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DERECHO COMPARADO

TRABAJO DE EXPOSICIN

TEMA. 4
LA FAMILIA DEL COMMON LAW

POR: WILTON ANDRS PREZ

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DERECHO COMPARADO

TEMA IV:
LA FAMILIA DEL COMMON LAW

4.1 Historia del derecho comn ingles. (Common Law).-

El Derecho anglosajn actual es el resultado de una serie ininterrumpida de
usos y tradiciones que remontan a muchos siglos atrs. La gran variedad de
preceptos jurdicos observados en esos siglos no han impedido que exista
una cierta continuidad de tradicin.

Un verdadero derecho ingles no se presenta hasta la conquista normanda en

1066. La conquista normanda seala el momento de la recepcin por
Inglaterra, de parte del conquistador, de las normas extradas de la poca
anterior a l y de la fusin de estas con algunos principios importados por el
pueblo invasor.

El derecho ingles propiamente hablando difiere del derecho francs por que
no conoci ni la renovacin dada por el derecho romano ni el fenmeno de la
codificacin. Podramos decir que se desarroll de una manera autnoma del
continente por sus contactos limitados con el continente, por ello ellos se
basaron en su legislacin en sus propias costumbres, las cuales eran puras
por su poco contacto, lo que necesariamente significa avance.

La continuidad histrica de su sistema jurdico no fue quebrantada por la

codificacin y ninguna revolucin rompi el esquema de su evolucin. Los
ingleses estiman que de ah es que viene la gran sabidura de este derecho,
las cualidades de sus juristas y la condicin de sus usuarios, esto a diferencia
de los franceses que se orgullecen de destacar el carcter lgico y racional
de su derecho.

La elaboracin del Common Law, llamado entonces comune lay, fue producto
exclusivo de los tribunales reales de justicia, denominados corrientemente, a
causa del lugar donde tendran su sede a partir del siglo XIII, tribunales de
Westminster.

4.2 El Common Law y la Equity.-

La competencia restringida de las jurisdicciones reales fue tolerable mientras
existieron jurisdicciones con capacidad para intervenir cuando no se poda
hallar remedio en el Common Law.

Con la decadencia y desaparicin de esas jurisdicciones fue necesario

encontrar un nuevo correctivo y lo fue la Equity. Hasta 1875, las normas de la
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Equity se han caracterizado por ser aplicadas exclusivamente por una

jurisdiccin especial, el Tribunal de la Cancillera.

Es importante sealar que entre la Common Law y la Equity se llev a cabo

una fusin, operada por las Judicature Artculos de 1873-1875. Pero a pesar
de esa fusin todava sigue siendo la distincin fundamental del Derecho
Ingles, comparable a la distincin que se hace en nuestro Derecho: Derecho
Pblico-Derecho Privado.

Los juristas ingleses dividen su Derecho en common lawyers y Equity

lawyers. Se dice que lo que justifica la intervencin del Canciller son
exigencias de la conciencia. El canciller interviene en equidad sin pretender
modificar las normas del Derecho administrado por los tribunales.

Como decamos anteriormente, todos los tribunales ingleses pueden ordenar

los remedios de la equidad o aplicar las normas del Common Law. Con esto
se evita la dualidad de procedimiento que exista anteriormente. Los
tribunales pueden pronunciarse vlidamente a la vez segn el Derecho y
segn la Equidad.

4.3 Papel de los jueces en la familia del Derecho Common Law.-

Para el derecho comn anglosajn la leyes creada y moldeada por los
jueces. La legislacin sirve cierto punto como una funcin suplementaria. Por
ejemplo, en los Estados Unidos la facultad de los jueces para considerar
inoperante una legislacin que sea inconstitucional se acepta sin grandes
discusiones.

El juez en la familia del Common Law est bien pagado y si se encuentra en

los peldaos ms altos de la escala tendr secretario e investigadores
adjuntos. Las opiniones de los jueces se discuten en los diarios y en las
revistas jurdicas. Los jueces son personas importantes en la familia de
derecho del Common Law.

En el mundo de la familia romano-germnica los jueces son distintos, son

servidores pblicos, funcionarios. El juez en la familia de derecho romano-
germnico desempea un papel ms modesto que el que desempea su
colega en el Common Law, es decir, en el derecho comn anglosajn. Y
juega un papel ms modesto porque el servicio judicial es una carrera
burocrtica. La funcin judicial es hasta cierto punto estrecha, mecnica y
falta de creatividad.

En cuanto a la facultad discrecional de los jueces, lo del derecho comn

anglosajn tradicionalmente tiene facultades inherentes de equidad. Pueden
amoldar el resultado de un caso a las exigencias de la realidad, pueden
doblegar las normas cuando sea necesario para decidir lo que es
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evidentemente justo en s mismo y pueden interpretar. Reinterpretar la ley

con el objeto de ajustada a los cambios sociales.

En su obra La tradicin jurdica romano-canonca, Jhon Henry Merryman nos

seala que "en el derecho comn anglosajn el juez tiene un poder inherente
de equidad; en la tradicin del derecho civil (se refiere a la familia romano-
germnica, nota V.T.) ese poder lo tiene la legislatura" (Ver Merryman, pagina
95). Segn Merryman, la teora es que la legislatura ejerce su facultad de
equidad aprobando leyes o normas de equidad para que el juez las aplique
como cualquiera otra norma jurdica.

Decamos anteriormente que el papel del juez en la familia romano-

germnica es modesto y restringido, en la familia del Common Law puede
decirse que es un derecho de los jueces.

4.4 Estructura del Common Law.-

La familia romano-germnica se caracteriza por el culto a la ley y la
admiracin por los cdigos. En la familia del Common Law la principal
caracterstica es su apego a la Jurisprudencia. Se basa en gran parte en
decisiones judiciales. Sera un error decir tajantemente que la familia romano-
germnica es un sistema codificado, mientras que la familia del Common Law
no est codificada.

Probablemente haya tanta legislacin vigente en un estado tpico

norteamericano como en una nacin latinoamericana o europea. California
tiene ms cdigos que cualquiera nacin de derecho romano-germnica,
pero sin embargo, no tiene una jurisdiccin civilista.

La familia del Common Law difiere profundamente de la familia romano-

germnica. Su estructura, su vocabulario, sus conceptos, sus normas, etc.
son totalmente diferentes. As tenemos que en el plano de las grandes
divisiones del Derecho, no encontramos en el Common Law la distincin
Derecho pblico-Derecho privado, como tampoco las divisiones Derecho civil,
comercial, administrativo, constitucional, etc. En lugar de estas grandes
divisiones, encontramos otras: Common Law y Equity, o la de propiedad real
y personal.

Pero la diferencia no se queda en el plano de las divisiones del Derecho, sino

que va ms all de las categoras y de los conceptos jurdicos.
Tambin en el plano de la norma existen diferencias. En el Common Law,
elaborado por la jurisprudencia, la legal rule representa algo diferente de la
norma jurdica, enunciada por el legislador. Y esto obedece a una situacin
lgica.

Los juristas ingleses conciben su Derecho fundamentalmente como un

Derecho jurisprudencial (case law); las normas del Derecho ingles son las
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normas que se encuentran en la ratio decidendi de las decisiones de los

tribunales superiores de Inglaterra. La legal rule se sita en el nivel del caso
concreto, con ocasin del cual se ha formulado, a fin de encontrar una
solucin al mismo.

Es decir, no es un Derecho doctrinal, como ocurre, por ejemplo, con el

Derecho francs que es uno de los ms importantes dentro de la familia
romano-germnica. Tal como lo plantea Ren David "los Derechos de la
familia romano- germnica constituyen conjuntos coherentes, sistemas
cerrados en los que cualquier problema puede y debe, al menos en teora,
ser resuelto mediante la interpretacin de una norma jurdica existente.

El Derecho ingles es, en cambio, un sistema abierto; da por supuesto un

mtodo que permite resolver cualquier cuestin que se plantee, pero carece
de normas sustantivas a aplicar en cualquier circunstancias" (Los grandes
sistemas jurdicos contemporneos, pg. 281).

4.5 Fuentes de la familia del Common Law.-

Explicamos anteriormente que la jurisprudencia es la principal fuente del
Common Law; conjuntamente con la ley son fuentes fecundas en la familia
del Common Law, y especficamente en el Derecho ingles. Sin embargo, es
importante sealar que el Derecho ingles era en su origen un Derecho
esencialmente consuetudinario, fundado sobre las costumbres, los usos, las
tradiciones y los convencionalismos sociales.

Actualmente, la costumbre desempea un papel menos importante, en virtud

de que existe una norma que exige el carcter inmemorial de la costumbre
para que esta sea obligatoria.

Una ley del ao 1265, vigente todava, ha precisado que la costumbre

inmemorial era la existente en el ao 1189. Hoy no se exige la prueba de tal
antigedad, pero en Inglaterra una costumbre no se considera jurdicamente
obligatoria si se prueba su inexistencia en 1189.

La mayora de las costumbres se han convertido en normas jurisprudenciales

o legislativas. Y la exigencia de inmemorial solo afecta a las costumbres
locales, pero no a las costumbres comerciales.

La costumbre en el Common Law constituye un factor determinante,

independientemente de las limitaciones que tiene hoy en da. Es evidente que
ninguna sociedad est regida exclusivamente por el Derecho. En Inglaterra,
por ejemplo, los ministros son comisarios de la Reina, revocables a capricho.
Los navos de guerra y los edificios pblicos son propiedad de la Reina. El
jurado no es ms que una institucin a la que libremente puede acudir el juez
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para formar su opinin; no obstante, la costumbre impone de modo

imperativo, en diferentes casos, acudir a l.

El interrogatorio a los testigos ante los Tribunales superiores se concibe

tambin como una simple practica, no como una norma, fundada en la
costumbre, de estricta aplicacin. Aunque la costumbre es importante para el
Common Law, desechemos la idea corrientemente aceptada de que el
Derecho ingles es consuetudinario, porque no est basado en textos
codificados. El Derecho ingles es esencialmente un Derecho jurisprudencial,
tiene un aspecto ms casustico que nuestro Derecho que proviene de la
familia romano-germnica.

La regla del precedente en el Derecho ingles no debe verse como una traba a
la evolucin o desarrollo del Derecho. La regla de precedente lo que persigue
es que se conserve la estructura jurisprudencial, conforme a la tradicin de
dicho Derecho. Al llegar aqu creemos importante pasar a otro captulo,
especficamente a la Familia de Derecho Socialista, una familia novedosa y
con un espritu y naturaleza muy diferentes a las dems familias de derecho.

4.6 El derecho en los Estados Unidos de Amrica. (Historia y

estructura).-
El Derecho de los Estados Unidos de Amrica es un sistema que deriva en
gran medida del Common Law (Derecho anglosajn) que estaba vigente en
el Derecho de Inglaterra en la poca de la Guerra de la Independencia.

Actualmente la ley suprema del pas es la Constitucin de los Estados

Unidos, y bajo el principio de supremaca constitucional, las leyes aprobadas
por el Congreso y los tratados en que Estados Unidos de Amrica sea parte,
suponen el siguiente escaln de la jerarqua de fuentes del Derecho. Estos
forman la base para las leyes federales bajo la constitucin federal en los
Estados Unidos, estableciendo los lmites de la legislacin federal y de las
leyes en los cincuenta estados y otros territorios del pas.

4.6.1 Historia.-
El estudio del derecho norteamericano se puede dividir en cuatro etapas que
a su vez estas se dividen en apartados, la primera etapa que podemos
encontrar es la referente a la historia del derecho americano, que se
subdivide en dos apartados que la poca colonial el estudio del derecho
despus de la independencia, y tambin de su constitucin, la segunda etapa
que podemos destacar es la referente a la estructura de los estados unidos;
el tercer apartado encontramos las fuentes del derecho norteamericano; y por
ultimo lo relativo a la profesin legal (jueces y abogados).
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Lo que podemos destacar en primer lugar respecto del derecho

norteamericano, es que este se fundamenta en la familia jurdica del common
law, y tiene races del sistema ingls pero en ciertos aspectos el derecho
norteamericano se diferencia del derecho ingles.

Podemos encontrar diferencias entre estos dos pases los cuales se destacan
que en estados unidos tubo influencias de otras naciones como la espaola
la francesa, otra diferencia es que en Norte Amrica despus de su
independencia se convirti en una repblica federal, esta circunstancia dio
origen a un derecho federal y uno local, lo cual se diferencia del derecho
ingles que no cuenta con estas caractersticas.

Cada estado de la nacin norteamericana cuenta con su propio sistema

jurdico lo cual cabe destacar a Luisiana en la que destaca una familia jurdica
mixta conformada por la del common law y la familia romano-canonca. El
common law y la Equity se trasladaron tambin a Norte Amrica teniendo el
mismo destino que en Inglaterra la cual fue la unin de estos dos.

4.6.2 Estructura.-
El Derecho de los Estados Unidos de Amrica tiene por consecuencia, de
manera general, una estructura anloga a aquella del common law. sta,
empero es una observacin general; en tanto estructurales entre los
derechos norteamericano en ingles, algunas de ellas substanciales que
resulta imposible ignorar.

Una diferencia fundamental, que amerita ser estudiada, es la relativa a la

distincin, que se hace en Estados Unidos de Amrica, pero no en Inglaterra,
entre el derecho federal y el derecho de las entidades federativas.

4.7 Fuentes del derecho en los Estados Unidos de Amrica.-

En los Estados Unidos, el Derecho se deriva de cuatro fuentes: la
Constitucin, las leyes, los reglamentos, y el Common Law (en el cual
tambin se incluye la jurisprudencia o case law). La fuente ms importante es
la Constitucin de los Estados Unidos, quedando todas las dems fuentes
subordinadas a esa norma. Ninguna ley o reglamento puede contradecir lo
dispuesto por la Constitucin de los Estados Unidos y, por ejemplo, si el
Congreso ratificase una ley cuyo contenido estuviese reido con la
Constitucin, la Corte Suprema puede establecer que dicha ley es
inconstitucional y declararla nula.

Sin embargo, una ley no desaparece automticamente por el simple hecho

de haber sido declarado inconstitucional, sino que debe ser derogado por una
ley posterior. Muchas leyes federales y estatales han permanecido
oficialmente vigentes durante dcadas despus de haber sido dictaminadas
como inconstitucionales.
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Sin embargo, y por el principio de stare decisis, ningn tribunal aplica una ley
inconstitucional, y la decisin de cualquier corte que lo hiciese seria revertida
por la Corte Suprema. Igualmente, un tribunal que se niegue a aplicar una
norma considerada anteriormente como constitucional, por considerarla
contraria a la carta magna, se estara enfrentando a una posible reversin de
su sentencia por la Corte Suprema.