19851001

AR/JUR/102/1985

Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, en pleno

Segunda

Nacional

Multicambio, S. A.
Banco Central
Multicambio, S. A. c. Banco Central

ACTUALIZACION.MONETARIA

Buenos Aires, octubre 1 de 1985.

La mayora, integrada por los doctores

Barletta, Gonzlez Arzac, Hutchinson, Miguens, Mordeglia, Muoz
y
Pinzn
dijeron:

I. El art. 1 del dec.-ley 4611/58 facult al Banco Central para que, obrando sobre autorizacin o
instrucciones del entonces Ministerio de Hacienda, exigiese la negociacin obligatoria con los
bancos y dems instituciones habilitadas para operar en cambios extranjeros, de las divisas
provenientes de exportaciones y de otros conceptos, a los tipos de cambio que el propio banco
fijase.
La competencia as atribuida al Banco Central comprende la facultad de mandar a los cambistas
que le vendan a su vez sus tenencias de divisas, pues:
a) Ello es consecuencia del reconocimiento de atribuciones razonablemente implcitas en la
competencia expresa que tiene acordado el Banco Central conforme a la norma mencionada (arg.
art. 3,, ley 19.549; CS, Fallos, t. 171, p. 349; t. 193, p. 116; t. 254, p. 56 -Rev. LA LEY, t. 27, p.
230; t. 108, p. 408-; sentencia del 12/3/85 "in re": "Asorte, S. A. s/ devolucin importe", Rev. LA
LEY, t. 1985-B, p. 536, entre otros).
b) La finalidad del precepto legal ms arriba mencionada -espritu conforme al cual debe
aplicrselo (CS, Fallos, t. 298, p. 180; t. 300, p. 417; t. 301, p. 793; t. 302, ps. 342 y 973 -Rev.
LA LEY, t. 1978-A, p. 36; Rep. LA LEY, t. XXXVIII, J-Z, p. 1240, sum. 15; Rev. LA LEY, t.
1981-A, 283; t. 1980-D, p. 397-, entre otros) es permitir que el Banco Central ejerza cabalmente
la misin de "concentrar" y "administrar" las divisas que integran el sistema institucionalizado
de cambios, y entender en el "ingreso" de ellas y en su "asignacin", encomendada por los arts.
3, inc. b, y 38 inc. c, de la ley 20.539. Si para ello pueda exigir a los exportadores y a otras
personas que han obtenido el ingreso al pas de las divisas como contrapartida de sus
prestaciones o derechos, que las entreguen a los cambistas mediante cuya intervencin se ha
organizado el monopolio de la comercializacin con mayor razn an podr requerir de stos,
cuyo nico ttulo para adquirirlas radic en ser agentes de tal monopolio, que las cedan al ente
fiscal que lo regentea (conf. sala II de esta Cmara, 26/3/85, "in re": "Ossola, S. A. c. Banco
Central", consids. 16 y 17). Es aplicable el "argumentun a maiori ad minus", quien tiene
atribuciones para lo ms, puede tambin hacer lo menos ("Digesta Iustiniani Augusti", 50:17:21
y 110); ya que sin duda es menos grave sujetar a esta obligacin a quienes obtienen del
monopolio su lucro directo, que a aquellos otros que slo reciben de sus existencia el provecho
general que se supone emerge de las medidas que tienden a resguardar la buena marcha de la
economa nacional.
En otros trminos: si la actividad excluyente de los operadores cambiarios se sustenta en la
obligacin que pesa sobre el resto de las personas de comerciar con aqullas las divisas,
resultara incongruente e incuo que los beneficiarios de tal privilegio pudieran luego oponerse a
que el Estado, que se los otorg, haga recaer sobre ellos una obligacin similar. Dentro del
rgimen de control de cambios, dichos operadores han de soportar tambin las cargas; no pueden
limitarse a recibir las ventajas.
c) Toda esta materia de las "transferencias forzosas de recursos lquidos" es ajena al rgimen de
la expropiacin (Olivera, "Derecho econmico", nm. 39, p. 105), pues:
1) Tanto la doctrina como la jurisprudencia de nuestro ms Alto Tribunal han puntualizado
reiteradamente las profundas diferencias que existen entre ambas figuras. Tambin han dicho que
la expropiacin no est regulada por el Cdigo Civil y que tal regulacin no figura entre las
atribuciones otorgadas al Congreso de la Nacin para dictar ese Cdigo (Fallos, t. 288, p. 355
-Rev. LA LEY, t. 155, p. 361-) entre muchos otros; Marienhoff. "Tratado de derecho
administrativo" t. IV, p. 158; Villegas, A.: "Rgimen jurdico de la expropiacin, p. 26 y sigtes.
entre otros).
2) En trminos generales, no parece viable equiparar las ventas forzosas a los supuestos
expropiatorios. En efecto, las ventas forzosas impuestas por la Administracin constituyen una
tcnica de intervencin en la economa que puede tener por finalidad la creacin de un
monopolio estatal en la comercializacin de determinados productos, o la fijacin de un
determinado nivel de precios u otra finalidad reguladora, aspectos y finalidades que nada tienen
que ver con la expropiacin (Garca de Enterria - Fernndez: "Curso del derecho administrativo",
t. II, ps. 223/224; Villar Palasi: "Justo precio y transferencias coactivas" p. 24 y sigtes.; Baena de
Alcazar: "Las excepciones a la ley de expropiacin forzosa" en Rev. Adm. Pblica, nm. 129 y
siguientes).
3) El acto administrativo que impone la transferencia forzosa "no es un elemento esencial para el
nacimiento del vnculo sino solamente un elemento integrador de su eficacia que determina,
adems, el momento en que se produce la exigibilidad" (Villar Palasi: "Justo precio y
transferencias coactivas", cit., p. 66).
4) La figura de la expropiacin no resulta aplicable al presente caso ya que ella slo opera en el
mbito de las relaciones de supremaca general quedando fuera de su esfera de aplicacin las
situaciones derivadas de una relacin especial de poder, de una situacin reglamentaria.
d) La autorizacin para actuar como casa de cambio, al margen de las condiciones exigidas para
otorgarlas, no slo autoriza la realizacin de una actividad prohibida; tambin establece las
condiciones con arreglo a las cuales esa actividad podr ser ejercida, creando una autntica
relacin especial de sujecin. No se trata ya del mero control negativo sobre el ejercicio de
derechos, sino de una tcnica mediante la cual se instrumenta la regulacin global de la actividad
(Villar Palasi, "La intervencin administrativa en la industria", p. 303); regulacin unilateral que
comprende tanto el momento inicial de la autorizacin, como todo el desarrollo posterior de la
actividad.
Por lo tanto, ya sea que se considere a tales actos como concesiones -por la situacin de
privilegio en que se coloca a los sujetos autorizados- (Martn Mateo y Sosa Wagner, "Derecho
administrativo econmico", p. 137), o como autorizaciones de funcionamiento (Giannini,
"Diritto Administrativo", vol. Secondo, ps. 1093 y sigtes., Garca de Enterra - Fernndez:
"Curso" cit., t. II, p. 1261; Meilan Gil: "Sobre la determinacin conceptual de la autorizacin y la
concesin" en Rev. Adm. Pblica, L. 71, ps. 59 y sigtes., lo cierto es que se trata de verdaderos
actos condicin, esto es, actos que introducen al particular en una situacin reglamentaria en la
cual sus derechos y obligaciones surgen de cara a las normas en cada momento vigente (Jeze:
"Derecho administrativo", t. I, p. 48; Garca de Enterra - Fernndez: "Curso", cit., t. II, p. 128).
e) Por otra parte, la autorizacin para actuar como casa de cambios, a diferencia de las
autorizaciones administrativas que se limitan a restablecer la libertad de obrar, es esencialmente
obligatoria: se otorga para que el cambista negocie necesariamente (art. 2, inc. e, ley 18.924;
art. 7, dec. 72/71), pues no procura que ste lucre -aunque sea el provecho lo que lo lleva a
solicitarla- sino que cumpla con un inters pblico (Olivera, "Derecho econmico", nm. 43, ps.
117/119). Esa necesidad de operar comprende -en grados variables segn las sucesivas
reglamentaciones- no slo lo que debe hacer con otros individuos, sino tambin lo que se le
impone hacer con el propio Banco Central (art. 6, dec. 62/71).
11. Cierto es que el dec.-ley 4611/58, al igual que otras normas aplicables (arts. 3, inc. b y 4,
ley 20.539, dec. 837/76; res. 85/76, Ministerio de Economa), sujeta el ejercicio de la examinada
atribucin del Banco a las instrucciones o autorizaciones del Ministerio de Hacienda.
Respecto de las comunicaciones B.33 y B.34 del 2/4/81, tales instrucciones fueron emitidas
explcitamente y por escrito por el Ministerio de Economa, Hacienda y Finanzas.
Las decisiones instrumentadas mediante las comunicaciones A.38 (punto 4) y B.76, del 22 y
23/6/81, respectivamente, obedecieron a rdenes en parte escritas y en parte verbales del
ministro. (Todo ello segn constancias que obran a fs. 235, 238 y 301 de la causa "Cambios
Teletour", expte. 4328).
Esto no es objetable en punto a su validez: a) La ley admite indistintamente que el Banco obre
por "autorizaciones" del Ministerio, o siguiendo "instrucciones" de sta. Aunque ordinariamente
las primeras, y no las segundas, son el medio de control propio de la descentralizacin autrquica
con que el Banco Central se desenvuelve (art. 1, ley 20.539); (Villegas Basavilbaso, "Derecho
administrativo", t. II, p. 311), nada impide que, como ocurre en el caso, la ley someta al ente a
las instrucciones de un rgano central (Bielsa, "Derecho administrativo", t. II, nm. 386, 6 ed.).
b) Siendo las instrucciones actos ministeriales que no producen por s efectos respecto de los
administrados (Villegas Basavilbaso, "Derecho administrativo", t. I ps. 309/310; Bielsa,
"Derecho administrativo", t. II, nm. 387, 6 ed.; Marienhoff, "Tratado de derecho
administrativo", t. II, nm. 546), no cabe extremar el rigor de las exigencias formales en el pleito
donde se controvierten los derechos de stos.
c) La forma verbal no est excluida del actuar administrativo (art. 8 "in fine", ley 19.549) y es
en las rdenes o instrucciones de servicio impartidas por un rgano superior a otro que le est
subordinado, donde tiene una de sus manifestaciones ms frecuentes (Revidatti, "Derecho
administrativo", t. I, p. 215; Diez, "Derecho administrativo", t. II, p. 257, 2 ed.; Fiorini,
"Derecho administrativo", t. I, p. 249, 2 ed.; Gordillo, "Tratado de derecho administrativo.", t. 3,
cap. X, p. 15). La justificacin prctica de ello encuentra cabida en materia de cambios,
actividad que -como se ha declarado por la Corte- es por esencia movediza y proteica, y donde
resulta indispensable un comportamiento gil (CS, Fallos, t. 300, p. 392 -Rev. LA LEY, t. 1978-
C, 118-).
d) La inexistencia de una desautorizacin posterior del Ministerio, as como la igualdad de
situaciones frente al primer caso, donde la orden fue escrita, corroboran que las decisiones del
Banco fueron emitidas de conformidad a las instrucciones verbales del primero (doctr. sala 2,
"Ossola" 26/3/85, consid. 21 y 22).
e) Por ltimo, las comunicaciones fueron firmadas por gerentes del Banco de conformidad a las
delegaciones dispuestas por la circular interna nm. 861 del 12/7/62 -delegaciones autorizadas
por el art. 2 del reglamento sancionado por dec. 1759/72- y aprobadas luego por la autoridad
superior del ente. Tampoco se hallan afectadas en su legitimidad por la ausencia de motivacin y
dictamen previo del servicio jurdico del Banco, pues este obr en cumplimiento de rdenes
ministeriales que no podan ser eludidas.
III. Sentado que el Banco Central pudo vlidamente obligar a la actora a transferirle divisas, y
que las circulares o comunicaciones en las que instrument tal imposicin no adolecer de
defectos formales que las vicien, debe aadirse que el precio fijado para la operacin fue
razonable y que no naci para dicho ente pblico el deber de resarcir perjuicios injustos que
derivasen de su actuar. En efecto:
a) Ninguna norma aseguraba a los cambistas un derecho a obtener beneficios de la devaluacin
del peso, dispuesta por el Banco Central siguiendo las instrucciones del Ministerio de Economa,
Hacienda y Finanzas. La frustracin de una mera expectativa no da sustento al reclamo de la
actora (doctr. CS, Fallos, t. 288, p. 279; t. 291, p. 359; t. 299, p. 93; t. 303, p. 1835 -Rev. LA
LEY, t. 155, p. 630; t. 1975-B, 677; t. 1978-B, 67; t. 1982-B, p. 465-, entre otros).
b) No es exacto que el Banco haya fijado para la transferencia de las divisas una cotizacin que
ya no rega. El nacimiento de la obligacin de transferir fue simultneo, y no posterior, a la
devaluacin. Tuvo en cuenta las posiciones netas existente al da hbil inmediatamente anterior y
se tom tambin el precio fijado para ese da, que era el ms reciente y elevado al tiempo de
nacer dicha obligacin, momento en el cual la cotizacin devaluada an no haba comenzado a
operar. La concesin de plazos para hacer efectivas las transferencias no modifican la situacin,
ya que benefici a la actora.
c) La atribucin de fijar el valor de las divisas por parte del ente pblico es innegable (art. 67,
inc. 10 y 28, Constitucin Nacional, art. 1, inc. a, dec.-ley 4611/58; arts. 3, inc. b, 4 y 38, inc.
c, ley 20.539).
d) La medida no produjo la descapitalizacin de los cambistas, ni oblig a stos, para evitarla, a
pagar la diferencia entre las paridades cambiarias anterior y posterior. El capital de las empresas
se mide en pesos, y segn este patrn, los cambistas recibieron el valor de lo que tenan antes de
producirse la devaluacin. Para retener la cantidad de divisas que posean con anterioridad,
tuvieron que realizar una inversin, lo que resulta normal atento a que de tal modo aumentaban
su capital en trminos de moneda corriente.
e) Para determinar la magnitud del perjuicio alegado, los cambistas tendran que probar que no
pudieron comerciar con divisas durante los das hbiles cambiarios que transcurrieron entre la
fecha de la devaluacin las de la entrega de tales divisas, pues no medi tradicin ni
desplazamiento efectivo. Todo se redujo a una operacin contable. Es razonable entonces, que
durante ese lapso obtuvieran ganancias que atenuaron significativamente la diferencia en menos
que finalmente le fue acreditada por las divisas negociadas obligatoriamente.
f) El tipo de cambio fijado para la negociacin no fue arbitrario ni discriminatorio. Si se abon la
posicin neta en divisas a la paridad cambiaria vigente antes de la devaluacin, y si tales divisas
haban sido adquiridas, en el peor de los casos, a ese precio, el nico efecto atribuible a las
comunicaciones es el haber evitado la utilidad adicional y extraordinaria generada por un acto
estatal de poltica econmica.
De tal modo, el presunto quebranto en moneda argentina -cuya magnitud, si lo hubo, es difcil de
establecer por lo sealado anteriormente- no se produjo con relacin al precio pagado para
adquirir las divisas, sino respecto al costo de reposicin de la misma posicin neta, esto es, se
trata de un riesgo comercial al que estn expuestos en un proceso de inflacin acelerada hasta los
comerciantes que actan en sectores no controlados.
g) El mismo quebranto en la reposicin hubieran soportado los cambistas si por la demanda
existente, hubiera vendido a la fecha de la devaluacin todo el activo en divisas que posea;
luego no es razonable que se considere un despojo ilegtimo aquello que puede ser una
contingencia ordinaria de la actividad.
IV. Que en orden a la supuesta existencia de ingresos fiscales cabe sealar:
a) En toda operacin de cambio dentro de un mercado regulado estatalmente puede producirse
una transferencia de ingresos a fondos del Estado, pero esa transferencia slo se realiza con
motivo de un hecho ulterior a la cesin obligatoria en que consiste la medida de polica, es decir,
cuando el propio Estado asume el rol de negociador a un tipo superior o asigna de otro modo las
divisas en su poder.
b) La modalidad de control de cambio que agravia a la actora -transferencia forzada de divisas-
no puede considerarse como una manifestacin tributaria, toda vez que la obligacin que se le
impone no exhibe una estructura anloga a la de los institutos propios de esta rama del derecho,
a partir de la verificacin de un hecho generador, demostrativo de capacidad contributiva. En
efecto, no se trata de la detraccin de una riqueza ya existente, sino de evitar que sta se
produzca. Tampoco la consecuencia jurdica del dictado de la medida consiste en un "dare" sino
en un "facere", aspecto ste que slo de modo indirecto puede entenderse como proporcionado
un ingreso para satisfacer los gastos pblicos. Pero adems, una posicin semejante no distingue
efectos esenciales o principales, que se relacionan con la proteccin de la balanza de pagos
-resultado final de este tipo de medidas-, con los incidentales, como la percepcin de recursos
para el Tesoro Nacional, en el supuesto de probarse dicha percepcin.

La minora integrada por los doctores

Esteves, Galli, Mar Arriaga
y
Pico
dijeron:

Debe el tribunal plenario decidir "si est facultado el Banco Central de la Repblica Argentina,
en la ocasin de una desvalorizacin de la moneda nacional, para obligar a las entidades
autorizadas, a venderle las divisas extranjeras que integraban la posicin neta de cambios que
ellas tenan al cierre de las operaciones del ltimo da hbil anterior al reajuste, al precio vigente
en esa fecha, y determinar de ese modo que para recomponer con posterioridad el activo de
divisas deban adquirirlas en un tipo de cambio superior".
Como es sabido, compete al Banco Central el poder de polica acerca de la actividad que
desarrollan las casas dedicadas al comercio de cambios en todo el territorio de la Repblica.
Acta en ese terreno con arreglo a las previsiones contenidas en el art. 1 del dec.-ley 4611, del
14 de abril de 1958; hoy ley 14.467, cuyo texto expresa:
En el ejercicio de sus funciones como organismo de aplicacin en materia cambiaria (art. 2, inc.
c, dec.-ley 13.126), el Banco Central intervendr con sujecin a las resoluciones que dicte e
instrucciones que le imparta el Ministerio de Hacienda, sin perjuicio de las disposiciones
adoptadas o que se adopten por leyes o decretos.
"A tales fines corresponder al Ministerio de Hacienda autorizar al Banco Central para:
"a) Exigir la negociacin obligatoria con los bancos y dems instituciones autorizadas para
operar en cambios extranjeros, y a los tipos de cambio que el propio Banco Central determine o
fije de las divisas provenientes de exportaciones y de otros conceptos;
"b) Sujetar a autorizacin previa del propio Banco Central la venta, a los tipos que el Banco
Central determine o fije, de divisas por parte de los bancos y dems instituciones autorizadas
para operar cambios, destinadas al pago de los compromisos con el exterior que el Banco Central
determine;
"c) Determinar las modalidades del rgimen de control de cambios; establecer las
reglamentaciones que el mismo demande, y aplicar las normas de cambio y ejercitar los medios
de fiscalizacin que su cumplimiento requiera".
El primer paso -con alcance decisivo-, encaminado a dilucidar la cuestin en debate, ser el de
establecer si una medida como la que se admite por va de hiptesis, encuadra en el texto legal
reproducido; ms precisamente, si fluye de l, como facultad implcita del Banco, al no aparecer
en forma expresa y categrica, la de adoptar una decisin de ese tipo.
Una cuidadosa y mesurada exgesis de la norma lleva a la conviccin de que si bien el Banco
Central se halla facultado para dictar resoluciones conducentes al "ejercicio de sus funciones
como organismo de aplicacin en materia cambiaria", tal potestad queda enmarcada en la
previsin del art. 4 de la ley 20.539, conforme con el cual la actuacin de aqul "se ajustar a
las directivas que el Gobierno Nacional, por intermedio del Ministerio de Economa, dicte en
materia de poltica econmica, monetaria, cambiaria y financiera, y dentro de este principio
deben interpretarse las atribuciones que se le acuerden al Banco Central, especialmente las
regladas por los arts. 14, 17, 18, 25, 26 y 38".
Aun cuando por razones que resulta obvio puntualizar, reviste especiales caractersticas la
propiedad de las divisas extranjeras en poder de las entidades que trabajan con ellas, lo que
impone un control estricto sobre tal actividad ms severo que el que, tambin en funcin como
poder de polica, ejerce el Estado con intervencin de sus organismos competentes sobre otros
bienes en poder de los particulares, ello no autoriza a desconocer el dominio en cabeza de tales
entidades o cambiarias sobre los valores en moneda extranjera correspondiente; a su giro;
tampoco, toda vez que no existe un precepto claro que as lo autorice, a cercenar esa propiedad.
La propiedad de las divisas alcanzadas por los diversos casos resueltos por las salas I, II y III del
Tribunal cuenta con la garanta inconmovible consagrada por el art. 14 de la Constitucin
Nacional. No puede vulnerrsela ni aun en situaciones extremas, a ser resueltas con la accin de
otros remedios previstos en la ley. Cabe concluir, en consecuencia, que el Banco Central no se
encuentra facultado para proceder en la forma enunciada en el planteo, siendo de agregar que
tampoco lo est el Ministerio de Economa en la funcin de superintendencia que le compete
sobre dicho organismo.
No cabe inferir de lo dicho la idea de que el dominio es absoluto, pues todos los derechos que la
Constitucin consagra se hallan sometidos en su ejercicio y modalidades, a las reglas y
limitaciones indispensables al orden social y al bien comn, fundamento de todo derecho
individual y, por ende, anterior y superior a ellos. Pero en la hiptesis de que se trata no
aparecera cumplido tal supuesto, toda vez que la entidad cambiaria readquirira la posicin de
las divisas mediante un desembolso, sin justificativo legal alguno. Se dara forma as, en la
realidad de los hechos, a una contribucin forzosa sin norma legal que la autorizara, objetable
por lo tanto desde el punto de vista constitucional.
El Banco Central de la Repblica Argentina, conforme se halla establecido en la ley, "se ajustar
a las directivas que el Gobierno Nacional, por intermedio del Ministerio de Economa dicte en
materia de poltica econmica, monetaria, cambiaria y financiera", con lo que queda claramente
delimitado el mbito de sus atribuciones, no puede autoconferirse una facultad que no le ha sido
reconocida, para imponer a las entidades autorizadas la venta por parte de stas y su posterior
adquisicin de divisas en la forma enunciada en el tema que debe resolver el tribunal plenario.
Comprometida en la situacin prevista la propiedad de particulares, sin interesar las
caractersticas singulares de sta, que incluso la relacionan con la soberana de la Nacin, de ms
est decir que una medida como la que se halla a consideracin del tribunal plenario, debe
encontrarse respaldada por una norma clara y precisa y adoptada con los recaudos y la cautela
exigidos por los superiores intereses de la Nacin y al mismo tiempo, sin menoscabo de la
integridad patrimonial de las entidades poseedoras de las divisas. Tal norma no existe y no es
posible, en opinin de la minora, suplirla por la va de un razonamiento apoyado en textos
legales con dudosa significacin, en el mejor de los casos, para resolver en sentido afirmativo la
cuestin planteada.
Las consideraciones que se acaban de desarrollar imponen una respuesta negativa a la cuestin
planteada.
En virtud del resultado que instruye la votacin de fojas 335 y de conformidad con las
fundamentaciones precedentes se establece la siguiente doctrina legal: "El Banco Central de la
Repblica Argentina, en la ocasin de una devaluacin de la moneda nacional, est facultado
para obligar a las entidades autorizadas, a venderle las divisas extranjeras que integraban la
posicin neta de cambios que ellas tenan al cierre de las operaciones del ltimo da hbil
anterior al reajuste, al precio vigente en esa fecha, y determinar de ese modo que para
recomponer con posterioridad el activo de divisas deban adquirirlas en un tipo de cambio
superior".

El doctor Tonelli no suscribe la presente por haber sido aceptada su renuncia. -

Oscar E. Barletta. - Rafael M. Gonzlez Arzac. - Tomas Hutchinson. - Pedro A. Miguens. -
Roberto M. Mordeglia. - Guillermo Muoz. - Jorge N. Pinzn. - Teobaldo A. Estvez. -
Guillermo P. Galli. - Alvaro Mar Arriaga. - Valerio Pico
. (Sec.: Francisco H. de las Carreras).