DERECHO PENAL CONTEMPORNEO (GUATEMALA)

El Derecho penal es pues, una rama del derecho pblico cuyo objeto de estudio es el
conjunto de normas jurdicas, principios, doctrinas e instituciones que determinan los
delitos o tipos penales, las faltas, as como las penas y las medidas de seguridad a
imporner por parte del Estado al delincuente. Su finalidad descansa en mantener el orden
jurdico previamente establecido y su restauracin a travs de la imposicin y ejecucin
de la pena. Entre sus caractersticas estn: que es una ciencia social y cultural, pertenece
al derecho pblico, es finalista, normativo, de carcter positivo, valorativo, sancionador,
adems, este debe ser preventivo y rehabilitador.

El Derecho Penal contemporneo no slo descansa en que es el conjunto de normas

jurdicas positivas de carcter prescriptivas anticipadas, que ordenan o prohben
determinadas conductas del ser humano en la sociedad, y que cuando el hombre o
delincuente realiza o deja de hacer determinada conducta regulada en el ordenamiento
jurdico, es conminado por el Estado, mediante la imposicin de una pena o medidas de
seguridad. Tambin integran el Derecho represivo principios Jusfilosficos y Jus
sociolgico, que deben conocer los operadores jurdicos y jurisdiccionales, para ser
conjuntamente aplicados en la prctica social y forense para la prevencin, el combate y
la represin de los delitos y faltas penales, como parte de la poltica criminal del Estado y
del sistema de control social y penal, para detener la delincuencia comn y el crimen
organizado, que afecta a la paz social, la tranquilidad, seguridad pblica y la seguridad
jurdica del pueblo.

El Derecho Penal Contemporneo tiene su fundamentacin o sustento en el Derecho

Constitucional, siendo este la norma superior de un Estado, en el que se consagran todos
aquellos derechos y obligaciones de carcter individuales y colectivos, y todas las
garantas para sus habitantes, tanto nacionales como extranjeros que se encuentren
dentro del territorio estatal.

As pues, el derecho penal contemporneo busca respetar los derechos inherentes de la

persona humana, incluyndo los derechos de aquellas personas que han cometido un
hecho delictivo, garantizndole a estas los derechos que les asisten, an as cuando una
sociedad se encuentra negativamente afectada por el alto ndice de criminalidad.
Los principios fundamentales del Derecho Penal se derivan de todo el sistema jurdico del
Estado, se infieren de la realidad social crimingena o estos se encuentran positivizados o
materializados en la ley penal. Se invocan y se aplican en la prevencin, en el combate
y la represin de los delitos y las faltas penales, con la finalidad de lograr el control social
y penal de la delincuencia; como el objeto de realizar la justicia penal: Dar a cada cual
segn sus hechos ilcitos y antisociales, dentro de los lmites garantitas democrticos de
la pena justa, proporcional al hecho delictivo.

En la actualidad existen diversas reflexiones en el derecho penal, que sealan la

vaguedad en el concepto mismo del bien jurdico y la manipulacin de la que puede ser
utilizado ste. La esencia del Derecho penal es la tutela de bienes jurdicos que el mismo
legislador es quien se la otorga, es decir, el concepto normativo de bien jurdico
penalmente protegido es una creacin artificial propiamente dicha, que puede ser
reelaborada, manipulada y pervertida en sus elementos esenciales.

As vemos una discusin que existe respecto de que bienes jurdicos pueden o deben ser
los penalmente protegidos, puesto que existen nuevas tendencias por un lado, donde
para algunas es factible la creacin de nuevos intereses o bienes jurdicos y para otro
sector de la dogmtica ya no es necesaria la concepcin propia del bien jurdico sino ms
bien la vigencia de la norma, asegurando con esto la estabilidad de la misma. As se hace
nfasis en lo que sera el moderno derecho penal y su expansin, donde entre los ms
notables estn: el derecho penal del enemigo y el derecho penal de dos velocidades
como expansin del Derecho Penal que posteriormente estaremos desarrollando.

Adentrndonos en la doctrina, Derecho Penal es solo una parte del control social, que en
realidad es manejado por el Estado, y adems de ste, est inmerso dentro de una
sociedad y su cultura. Por tal razn, al hablar de control social, nos referirnos, a tres tipos
de control: el primero, que no est institucionalizado y no tiene discurso punitivo (as
podemos citar a la cultura, familia, educacin, los valores y principios inmersos en la
conciencia colectiva como lo dijera Durkheim); el segundo, aquel que estando
institucionalizado no est dentro de lo que es el sistema jurdico (centros de estudio); y
aquellos que estando institucionalizados tienen carcter punitivo (en este tipo de control
social es en el que tiene su campo de aplicacin el Sistema Penal, con el Derecho Penal,
el Derecho Procesal Penal y el Rgimen Penitenciario), y por ultimo aquellas instituciones
que de a poco sin tener como fines explcitos los punitivos, tienen un discurso punitivo
inmerso (los centros de salud mental, los orfanatos, los asilos de ancianos).

Seguido de una breve acotacin de lo que es el derecho penal y el derecho penal

contemporneo, se da inicio al tema que nos interesa, el derecho penal contemporneo
actual donde podemos realizar los siguientes aportes:

MODIFICACIN A LAS REGLAS DE LA IMPUTACIN CON LA TEORA DE LA

IMPUTACIN OBJETIVA MODERNA:

Los nuevos conceptos sobre imputacin objetiva fueron utilizados para resolver
problemas relativos a la causalidad, en medio del debate entre la teora de la equivalencia
y la de la adecuacin. El problema no consiste en averiguar si se dan determinadas
circunstancias para que se produzca el hecho, sino en establecer criterios conforme a los
cuales se quiere imputar determinados resultados a una persona. De la referida teora se
desprenden dos corrientes intelectuales: imputacin objetiva del resultado e imputacin
objetiva del comportamiento.

Imputacin objetiva del resultado: "Un resultado es objetivamente imputable, cuando el

autor ha creado un riesgo no permitido, el cual se realiza en el resultado tpico en su
configuracin concreta y se encuentra dentro del mbito de proteccin de la norma". 1. Los
criterios propuestos por Claus Roxin para determinar el juicio de imputacin objetiva del
resultado son los siguientes:

a. La disminucin del riesgo. Criterio mediante el cual puede negarse la imputacin

objetiva en los casos de desviacin de un resultado grave, que haya llevado a
producir uno leve.
b. La creacin de un riesgo jurdico-penalmente relevante o no permitido (o creacin
de un riesgo prohibido). Criterio con el que se procede a negar la imputacin
objetiva cuando la accin no ha creado el riesgo relevante de una lesin al bien
jurdico tutelado.

1CANCIO MELI, Manuel. Lneas Bsicas de la Teora de la Imputacin Objetiva. Madrid:

Ediciones Jurdicas Cuyo, Pg. 52
 c. Aumento del riesgo permitido. Criterio mediante el cual se niega la imputacin
objetiva cuando la conducta del autor no ha significado una elevacin del riesgo
permitido porque el resultado se hubiera producido igualmente, aunque el autor
hubiera actuado con la diligencia debida.
d. Esfera de proteccin o mbito de aplicacin de la norma. Este criterio permite
solucionar aquellos casos en los que, aunque el autor ha creado o incrementado
un riesgo que origina un resultado lesivo, ste no debe ser imputado al no haberse
producido dentro del mbito de proteccin de la norma, es decir si el resultado no
era aquel que la norma quera evitar.2

IMPUTACIN OBJETIVA DEL COMPORTAMIENTO:

Un comportamiento es objetivamente imputable en la medida que se determine y

establezca si el autor de un delito tuvo o no, la intencin de realizar el hecho delictivo.
Jakobs propone cuatro instituciones dogmticas con las cuales ha de establecerse el
juicio de tipicidad:

a. El riesgo permitido: se define como el estado normal de interaccin, es decir, como

el vigente status quo de libertades de actuacin, desvinculado de la ponderacin
de intereses que dio lugar a su establecimiento, hasta el puntoque en muchos
casos se trata de un mecanismo de constitucin de una determinada configuracin
social por aceptacin histrica; dicho de otro modo, se refiere ms a la identidad
de la sociedad que a procesos expresos de ponderacin.

b. Principio de confianza: Determina cundo existe, con ocasin del desarrollo de

una actividad generadora de un cierto riesgo (permitido), la obligacin de tener en
cuenta los fallos de otros sujetos que tambin interviene en dicha actividad (de
modo que, si no se procediera as, el riesgo dejara de ser permitido), y cundo se
puede confiar lcitamente en la responsabilidad de esos otros sujetos.

c. Prohibicin de regreso: Con ella pretende Jakobs enmarcar de forma sistemtica

la teora de la participacin dentro de la imputacin objetiva. La prohibicin de

2VELEZ, FERNANDEZ, Giovanna. Imputacin objetiva; fundamento y consecuencias dogmticas

a partir de las concepciones funcionalistas de Roxin y Jakobs . Pg. 3
 regreso satisface la necesidad de limitar el mbito de la participacin punible, tanto
para comportamiento imprudentes como dolosos, con base a criterios objetivo-
normativos. De ese modo, la prohibicin de regreso se presenta en cierto modo
como el reverso de la participacin punible.

d. Actuacin a riesgo propio de la vctima o competencia de la vctima: Mediante esta

institucin Jakobs propone tener en cuenta la intervencin de la vctima en el
suceso. En este punto, la teora de la imputacin objetiva implica la introduccin de
elementos valorativos que determinan cules son los lmites de la libertad de
actuacin, implica, en este sentido, el establecimiento de esferas de
responsabilidad.3

PRINCIPIO DE CONTROL SOCIAL DE LA PENA NECESARIA

Desde hace ms de dos siglos, se hace nfasis en que la pena debe ser necesaria para
prevenir, combatir, reprimir y conminar los delitos y las faltas penales; esto apunta a que el
castigo como correccin jurdica no debe ir ms all de los fines prefijados de lo que
realmente es necesario como control social y penal de la delincuencia. Csar de
Beccaria, sostena que: Uno de los mayores frenos de los delitos, no es la crueldad de
las penas, sino la infalibilidad, la eficacia de la conminacin y de control social, fundado en
la proporcin de las penas con el dao ocasionado a las victimas. Este principio de la
proporcin de las penas en correlacin con el quantum y calidad del delito, rechazan los
gobiernos dictatoriales y autocrticos de extrema derecha nazi-fascistas o nazi-
fascistoides, quienes apelan a criterios irracionales, anticientficos y antitcnicos para
justificar la sancin de leyes seversimas como leyes draconianas y talionales, que
denominan, Leyes de seguridad nacional, que por supuesto sancion varias de estas
leyes, el gobierno neoliberal fujimontesinista dictatorial.

DERECHO PENAL CONTEMPORNEO ACTUAL:

3 GUNTER, Jakobs. La imputacin objetiva en derecho penal. Universidad Externado de Colombia

Lo preocupante del derecho penal contemporneo en las creaciones estructurales o
nuevas teoras, es que se violentan y/o vulneran principios fundamentales reducindolos a
su mnima expresin. Que se legitime o faculte al Estado, para que con el pretexto de
garantizarle a la poblacin una seguridad ciudadana pueda violar sin control, las
garantas individuales de sus gobernados, eso sin duda alguna preocupa y es lo que de
cualquier manera dentro de lo jurdico se debe tratar de impedir que bajo los principios de
un derecho penal clsico, se empiece a desarrollar acadmicamente. Lo que significa que
el garantismo est para protegernos del poder punitivo del Estado, es decir, para frenar el
poder de dicho Estado.

El moderno derecho penal en su esencia, en muchos casos resulta ser ms penalizador

que despenalizador, se podra decir que se identifica por que en ste derecho penal,
abundan los delitos de peligro abstracto, las normas penales en blanco, se tutela una
extensa proteccin de bienes jurdicos de carcter colectivo. Los valores colectivos
subordinan cualquier otro valor, situacin que se traduce en un debilitamiento respecto de
los principios y garantas rectores del derecho penal clsico, legitimado a su vez, en un
criterio positivo de decisiones criminalizadoras. Este nuevo derecho penal muchas veces
tan manoseado por diversos intereses a la misma particularidad del derecho penal
clsico o garantista, -pero que sin duda este derecho penal, tiene una favorable
aceptacin social, sobre todo de los agentes polticos y los medios de comunicacin- no
busca la prevalecencia del principio de intervencin mnima o ultima ratio.

As el moderno derecho penal presenta un obstculo para poder llevar a cabo un efectivo
control de la actual problemtica penal, puesto que atenta a la estrecha vinculacin de los
principios del derecho penal clsico con el poder punitivo del Estado, donde nace una
poltica criminal demasiado pragmtica, que pretende solucionar los problemas utilizando
el derecho penal, pero utilizndolo como prima rattio, intentando solucionar con derecho
penal todo lo concerniente a los problemas del Estado, atacando los efectos y no las
causas.

El Derecho Penal del Enemigo como una tendencia del moderno derecho penal
expansionista simplemente hace una divisin entre los habitantes de un determinado
Estado: se configura un (equvoco) Derecho Penal para enemigos, y un (redundante)
derecho penal para los ciudadanos. Obviamente no de manera formal, pero
subjetivamente se reducen las garantas de individuos que pueden ser peligrosos para
la sociedad. Con ste derecho penal pareciera que se retrocede a lo que en una poca
fue un derecho penal de autor (vigente en la poca del nacional socialismo), considerando
a ello un altibajo del Derecho Penal.

Como caractersticas del enemigo en el Estado a implementar este tipo de derecho se

tiene que: el enemigo va a ser alguien que haya dejado el derecho conscientemente, lo
haga de manera habitual, pero adems tenga ciertas caractersticas ya no fsicas, sino
mas organizativas que lo harn enemigo del Estado. Este Derecho penal del enemigo
deviene de polticas criminales duras y las ansias de poder distorsionado de los actores
polticos al olvidarse del bien comn, utilizando al derecho penal para solucionar
problemas que no le competen.

Es preocupante pues, que las ideas o sistema funcionalista del profesor JAKOBS,
comienzan a dar ya claras muestras de estarse aplicando en Estados Democrticos de
derecho, que como se ha venido sealando, es usado cada vez ms por los gobernantes
de diversos pases para atacar los altos ndices de delincuencia y legitimar esta violencia,
lo que si es un error, ya que se pretende por parte de stos, solventar carencias en
poltica social y econmica, con derecho penal. Y de una u otra forma, ello ya viene desde
aos atrs, donde en sistemas jurdicos de Europa, Asia y algunos Estados
latinoamericanos se conoce que contaron con normas propias al Derecho Penal del
Enemigo.

La expansin del Derecho Penal con el Derecho Penal de Dos velocidades de Silva
Snchez que toma como idea principal la de la proteccin de los bienes jurdicos
Universales antes de los particulares consiste en:

a.la primera velocidad seria aquella en la que se apliquen penas y medidas de seguridad,
respetando a ultranza las garantas del individuo (derecho penal clsico, crcel)

b. la segunda seria aquella en la que no habra pena privativa de la libertad, sino mas
bien, habra sanciones que consistiran en multa (derecho penal de intervencin)

c. y por ultimo agregaramos una tercera, en la cual se contemplara la flexibilizacin

de las garantas (derecho penal del enemigo)

El derecho penal del enemigo es hijo legtimo del derecho penal simblico, promovido por
los discursos de emergencia. La legislacin penal de emergencia se caracteriza por:
a) Fundarse en un hecho nuevo o extraordinario;

b) La existencia de un reclamo de la opinin pblica a su dirigencia para generar la

solucin al problema causado por ese hecho nuevo;

c) La sancin de una legislacin penal con reglas diferentes a las tradicionales del
Derecho Penal liberal (vulnerndose principios de intervencin mnima, de legalidad -con
la redaccin de normas ambiguas o tipos penales en blanco o de peligro-, de culpabilidad,
de proporcionalidad de las penas, de resocializacin del condenado, etc.);

d) Los efectos de esa legislacin para el caso concreto sancionada en tiempo veloz,
que nicamente proporcionan a la sociedad una sensacin de solucin o reduccin del
problema, sin erradicarlo o disminuirlo efectivamente, dando nacimiento a un Derecho
Penal simblico.

Por eso se dice que de una u otra forma Lombroso solo ha estado dormido, pues si bien
antes se criminalizaba a un delincuente nato, ahora se criminaliza a un hostis extranjero
o extrao, con un discurso criminal fashion, o cool, renaciendo as, a pesar de la
existencia de los derechos humanos, un Autoritarismo infundado, populachero, sin
ninguna ideologa concreta y bien planteada, solo para acaparar poder, y poner en ascuas
a la gente que realmente ignora lo que pasa tras las cortinas oscuras de un Sistema
Penal.

Siempre se tuvo un enemigo, alguien que no encaj en una determinada sociedad. Talvez
por los paradigmas de dicha, o simplemente, porque este nuevo extrao ha pensado
diferente, as, podemos hablar de enemigos desde Roma, a los que se los denominaba
hostis judicatus; si seguimos avanzando en el tiempo, podemos mencionar a las brujas
en la inquisicin; a los judos en el Nazismo, y a los terroristas (a quienes se los confunde
con Musulmanes) a partir de los atentados del once de septiembre u once de marzo) hoy
en da.

El Derecho penal del enemigo, no puede ser admitido explcitamente por diferentes
razones:

a) En un estado de derecho simplemente las garantas deben ser para todos por igual,
sin ninguna distincin;
b) Las garantas del Estado de Derecho limitan el poder del Estado;

c) El poder del estado no puede por ninguna razn excederse, sino estaramos
entrando a un tipo de autoritarismo, cosa inadmisible al interior de un Estado de Derecho.

Ahora si bien existe un tipo de autoritarismo en algunos pases, este es un cool

autoritarismo, puesto que los autoritarismos ideolgicos de antes ya pasaron a la historia.
Tampoco se puede implantar este tipo de Derecho penal del enemigo, porque cada ser
humano, por ms pobre que sea, o por las ideas que tenga es un ser humano, que tiene
dignidad, y la misin del estado de derecho, es justamente velar por esa dignidad.

Al parecer, se quiere solucionar problemas de poltica social, educacin, recursos

humanos, metiendo a la crcel a todo el mundo, criminalizando a los hostis y a la
pobrezadictando discursos de emergencia, que lo nico que harn es hacer un
expansionismo del Derecho penalsi seguimos as, podemos ver en un futuro a un
Derecho penal que quebrantara sus principios propios, tales como el de fragmentacin y
subsidiaridad. Y, la perspectiva que se tendra, sera incluso el caos carcelario, y la
imposicin de un todo poderoso en la tierra: el poltico, con la crcel en la mano, el ltigo
del sistema penal al alcance de sus manos.

Es por ello que hoy en da existen respuestas a este tipo de perspectivas, tales como la
de Hassemer que nos indica que el derecho penal debe ser elevado a una ltima ratio de
su expresin: un Derecho Penal Bsico. Otros van a plantear un derecho Penal Mnimo a
partir de sus puntos de vista, que tienen claro cual es el fin y cual es la funcin del
Derecho Penal. As, llegaremos a casos extremos como el del Abolicionismo planteado
por Louk Hulsman, que indica que de una u otra forma el sistema penal no sirve para
nada, y que los conflictos y problemas se deben solucionar por otro tipo de vas, que no
sea la judicial penal lo cual es muy cierto, puesto que el fin no es satisfacer a la victima,
es velar porque cada da se eviten vulneraciones a los Derecho Humanos y Garantas de
los individuos, ir aplacando al crimen y lograr conseguir la abolicin del Sistema Penal.

A ellos, solo debo agregarle que los medios de comunicacin juegan un papel interesante,
al convertirse en instrumento de alarma social y as, transformarse en base para los
discursos de emergencia y por ende para la expansin del derecho penal, y la creacin de
este moderno y rebelde derecho penal actual.
Dicha concepcin "clsica" del Derecho Penal, segn Hassemer, ha sido consumida por
la aparicin de lo que llama "moderno Derecho Penal".

Cabe preguntarse entonces, y ver si son dignas de crtica, las caractersticas diferenciales
que hacen a este "aggiornado", ms que nuevo constructo jurdico, a mi entender:

a) Se postula que el "nuevo Derecho Penal" tiende a la "proteccion de bienes juridicos",

significando con ello que "se convirtio en un criterio positivo para justificar decisiones
criminalizadoras, perdiendo el caracter negativo que tuvo originaria- mente, lo que obliga
a recurrir a la amenaza penal, convirtiendo dolorosamente la prohibicion de exceso en
una prohibicion de defecto".

b) Se le atribuye al "moderno Derecho Penal" la "exacerbacion de la idea de prevencion",

lo que derivara en un "cada vez mas dificil aseguramiento de los principios de igualdad y
de tratamiento igualitario."

c) La "orientacion hacia las consecuencias" como teleologa del moderno Derecho Penal,
"margina de la politica juridico-penal los principios de igualdad y de retribucion justa del
delito" y "hacen del remedio penal un instrumento de pedagogia social con el fin de
sensibilizar a la gente en ambitos tales como la proteccion del medio ambiente o la
discriminacion de la mujer". Conforme ello, se postula al Derecho Penal moderno como
un "instrumento de solucion de los conflictos sociales, convirtiendolo en un medio de
direccion social".

Contina Hassemer criticando al "moderno Derecho Penal" como "ambito propicio para la
ampliacion o creacion de nuevos tipos penales, tales como los que se dan dentro de las
problematicas del medio ambiente, la economia, la informatica, drogas, impuestos,
mercado exterior y criminalidad organizada".

En conclusin citando a Hassemer el derecho penal moderno ha llegado a un punto en el

que se ha convertido en "contra productivo y anacrnico" y busca en consecuencia
sintetizar los principios del modernismo (prescindencia de los conceptos metafsicos,
metodologa emprica, concepcin preventiva de la pena y proteccin de bienes jurdicos
an mediante "delitos de peligro abstracto"), con los principios tradicionales de dicho
ordenamiento legal (principios de certeza, de subsidiariedad y de proporcionalidad,
Estado de Derecho y delito como lesin de un bien jurdico tutelado).

Algunos autores del Derecho Penal Moderno o Derecho Penal Contemporneo, quienes
son algunos de los exponentes del actual Derecho Penal de los cuales se citan sus obras
consultadas para este trabajo:

Bustos Ramrez, Juan y Hormazbal Malare, Hernn, Nuevo Sistema de Derecho Penal,
Editorial Trotta, Madrid, 2004

Hassemer, Winfried y Muoz Conde, Francisco, La Responsabilidad por el Producto, Ed.

Tirant lo Blanch, Valencia, 1995

Jakobs, Gnther, Derecho Penal del Ciudadano y Derecho Penal del Enemigo, en Jakobs,
Gnther Cancio Mela, Manuel, Derecho Penal del Enemigo, Civitas, Madrid, 2003

Muoz Conde, Francisco y Garcia Aran, Mercedes, Derecho Penal. Parte General, Tirant
lo Blanch, Valencia, 2004.

Rodrguez, Cristian Gilberto: Actuales Tendencias del Derecho Penal

Silva Snchez, Jess-Maria, La Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la Poltica

Criminal en las Sociedades Postindustriales, Civitas, Madrid, 2001

Zaffaroni, Ral Eugenio, La creciente Legislacin Penal y los Discursos de Emergencia,

Teoras Actuales en Derecho Penal, Editorial AD-Hoc, Buenos Aires, 1998

Zaffaroni, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal, Parte general. EDIAR, Mxico.
1986.

Tarea elaborada por: Carlos Rodas, en el curso de Corrientes del Pensamiento Jurdico
en la Maestra en Derecho Penal. Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales. Universidad
de San Carlos de Guatemala.