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A cademia
Revista
sobre
Ao 10 - nmero 20 - 2012
enseanza
del Derecho
Departamento de Publicaciones
Facultad de Derecho
Universidad de Buenos Aires
Rubinzal - Culzoni
Editores
Academia. Revista sobre enseanza del Derecho
ao 10, nmero 20, 2012, pp. 269-286. Buenos Aires, Argentina (ISSN 1667-4154)
** Sterling Professor of Law Emeritus, Yale University. Este ensayo constituye la Con-
ferencia de investidura como Doctor Honoris Causa y la primera Conferencia en
Homenaje a Carlos Santiago Nino en la Universidad de Buenos Aires, que tuvo lugar
el 6 de octubre de 2011 y se benefici mucho del trabajo de investigacin y de los
consejos de John Paredes y Ned Hirschfeld.
1 Vase Jaspers, Karl, , Karl W. Deutsch ed., H. A. T. Reiche
The Idea of the University
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2 Vase Las dos caras del Estado, enDemocracia y disenso. Una teora de la libertad de
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3 Ch. Gondola, Didier, The History of Congo 117 (2002). Otra versin sostiene que el
nmero de graduados universitarios era incluso menor, nueve. Vase Fessy, Thomas,
DR Congo: Celebrating 50 Years of Chaos , BBC News, 30/6/2010, 4:17 AM [en lnea]
<http://www.bbc.co.uk/news/10449507>.
4 Vase Ortega y Gasset, Jos, , Howard Lee Nostrand ed.
Mission of the University 52
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5 Vase, , NLRB v. Fruit & Vegetable Packers, Local 760, 377 U. S. 58, 77 (1964)
e. g.
(Black, J., concurrencia) (divide el acto de hacer piquetes en argumentacin, que cons-
tituye expresin y est protegida por la Primera Enmienda, y patrullaje, que cons-
tituye conducta y no est protegida por la Primera Enmienda).
6 Vase Barak, Aharon, Purposive Interpretation in Law, Sari Bashi trad., Princeton Uni-
versity Press, 2005.
7 Vase Cal. Democratic Party v. Jones, 530 U. S. 567 (2000).
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, 51 (1996).
of Speech and the Many Uses of State Power 47
10 Vase ONeil, Robert M., Bias, Balance, and Beyond: New Threats to Academic
Freedom, en 77 985, 998-99 (2006).
U. Colo. L. Rev.
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siones con respecto a los asuntos pblicos importantes y que este derecho
era una exigencia del principio de libertad acadmica.
Al final, ninguno de estos proyectos fue convertido en ley. Aun as
debemos ser claros con respecto a por qu fracasaron y por qu debieron
haber fracasado. Algunos se oponan a estas medidas porque a su modo
de ver carecan de una base fctica, la supuesta cooptacin de las univer-
sidades por parte de las ideologas de izquierda, en los hechos, no exista.
Otros sostenan que el remedio sugerido por Horowitz el control total por
parte del gobierno sera ms perjudicial que beneficioso. Aquellos que se
oponan al plan de Horowitz insistan con que eran preferibles las medidas
autocorrectivas, que adems eran ms confiables a la hora de producir el
deseado equilibrio ideolgico. Mi objecin es de un carcter totalmente
diferente: para m es el conocimiento, y no el equilibrio ideolgico, el
objetivo de los nombramientos de profesores, y una exigencia de equilibrio
ms que promover violara el principio de libertad acadmica. Mucho
menos que apremiante, sostengo que el equilibrio no es ni siquiera un
propsito permisible para la regulacin gubernamental de la universidad.
Tal como subray al principio, la universidad se dedica al descubri-
miento y diseminacin de conocimiento. Los profesores son nombrados
para promover esa finalidad, y su trabajo deber ser juzgado exclusiva-
mente en trminos de su veracidad e importancia, sin que entre en con-
sideracin el equilibrio ideolgico entre los puntos de vista expresados.
A veces ese equilibrio se logra, pero en la universidad esto sucede so-
lamente como una consecuencia incidental o un subproducto del proceso
a travs del cual el conocimiento se descubre y disemina. Si bien el riesgo
de que las normas que gobiernan una disciplina sean indebidamente
aplicadas y que alguien sea contratado o despedido por sus opiniones
polticas ms que por sus logros acadmicos es enorme, este riesgo no
ser corregido a travs de la imposicin de una exigencia de equilibrio
ideolgico en las universidades, dado que, desde mi punto de vista, eso
comprometer su dedicacin a la verdad y al progreso del conocimiento.
Viniendo de m, este rechazo de la exigencia de equilibrio puede
parecer extrao. En el contexto de la prensa, concibo el equilibrio o
la difusin de puntos de vista en conflicto o antagnicos sobre los asuntos
de importancia pblica como un objetivo constitucional apropiado. De
hecho, en una ocasin anterior he defendido medidas regulatorias como
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11 Vase Fiss, Owen M., Free Speech and Social Structure (p. 7) y Building a Free
Press (p. 139), en , ob. cit.
Liberalism Divided
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blancos del acoso estatal. Ellos son quienes tienen ms en juego. Durante
el macartismo, Paul Sweezy, un reconocido economista y docente mar-
xista, fue llevado ante una comisin investigativa de la legislatura de
New Hampshire y cuestionado sobre las clases que daba en la Univer-
sidad de New Hampshire.13 Esta investigacin interfiri con la autonoma
de la universidad. Sin embargo, la universidad, en lugar de objetar la
investigacin, opt por permanecer en silencio y dej al profesor Sweezy
lidiando en soledad con su defensa. Fue l, y no la universidad, quien
aleg que la investigacin legislativa violaba el principio de libertad aca-
dmica, y no veo por qu no debera haber procedido de esta manera.
Si bien los agentes de la universidad pueden elegir, ya sea por indiferencia
o incluso complicidad con los agentes polticos, no invocar la autonoma
que correctamente pertenece a la universidad, esa autonoma con respecto
a la interferencia gubernamental permanece como proteccin hacia es-
tudiantes y profesores en su bsqueda del conocimiento y por lo tanto
puede ser invocada por ellos.
En un caso como el de Sweezy, el docente individual alega la auto-
noma de la universidad y la utiliza para resistir la interferencia estatal.
A travs de los ojos del profesor Sweezy, el Estado es concebido como
el enemigo de la libertad. Pero en muchos casos, los profesores o estu-
diantes pueden quedar trabados en una lucha con los agentes o directivos
de la universidad. En esos casos son los directivos de la universidad, y
no el Estado, los que pueden ser vistos como enemigos de la libertad.
Los agentes podrn, en respuesta a una publicacin acadmica o postura
adoptada en clase, amenazar al profesor con el despido y al estudiante
con la expulsin. El profesor o el estudiante no puede invocar un derecho
de decir lo que se le plazca, ni puede invocar el derecho de no ser juzgado
sobre la base del contenido de lo que dice. En el contexto de la universidad
no existen tales derechos. Las expresiones estn sujetas a la evaluacin
profesional y esa evaluacin invariablemente se enfoca en el contenido.
Aun as, en esta lucha con la universidad, existe un derecho que emana
de la Primera Enmienda que pertenece al estudiante o profesor y que,
correctamente, est dentro de la rbita del principio de libertad acad-
mica. Se trata del derecho de ser juzgado exclusivamente sobre la base
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19 Ark. Educ. Television Commn v. Forbes, 523 U. S. 666, 693-95 (1998) (Stevens, J.,
disidencia).
20 Vase Finkin, Matthew W. y Robert C. Post,For the Common Good: Principles of American
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21 Vase . en 130-31.
id
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a veces tan dura o severa como unas semanas o das en prisin. Toda
su carrera y su medio de subsistencia puede ser puesto en peligro y los
tribunales deben estar siempre vigilantes para proteger contra los abusos
de poder en esos casos, independientemente de si la institucin infractora
sea MIT o la Universidad de Massachusetts.
Por supuesto que la extensin del principio de libertad acadmica
para que alcance casos como esos proveera al individuo de una medida
adicional de proteccin, pero tambin se correra el riesgo de apartarse
del principio de su propsito fundacional, la proteccin de las actividades
de la universidad dirigidas a la bsqueda de conocimiento. La Consti-
tucin no privilegia a profesores y estudiantes, sino a su bsqueda de
conocimiento. La libertad acadmica es una fuente importante de libertad,
pero no es la nica, y el reconocimiento de sus lmites jurisdiccionales
confinarla a la libertad de ensear y a la libertad de aprender podra
fortalecerla cuando la universidad libre est bajo amenaza.
En 2006, la Corte Suprema traz una distincin tajante entre los de-
rechos de los ciudadanos y los derechos de los empleados. En un caso
que involucraba el despido de un empleado de una fiscala fundado en
un informe que ese empleado haba hecho criticando a la polica, la Corte
Suprema sostuvo que las afirmaciones de los empleados pblicos reali-
zadas en cumplimiento de sus tareas ordinarias no estaban protegidas
por la Primera Enmienda.22 Los empleados retienen su derecho de hablar
como ciudadanos, pero slo cuando estn hablando como ciudadanos,
no como empleados.
Mi versin de la expresin extramuros enfatiza la parte buena de esa
decisin: quitarle los derechos que otorga la Primera Enmienda a un
individuo respecto de su discurso oficial no priva a este individuo de
sus derechos derivados de la Primera Enmienda cuando habla como
ciudadano. Los profesores no solamente son empleados, sino tambin
ciudadanos y son libres de ejercer sus derechos de hablar como ciuda-
danos sobre los asuntos de importancia pblica sin temor a las represalias.
El profesor de lingstica que publica un artculo de opinin criticando
las polticas de Bush u Obama con relacin a la Guerra contra el Terror
est hablando como ciudadano, no como profesor, y, al igual que cual-
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quier ciudadano, no puede ser castigado por una actividad como sa.
Sin embargo, insisto en que, incluso como empleados, los profesores
gozan de ciertos derechos que otros empleados pueden no tener. El pro-
fesor de Derecho que da una conferencia en la que critica las polticas
antiterroristas de Bush u Obama est actuando como profesor, y aun
cuando su discurso pueda ser considerado como expresin oficial, est
protegido. La expresin oficial de un profesor de Derecho, a diferencia
de aquel individuo que trabaja en una fiscala, est protegido por la
Primera Enmienda y eso es as por el papel excepcional y esencial que
la universidad juega en el sistema democrtico.
En este caso de 2006 la Corte no tuvo ocasin de transmitir esta
ltima proposicin, y sin embargo expres cierta ansiedad sobre el al-
cance de su decisin que denegaba proteccin a la expresin de un
empleado y sobre las ramificaciones de tal negacin para la libertad
acadmica. Tal como dijo el juez Kennedy, autor de la opinin de la
Corte: La expresin vinculada con el trabajo acadmico o educativo
pone en juego intereses constitucionales adicionales que no estn total-
mente tratados en esta jurisprudencia de la Corte sobre la expresin de
los empleados.23
El juez Kennedy no se detuvo a explicar qu intereses constitucio-
nales adicionales estaran en juego cuando un profesor es despedido
sobre la base de su trabajo acadmico o educativo. Aun as, la buena
disposicin del juez a reconocer que en un caso semejante existen in-
tereses constitucionales adicionales es en s misma encomiable, sobre
todo en esta era de retraimiento. Tal reconocimiento limita la derrota de
los valores de la Primera Enmienda que signific ese caso presentado
ante la Corte, y al mismo tiempo da cuenta de la continua vitalidad del
principio de libertad acadmica en la tradicin constitucional de los Es-
tados Unidos. Tal reconocimiento debe reflejar un entendimiento intui-
tivo sobre el papel excepcional que juega la universidad en la prctica
democrtica y el vnculo esencial entre la ilustracin y la democracia.
Aunque de manera vacilante, la Corte Suprema est reconociendo como
verdadera la idea que yace en el ncleo de esta conferencia: que una
sociedad libre requiere universidades libres.
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