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El derecho notarial,
la fe pblica, la
forma
1. El derecho notarial y
la fe pblica y la forma
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Conjunto sistemtico de normas, conceptos y principios que regulan
aquellas materias referentes a la actividad notarial, es decir,
derechos y obligaciones del notario, organizacin y naturaleza de su
funcin y responsabilidad, as como lo referente al instrumento
pblico notarial (forma, valor y eficacia convictiva).
Notario
Derechos y obligaciones
Funcin
Responsabilidad
Actividad notarial
Autonoma
En este aspecto no hay consenso en la doctrina. Una rama del derecho es
autnoma si completa los tres patrones bsicos: autonoma legislativa, didctica
y cientfica. Analicemos si el derecho notarial cumple con estos tres patrones.
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Autonoma cientfica: para dotar al derecho notarial del carcter de
ciencia, se necesita distinguir si ste posee objeto, mtodo y principios
propios.
Todo ello nos lleva a pensar, al margen de opiniones disidentes, que del derecho
notarial no posee autonoma.
Fuentes
Las normas jurdicas nacen con los hechos y las costumbres y van obteniendo
consagracin legislativa de diferentes modos. Entre las principales fuentes, se
encuentran la ley y la costumbre, pero algunos autores incorporan la doctrina y
jurisprudencia general y especializada. Para el derecho notarial, stas ltimas son
de gran importancia.
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Los usos convencionales se despliegan a travs de toda la gama de
negocios jurdicos y, al reiterarse, constituyen un slido elemento de
interpretacin de la voluntad de las partes.
Naturaleza de su contenido
Las normas del derecho notarial pueden ser:
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sancionatorias de conductas profesionales antijurdicas. En la materia que
nos ocupa, las encontramos fundamentalmente en todo lo atinente a las
formas del instrumento notarial.
Por ltimo, con el derecho penal, el notario est muy relacionado en tanto es fiel
custodio de la fe pblica (bien jurdicamente protegido). Primordialmente, en
relacin a la adulteracin y falsificacin de instrumentos pblicos, as como
diversos delitos que pueden ser cometidos por el notario o sus auxiliares, o en
ocasin del desempeo notarial.
Evolucin histrica
La historia del notariado va unida a la historia del instrumento pblico.
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Los escribas hebreos fueron los precursores del notario contemporneo. Se cree
que eran funcionarios pblicos vinculados a la autenticidad de las convenciones.
Entre ellos, existan varios tipos de escribanos:
Finalmente, estaban los escribas del pueblo, que redactaban los contratos
privados. Lo que daba legalidad era el sello del superior jerrquico.
En Grecia, estos escribas eran llamados loggrafos (de logo, palabra y grafo,
grabar, escribir). Redactaban los alegatos de los acusados y los discursos de los
funcionarios. Existan tambin otras ramas de idneos: los sngrafos, que
redactaban los contratos entre particulares, los apgrafos, que eran los copistas
de los tribunales, y los nemon, que archivaban los textos sagrados.
Los notarii eran los que utilizaban las notas tironianas, que constituan una
especie de escritura taquigrfica. Se encontraban adscritos a la
organizacin judicial, su funcin se basaba en escuchar a los terceros y
transcribirlas sus dichos de manera expeditiva.
Los scriba conservaban los archivos judiciales y daban forma escrita a las
resoluciones judiciales.
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En la Edad Media, con la ruptura del Imperio Romano, se promueve una
regresin en el progreso de la institucin del Notariado, debido a que los seores
feudales eran los que tenan injerencia a travs representantes, en la
elaboracin de los distintos documentos como son los contratos y testamentos.
Ello, con una diferencia radical respecto de los antiguos notarios: el notario
feudal preservaba los intereses de su seor y adems, daba autenticidad a los
actos en los que intervena.
En Espaa, es recin a mediados del siglo XIII, con el Fuero Real, cuando se
incorporan definiciones sobre el escribano pblico. La legislacin ms completa
se encuentra en las Siete Partidas, normando sobre las escrituras pblicas, los
documentos notariales y la funcin del escribano.
Sin embargo, los escribanos pblicos a que aludan las Partidas no eran hombres
de derecho; adems, fue permitida durante mucho tiempo la enajenacin de los
oficios, negocio por el cual se vendan los registros notariales al mejor postor.
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cre una legislacin especial para Amrica, conocida como Leyes de Indias. El
cabildo ejerca la superintendencia sobre los escribanos.
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a) Subjetivo. Atiende a la capacidad de hecho y de derecho de
los sujetos y a la titularidad de los derechos que se disponen.
Comprende el rgimen de representacin.
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Pero, para gozar de esta presuncin de autenticidad, es necesario que el
documento rena dos condiciones:
La palabra protocolo proviene del latn protocollum, que a su vez procede del
griego (protos, primero, y kollom, pegar; hace referencia a la primera hoja
encolada, es decir, pegada con engrudo) (Sierz 2007, 378)
Este principio nos indica que todo el obrar del notario debe quedar registrado.
En efecto, al llevar a cabo actuaciones pblicas en virtud de potestades
delegadas por el estado, los actos deben quedar plasmados para la posteridad,
de manera tal que puedan ser consultadas por los sucesivos interesados.
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la escritura matriz. Si hay alguna variacin entre sta y el testimonio, se debe
estar al contenido de la escritura matriz1.
c) Principio de extraneidad
El escribano debe ser ajeno, extrao al acto, carecer de inters directo e indirecto
en su resultado, debe ser imparcial, objetivo y no favorecer particularmente a
ninguna de las partes. Su potestad deviene del estado y es un delegado de ste
que controla el equilibrio y transparencia en las relaciones que nacen del acto
autorizado.
Por ello, Es de ningn valor el acto pasado por ante un funcionario pblico en
asunto en que l, su cnyuge, su conviviente, o un pariente suyo dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, sean personalmente
interesados2.
d) Principio de inmediacin
e) Principio de rogacin
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El escribano debe actuar a requerimiento de parte y slo en los lmites precisos
del mismo. Como regla general, no puede obrar de oficio ni exceder los lmites
del requerimiento. Adems, debe exhibir en forma visible en frente de la
escribana una placa con su nombre y registro, y atender en los horarios fijados.
No le est permitido hacer publicidad de ningn tipo, ni actuar de motu propio.
f) Principio de formalismo
La forma puede ser vista desde una faz intrnseca, como desenvolvimiento del
acto (corroboracin de identidad, anexin de poderes, lectura del acto, etc.) o
extrnseca, en lo que hace a su instrumentacin efectiva, es decir, recaudos
obligatorios de la audiencia notarial.
Este principio del notariado latino establece en cabeza del escribano la obligacin
de dotar de forma jurdica vlida y eficaz al tipo de negocio que las partes le
encomiendan instrumentar. Recordemos que los requirentes no necesariamente
tienen conocimientos jurdicos y que recurren al escribano para que los asesore
en relacin al tipo de acto idneo para plasmar la voluntad jurdica en el caso
puntual, as como sus formalidades de ley.
Las escrituras pblicas deben extenderse en un solo acto. Ello quiere decir que la
lectura y firma de todos los presentes y la del escribano con su sello deben tener
unidad contextual y temporal. Se discute si debe existir simultaneidad en la tarea
o si sta puede escalonarse en el plazo de un da (intervalo mnimo para contar
los plazos en el Cdigo Civil), o dentro del plazo de vigencia del certificado
notarial del art. 23 de la ley registral, es decir, unidad contextual.
Lo cierto es que esto depender de cada caso puntual y del criterio del notario.
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En las actas notariales no se exige unidad del acto, en tanto su propia naturaleza
es discontinua: requerimiento en la escribana por escrito, traslado del notario al
lugar donde labra el acta y su posterior pase en limpio en el protocolo.
Surgen los escribanos con registros para autorizar contratos civiles, y otros
comerciales, eclesisticos, de marina, de hipotecas y el escribano mayor de
gobierno.
Una de las normas pioneras fue sancionada en 1881, la ley 1144 para la Capital
Federal. Con ella se legisl por primera vez en forma especfica sobre los
escribanos, a quienes se defini como funcionarios pblicos autorizados a dar fe,
conforme a las leyes, de los actos y contratos que ante ellos se extendieren o
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pasaren. La ley exiga estudios pero no estableca cules. El artculo 143 dispona:
Para optar al cargo de escribano pblico, se requiere ser ciudadano argentino,
mayor de edad, haber cursado los estudios y cumplido las dems formalidades
que esta ley previene4.
Esta norma pona en cabeza del Poder Ejecutivo la creacin de nuevos registros,
a razn de uno por cada diez mil habitantes en la Capital Federal. Las escrituras
pblicas slo podan ser autorizadas por los escribanos pblicos. Adems,
estableca la inamovilidad en el cargo, la exigencia del diploma que acredite
idoneidad y la necesidad de fijar residencia dentro de la Capital.
4 Art.
143. Ley 1144 Organizacin de la Justicia en la Capital Federal, del Registro de la Propiedad y del
Archivo de los Tribunales. rgano emisor de la fuente legal. Derogada en 1886 por ley 1893.
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La incorporacin del voto de los jubilados con facultad para ser electos en
el consejo directivo.
1.2. Fe pblica
1.2.1 Definicin.
Llamamos fe a la creencia en la verdad o la fiabilidad de una persona, idea o cosa.
Proviene del latn fides (confianza, conviccin, certeza, creencia o conocimiento).
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Clasificacin
Como adelantramos, la fe puede clasificarse en divina (en un ser superior) y
humana (en otras personas); estas personas pueden ser particulares o estatales.
Si son estatales, hay que diferenciar los cargos, pues la fe pblica puede ser:
Figura 2: Fe pblica
Judicial
Notarial
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Fuente: elaboracin propia, 2015.
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Cuando el registro es meramente declarativo, porque declara un derecho que
ya se form fuera del mismo, existe poca certeza de que la realidad registral se
corresponda con la sustancial o extrarregistral.
En Argentina, en cambio, lograr asentar una situacin nula no tiene ningn valor,
porque el asiento no convalida relaciones jurdicas viciadas. Sin embargo, tiene
injerencia en dotar de buena fe a los adquirentes. La buena fe, sumada al ttulo
oneroso, lleva a la adquisicin legal del dominio por parte del subadquirente de
cosas muebles e inmuebles.
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1.3. La forma instrumental
La lgica indica, por otra parte, que, si queremos que una voluntad sea respetada
y que el exterior conozca la declaracin de voluntad y sta adquiera valor jurdico
en la comunidad, es necesario dotarla de forma. As, se transforma en una
realidad que se revela, al volcarse en un molde que preparar el escribano
generalmente en forma de escritura pblica.
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Podemos resumir las ventajas del sistema formalista como sigue:
Influye en el nimo de las partes, en tanto les hacen tomar conciencia del
acto que estn celebrando y sus consecuencias. As, contribuye a la
prudencia en la contratacin.
Da publicidad al acto.
Apareja un riesgo para aquellos actos con formas exigidas bajo pena de
nulidad, ya que, si stas no se cumplen, se ocasiona su invalidez.
As, una vez reseadas las ventajas y desventajas, recordamos el viejo proverbio
en latn: In medio veritas est (la verdad yace en el medio).
5 Art. 973. Ley 340 Cdigo Civil de la Nacin. Derogada en agosto de 2015 por ley 26994.
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La forma es la exteriorizacin de las voluntades jurdicas existentes. El hombre
crea, produce hechos jurdicos, pone en juego su voluntad y stos se convierten
en actos jurdicos cuando la voluntad es plasmada siguiendo las indicaciones del
ordenamiento para cada tipo de negocio.
Teniendo en cuenta la tarea notarial, las formas pueden analizarse desde dos
puntos de vista:
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reproducirlo, era crucial celebrarlo frente a un gran nmero de testigos que
pudieran dar fe de su existencia. Las ms de las veces, en espacios pblicos donde
toda la comunidad era testigo.
Las invasiones brbaras trajeron un retorno al viejo formalismo de los fides facta,
promesa unilateral acompaada de imprecaciones de gestos (festuca) o de
garantas materiales, o an de la entrega del dinero o de la cosa objeto del
contrato.
Ms tarde, todo esto se convirti en smbolos, como las arras o la palmata, que
formalizaba con un apretn de manos. Pese al pase del tiempo, an se practica
la palmata en los mercados y ferias de algunos pequeos pueblos de Espaa y
de Francia, donde la palabra empeada y la mano dada siguen siendo la gran
forma jurdica de labriegos y campesinos que, conociendo o no las virtudes del
documento escrito, prefieren exteriorizar en el apretn su voluntad de contratar
y su consentimiento, sin la presencia de funcionario pblico autenticante.
Esta regla que indica que el solo consentimiento obliga, sin embargo, al poco
tiempo fue atenuada, en los sistemas consensualistas, por normas que exigan la
prueba escrita en todos los contratos de alto valor econmico.
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administrativas y comerciales del derecho. Como consecuencia de ello, se
observa un resurgimiento de las formas. Se habla, ms precisamente, de un
neoformalismo, cuya finalidad es distinta de aquella observada en el antiguo
formalismo. En efecto, ya no se sita a la forma como parte o elemento del acto
mismo, sino, fundamentalmente, con fines de asegurar su publicidad y facilitar
su prueba y reproduccin. Los terceros son los principales beneficiarios de este
sistema, por tener acceso fcilmente a la informacin.
Tcita. En aquellos casos sobre los cuales la ley permite inferirla de hechos
concluyentes e indubitables facta concludentia y siempre que no haya
una manifestacin expresa en contrario, o que se trate de negocios
jurdicos para los cuales sea imprescindible una manifestacin expresa.
Podemos citar, como ejemplo, la entrega, por parte del acreedor cartular,
del ttulo valor al deudor, hiptesis en la cual se infiere que ha condonado
la deuda. Lo mismo ocurre en la confirmacin de los actos nulos, cuando
quien puede alegar la nulidad relativa efecta actos jurdicos posteriores
que implican tener por vlido el acto nulo (como pagar el precio de una
compraventa viciada de nulidad).
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Presunta. Surge por imperio legal, para aquellos casos previstos
expresamente, tal como la aceptacin de herencia con beneficio de
inventario. La sola ejecucin de un acto hace presumir su carcter o la
voluntad respecto de un acto conexo, a menos que se efecte la
manifestacin inversa.
Tal el caso de la inscripcin del hijo matrimonial efectuada por uno de los
cnyuges. Anlogo es el caso de la falta de respuesta en una audiencia
confesional o de reconocimiento de firma en un instrumento privado, que
implican reconocimiento de la calidad imputada.
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formalidades de ley. En efecto, las formas son exigidas para probar
la existencia y alcance del negocio. Distinto al caso de los
solemnes, en los que el acto no exista en absoluto, o lo haca como
un negocio diferente al tenido en mente por los contratantes.
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Referencias
Buteler Cceres, J. A. (2005) Manual de Derecho Civil Parte General. Crdoba:
Advocatus.
Borda, Guillermo (1973). Tratado de derecho Civil Argentino. Parte General II. 5
Edicin actualizada. Buenos Aires. Perrot.
Cdigo Civil de la Nacin. Aprobado por Ley N 360 29/09/1869. Derogado en 2015
por Ley N 26994.
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Aprobado por Ley N 26.994 B.O. 08/10/2014
Suplemento. Vigencia: 1 de agosto de 2015, texto segn art. 1 de la Ley N 27.077
B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
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