LOS EMPLEADOS PBLICOS PROVISIONALES Y LAS FORMAS DE

DEMANDAR SU DESVINCULACIN
La provisionalidad de los empleos en la administracin pblica colombiana surgi
como alternativa para proveer los cargos de carrera administrativa cuando no se
pudieran realizar con personal seleccionado a travs de concurso de mritos, pero
su finalidad se fue modificando hasta el punto de otorgarles una estabilidad
reforzada a las personas que ocupan estos cargos. La provisionalidad se entiende
como un mecanismo subsidiario para proveer empleos en el sector pblico, en el
entendido que se acude a esta medida por la necesidad que tienen las entidades
estatales de suplir los cargos vacantes cuando no lo puedan hacer por el sistema
de mritos.
La vinculacin en calidad de provisional constituye un modo de proveer cargos
pblicos cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras stos
se proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situacin
administrativa que origin la vacancia temporal. Los cargos provisionales, como
su nombre lo indica, son de carcter transitorio y excepcional y buscan solucionar
las necesidades del servicio y evitar la parlisis en el ejercicio de las funciones
pblicas mientras se realizan los procedimientos ordinarios para cubrir las
vacantes en una determinada entidad, en aplicacin de los principios de eficiencia
y celeridad. La naturaleza de los cargos provisionales difiere de la de los cargos
de carrera administrativa y de los empleos de libre nombramiento y remocin
El artculo 8 del Decreto 1227 del 2005, as como los decretos 1937 y 4968 del
2007, sealan que por razones de estricta necesidad, para evitar la afectacin del
servicio, la Comisin Nacional del Servicio Civil, previa solicitud motivada del jefe
de la entidad interesada, podr autorizar encargos en empleos de carrera, sin
previa convocatoria a concurso, y en las vacancias temporales generadas por el
encargo, se podr efectuar nombramiento provisional, si no hay empleados de
carrera en la planta que cumplan los requisitos para el cargo.
Por lo expuesto anteriormente podemos determinar que las caractersticas
principales de los empleados provisionales antes de la Constitucin de 1991 eran
las siguientes:
Procede cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera.
Se realiza con personal no seleccionado por concurso (sistema de mrito).
Los nombramientos en provisionalidad deben ceirse a los reglamentos de
cada entidad.
Se otorga exclusivamente por necesidades del servicio.

La jurisprudencia constitucional seala que los provisionales gozan de una

estabilidad intermedia, pues no tienen la misma estabilidad que ostenta el servidor
inscrito en carrera, pero tampoco pueden ser desvinculados como si su
nombramiento se tratara de uno de libre nombramiento y remocin. Por tanto, la
estabilidad de un funcionario nombrado en provisionalidad se concreta en que al
ser desvinculado se le indiquen especficamente las razones de su declaracin de
insubsistencia, por lo que la falta de motivacin es causal de nulidad del acto.
En cambio, el Consejo de Estado ha sostenido que los empleados en
provisionalidad no gozan de estabilidad alguna, en razn a que son vinculados a la
administracin mediante la discrecionalidad del nominador y, en consecuencia,
pueden ser retirados del servicio discrecionalmente. El fuero de estabilidad se
predica exclusivamente de los empleados escalafonados en carrera y mal podra
aplicarse a provisionales que no se encuentran inscritos en el escalafn.
La honorable Corte Constitucional ha determinado por medio de sus precedentes
jurisprudenciales, beneficiar a los empleados que ostentan la calidad de
provisionales otorgndoles una estabilidad reforzada bajo los siguientes
argumentos:
Necesariamente debe haber motivacin para el retiro de los empleados que son
de carrera o que estn en una situacin provisional o de interinidad en uno de los
empleos que no son de libre nombramiento y remocin. La falta de motivacin
de ese acto del Estado que retira del servicio a una persona nombrada en
interinidad porque an no se han hecho los concursos para ingresar a la carrera,
es una omisin en contra del derecho porque la motivacin es necesaria para el
control de los actos administrativos que facilita la funcin revisora de lo
contencioso administrativo, y, por ende, la falta de motivacin se convierte en un
obstculo para el efectivo acceso a la justicia (artculo 229). (Corte Constitucional,
Mayo 26 de 1998)
Es clara la posicin de la honorable Corte constitucional al establecer la
motivacin de los actos de insubsistencia o retiro de empleados que ocupan
cargos en provisionalidad para brindarles a estos empleados una mayor garanta
en el desempeo de sus funciones, adems los beneficia con la posibilidad de
acceder a la accin de tutela cuando estos empleados consideren que se les ha
vulnerado sus derechos.
Como se mencion anteriormente, el Consejo de Estado dista de la posicin de la
honorable corte, Es tanto que el Consejo de Estado, unific las tesis planteadas
llegando a la conclusin de no ser necesaria la motivacin del acto unilateral, por
medio del cual la administracin, da por terminada la relacin laboral con el
empleado en provisionalidad y expresa:
El empleado nombrado en provisionalidad ostenta una posicin diferente a la del
vinculado y escalonado en la carrera, por no haber accedido al cargo mediante
concurso, a pesar de que ejerce un empleo de carrera. el empleado nombrado
en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudindose, en
consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivacin alguna.
(Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin 2, Marzo 13
de 2003).
Este precedente jurisprudencial del Consejo de Estado tuvo vigencia hasta el ao
2010, cuando esta corporacin estipul que el acto administrativo por medio del
cual se desvincula a un empleado provisional necesita ser motivado,
sustentndolo de la siguiente manera:
As las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artculos 13, 123 y 125 de la
Constitucin Poltica, 3 y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del
mismo ao, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad
cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedicin
de un acto administrativo motivado, y para ello, la administracin no debe
considerar la fecha en la que se produjo la vinculacin a travs del nombramiento
en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva
normatividad de carrera administrativa, pues ello implicara un tratamiento
desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del
derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron
en vigencia de la Ley 443 de 1998. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Seccin 2, Septiembre 23 de 2010).
Ya teniendo una lnea similar entre la corte Constitucional y el Consejo de estado
en cuanto ambas coinciden en que los actos administrativos que retiran a los
empleados en provisionalidad deben ser motivados, la nueva discusin se centra
en cual mecanismo es el idneo para demandar o reclamar los derechos de los
empleados en provisionalidad que son despedidos de manera injusta o sin
motivacin. Es decir la discusin es cul es la forma de demandar la
desvinculacin de los empleados pblicos en provisionalidad.
Por un lado la a tesis de la Corte Constitucional, entendiendo que los empleados
provisionales podrn hacer uso de la accin de tutela, con la pretensin de ser
reintegrados, cuando demuestren vulneracin de derechos fundamentales, como
la afectacin al mnimo vital, al derecho de igualdad o al debido proceso, siempre
y cuando el cargo no haya sido provisto de manera definitiva, como resultado del
respectivo concurso de mritos.
Merecen destacarse las sentencias de unificacin de la Corte Constitucional en las
que procedi a ordenar revocar los fallos del Consejo de Estado, en procesos de
accin de nulidad y restablecimiento del derecho, as como fallos de tutela, en los
cuales el mximo tribunal constitucional orden reintegrar a los funcionarios
provisionales desvinculados y al pago de salarios y prestaciones dejados de
percibir desde la desvinculacin hasta cuando sea efectivamente reintegrado, sin
considerar que ha existido solucin de continuidad.
Y por otra parte la tesis del Consejo de Estado, expresa que los empleados en
provisionalidad desvinculados podrn mediante el medio de control de la accin de
nulidad y restablecimiento del derecho, pedir la nulidad del acto administrativo que
los desvinculo, pedir su reintegro y el pago de los salarios dejados de recibir y
prestaciones sociales.
A manera de conclusin puedo expresar que conforme a lo establecido en la Ley
909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015, y jurisprudencia de las altas cortes que
los nombramientos provisionales se constituyen en un mecanismo de carcter
excepcional y transitorio que permite proveer temporalmente un empleo de carrera
administrativa, con personal que no fue seleccionado mediante el sistema de
mrito, con fundamento en unas causales especficamente sealadas en la norma,
siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos para
ser encargados.
Tambin podemos concluir que es obligatorio motivar los actos de insubsistencia
de los empleados de carrera y los empleados en provisionalidad, en garanta del
debido proceso. No existe ninguna ley o norma con fuerza de ley que exonere a
los nominadores de motivar las razones para el retiro de los provisionales.
En cuanto a la forma de demandar la desvinculacin de los empleados pblicos en
condicin de provisionalidad pueden ser la tutela cuando se le vulneren derechos
fundamentales, pero es ms idneo y eficaz el medio de control de Nulidad y
restablecimiento de derecho el cual se presenta ante la Jurisdiccin Contencioso
Administrativa.
El nuevo cdigo de procedimiento administrativo y de lo contencioso
administrativo, CPACA, nos trae a colacin

BIBLIOGRAFA

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Colombia. Bogot, Cundinamarca, Colombia: Gaceta Constitucional
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