Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D:10491202

OPININ N 097-2017/DTN

Entidad: Servicios Industriales de la Marina S.A. SIMA PERU S.A.

(OCI)

Asunto: Convenios de colaboracin u otros de naturaleza anloga

suscritos entre Entidades.

Referencia: Oficio N JOCI-2017-017

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Jefe del rgano de Control Institucional

de SIMA PERU S.A.C., consulta sobre los alcances del supuesto excluido del mbito
de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, sujeto a supervisin del
OSCE, previsto en el literal c) del artculo 5 de la Ley N 30225.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artculo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N 30225 (En adelante, la "Ley") y la Tercera
Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo N 350-2015-EF (En adelante, el "Reglamento").

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas

necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTA Y ANLISIS

"En el marco de la Ley de Contrataciones del Estado, mediante convenio pueden

dos entidades ejecutar un proyecto, en la que una de ellas siendo empresa estatal
proveer un bien, servicio u obra que no se encuentre dentro de su objeto social y
la otra entidad pagar un monto pactado como precio?" (sic).

Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:

2.1 De conformidad con lo indicado en los antecedentes de la presente opinin, las

consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre
temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o
especficos; en esa medida, en va de consulta, este Organismo Supervisor no
puede pronunciarse sobre el contenido y/o formalidades de un determinado
convenio suscrito entre Entidades, pues ello excede la habilitacin establecida
 2

en el literal o) del artculo 52 de la Ley.

Sin perjuicio de ello, corresponde efectuar algunas precisiones sobre el alcance

del supuesto excluido del mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones
del Estado, sujeto a supervisin del OSCE, previsto en el literal c) del artculo 5
de la Ley.

2.2 Al respecto, cabe sealar que, con la finalidad de lograr el mayor grado de
eficacia en las contrataciones pblicas -esto es, que las Entidades obtengan los
bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, al
menor precio y con la mejor calidad, de forma oportuna- y la observancia de
principios bsicos que aseguren la transparencia en las transacciones, la
imparcialidad de la Entidad, la libre concurrencia de proveedores, as como el
trato justo e igualitario1, el artculo 76 de la Constitucin Poltica del Per
dispone que la contratacin de bienes, servicios u obras con cargo a fondos
pblicos se efecte, obligatoriamente, por licitacin o concurso, de acuerdo con
los procedimientos y requisitos sealados en la ley.

Con relacin a ello, debe indicarse que la Ley es la norma que desarrolla el
citado precepto constitucional y, conjuntamente con su Reglamento y las dems
normas de nivel reglamentario emitidas por el OSCE, constituye la normativa de
contrataciones del Estado.

En dicho contexto, debe mencionarse que el artculo 3 de la Ley delimita el mbito

de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, teniendo en
consideracin dos criterios: uno subjetivo, referido a los sujetos que deben
adecuar sus actuaciones a las disposiciones de dicha normativa; y otro objetivo,
referido a las actuaciones que se encuentran bajo su mbito.

En este orden de ideas, el citado artculo establece un listado de los rganos u

organismos de la Administracin Pblica2, bajo el trmino genrico de
"Entidad", que se encuentran en la obligacin de aplicar la normativa de
contrataciones del Estado. De igual forma, prescribe que la normativa de
contrataciones del Estado se aplica a las contrataciones de bienes, servicios u
obras, que realicen estas Entidades asumiendo el pago de la retribucin
correspondiente al proveedor con cargo a fondos pblicos3.

En esta medida, una contratacin se encuentra bajo el mbito de la normativa de

contrataciones del Estado, cuando la misma tiene por objeto que una Entidad se
abastezca de bienes, servicios u obras para el cumplimiento de sus funciones,

1 Sentencia del Tribunal Constitucional recada sobre el Expediente N 020-2003-AI/TC.

2 A efectos de precisar el contenido de "administracin pblica", resulta pertinente citar a Marcial

Rubio: "Los rganos del gobierno central, as como los gobiernos regionales, concejos
municipales y varios organismos constitucionales con funciones especficas, tienen por debajo de
sus jefes u organismos internos rectores, un conjunto ms o menos amplio de funcionarios,
organizados en distintas reparticiones, que son los que ejecutan, supervisan y evalan las
acciones propias del Estado y constituyen la administracin pblica." (El subrayado es agregado).
RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico, dcima edicin, 2009, Lima: Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Catlica del Per, Pg. 65.
 3

asumiendo el pago con cargo a fondos pblicos.

2.3 Ahora bien, los artculos 4 y 5 de la Ley contemplan supuestos de exclusin en

los cuales no resulta aplicable la normativa de contrataciones del Estado.

En tal sentido, las contrataciones que se enmarquen dentro de los supuestos

excluidos del mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado
previstos en la Ley u otra ley4, as como aquellas actuaciones que no renan las
caractersticas de una contratacin con el Estado, podrn realizarse sin observar
las disposiciones de dicha normativa, lo cual no enerva la obligacin de
observar los principios que rigen toda Contratacin Pblica, cuando
corresponda.

As, el literal c) del artculo 5 de la Ley establece que la normativa de

contrataciones del Estado no resulta de aplicacin para Los convenios de
colaboracin u otros de naturaleza anloga, suscritos entre Entidades, siempre
que se brinden los bienes, servicios u obras propios de la funcin que por Ley
les corresponde, y no se persigan fines de lucro ()5 (el resaltado es
agregado).

La referida disposicin se fundamenta en el principio de colaboracin entre

Entidades, previsto en el artculo 76 de la Ley del Procedimiento Administrativo
General, aprobada mediante Ley N 27444, por el cual las Entidades se
encuentran sujetas al deber de colaborar recprocamente para apoyar la gestin
de otras Entidades, constando tal colaboracin mediante la suscripcin de
convenios obligatorios bilaterales o plurilaterales, tal como lo establece el
artculo 77 de la referida norma.

Como puede apreciarse, este supuesto excluido del mbito de aplicacin de la

normativa de contrataciones del Estado se encuentra referido a un tipo de
acuerdo de naturaleza particular: "los convenios de colaboracin u otros de
naturaleza anloga" que, en el marco de las relaciones de Derecho
Administrativo, las Entidades celebran para conseguir objetivos o fines distintos
a los de los contratos regulados por la normativa de contrataciones del Estado.

3 Segn el artculo 15 de la Ley N 28112, Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector
Pblico, son fondos pblicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por
financiamiento que sirven para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Pblico. De
manera complementaria, el Anexo - Glosario de Definiciones de la Ley N 28112, precisa que
fondos pblicos son los recursos financieros del Sector Pblico que comprende a las entidades,
organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el artculo 10 del Texto nico Ordenado de la
Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo
N 304-2012-EF, seala que los fondos pblicos se orientan a la atencin de los gastos que genere
el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de donde
provengan.

4 Los supuestos de inaplicacin de la normativa de contrataciones del Estado solo pueden ser
establecidos mediante Ley.

5 Cabe precisar que dichos convenios se encuentran sujetos a supervisin por parte
del OSCE y que en ningn caso se utilizan para encargar la realizacin de las
actuaciones preparatorias y/o del procedimiento de seleccin.
 4

Adems, estos convenios implican, necesariamente, el nimo de cooperar

mutuamente para obtener beneficios de carcter no lucrativo.

En este punto, cabe precisar que, si bien los contratos celebrados bajo el mbito
de la normativa de contrataciones del Estado tambin son acuerdos, tienen
caractersticas que los diferencian de los convenios, principalmente, la
onerosidad, la cual significa que el contratista presta los bienes, servicios u
obras a la Entidad con la finalidad de obtener una retribucin pecuniaria a
cambio; en cambio, las partes de un convenio se obligan a ejecutar determinadas
prestaciones sin la intencin de obtener un beneficio econmico (ganancia o
utilidad) 6.

2.4 Abundando en lo anterior, debe sealarse que, como se ha precisado en

anteriores opiniones7, las caractersticas que deben tener estos convenios para
que se configure el supuesto excluido del mbito de aplicacin de la normativa
de contrataciones del Estado previsto en el literal c) del artculo 5 de la Ley son
las siguientes:

(i) Acuerdo celebrado entre Entidades: Una de las caractersticas

distintivas de los convenios de colaboracin u otros de naturaleza anloga,
es que se celebran entre Entidades. Resulta necesario precisar que por
Entidades se entiende aquellos organismos, rganos y organizaciones
comprendidos dentro del criterio subjetivo que delimita la aplicacin de la
normativa de contrataciones del Estado.

(ii) Acuerdo sin fin de lucro: A travs de la celebracin del acuerdo, las
partes no buscan obtener un beneficio econmico (ganancia o utilidad)
sino otro tipo de beneficios: cooperacin mutua, gestin especializada, u
otro fin de naturaleza anloga.

En esa medida, la ausencia de beneficio econmico se evidencia cuando la

Entidad que recibe los bienes, servicios u obras no se encuentra obligada a
pagarle una retribucin a su contraparte con cargo a fondos pblicos.

(iii) Acuerdo celebrado para brindar los bienes, servicios u obras propios
de la funcin que corresponde a la Entidad: El acuerdo se celebra para
brindar los bienes, servicios u obras propios de la funcin que corresponde
a las Entidades involucradas; por lo que no podran ser materia de estos
convenios, bienes, servicios u obras distintos a los antes indicados.

El fundamento de esta ltima exigencia se centra en que cada Entidad pblica

cuenta con determinadas funciones para el cumplimiento de sus fines, las

6 Los costos y/o gastos administrativos que, eventualmente, puedan establecer las partes en el marco
de la celebracin de un convenio, no debern implicar la erogacin de fondos pblicos en favor de la
contraparte como retribucin por el cumplimiento de sus obligaciones, y menos an generar y/o
encubrir algn tipo de utilidad o ganancia, toda vez que con ello se perdera la gratuidad que
caracteriza a los referidos convenios.

7 Por ejemplo, las Opiniones N 049-2017/DTN; 030-2017/DTN; N 195-2016/DTN;

N 130-2016/DTN; N 114-2016/DTN; 091-2016/DTN, 073-016/DTN, entre otras.
 5

mismas que se encuentran preestablecidas en sus normas de creacin y/o

organizacin interna; en esa medida, el ejercicio de las actividades que realice
(para el cumplimiento de sus propios fines o en virtud de un convenio celebrado
con otra Entidad) deben ser coherentes con las competencias que le otorga el
ordenamiento jurdico.

Considerando lo expuesto, para que se configure el supuesto excluido del mbito

de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, sujeto a supervisin
del OSCE, previsto en el literal c) del artculo 5 de la Ley, es necesario que el
acuerdo celebrado tenga por objeto que se brinden los bienes, servicios u obras
propios de la funcin que por ley corresponde a cada Entidad que lo suscribe8.

En esa medida, las Entidades que celebren un convenio tienen la obligacin,

bajo responsabilidad, de determinar que el mismo rena las caractersticas antes
descritas, debiendo cuidar que, mediante su celebracin no se est eludiendo la
aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado.

Finalmente, es importante mencionar que este supuesto de inaplicacin se

circunscribe a la celebracin de los convenios de cooperacin u otros de
naturaleza anloga, y no a las contrataciones de bienes y/o servicios que para
alcanzar la finalidad de tales convenios las Entidades deban llevar a cabo,
puesto que de existir dichas contrataciones, las mismas debern realizarse bajo
los alcances de la Ley y el Reglamento.

3. CONCLUSIONES

3.1 Para que se configure el supuesto excluido del mbito de aplicacin de la

normativa de contrataciones del Estado, sujeto a supervisin del OSCE, previsto
en el literal c) del artculo 5 de la Ley, es necesario que el convenio de
colaboracin u otro de naturaleza anloga tenga las siguientes caractersticas: (i)
acuerdo celebrado entre Entidades; (ii) acuerdo sin fin de lucro; y (iii) acuerdo
celebrado para brindar los bienes, servicios u obras propios de la funcin que
corresponde a la Entidad.

3.2 Es responsabilidad de cada Entidad determinar que los convenios celebrados

renan las caractersticas antes descritas, debiendo cuidar que, a travs de estos
no se est eludiendo la aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado.

3.3 El supuesto de inaplicacin previsto en el literal c) del artculo 5 de la Ley se

circunscribe a la celebracin de los convenios de cooperacin u otros de
naturaleza anloga, y no a las contrataciones de bienes y/o servicios que para
alcanzar la finalidad de tales convenios las Entidades deban llevar a cabo, puesto
que de existir dichas contrataciones, las mismas debern realizarse bajo los
alcances de la Ley y el Reglamento.

Jess Mara, 31 de marzo de 2017

8 Para tal efecto, se puede recurrir a la Ley de creacin, Reglamento de Organizacin

y Funciones, Estatutos, entre otros dispositivos normativos que regulen las funciones
y/o objeto social de cada Entidad.
 6

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Tcnico Normativa
RMPP/.