Tesis 23

ESTADO DE LAS GARANTAS EN EL PROCESO PENAL COLOMBIANO:
NECESIDAD DE UNA REFORMA AL SISTEMA DE ENJUICIAMIENTO
CRIMINAL
ALEJANDRA VANEGAS SALAZAR
FELIPE MERIZALDE ARBOLEDA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS
BOGOT, D.C.
2002
ESTADO DE LAS GARANTAS EN EL PROCESO PENAL COLOMBIANO:
NECESIDAD DE UNA REFORMA AL SISTEMA DE ENJUICIAMIENTO
CRIMINAL
ALEJANDRA VANEGAS SALAZAR
FELIPE MERIZALDE ARBOLEDA
Trabajo de grado para optar al ttulo de Abogado
Director
JAIME ENRIQUE GRANADOS PEA
Abogado
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS
BOGOT, D.C.
2002
CONTENIDO
pg
INTRODUCCION 1
1. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD 6
1.1 ANTECEDENTES 6
1.1.1 El Derecho Francs 8
1.1.2 El Derecho Espaol 9
1.1.3 Otros pases de Europa 10
1.1.4 El Derecho Latinoamericano: El caso panameo 11
1.2 LA DOCTRINA: DESARROLLO JURISPRUDENCIAL 13
A NIVEL INTERNO
1.2.1 Sentencia C-574 de 1992 15
1.2.2 Sentencia C-225 de 1995 17
1.2.3 Sentencia C-423 de 1995 18
1.2.4 Sentencia C-578 de 1995 18
1.2.5 Sentencia C-135 de 1996 21
1.2.6 Sentencia C-327 de 1997 22
1.2.7 Sentencia C-358 de 1997 24
1.2.8 Sentencia C-400 de 1998 26
1.2.9 Sentencia C-708 de 1999 29

1.2.10 Sentencia C-774 de 2001 30
1.3 CONCLUSIN 32
1.4 APRECIACIN CRTICA 34
2. EL DERECHO A LA INTIMIDAD 40
2.1 NATURALEZA 40
2.2 EL DERECHO A LA INTIMIDAD EN EL DERECHO
INTERNACIONAL 45
2.2.1 Instrumentos internacionales que consagran
el derecho a la Intimidad 45
2.2.2 Inclusin de la garanta en el Bloque de
Constitucionalidad 47
2.2.3 El Derecho Comparado 49
2.2.3.1 El caso norteamericano 49
2.3 ORIGEN NORMATIVO DEL DERECHO A LA INTIMIDAD 57
2.4 EL DERECHO A LA INTIMIDAD EN EL
DERECHO PENAL COLOMBIANO 65
2.4.1 Implicaciones del principio de reserva judicial 65
2.4.2 Motivacin de la medida 70
2.5 IMPLICACIONES DE LA PROTECCIN DEL DERECHO
A LA INTIMIDAD. CONCLUSION 76
3. EL DERECHO A LA LIBERTAD 82
3.1 NATURALEZA DEL DERECHO A LA LIBERTAD

DENTRO DEL PROCESO PENAL 82
3.2 EL DERECHO A LA LIBERTAD EN EL DERECHO
INTERNACIONAL 87
3.3 FUNDAMENTO NORMATIVO DEL DERECHO A LA
LIBERTAD 95
3.4 ALCANCE DEL DERECHO A LA LIBERTAD 99
3.4.1 Rgimen de la detencin preventiva 107
3.5 APRECIACIN CRTICA DEL DERECHO A LA
LIBERTAD EN EL PROCESO PENAL COLOMBIANO 117
4. EL DERECHO A LA PRESUNCIN DE INOCENCIA 123
4.1 TITULARIDAD DE LA ACCIN PENAL. NECESIDAD DE
LA PRESUNCIN DE INOCENCIA COMO GARANTA
JUDICIAL 123
4.2 NATURALEZA DE LA PRESUNCIN DE INOCENCIA 126
4.3 LA PRESUNCIN DE INOCENCIA EN EL DERECHO
INTERNACIONAL 128
4.4 FUNDAMENTO NORMATIVO DE LA PRESUNCIN DE
INOCENCIA 133
4.5 LA PRESUNCIN DE INOCENCIA EN EL PROCESO
PENAL COLOMBIANO 134
4.6 IMPORTANCIA DE LA PRESUNCIN DE
INOCENCIA. CONCLUSIN 143

5. CONCLUSIONES 152
5.1 ESTADO GENERAL DEL PROCESO PENAL
COLOMBIANO EN TRMINOS DE GARANTAS 155
5.1.1 Sistema Penal Acusatorio: Garantas Judiciales 156
5.1.1.1 Principio de Imparcialidad del Funcionario Judicial 160
5.2 LEY 600 DE 2000. INSUFICIENCIA DE LA REFORMA 161
5.3 CRISIS EN LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA 163
6. RECOMENDACIONES 166
6.1 ANTECEDENTES DEL SISTEMA ACUSATORIO EN
COLOMBIA 167
6.2 ALCANCES DE LA IMPLEMENTACIN DEL SISTEMA
ACUSATORIO 172
6.2.1 Sistema Penal garantista 173
6.2.2 Sistema Penal eficiente 175
6.3 IMPLEMENTACIN NORMATIVA DEL NUEVO SISTEMA
PENAL 178
6.3.1 Reforma al fuero pleno parlamentario 180
6.4 CONCIENCIA SOCIAL DE LA REFORMA PENAL 183
BIBLIOGRAFA 187
AGRADECIMIENTOS
Los autores expresan sus agradecimientos a:
Al Doctor Jaime Enrique Granados Pea, por sus orientaciones como
Director de esta tesis de grado, y especialmente por su valiosa amistad
y ejemplo de perseverancia.
Al Doctor Juan David Riveros Barragn, por su generosa colaboracin en
la realizacin de este trabajo.
A nuestros padres, por su cario y constante apoyo.

1
INTRODUCCIN
La realizacin de este trabajo de tesis pretende medir el estado general
de las garantas judiciales del proceso penal, a partir del estudio de las
exigencias jurdicas internas y externas al respecto, y mediante la
exposicin de tres de ellas, que a nuestro entender tienen la virtud de
ofrecer un parmetro muy preciso para la determinacin del mismo.
En trminos generales, inicialmente se revisarn las implicaciones de la
doctrina del Bloque de Constitucionalidad, para posteriormente hacer
una disertacin de los derechos fundamentales a la libertad, la
presuncin de inocencia y la intimidad.
Se iniciar con una aproximacin axiolgica a cada una de ellas,
despus de lo cual se determinar el tratamiento que se les ha dado en
las principales legislaciones internacionales, y se har un especial
nfasis en su consagracin a nivel interno. Al finalizar cada captulo, se
realizar una sntesis del estado general de la cuestin en relacin con

2
cada garanta y se explicar en qu aspectos se est atentando contra
su efectiva proteccin en nuestro pas.
Este trabajo est inspirado fundamentalmente en nuestro deseo por
determinar las causas de los desaciertos que en trminos de proteccin
a los derechos humanos, surgen de la aplicacin del sistema procesal
penal que nos rige. Queremos igualmente, encontrar una solucin
jurdica que est soportada no slo en los importantes estudios que se
han dedicado a temas afines, sino por supuesto, en nuestra
interpretacin de esta problemtica.
En ese orden de ideas, los derechos humanos tradicionalmente en
nuestro medio, se han discutido dentro del mbito del derecho penal
sustantivo. A la hora de analizar un sistema penal determinado, se
limita la discusin a la adecuada o inadecuada tipificacin de hechos
delictivos como los de lesa humanidad, desaparicin forzada, torturas,
genocidio, entre otros.
Sin embargo, los derechos humanos tienen un amplio marco de anlisis,
si se enfocan dentro del tema de las garantas procesales mnimas con
las cuales cuenta cualquier ciudadano, es decir los llamados derechos
del imputado. Por lo tanto, un dficit en cuanto a la proteccin de las

3
garantas mnimas procesales, es una amenaza para la adecuada
proteccin de los derechos humanos en cualquier sistema de justicia.
La idea central frente a este ltimo punto, se reduce a que es
imprescindible tener claro que lo que ocurra en el proceso penal tiene
que ver con derechos humanos, hecho que implica que stos no se
estudien exclusivamente desde la perspectiva del derecho sustantivo.
Bien se ha dicho que el Derecho Procesal Penal es el sismgrafo de la
Constitucin del Estado1, y es por esto que la idea de un eventual
cambio dentro de la normatividad relativa al procedimiento penal debe
estar dirigida a aplicar a la legislacin, el catlogo de garantas penales
de rango constitucional contenido en el ordenamiento superior, y que
bsicamente corresponden a la realizacin del Estado de Derecho2.
Pensamos as mismo, que es importante que exista una conciencia
colectiva en cuanto a la necesidad de hacer cambios productivos a
nuestras instituciones, y a la relevancia que supone el concurso no slo
de las esferas polticas y acadmicas, sino tambin de toda la
ciudadana, que a la postre es la directamente afectada por ellos.
1
Sentencia del Tribunal Constitucional Alemn citada en ROXIN, Claus. Derecho Procesal
Penal. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2000. p. 10.
4
Con ocasin de las recientes reformas al procedimiento penal
colombiano, se ha producido una inquietud de nuestra parte, que
expresamos en la inexistencia de cambios estructurales que permitan
que en el desarrollo del proceso, los derechos fundamentales de la
persona tengan una verdadera proteccin por parte del Estado. Es por
tal motivo, que hemos querido encauzar la presente tesis, de tal forma
que de ella puedan extraerse conclusiones constructivas, y sobre todo,
fundamentadas en la dignidad de la persona humana. De esta manera,
se pretende entre otras cosas, aportar elementos que supongan el
abandono de la tendencia que existe en nuestro pas, a legislar
coyunturalmente.
Siendo conscientes de las limitaciones prcticas que un estudio de este
tipo supone en cuanto a la efectiva adopcin de las modificaciones que
se plantearn, consideramos que bien vale la pena que se determinen
con claridad las fallas en nuestra administracin de justicia en trminos
de derechos humanos. Sin pretender agotar las fuentes referentes al
tema, pero con base en un sustento doctrinal, legal y jurisprudencial a
nivel interno y externo, no exhaustivo aunque suficiente, hemos querido
plantear los cuestionamientos a los que hemos hecho referencia, como
2
Vase al respecto a AMBOS, Kai en Las Reformas Procesales Penales en Amrica
5
punto de partida para la efectiva implementacin de las
recomendaciones propuestas.
Latina. Buenos Aires: Editorial Ad-Hoc, 2000. p.17 y ss.

6
1. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
1.1 ANTECEDENTES
La llamada doctrina del Bloque de Constitucionalidad surge como parte
de la ya conocida discusin en torno a la relacin y jerarqua entre el
derecho interno y el derecho internacional.
Son dos las teoras que se han establecido, y que dan respuesta a la
disyuntiva sobre qu tipo de relacin debe existir entre los dos bloques
normativos, y si alguno de ellos debe prevalecer. Segn la teora
dualista, dichos ordenamientos al ser diferentes, independientes y
separados, se encargan de regular relaciones sociales diversas, con
fuentes y fundamentos distintos. Por otra parte, est la teora monista,
de acuerdo con la cual el derecho interno y el derecho internacional
forman un solo sistema jurdico, en donde puede tener primaca el
primero de ellos (monismo constitucionalista) o el segundo (monismo
internacionalista).
7
En Colombia el desarrollo de la doctrina se inici con la promulgacin de
la Constitucin de 1991, y se ha ido enriqueciendo fundamentalmente a
travs de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Normativamente
hablando, la discusin radica en la armonizacin entre el artculo 4 de la
Carta, que establece que la constitucin es norma de normas, con el
mandato de los artculos 93 y 94, que confieren prevalencia y por ende
supremaca en el orden interno a ciertos contenidos de los convenios de
derechos humanos.
As pues, podemos decir que el Bloque de Constitucionalidad busca
integrar en un todo las normas sobre derechos humanos reconocidos
internacionalmente y que no pueden ser limitadas en los estados de
excepcin, con las garantas fundamentales previstas en la propia
constitucin, prevalentes frente a cualquier norma de inferior jerarqua.
De esta manera, el Bloque de Constitucionalidad est integrado por
principios y normas que no estn en el texto de la Constitucin, pero que
sirven de punto de partida en el control de constitucionalidad de las
leyes, an cuando en algunos casos puedan contener conceptos dismiles
a los de la propia Carta.

8
Antes de analizar en detalle el desarrollo que en nuestro pas ha tenido
esta doctrina, haremos un breve recuento de sus antecedentes ms
importantes en Francia, pas en donde surgi la doctrina, y en algunos
pases en los cuales se ha desarrollado, con el objeto de reconocer los
diferentes matices que ella ha presentado, y que finalmente han
conducido al concepto que nos rige en la actualidad.
1.1.1 El Derecho Francs
Fue en Francia en donde surgi y se le dio nombre a esta doctrina.
Naci a partir de la necesidad de hacer compatible el ordenamiento
interno francs, con las disposiciones que a nivel externo deban ser
parte o al menos armonizarse con el mismo.
El concepto del Bloque de Constitucionalidad, tiene su origen en la
prctica del Consejo Constitucional Francs, el cual consider que, como
el Prembulo de la Constitucin Poltica francesa vigente en 1971 hace
referencia al Prembulo de la Constitucin derogada de 1946, y a la
Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, esos
textos son tambin normas y principios de valor constitucional que
condicionan la validez de las leyes. Segn la doctrina francesa, estos

9
textos forman entonces un bloque con el articulado de la Constitucin,
de suerte que la infraccin por una ley de las normas incluidas en el
Bloque de Constitucionalidad comporta la inexequibilidad de la
disposicin legal controlada. Con tal criterio, en la decisin del 16 de
julio de 1971, el Consejo Constitucional anul una disposicin legislativa
por ser contraria a uno de los "principios fundamentales de la Repblica"
a que hace referencia el Prembulo de 1946 3.
1.1.2 El Derecho Espaol
El artculo 10.2 de la Constitucin espaola seala:
Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades
pblicas que la Constitucin reconoce, se interpretarn de conformidad
con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, y los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por
Espaa.
3
Sobre esta nocin, ver FAVOREU, Louis. El bloque de constitucionalidad. En: Revista
del Centro de Estudios Constitucionales. No 5 p.46 y ss. Igualmente PARDO FALCN,
Javier. El Consejo Constitucional Francs. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,
1990, p.115 y ss.
10
La importancia de este precepto y del contenido del artculo 93 de la
Constitucin espaola, radica en que se enmarcan en la lnea
mantenida por el constitucionalismo europeo de postguerra de abrir las
estructuras constitucionales internas a los fenmenos de cooperacin e
integracin internacional. 4
Sin embargo, la disposicin contenida en el artculo 10.2 no implica que
se haya elevado a rango constitucional lo dispuesto por los tratados
internacionales relativos a Derechos Fundamentales, pues su alcance es
meramente interpretativo en la determinacin del contenido que a la luz
de la constitucin tiene estos derechos.
1.1.3 Otros pases de Europa
En relacin con la Convencin Europea para la proteccin de los
Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, en pases como Austria
y Suiza, la Convencin constituye un Bloque de Constitucionalidad en la
medida en que las normas que componen dicho instrumento se
4
PREZ TREMPS, Pablo. Los Derechos Fundamentales Derecho Constitucional.
Valencia: Tirant lo Blanch, 1994. Vol. 1. p.141.
11
incorporan a su derecho interno con rango constitucional5. Al contrario,
en Alemania, la Convencin rige con fuerza de ley ordinaria, as como
las disposiciones de la Carta Social Europea y los Acuerdos
Internacionales sobre Derechos civiles y polticos, y sobre derechos
econmicos, sociales y culturales. De esta manera, en la prctica, la
proteccin de los derechos fundamentales en los estados de la Repblica
Federal, no tienen importancia significativa6.
1.1.4 El Derecho Latinoamericano: El Caso Panameo
La justicia constitucional panamea ha sufrido en los ltimos aos una
importante evolucin jurisprudencial, en gran parte alentada en la
necesidad de actualizar la Constitucin y las leyes, al marco referencial
vigente a nivel internacional, y buscando crear una barrera de
proteccin a sentencias producidas durante el reciente rgimen militar.
Con ocasin de una demanda de inconstitucionalidad en el ao de 1995,
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica de Panam, tuvo la
oportunidad de concluir lo siguiente:
5
BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE, HEYDE. Manual de Derecho Constitucional.
Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales S.A., 2001. p.89.
6
Ibid
12
Hemos procedido a hacer el anlisis de las normas de derecho
internacional mencionadas por el demandante, por cuanto que dentro
del conjunto normativo de jerarqua constitucional empleado por esta
Corte para emitir juicio sobre constitucional bloque de
constitucionalidad se ha expresado que excepcionalmente ciertas
normas de derecho internacional, ratificadas por Panam, pueden tener
jerarqua constitucional si consagran derechos fundamentales que son
esenciales para el Estado de Derecho. Y en opinin del Pleno el derecho
fundamental de igualdad ante la ley es uno de esos derechos cuyo
reconocimiento se requiere para el fortalecimiento de nuestro Estado de
Derecho7.
De otra parte, segn el profesor panameo Arturo Hoyos, se pueden
enumerar como elementos conformadores del Bloque de
Constitucionalidad en ese pas, los siguientes: 1. La constitucin
vigente, 2. La jurisprudencia de la corte en materia constitucional, 3. La
costumbre constitucional, 4. El Reglamento Orgnico del Rgimen
Interno de la Asamblea Legislativa, 5. Las normas de la Constitucin
7
Sentencia de Inconstitucionalidad del 12 de mayo de 1995, dictada por la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica de Panam. Tomado de Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano. Colombia: Konrad Adenauer Stiftung, Ciedla, Asociacin Costarricense
de Derecho Constitucional, Asociacin Venezolana de Derecho Constitucional y Biblioteca
Jurdica Dik, 1996. 1 Edicin. p.399
13
derogada de 1946 y 6. El Estatuto de Retorno Inmediato a la Plenitud
del Orden Constitucional.8
Sin embargo, los tratadistas panameos han sido explcitos en afirmar
que la doctrina en su pas tiene un carcter residual, pues sta es
solamente aplicable en la medida en que la Constitucin no satisfaga las
expectativas de la sociedad contempornea, es decir, que slo es
posible la incorporacin de algunas normas de derecho internacional,
cuando en materia de derechos humanos amplen o refuercen su
entendimiento. De esta forma, pueden entenderse sumadas en bloque
a la Constitucin, y de paso sirven como fundamento en la integracin
institucional del Estado panameo.
1.2 LA DOCTRINA: DESARROLLO JURISPRUDENCIAL A NIVEL
INTERNO
La doctrina del Bloque de Constitucionalidad en nuestro pas ha sido
desarrollada fundamentalmente a travs de la jurisprudencia de la Corte
Constitucional. Se estructura con fundamento en el artculo 4 de la
Constitucin Poltica, segn el cual La Constitucin es norma de
8
Ibid, p.402
14
normas, y el artculo 93 de la misma, que establece lo siguiente: Los
tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que
reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitacin en los
estados de excepcin, prevalecen en el orden interno.
Desde antes de la promulgacin de la Carta, en el proyecto de acto
reformatorio de la Constitucin Poltica, el gobierno haba propuesto el
siguiente texto, en el cual, si bien no se da primaca a los instrumentos
internacionales ratificados por Colombia, s se reconocen como parte
integrante de los elementos de interpretacin de los derechos y deberes
consagrados en ella:
Artculo 65.- El artculo 65 de la Constitucin Poltica formar parte del
Artculo 135 y en su lugar quedar el siguiente:
Referencia a los tratados internacionales sobre derechos
humanos. La Carta de Derechos y Deberes se interpretar de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia, salvo que sean contrarios a aquella.9
De acuerdo con la exposicin de motivos que sirvi de sustento del
anterior precepto, la aplicacin de los derechos y deberes deba ser

15
complementada por los tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por Colombia, de tal forma que hicieran parte integrante del
ordenamiento jurdico y que tuvieran la virtud de llenar los vacos que se
presentaran en la aplicacin de esos derechos, pero sin la pretensin de
abarcar la totalidad de las situaciones que pudieran presentarse en la
defensa de los mismos.
En el siguiente aparte, se presenta una sntesis de la evolucin
jurisprudencial de la doctrina del Bloque de Constitucionalidad en
Colombia, mostrando las distintas aproximaciones que con ocasin del
estudio de diversas materias, la Corte Constitucional ha tenido con la
misma.
1.2.1 Sentencia C-574 de 1992
Poco despus de la promulgacin de la Carta, la Corte ya se haba
pronunciado en relacin con la obligatoriedad del derecho internacional,
de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario.
Seal que la Constitucin haba acogido la frmula de la incorporacin
automtica del derecho internacional humanitario al ordenamiento
9
PRESIDENCIA DE LA REPBLICA. Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitucin
16
interno nacional e indic que este hecho era congruente con el carcter
imperativo que caracteriza a los principios axiolgicos que hacen que
este cuerpo normativo sea integrante del Ius Cogens.
Se dijo adems en esa oportunidad, que la Carta reconoce plenos
efectos jurdicos a los tratados y convenios, debidamente ratificados,
concernientes a los derechos humanos. Esto era un indicativo de que los
constituyentes no ignoraron la vigencia del derecho internacional de los
derechos humanos y de las reglas del derecho internacional
humanitario, particularmente durante la vigencia de los denominados
Estados de Excepcin.
En palabras de la Corte, es claro, pues, que las facultades del gobierno
durante tales estados encuentran lmites efectivos que operan an antes
de la vigencia de la ley estatutaria a que alude la misma disposicin
constitucional. Lo cual significa, ni mas ni menos, que las reglas del
derecho internacional humanitario son hoy, -por voluntad expresa del
Constituyente-, normas obligatorias per se sin ratificacin alguna previa
o sin expedicin de norma reglamentaria. Y lo son "en todo caso" como
lo seala significativamente la propia Carta. Por virtud del texto expreso
del artculo 94, bien pueden considerarse incorporados a los derechos y
Poltica de Colombia. Febrero de 1991.

17
garantas reconocidos por la Carta todos aquellos que sean inherentes a
la persona humana.
A travs de esta sentencia, la Corte Constitucional define por primera
vez el llamado Bloque de Constitucionalidad. De acuerdo con la
Corporacin, esta doctrina es la va a travs de la cual se logra
armonizar la aplicacin del contenido de los tratados internacionales en
nuestro ordenamiento (artculo 93 CN) con la supremaca de la
Constitucin Poltica (artculo 4 CN).
Tras referirse a los antecedentes doctrinarios en el derecho francs, la
Corte Constitucional estableci que el bloque de constitucionalidad est
compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer
formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados
como parmetros del control de constitucionalidad de las leyes, por
cuanto han sido normativamente integrados a la carta, por diversas vas
y por mandato de la propia Constitucin. Son pues verdaderos principios
y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel
constitucional, ....
18
Meses ms tarde, al tratar el tema de la jerarqua de las leyes
orgnicas, en la Sentencia C-423 de 1995, la Corte las excluye del
Bloque de Constitucionalidad en los siguientes trminos: Las leyes
orgnicas se constituyen en reglamentos que establecen lmites
procedimentales para el ejercicio de la actividad legislativa, en el caso
de las leyes ordinarias en general y en el de ciertas y determinadas
leyes en especial; son normas de autoreferencia para quienes tienen la
facultad de expedirlas y posteriormente desarrollar la materia de la cual
tratan, a travs de leyes ordinarias. Son normas intermedias entre las
disposiciones del ordenamiento superior y las normas que desarrollan la
materia que ellas regulan; sin embargo, ellas no se "incorporan al
bloque de constitucionalidad", como lo afirma en su concepto el Director
Nacional de Planeacin, sino en los precisos casos en los que la misma
Constitucin lo disponga como requisito de trmite de las leyes.
(Subrayado fuera del texto).

19
En la Sentencia C-578 del 4 de diciembre de 1995, vuelve a
pronunciarse la Corte Constitucional sobre la doctrina del Bloque de
Constitucionalidad, retomando lo establecido en la Sentencia C-225 de
1995 y ampliando considerablemente lo dicho en esa oportunidad.
En este pronunciamiento, al analizar la jerarqua normativa del derecho
internacional humanitario, lo anuncia como parte integrante del Bloque de
Constitucionalidad. Dice la corporacin: En sntesis, los principios del
derecho internacional humanitario ..., por el hecho de constituir un
catlogo tico mnimo aplicable a situaciones de conflicto nacional o
internacional, ampliamente aceptado por la comunidad internacional,
hacen parte del ius cogens o derecho consuetudinario de los pueblos. En
consecuencia, su fuerza vinculante proviene de la universal aceptacin y
reconocimiento que la comunidad internacional de Estados en su conjunto
le ha dado al adherir a esa axiologa y al considerar que no admite norma
o prctica en contrario. No de su eventual codificacin como normas de
derecho internacional, .... De ah que su respeto sea independiente de la
ratificacin o adhesin que hayan prestado o dejado de prestar los
Estados a los instrumentos internacionales que recogen dichos principios
(El subrayado es nuestro).

20
El derecho internacional humanitario es, ante todo, un catlogo
axiolgico cuya validez absoluta y universal no depende de su
consagracin en el ordenamiento positivo10.
De las anteriores afirmaciones, es fcilmente deducible no slo que los
principios y normas relativos al derecho internacional humanitario se
incorporan al Bloque de Constitucionalidad, sino que su primaca se
entiende con independencia al hecho de que hagan parte o no de los
instrumentos internacionales que hayan sido ratificados por Colombia.
As mismo, en esta Sentencia C-578 de 1995 la Corte hace referencia a la
Ley 137 de 1994, por la cual se regulan los estados de excepcin en
Colombia, en la que se reitera la prevalencia en el orden interno de los
tratados sobre derechos humanos ratificados en Colombia y la vigencia
irrestricta de las reglas del derecho internacional humanitario. Comenta la
Sentencia, que la Corte al pronunciarse sobre la inexequibilidad de uno de
los apartes de dicha ley, pone de presente el valor incondicional del
derecho internacional humanitario convencional o consuetudinario.
En esta oportunidad, la Corte seal:
10
Corte Constitucional, Sentencia C-574/92 M.P. Ciro Angarita Barn
21
La Constitucin no solamente ordena respetar el derecho internacional
humanitario durante los estados de excepcin, sino que tambin permite
que se apliquen las normas internacionales sobre derechos, que sean
inherentes a la persona humana, a pesar de que no los consagre el
Ordenamiento Supremo, lo cual qued consignado en el artculo 94
ibdem, que prescribe: "la enunciacin de los derechos y garantas
contenidos en la Constitucin y en los convenios internacionales
vigentes, no debe entenderse como negacin de otros que, siendo
inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos ".
Al estudiar la exequibilidad del Decreto Legislativo No. 2238 del 21 de
diciembre de 1995, mediante el cual se dictan medidas tendientes a
erradicar algunos delitos contra la libertad personal, especialmente el
secuestro y la extorsin, la Corte se pronunci nuevamente en relacin con
el Bloque de Constitucionalidad. A propsito de la suspensin temporal de
las normas incompatibles a las dictadas en estados de excepcin, al referirse
a la carga que existe en cabeza del gobierno nacional de demostrar la citada
incompatibilidad, la corporacin se refiri al tema en los siguientes trminos:

22
Los decretos legislativos que suspendan leyes debern expresar las razones
por las cuales son incompatibles con el correspondiente estado de excepcin,
no se encuentra en el decreto examinado la pertinente motivacin. A este
respecto cabe recordar que las reglas del derecho internacional humanitario
y las disposiciones de la ley estatutaria sobre los estados de excepcin,
integran junto a las normas de la Constitucin del captulo 6 del ttulo VII,
un bloque de constitucionalidad al cual debe sujetarse el Gobierno cuando
declara estado de conmocin interior (C.P. art. 214).
As las cosas, es claro que para la Corte las reglas del derecho internacional
humanitario y las disposiciones de la ley estatutaria sobre los estados de
excepcin, integran, junto a las normas de la Constitucin del captulo 6 del
ttulo VII, un Bloque de Constitucionalidad al cual debe sujetarse el Gobierno
cuando declara el estado de conmocin interior.
Mediante esta sentencia se decidi sobre la constitucionalidad de los
incisos 2 y 3 del artculo 397 del Cdigo de Procedimiento Penal.
Consider el demandante de estos textos legales, que su
inconstitucionalidad deriva en el desconocimiento de los principios

23
contenidos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el artculo 28 de la
Constitucin Poltica, que consagran el carcter excepcional del rgimen
de la detencin preventiva.
Al respecto, consider la Corte que los tratados internacionales invocados
por el demandante, en la parte relativa a la libertad personal, no forman
parte del Bloque de Constitucionalidad. Aadi que el hecho de que la
Carta Poltica disponga que los derechos en ella consagrados debern
interpretarse de conformidad con los tratados internacionales que, por
estar ratificados por Colombia tienen fuerza en el ordenamiento jurdico
interno, no implica que estos deban tener prevalencia sobre la
Constitucin al momento de determinar la validez de las normas legales.
En este sentido, se hizo especial nfasis en los requisitos que deben
cumplirse para determinar la supremaca de los tratados y convenios
internacionales en el orden interno. Estos son, por una parte, que tengan
por objeto el reconocimiento de un derecho humano, y por otra, que sean
de aquellos cuya limitacin se prohiba durante los Estados de Excepcin.
Sin reunir los requisitos anteriores, como ocurre con la privacin de la
libertad, segn la Corte, no podrn adquirir una prevalencia que no les ha
conferido la Carta Poltica.

24
En sntesis, el aporte de este fallo constitucional a la teora, radic en la
determinacin de las normas que han de entenderse como incorporadas
al Bloque de Constitucionalidad. De esta forma, se concluy que una
cosa es que las normas de los tratados internacionales tengan
fundamento constitucional y otra, que se hallen incorporadas al Bloque
de Constitucionalidad y que deban ser tenidas en cuenta en el momento
de decidir si una ley se ajusta o no a los preceptos de la Carta.
Al referirse a la Constitucionalidad del artculo 577 del Cdigo Penal
Militar, que determina el procedimiento para el allanamiento y registro
de casas con inmunidad diplomtica, cuyos parmetros han sido fijados
por tratados internacionales suscritos y ratificados por Colombia, la
Corte Constitucional record que el fundamento de las relaciones
exteriores est en la soberana nacional, el respeto a la
autodeterminacin de los pueblos y en el reconocimiento de los
principios del derecho internacional aceptados por Colombia (Art. 9 CN).
As mismo, indic que dentro de estos ltimos est el Pacta Sunt
Servanda que obliga al respeto y cumplimiento de lo acordado en los

25
tratados internacionales, so pena de comprometer la responsabilidad
internacional del pas.
Se determin que no obstante la existencia de este principio, no est
resuelta la disyuntiva planteada con el fin de determinar si las normas
legales internas que no acatan lo pactado en los tratados
internacionales, deban ser consideradas inconstitucionales.
En este punto se hizo una remisin a lo afirmado en los fallos
precedentes en relacin con el Bloque de Constitucionalidad, para
concluir que siempre que se habla de Bloque de Constitucionalidad, se
hace porque en la Constitucin una norma suya as lo ordena y exige su
integracin, de suerte que la violacin de cualquier norma que lo
conforma se resuelve en ltimas en una violacin del Estatuto Superior.
As las cosas, en el caso particular de los Convenios Internacionales
sobre Relaciones Diplomticas y Consulares que reglamentan la materia
que trata la norma demandada, se concluy que por el hecho de no ser
objeto de una remisin directa en el texto de la Carta, no formaban
parte del Bloque de Constitucionalidad, y en consecuencia la
exequibilidad del artculo no estaba condicionada a su identificacin con
estos tratados.
26
La Corte Constitucional, con ocasin del examen de la constitucionalidad
de la Ley 406 de 1997, aprobatoria de la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales
o entre Organizaciones Internacionales, realiz un anlisis ms
detallado de la teora, as como un recuento ms claro y concreto de las
posiciones que a travs de los primeros aos de vigencia de la Carta
Poltica, se haban esgrimido en relacin con el Bloque de
Constitucionalidad.
Despus de reconocer que la Carta, en consideracin a lo perceptuado
por su artculo 4 no defiende un monismo constitucionalista rgido
debido a su expreso reconocimiento a los principios de derecho
internacional adoptados por el pas, pasa la Corte a discutir la aplicacin
absoluta del principio de derecho internacional Pacta Sunt Servanda
sobre la Constitucin Poltica.
Se indica en ese sentido, que de ser as, se debi hacer de forma
expresa y que la Constitucin como norma de normas tiene supremaca

27
sobre cualquier otro ordenamiento. En adicin a lo anterior, se
argumenta que si el artculo 93 de la Carta le da prelacin a ciertos
tratados sobre derechos humanos, estableciendo una excepcin, se
debe entender que el principio general es la mencionada supremaca de
la Constitucin.
Conforme a lo anterior, la Corte concluye que la Carta establece una
clara prevalencia de la Constitucin sobre los tratados, con dos
excepciones, a saber: los que reconocen derechos humanos y prohiben
su limitacin en estados de excepcin, y los tratados de lmites que
representan elementos constitutivos del territorio nacional, y por ende,
del propio Estado colombiano.
En este estado de la cuestin, se pasa a analizar si esta indiscutible
prevalencia de la Constitucin implica la inexequibilidad del artculo 27
de la Convencin de Viena, segn el cual Colombia no podr invocar el
derecho interno para justificar el incumplimiento de un tratado. En ese
orden de ideas, son dos las razones para considerar que la norma es
exequible. En primer lugar, por la aplicacin del principio Pacta Sunt
Servanda referido anteriormente, y por otra, por el reconocimiento
mayoritario de la doctrina y la jurisprudencia internacionales en relacin
con lo siguiente:
28
La supremaca de los tratados sobre los ordenamientos internos de los
Estados no implica la invalidacin automtica de las normas internas
contrarias a los compromisos internacionales, por cuanto, para los
ordenamientos nacionales y para los jueces nacionales, estas
disposiciones internas pueden seguir teniendo plena validez y eficacia,
por lo cual son aplicables. Lo que sucede es que si los jueces aplican
esas normas contrarias a un tratado, entonces eventualmente pueden
comprometer la responsabilidad internacional del Estado en cuestin .
Finalmente, a la luz de estas disposiciones doctrinales y
jurisprudenciales, se concluye que el artculo 27 de la Convencin se
ajusta a la Carta, pues ste, cindose a los preceptos sealados,
simplemente establece que Colombia compromete su responsabilidad
internacional si aplica disposiciones internas contrarias a un tratado, lo
cual no puede considerarse contrario al ordenamiento constitucional
porque, como lo hemos visto, en virtud de la propia Constitucin, no
solo se reconocen los principios del derecho internacional sino que se
establece la obligacin del Estado de promover entre otras cosas, las
relaciones internacionales sobre la base de la reciprocidad y la equidad.

29
Esta sentencia hizo referencia a las Leyes Estatutarias, tema en el cual
se insisti en que la Carta puede ser violada directamente en su
articulado y cuando se afecta una serie de normas cuyo texto no forma
parte de los textos constitucionales, pero al que stos otorgan,
expresamente, un cierto carcter de "supralegalidad", como sucede con
los tratados internacionales de derechos humanos a que se
refiere el artculo 93 de la Constitucin y con las Leyes estatutarias.
Se dijo textualmente que algunas leyes pueden integrar el mencionado
bloque de constitucionalidad siempre que la propia Carta lo haya
ordenado, en forma directa y especfica, de manera que sus mandatos
sean respetados por las leyes ordinarias y logren instituirse como
parmetros de un control de constitucionalidad sobre las mismas.
Finalmente se insisti en que no todo el contenido de una ley
estatutaria es susceptible de formar parte del Bloque de
Constitucionalidad, pues es necesario que a travs de un mandato
expreso en la Carta Poltica, se las reconozca como reglas de valor
constitucional, sobre las cuales deba realizarse el control constitucional
pertinente.
30
Siendo la ms reciente que hace referencia al tema, esta sentencia
define el Bloque de Constitucionalidad en sentido estricto y en sentido
lato, aportando de esta forma, cada vez ms elementos de anlisis
dentro de la doctrina objeto de estudio.
Como consecuencia de una demanda presentada en ejercicio de la
accin pblica de inconstitucionalidad contra algunas normas del Cdigo
Penal y de Procedimiento Penal, la Corte seal que las disposiciones
que conforman el Bloque de Constitucionalidad en sentido estricto son
aquellas que de acuerdo con la Constitucin tienen rango constitucional,
es decir, los tratados internacionales que reconocen derechos humanos
y que prohiben su limitacin en los estados de excepcin, los tratados
limtrofes y los convenios. Por otra parte, indic que el Bloque de
Constitucionalidad en sentido lato, es aquel que est conformado a
partir de otras normas que aunque no tienen un rango constitucional,
representan parmetros para analizar la validez constitucional de las
disposiciones sometidas a su control.

31
As las cosas, al hacer referencia particularmente al derecho a la libertad
personal, ratifica su exclusin del Bloque de Constitucionalidad por
cuanto este derecho no es calificado como intangible en estados de
excepcin, mientras que el derecho a la presuncin de inocencia, si
forma parte de la institucin por considerarse un derecho humano no
susceptible de limitacin o restriccin en estados de excepcin.
A ese respecto, la Corte dijo: Frente a la presuncin de inocencia, la
Corte considera que las disposiciones de los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Colombia, s forman parte del
bloque de constitucionalidad, toda vez que, la presuncin de inocencia
es un derecho humano, el cual no es susceptible de limitacin o
restriccin en los estados de excepcin, ya que si el derecho al debido
proceso y el principio de legalidad no admiten restriccin alguna, segn
lo dispone la ley 16 de 1972, que ratifica la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, menos an la presuncin de inocencia, derecho
fundamental a partir del cual se edifican las garantas jurdicas citadas
(El subrayado es nuestro).
Finalmente seala la Corte en relacin con el derecho a la libertad
personal, que aunque las disposiciones referentes a este derecho no
integran la institucin, no puede desconocerse que su interpretacin

32
debe hacerse a la luz de los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia.
1.3 CONCLUSIN
Conforme al anterior anlisis jurisprudencial, atendiendo a las directrices
de la Corte Constitucional, hacen parte del Bloque de Constitucionalidad
los instrumentos relativos a derechos humanos ratificados por Colombia
y que prohiben su limitacin en estados de excepcin, de acuerdo con lo
establecido en el artculo 93 de la Carta; es decir, la doctrina en
Colombia se ha interpretado en sentido estricto. De esta forma, se
excluyen los que hubiesen podido estar incorporados al Bloque, si la
interpretacin aceptada fuera en sentido lato, la cual comprende lo
dispuesto en el artculo 94 de la Carta.
Algunos de los instrumentos internacionales que hacen parte del Bloque
de Constitucionalidad en Colombia, de acuerdo con la interpretacin
restrictiva vigente, son los siguientes:

33
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adoptado por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de
1966, aprobado por la ley 74 de 1968 y ratificado en 1969.
Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos
de Costa Rica, firmado el 22 de noviembre de 1969, aprobado por la
Ley 16 de 1972 y ratificado en 1973.
Convencin sobre la Tortura y otros Tratamientos y Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes, aprobada mediante Ley 70 de 1986.
Convenios III y IV de Ginebra del 12 de agosto de 1949, aprobados
mediante Ley 5 de 1960.
Convencin para la Prevencin y Sancin del Crimen del Genocidio,
aprobada mediante Ley 28 de 1959.
Convencin Americana sobre Desaparicin Forzada de Personas,
adoptada el 9 de junio de 1994.

34
1.4 APRECIACIN CRTICA
Tal y como lo hemos planteado en los apartes precedentes, la Doctrina
del Bloque de Constitucionalidad ha tenido un especial desarrollo en los
ltimos aos. Desde sus inicios en el derecho francs, ha significado
para el derecho contemporneo una herramienta de gran utilidad en
aras de la globalizacin, o si se quiere, universalizacin de las
instituciones jurdicas relativas a los derechos humanos.
Debido a su especial relevancia, se ha buscado hacer una sntesis de los
principales aportes que tanto a nivel interno como internacional se han
allegado a la discusin, de tal manera que se pueda reflejar una idea lo
ms cercana posible al estado actual de la cuestin, y que de paso, nos
permita contar con los suficientes elementos de juicio para la
determinacin del estado real de las garantas constitucionales en el
actual proceso penal.
As las cosas, es posible concluir en primer lugar, que en materia de
derechos humanos, existe un solo bloque de principios que se integra
por los expresamente reconocidos en la Constitucin Poltica, y por
aquellos que estn contemplados en los tratados internacionales y que
no son susceptibles de limitacin alguna en estados de excepcin.

35
En Colombia se han estudiado temas jurdicos de diversa ndole, con
ocasin de los cuales se ha recorrido un camino importante en la
consecucin de criterios ms o menos unificados en torno al tema. En
este sentido, ms all de algunas discusiones que existen en relacin
con la aplicacin puntual de derechos en particular, a la fecha se
reconocen dos acepciones del Bloque de Constitucionalidad; en sentido
estricto y en sentido lato, siendo el primero de ellos el que tiene
aplicacin en nuestro pas.
En palabras de la Corte Constitucional el hecho inocultable que los
principios del derecho internacional humanitario plasmados en los
Convenios de Ginebra y en sus dos Protocolos, por el hecho de constituir
un catlogo tico mnimo aplicable a situaciones de conflicto nacional o
internacional, ampliamente aceptado por la comunidad internacional,
hacen parte del ius cogens o derecho consuetudinario de los pueblos.
En consecuencia, su fuerza vinculante proviene de la universal
aceptacin y reconocimiento que la comunidad internacional de Estados
en su conjunto le ha dado al adherir a esa axiologa y al considerar que
no admite norma o prctica en contrario. No de su eventual codificacin
como normas de derecho internacional, como se analizar con algn
detalle mas adelante. De ah que su respeto sea independiente de la

36
ratificacin o adhesin que hayan prestado o dejado de prestar los
Estados a los instrumentos internacionales que recogen dichos
principios. El derecho internacional humanitario es, ante todo, un
catlogo axiolgico cuya validez absoluta y universal no depende de su
consagracin en el ordenamiento positivo11 .
A nuestro entender la interpretacin correcta es en sentido lato, segn
la cual no slo se incorporan este tipo de tratados, sino que con adicin
a ellos, se tienen como parte del Bloque todas aquellas disposiciones
que an sin figurar expresamente en los textos de la Constitucin y los
tratados vigentes, son inherentes a la persona humana. Si bien no se
encuentran formal y expresamente incorporadas a nuestro derecho
interno algunas disposiciones de este tipo, debido a la trascendencia que
representan, deben aplicarse como parte integrante del Bloque de
Constitucionalidad. No podra decirse que con miras a salvaguardar la
seguridad jurdica, deba evitarse esta integracin normativa, por cuanto,
al contrario, la misma se vera seriamente afectada si no se respetaran
principios fundamentales de la esencia de la persona humana.
En ese orden de ideas, es preciso recordar que tanto en materia de
Derechos Humanos como de Derecho Internacional Humanitario, se
11
Ibid.
37
establecen un mnimo de derechos y procedimientos, de los cuales se
derivan otros tantos que aplicados a situaciones concretas, resultan ser
expresiones de los principios de superior categora consagrados por
estas dos instituciones, y que por consiguiente, terminan afectndolos
directamente.
A manera de ejemplo, aludimos al concepto de dignidad de la persona,
en lo que tiene que ver con su patrimonio gentico. As, al ser sta una
expresin de la intimidad y parte integrante del derecho a la vida, puede
decirse que la violacin de los derechos que todo ser humano detenta
sobre este patrimonio, recae en forma directa sobre su vida e intimidad,
afectando por consiguiente y de manera analgica, su propia dignidad.
De esta manera, atendiendo a nuestra postura en relacin con la teora,
habra que decir que a falta de legislacin expresa en materia de
patrimonio gentico, en virtud de la afectacin de los derechos arriba
mencionados, sera posible su cabal aplicacin y defensa en nuestro
pas.
De otra parte, en lo que hace referencia al Derecho Internacional
Humanitario, podemos decir que si bien este ordenamiento establece
unas pautas mnimas que tienen obligatoria y general observancia en

38
estado de guerra, en temas no incluidos en l, cabra igualmente una
interpretacin extensiva.
Particularmente, en lo tocante al uso de armas no convencionales como
es el caso de las pipetas de gas, a nuestro entender es inadmisible que
en Colombia los grupos alzados en armas aleguen como razn
legitimante para su utilizacin, el hecho de que su prohibicin no est
consagrada expresamente en el DIH. De esta manera, se ha dicho que
la utilizacin de este tipo de armas es un tema que est excluido del Ius
Cogens, y por lo tanto, no es de obligatorio cumplimiento. Sin embargo,
conforme a la interpretacin del Bloque de Constitucionalidad en sentido
lato, en atencin a que estas prcticas son abiertamente atentatorias
contra la dignidad humana, son por consiguiente violatorias de las
normas del Derecho Internacional Humanitario.
Creemos que en lo relativo al Bloque de Constitucionalidad, como en
algunos otros temas, a ms de reconocer los avances de la doctrina
internacional, es preciso ponerse a tono con las exigencias que en estas
materias impone la comunidad de naciones. Este debe ser un propsito
nacional, que una vez alcanzado, permita la aplicacin de una legislacin
coherente con los designios constitucionales, los cuales a la postre
puedan proyectarse internacionalmente. En otras palabras, tanto

39
institucional como polticamente, el acondicionamiento de nuestro
universo jurdico al rgimen internacional, es un supuesto necesario
para garantizar la estabilidad y el desarrollo de los procesos que se
adelantan en Colombia.
En materia penal, podemos decir por lo pronto, que por ser un campo
en donde las garantas son un tema lgido, se debe tener especial
cuidado en el aseguramiento de su aplicacin, punto en el cual el
Bloque de Constitucionalidad juega un papel preponderante, pues
supone por una parte el sealamiento de unos criterios que obligan al
intrprete de la norma penal, y por otra, significan un modelo de
imperativa aplicacin dentro del mbito internacional.
Como es obvio, la imperatividad de las normas humanitarias y su
integracin en el Bloque de Constitucionalidad implica que el Estado
colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarqua del orden
jurdico interno a los contenidos del derecho internacional humanitario,
con el fin de potenciar la realizacin material de tales valores.

40
2. El DERECHO A LA INTIMIDAD
2.1 NATURALEZA
No cabe duda que en los tiempos actuales, el entorno fsico y social del
hombre, lo sita en una constante lucha en la que los patrones de
conducta impuestos por la sociedad y por el Estado, ponen en
entredicho la propia individualidad humana, perdiendo cada vez ms el
espacio que debe tener este valor en la vida intima del individuo.
Esta realidad se constituye en un duro ataque y atropello a la libertad y
la dignidad de la persona. En palabras del profesor espaol Farias
Mantoni, el bien lesionado por la falta de respeto a la libertad y la
dignidad del hombre, no es otro que su propia intimidad12. Desde el
punto de vista axiolgico, el honor y la intimidad requieren una especial
proteccin por el hecho de ser valores que provienen de la conducta
12
FARIAS MATONI, L. El Derecho a la Intimidad. Madrid: Editorial Trivium, 1983.
p.4. Tomado de FERNNDEZ, Demetrio. El Derecho a la Intimidad en el caso de las
Relaciones Obrero-Patronales. 82 Revista Universitas de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Javeriana. 1992. p. 519.
41
humana y que involucran cuestiones ticas de la persona,
comprometiendo su dignidad de la forma ms completa y amplia.
La Corte Constitucional colombiana ha definido este derecho as:
"...se protege la intimidad como una forma de asegurar la paz y la
tranquilidad que exige el desarrollo fsico, intelectual y moral de las
personas, vale decir, como un derecho de la personalidad.
Esta particular naturaleza suya determina que la intimidad sea
tambin un derecho general, absoluto, extrapatrimonial, inalienable e
imprescriptible y que se pueda hacer valer "erga omnes", vale decir,
tanto frente al Estado como a los particulares. En consecuencia, toda
persona, por el hecho de serlo, es titular a priori de este derecho y el
nico legitimado para permitir la divulgacin de datos concernientes a
su vida privada. Su finalidad es la de asegurar la proteccin de
intereses morales; su titular no puede renunciar total o
definitivamente a la intimidad pues dicho acto estara viciado de
nulidad absoluta".
(...)
42
"En efecto, la intimidad es, como lo hemos sealado, elemento
esencial de la personalidad y como tal tiene una conexin inescindible
con la dignidad humana. En consecuencia, ontolgicamente es parte
esencial del ser humano. Slo puede ser objeto de limitaciones en
guarda de un verdadero inters general que responda a los
presupuestos establecidos, por el artculo 1o. de la Constitucin. No
basta, pues, con la simple y genrica proclamacin de su necesidad:
es necesario que ella responda a los principios y valores
fundamentales de la nueva Constitucin entre los cuales, como es
sabido, aparece en primer trmino el respeto a la dignidad
humana" 13.
En la actualidad, los episodios de agresin a la intimidad del individuo, la
ponen en peligro de verse en gran medida mermada e incluso de
desaparecer. Ahora bien, atendiendo a este estado de la cuestin, se ha
visto que el hombre no puede luchar por s solo contra esta realidad,
siendo necesario que para garantizar su proteccin, sea el Estado quien
asumiendo un papel activo, lidere la defensa de estos derechos y provea
las herramientas jurdicas idneas para este fin, para que
paralelamente, sean los particulares quienes rompiendo el viejo principio
13
Corte Constitucional. Sala Primera de Revisin. Sentencia T-414 del 16 de junio de
1992. Magistrado Ponente: Dr. Ciro Angarita Barn.
43
de que las garantas constitucionales slo se aplican cuando media una
accin de Estado, puedan auto-ejercer el derecho a la proteccin de la
intimidad y poner en funcionamiento el sistema judicial.14
En ese mismo orden de ideas, si bien la vulneracin de la intimidad
proviene en gran parte de los particulares de quienes hay que demostrar
la intencin de causar la vulneracin del derecho15, puede igualmente
provenir del Estado, que en ejercicio de la accin administrativa reflejada
en la mayora de los casos en su potestad policiva, irrumpe en la esfera
privada del individuo. Este es el caso de los allanamientos, los registros,
14
Vase FARIAS MATONI, L., El Derecho a la Intimidad, Madrid: Editorial Trivium,
1983. p.4. Tomado de FERNNDEZ, Demetrio. El Derecho a la Intimidad en el caso de
las Relaciones Obrero-Patronales. 82 Revista Universitas de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Javeriana 519, 1992.
15
La Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso New York Times v. Sullivan, 1964,
se refiri a la vulneracin del derecho a la intimidad a propsito de un litigio que tuvo por
objeto el anlisis de un aviso de prensa de un diario de Alhabama que aparentemente pona
en ridculo a un oficial de polica en ejercicio de sus funciones, de la siguiente forma:
The Court held that a public figure or public official may not recover for the tort of
intentional infliction of emotional distress without showing that the publication issue
contains a false statement of fact with was made with actual malice`, i.e., with
knowlwdge that the statement was false or with reckless disregard as to the whether or not
it was true. The plantiff did not meet this test because the jury found that the Hustler
parody could not reasonably be understood as describing actual facts about the plantiff or
actual events in which he participated. (La corte sostuvo que una figura pblica o un
polica no puede salir avante en un litigio que verse sobre un dao emocional causado
intencionalmente sin demostrar que el tema de la publicacin contiene una falsa
afirmacin sobre un hecho con malicia`, es decir, con conocimiento de que la afirmacin
era falsa o sin advertir si era o no verdadera . El demandante no cumpli con este
supuesto porque se ha encontrado que la parodia no poda ser razonablemente entendida
como una descripcin de hechos sobre l, o sobre eventos en los cuales l hubiera
participado). (La traduccin es nuestra). ROTUNDA, Ronald D. Modern Constitutional
Law. Cases and Notes. Third Edition. St. Paul, Minn: West Publishig Company, 1981,
p.845.
44
las pruebas biolgicas y mdicas, y la interceptacin de las
comunicaciones, entre otros.
Como lo hemos dicho, existe una extensa variedad de situaciones que
eventualmente pueden afectar el derecho a la intimidad de las personas.
Este hecho por una parte hace que la tendencia legislativa sea la de
regular casos especficos, ( v.g. registros, prueba de sida, pruebas para
detectar el uso de drogas), y por otra, que no existan directrices que
concreticen y determinen de una manera clara el alcance de este
derecho. As, se corre el riesgo de aplicar o inaplicar derechos
fundamentales derivados de la intimidad en contra de la voluntad del
legislador, o incluso, en el error de desconocer derechos que deben ser
protegidos en nuestro pas por estar contenidos en los tratados sobre
derechos humanos suscritos y ratificados por Colombia, de acuerdo con
la doctrina vigente del Bloque de Constitucionalidad.
De esta manera, atendiendo a las diversas situaciones en las cuales se
ve afectada la dignidad del ser humano, mediante ataques contra su
honra, reputacin y vida privada, y teniendo en cuenta que su
proteccin legal en la mayora de las legislaciones est consagrada de
manera casustica respondiendo a los cambiantes desafos que en esta
materia la sociedad impone, para efectos acadmicos es preferible

45
hablar de los derechos a la intimidad, antes que hablar de un nico
derecho a la intimidad.
As las cosas, partiendo de este estado de la cuestin, procederemos a
analizar la legislacin interna y externa referente al tema, para
posteriormente determinar las implicaciones que en el proceso penal
colombiano tiene la defensa de la garanta de la intimidad.
2.2 EL DERECHO A LA INTIMIDAD EN EL DERECHO
INTERNACIONAL
2.2.1 Instrumentos Internacionales que consagran el Derecho
a la Intimidad
El derecho a la intimidad tiene consagracin expresa en los siguientes
tratados internacionales:
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos adoptada y
proclamada en el ao de 1948 por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en su artculo 12 establece: Nadie ser objeto de

46
injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin. Toda
persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales
injerencias o ataques.
El Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos Humanos y
de las Libertades Fundamentales (Pacto de Roma de 1950) consagra
la garanta as: Artculo 8: 1. Toda persona tiene derecho al
respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su
correspondencia. 2. No podr haber injerencia de la autoridad pblica
en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia
est prevista por la ley y constituya una medida que, en una
sociedad democrtica, sea necesaria para la seguridad nacional, la
seguridad pblica, el bienestar econmico del pas, la defensa del
orden y la prevencin del delito, la proteccin de la salud o de la
moral, o la proteccin de los derechos y las libertades de los dems.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adoptado por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966 precepta en el
artculo 17 que 1. Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias o
ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputacin. 2.

47
Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas
injerencias o esos ataques.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
Jos de Costa Rica) de 1969 prev en el artculo 11 lo siguiente:
Proteccin de la honra y de la dignidad. (...) 1. Nadie puede ser
objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la
de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra o reputacin. 2. Toda persona tiene derecho a la
proteccin de ley contra esas injerencias o esos ataques.
2.2.2 Inclusin de la garanta en el Bloque de
Constitucionalidad
Tal y como qued explicado en el captulo de este escrito dedicado al
Bloque de Constitucionalidad, en virtud de esa doctrina estn
incorporados al derecho interno los tratados internacionales que
consagran derechos fundamentales que no pueden ser limitados en
estados de excepcin.
48
La ley 137 de 1994, estatutaria de Estados de Excepcin, si bien no
incluye al derecho a la intimidad en su artculo 4 dentro de la lista
taxativa de derechos que no pueden ser limitados, en su artculo 5
establece lo siguiente:
Artculo 5.- Prohibicin de suspender derechos. Las limitaciones a los
derechos no podrn ser tan gravosas que impliquen la negacin de la
dignidad humana, de la intimidad, de la libertad de asociacin, del
derecho al trabajo, del derecho a la educacin, de la libertad de
expresin y de los dems derechos humanos y libertades fundamentales
que no pueden ser suspendidos en ningn estado de excepcin.
Tampoco podrn ser suspendidas las garantas judiciales indispensables
para la proteccin de tales derechos. De todas formas se garantizarn
los derechos consagrados en el artculo 29 de la Constitucin Poltica. (El
Subrayado es nuestro)
En consecuencia, debe entenderse incorporado el derecho a la intimidad
al Bloque de Constitucionalidad, de acuerdo con la acepcin del mismo
en sentido lato16, en virtud de la cual, adems de comprender las
normas referidas, se incluyen otras normas que aunque no tienen un
16
Tal y como lo sealamos en el Captulo Bloque de Constitucionalidad, a nuestro
entender la acepcin del Bloque en sentido lato es la correcta.
49
rango constitucional, representan parmetros para analizar la validez
constitucional de las disposiciones sometidas a su control.
2.2.3 El Derecho Comparado
En atencin a que en materia de intimidad, el derecho norteamericano
(concretamente en los Estados Unidos y Puerto Rico), ha aportado
nuevos y valiosos elementos a esta discusin, a continuacin haremos
una explicacin del tratamiento que se le ha dado a este tema en esos
pases. Igualmente se har referencia a fuentes subsidiarias como la
jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, tribunal que
con sus decisiones al respecto, ha enriquecido el debate.
2.2.3.1 El Caso Norteamericano
La Cuarta Enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos establece
lo siguiente:
The right of the people to be secure on their persons, houses, papers
and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be

50
voilated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause,
supported by Oath of affirmation, and particularly describing the place
to be searched, and the persons or things to be seized17
Este precepto prev la proteccin contra todo tipo de detencin
personal, registros, y en general, cualquier propiedad o lugar sobre los
cuales el ciudadano tenga una expectativa razonable de intimidad18.
En este aspecto el derecho norteamericano introduce un elemento
fundamental en la determinacin del concepto de la violacin a la
intimidad. Nos referimos a la razonabilidad de la medida
gubernamental19 y ms especficamente de la orden judicial que da
origen a la actuacin.
17
No se violar el derecho del pueblo a la seguridad de sus personas, hogares, documentos
y pertenencias, contra registros, detenciones e incautaciones irrazonables, y no se expedir
ningn mandamiento sino en virtud de causa probable, apoyado en juramento o afirmacin,
que describa particularmente el lugar que ha de ser registrado, y las personas o cosas que
han de ser detenidas o incautadas. Tomado de CHIESA APONTE, Ernesto. Derecho
Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos. Volmen I. Bogot D.C.: Editorial Forum,
1995. p. 181.
18
Vase tambin SALTZBURG, Stephen A. American Criminal Procedure. Cases and
Commentary. Third Edition St. Paul, Minn: West Publishig Company, 1988, p.28 y ss., y
CARRI, Alejandro. Garantas Constitucionales en el Proceso Penal. Buenos Aires:
Editorial Hammurabi, 2000. p.229 y ss.
19
En relacin con la razonabilidad de la medida, la Corte Europea de Derechos Humanos,
tambin se ha pronunciado. En una sentencia en la que se decidi una posible violacin al
artculo 10 de la Convencin Europea de Derechos Humanos, a propsito del embargo y
secuestro de un filme considerado blasfemo, se dijo lo siguiente: Seizure and forfeiture of
a film considered blasphemous / Violation of art. 10 ECHR. The question therefore arises
51
En los Estados Unidos el ciudadano est apoyado por el concepto de
Warrant, que es una orden que supone una garanta de imparcialidad
y neutralidad entre el individuo y el Ejecutivo. As, se logra un balance
entre el inters del particular que busca que no hayan registros o
incautaciones en su propiedad privada y el de las autoridades policivas
que buscan cumplir con el deber a ellos impuesto en cumplimiento de
los fines del Estado.
Esta neutralidad est personificada en el funcionario judicial para quien
es necesario probar que hay causa probable que justifique la imposicin
de la medida. En ese sentido, la Enmienda Cuarta no dictamina
expresamente que el registro o arresto debe provenir de orden judicial.
Sin embargo, existe una regla general expresa que ordena que la
whether the States margin of apreciation which it had in the exercise of its function to
protect lefitimate interests recognised in the Convention - was overstepped by the wide
scope of the measures taken: the seizure of the film in Innsbruck before the particular
projection intended by the applicant association could take place, and its subsequent
forteiture which generally made it impossible for anybody in Austria to see the film. (...)
The Commission therefore finds the restrictions imposed disproportionate and thus not
necesary in a democratic society within the meaning of article 10 para. 2. (En
consecuencia, el asunto emerge del hecho de si el margen de apreciacin del Estado que
tena fundamento en el ejercicio de su funcin de proteger los intereses legtimos
reconocidos en la Convencin estaba superpuesto por la amplia visin de las medidas
tomadas: la aprehensin de la pelcula en Innsbruck antes de que fuera posible proyectarla,
y el consecuente embargo que hizo imposible que persona alguna pudiera verla en Austria
(...) La Comisin en consecuencia encuentra que las restricciones impuestas fueron
desproporcionadas y por consiguiente no necesarias en una sociedad democrtica en el
sentido del artculo 10 pargrafo 2) (La traduccin es nuestra).
52
medida no sea irrazonable y prev que el funcionario es quien tiene la
carga de la prueba de tal razonabilidad.
Ha dicho el Tribunal Supremo de Puerto Rico, pas que ha adoptado los
preceptos de la constitucin americana, que tres son los objetivos
histricos que persigue la garanta: proteger la intimidad y dignidad de
los seres humanos, amparar sus documentos y otras pertenencias e
interponer la figura de un juez entre los funcionarios pblicos y la
ciudadana para ofrecer mayor garanta de razonabilidad a la
intrusin. 20
Vistas las consecuencias que trae la falta de motivacin de las medidas
por parte de quien la emite, vale decir, el funcionario judicial, cabe
preguntar entonces cul es la manera para hacer valer la garanta
cuando se ha violado la norma. Pues bien, la Constitucin
puertorriquea introdujo la regla de la exclusin en virtud de la cual la
prueba obtenida ilegalmente, no tiene validez en el proceso. Esta regla
tiene tres fundamentos a saber:
20
E.L.A. v. Coca-Cola, 115 D.P.R. 197, 207 (1984). Tomado de CHIESA APONTE,
Ernesto. Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos. Volmen I. Bogot
D.C.: Editorial Forum, 1995. p.183.
53
1) Disuadir o desalentar a los funcionarios del orden pblico a que no
violen la proteccin constitucional; esto es lo que se conoce por
deterrance;
2) Integridad judicial: las cortes no deben ser cmplices de la
desobediencia a la Constitucin, al recibir la evidencia ilegalmente
obtenida;
3) Impedir que el gobierno se beneficie de sus propios actos ilegales;
de otra manera el pueblo pierde confianza en el gobierno21.
Sin embargo, al estudiar los fundamentos jurdicos de esta regla de
exclusin, se ha podido determinar que existen lmites en su aplicacin.
Nos referimos especficamente a los casos en los cuales el efecto
disuasivo deterrance no est, o est mnimamente presente, o cuando
el ciudadano afectado por la violacin del precepto, no es el mismo
beneficiado con la regla. As mismo, la jurisprudencia y la doctrina de
los Estados Unidos y Puerto Rico, ha creado la doctrina conocida como
fruits of the poisonous tree (frutos del rbol ponzooso), que se
refiere a los frutos de la evidencia obtenida ilegalmente que siguen la
suerte de aquella que les dio origen. Pases como Espaa, Alemania y
21
CHIESA APONTE, Ernesto. Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos.
Volmen I. Bogot D.C.: Editorial Forum, 1995. p.184.
54
Argentina la han adoptado con posterioridad, as como lo ha hecho el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos22.
En desarrollo de esta doctrina ha dicho la Corte Suprema de los Estados
Unidos que existen tres instancias en las cuales pueden ser purgados
estos frutos:
1) Cuando el vnculo es de tal forma atenuado, que se pierde el
efecto disuasivo en que se funda la regla de la exclusin.
2) Cuando la fuente es independiente.
3) Cuando el descubrimiento es inevitable, es decir, que a pesar de
haber sido obtenida ilegalmente, puede determinarse que en todo
caso iba a ser obtenida.
22
En Colombia la Corte Suprema de Justicia no ha hecho aplicacin de la teora, tal y
como puede deducirse del siguiente aparte que extractamos de una providencia fechada el
25 de octubre de 2001: ... debe reiterar la Sala en este momento que en nada aprecia el
contenido de la grabacin ilcitamente efectuada, sobre una presunta charla telefnica
entre los referidos Arboleda Gmez y Villamizar Alvarogonzalez, que es nula de pleno
derecho, por expreso mandato del inciso final del artculo 29 de la Constitucin Poltica de
Colombia. Esta prctica delictuosa de interceptar las comunicaciones privadas, sin previa
autorizacin escrita de autoridad judicial competente, debe ser expresamente censurada y
rechazada, como flagrante violatoria del derecho fundamental a la intimidad de todos los
seres humanos. Luego de la notable divulgacin que tuvo esa eventual charla, se
realizaron las pertinentes averiguaciones, estas s lcitas e imperativas, sobre la realidad
de la perturbacin... Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Magistrado
Ponente: Nilson E. Pinilla, octubre 25 de 2001. Conocida esta sentencia, se interpuso una
accin de tutela que tuvo por objeto la proteccin del derecho fundamental a la intimidad
en el mismo caso. A la fecha no se conoce el texto de la providencia que la resuelve, pero
se ha sabido que fue negada por la H. Corte Constitucional, con lo cual se ratifica lo
expresado por la Corte Suprema de Justicia.
55
As las cosas, de acuerdo con lo explicado en relacin con los alcances y
limitaciones de la garanta de la intimidad y de la regla de la exclusin,
podemos decir que esta ltima es el remedio, mas no garanta misma y
que deriva su importancia del hecho de ser el mecanismo existente que
en la prctica hace valer su proteccin.
Ahora bien, la constitucin puertorriquea, a diferencia de la americana
que nicamente en la Seccin de la Cuarta Enmienda establece la
proteccin a la intimidad, consagra dicho derecho a travs de otras dos
secciones que le dan ms contenido y alcance a la garanta.
Por una parte est la seccin 8 de la carta de Derechos que precepta
que Toda persona tiene derecho a proteccin de ley contra ataques
abusivos a su honra, a su reputacin y a su vida privada y familiar, y la
seccin 1 que establece que la dignidad del ser humano es inviolable.
Estos dos preceptos constitucionales suponen que en Puerto Rico el
derecho a la intimidad tiene una factura mas ancha23 que en los
Estados Unidos, hecho que ha supuesto el reconocimiento de ciertos
23
De acuerdo con la consagracin constitucional de la garanta, el Tribunal Supremo de
Puerto Rico ha dicho que el derecho en ese pas tiene una factura ms ancha que la
tradicional. Ibidem, p.224.
56
derechos como el de una mujer a abortar o el del marido y la mujer a
terminar su matrimonio por mutuo consentimiento, entre otros. No
obstante, a pesar de la generosidad en la consagracin de los derechos
a la intimidad, como es de suponerse, en Puerto Rico tambin estn
limitados por otros derechos individuales fundamentales y por los
intereses apremiantes del Estado24.
Finalmente, la jurisprudencia norteamericana ha determinado que en
desarrollo de la Cuarta Enmienda es necesario que para dar aplicacin a
24
Al respecto vale la pena recordar que en Puerto Rico est consagrada
constitucionalmente la prohibicin expresa de interceptar comunicaciones telefnicas, en el
artculo 2, seccin 10, que reza: Seccin 10. Registros e incautaciones; intercepcin de
comunicaciones telefnicas; mandamientos.
No se violar el derecho del pueblo a la proteccin de sus personas, casas, papeles y
efectos contra registros, incautaciones y allanamientos irrazonables.
No se interceptar la comunicacin telefnica.
Slo se expedirn mandamientos autorizando registros, allanamientos o arrestos por
autoridad judicial, y ello nicamente cuando exista causa probable apoyada en juramento
o afirmacin, describiendo particularmente el lugar a registrarse, y las personas a
detenerse o las cosas a ocuparse.
Evidencia obtenida en violacin de esta seccin ser inadmisible en los tribunales.
(Subrayado fuera del texto).
El Tribunal Supremo de Puerto Rico, ha dicho lo siguiente en relacin con la referida
prohibicin: Se trata de un mandato constitucional que es an ms riguroso que el que se
refiere al derecho fundamental a la proteccin de la intimidad de las personas contra
requisitos y allanamientos irrazonables porque, como sealramos en Pueblo v. Santiago,
supra, la prescrita interceptacin de la comunicacin telefnica no se permite ni aun
mediante orden judicial. (...) Como se ha sealado antes, la Sec. 10 referida pertenece a
la esfera del derecho que persigue proteger la intimidad de la vida privada o familiar.
P.R. Tel. Co. v. Martnez, supra, a la pg. 338 y 340. En lo ms fundamental, lo que se
busca proteger es la inviolabilidad y dignidad del ser humano. Id, a la pg. 344. Por eso,
hemos resuelto expresamente que el derecho en cuestin presupone y se extienda
nicamente a conversaciones ...[realizadas]... en el curso ordinario de las relaciones
bilaterales humanas... Id, a la pg. 344. Tribunal Supremo de Puerto Rico, Unin de
Trabajadores de la Industria Elctrica y Riego, Janice L. Morales Figueroa, Roberto
57
sus dictmenes debe haber una expectativa razonable a la intimidad.
En palabras del profesor Chiesa Un ciudadano puede invocar la
proteccin constitucional cuando con relacin a la actuacin
gubernamental sufri una violacin a su razonable expectativa a la
intimidad. Esto, como explica el ilustrado juez Harlan, tiene dos notas
esenciales. La primera es la expectativa subjetiva que tiene el
ciudadano. Pero la segunda y decisiva es que bajo las circunstancias del
caso sea razonable tener tal expectativa.
2.3 ORIGEN NORMATIVO DEL DERECHO A LA INTIMIDAD
El derecho a la intimidad en Colombia est consagrado como derecho
fundamental en el artculo 15 la Constitucin Poltica, el cual establece:
Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y
a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De
igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las
informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y
en archivos de entidades pblicas y privadas.
Guevara Santiago, et al Recurridos V. Autoridad de Energa Elctrica, etc. Peticionarios,

1999.
58
En la recoleccin, tratamiento y circulacin de datos se respetaran la
libertad y dems garantas consagradas en la Constitucin. La
correspondencia y dems formas de comunicacin privada son
inviolables. Solo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden
judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley (...)
Por su parte el artculo 28 de la Carta, desarrolla la garanta de la
siguiente forma:
Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o
familia, ni reducido a prisin o arresto, ni detenido, ni su domicilio
registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial
competente, con las formalidades legales y por motivo previamente
definido en la ley.
La persona detenida preventivamente ser puesta a disposicin del juez
competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que este
adopte la decisin correspondiente en el trmino que establezca la ley.
En ningn caso podr haber detencin, prisin ni arresto por deudas, ni
penas y medidas de seguridad imprescriptibles.
Es importante poner de presente que este mandato introduce un nuevo
elemento que la Constitucin de 1886 no contena, al disponer que

59
nicamente las autoridades judiciales tienen competencia para privar de
la libertad a una persona o registrar su domicilio y en general para
dictar actos por medio de los cuales se lleve a cabo alguna de las
actividades a que se refiere el inciso primero del artculo 28. En cambio,
el artculo 23 de la Constitucin de 1886 estableca:
Nadie podr ser molestado en su persona o familia, ni reducido a
prisin o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino a virtud de
mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades
legales y por motivo previamente definido en las leyes.
En ningn caso podr haber detencin, prisin ni arresto por deudas u
obligaciones puramente civiles, salvo el arraigo judicial.
En vigencia de la Constitucin de 1886, la privacin de la libertad en
general proceda en virtud de mandamiento escrito de autoridad
competente, entendindose por stas tanto las judiciales como las de
polica.
En las deliberaciones de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, se
dijo al respecto lo siguiente:

60
El principio general de que la libertad slo puede ser suspendida por
mandamiento judicial emanado de autoridad competente, le cierra la
puerta a los abusos de funcionarios subalternos, que muchas veces
prevalidos de su fuero atentan contra la libertad del ser humano. Tal
consagracin tajante previene los riesgos de la extra limitacin de
funciones, y se acomoda perfectamente al principio de que slo los
jueces, con las formalidades que le son propias, pueden reducir a prisin
o arresto, o detener a los individuos.25
En consecuencia, el artculo 28 tiene un alcance mucho ms amplio en lo
que hace referencia a la privacin de la libertad. Al interpretar el
precepto contenido en este artculo, ha dicho la Corte Constitucional lo
siguiente:
As, de conformidad con el artculo 28 constitucional, son tres los
requisitos exigidos a las autoridades para reducir a prisin o arresto a
una persona o para registrar su domicilio: a) La existencia de un
mandamiento escrito de autoridad judicial competente; b) El respeto a
las formalidades legales; y c) La existencia de un motivo previamente
definido en la ley.
25
Gaceta Constitucional Nro. 82. Sbado 25 de mayo de 1991. p.11.
61
El respeto a las formalidades legales y la existencia de un motivo
previamente definido en la ley -requisitos b) y c)-, hacen referencia a
que en la expedicin de una orden de allanamiento o de privacin de la
libertad como en su ejecucin se observe el debido proceso, consagrado
como principio en el artculo 29 superior. La existencia de un motivo
previamente definido en la ley hace alusin al principio universal de
legalidad, es decir que slo la ley puede definir las circunstancias en que
la naturaleza del hecho punible -delito o contravencin-, ameritan la
privacin de la libertad a una persona. Igualmente que slo la ley podr
establecer los casos en los cules puede un juez ordenar un registro
domiciliario. La Constitucin estableci entonces una estricta
reserva legal en materia de libertad personal e inviolabilidad de
domicilio, por lo cual estos derechos no pueden ser limitados
sino por la ley 26.
Por otra parte, la Corporacin ha determinado que las consecuencias de
estos 3 requisitos son las siguientes:
De estos requisitos, se desprenden las siguientes consecuencias: el
respeto al debido proceso que debe presidir la expedicin de una orden
de allanamiento y su prctica, la reserva legal pues slo la ley puede
26
Vase Sentencia C 024/94 Corte Constitucional
62
establecer los eventos en los cuales es posible el registro del domicilio y
por ltimo, una reserva judicial ya que una orden de esta naturaleza
proviene, segn el nuevo ordenamiento constitucional, exclusivamente
de las autoridades judiciales y cabe aclarar que, en el mbito penal,
esas autoridades son la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de
Justicia, las Salas Penales de los Tribunales Superiores, los jueces de la
Repblica en lo penal, la Fiscala General de la Nacin y el Senado
cuando ejerce las funciones de juzgamiento27
As las cosas, como complemento a lo preceptuado en el artculo 28, el
inciso final del artculo 29 de la Constitucin introduce la llamada regla
de exclusin, al establecer que,
(...) es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin al
debido proceso.
Por va interpretativa se debe entender que en lo tocante al derecho a la
intimidad, una prueba obtenida en detrimento del debido proceso (en
este caso desconociendo los preceptos que protegen la intimidad de la
persona), est viciada de ilegal, causndose entonces la consecuencia
27
Vase Sentencia C 657/96 Corte Constitucional
63
prevista en la regla de la exclusin, cual es la de considerarla nula de
pleno derecho28.
De igual manera, no podemos desconocer que los mandatos de los
artculos 93 y 94 del Estatuto Superior, tienen relacin directa con la
proteccin de los derechos humanos y especficamente con el derecho a
la intimidad. Tal y como se explic en el captulo dedicado al Bloque de
Constitucionalidad, stos constituyen el fundamento normativo de la
28
Al respecto se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia as: En efecto, de acuerdo
con el artculo 29 de la Constitucin Poltica, es nula de pleno derecho la prueba obtenida
con violacin del debido proceso, lo cual significa que cuando un medio probatorio est
afectado en la regularidad de su formacin, o desconoce las garantas fundamentales que lo
limitan, sencillamente dicho elemento de conviccin en concreto se tiene como
jurdicamente inexistente. La consecuencia obvia de tan claro tratamiento constitucional de
la prueba invlida, sera la de que sta no puede servir de fundamento a la decisin judicial
de fondo que se avecina. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Proceso No.
015285. Magistrado Ponente: Jorge Anibal Gmez Galllego. 17 de agosto de 2000. En una
providencia ms reciente, la sala de casacin penal de la Corte hizo una precisin
importante en cuanto a las consecuencias de la obtencin ilegal de una prueba. En esa
oportunidad se dijo lo siguiente: Existe la creencia de que la prueba ilegalmente obtenida
vicia de nulidad la actuacin procesal posterior. Esta apreciacin es equivocada. Cuando
una prueba ha sido irregularmente allegada la proceso, y el Juez la toma en cuenta al
momento de dictar sentencia, se est en presencia de un error de apreciacin probatoria,
que se soluciona con la separacin de la prueba ilegal del juicio, en virtud de la clusula o
regla de exclusin que como mecanismo de saneamiento opera en estos casos, y que la
Constitucin Nacional establece en su artculo 29, al declarar que es nula, de pleno
derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso (...). Obsrvese que la Carta
no consagra como sancin la nulidad del proceso, sino solo de la prueba ilegalmente
incorporada, y as ha sido entendido de antiguo por la Corte al sostener que la ilegalidad
del medio afecta su validez, pero no la eficacia de la actuacin procesal posterior, salvo
que se trate de la propia indagatoria, pues si l en su conceptuacin como medio de prueba
es excluido, necesariamente se afectar la validez de la actuacin subsiguiente, por
tratarse de un presupuesto esencial de la estructura bsica de la instruccin y el
juzgamiento, sin el cual no resulta posible concebir actos procesales como la resolucin de
la situacin jurdica, el cierre de la investigacin, la calificacin del sumario, el juicio, y la
propia sentencia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Proceso No.
013810. Magistrado Ponente: Fernando Arboleda Ripoll. 23 de julio de 2001.
64
teora del Bloque de Constitucionalidad mediante la cual se entienden
incorporados a la Constitucin los tratados sobre derechos humanos
suscritos y ratificados por Colombia.
Ahora bien, en lo que hace referencia al Cdigo Procesal Penal, la
consagracin legal de la garanta es la contenida en las normas rectoras,
especficamente en el artculo 3 que reproduce el inciso 1 del artculo 28
de la Constitucin, as:
(...) Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni privado de
su libertad, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento
escrito de autoridad competente, emitido con las formalidades legales y
por motivos previamente definidos en la ley (...).
Adicionalmente, los artculos 294 al 301 regulan casos que
comprometen el derecho a la intimidad en el adelantamiento de
diligencias probatorias dentro del proceso penal. Nos referimos a los
allanamientos, la retencin de la correspondencia, la solicitud de copias
de comunicaciones telegrficas, la apertura de correspondencia, la
devolucin de la correspondencia y la interceptacin de comunicaciones.

65
2.4 El DERECHO A LA INTIMIDAD EN EL DERECHO PENAL
COLOMBIANO
2.4.1 Implicaciones del Principio de Reserva Judicial
Como hemos visto, uno de los principios que informan el derecho a la
intimidad en la regulacin penal colombiana, es el de reserva judicial, a
partir del cual se garantiza su proteccin y se busca que no existan
abusos en los casos en los que es necesaria su limitacin. Mediante
este principio se busca que sean slo las autoridades que a travs de
orden escrita, quienes puedan limitar los derechos de la persona, en
este caso la intimidad.
La Corte Constitucional, en sentencia T-490 de 1992 determin el
alcance de la expresin "autoridades judiciales", de la siguiente forma:
En materia de derecho a la libertad personal, el constituyente ha
estructurado una serie de garantas sin antecedentes en nuestra
tradicin jurdica. La Constitucin establece una reserva judicial en
favor de la libertad individual, siendo indispensable el mandamiento
escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y

66
por motivo previamente definido en la ley, para que una persona pueda
ser reducida a prisin, arresto o detencin (CP art. 28). En adelante,
solamente las autoridades judiciales tienen competencia para imponer
penas que conlleven la privacin de la libertad. En consecuencia, a la
autoridad administrativa le est vedado imponer motu propio las penas
correctivas que entraen, directa o indirectamente, la privacin de la
libertad, salvo mandamiento escrito de autoridad judicial competente...
...La opcin de la libertad que llev a consagrar el monopolio de las
penas privativas de la libertad en cabeza de los jueces, se basa en el
principio de la separacin de poderes, propio del rgimen democrtico y
republicano. Los jueces son frente a la administracin y al propio
legislador, los principales defensores de los derechos individuales. Por
ello, su proteccin inmediata ha sido confiada a la rama judicial, como
garanta de imparcialidad contra la arbitrariedad, impidiendo as que la
autoridad acusadora acabe desempeando el papel de juez y parte. Si la
autoridad administrativa tuviere la potestad de imponer penas de
arresto, sin intervencin judicial que las autorice (CP art. 28), la
proteccin del derecho a la libertad personal confiada en sta ltima se
tornara innecesaria y carecera de efectividad para cumplir su cometido.
El reconocimiento de los derechos fundamentales y su limitacin y
restriccin en la prctica, suponen la intervencin de una instancia

67
imparcial, que mediante una decisin motivada, proporcional y
razonada, concilie los valores e intereses en pugna, permitiendo la
judicializacin del conflicto social y evitando la exacerbacin de la
violencia mediante el uso exclusivo de la coaccin...
Como un antecedente de las consecuencias de la expresa consagracin
del principio de reserva judicial, est la declaratoria de inexequibilidad
del artculo 351 del Decreto 2700 de 1991 (Cdigo de Procedimiento
Penal derogado) que estableca la posibilidad de que la polica judicial
interviniera en las comunicaciones en casos de flagrancia.
En esa oportunidad la Corte Constitucional consider que ese precepto
desconoca la reserva judicial, lo que lo haca violatorio de lo ordenado
por el Estatuto Superior. A continuacin un aparte de lo dicho en la
sentencia C-657 de 1996:
En todos los casos que la ley establezca se requiere, entonces, orden
judicial para interceptar o registrar las comunicaciones lo que "implica
una clara y terminante exclusin constitucional de la autoridad
administrativa". Tanto es cierto lo anterior en el caso que nos ocupa que
ni siquiera en el artculo 38 de la Ley 137 de 1994, estatutaria de los
estados de excepcin, que se refiere a las facultades del gobierno

68
durante el estado de conmocin interior, se prescinde de la orden de
autoridad judicial competente.
Ahora bien, al principio de la reserva judicial se contraponen tres
situaciones excepcionales que facultan a la autoridad administrativa a
practicar allanamientos o registros sin orden judicial:
a) Cuando el delincuente sorprendido en flagrancia se refugia en su
domicilio o en domicilio ajeno, el agente de polica podr ingresar en l -
previa aceptacin del dueo o morador- para proceder al acto de la
aprehensin. En estos casos, no se requiere de orden de autoridad
judicial dada la inmediatez del acto y la necesidad de actuar en forma
rpida y oportuna29.
29
En relacin con los casos en los cuales hay allanamientos sin orden judicial, por motivo
de flagrancia, la Corte Corte Suprema de Justicia ha dicho lo siguiente: El derecho a la
inviolabilidad del domicilio no es absoluto, como tampoco lo es el principio de reserva
judicial de cual est amparado. La Constitucin Nacional establece las condiciones en que
resulta procedente la afectacin del primero, y tambin los casos en los que puede actuarse
sin orden judicial previa, por razones de inters pblico (...) La situacin de apremio que
autoriza a las autoridades policiales a adelantar procedimientos de registro sin previa
orden judicial, en casos de flagrancia, no necesariamente surge cuando se est en
presencia de un peligro inminente, y se tiene la certeza de que la tardanza en actuar puede
conducir a su realizacin, como equivocadamente parece entenderlo el casacionista.
Tambin se presenta cuando la amenaza se cierne sobre los resultados de la investigacin
criminal, porque existen motivos fundados para creer que la demora en la intervencin
puede provocar la desaparicin o prdida de la evidencia probatoria, o la fuga del
implicado. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Proceso No. 010797.
Magistrado Ponente: Fernando Arboleda Ripoll, 28 de junio de 2000.
69
b) En los casos determinados en la ley, en desarrollo del principio de
intervencin del Estado en determinadas actividades de los particulares
que tienen efectos en la colectividad y que requieren la inspeccin,
vigilancia e intervencin, por razones de inters general, de las
autoridades en ejercicio de la funcin de polica administrativa.
c) En los casos en que se presenta un incidente derivado de una
detencin preventiva en la que han mediado motivos fundados y la
persona se resiste a la aprehensin y se refugia en un domicilio.
A manera de ejemplo, en el caso de la penetracin al domicilio de un
menor para proteger sus derechos amenazados en el seno de su propio
hogar, dijo la Corte Constitucional con ocasin del estudio de una
demanda al precepto que regula este procedimiento, lo siguiente:
Estima la Corte que la situacin contemplada en la norma acusada debe
ser, como en la misma se indica, excepcionalmente grave, pues de lo
contrario sera indispensable obtener el mandamiento judicial de
allanamiento. Es la actualidad e inminencia de un dao considerable que
puede afectar la vida o la integridad fsica del menor, la que excusa la
presencia del juez y la iniciacin de un proceso. La lgica que subyace a
esta suerte de actuacin administrativa y que la justifica, es la de que la

70
medida de proteccin slo puede ser eficaz si es inmediata. La necesidad
urgente de recuperar al menor, en las circunstancias vislumbradas por la
ley, es inconciliable con la actuacin judicial. De otra parte, el
establecimiento sumario de la situacin de grave peligro que afronta el
menor es compatible con la naturaleza preventiva de la diligencia, como
quiera que la prctica de las pruebas con audiencia de la parte contraria,
tampoco se aviene con la celeridad que reclama la accin administrativa
de recuperacin.
Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de la responsabilidad, penal y
disciplinaria, en que pueden incurrir los funcionarios que con ocasin del
allanamiento violen la ley, abusen de su autoridad o adelanten la
diligencia pese a que las circunstancias objetivamente consideradas no lo
permitan30.
2.4.2 Motivacin de la medida
Tal y como lo hemos explicado anteriormente, en el derecho penal
colombiano las acciones que el Estado efecte en desarrollo de sus
deberes y que puedan eventualmente afectar el derecho a la intimidad
30
Vase Sentencia C-041/94 Corte Constitucional
71
de las personas, deben ser precedidas de una orden de la autoridad
judicial competente, con las formalidades legales y por motivo
previamente definido en la ley.
La posibilidad de la limitacin a este derecho, filosficamente hablando
responde a la concepcin del mismo como un valor inherente a la persona
y los diferentes eventos que legitiman la accin del Estado en tal
direccin, deben ceirse a los principios de reserva judicial, reserva legal e
igualdad. En palabras de la Corte Constitucional, La regulacin legal de
los casos y los motivos que pueden justificar un mandamiento judicial de
registro domiciliario, al igual que el procedimiento y las formalidades,
que deben observarse, responden al diseo central de la garanta que
asegura la vigencia de este derecho. En primer trmino, la persona no
queda sujeta a la reduccin de su derecho como consecuencia de la
actividad reguladora o coordinadora de la administracin, ni siquiera de la
encargada de la funcin policiva. En segundo trmino, la generalidad de la
ley previene un tratamiento inequitativo y desigual entre las distintas
esferas de autonoma y libertad de los sujetos. En tercer lugar, el
procedimiento de adopcin de la ley, reviste de legitimidad democrtica
sus limitaciones y desarrollos31.
31
Ibid
72
Como es de suponerse, esa accin del Estado en ejercicio del ius
puniendi, entendiendo ste como su derecho a perseguir a quien pueda
haber cometido un hecho punible, tiene lugar en diferentes mbitos que
pueden en menor o mayor medida afectar los derechos de las personas.
Por esta razn es indispensable que en aras de la proteccin de dichos
derechos, las medidas que se tomen estn suficientemente motivadas,
esto es, fundamentadas en las razones que les dieron origen y en la
necesidad de su aplicacin32.
En otras palabras, el mandamiento judicial slo puede expedirse para
hacer efectivos los objetivos especficos que corresponden al supuesto
32
Al respecto vase la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 25 de
marzo de 1983 Caso Silver y otros, Violacin del secreto de la correspondencia en las
crceles. En esa ocasin el tribunal se refiri al mandato del artculo 8, de la Convencin
Europea de Derechos Humanos, que precepta: 1. Toda persona tiene derecho a que se
respete su vida privada y familiar, su domicilio y su correspondencia. 2. La autoridad
pblica solamente podr injerirse en el ejercicio de este derecho en tanto que as lo prevea
la ley y que dicha injerencia sea una medida necesaria, en una sociedad democrtica, para
la defensa nacional, el orden pblico, el bienestar econmico del pas, la defensa del orden
y la prevencin de los delitos, la proteccin de la salud o de la moral, o la proteccin de los
derechos y las libertades de los dems. La corte dijo Necesaria en una sociedad
democrtica` quiere decir que la intervencin debe corresponder especialmente a una
necesidad social imperiosa y ser proporcionada a la finalidad legtima perseguida. En
efecto: se habla ya aqu de una necesidad social y de que sea imperiosa; es decir, que la
colisin de intereses y de derechos que se produce, al concurrir dicho requisito, lo social se
impone sobre lo individual; pero, a continuacin, se matiza prudentemente que la
intervencin tiene que ser proporcionada a la legtima que se persigue. Dentro de la
inevitable generalidad del principio, hay la suficiente precisin al calificar para que pueda
servir de gua al fallar en cada caso concreto. (...) Creemos que lo afirmado por el Tribunal
supone un expreso reconocimiento de una realidad que no puede desconocerse: no es lo
mismo, en principio, en relacin al problema planteado, el ejercicio del derecho al respeto
de su correspondencia por un ciudadano cualquiera que por el preso, en especial
matizamos- si est cumpliendo una condena. La alusin que hace la sentencia a las
exigencias normales y razonables del encarcelamiento es elocuente a este respecto.
73
legal. Los motivos y los casos en los que este tiene lugar, no pueden
ser vas a travs de las cuales se acceda indiscriminadamente a la vida
privada de una persona. No tendra sentido esta garanta constitucional,
si el legislador no fijara con claridad y exactitud las taxativas hiptesis
en que se pudiera afectar el derecho, as como perdera eficacia el
derecho fundamental de la intimidad, si el juez no emitiera una orden
cuya finalidad no se encontrara delimitada y su motivo individualizado y
fundado.
En lo que hace relacin a los casos regulados por la legislacin procesal
penal vigente, hay que decir que no todos ellos han sido objeto de un
tratamiento homogneo por parte del legislador. Nos referimos
especficamente a la carga que ste ha impuesto al funcionario judicial
que imparte la orden para que se tome la medida respectiva, la cual es
dismil en los casos regulados en el Cdigo de Procedimiento Penal. As
por ejemplo, en cuanto a la interceptacin de comunicaciones prevista en
el artculo 301 del Cdigo de Procedimiento Penal, se le impone al
funcionario judicial la obligacin de fundamentar por escrito la necesidad
del adelantamiento de esta diligencia. As mismo, los artculos 294 y 296
del mismo estatuto, al regular el procedimiento para el allanamiento de
inmueble, nave o aeronave, indican que en el funcionario que lo ordene
debe hacerlo a travs de providencia motivada, en donde deben

74
identificarse y describirse todas las cosas que hayan sido examinadas o
incautadas.
A diferencia de los casos anteriores, para citar dos ejemplos, en los casos
de la retencin de la correspondencia y de la solicitud de copias de
comunicaciones telegrficas, contenidos en los artculos 297 y 298 del
Cdigo Procesal Penal, no se hace alusin alguna a la motivacin de la
orden que debe preceder estos procedimientos.
Esta falta de uniformidad en la regulacin legal, a nuestro entender no
hace ms que poner en peligro la correcta aplicacin de los mandatos
constitucionales. Es decir, el hecho que hemos puesto de presente, en
relacin con la ausencia de norma expresa que imponga la obligacin de
motivar las providencias que restringen de una u otra forma el derecho
a la intimidad, est atentando contra el principio constitucional de la
reserva judicial, que como hemos visto, precepta que el funcionario
judicial es quien debe ordenar la restriccin de los derechos.
De cualquier forma, a pesar de la inexistencia de regulacin expresa que
informe el sentido de la motivacin de las providencias, ha dicho la
Corte Constitucional33, que son tres los criterios que deben tenerse en
33
Vanse Sentencias C-041/94, C-774/01 Corte Constitucional
75
cuenta para la imposicin de cualquier medida que limite derechos
fundamentales: los criterios de proporcionalidad, razonabilidad y
necesariedad.
Esta disposicin acuada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
y La Corte Interamericana de Derechos Humanos, tiene adems una
fuente adicional en la aplicacin de una interpretacin sistemtica del
texto de la Ley 600 de 2000 (Cdigo de Procedimiento Penal) con base
en su exposicin de motivos. De esta manera, habra que concluir que
estos son los criterios que deben tenerse en cuenta y en virtud de los
cuales deben motivarse las providencias que ordenen una limitacin a
los derechos fundamentales, en este caso, el derecho a la intimidad34.
En ese mismo sentido, con ocasin del estudio de la procedencia de la
medida de aseguramiento de detencin preventiva, ha recordado la
Corte Suprema de Justicia que de acuerdo con el Estatuto Procesal Penal
es necesario que se cumplan los fines de la misma consagrados en el
segundo inciso de su artculo 3: asegurar la comparecencia al proceso
del sindicado, la preservacin de la prueba y la proteccin de la
34
En su momento, la exposicin de motivos de la mencionada ley indic lo siguiente: El
proyecto organiza de manera sistemtica las normas rectoras, incorporadas del artculo 1
al 23 en un orden de prelacin axiolgico, iniciando por la dignidad humana que garantiza
el respeto de la persona como tal, en el decurso de la actuacin procesal, por ello la
restriccin a la libertad slo procede en situaciones excepcionales con criterios de
razonabilidad y preporcionabilidad.
76
comunidad. En ese orden de ideas, al determinar la procedencia de la
medida, se ha dicho que debe hacerse un anlisis de estos fines para
determinar la necesariedad de la misma, y por consiguiente su
razonabilidad y proporcionalidad. Cumpliendo estos requisitos, ha dicho
esa Corporacin que la medida no degenera en arbitraria35.
2.5 IMPLICACIONES DE LA PROTECCION DEL DERECHO A LA
INTIMIDAD. CONCLUSION
Como bien puede deducirse del anlisis precedente, son varios los
puntos de vista desde los cuales pueden estudiarse los que hemos
llamado derechos a la intimidad, que en materia penal son, en esta
ocasin, el objeto de nuestro inters. Despus del estudio del estado
general de su consagracin, as como de los procedimientos adoptados
para su salvaguarda, son varios las conclusiones que se han podido
extraer y que a continuacin sintetizaremos.
Visto el estado de la cuestin en relacin con las herramientas jurdicas
que tanto a nivel internacional como interno constituyen el marco de
proteccin de esta garanta, debemos decir que en el derecho
35
Vase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, aprobado acta No. 03,
77
colombiano si bien se ha recorrido un importante camino a travs del
cual sin duda se ha avanzado en la consecucin de un entorno ms
garantista en lo penal, se carece todava de ciertos elementos que
forman ya parte del derecho comparado y que supondran que nuestro
ordenamiento tuviera un esquema ms razonable de proteccin, entre
otras cosas, ms acorde con su propio ordenamiento superior.
Nos referimos en primer lugar al que, a nuestro entender, es el
elemento central de la defensa del derecho a la intimidad: el principio
de reserva judicial. No sobra recordar que mediante ste, se prohibe
impartir cualquier orden que tenga por objeto la intromisin en la esfera
privada del individuo, a menos que provenga de autoridad judicial
competente. Resaltamos esta expresin, para llamar la atencin en las
implicaciones que a sta tiene en la prctica. La Corte Constitucional no
ha ahorrado esfuerzos en la delimitacin y alcances de la llamada
clusula general de proteccin del derecho a la libertad, que contiene
el mencionado principio. Ha quedado claro que son slo los funcionarios
que pertenecen a la rama judicial quienes pueden, mediante un escrito
motivado, ordenar el adelantamiento de una diligencia que restrinja los
derechos fundamentales derivados de la libertad, en este caso, la
intimidad.
Magistrado Ponente: Fernando E. Arboleda Ripoll, 17 de enero de 2002.

78
Ahora bien, de la misma manera no admite discusin el hecho de que la
Fiscala General de la Nacin por mandato constitucional forme parte de
la rama judicial, hecho que de suyo, en el tema que nos ocupa, nos lleva
a concluir que un fiscal est inequvocamente facultado para imponer
medidas que afecten derechos fundamentales.
A simple vista, pareciera que lo dicho no tendra por qu generar
discusin alguna. No obstante, al analizar este estado de las cosas a la
luz de los ordenamientos que en la actualidad estn a la vanguardia en
la defensa de los derechos a la privacidad e intimidad, encontramos en
el caso concreto de los Estados Unidos y Puerto Rico, que un existe un
aspecto que se echa de menos en el derecho colombiano y que se
constituye en uno de los pilares del principio de reserva judicial, cual es
el de la imparcialidad del funcionario judicial que impone la medida36.
36
Al respecto vale la pena hacer referencia a lo anotado por el profesor Stephen Saltzburg,
en su obra American Criminal Procedure. Cases and Commentary.: Neutral and
Detached. Because of the important position the magistrate holds under the Supreme
Courts view of the warrant requirement, it would be natural to expect that the magistrate
should be a person of some learning, good legal sence and sensibility to constitutional
doctrines. In many jusrisdictions, the sad truth is that there are few, if any, magistrates who
posses these qualifications. In Coolidge v. New Hampshire, 403 U.S. 443,449-453 (1971),
the Court invalidated a warrant issued by the states Atttorney General, who was authorized
by state law to act as a justice of the peace because the executive officer was nor the neutral
and detached magistrate required by the Constitution. (Neutralidad e Imparcialidad. En
razn a la importancia de la posicin que el magistrado tiene bajo la visin de la Corte
Suprema del principio de reserva judicial, debera esperarse que el magistrado sea una
persona con un grado de conocimiento aceptable, con buen sentido jurdico y sensibilidad
en relacin con las doctrinas constitucionales. En muchas jurisdicciones, la triste verdad es
79
Fue precisamente buscando disuadir o desalentar a los funcionarios del
orden pblico para que no violaran la proteccin constitucional a la
intimidad, que se cre este principio de reserva judicial, inspirado en
esta imparcialidad que los norteamericanos han denominado como
deterrance. De esta forma, se pretendi con xito que el juez
representara un inters intermedio entre el deseo del implicado a
impedir a toda costa una intromisin a su ncleo esencial y la intencin
del funcionario de cumplir con su deber, obteniendo las pruebas que a
su entender deben ser practicadas.
No obstante, el caso colombiano presenta una fisura importante en ese
planteamiento. La fiscala, como ente encargado de realizar la
investigacin penal y en cuya cabeza estn las funciones administrativas
en desarrollo de allanamientos, interceptacin de comunicaciones,
registro de correspondencia, y dems formas de alteracin del derecho a
la intimidad, segn el mandato constitucional, forma parte de la rama
judicial del poder pblico y por consiguiente le es dable imponer las
que hay muy pocos, si no ningn magistrado que posea esas condiciones. En Coolidge v.
New Hampshire, 403 U.S. 443, 449-453 (1971), la Corte invalid una orden emitida por un
Apoderado General de un Estado que estaba autorizado por ley para actuar porque no era el
magistrado neutral e imparcial que la constitucin requera) ( La traduccin es nuestra).
SALTZBURG, Stephen A. American Criminal Procedure. Cases and Commentary. Third
Edition St. Paul, Minn: West Publishig Company, 1988, p.121.
80
medidas que la constitucin ha prescrito nicamente a los funcionarios
judiciales.
As las cosas, son varias las consecuencias que esto trae. Atendiendo a
los fines jurdicos que la actividad del fiscal comprende, vemos que por
una parte, ste busca reunir todas las pruebas necesarias que permitan
suponer la culpabilidad del implicado, as como las que lo favorezcan. Y
esto es as simplemente porque esa es la naturaleza de su cargo.
Adicionalmente, una vez practicadas las primeras pruebas de la
investigacin, es con base en ellas que se puede determinar la
razonabilidad, necesariedad y proporcionalidad de la medida que va a
limitar los derechos fundamentales del implicado. As, el fiscal decidir
aplicando estos tres criterios si la medida es procedente, pero los
elementos de juicio no tienen una procedencia externa que garantice la
imparcialidad de su decisin, por el contrario, es basndose en sus
propias acciones, que como es de suponerse han sido objeto de su
propio anlisis, que se determina la viabilidad de la medida en cuestin,
perdindose por consiguiente la imparcialidad que esta debiera tener.
Es necesario que en Colombia, como ocurre en otros pases, el juez
decida la pertinencia de la medida con base en pruebas aportadas por el
fiscal, pero con total imparcialidad frente a la apreciacin de las mismas.

81
En consecuencia, creemos que en el caso especfico del derecho a la
intimidad, la inclusin de la reserva judicial en el ordenamiento a partir
de 1991 se constituye en un gran avance en el pas, el cual sin
embargo, debe ser complementado con la implementacin de un
sistema que garantice una verdadera imparcialidad por parte del
funcionario judicial, valga decir, en un sistema de corte acusatorio en
donde estn suficientemente diferenciadas las funciones de
investigacin y de juzgamiento, en relacin con quienes estn a su
cargo, y que de paso supongan una mayor salvaguarda de los derechos
fundamentales de los ciudadanos.

82
3. EL DERECHO A LA LIBERTAD
3.1 NATURALEZA DEL DERECHO A LA LIBERTAD DENTRO DEL
PROCESO PENAL
A lo largo de la historia del hombre, el derecho a la libertad ha sido
objeto de un extenso anlisis y de incansables luchas tanto intelectuales
como fsicas en aras de su plena consecucin37. La libertad, (...) en su
ms amplio sentido ha sido, desde pocas remotas, objeto de
discusiones por parte de doctrinantes, tribunales, filsofos y estudiosos
del derecho, a fin de tratar de encuadrar dentro de alguna precisa
definicin el marco que envuelve el origen y ejercicio (...)38 de la
misma entendida como derecho fundamental.
37
Hay un sentido en el que los derechos fundamentales no son universales: no son
reconocidos ni reivindicados ni en todos los tiempos ni en todos los lugares. Al contrario,
son el fruto de opciones y la expresiones de necesidades histricamente determinadas y,
sobre todo, el resultado de luchas y procesos largos, disputados y trabajosos.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn. Madrid: Editorial Trotta, 1995. p.945.
38
Tomado de la Sentencia T-162 de 1993 Corte Constitucional.
83
Posiblemente, la indefinicin en cuanto al ejercicio y proteccin del
derecho a la libertad, se debe a que es un aspecto tan sensible para el
ser humano, que dependiendo de las circunstancias histricas dentro de
las cuales el mismo ha sido discutido, su definicin ha sido influida por
variadas acepciones, y de la misma manera ha sido interpretado en
diferentes sentidos. Sin embargo, el derecho a la libertad desde
siempre ha constituido el prembulo a la proteccin de las dems
garantas que en cada momento se han pretendido proteger.
As, ya desde 1689 en La Declaracin de Derechos o Bill of Rights, con
ocasin de la revolucin iniciada un ao antes en Inglaterra, se consagr
de manera expresa el carcter fundamental del derecho a la libertad,
dentro de dicha sociedad. Aproximadamente cien aos ms tarde, en
1789, se promulga La Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano como manifestacin de la Revolucin Francesa sucedida entre
los aos 1789 y 1799.39
Inspirada en el movimiento independentista de los Estados Unidos en
1776, la Revolucin Francesa aclamaba en su lema40 el derecho a la
39
NUEVA ENCICLOPEDIA LAROUSSE. Barcelona: Editorial Planeta, 1981. Tomo 9,
p.8504 y ss.
40
Libertad, igualdad, fraternidad, que simboliza las conquistas polticas y sociales
conseguidas por los revolucionarios a expensas del Antiguo Rgimen, fue adoptado por la
Repblica Francesa en el ao de 1793 y fue lema oficial hasta 1814; posteriormente volvi
84
libertad de los oprimidos por el Antiguo Rgimen. Teniendo en cuenta
esa enorme represin de la cual se sentan vctimas quienes
protagonizaron la Revolucin, se pretendi hacer una declaracin de
principios de validez universal, en la cual el primer derecho admitido es
el de la libertad en sus diferentes acepciones41. Esta Declaracin,
posteriormente servira de parmetro para la proteccin del derecho a la
libertad de la humanidad entera 42. 43
Ahora bien, la polmica en torno a la libertad se ha producido
enormemente influenciada por su relevancia jurdica 44. Aquella, siempre
ha estado relacionada con la disyuntiva entre, por un lado, cul es el
lmite de su exigencia, y por el otro, cul el de su limitacin. La
respuesta a esta dicotoma, que se genera principalmente debido al
a adoptarse desde 1848 hasta 1851, y desde 1875 hasta la actualidad, a excepcin de una
breve interrupcin desde 1940 hasta 1944. Ibid. Tomo 6, p.5801.
41
Los artculos 1 y 2 de La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
consagran de manera amplia el derecho a la libertad; los artculos 7 a 9 la libertad
individual; y el 10 y 11 la libertad de pensamiento, de prensa y de credo.
42
Entre otros, sirvi de base para La Declaracin Universal de los Derechos Humanos,
adoptada por la Asamblea General de la ONU en 1948.
43
p.2824 y ss, y Tomo 6, p.5800 y ss.
44
El concepto libertad ha sufrido sucesivas adjetivaciones que delimitan objetivamente
sus diferentes esferas de aplicacin, sobre todo en el terreno jurdico. Ibid. Tomo 6,
p.5801.
85
carcter no absoluto del derecho a la libertad45, se ha encontrado a lo
largo de la historia en soluciones de ndole jurdico normativas.
Debido a esto, y a pesar de la trascendencia que tiene para el ser
humano, en circunstancias especficas establecidas por la ley es
imperativo para el Estado limitar el derecho a la libertad de sus
ciudadanos, es decir, de aquellos respecto de quienes precisamente est
en la obligacin de proteger el derecho a la libertad del cual son
titulares, sin que dicha afectacin sea contraria a derecho. (...) Vale
precisar que en aras de la proteccin del Estado de Derecho y del
equilibrio socio-jurdico, en oportunidades y previo cumplimiento de los
preceptos constitucionales y legales, las personas pueden verse
restringidas en este derecho, como es el caso de aquellos eventos
atentatorios del orden, o conductas calificadas como delictivas y que
traen en consecuencia la privacin de la libertad, eso s, a travs de
45
En cuanto al tema vase la Sentencia C-774 de 2001: El derecho a la libertad personal,
no obstante ser reconocido como elemento bsico y estructural del Estado de Derecho, no
alcanza dentro del mismo ordenamiento jurdico un carcter absoluto e ilimitado.
En relacin con el valor relativo de los derechos fundamentales en general, la Corte precis
en uno de sus pronunciamientos, que (...) Los derechos fundamentales, no obstante su
consagracin constitucional y su importancia, no son absolutos y, por lo tanto,
necesariamente deben armonizarse entre s con los dems bienes y valores protegidos por
la Carta, pues, de lo contrario, ausente esa indispensable relativizacin, la convivencia
social y la vida institucional no seran posibles.... Sentencia C-578 de 1995. Corte
Constitucional.
86
procedimientos especficos y en cumplimiento de las decisiones
provenientes de la autoridad competente46.
En este orden de ideas, la limitacin del derecho a la libertad por parte
del Estado, se produce a travs de un procedimiento de tipo penal. Es
por esto que, este derecho dentro del proceso referido, es decir, dentro
del marco de los mencionados procedimientos especficos a travs de
los cuales puede restringirse, adquiere especial relevancia en el
escenario jurdico de su discusin. El punto de anlisis est, en cmo
debe garantizarse la proteccin del derecho dentro del desarrollo de un
proceso en contra de una persona de quien se sospeche ha sido autor de
un hecho delictivo, y hasta qu punto una afectacin al mismo es viable,
por considerarse imprescindible.
As, dentro de la legislacin actual, los eventos determinados dentro de
los cuales el Estado limita legtimamente el derecho a la libertad, los
encontramos ubicados dentro del proceso penal. La sentencia
condenatoria a una pena privativa de la libertad, la captura y la
imposicin de una medida de aseguramiento a partir de la definicin de
situacin jurdica dentro de la etapa de investigacin, constituyen los
46
Sentencia T-162 de 1993. Corte Constitucional.
87
posibles momentos procesales dentro de los cuales podra afectarse la
libertad del implicado en el ordenamiento colombiano. 47
3.2 EL DERECHO A LA LIBERTAD EN EL DERECHO
INTERNACIONAL
A nivel internacional, numerosos tratados, pactos, convenios y
declaraciones, han consagrado de manera expresa y fehaciente la
salvaguarda e inviolabilidad del derecho a la libertad de todo ser
humano. Sin embargo, tal vez debido a la discusin que desde siempre
se ha producido con miras a definir el alcance especfico de dicho
derecho, su consagracin normativa se ha producido bajo diferentes
matices. Por esta razn, en este aparte se presentarn las normas
contenidas en algunos de los principales instrumentos internacionales.
En 1789 la Declaracin Francesa de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano en los artculos 1 y 2, se refiri al derecho a la libertad
47
Para llevar a cabo el proceso penal son indispensables las injerencias en la esfera
individual (...). Las medidas de coercin del proceso penal siempre estn unidas a una
intromisin en un derecho fundamental. En particular, existen: [en relacin con el derecho
procesal penal alemn]
1. Injerencias en la libertad individual, en especial, orden de conduccin coactiva,
detencin, prisin preventiva, encarcelamiento para la realizacin del juicio oral, (...).
ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2000. p.249 y
250.
88
como uno de aquellos inherentes a la naturaleza humana. As mismo,
en el artculo 7 prescribi:
Ningn hombre puede ser acusado, arrestado ni detenido sino en los
casos determinados por la ley y con las formalidades prescritas en ella.
Los que soliciten, expidan, ejecuten o hagan ejecutar rdenes
arbitrarias, deben ser castigados; (...).
Igualmente, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
adoptada y proclamada en el ao de 1948 por la Asamblea General de
las Naciones Unidas, hizo mencin al derecho a la libertad de manera
general, en su prembulo, y en los artculos 1 y 3. En su artculo 9
prohibi la detencin o arresto arbitrarios48.
Por su parte, el Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales (Pacto de Roma de 1950),
consagr el derecho a la libertad de manera ms amplia que los
anteriores instrumentos internacionales, ya que regul lo relativo a la
privacin de la libertad (detencin preventiva) de manera ms
completa; ntese en su artculo 5 que fue ms extensa en su
consagracin e incorpora a nivel del derecho internacional una
48
Artculo 9: Nadie podr ser arbitrariamente detenido, preso ni arrestado.
89
importante garanta judicial: el plazo razonable de la detencin, aquella
por la cual la limitacin del derecho a la libertad no debe exceder dicho
plazo49, 50
, 51
:
Artculo 5. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la
seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, salvo en los casos
siguientes y con arreglo al procedimiento establecido por la ley;
a. Si ha sido penado legalmente en virtud de una sentencia dictada por
un tribunal competente. (...)
c. Si ha sido detenido preventivamente o internado, conforme a
derecho, para hacerle comparecer ante la autoridad judicial
competente, cuando existan indicios racionales de que ha cometido
49
Este nuevo elemento incorporado a partir del Pacto de Roma de 1950, signific un
importante avance por cuanto los siguientes instrumentos internacionales que han regulado
el tema de las garantas mnimas procesales se han referido al plazo razonable de la
limitacin al derecho a la libertad.
50
El plazo razonable de la detencin preventiva tambin ha sido desarrollado a nivel
jurisprudencial. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha referido al mismo en
diferentes pronunciamientos: Se debe considerar el carcter razonable de la duracin de
la detencin hasta el comienzo del juicio en funcin de la situacin de detencin en la que
se encuentre el acusado. Hasta que recaiga sentencia condenatoria, el acusado debe ser
considerado inocente y la finalidad del precepto que se analiza es fundamentalmente que
se conceda la libertad provisional desde que la continuacin de la detencin deja de ser
razonable. Caso Neumeister, TEDH, S. 27 de junio de 1968. Vase tambin, Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, caso Ilowiecki v. Polonia, octubre 4 de 2001.
51
En relacin con el derecho de toda persona detenida preventivamente a ser juzgada en un
plazo razonable consltense los casos Wemhoff, TEDH, S. 27 de junio de 1968; y
Corigliano TEDH, S. 10 de diciembre de 1982.
90
una infraccin o cuando se estime necesario para impedirle que
cometa una infraccin o que huya despus de haberla cometido. (...)
3. Toda persona detenida preventivamente o internada en las
condiciones previstas en el prrafo 1, c., del presente artculo deber ser
conducida sin dilacin a presencia de un juez o de otras autoridades
habilitadas por la ley para ejercer poderes judiciales, y tendr derecho a
ser juzgada en un plazo razonable o a ser puesta en libertad durante el
procedimiento. La puesta en libertad puede ser condicionada a una
garanta que asegure la comparecencia del imputado en juicio. (...).
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adoptado por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966, estableci de
manera expresa lo siguiente:
Artculo 9. 1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la
seguridad personales. Nadie podr ser sometido a detencin o prisin
arbitrarias. Nadie podr ser privado de su libertad, salvo las causas
fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en sta. (...).
As mismo, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto
de San Jos de Costa Rica) de 1969, se refiri al derecho a la libertad en
el artculo 7, como sigue:

91
Artculo 7. Derecho a la libertad personal.
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
(...)
3. Nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios.
(...).
Por otra parte, en el marco de anlisis de la libertad individual dentro
del derecho internacional, de conformidad con la interpretacin hecha
por parte de la Corte Constitucional de la doctrina del Bloque de
Constitucionalidad52, en Colombia, el derecho a la libertad no hace parte
de ste, por ser limitable en los estados de excepcin53, 54

. Al respecto
52
Sentencia C-774 de 2001. Corte Constitucional.
53
Durante el desarrollo y desenvolvimiento de todo Estado, suelen presentarse situaciones
excepcionales e imprevistas, que comprometen el funcionamiento de sus instituciones
jurdico-polticas y su propia estabilidad, ante lo cual resulta imprescindible que se adopten
medidas excepcionales para enfrentar la crisis y restablecer la normatividad perturbada.
COMISIN ANDINA DE JURISTAS. Proteccin de los Derechos Humanos. Bogot:
Centro Editorial de la Universidad del Rosario, 1999. p.31.
54
Especficamente, en cuanto a la necesidad de limitar el derecho a la libertad en estados de
excepcin, escribe el tratadista francs Pierre Cambot: La prise en charge juridique des
vnements exceptionnels susceptibles de mettre mal les fondoments de notre Etat se
droit de trouvier un quilibre satifaisant entre les deux valeur antinomiques que sont le
respect de la libert individuelle et le rtablissement de lordre public. Particulirement
vulnrable, la libert individuelle devrait, en effect, tre preserve autant que faire se peut
devant pareils prils. Nanmoins, une protection trop rigide de ce droit fondamental ne
peut que nuire au rtablissement de lordre public et retarder dautant un retour au
fonctionnement normal des institutions dmocratiques. La asuncin de responsabilidad
jurdica de los acontecimientos excepcionales suceptibles de desequilibrar los fundamentos
de nuestro Estado de derecho debe encontrar un equilibrio satisfactorio entre los dos
92
seal la Corte, que al decidir sobre la exequibilidad de la ley estatutaria
que regula lo relativo a los estados de excepcin, se declar
constitucional el artculo 4 de la misma, dentro del cual se sealan los
derechos que no pueden ser objeto de limitacin alguna en los
mencionados estados excepcionales, enunciacin sta que no incluye el
derecho a la libertad55.
En adicin a lo anterior, los instrumentos internacionales no han
consagrado este derecho como parte de aquellos que no puedan
limitarse en estados de excepcin.
As mismo, la Corte indic que (...) tratndose del derecho fundamental
de la libertad, aplicando el artculo 93 de la Constitucin Poltica, el
alcance de su garanta constitucional debe interpretarse a la luz de los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por
Colombia (...)56. Empero, aun cuando representa cierta garanta, este
valores antinmicos que son el respeto a la libertad individual y el restablecimiento del

orden pblico. Particularmente vulnerable, la libertad individual debera, ciertamente, ser
preservada en tanto pueda enfrentarse a peligros similares. Sin embargo, una proteccin
demasido rgida de este derecho fundamental no hace ms que perjudicar el
restablecimiento del orden pblico y retardar por lo tanto el retorno al funcionamiento
normal de las instituciones democrticas. (La traduccin es nuestra). CAMBOT, Pierre.
La Protection Constitutionnelle de la Libert Individuelle en France et en Espagne.
Francia: Editorial Econmica, 1998. p.85.
55
Vase al respecto la Sentencia C-327 de 1997. Corte Constitucional.
56
Sentencia C-634 de 2000. Corte Constitucional
93
sealamiento se considera incompleto en trminos de proteccin del
derecho a la libertad, debido a que hace parte de la interpretacin en
sentido estricto del Bloque de Constitucionalidad57.
Ahora bien, en el derecho internacional, adems de encontrar las
normas relativas al derecho a la libertad especficamente, encontramos
aquellas que se refieren a la imparcialidad del funcionario judicial58, y
que por ser parte de los tratados relativos a los derechos humanos,
deben servir de parmetro para la interpretacin de la garanta de la
libertad, segn lo sealado por la Corte Constitucional en virtud del
artculo 93 de la Carta.
Atendiendo a la anterior exigencia interpretativa, encontramos
incoherente el artculo 250 de la Constitucin Poltica, as como las
57
En relacin con el tema, el Consejo de Estado, con ocasin de una privacin injusta de la
libertad perpetuada por miembros del ejrcito, seal la prevalencia de los tratados
internacionales en virtud del artculo 93 de la Carta, y el carcter de pauta hermenutica
para la interpretacin de los derechos y deberes constitucionales. Providencia del 28 de
noviembre de 1996 proferida por el Consejo de Estado. No. radicacin: 9617.
58
Algunas de las normas que se refieren a este principio a nivel internacional, son las
siguientes:
Artculo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966: (...) Toda
persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un
Tribunal competente, independiente e imparcial (...); artculo 8.1 del Pacto de San Jos de
Costa Rica aprobado en 1969: Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas
garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente
e imparcial, (...), entre otras como los artculos 8 y 10 de la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos y el artculo 26 de la Declaracin Americana de Derechos y
Deberes del Hombre.
94
normas que desarrollan a nivel legal las facultades judiciales que ejerce
la Fiscala General de la Nacin actualmente en Colombia, con la
proteccin del derecho a la libertad. La facultad que tiene el fiscal de
adoptar la medida de aseguramiento, es decir, la detencin preventiva,
desconoce abiertamente el principio de imparcialidad del funcionario
judicial.
Conforme al derecho internacional, debido a la separacin de funciones
que debe existir59, el rgano investigador y acusador dentro del proceso
penal no ejerce ninguna facultad que afecte los derechos del implicado
dentro del proceso, y por lo tanto, mucho menos, que coarte su libertad,
por constituir atribuciones de ndole judicial60. Esta caracterstica, es
59
En primer trmino, puede inferirse que del conjunto de disposiciones previstas en el
Pacto de la ONU (Nueva York, 1966) y de la OEA (San Jos de Costa Rica, 1968), los
derechos humanos internacionales protegidos referidas a las garantas procesales seran:
(...) Separacin de funciones de investigacin y juzgamiento (...). GRANADOS PEA,
Jaime Enrique. La propuesta de un Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal. En:
Garantismo, Eficiencia y Reforma Procesal Penal. Corporacin Excelencia en la Justicia.
Bogot: Ediciones Tercer Mundo, 1999. p.7.
60
En cuanto a la necesidad de que sea un funcionario judicial quien decida sobre la
detencin preventiva de una persona, se ha dicho: 18.1 Slo una autoridad judicial ajena
a la investigacin podr dictar medidas procesales que impliquen una limitacin de los
derechos de la persona. Por el contrario, s las resoluciones mencionadas son adoptadas
por la misma autoridad judicial que tenga a su cargo la investigacin, se prever un
recurso de rpida tramitacin ante un tribunal superior. Esta regla deber tener especial
aplicacin en relacin con la prisin preventiva. 18.2 Las medidas tomadas por el
Ministerio Pblico y por la polica que impliquen directamente limitaciones de los
derechos fundamentales de la persona debern ser autorizadas judicialmente, a instancias
del referido Ministerio Pblico. REGLAS MNIMAS DEL PROCESO PENAL,
REGLAS DE MALLORCA, ONU. Tomado de: Memorias Plan Nacional de
Entrenamiento para defensores pblicos. Bogot: Editorial Gente Nueva, 1999. Tomo II.
95
ineludible en un sistema penal acusatorio, dentro del cual, por
definicin, las funciones acusadora y enjuiciadora estn claramente
separadas61, 62
.
3.3 FUNDAMENTO NORMATIVO DEL DERECHO A LA LIBERTAD
La libertad en el ordenamiento colombiano constituye uno de los
derechos fundamentales cuya consagracin tiene origen en la
Constitucin Poltica. As, adems de estar establecida de manera
expresa en el captulo que contempla dicha categora de derechos, el
prembulo de la Carta hace referencia a la misma al preceptuar que la
libertad es uno de los bienes que se debe asegurar a los integrantes de
la Nacin.
61
(...) por sistema acusatorio entendemos uno en donde aparecen diferenciadas claramente
tres funciones en el proceso penal, la funcin de acusacin que a su turno implica previa
investigacin, la funcin de defensa frente a la acusacin que se hace a nivel privado, y,
finalmente, la funcin de juzgamiento que la hace un juez o un jurado de conciencia como
ente imparcial. GRANADOS PEA, Jaime Enrique. El Sistema Acusatorio. En:
Garantismo, Eficiencia y Reforma Procesal Penal. Corporacin Excelencia en la Justicia.
Bogot: Ediciones Tercer Mundo, 1999. p.173.
62
Lo que define un proceso con tendencia acusatoria en contra del modelo inquisitivo, es
la apreciacin de los hechos por un juez imparcial y la valoracin del material probatorio
que sustenta la posicin de los sujetos procesales en pie de igualdad. Esta configuracin se
garantiza por medio de la categora de principio acusatorio. GUERRERO PERALTA,
Oscar Julin. Procedimiento Acusatorio y Terminacin Anticipada del Proceso Penal.
Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 1998. p. 95.
96
Partiendo entonces de lo sealado en el mencionado prembulo, el
artculo 28 de la Constitucin consagra la clusula general de garanta y
proteccin del derecho a la libertad. En primera medida, esta norma
enuncia que Toda persona es libre y, acto seguido, establece aquellos
eventos excepcionales dentro del los cuales procede una limitacin al
derecho a la libertad63, al determinar quin puede decidir sobre esta
limitacin, cmo se toma esa decisin y por qu razn procede la
medida limitativa. Segn el contenido del artculo referido, la prisin,
arresto o detencin de una persona, slo procede en virtud de
mandamiento escrito de autoridad judicial competente (quin), con las
formalidades legales (cmo) y por motivo previamente definido en la ley
(por qu).
As mismo, como complemento de esta clusula general, no slo
encontramos el artculo 29 de la Constitucin Poltica, el cual consagra la
garanta del debido proceso y dentro de sta el derecho a la presuncin
63
En cuanto al carcter excepcional que deben revestir las limitaciones al derecho a la
libertad, ha dicho la Corte Constitucional: La detencin provisional, la Corte debe
subrayarlo, es una medida cautelar de naturaleza puramente preventiva, de carcter
excepcional como todas las medidas restrictivas de la libertad (...). (...) Expirado el trmino
de su duracin mxima [refirindose al de la detencin], sin que se haya calificado el
mrito del sumario, el sindicado tiene derecho a la libertad. Si por este slo hecho es
privado de la libertad, o, se decide mantenerlo confinado en un centro carcelario, la
actuacin pblica adems de ser antijurdica, se torna irrazonable (Sentencia C-300 de
1994. Corte Constitucional); Tanto de la Constitucin Poltica como de los tratados
internacionales a los que se acaba de aludir se desprende que la tutela de la libertad
personal exige que los supuestos de su afectacin se rijan por el principio de
excepcionalidad, (...) (Sentencia C-327 de 1997. Corte Constitucional).
97
de inocencia, sino tambin los artculos 30 y 32. Estas dos normas
constitucionales, establecen respectivamente el derecho al hbeas
corpus y la posibilidad de arresto en casos de flagrancia como excepcin
a la garanta establecida en el artculo 28, sobre la necesidad de orden
judicial que disponga la privacin de la libertad.
En desarrollo de los preceptos constitucionales, a nivel legal el
fundamento de esta garanta se origina en el derecho procesal penal
colombiano en el Cdigo de Procedimiento Penal de 1971, en el cual en
una de sus normas se consagraba de manera tmida y escueta la
prohibicin de ser reducido a prisin, arrestado o detenido, sin
mandamiento escrito de autoridad competente64. A esto se limitaba la
proteccin del derecho a la libertad en el ordenamiento procesal penal.
Actualmente, dicho fundamento lo encontramos en una de las normas
rectoras del Cdigo de Procedimiento Penal, el artculo 3, en el cual se
reitera el contenido de la clusula general de garanta y proteccin del
derecho a la libertad, en cuanto a que la privacin del mismo slo
procede en virtud de un mandamiento escrito de autoridad judicial
64
El artculo 3 del Cdigo de Procedimiento Penal de 1971 estableca lo siguiente:
Garanta de ciertos derechos individuales. Nadie podr ser molestado en su persona o
familia, ni reducido a prisin o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino a
virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades legales y por
motivos previamente definidos en la leyes.
98
competente, emitido con las formalidades legales exigidas, y por un
motivo previamente establecido en la ley.
Si bien este planteamiento bsico de las circunstancias en las cuales
procede una afectacin del derecho a la libertad, se encontraba
igualmente establecido en el Cdigo de Procedimiento Penal derogado
(artculo 4 del Decreto 2700 de 1991), el segundo inciso del artculo 3
de la Ley 600 de 2000, representa un importante avance en trminos de
la detencin preventiva, al establecer los fines a los cuales debe
atenderse en el momento de su imposicin dentro del proceso penal65:
La detencin preventiva, en los trminos regulados en este cdigo,
estar sujeta a la necesidad de asegurar la comparecencia al proceso
del sindicado, la preservacin de la prueba y la proteccin de la
comunidad. 66
65
En relacin con este aspecto, merece la pena sealar que a partir de la reforma de la Ley
600 de 2000, aun cuando la estructura del proceso penal se mantiene en su gran mayora
idntica a la del Cdigo de Procedimiento Penal derogado, y en esta medida puede
afirmarse que el cambio implementado no se acompasa con las finalidades expuestas en su
exposicin de motivos en cuanto a la proteccin y aplicacin efectiva de los derechos
fundamentales, la incorporacin de los fines de la detencin preventiva en el artculo 3 del
nuevo Cdigo, es un hecho que s representa un gran logro en cuanto a la garanta del
derecho a la libertad personal.
66
En el derecho comparado, encontramos evidente la necesidad de incorporar al
ordenamiento de cada Estado fines determinados a los cuales debe atender la limitacin de
la libertad individual a travs de la detencin preventiva. A manera de ejemplo, en cuanto
al fin y significado de la prisin preventiva en el derecho procesal penal alemn, comenta el
tratadista Claus Roxin: La prisin preventiva en el proceso penal es la privacin de la
libertad del imputado con el fin de asegurar el proceso de conocimiento o la ejecucin de la
pena. Ella sirve a tres objetivos:
99
No obstante su relevancia en trminos de la proteccin del derecho a la
libertad individual, vale la penal precisar que la incorporacin de los
fines de la medida de aseguramiento constituye la nica modificacin
que realiza el artculo 3 de la Ley 600 de 2000, frente al derogado
artculo 4 del Cdigo de Procedimiento Penal de 1991.
3.4 ALCANCE DEL DERECHO A LA LIBERTAD
El derecho a la libertad dentro del marco del procedimiento penal,
significa en trminos amplios que al implicado se le deben ofrecer a lo
largo de todo el proceso, garantas mnimas del respeto a su derecho
constitucional a no ser sometido a una privacin de su libertad que
revista el carcter de arbitraria o injusta67. Con base en nuestro
ordenamiento, la no arbitrariedad de las medidas que pueden adoptarse
1. Pretende asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal.

2. Pretende garantizar una investigacin de los hechos, en debida forma, por los rganos de
la persecucin penal.
3. Pretende asegurar la ejecucin penal. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Buenos
Aires: Editores del Puerto, 2000. p.257.
67
Con relacin a este aspecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se pronunci el
27 de septiembre de 2001. En esta ocasin reiter dicho tribunal la importancia del artculo
5 de la Convencin Europea de Derechos Humanos en el cual se consagra como uno de los
derechos fundamentales del hombre, la proteccin del individuo frente a las injerencias
arbitrarias del Estado que impliquen una limitacin a su libertad. Caso Gunay y otros vs.
Turqua.
100
dentro del proceso penal y que afectan el mencionado derecho, est
determinada en funcin del cumplimiento de ciertos requisitos, de los
cuales algunos se encuentran establecidos a nivel constitucional, en el
artculo 28 del Estatuto Superior.
Estos requerimientos hacen referencia a los siguientes aspectos
principales:
El primero, se relaciona con el origen de la medida; es decir, se requiere
que la misma sea impuesta por el funcionario competente para proferir
un acto en virtud del cual se afecta el derecho a la libertad del
implicado, quien segn lo dispuesto por el artculo 28 de la Constitucin,
debe ser un funcionario judicial68; el segundo aspecto, atiende al
cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley para el
proferimiento de la medida; el tercero, consiste en el motivo o razn
que debe fundamentar la decisin69; y, finalmente, encontramos el plazo
razonable de duracin de la privacin de la libertad, aspecto ste que a
68
Esta exigencia representa un avance de la Constitucin de 1991, ya que la derogada de
1886, no exiga el carcter judicial de dicho funcionario. Al respecto, vase la Sentencia C-
024 de 1994. Corte Constitucional.
69
En el caso de la detencin preventiva, este motivo o razn que sirve como sustento al
ordenamiento de la medida, hace referencia a lo estipulado en el artculo 356 del Cdigo de
Procedimiento Penal donde se exige para la imposicin de la detencin, dos indicios graves
de responsabilidad del implicado, a diferencia del Cdigo derogado de 1991, donde se
requera slo uno.
101
diferencia de los tres anteriores no se encuentra consagrado en nuestra
Constitucin Poltica, aun cuando ha sido establecido en el ordenamiento
colombiano por va jurisprudencial70, 71

.
Ahora bien, a pesar de que el derecho a la libertad es limitable de
manera legtima con ocasin de tres circunstancias especficas que
hacen parte del proceso penal, cuando ello suceda debe en todo caso
70
En la Sentencia C-019 de 1993 la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente: En ambos
casos, -el del menor aprehendido o el del ciudadano detenido preventivamente- el sujeto
tiene derecho a que en un trmino perentorio se le resuelva su situacin por la autoridad
competente. Esta anotacin alude al plazo razonable de duracin de la privacin de la
libertad de quien ha sido detenido, ya sea menor o mayor de edad, debido a la exigencia de
que se resuelva su situacin dentro de un trmino perentorio.
Ya de manera ms concreta, la Corte Constitucional hizo referencia al plazo razonable de la
detencin provisional en la Sentencia C-301 de 1993, y posteriormente en la Sentencia C-
300 de 1994, lo menciona como garanta que se constituye en presupuesto del derecho
constitucional de toda persona a ser procesada sin dilaciones injustificadas. Al respecto
dijo la Corte: La detencin provisional trasciende sus efectos procesales y repercute
negativamente en la esfera de la libertad personal del inculpado, lo que obliga a que se
seale su trmino de duracin mxima, (...).
As mismo, en las Sentencias C-327 y 425 de 1997, retoma el Tribunal lo establecido en la
citada C-301 de 1993: (...) Pese a que no es posible en abstracto traducir el concepto de
detencin preventiva razonable a un nmero determinado de das, semanas, meses o aos o
a una equivalencia segn la gravedad de la ofensa, entre los mltiples factores a tener en
cuenta para determinar la razonabilidad del plazo de detencin preventiva debe
considerarse el tiempo actual de detencin, su duracin en proporcin a la ofensa, los
efectos materiales o morales sobre la persona detenida, (...).
71
Por su parte la Corte Suprema de Justicia igualmente ha hecho referencia al plazo
razonable de duracin de la detencin preventiva de una persona: En un Estado social y
democrtico de derecho la privacin de la libertad fsica no puede ser indefinida, sino que
est sometida a unos limites temporales, dentro de los cuales se deben cumplir actuaciones
tendientes al pronto adelantamiento del proceso penal, (...). Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casacin Penal; proceso No. 13024, aprobado acta No. 137. Magistrado Ponente:
Jorge E. Crdoba Poveda; noviembre 7 de 1997. En el mismo sentido, vase providencia
de la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Magistrado Ponente: Jorge E.
Crdoba Poveda; 3 de marzo de 1998.
102
darse estricto cumplimiento a los requisitos expuestos, con el fin de no
convertirse en arbitrarias.
El proferimiento de la sentencia condenatoria constituye el primero de
dichos eventos; caso en el cual el juez que ha conocido de la etapa de
juicio dentro del proceso penal, y teniendo certeza acerca de la
responsabilidad del procesado72, le impone a ste una sancin penal.
Esta sancin, de conformidad con el artculo 34 y siguientes del Cdigo
Penal, puede consistir en una pena de prisin que es privativa del
derecho a la libertad.
As mismo, la captura representa una segunda situacin fruto de la cual
resulta afectado el derecho a la libertad, y que hace parte del proceso
penal. Esta puede producirse en atencin a diferentes fines y a partir de
circunstancias de variada ndole, las cuales se explican a continuacin:
a. El artculo 336 del Cdigo de Procedimiento Penal, consagra la
captura con fines de indagatoria para los casos en los cuales el citado a
rendir tal diligencia no comparece, o para aquellos eventos en los que es
imposible hacer efectiva la citacin73.
72
Artculo 410 del Cdigo de Procedimiento Penal.
73
El primer inciso del artculo 336 de estatuto procesal penal establece lo siguiente:
Citacin para indagatoria. Todo imputado ser citado en forma personal para rendir
103
En adicin a lo anterior, la norma citada establece en su inciso segundo
la posibilidad de librar una orden de captura por parte del fiscal a cargo
de la instruccin, Cuando de las pruebas allegadas surjan razones para
considerar que se procede por un delito por el cual resulta obligatorio
resolver situacin jurdica, evento en el que el funcionario podr
inclusive prescindir de la citacin para indagatoria.74
b. Igualmente, el Cdigo de Procedimiento Penal prev la captura en
caso de flagrancia, circunstancia que se encuentra regulada en sus
artculos 345 y siguientes75, y que constituye una excepcin a lo
establecido en la referida clusula general de garanta y proteccin del
indagatoria, para lo cual se adelantarn las diligencias necesarias, dejando expresa

constancia de ello en el expediente. Si no comparece o ante la imposibilidad de hacer
efectiva la citacin, el funcionario competente podr ordenar su conduccin para
garantizar la prctica de la diligencia.
74
Consideramos que la captura con fines de indagatoria atenta contra el derecho a guardar
silencio o derecho a no autoincriminarse, consagrado en el artculo 33 de la Constitucin
Poltica, por cuanto mediante ella se obliga al implicado a declarar, o al menos, se le forza a
no guardar silencio. Por la misma razn, en el caso de la justicia regional se afectaba de
manera constante el derecho referido, debido a que el artculo 352 del Cdigo de
Procedimiento Penal de 1991, estableca de manera general la posibilidad de librar orden de
captura con fines de indagatoria, es decir, para proceder a la vinculacin del imputado al
proceso penal. En relacin con este ltimo aspecto pueden consultarse las Sentencias C-
127 de 1993, C-171 del mismo ao, las Sentencias C-394 y C-395 de 1994 y la C-609 de
1996.
75
Lo previsto para este tipo de captura, se aplica en los casos de la captura pblicamente
requerida prevista en el artculo 348 del estatuto procesal penal. Esta consiste en la
aprehensin de una persona cuya captura ha sido requerida pblicamente por la autoridad
competente.
104
derecho a la libertad. Como se mencion anteriormente, este tipo de
captura representa una excepcin al ser una de las medidas que afectan
los derechos fundamentales como lo es el de la libertad, que en virtud
de los artculos 345 y 346 del estatuto procesal penal, y con fundamento
constitucional en el artculo 32 de la Carta, no requiere de orden judicial
para su procedencia. En palabras de la Corte Constitucional, lo que
justifica la excepcin al principio constitucional de la reserva judicial
para la privacin de la libertad en los eventos de flagrancia es la
inmediatez de los hechos delictivos y la premura que debe tener la
respuesta que hace imposible la obtencin previa de la orden judicial76.
c. El trmite de la extradicin constituye otra de las circunstancias que
puede dar lugar a la captura. As, en los eventos de concederse la
extradicin de un condenado o procesado, el Fiscal General de la Nacin
puede ordenar la ejecucin de dicha medida, para posteriormente
entregar a la persona requerida a los agentes del pas que la hubieren
solicitado en virtud de tal procedimiento77.
76
Sentencia C-024 de 1994 Corte Constitucional. Vase tambin la Sentencia C-689 de
1996 Corte Constitucional.
77
Evento regulado en el artculo 524 del Cdigo de Procedimiento Penal. El artculo 528
del mismo ordenamiento, adiciona a lo anterior que: El Fiscal General de la Nacin
decretar la captura de la persona requerida tan pronto conozca la solicitud formal de
extradicin, o antes, si as lo pide el Estado requirente, mediante nota que exprese la plena
identidad de la persona, la circunstancia de haberse proferido en su contra sentencia
condenatoria, acusacin o su equivalente y la urgencia de tal medida.
105
d. La captura procede igualmente para lograr el cumplimiento de una
pena privativa de la libertad o la medida de aseguramiento78.
Finalmente, encontramos la tercera circunstancia dentro del proceso
penal a partir de la cual se afecta el derecho a la libertad del implicado:
La detencin preventiva. Actualmente, de conformidad con la Ley 600
de 2000 (artculo 356), Solamente se tendr como medida de
aseguramiento para los imputables la detencin preventiva79. As
mismo, el ordenamiento vigente derog la obligacin de definir situacin
jurdica en todos los casos, de tal manera que sta slo deber ser
definida en los eventos en que sea procedente la detencin
preventiva80.
78
Recurdese que, segn lo establecido en el artculo 355 del Cdigo de Procedimiento
Penal uno de los fines de la detencin preventiva es la ejecucin de la pena privativa de la
libertad.
79
En el Cdigo de Procedimiento Penal derogado se establecan la conminacin, la
caucin, la prohibicin de salir del pas y la detencin domiciliaria, como medidas de
aseguramiento adicionales a la detencin preventiva. De acuerdo con la nueva legislacin,
la detencin domiciliaria no constituye un medida de aseguramiento particular, sino que se
aplica en sustitucin de la preventiva (as lo establece el pargrafo del artculo 357 del
Cdigo de Procedimiento Penal vigente).
80
Esta modificacin se encuentra establecida en el artculo 354 del Cdigo de
Procedimiento Penal.
106
En este orden de ideas, al definirse la situacin jurdica, el fiscal a cargo
de la investigacin profiere una resolucin mediante la cual l mismo
determina si hay o no lugar a imponer la medida de aseguramiento. Si
la resolucin mediante la cual se define la situacin jurdica decide la
imposicin de la medida, se lleva a cabo la detencin preventiva del
implicado, con lo cual su derecho a la libertad se ve limitado. En
palabras de la Corte Suprema de Justicia: La detencin preventiva
representa la ms contundente y grave de las intromisiones de la
autoridad estatal en la esfera de la libertad de la persona, no obstante lo
cual todos los ordenamientos jurdicos de los pases civilizados la
autorizan, por la necesidad de defenderse eficazmente del delito y,
consecuencialmente, de evitar su impunidad, (...)81.
Ahora bien, debido al inters especfico que nos ha llevado a realizar
este trabajo de tesis, y ya que no es nuestra intencin agotar el tema
del derecho a la libertad dentro del proceso penal, se desarrollar a
continuacin de manera ms amplia lo relativo a la detencin
preventiva. Consideramos que, principalmente en este aspecto se
presenta un mayor vaco en el ordenamiento colombiano, ya que en l
se concentran algunas caractersticas de nuestro sistema penal, que son
81
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal; proceso No. 13024, aprobado acta
No. 137. Magistrado ponente: Jorge E. Crdoba Poveda; noviembre 7 de 1997.
107
las que nos mantienen anclados en uno de tipo inquisitivo, poco garante
de los derechos fundamentales dentro del proceso penal.
3.4.1 Rgimen de la Detencin Preventiva
En virtud de la interpretacin sistemtica que puede realizarse del
artculo 2 de la Constitucin Poltica, la garanta de la efectividad del
derecho a la libertad personal constituye uno de los fines esenciales del
Estado colombiano. Empero, y a pesar de que adicionalmente este
derecho es uno de carcter fundamental, su salvaguarda dentro del
proceso penal presenta algunas excepciones, como lo es la detencin
preventiva.
Paralelamente, aun cuando son imprescindibles para el Estado y su
administracin de justicia la ejecucin de ciertas decisiones que
excepcionan el derecho a la libertad82, 83

, encontramos que la afectacin
82
Entre las medidas que aseguran el procedimiento, la prisin preventiva (detencin
preventiva en el derecho colombiano) es la injerencia ms grave en la libertad individual;
por otra parte, ella es indispensable en algunos casos para una administracin de justicia
penal eficiente. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editores del
Puerto, 2000. p.257.
83
Se dice imprescindibles, justamente porque dichas decisiones deben obedecer a
situaciones del todo inevitables, en razn a que la afectacin al derecho a la libertad no
puede ser la regla general en el marco de un Estado de derecho. Sin embargo, actualmente
en Estados Unidos se presenta una discusin en torno al Bail Reform Act de 1984 en virtud
108
de ste a travs de la imposicin de la medida de aseguramiento est
ligada a la presuncin de inocencia84, y por lo tanto, debe analizarse
especficamente si influye negativamente en la proteccin de sta.
El anterior vnculo es ineludible, pues en la medida en que el cabal
cumplimiento del principio de la presuncin de inocencia exige que sea
garantizado desde el comienzo del proceso penal, hasta la ejecutoria de
la sentencia condenatoria, a todo lo largo del proceso y sin interrupcin
alguna, privar de la libertad al implicado a travs de una detencin
preventiva, pareciera, a simple vista, no acompasarse con el precepto
fundamental que implica la garanta de la presuncin de inocencia85.
del cual se permite la detencin previa al juicio, con base en el grado de peligrosidad que
representa el presunto criminal para la sociedad. Ward, Krista y Wright, Todd R. [online].
Pretrail detention based solely on community danger: a practical dilema. En: Federal
Courts Law Review 1999.
84
El profesor Ernesto Chiesa, refirindose a la presuncin de inocencia como norma del
derecho probatorio, comenta en sentido contrario: Es una norma fundamental. Pero es
insuficiente y de poco valor en cuanto a la determinacin de los derechos del acusado en la
zona de detencin preventiva. (...) el Estado tiene razones de mucho peso para tomar
medidas que tiendan a asegurar que el imputado no ha de escapar y ha de comparecer a
juicio, y hasta para tomar medidas de proteccin social en ciertos casos. La presuncin de
inocencia proteger al acusado en el juicio, pero no ser obstculo para que el Estado limite
de alguna manera la libertad del imputado mientras es sometido a juicio. CHIESA,
Ernesto. Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y los Estados Unidos. Editorial Forum,
1995. V. II, p.322.
85
RODRGUEZ, Orlando Alfonso. La Presuncin de inocencia. Colombia: Ediciones
Jurdicas Gustavo Ibaez, 2000 2001. p.195.
109
Entonces, puede afirmarse que la limitacin del derecho a la libertad a
travs de la medida de aseguramiento, se contrapone a la garanta de la
presuncin de inocencia en el proceso penal?.
Pues bien, precisamente por constituir una circunstancia especial que
afecta un derecho de tanta trascendencia para el hombre como el de la
libertad, en aras de evitar que las restricciones a ste constituyan la
regla general, y en salvaguarda de la presuncin de inocencia, es que en
el ordenamiento colombiano se han establecido ciertos criterios, fines y
requisitos a nivel constitucional y legal, a los cuales se debe atender
para imponer la detencin preventiva86.
La inobservancia de aquellos, negara la presuncin de inocencia, que
adems de algunas otras garantas de las cuales es titular el implicado
en el proceso penal, protege su derecho a la libertad. Es por esto que,
en ausencia de los requerimientos exigidos para la procedencia de la
medida de aseguramiento, como consecuencia de la violacin a las
garantas judiciales, sera arbitraria e ilegal la imposicin de la
detencin.
86
Las garantas penales y procesales, como hemos dicho otras veces, no pueden ser ms
que un sistema de prohibiciones inderogables: prohibiciones de castigar, de privar de la
libertad, de registrar de censurar o de sancionar de alguna otra forma, si no concurrieren las
condiciones establecidas por la ley en garanta del ciudadano frente a los abusos de poder.
110
A travs de su jurisprudencia, la Corte Constitucional ha reiterado la
compatibilidad que existe entre la medida de aseguramiento y la
presuncin de inocencia, debido a los fines y requisitos que deben
cumplirse para la imposicin de la misma87. Al respecto, este Tribunal
se ha expresado en los siguientes trminos:
(...) La presuncin de inocencia, en la cual descansa buena parte de
las garantas mnimas que un Estado democrtico puede ofrecer a sus
gobernados, no rie, sin embargo, con la previsin de normas
constitucionales y legales que hagan posible la aplicacin de medidas
preventivas, destinadas a la proteccin de la sociedad frente al delito y a
asegurar la comparecencia ante los jueces de aquellas personas en
relacin con las cuales, segn las normas legales preexistentes, existan
motivos vlidos y fundados para dar curso a un proceso penal, (...).
(...) La detencin preventiva, que implica la privacin de la libertad de
una persona en forma temporal con los indicados fines, previo el
cumplimiento de los requisitos contemplados en el artculo 28, inciso 1,
de la Constitucin Poltica, no quebranta en s misma la presuncin de
87
Sobre este mismo tema pueden consultarse las Sentencias C-106 de 1994, C-689 de 1996
y C-774 de 2001 Corte constitucional.
111
inocencia, dado su carcter precario que no permite confundirla con la
penal, pues la adopcin de tal medida no comporta definicin alguna
acerca de la responsabilidad penal del sindicado (...)88.
De igual manera, la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en
relacin con el vnculo entre presuncin de inocencia y la medida de
aseguramiento: La presuncin de inocencia referida al proceso penal
es una garanta de toda persona a no ser considerada culpable mientras
no se la declara judicialmente como tal a travs de sentencia definitiva.
Pero una cosa es que no se le considere culpable hasta la adopcin de la
decisin judicial que haga trnsito a cosa juzgada y otra muy distinta
plantear que el principio sea de tal manera absoluto que impida la
posibilidad de que en ciertos estadios del trmite procesal y de manera
provisional la inocencia se vea desvirtuada a partir de pruebas
legalmente aportadas y suficientes, segn sea la exigencia de la etapa
por la cual atraviese el proceso. Es lo que sucede con la imposicin de
medida de aseguramiento al procesado, con la formulacin de acusacin
y con el proferimiento de la sentencia condenatoria antes de convertirse
en definitiva. (...)As las cosas, resulta desacertado el planteamiento del
recurrente segn el cual no es dable privar del derecho de libertad a una
persona que se presume inocente (...). Sencillamente porque la
88
Sentencia C-689 de 1996 Corte Constitucional.
112
detencin preventiva en la prctica significa un desconocimiento judicial
y momentneo de la condicin de inocente del sindicado y porque,
adems, en ese entendido el constituyente previ como lmite al
derecho de libertad declarado como principio en el artculo 28 de la
Carta, la posibilidad de privar del mismo a las personas "...en virtud de
mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las
formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley89.
Ahora bien, segn lo establecido por la Corte Constitucional90, el
funcionario que opere la restriccin del derecho a la libertad (el fiscal en
el caso de la detencin preventiva), debe evaluar si es razonable y
proporcional la medida, lo que a su vez justifica la necesidad de
imponerla. Lo anterior implica, que la medida de aseguramiento no
procede si se cumplen los requisitos legales establecidos, salvo si al
mismo tiempo se toman en consideracin los criterios de razonabilidad,
proporcionalidad y necesariedad de la afectacin al derecho a la libertad
personal.
89
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal; proceso No. 11378, aprobado acta
No. 11. Magistrado Ponente: Carlos Eduardo Meja Escobar, 3 de febrero de 1998. En el
mismo sentido: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal; proceso No. 013310.
Magistrado Ponente: Carlos Eduardo Meja Escobar, 4 de diciembre de 1998.
90
Vase la Sentencia C-397 de 1997 Corte Constitucional. Consltese al respecto la
Sentencia C-425 de 1997 Corte Constitucional, entre otras.
113
A la luz de dichos criterios, debe darse cumplimiento a los requisitos
para la procedencia de la medida de aseguramiento, establecidos en la
clusula general de garanta y proteccin del derecho a la libertad
contenida en el artculo 28 de la Constitucin Poltica, que a su vez se
reiteran en el primer inciso del artculo 3 del estatuto procesal penal.
As mismo, la ley establece los requisitos formales y sustanciales que
deben cumplirse para la imposicin de la detencin preventiva. Dentro
de los primeros, encontramos la obligacin de su adopcin mediante
providencia interlocutoria, que deber contener la indicacin de los
hechos que se investigan, la calificacin jurdica y los elementos
probatorios que sustentan la adopcin de la medida91. Los requisitos
sustanciales hacen referencia al mnimo de prueba exigido para ordenar
la detencin, el cual, en los trminos del Cdigo de Procedimiento Penal
vigente (artculo 356), consiste en dos indicios graves de
responsabilidad.
Igualmente, segn las normas sobre el procedimiento penal, se requiere
que se haya vinculado formalmente al implicado al proceso penal para
que proceda la detencin preventiva, ya sea a travs de indagatoria o
91
114
declaracin de persona ausente92. En adicin a lo anterior, el estatuto
procesal penal, en su artculo 357, establece que el delito por el cual se
investiga al implicado tenga prevista pena de prisin cuyo mnimo sea o
exceda de cuatro aos, y adems sea de aquellos enumerados en el
numeral segundo de la norma citada.93
Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte
Constitucional94, los anteriores requisitos formales y sustanciales
establecidos por el Cdigo de Procedimiento Penal, no son suficientes
para la procedencia de la medida, pues debe atenderse adems a los
fines constitucionales de la misma. Estos fines que justifican la
detencin preventiva, establecidos a nivel legal en el artculo 3, inciso
segundo, de la Ley 600 de 2000, tambin se encuentran consagrados en
92
Establecido en el artculo 332 del Cdigo de Procedimiento Penal.
93
Los requisitos establecidos en el Cdigo de Procedimiento Penal para la procedencia de
la medida de aseguramiento, se establecen con base en el artculo 355 del Cdigo Procesal
Penal, norma donde se sealan como fines de la detencin: garantizar la comparecencia
del sindicado al proceso, la ejecucin de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga
o la continuacin de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar,
destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instruccin, o entorpecer la
actividad probatoria. Como es evidente, estos fines de cierta manera reiteran los
anteriormente relacionados contenidos en el artculo 3, con la diferencia de que stos
hacen parte de una de las normas rectoras del Cdigo Procesal Penal cuyo objetivo directo
es la consagracin expresa y proteccin del derecho a la libertad.
94
115
la Constitucin Poltica, y por lo tanto, obligan al funcionario al momento
de decidir sobre la privacin de la libertad del implicado95.
En este sentido, consider dicha Corporacin, que la necesidad de
asegurar la comparecencia al proceso del sindicado, se encuentra
establecida en el artculo 250, numeral 1, de la Constitucin Poltica al
sealar que la Fiscala General de la Nacin deber Asegurar la
comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando
las medidas de aseguramiento. Dentro de esta misma norma, en el
numeral 4, se hace referencia a la proteccin de la prueba, al disponer
que la Fiscala deber: Velar por la proteccin de las vctimas, testigos
e intervinientes en el proceso96. De la misma manera, se encuentra
95
Al menos uno de los fines constitucionales debe motivar la imposicin de la detencin
preventiva. Con base en esta exigencia, el 30 de noviembre de 2001, la Sala de Casacin
Penal de la Corte Suprema de Justicia, decidi la revocatoria de una medida de
aseguramiento, en atencin a que ninguno de los fines expresados en la Sentencia C-774 de
la Corte Constitucional, se cumplan en el caso en cuestin. En esta ocasin, la Corte
expres que la revocatoria de la medida procede no slo con prueba que desvirte los
requisitos legales para su operancia, sino igualmente cuando se superen sus objetivos
constitucionales y sus fines rectores. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal;
aprobado acta No. 187. Magistrado ponente: Carlos Eduardo Meja Escobar.
As mismo, recientemente la Corte Suprema de Justicia revoc la medida de aseguramiento
impuesta a un ciudadano, debido a que esta decisin no atenda a ninguno de los fines
esgrimidos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-774 de 2001. Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casacin Penal; aprobado acta No. 03. Magistrado ponente: Fernando E.
Arboleda Ripoll, 17 de enero de 2002.
96
De esta manera lo expres la Corte Constitucional: Si a dicha entidad (refirindose a la
Fiscala General de la Nacin) le corresponde velar por la seguridad de los testigos y de
sus testimonios, modalidad de prueba reconocida por los ordenamientos procesales, es
susceptible y admisible que para cumplir tal objetivo decrete las medidas de aseguramiento
que considere pertinentes, circunstancia que bajo una interpretacin sistemtica no
116
tcitamente incorporado en los artculos 1 y 2 de la Constitucin el
tercer fin de la detencin preventiva referente a la proteccin de la
comunidad, al establecer respectivamente, la prevalencia del inters
general como fundamento del Estado colombiano, y como fin esencial
del mismo, asegurar la convivencia pacfica.
En sntesis, de acuerdo con la ms reciente jurisprudencia de la Corte
Constitucional sobre el tema: (...) la procedencia constitucional de la
detencin preventiva se encuentra reglada en la Carta Fundamental y
reconocida por las normas rectoras del nuevo Cdigo de Procedimiento
Penal, segn las cuales, los criterios legales de procedencia de la
detencin preventiva deben concurrir con los mandatos constitucionales,
de tal manera que si la detencin se ordena sin considerar los principios
y valores que inspiran la Constitucin, y en particular, las finalidades
constitucionalmente admisibles para la misma, en su apreciacin en el
caso concreto, el presunto infractor de la ley penal, su defensor o el
Ministerio Pblico pueden solicitar el control de legalidad de la medida
adoptada, o hacer uso de los mecanismos constitucionalmente previstos
para la defensa de los derechos fundamentales, toda vez que de ello,
(...), resultara una violacin de los derechos constitucionales a la
restringe su alcance a otros medios de prueba que puedan resultar en un serio y fundado
peligro (fumus boni juris), y que requieran como nica medida de proteccin la detencin,
(...). Sentencia C-774 de 2001Corte Constitucional.
117
libertad personal y a la presuncin de inocencia y se presentara,
adems, una violacin al debido proceso, si se establece que la ley se ha
aplicado en un sentido excluido como inconstitucional por la Corte97.
3.5 APRECIACIN CRTICA DEL DERECHO A LA LIBERTAD EN EL
PROCESO PENAL COLOMBIANO
Frente a las exigencias del derecho internacional en cuanto a derechos
humanos dentro del proceso penal, y con fundamento en la filosofa
garantista de los mismos establecida a nivel constitucional en el
ordenamiento colombiano98, encontramos un aspecto central que
debera ser objeto de anlisis y posterior modificacin en relacin con la
afectacin del derecho a la libertad a travs de la imposicin de una
medida de aseguramiento: el funcionario judicial que en Colombia es
competente para ordenar la medida y hacer la valoracin probatoria con
base en la cual se decide su procedencia.
97
Vase Sentencia C-774 de 2001 Corte Constitucional.
98
En todos los casos los derechos fundamentales corresponden a valores y a necesidades
vitales de la persona histrica y culturalmente determinados. Y es por su calidad, cantidad
y grado de garanta como puede ser definida la calidad de una democracia y medirse el
progreso. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn. Madrid: Editorial Trotta, 1995. p.916.
118
Esto se debe a que es el fiscal, durante la etapa de instruccin, quien en
virtud de la Constitucin Poltica y el Cdigo de Procedimiento Penal,
impone la medida de aseguramiento, con el agravante de que sustenta
su necesidad en el grado de certeza que hasta ahora existe de la
comisin del delito, a partir de las pruebas que l mismo ha obtenido.
En virtud de la clusula general de garanta y proteccin del derecho a la
libertad contenida en el artculo 28 de la Carta, una afectacin del
derecho a la libertad, corresponde al funcionario judicial competente.
Aun cuando la Fiscala General de la Nacin, en virtud del artculo 116
de la Constitucin, y el artculo 534 de la Ley 600 de 2000, administra
justicia y por consiguiente se considera parte de las autoridades
judiciales en nuestro ordenamiento, no por ello debera considerarse la
autoridad competente para ordenar la detencin preventiva dentro de la
instruccin que l mismo dirige.
A partir de lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-774
de 2001, en el proceso penal colombiano la limitacin del derecho a la
libertad a travs de la detencin preventiva, debe llevarse a cabo dentro
de un marco de legalidad garante de los derechos fundamentales. No
obstante, a nuestro entender, la afectacin a la libertad individual del
implicado por parte del Estado, tiende a la arbitrariedad debido al
desconocimiento del principio de la imparcialidad del funcionario

119
judicial99. Es precisamente ste funcionario carente de imparcialidad, el
encargado de ver por el cumplimiento de los requisitos para la
procedencia de la medida, y peor an, quien evala si se cumple con su
imposicin alguno de los fines constitucionales de la misma, a la luz de
su propia aplicacin de los criterios de proiporcionalidad, razonabilidad y
necesariedad de la detencin100.
En trminos amplios, la plena vigencia de la garanta de la imparcialidad
del funcionario judicial, permite contar con rganos jurisdiccionales que
aseguren a las personas que sus controversias sern decididas por un
ente que no tiene ningn inters personal en el problema, y que
99
El tratadista Luigi Ferrajoli en su obra Derecho y Razn hace referencia a dos garantas
que deben cumplirse a nivel de un Estado que se considere realmente protector de los
derechos mnimos judiciales: La legitimidad formal es la que viene asegurada por el
principio de legalidad y de sujecin del juez a la ley. La legitimidad sustancial es la que
recibe la funcin judicial de su capacidad de tutela o garanta de los derechos
fundamentales de los ciudadanos. Ninguna de estas dos fuentes puede ser sacrificada sin
graves desequilibrios institucionales y sin peligros para la salvaguardia del papel de la
jurisdiccin. Ibid. p.918. En este orden de ideas, la ausencia de imparcialidad de la
Fiscala como parte de los rganos jurisdiccionales en el ordenamiento colombiano, debido
a las facultades que le han sido otorgadas en virtud de las cuales afecta los derechos
fundamentales de los ciudadanos como el derecho a la libertad, se opone a la capacidad de
tutela y garanta de los mismos, de la cual debera gozar en aras de cumplir con la
legitimidad sustancial a la cual se refiere el autor citado.
100
En cuanto al principio de imparcialidad como principio fundamental para el
funcionamiento de la Fiscala puede consultarse a: GRANADOS PEA, Jaime Enrique.
El Sistema Acusatorio en el Derecho Comparado y la Nueva Fiscala General en Colombia.
Bogot: Ediciones jurdicas Gustavo Ibaez, 1996. p.38.
120
mantendr una posicin objetiva al momento de resolver 101. En
materia penal especficamente, la exigencia de imparcialidad implica,
adems, la prohibicin de que el tribunal llamado a resolver la cuestin
por medio de la sentencia tome parte en etapas previas del proceso
cuando esta intervencin signifique algn tipo de compromiso con la
imputacin o la acusacin del inculpado102. Adicionalmente, de
conformidad con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, dicha
imparcialidad debe ser aparente. Es decir, se exige no slo que el juez
acte de manera imparcial, sino que es preciso que exista apariencia de
imparcialidad; en esta materia incluso las apariencias tienen
importancia, pues lo que est en juego es la confianza que los
Tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad
democrtica103.
En este orden de ideas, aun teniendo de presente la diferencia entre
sentencia condenatoria y detencin preventiva, estas dos decisiones son
comparables debido a su carcter judicial, en atencin a que en ambos
casos el funcionario en quien radica la facultad de privar de la libertad a
una persona, no debe tener ningn tipo de compromiso previo que
101
COMISIN ANDINA DE JURISTAS. Proteccin de los Derechos Humanos. Bogot:
Centro Editorial de la Universidad del Rosario, 1999. p. 116.
102
Ibid
103
Caso Piersack, TEDH, S. 1 de octubre de 1982.
121
afecte la objetividad en la toma de la decisin. El compromiso que
adquiere el fiscal con la instruccin a su cargo, y las decisiones
relacionadas con el desarrollo de la misma, no se puede desconocer104:
El funcionario de instruccin tiende a convertir en teorema lo que no es
sino una hiptesis, o sea, hace de esta una tesis cuya verdad va a
demostrar; y la hiptesis en el proceso criminal no es un teorema, no se
sabe si lo supuesto ser o no cierto. Los psiclogos franceses Laillet y
Bonovent en un libro titulado Los Errores Judiciales y sus Causas,
explican el empeo de los funcionarios en demostrar su hiptesis,
presuponindola cierta, y dicen: Salvo raras excepciones, el funcionario
instructor se deja guiar, sin darse cuenta l mismo de lo que le pasa,
por aqul hbito mental que le hace considerar la acusacin, esto es, la
suposicin de la culpabilidad del sindicado, no como una hiptesis, sino
como un teorema, cuya verdad se trata de demostrar a todo trance. El
funcionario considera innecesarios, ociosos o ridculos, todos los
requisitos que tienden a garantizar la verdad; para qu garantizar la
verdad si se sabe de antemano?. Todo indicio de inocencia se rechaza
como un peligro de error, como un obstculo para la anhelada
demostracin de su teorema. La demostracin de su hiptesis se
104
Al respecto y en este mismo sentido, puede consultarse tambin: MORALES MARN,
Gustavo. Procedimientos y Sistemas de Juzgamiento Penal. Bogot: Ediciones Jurdicas
Gustavo Ibez, 2001. p. 179.
122
convierte para el funcionario en asunto de amor propio, de honor, sobre
todo cuando se trata de un proceso ruidoso105.
105
RUEDA CONCHA, Luis. Los Tres Sistemas del Proceso Criminal. En: Conferencias
de Derecho Procesal. Bogot: 1923. p.91.
123
4. EL DERECHO A LA PRESUNCIN DE INOCENCIA
4.1 TITULARIDAD DE LA ACCIN PENAL. NECESIDAD DE LA
PRESUNCIN DE INOCENCIA COMO GARANTA JUDICIAL
Al ser el Estado el titular de la accin penal, en cabeza suya radica la
potestad de poner en funcionamiento la administracin de justicia a
travs de los funcionarios que lo representan, cuando se sospeche que
se ha puesto en peligro o se ha vulnerado un bien jurdico tutelado por
la ley penal. El ejercicio de esta facultad por parte del Estado, implica
que el ciudadano deba enfrentarse a la inmensa carga de ser sujeto de
un proceso penal.
A travs de la Fiscala o el rgano al que corresponda investigar y acusar
la comisin de un delito, el Estado se encarga de reunir las pruebas
necesarias para ejercer la accin penal, y posteriormente, a travs de
un juicio aclarar y definir si el implicado es culpable o no del hecho que
origin el ejercicio de la accin por parte suya.

124
Debido a lo que representa enfrentar un proceso penal en el cual la
contraparte es el Estado, ste debe asegurar formal y materialmente el
respeto de ciertas garantas mnimas. Una de stas es la presuncin de
inocencia, la cual en palabras del tratadista Ignacio Dez Picazo
Gimnez, consiste en una garanta frente al ejercicio del ius puniendi
estatal106.
Pues bien, se encuentra absolutamente injusto y sobre todo intil, un
proceso penal en el cual no se asuma como punto de partida la
inocencia del implicado. La presuncin de inocencia se trata, como
afirm Luigi Lucchini, de un corolario lgico del fin racional asignado al
proceso y, al mismo tiempo, de la primera y fundamental garanta que
el procedimiento asegura al ciudadano: presuncin juris, como suele
decirse, esto es, hasta prueba en contrario. (...) Es la prueba de la
culpa - y no la de la inocencia, que se presume desde el principio - la
107 108
que forma el objeto del juicio .
106
Citado en RODRGUEZ, Orlando Alfonso. La Presuncin de inocencia. Colombia:
Ediciones Jurdicas Gustavo Ibaez, 2000 2001. p.150.
107
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn. Madrid: Editorial Trotta, 1995. p.549, donde se
cita L. Lucchini, Elementi di Procedura Penale. Florencia: 1895.
108
La necesidad de la presuncin de inocencia como principio rector del proceso penal,
explica la existencia de ciertas reglas como la del in dubio pro reo segn la cual, en
trminos amplios, cualquier duda dentro del proceso debe resolverse a favor del implicado.
Aunque la presuncin de inocencia es autnoma frente a los dems principios
constitucionales, el in dubio pro reo ha sido tradicionalmente relacionada por la doctrina
con la garanta que nos ocupa; de acuerdo con el tratadista Claus Roxin: La importancia de
125
Desde luego, la inocencia del implicado debe establecerse como premisa
susceptible de ser probada en contra a travs de la demostracin de la
culpabilidad de quien es sujeto del proceso penal. Esta prueba se
constituye en el requisito para que dicho sujeto pueda ser considerado y
tratado como autor del delito. As mismo, la prueba de la culpabilidad
del implicado, no se entiende vlida si no se obtiene a partir de la
prctica de las pruebas necesarias109 con todas las garantas
constitucionales y legales, y como fruto del desarrollo completo de un
proceso penal. Es decir, una persona se presume inocente desde el
inicio del proceso penal, durante cada una de sus etapas o actos
procesales, y hasta que se profiera y haga trnsito a cosa juzgada una
sentencia condenatoria en contra del implicado110.
este principio fundamental (in dubio pro reo), propio del Estado de Derecho, consiste, p.
ej., en que el imputado no debe probar su coartada o hacerla creble, sino que, al contrario,
a l le debe ser probado que en el momento del hecho estuvo en el lugar del crimen o que
ha participado en el hecho en otra forma. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal.
Buenos Aires: Editores del Puerto, 2000. p.110. Conceptos como ste del in dubio pro
reo, ponen de relieve el vnculo entre las dos garantas.
109
Segn la jurisprudencia de la Corte Constitucional La presuncin (de inocencia) se
convierte en una gua para la valoracin de las pruebas, de tal manera que las mismas
deben demostrar la incertidumbre en el hecho presunto o en el hecho presumido.
Sentencia C-774 de 2001.
110
En este mismo sentido ha manifestado la Corte Constitucional: Este derecho (la
presuncin de inocencia) acompaa al acusado desde el inicio de la accin penal (por
denuncia, querella o de oficio) hasta el fallo o veredicto definitivo y firme de culpabilidad,
y exige para ser desvirtuada la conviccin o certeza, ms all de una duda razonable,
basada en el material probatorio que establezca los elementos del delito y la conexin del
126
4.2 NATURALEZA DE LA PRESUNCIN DE INOCENCIA
Ahora bien, la posibilidad de la prueba de la culpabilidad del implicado
como condicin que debe cumplir el Estado para desvirtuar la
presuncin de inocencia, surge como consecuencia obvia por ser sta
una presuncin relativa (iuris tantum), y no una absoluta (iuris et de
iure)111.
Cuando una presuncin es de ste ltimo tipo, exime de la obligacin de
probarla a quien la invoca en su favor y da por demostrado lo que se
presume, por cuanto consiste en una afirmacin imperativa que hace la
ley. Es por esto que, en materia penal no se aceptan las presunciones
absolutas, y siempre debe admitirse al acusado la posibilidad de
desplegar su defensa112.
mismo con el acusado. Sentencia C-774 de 2001. Vase tambin la Sentencia C-252 de
2001.
111
Las presunciones absolutas y relativas son especies de un mismo gnero, el de las
presunciones legales. En trminos generales, estas consisten en juicios lgicos que consagra
en una norma el legislador, a diferencia de las presunciones judiciales que son creacin del
funcionario. Vase al respecto a RODRGUEZ, Orlando Alfonso. La Presuncin de
inocencia. Colombia: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibaez, 2000 2001.
112
Ibid.
127
A diferencia de la presuncin iuris et de iure que no admite prueba en
contrario en virtud de lo dispuesto por el legislador, y por la cual se
produce una exoneracin de la carga probatoria, la relativa surte sus
efectos mientras no se demuestre lo contrario a lo presumido, e invierte
la carga de la prueba. En el caso especfico de la presuncin de
inocencia, al ser una presuncin relativa, el implicado es exonerado de
la obligacin de probar que no es culpable, y el Estado es quien debe
desmentir dicho hecho presunto.
Sin embargo, no obstante para algunos doctrinantes como el profesor
Ernesto Chiesa Aponte, la presuncin de inocencia no es una presuncin
en el sentido estricto que tiene dicha figura a nivel del derecho
probatorio113, ms all de la categorizacin formal que se haga de la
garanta en cuestin, lo verdaderamente relevante est en que ante
todo, la presuncin de inocencia en cualquier ordenamiento en el cual se
acoja debe consistir en un principio cardinal, de rango constitucional,
de carga de la prueba u obligacin de persuadir impuesto al Estado114.
113
CHIESA, Ernesto. Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y los Estados Unidos.
Editorial Forum, 1995. Vol.II.
114
Ibid. p.45.
128
As las cosas, el funcionario en lo penal tiene la labor de verificar la
inocencia del implicado hasta donde sea posible, y tratar de demostrar
hasta qu punto esa presuncin coincide o no con la verdad real115.
4.3 LA PRESUNCIN DE INOCENCIA EN EL DERECHO
INTERNACIONAL
Adems del desarrollo legal de la garanta y de la consagracin expresa
que hace en su artculo 29 la Constitucin Poltica colombiana, en virtud
de la doctrina del Bloque de Constitucionalidad, en el mismo nivel
jerrquico normativo de la Carta, se encuentra lo establecido en los
tratados internacionales suscritos y ratificados por Colombia, relativos a
derechos humanos.
De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la
presuncin de inocencia constituye uno de aquellos principios que hacen
parte del Bloque de Constitucionalidad, por ser una de las disposiciones
contenidas en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos
115
129
que han sido ratificados por Colombia, y debido a no ser susceptible de
limitacin durante los estados de excepcin116.
La presuncin de inocencia ha sido reconocida expresamente en algunos
de los instrumentos aludidos, como una de las garantas mnimas
procesales, es decir, de orden fundamental; algunos de dichos tratados
y pactos son los siguientes: La Declaracin Francesa de los derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789; la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos adoptada y proclamada en el ao de 1948 por la
Asamblea General de las Naciones Unidas; el Convenio Europeo para la
proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales
o Pacto de Roma de 1950; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en
1966; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de
San Jos de Costa Rica de 1969; el Estatuto de Roma de la Corte Penal
116
As lo expres la Corte en la Sentencia C-774 de 2001: Frente a la presuncin de
inocencia, la Corte considera que las disposiciones de los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia, s forman parte del bloque de
constitucionalidad, toda vez que, la presuncin de inocencia es un derecho humano, el cual
no es susceptible de limitacin o restriccin en los estados de excepcin, ya que si el
derecho al debido proceso y el principio de legalidad no admiten restriccin alguna, (...)
menos an la presuncin de inocencia derecho fundamental a partir del cual se edifican las
garantas jurdicas citadas.
130
Internacional aprobado en 1998 y la Carta de Derechos Fundamentales
de la Unin Europea de 2000.117
Sin embargo, lo trascendente de la doctrina del Bloque de
Constitucionalidad no slo est en la existencia de las normas que
acogen expresamente el derecho a la presuncin de inocencia (recin
citadas), cuyo contenido bsico se encuentra igualmente consagrado en
nuestro derecho interno. Ms all de esto, tenemos que a nivel
internacional dichos preceptos tienen respaldo en un conjunto de
117
La Declaracin Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en su artculo 9,
establece: Debiendo presumirse todo hombre inocente mientras no sea declarado
culpable, (...).
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos aprobada en 1948, se refiere a la
garanta de la presuncin de inocencia como sigue: Artculo 11.1: Toda persona acusada
de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su
culpabilidad, (...).
Segn el Pacto de Roma de 1950: Artculo 6 numeral 2: Toda persona acusada de una
infraccin se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente
declarada.
As mismo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece en el artculo
14.2 lo siguiente: Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.
En 1969 el llamado Pacto de San Jos de Costa Rica, en su artculo 8.2, tambin se refiri
expresamente a la garanta de la presuncin de inocencia: Toda persona inculpada de
delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad.
Posteriormente, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional aprobado en 1998
estableci lo siguiente: Artculo 66: 1. Se presumir que toda persona es inocente
mientras no se pruebe su culpabilidad ante la Corte de conformidad con el derecho
aplicable. (...).
Finalmente, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea de 2000 prescribe:
Artculo 48: 1. Todo acusado se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido
legalmente declarada.
131
normas que hacen referencia y dan cumplimiento al principio de la
imparcialidad del funcionario judicial118.
Este soporte reviste una gran significacin, pues dicho principio
constituye un elemento fundamental para que exista un debido proceso
y se cumpla cabalmente el principio acusatorio, aspectos sin los cuales
no podra respetarse ntegramente la garanta de la presuncin de
inocencia. As, es condicin sine qua non del debido proceso, que el
funcionario en quien radican las funciones atinentes a los derechos del
implicado sea absolutamente imparcial, de manera tal que los principios
que comprende dicho cimiento del derecho procesal penal sean
respetados; es decir, la presuncin de inocencia, as como el derecho a
la igualdad ante la ley, el derecho a la defensa, el principio de legalidad,
el principio del juez natural, la favorabilidad, el principio de
contradiccin, el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo
hecho, entre otros.
As mismo, la imparcialidad del funcionario judicial ha sido precisamente
una de las bases del principio acusatorio. No podra hablarse de un
118
v.gr. Artculo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966:
(...) Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas
por un Tribunal competente, independiente e imparcial (...); y artculo 8.1 del Pacto de
San Jos de Costa Rica aprobado en 1969, segn el cual: Toda persona tiene derecho a
ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, (...).
132
sistema de este corte, de no ser imparcial quien decida sobre las
medidas que afecten los derechos de quien sea sujeto del proceso penal.
En gran medida, fue en busca de la imparcialidad judicial que el sistema
penal acusatorio fue reemplazando paulatinamente al inquisitivo en los
diferentes regmenes penales. Esta sustitucin, se hizo con miras a que
a quien le fuera asignada la facultad de decidir sobre los derechos del
implicado, fuera lo ms objetivo posible en la toma de sus decisiones, de
manera tal, que ya no se estatuyeran en cabeza de una misma persona
las funciones acusadora y enjuiciadora del delito, como suceda en el
sistema penal inquisitivo.
El principio acusatorio, y por ende, la imparcialidad del funcionario
judicial, son a la vez condicin para que exista la garanta de la
presuncin de inocencia. Tan es as, que inclusive se considera que
aunque se remonta al derecho romano, el principio de presuncin de
inocencia hasta prueba en contrario fue oscurecido, cuando no
simplemente invertido, por las prcticas inquisitivas desarrolladas en la
Baja Edad Media119, las cuales se caracterizan principalmente por la
parcialidad y subjetividad del funcionario judicial. Es por esto que, un
sistema penal en el cual se viole la garanta de la presuncin de
inocencia, no corresponde a un sistema penal de corte acusatorio.
119
133
4.4 FUNDAMENTO NORMATIVO DE LA PRESUNCIN DE
INOCENCIA
La presuncin de inocencia se encuentra consagrada en el ordenamiento
colombiano a nivel constitucional y legal. Esta hace parte de las
garantas fundamentales en virtud de nuestra Carta Poltica, as como de
las normas rectoras del proceso penal segn lo establecido en el Cdigo
de Procedimiento Penal.
En la Constitucin, la garanta de la presuncin de inocencia se
encuentra establecida como uno de los derechos fundamentales de todo
individuo. El artculo 29 de la Carta, precepta: Toda persona se
presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente
culpable. (...). Esta norma constitucional consagra lo relativo al debido
proceso, y dentro de la misma, se hace referencia a la presuncin de
inocencia; por lo tanto, de conformidad con su ubicacin constitucional,
en Colombia aquella garanta hace parte de uno de los pilares del
derecho penal, sin el cual ste pasara a ser una herramienta arbitraria y
autoritaria del Estado, el debido proceso.

134
De igual manera, la presuncin de inocencia ha sido desarrollada
legalmente en Colombia a travs del Cdigo Procesal Penal dentro del
cual, como se mencion, se ha establecido como una de las normas
rectoras del procedimiento penal120. Actualmente, el artculo 7 de la
Ley 600 de 2000 establece: Presuncin de inocencia. Toda persona se
presume inocente y debe ser tratada como tal mientras no se produzca
una sentencia condenatoria definitiva sobre su responsabilidad penal.
(...); norma que mantiene bsicamente la misma lnea del artculo 2
del Cdigo de Procedimiento Penal de 1991121.
4.5 LA PRESUNCIN DE INOCENCIA EN EL PROCESO PENAL
COLOMBIANO
120
El primer ordenamiento procesal penal en consagrar la garanta de la presuncin de
inocencia fue el de 1987, as: Artculo 3: Presuncin de inocencia. Toda persona a quien
se atribuya un hecho punible se presume inocente mientras no se declare legalmente su
responsabilidad en sentencia ejecutoriada.
121
El artculo 2 del Cdigo de Procedimiento Penal recin derogado estableca lo
siguiente: Presuncin de inocencia. En desarrollo de las actuaciones penales prevalece el
principio de la presuncin de inocencia segn el cual toda persona se presume inocente, y
debe ser tratada como tal, mientras no se produzca una declaracin judicial definitiva
sobre su responsabilidad penal. As, el cambio se produjo principalmente en cuanto a que
el artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Penal vigente, se refiere a sentencia
condenatoria en vez de declaracin judicial definitiva sobre la responsabilidad penal
del imputado.
135
Ahora bien, la presuncin de inocencia como presupuesto simplemente
formal del proceso penal no es suficiente. Toda garanta debe ser
dotada de los mecanismos adecuados para su efectivo cumplimiento.
Esto significa que, adems de las previsiones normativas que se
establezcan en el ordenamiento legal para dar vigencia expresa y formal
a la presuncin de inocencia, es necesario el diseo de un procedimiento
penal que en la prctica garantice el respeto a dicho derecho, de la
misma manera como se debe cumplir con la aplicacin de las dems
garantas mnimas procesales.
Esta coherencia y consecuencia que debe existir entre las normas
rectoras o principios fundamentales, y el desarrollo del proceso penal
como medio para su aplicacin y cumplimiento, se cuestiona de manera
especial a partir la disparidad que existe entre la exposicin de motivos
del proyecto de ley por el cual se expidi el Cdigo de Procedimiento
Penal que entr en vigencia en el mes de julio de 2001, y las normas
que regulan el proceso penal actualmente. Aun cuando los fines de la
Ley 600 de 2000, se presentaron en el marco de una orientacin
filosfica especfica sobre la proteccin a las garantas mnimas
procesales, la legislacin penal en el campo procesal, no se acompasa
con dichos objetivos.

136
Conforme a la exposicin de motivos del Estatuto Procesal Penal, el
fundamento de la Ley 600 de 2000 es la reestructuracin del Decreto
2700 de 1991 (Cdigo de Procedimiento Penal derogado) mediante la
adecuacin de las normas procesales a los principios fundamentales que
ha recogido la nueva Constitucin Poltica de 1991, enmarcados por los
contenidos del Bloque de Constitucionalidad, bajo el concepto de estado
social de derecho, desarrollados por la jurisprudencia de las altas
Cortes (nfasis suplido)122.
As mismo, y en esta misma direccin, en la exposicin de motivos se
seala que con miras a cumplir con el fundamento de la nueva Ley, en
el ordenamiento procesal penal se establecen normas rectoras como
parmetro de interpretacin en aras de la efectivizacin real de los
derechos, concretndolos en instituciones que propenden por la dignidad
del ser humano y el desarrollo material de las garantas constitucionales
y concurren en el cumplimiento de uno de los fines esenciales del estado
como es la consecucin de un orden justo123.
122
Tomado del Proyecto de Ley por la cual se expide el Cdigo de Procedimiento Penal.
Publicacin de la Fiscala General de la Nacin. Colombia: Imprenta Nacional de
Colombia, 1998.
123
Ibid.
137
No obstante lo anterior, la aplicacin de la presuncin de inocencia como
garanta, no se adecua a los contenidos del Bloque de
Constitucionalidad, y por lo tanto, tampoco a los principios
constitucionales. Es por esto que, no se consigue ni la efectivizacin
real, ni el desarrollo material del derecho a la presuncin de inocencia
como garanta constitucional.
Pues bien, esto se debe a que el respaldo de la garanta de la
presuncin de inocencia en el principio de la imparcialidad del
funcionario judicial, no se tiene en el ordenamiento colombiano debido a
que ciertas funciones dentro del proceso penal, que son de ndole
judicial, es decir, que afectan los derechos del implicado, corresponden
en su ejercicio a la Fiscala General de la Nacin, aun siendo sta el
rgano de investigacin y acusacin dentro del proceso.
As, en relacin con el principio de la imparcialidad del funcionario
judicial, encontramos una enorme deficiencia a nivel del derecho
procesal penal colombiano. Las facultades judiciales que en virtud de la
Constitucin Poltica ejerce la Fiscala General de la Nacin, conducen a
la violacin de dicho principio, y por lo tanto, a la imposibilidad de
garantizar cabalmente la presuncin de inocencia.

138
Estas funciones se encuentran establecidas en el artculo 250 de la
Carta, como sigue: Corresponde a la Fiscala General de la Nacin, de
oficio o mediante denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a
los presuntos infractores ante los juzgados o tribunales competentes.
(...) Para tal efecto la Fiscala General de la Nacin deber: 1. Asegurar
la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando
las medidas de aseguramiento. Adems, y si fuere del caso, tomar las
medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho
y la indemnizacin de los perjuicios ocasionados por el delito. 2.
Calificar y declarar precluidas las investigaciones realizadas. (...).
En Colombia el fiscal es quien impulsa la investigacin, al tiempo que es
quien la dirige como juez, decretando pruebas de oficio, evaluando por
s mismo el peso de su propia instruccin y decidiendo sobre los
derechos del imputado. No es posible pedir al fiscal que presuma la
inocencia de quien l mismo investiga a la hora de decidir la procedencia
de una medida de aseguramiento, o al resolver el ejercicio de la accin
penal en virtud de la cual se iniciara un juicio en contra de quien se
sospecha durante la etapa de investigacin.
Esta falla del procedimiento penal colombiano, se presenta no obstante
la claridad con la que fueron expuestos los objetivos del nuevo Cdigo
139
de Procedimiento Penal, y an a pesar de los instrumentos
internacionales que hacen referencia a la imparcialidad del funcionario
judicial, los cuales tambin hacen parte de nuestro derecho interno en
virtud de la doctrina del Bloque de Constitucionalidad.
Ahora bien, el vaco que encontramos en el proceso penal colombiano
en materia de presuncin de inocencia, se hace an ms evidente si se
tiene en cuenta que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte
Constitucional124, atendiendo a su ubicacin en el derecho
constitucional, dicha garanta se erige en nuestro ordenamiento interno
como presupuesto del derecho a un debido proceso. Paralelamente, se
ha establecido por parte de dicha Corporacin, que la presuncin de
inocencia no podra aplicarse cabalmente sin la presencia de un
esquema en el cual se garantice la imparcialidad del funcionario judicial.
En este sentido, la Corte Constitucional ha dicho al respecto: La
garanta del debido proceso, no consiste solamente en las posibilidades
124
La Corte ha reiterado a travs de diferentes pronunciamientos la preeminencia de la
garanta de la presuncin de inocencia dentro del proceso penal. En trminos generales
el Tribunal constitucional ha dicho: Del artculo 29 de la Constitucin resulta que ni
el legislador ni los jueces pueden presumir la culpabilidad de nadie.
Es postulado cardinal de nuestro ordenamiento, respecto del cual el Constituyente no consagr
excepciones, el de que toda persona se presume inocente mientras no se le demuestre lo
contrario en el curso de un debido proceso, ante tribunal competente, conforme a las reglas
preexistentes al acto que se le imputa, y con la plena garanta de su defensa. (...). Sentencia
C-626 de 1995. Vanse tambin: Sentencia C-390 de 1993, C-176 de 1994, C-037 de 1996 y
C-689 de 1996 entre otras.
140
de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, (...) sino que
exige, adems, como lo expresa el artculo 29 de la Carta, el ajuste a las
normas preexistentes al acto que se imputa; la competencia de la
autoridad judicial o administrativa que orienta el proceso; la aplicacin
del principio de favorabilidad en materia penal; el derecho a una
resolucin que defina las cuestiones jurdicas planteadas sin dilaciones
injustificadas; la ocasin de presentar pruebas y de controvertir las que
se alleguen en contra y, desde luego, la plena observancia de las formas
propias de cada proceso segn sus caractersticas. Todo ello descansa
sobre el supuesto de la presuncin de inocencia, la cual tiene que ser
desvirtuada por el Estado para que se haga posible la imposicin de
penas o de sanciones administrativas.
Se puede entonces concluir que la presuncin de inocencia es uno de los
derechos ms importantes con que cuenta todo individuo; y para
desvirtuarla es necesario demostrar la culpabilidad de la persona con
apoyo en pruebas fehacientes debidamente controvertidas, dentro de un
esquema que asegure la plenitud de las garantas procesales sobre la
imparcialidad del juzgador (...) (nfasis suplido)125.
125
Vase la Sentencia C-176 de 1994 Corte constitucional.
141
As mismo, ha expresado la Corte Constitucional que a lo largo de todo
el trmite judicial es obligacin de los administradores de justicia el
garantizar la vigencia plena del debido proceso, es decir, no slo el
respeto a las formas propias de cada juicio sino, igualmente, la
aplicacin de la presuncin de inocencia, (...) (nfasis suplido)126. De
esta manera, la Corporacin puntualiza sobre el deber que tienen los
administradores de justicia, como los son los fiscales, de ver por la
salvaguarda de la garanta de la presuncin de inocencia dentro del
proceso penal, lo cual se contrapone a las funciones que actualmente
ejercen dichos funcionarios, debido a la posicin de parcialidad desde la
cual se ven obligados a ejercer su labor.
Las facultades judiciales otorgadas a la Fiscala, conllevan a que en el
procedimiento penal colombiano se presuma la culpabilidad del
implicado en determinadas etapas del mismo. En consecuencia, dichas
funciones que ejerce el rgano de investigacin, se oponen a la garanta
de la presuncin de inocencia.
Ahora bien, las caractersticas analizadas del proceso penal colombiano,
al opugnar la garanta de la imparcialidad del funcionario judicial, y por
esa va, la presuncin de inocencia, tambin contraran uno de los
126
142
principios que se erigen como fundamento del Estado colombiano: el de
ser un Estado de Derecho. La Corte Constitucional ha enfatizado en la
relacin directa que existe entre el Estado de Derecho y el principio de
la imparcialidad del funcionario judicial como uno de sus fundamentos.
As lo ha determinado la Corporacin a travs de su jurisprudencia:
Como es sabido, el propsito fundamental de la funcin judicial dentro
de un Estado de Derecho, es el de impartir justicia a travs de
diferentes medios, como son la resolucin de los conflictos que se
susciten entre particulares, o entre stos y el Estado, el castigo a las
infracciones a la ley penal y la defensa del principio de legalidad. Para
ello, la administracin de justicia debe descansar siempre sobre dos
principios bsicos que, a su vez, se tornan esenciales: la independencia
y la imparcialidad de los jueces (nfasis suplido)127.
Igualmente, a nivel internacional, encontramos que conforme al estudio
producido por la investigacin alemana de Stuckenberg, llevada a cabo
en 1998, la presuncin de inocencia no slo debe ser de rango
constitucional sino que debe ser incluida como manifestacin especfica
127
As lo estableci la Corte Constitucional en Sentencia C-037 de 1996, al hacer la
revisin sobre la exequibilidad del artculo 5 de la Ley Estatutaria de la Administracin de
Justicia, el cual consagra el principio de la autonoma e independencia de la rama judicial.
143
del principio del Estado de Derecho, en el mandato de un procedimiento
llevado a cabo con lealtad128.
En el mismo sentido, manifiesta Luigi Ferrajoli que la de inocencia, es
una presuncin de seguridad o de defensa social; seguridad especfica
ofrecida por el Estado de Derecho y que se expresa en la confianza de
los ciudadanos en la justicia; y de esa especfica defensa que se ofrece
a stos frente al arbitrio punitivo (nfasis suplido)129.
En sntesis, de lo anterior se puede deducir que las funciones judiciales
que ejerce la Fiscala General de la Nacin en Colombia, al afectar
seriamente la imparcialidad del funcionario judicial, violan el principio de
la presuncin de inocencia, y por esa va, el precepto constitucional
segn el cual el Estado colombiano se estatuye como un Estado de
Derecho.
4.6 IMPORTANCIA DE LA PRESUNCIN DE INOCENCIA.
CONCLUSIN
128
Cita tomada de ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editores del
Puerto, 2000. p.78.
129
144
Con base en lo expuesto, es evidente entonces el vnculo indispensable
que existe entre la presuncin de inocencia y las garantas procesales,
siendo aquella presupuesto de un sistema penal que asegure el respeto
a los derechos mnimos esenciales. As mismo, ha quedado claro que la
presuncin de inocencia est relacionada de manera directa con la
garanta del debido proceso130, y por lo mismo, lo est tambin con la
no limitacin de los dems derechos y libertades fundamentales dentro
del proceso penal.131
El papel central que cumple la presuncin de inocencia en trminos de
garantas judiciales, fue aquello que llev a la Corte Constitucional a
replantear el rgimen de la detencin preventiva132, a travs de la
Sentencia C-774 proferida en el ao 2001. El respeto a la garanta de la
presuncin de inocencia, fue el fundamento para establecer los criterios
130
El profesor Ernesto Chiesa hace referencia expresa a este vnculo entre presuncin de
inocencia y debido proceso (juicio justo). Seala este autor, que la presuncin de inocencia
ha sido considerada por las Cortes de Estados Unidos como componente bsico de un juicio
justo, de manera tal que una violacin a ste ltimo implica a su vez una agresin a la
garanta de la presuncin de inocencia. Vase CHIESA, Ernesto. Derecho Procesal Penal
de Puerto Rico y los Estados Unidos. Editorial Forum, 1995. Vol.II.
131
Cuando la inocencia de los ciudadanos no est asegurada, tampoco lo est su libertad
MONTESQUIEU. Del Espritu de las Leyes, cit., XII, 1-2, p.173, citado en FERRAJOLI,
Luigi. Derecho y Razn. Madrid: Editorial Trotta, 1995. p.549), la cual consiste en el ms
elemental de los derechos que debe salvaguardar el derecho procesal penal.
132
Tema este que se desarrolla en el Captulo relativo al derecho a la libertad.
145
sujetivos que deben acompaar la imposicin de la medida de
aseguramiento, atendiendo a los fines constitucionales de la misma.
As lo expres la Corte en el pronunciamiento citado: (...) para que
proceda la detencin preventiva no slo es necesario que se cumplan los
requisitos formales y sustanciales que el ordenamiento impone, sino que
se requiere, adems, y con un ineludible alcance de garanta, que quien
haya de decretarla sustente su decisin en la consideracin de las
finalidades constitucionalmente admisibles para la misma.
En esta medida, asegurar la comparecencia del presunto infractor de la
ley penal al proceso, afianzar la preservacin de la prueba y proteger a
la comunidad de una posible continuacin de la actividad delictual, se
convierten en finalidades constitucionales133 imperativas para el
funcionario que decide sobre la imposicin de la detencin preventiva en
virtud de lo dispuesto en la Sentencia C-774. Estos tres objetivos, los
cuales no tienen que ser concurrentes, comprenden la necesidad de
imponer la medida de aseguramiento, es decir, de restringir el derecho a
la libertad de quien va a ser sujeto de la misma, sin que con ello se
desconozca la presuncin de inocencia.
133
Recurdese que estos fines de la detencin preventiva, hacen parte de una de las normas
rectoras del Cdigo de Procedimiento Penal al estar contenidos en el artculo 3, inciso 2,
lo cual, como se estudiar en el Captulo relativo al derecho a la libertad, representa un
enorme avance para nuestro sistema penal.
146
Con base en lo expuesto por el Tribunal Constitucional, la Corte
Suprema de Justicia revoc el 30 de noviembre de 2001 una medida de
aseguramiento, por considerar que su imposicin no atenda al
cumplimiento de ninguno de los fines constitucionales esgrimidos por
dicho Tribunal134. En este mismo sentido se pronunci recientemente
con ocasin de una solicitud de revocatoria de una detencin preventiva.
En esta providencia135, despus de referirse a lo establecido en la
Sentencia C-774 de 2001, en cuanto a que adems de los requisitos
formales y sustanciales se debe atender a los fines constitucionales de la
medida para que la misma sea procedente, la Corte Suprema consider
que Como esos objetivos constitucionales y fines rectores de la medida
de aseguramiento aparecen garantizados en el proceso sin que para ello
resulte necesario disponer la efectiva privacin de la libertad del
acusado, la Sala revocar la medida de aseguramiento impuesta, (...),
no obstante que para su imposicin se consider por la Fiscala General
de la Nacin satisfechos los requisitos formales y sustanciales al efecto
establecidos por el ordenamiento procesal.
134
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal; aprobado acta No. 187. Magistrado
ponente: Carlos Eduardo Meja Escobar, 30 de noviembre de 2001.
135
ponente: Fernando E. Arboleda Ripoll, 17 de enero de 2002.
147
Igualmente, la Corte Suprema de Justicia se refiri en los
pronunciamientos citados a la procedencia de la revocatoria de la
medida de aseguramiento, consagrada en el artculo 363 del Cdigo de
Procedimiento Penal, y dispuso que el incumplimiento de los fines y
objetivos relacionados en la Sentencia C-774 de 2001 se resuelve a
travs de la revocatoria de la medida. Esto seal la Corte Suprema:
Es de aclarar, finalmente, que si, como se deja visto, el cumplimiento
de los fines y objetivos de la medida de aseguramiento determinan su
aplicacin efectiva en cada caso concreto, es de concluirse que se
integran a los presupuestos sustanciales de procedencia, de manera que
cuando estos no aparezcan acreditados en el proceso o fueren
desvirtuados con posterioridad a la definicin de la situacin jurdica en
la que se impuso la medida, la solucin jurdica es su revocatoria a
trminos del artculo 363 del estatuto procesal penal, (...)136.
Lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en las providencias
citadas, nos permite concluir que la imposicin de una medida de
aseguramiento de detencin preventiva con anterioridad al
proferimiento de la Sentencia C-774 de 2001, sin haber atendido a los
fines constitucionales esgrimidos en la misma, es revocable an de
136
ponente: Fernando E. Arboleda Ripoll, 17 de enero de 2002.
148
oficio, en aplicacin del artculo 363 del Estatuto Procesal Penal y en
virtud de los pronunciamientos de la Corte Constitucional y la Corte
Suprema de Justicia.
Este complemento de las causas por las cuales procede la revocatoria de
la detencin preventiva, constituye un importante avance en trminos
de garanta de la presuncin de inocencia, en cuanto adiciona elementos
sustanciales que permiten avanzar hacia el aseguramiento de la
aplicacin cabal de este principio en el proceso penal.
Pues bien, el carcter fundamental de la presuncin de inocencia dentro
del mbito de las garantas judiciales, podra sintetizarse de la siguiente
manera: La condicin de inocente de todo ciudadano es anterior al
Estado y a cualquier garanta judicial consignada en las codificaciones
positivas137.
As, las implicaciones de presumir inocente al sindicado hasta tanto no
se demuestre su culpabilidad, se refieren a algo sencillo pero de gran
importancia y amplitud: Todo hombre que sea sujeto de un proceso
penal debe ser tratado como inocente durante la investigacin y
137
149
juzgamiento, de manera tal que dicho tratamiento sea encaminado por
la ruta del respeto de los derechos y garantas mnimos fundamentales.
La garanta de la presuncin de inocencia usualmente est prevista
expresamente en la normatividad, como es el caso de lo preceptuado en
el artculo 29 de nuestra Constitucin Poltica y en el artculo 7 del
Cdigo de Procedimiento Penal vigente. Pero esta consagracin legal,
no funciona exactamente como otorgante de la condicin de inocente
hasta tanto no se demuestre lo contrario, por ser la presuncin de
inocencia un derecho fundamental inherente al hombre.
En este sentido, afirma Orlando Alfonso Rodrguez: Pero an antes de
existir el primer sistema de reproche social, el hombre gozaba de la
facultad de ser tenido por la sociedad como apto, para buscar los
objetivos, los propsitos generales. El hombre entonces, es anterior a
todo sistema jurdico de reproche. Permanece en condicin natural de
inocencia, que es natural con el hombre mismo; no es necesario que
medie o que alguien se la otorgue, legitime o acepte138.
Aunado a lo anterior, tenemos que debido al entorno internacional
actual de los sistemas judiciales, la presuncin de inocencia no requiere
138
Ibid. p.119.
150
de reconocimiento expreso a nivel interno en los diferentes Estados. Tal
como se hizo referencia anteriormente, sta garanta se encuentra
consagrada en diferentes instrumentos internacionales relativos a
derechos humanos. As, adems del deber jurdico que existe en cabeza
de cada Estado firmante de cumplir con lo pactado, en el caso de
Colombia, lo establecido en dichos instrumentos internacionales hace
parte de nuestro derecho interno en virtud de la doctrina del Bloque de
Constitucionalidad. Es por esto que, la presuncin de inocencia se
constituye en una garanta doblemente protegida a nivel constitucional
por estar consagrada en el artculo 29 de la Carta, as como tambin en
el artculo 93 de la misma en aplicacin de la doctrina referida.
En este orden de ideas, no se requiere de la consagracin expresa de la
garanta para que la misma sea protegida y garantizada dentro del
proceso penal, sino de normas que sirvan como mecanismo a travs del
cual se respete ntegramente en la prctica, a travs de dicho proceso
entendido como herramienta para su cabal cumplimiento.
Finalmente, en virtud de la garanta de la presuncin de inocencia todo
implicado en un proceso penal, debe ser procesado de manera tal que
se refleje que realmente no se ha demostrado su responsabilidad dentro
de los hechos objeto de investigacin y posterior juzgamiento, hasta

151
tanto no se haya proferido y ejecutoriado una sentencia que lo condene.
El perfecto cumplimiento de este postulado, exige que se respeten
ciertos derechos y garantas procesales mnimas que le asisten al
procesado conforme a nuestra Constitucin Poltica y el Bloque de
Constitucionalidad, ms an en el marco de un Estado de Derecho como
lo es Colombia.
152
5. CONCLUSIONES
Despus de haber realizado el anterior estudio a travs del cual se
analiz el estado general de proteccin de los derechos fundamentales a
la libertad, la presuncin de inocencia y la intimidad en el derecho
procesal penal colombiano, se han reunido los elementos suficientes
para extraer del mismo, ciertas conclusiones que nos permitirn
proponer constructivamente cambios al sistema de enjuiciamiento
criminal actualmente vigente en Colombia.
Queremos hacer un especial nfasis en lo que tiene que ver con el
Bloque de Constitucionalidad. Hemos querido dedicar un captulo
independiente al estudio de esta doctrina, buscando que exista claridad,
por una parte, en cuanto al estado actual a nivel internacional de las
garantas mnimas judiciales, y por otra, en relacin con los objetivos
que en el mbito interno deben trazarse en aras de adaptar el
ordenamiento a los designios de la propia Constitucin Poltica, y en
consecuencia, de las obligaciones que la comunidad de naciones
impone. Todo ello, con el fin de hacer una aproximacin a las garantas
153
mencionadas, en un ambiente en donde exista total claridad en cuanto a
las exigencias jurdicas para su proteccin139.
Del estudio de cada una de ellas, se ha determinado, como lo
explicaremos ms adelante, que la legislacin que pretende protegerlas
no est a tono con lo preceptuado por los cuerpos normativos superiores
a los que hemos hecho alusin. Por lo pronto, haremos una breve
sntesis del estado de la cuestin de las tres garantas en el derecho
procesal penal colombiano, visto desde la perspectiva del derecho
comparado y de la doctrina del Bloque de Constitucionalidad.
Derecho a la Intimidad
El Estado, en cumplimiento de sus fines y como perseguidor de la
comisin del delito, se ve en la necesidad de irrumpir en la esfera
privada del individuo. Sin embargo, de acuerdo con los postulados
modernos que regulan estas acciones, se debe garantizar la neutralidad
e imparcialidad de quien toma estas decisiones dentro del proceso
penal, como la va ms importante para proteger la intimidad de la
139
Una sociedad se define por lo que prohbe y castiga, y por cmo lo castiga, ms que por
lo que dice sostener y querer. ZAMORAPIERCE, Jess. Garantas y Proceso Penal.
Mxico: Editorial Porrua S.A, 1991. Parte introductoria.
154
persona. En tal sentido, si bien la Constitucin y las leyes proscriben el
principio de reserva judicial en las rdenes que restringen este derecho,
no existe una verdadera imparcialidad en el funcionario que las imparte.
Derecho a la Libertad
Como garanta procesal, la libertad del implicado se ve afectada en
nuestro ordenamiento debido a las funciones de ndole judicial que
ejerce la Fiscala General de la Nacin. No obstante la reforma
incorporada a travs de la Ley 600 de 2000, y los aportes de la
jurisprudencia de la Corte Constitucional frente al tema140, dichas
facultades determinan que a travs del rgimen de la detencin
preventiva, se desconozcan los principios de imparcialidad del
funcionario judicial y el de la separacin de funciones acusadora y
juzgadora dentro del proceso penal.
Derecho a la Presuncin de Inocencia
140
Nos referimos especialmente a la Sentencia C-774 de 2001 Corte Constitucional.
155
La presuncin de inocencia como eje del procedimiento penal
contemporneo acusatorio, no puede aplicarse de manera ntegra en un
sistema como el nuestro, en el que el ente a cargo de la instruccin,
tiene la facultad de disponer directamente sobre los derechos
fundamentales del implicado. Debido a que en Colombia la Fiscala
General de la Nacin ejerce funciones de este corte, la garanta de la
presuncin de inocencia no se cumple a cabalidad, a pesar de tener
expresa consagracin constitucional y legal.
5.1 ESTADO GENERAL DEL PROCESO PENAL COLOMBIANO EN
TRMINOS DE GARANTAS
El anlisis particular del derecho a la libertad, la presuncin de inocencia
y la intimidad, permite colegir el grado de proteccin de las garantas
dentro del proceso penal. Son ellos derechos fundamentales de primera
generacin y pilares del proceso, que al revestir tal relevancia en el
desarrollo del mismo, se constituyen en consecuencia, en un parmetro
muy preciso para medir el estado de las garantas judiciales en general.
As pues, los tres derechos escogidos son garantas que por su carcter
fundamental, incluyen y vinculan muchas otras, que por lo tanto estn

156
cobijadas por el correcto tratamiento que se les de a las que les dan
fundamento.
Ahora bien, como conclusin de dicho estudio, hemos podido verificar
que en Colombia, a pesar de la expresa consagracin constitucional y
legal que tienen estos derechos, ellos no son objeto de una real
proteccin por parte del Estado.
5.1.1 Sistema Penal Acusatorio: Garantas Judiciales
A partir de la promulgacin de la Constitucin Poltica de 1991, con la
creacin de la Fiscala General de la Nacin, se quizo adoptar en
Colombia un sistema de enjuiciamiento criminal de tendencia
acusatoria141, con las funciones de investigacin y juzgamiento
diferenciadas, y en cabeza de entes distintos.
141
Esta reforma en nuestro pas se hizo en consonancia y dentro del marco de las reformas
que venan adelantndose en Latinoamrica, en aras de conseguir una mejor administracin
de justicia en lo penal. En consecuencia, la instruccin del proceso penal pas del Juez
Instructor al Fiscal. Las razones del cambio de titular de la instruccin del proceso penal
pueden girar en torno a las siguientes cuestiones: 1. Por prever el derecho procesal del pas
afectado un proceso inquisitivo, escrito, en el que instruye y falla el mismo Juez, con lo
cual se dara el primer argumento anteriormente anunciado, de carcter dogmtico, de
justificacin de un modelo acusatorio. (...). GMEZ COLOMER, Juan-Luis. El Ministerio
Fiscal, Eje de la Reforma Procesal Penal?. En: Problemas actuales de la justicia penal.
Barcelona: Jos Mara Bosch Editor, 2001. p.31.
157
De acuerdo con la doctrina contempornea, la adopcin de un sistema
de este corte supone la implementacin de un rgimen eminentemente
garantista. En consonancia con ello, no slo se elevaron a rango
constitucional ciertos derechos fundamentales relacionados con el
procedimiento penal, sino que igualmente, a travs de los artculos 93 y
94 de la Carta, se incorporaron a nuestra legislacin interna aquellas
normas contenidas en los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia.
Ello no obstante, como lo hemos dicho, en la prctica ese garantismo se
ha visto mermado por diferentes motivos.
En primer lugar, por la interpretacin que la Corte Constitucional le ha
dado a la doctrina del Bloque de Constitucionalidad. Tal y como lo
explicamos en su momento, ciertos derechos y garantas quedan
desprotegidos al no estar incluidos, segn la Corte, dentro de aquellos
En palabras del Tribunal Constitucional alemn: El Derecho Procesal Penal es el

sismgrafo de la Constitucin del Estado (Sentencia del Tribunal Constitucional Alemn
citada por Claus Roxin en su obra Derecho Procesal Penal (Buenos Aires: Editores del
Puerto, 2000. p.10), y es por esto que uno de los objetivos fundamentales de las reformas
llevadas a cabo en los pases de Amrica Latina en los ltimos aos, ha sido aplicar a la
legislacin relativa al procedimiento penal, el catlogo de garantas de rango constitucional
contenido en los ordenamientos superiores de los diferentes pases, y que bsicamente
corresponde a la realizacin del Estado de Derecho. Vase al respecto a AMBOS, Kai en
Las Reformas Procesales Penales en Amrica Latina. Buenos Aires: Editorial Ad-Hoc,
2000. p.17 y ss.
158
que no son susceptibles de limitacin en Estados de Excepcin y por no
figurar expresamente en la Constitucin y los convenios internacionales
vigentes, an siendo inherentes a la persona humana 142. En
consecuencia, la interpretacin strictu sensu de la doctrina, que ha
adoptado esa Corporacin, conlleva a que derechos como la libertad, no
estn plenamente garantizados como s lo estn aquellos otros que
hacen parte del Bloque de Constitucionalidad.
Por la anterior, la doctrina del Bloque de Constitucionalidad de la
manera como ha sido aplicada por la Corte Constitucional, se queda
corta frente a las exigencias de la comunidad internacional y su
aplicacin no se acompasa con los postulados del Estatuto Superior,
hecho que supone que la regulacin procesal penal tampoco lo haga.
En segundo lugar, el esquema garantista pretendido por la Constitucin
de 1991, se ve atenuado por las facultades que ejerce el ente
142
Segn lo ha dicho la doctora Ilva Myriam Hoyos Castaeda: La dignidad humana,
eminencia de ser que comporta un deber-ser, se constituye en el fundamento de los
derechos humanos y, en cuanto tal, es criterio bsico de interpretacin, de armonizacin y
de integracin de estos especficos derechos. Esto es igual a decir que los derechos
humanos son la manifestacin, determinacin y concrecin de la dignidad humana en una
sociedad y en una poca determinadas. Por esto mismo es que los derechos humanos se
hallan entrelazados entre s, no pueden excluirse ni desconocerse mutuamente. Citado por
POLO MONTALVO, Joaqun. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y
algunos aspectos de la justicia en Colombia. En: Garantismo, Eficiencia y Reforma
Procesal Penal. Corporacin Excelencia en la Justicia. Bogot: Ediciones Tercer Mundo,
1999. p.141.
159
investigador y acusador en Colombia. Por la misma razn, en nuestro
pas tampoco se consigui el establecimiento de un verdadero sistema
de enjuiciamiento criminal de corte acusatorio. As las cosas, nuestro
ordenamiento, a partir del artculo 250 de la Constitucin Poltica,
establece las funciones de la Fiscala General de la Nacin, algunas de
las cuales no son congruentes con sus propios fundamentos
constitucionales, por tener por objeto la posibilidad de afectar los
derechos fundamentales del implicado. De esta manera, el ente
acusador, no debera ejercer funciones propias del juez quien se
considera un sujeto realmente imparcial y objetivo, para el anlisis y
decisin de los asuntos que afectan estos derechos143, 144

.
143
Sobre el particular vase PICO I JUNOY, Joan. Nuevas Reflexiones sobre la Regla
Quien instruye no puede juzgar En: Problemas actuales de la justicia penal. Barcelona:
Jos Mara Bosch Editor, 2001. p.39 y s.s.
144
En el desarrollo de los cambios institucionales efectuados por el Constituyente, se cre
una Fiscala General de la Nacin, integrante de la rama judicial y con poderes judiciales,
en lo que se llam en su momento, el sistema acusatorio a la colombiana. La decisin del
constituyente contradice uno de los principios fundamentales del sistema acusatorio, tal y
como lo seala, por ejemplo, Michael R. Paul, de la escuela de leyes de la Universidad de
Harvard, en su artculo publicado sobre la justicia criminal en Colombia, al indicar que los
poderes de la Fiscala violan un principio fundamental del sistema acusatorio, el de la
separacin de las funciones de investigar y perseguir el delito de las funciones propiamente
judiciales. Hoy, la Fiscala dirige la investigacin y decide sobre su legitimidad, con un
poder check and balance, desconociendo que en el sistema acusatorio, es el juez el garante
de los derechos fundamentales de la persona, objeto de la investigacin. POLO
MONTALVO, Joaqun. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y algunos
aspectos de la justicia en Colombia. En: Garantismo, Eficiencia y Reforma Procesal Penal.
Corporacin Excelencia en la Justicia. Bogot: Ediciones Tercer Mundo, 1999. p.142.
160
5.1.1.1 Principio de Imparcialidad del Funcionario Judicial
A diferencia de la que ocupa el ente acusador, la posicin del juez
dentro del proceso, le permite el estudio de las pruebas y argumentos
que aportan la Fiscala y la defensa, con suficiente imparcialidad: (...)
Quien carece de imparcialidad no est en la capacidad intelectual de
aceptar libremente las razones que la inteligencia no puede dejar de
mirar como convincentes tras un examen integral y sincero de la
cuestin145.
En general, lo que hace judicial una actuacin es la autonoma,
independencia e imparcialidad del funcionario al que llamamos juez.
Ahora bien, si tenemos en cuenta que la fiscala ejerce funciones
judiciales, y en algn sentido es entonces juez, cabe destacar que
debera ser autnoma, independiente e imparcial.
Precisamente, uno de los argumentos principales al crear el ente
instructor y acusador en Colombia a partir de la reforma constitucional
de 1991, fue la proteccin de los derechos mnimos del implicado dentro
del proceso penal, con fundamento en el principio de imparcialidad del
145
MORALES MARN, Gustavo. Procedimientos y Sistemas de Juzgamiento Penal.
Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 2001. p.179.
161
funcionario judicial146. No obstante, la creacin de la Fiscala General de
la Nacin, no solucion los problemas en la administracin de justicia
que se presentaban con relacin a las funciones que ejercan los Jueces
de Instruccin. Al habrsele otorgado funciones de ndole judicial a los
fiscales, stos siguen en la misma situacin de parcialidad en la que se
encontraban los funcionarios a los cuales sustituyeron.
5.2 LEY 600 DE 2000. INSUFICIENCIA DE LA REFORMA
La Ley 600 de 2000, en virtud de la cual se aprob y sancion el Cdigo
de Procedimiento Penal, mantuvo la misma estructura del proceso,
perdindose una inmejorable oportunidad para modernizar nuestro
sistema de procesamiento criminal, dotando al Estado de un esquema
gil y garantista.
146
El argumento ms importante a favor de que instruya el Ministerio Fiscal es, en nuestra
opinin, que no puede ser la misma persona la que considere necesario un acto de
instruccin y la que valore su legalidad. En esencia el argumento se concreta de la
siguiente manera: El Ministerio Fiscal debe asumir la instruccin, atribuyndole el poder de
investigador del delito mientras que el Juez debe quedar como controlador de la legalidad
del los actos procesales que ha realizado el Fiscal, (...). Seguir manteniendo el sistema
clsico es en definitiva una contradiccin, porque el Juez es al mismo tiempo quien
investiga y quien garantiza el respeto de los derechos del imputado. Cambiar estos papeles
puede significar ciertamente una importante restriccin del principio de investigacin
oficial, pero se fortalece extraordinariamente el ms importante principio de la
imparcialidad judicial. (...). GMEZ COLOMER, Juan-Luis. El Ministerio Fiscal, Eje de
la Reforma Procesal Penal?. En: Problemas actuales de la justicia penal. Barcelona: Jos
Mara Bosch Editor, 2001. p.33.
162
Las deficiencias de esta ley en la materia que nos ocupa, se simplifican a
nuestro entender en dos hechos centrales: no acopl el sistema penal con
los postulados fijados por la Constitucin y desconoci los antecedentes
jurisprudenciales de la Corte Constitucional, que ha sostenido en varias
oportunidades la necesidad de que nuestro pas se acoja un sistema de
tendencia acusatoria.
En este punto, no sobra recordar que la exposicin de motivos de la
mencionada Ley se enfoc en sentido opuesto al texto de la misma. En ella
se plantea una orientacin filosfica claramente direccionada a la
consagracin y efectivizacin de los derechos fundamentales, en virtud de
los principios constitucionales y la doctrina del Bloque de Constitucionalidad.
Esta orientacin, en trminos generales, se omite en el contenido de la Ley.
As, a ms de contar con las deficiencias a las que hicimos alusin, su
contenido definitivo se contradice con la motivacin que la fundamenta,
hecho que hace todava ms evidente la falta de rigor en la concepcin del
nuevo ordenamiento procesal penal147.
147
Con adicin a este hecho, es imprescindible recordar que mediante sentencia C-760 de
2001, se derogaron cerca de 97 artculos del Cdigo debido a vicios de forma en proceso
legislativo que les dio origen, con lo cual se desarticul an ms el sistema procesal penal
colombiano.
163
5.3 CRISIS EN LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA
Este estado de la cuestin, en el que existe un claro vaco en trminos
de proteccin de los derechos fundamentales, conlleva
irremediablemente a una crisis en la administracin de justicia, que se
refleja en la incapacidad en la que se coloca al Estado de resolver los
conflictos de una manera justa. La finalidad de cumplir cabalmente con
el ejercicio de la justicia, mediante el proceso penal, segn determinada
forma y segn determinados criterios de evidente racionalidad, no
puede lograrse en la vida humana si quien ejerce funciones
jurisdiccionales carece de imparcialidad148. Ahora bien, como es de
suponerse, esta crisis genera en la comunidad falta de confianza en
relacin con esta funcin que detenta el Estado.
En este punto, en donde irremediablemente se evoca la vieja discusin
que coloca en balance a la eficiencia en la administracin de justicia que
se asegura en un sistema inquisitivo, frente al aseguramiento de la
aplicacin de las garantas, que supone el sistema acusatorio, creemos
que debe hacerse un nfasis especial en el hecho de que un esquema
garantista, no excluye la eficiencia en la administracin de justicia. Ms
148
MORALES MARN, Gustavo. Procedimientos y Sistemas de Juzgamiento Penal.
Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 2001. p.179.
164
an, un sistema judicial eficiente, es indicador del compromiso que el
Estado asume en proteger y respetar los derechos fundamentales149.
As mismo, la administracin de justicia garantista y eficiente revierte en
un sentimiento generalizado de credibilidad en ella.
Es sabido que en Colombia la confianza por parte de la sociedad en el
aparato judicial y en su capacidad para resolver los conflictos, es cada
vez menor. Estudios realizados por entidades como la Corporacin
Excelencia en la Justicia, demuestran que la sociedad demanda un
aparato judicial garantista y eficiente, que genere confianza en el
mismo, y que por esa va, permita que exista un ambiente propicio para
que la ciudadana se comprometa a colaborar con la funcin del Estado
de administrar justicia150.
149
AMBOS, Kai. Las Reformas Procesales Penales en Amrica Latina. Buenos Aires:
Editorial Ad-Hoc, 2000. p.17 y ss.
150
En la revista Justicia y Desarrollo que fue publicada por la CEJ en junio de 2000, se
muestra cmo segn una encuesta realizada por el DANE en 1997, para las personas que no
acudieron a la administracin de justicia con el fin de resolver sus conflictos por tener ideas
preconcebidas sobre la misma, el principal obstculo lo constituye la gran desconfianza en
la operatividad y transparencia del sistema judicial (68% de los encuestados).
CORPORACIN EXCELENCIA EN LA JUSTICIA. Justicia y desarrollo: Debates. Ao
III No.12, junio 2000. p.20. Con relacin a este mismo tema, el Consejo Superior de la
Judicatura realiz una encuesta en 1999, segn la cual la falta de credibilidad en el sistema
judicial se cita entre las razones que dificultan el acceso [a la administracin de justicia],
confirmando que sigue siendo un problema que no se ha solucionado a pesar de los aos y
que cuenta con un peso significativo a nivel nacional. CORPORACIN EXCELENCIA
EN LA JUSTICIA. Justicia y desarrollo: Debates. Ao III No.12, junio 2000. p.21;
165
En sntesis, un sistema de enjuiciamiento criminal garantista y a la vez
eficiente, asegura gran parte de la solucin a la crisis de credibilidad en
la administracin de justicia. Adems, los resultados positivos en la
lucha contra la impunidad, y la seguridad jurdica que produce la
proteccin de los derechos y garantas mnimas a travs del
establecimiento de un sistema de corte acusatorio, generan una
participacin activa de la ciudadana en el tema de la justicia y por lo
tanto un mayor acceso a ella.
igualmente, de acuerdo con este mismo estudio, alrededor del 30% de los usuarios de las
distintas jurisdicciones manifiestan una falta de credibilidad en el sistema. Ibid. p.21.
166
6. RECOMENDACIONES
Habiendo analizado el grado de proteccin de los derechos a la libertad,
la presuncin de inocencia y la intimidad en nuestro ordenamiento
procesal penal, y despus de expresadas las conclusiones en relacin
con el estado en general de las garantas mnimas judiciales, es
pertinente sugerir los cambios que se deberan adoptar para remediar
las deficiencias encontradas. Recomendaciones que se tornan urgentes,
mxime teniendo en cuenta que nos encontramos en una sociedad
democrtica, regida por los postulados del Estado Social de Derecho, en
la cual no debera tericamente ponerse en entredicho la proteccin de
las garantas que han sido objeto de nuestro estudio.
La recomendacin central consiste en la implementacin de un sistema
acusatorio. Ello implica abandonar definitivamente el de tendencia
inquisitiva que rige en Colombia, sistema bajo el cual no existe la
separacin absoluta de funciones acusadora y enjuiciadora dentro del
proceso penal.
167
Dicha recomendacin, es decir, la implementacin del sistema
acusatorio, atendera a dos fines principales. Por un lado, estara
dirigida a la adaptacin de nuestro ordenamiento procesal penal a los
fundamentos y principios establecidos en la propia Constitucin Poltica,
y por otro, buscara la adecuacin de dicha normatividad a los nuevos
desafos del orden internacional, en consonancia con la jurisprudencia de
la Corte Constitucional y la doctrina del Bloque de Constitucionalidad.
La consecucin de estos fines, no tendra xito sin la efectivizacin de
los principios bsicos a los que hemos hecho alusin durante nuestra
exposicin, y que se refleja fundamentalmente en la imparcialidad del
funcionario judicial. Este principio debe ir de la mano con la adopcin de
criterios de eficiencia en el desarrollo del proceso, que en trminos
sustantivos, se reflejan en la posibilidad de garantizar por esa va, los
dems derechos que se derivan de las tres garantas en comento.
6.1 ANTECEDENTES DEL SISTEMA ACUSATORIO EN COLOMBIA
Se puede llamar acusatorio a todo sistema procesal que concibe al juez
como un sujeto pasivo rgidamente separado de las partes y al juicio
como una contienda entre iguales iniciada por la acusacin, a la que

168
compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio
contradictorio, oral y pblico y resuelta por el juez segn su libre
conviccin151, 152.
La necesidad de establecer en nuestro pas un sistema de este corte, no
es reciente. La voluntad poltica en torno a propender por un modelo
ms garantista y eficiente, en contraposicin al inquisitivo que nos rige
desde la poca de la colonia153, ha sido evidente. Es as como, ya desde
151
152
Para efectos de las presentes recomendaciones no consideramos pertinente hacer una
explicacin detallada de las caractersticas y elementos que conforman el sistema
acusatorio. Baste con decir, que al respecto existen diversas posiciones a partir de las cuales
stos difieren. En relacin con el tema pueden consultarse entre otros: AMBOS, Kai. Las
Reformas Procesales Penales en Amrica Latina. Buenos Aires: Editorial Ad-Hoc, 2000.
ARMENTA DEU, Teresa. Principio Acusatorio y Derecho Penal. Barcelona: J.M.Bosch
Editor, 1995. CARRI, Alejandro. El Enjuiciamiento Penal en la Argentina y los Estados
Unidos. Buenos Aires: Editorial EUDEBA, 1990. CHIESA, Ernesto. Derecho Procesal
Penal de Puerto Rico y los Estados Unidos. Editorial Forum, 1995. Vol. I y II.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn. Madrid: Editorial Trotta, 1995. GRANADOS
PEA, Jaime Enrique. El sistema acusatorio. En: Garantismo, Eficiencia y Reforma
Procesal Penal. Corporacin Excelencia en la Justicia. Bogot: Ediciones Tercer Mundo,
1999. MAIER, Julio B., AMBOS, Kai y WOISCHNIK, Jan. Las Reformas Procesales
Penales en Amrica Latina. Argentina: Editorial Ad-hoc, Konrad Adenauer Stiftung e
Instituto Max Planck, 2000. MORALES MARN, Gustavo. Procedimientos y Sistemas de
Juzgamiento Penal. Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 2001. ROXIN, Claus.
Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2000. RUEDA CONCHA,
Luis. Los Tres Sistemas del Proceso Criminal. En: Conferencias de Derecho Procesal.
Bogot, 1923.
153
En Colombia, al igual que en los dems pases latinoamericanos, ha predominado la
influencia de la Europa colonizadora en cuanto a la organizacin judicial, que en lo penal se
ha materializado en sistemas de enjuiciamiento criminal inquisitivos. En relacin con la
herencia europea en materia institucional segn Julio B. Maier, Particularmente la
Amrica hispana recibe de sus colonizadores todo el modelo de organizacin judicial y las
reformas operativas de resolver conflictos sociales, cuyas bases polticas responden a los
problemas y a las soluciones que la convivencia y la organizacin social planteaban en la
169
hace ms de dos dcadas, en 1979, se propuso reformar la Constitucin
Poltica de 1886 en lo atinente a las ramas del poder pblico legislativa y
judicial, en busca de una administracin de justicia pronta y cumplida, y
a la vez respetuosa de los derechos fundamentales, recurriendo a un
sistema judicial acusatorio. Mediante el Acto Legislativo nmero 1 de
1979, se cre entonces la Fiscala General de la Nacin, rgano que en
adelante se encargara privativamente de la instruccin y acusacin en
el proceso penal.
Dicho Acto Legislativo fue aprobado por el Congreso de la Repblica, y
se expidi incluso un nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (Decreto
0181 de 1981), que derogaba el antiguo Decreto 409 de 1971, de corte
claramente inquisitivo.
Desafortunadamente, esta legislacin no entr en vigencia, debido a una
declaratoria de inexequibilidad del Acto Legislativo mencionado, que a
su vez derrumb el estatuto procesal penal de 1981154. En
consecuencia, a pesar de este intento de adhesin a la tendencia
metrlpoli. MAIER, Julio B. Democracia y administracin de justicia penal en

Iberoamrica Los proyectos para la reforma del sistema penal. En: Reformas Procesales
en Amrica Latina: La oralidad en los procesos. Santiago de Chile: Corporacin de
Promocin Universitaria, 1993. p.29.
154
Decisin sta contenida en la Sentencia de inconstitucionalidad del 3 de noviembre de
1981 proferida por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia.
170
contempornea por establecer un sistema penal acusatorio, sigui
rigiendo en Colombia un modelo con elementos del sistema inquisitivo,
vigentes hasta nuestros das.
En la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, a propsito de la
discusin sobre la necesidad de modificar la estructura de la justicia en
lo penal, se defini que a partir de entonces quien investigara no podra
ser quien posteriormente enjuiciara y condenara o absolviera al
implicado. As las cosas, fue evidente que la inclinacin en aquel
momento era la de institucionalizar un sistema penal acusatorio, que se
distinguiera por materializar las garantas contendidas en los
instrumentos internacionales, consagradas adems en la propia
Constitucin. Sin embargo, a pesar de la pretendida separacin de
funciones, triunf la tesis que apoyaba un sistema mixto, de tendencia
inquisitiva, que en ltimas mantuvo la estructura anterior cambiando
simplemente el nombre de juez de instruccin criminal por el de
fiscal155.
Es as como, en la legislacin procesal penal expedida en vigencia de la
Carta de 1991 (Decreto 2700 de 1991 y Ley 600 de 2000), se ha
155
FUENTES HERNNDEZ, Alfredo y GRANADOS PEA, Jaime Enrique. Reforma a
la Fiscala General. En: FORO NACIONAL REFORMA A LAS FUNCIONES
JUDICIALES DE LA FISCALA GENERAL DE LA NACIN. Publicaciones y otros
documentos. Universidad de los Andes (Facultad de Derecho) 2001. p.12.
171
mantenido consistentemente la incongruencia con los principios y
fundamentos constitucionales, al desarrollar el sistema de tendencia
inquisitiva, tal y como se ha expresado a lo largo de este estudio.
No obstante, a principios del ao 2001, el Ministro de Justicia y del
Derecho, doctor Rmulo Gonzlez Trujillo, asumi la iniciativa de
proponer una reforma constitucional tendiente a la desjudicializacin de
la Fiscala General de la Nacin, la que tras su frustracin, fue retomada
por el Representante a la Cmara, doctor William Daro Sicach. Sin
embargo, la reforma propuesta por el parlamentario a travs del
proyecto de Acto Legislativo nmero 151 de Cmara y 19 de Senado, no
sali avante al ser votada en contra en la segunda vuelta de debates a
finales de 2001.
A travs de dicha iniciativa, no solamente se supriman las funciones
judiciales que actualmente ejerce la Fiscala General de la Nacin, sino
que adems, a travs de la reforma constitucional se pretenda no slo
fortalecer la judicatura al establecer un juicio oral, pblico y
contradictorio, sino tambin, crear el Sistema Nacional de la Defensora
Pblica en aras de lograr el equilibrio entre acusacin y defensa.

172
A la fecha de la presentacin de este trabajo, este es el antecedente
ms prximo a una posible reforma tendiente a implementar el sistema
acusatorio en Colombia.
6.2 ALCANCES DE LA IMPLEMENTACIN DEL SISTEMA
ACUSATORIO
La supresin de las funciones judiciales que ejerce actualmente la
Fiscala General de la Nacin, implica la separacin definitiva de las
funciones acusadora y juzgadora dentro del proceso y se constituye en
el sustrato de un sistema acusatorio puro. Este hecho adems, revierte
en el aseguramiento de la imparcialidad y eficiencia necesarias para
garantizar los derechos fundamentales156.
156
De conformidad con un estudio realizado recientemente, en el cual se aborda el tema de
la justicia en lo penal, la desjudicializacin de la Fiscala General de la Nacin es una de las
prioridades del momento. Al respecto se ha dicho lo siguiente: (...) es oportuno sealar
que en la actualidad el pas jurdico est en la obligacin de adelantar el debate que se ha
suscitado en torno al replanteamiento de las funciones de la Fiscala, lo que, por medio de
una modificacin del texto constitucional, llevara a una desjudicializacin de la institucin.
Se considera que esta nueva oportunidad de debatir con rigor los puntos que otrora fueron
evacuados superficialmente no se deba desaprovechar, con la conviccin de que del xito
del debate depender en muy buena medida el futuro de una poltica criminal encaminada a
fortalecer la lucha del Estado contra el crimen, sin desconocer los derechos fundamentales
de los asociados. REPENSAR A COLOMBIA, HACIA UN NUEVO CONTRATO
SOCIAL. TALLERES DEL MILENIO. Bogot: Tercer Mundo Editores, 2002. p.254.
173
6.2.1 Sistema Penal Garantista
La implementacin del sistema acusatorio, tendra como objetivo bsico
la total separacin de funciones que ejercen la Fiscala General de la
Nacin y la Judicatura. As, debe despojarse al rgano investigador de
las funciones judiciales que actualmente ejerce.
La desjudicializacin de la Fiscala, garantizara la imparcialidad en la
toma de decisiones que afecten los derechos del implicado dentro del
proceso penal, objetivo que se materializara despojando al fiscal de las
funciones judiciales que actualmente detenta. As, mediante la creacin
de una figura como la del Juez de Garantas157, stas seran asignadas a
un funcionario realmente independiente.
157
Esta figura ha sido adoptada por algunos pases en donde rige el sistema acusatorio puro.
Al respecto, los tratadistas Kai Ambos y Jan Woischnik se han expresado as: La
denominacin de juez de garanta o juez de control se explica a partir del hecho de que este
juez tambin es responsable de ordenar medidas investigativas tales como allanamientos
domiciliarios, requisas o intervenciones telefnicas a peticin del fiscal. El Fiscal General
no podr ordenar por su propia cuenta estas injerencias en los derechos fundamentales, su
legalidad debe ser garantizada o controlada por un juez. AMBOS, Kai,
WOISCHNIK, Jan. Resumen Comparativo de los Informes Nacionales. En: Las Reformas
Procesales Penales en Amrica Latina. Buenos Aires: Editorial Ad-Hoc, 2000. Consltese
igualmente CARRI, Alejandro. El Enjuiciamiento Penal en la Argentina y los Estados
Unidos. Buenos Aires: Editorial EUDEBA, 1990 y MAIER, Julio B. Democracia y
administracin de justicia penal en Iberoamrica Los proyectos para la reforma del
sistema penal. En: Reformas Procesales en Amrica Latina: La oralidad en los procesos.
Santiago de Chile: Corporacin de Promocin Universitaria, 1993.
174
Sera el Juez de Garantas el llamado a decidir sobre aquellas medidas
que se adopten dentro de la etapa de investigacin. Este funcionario
por ser juez, y sobre todo, por contar con las condiciones suficientes de
objetividad frente a los hechos investigados, estara en la capacidad de
decidir sobre la privacin de la libertad, o la intromisin en la esfera
ntima de la persona, de una manera proporcionada, razonable y en
atencin a la necesidad de la afectacin de los derechos, y por tanto, no
arbitraria.
Este juez sera adems, un funcionario al cual acudira el fiscal durante
la etapa de investigacin, antes de tomar la decisin, para que autorice
la procedencia de la misma. De igual forma, el de garantas sera un
juez diferente al de conocimiento, por cuanto no sera l quien despus
de hecha la acusacin por parte del fiscal, tuviera a su cargo la
resolucin definitiva del caso. De lo contrario, se caera por otra va, en
el error de asignarle a un funcionario judicial, la resolucin de asuntos
que haba conocido en una etapa precedente, hecho que supondra la
existencia de una parcialidad que precisamente se habra logrado
erradicar con la supresin de las funciones judiciales del fiscal.
En este orden de ideas, como lo hemos explicado anteriormente, una
vez garantizado el principio de imparcialidad del funcionario judicial, se

175
evitara la afectacin de los derechos a la libertad, la presuncin de
inocencia y la intimidad, y por ese camino, se protegera el estado
general de las garantas judiciales.
6.2.2 Sistema Penal Eficiente
La implementacin de un sistema penal de corte acusatorio atiende a la
necesidad de una administracin de justicia pronta y cumplida.
En primer lugar, debe sealarse que la supresin de la funciones
judiciales de la Fiscala, permitira a sus funcionarios enfocarse en su
misin como perseguidores del delito, factor que se constituye en el
fundamento y objetivo central de su papel dentro del sistema procesal
penal. La ineficiencia de la Fiscala, tiene relacin en gran medida con la
cantidad de tiempo y recursos que se requieren en el estudio previo de
la toma de decisiones en desarrollo de las funciones judiciales que este
ente detenta. Estas facultades, que se suprimiran a partir del cambio
que se propone, estaran en cabeza de otro rgano, hecho que de paso,

176
supondra una verdadera solucin a la acumulacin de procesos que
deviene en ineficiente al ente investigador158.
Por otra parte, no debe olvidarse que el sistema acusatorio comprende
la adopcin de un sistema oral. La oralidad como eje del desarrollo
prctico del proceso, garantiza la rapidez en la toma de decisiones, y
evita dilaciones injustificadas en el mismo. En ese sentido, a travs de
la implementacin de un nuevo sistema, debe derogarse la escritura
como mecanismo para surtir el proceso. Es preciso abandonar en
Colombia la cultura del escriturismo, propia de un sistema inquisitivo,
secreto y lento, en el que se ponen en juego las garantas procesales,
entre otras, la de contradiccin (posibilidad de las partes de contradecir
las pruebas allegadas al proceso), e inmediacin probatoria (contacto
directo del funcionario judicial con la prueba que le sirve de base para
tomar la decisin). En el sistema que nos rige actualmente, cuando el
juez tiene el primer contacto con el soporte probatorio del proceso, se
encuentra con un extenso expediente mediante el cual se hace un relato
pormenorizado, pero ajeno, de las conclusiones que resultan de la
158
As, por ejemplo, para 1996 haba aproximadamente 280.000 procesos represados en la
Fiscala General de la Nacin, lo que equivala a un 45% del total de los procesos activos,
mientras que para 1999 el nmero de investigaciones represadas, era de 650.000
aproximadamente lo que equivale a ms de un 50% de los procesos activos en manos de la
entidad. FUENTES HERNNDEZ, Alfredo y GRANADOS PEA, Jaime Enrique.
Reforma a la Fiscala General. En: FORO NACIONAL REFORMA A LAS
FUNCIONES JUDICIALES DE LA FISCALA GENERAL DE LA NACIN.
177
prctica de las pruebas, que por lo dems, tuvieron lugar mucho tiempo
atrs.
Por el contrario, un sistema preminentemente oral, supone que las
pruebas sean practicadas con mayor celeridad y eficiencia, pero por
sobre todo, asegura que el juez y las partes tengan un contacto directo
con los hechos y partcipes que son objeto de las mismas. En ese
mismo sentido, es nota caracterstica de un sistema oral, el
aseguramiento de la publicidad del proceso como mecanismo para
dotarlo de transparencia y permitir que la comunidad sea testigo directo
de su desarrollo y no lo sea a travs de filtros tergiversados como
pueden ser los medios de comunicacin159.
Pero ms all de las consideraciones particulares en relacin con los
principios de oralidad, publicidad, contradiccin e inmediacin, el
aspecto probatorio en general, reviste una especial significacin en la
implementacin de un sistema acusatorio, pues la orientacin filosfica
del mismo, debe verse complementada por su direccin prctica dentro
Publicaciones y otros documentos. Universidad de los Andes (Facultad de Derecho) 2001.

p.12.
159
Al respecto, el tratadista Luigi Ferrajoli ha dicho lo siguiente: La publicidad (...)
asegura el control, tanto externo como interno, de la actividad judicial (...) Los
procedimientos de formulacin de hiptesis y de determinacin de la responsabilidad penal
tienen que producirse a la luz del sol, bajo el control de la opinin pblica y, sobretodo, del
imputado y su defensor. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn. Madrid: Editorial Trotta,
1995. p.616.
178
de la cual dicho aspecto es el protagonista. Nuestro ordenamiento
procesal penal actual, presenta grandes fallas al respecto por cuanto la
Ley 600 de 2000 mantuvo el esquema del cdigo derogado. (...) el
C.P.P. de 1991 no logr avanzar mucho en la direccin garantista
acusatoria, puesto que permiti que las etapas de aseguramiento,
prctica, asuncin y contradiccin de la prueba se hicieran en las fases
de investigacin previa e instruccin, despojndole al juicio de su
verdadero papel, dado que apenas queda limitado a la valoracin de la
prueba por el juez de conocimiento. (...) As, por ejemplo, conserv el
principio de la permanencia de prueba surtida en la investigacin
previa e instruccin, en contrava de las garantas fundamentales de la
oralidad, publicidad, inmediacin y contradiccin de la prueba160.
6.3 IMPLEMENTACIN NORMATIVA DEL NUEVO SISTEMA PENAL
Con independencia de la implementacin prctica de los cambios
normativos que le dan fundamento al proceso penal, tema que no
pretendemos abarcar, las reformas que permitan materializar las
160
GRANADOS PEA, Jaime Enrique. La propuesta de un Nuevo Cdigo de
Procedimiento Penal. En: Garantismo, Eficiencia y Reforma Procesal Penal. Corporacin
Excelencia en la Justicia. Bogot: Ediciones Tercer Mundo, 1999. p.37.
179
modificaciones propuestas, tendran lugar en un mbito tanto
constitucional como legal.
La implementacin del sistema penal acusatorio en Colombia, debe
efectuarse con base en una reforma constitucional a travs de la cual se
modifique el artculo 250 de la Carta. Como se mencion
anteriormente, dicha norma es el fundamento de las medidas judiciales
otorgadas a la Fiscala General de la Nacin. Partiendo de sta, el
Cdigo de Procedimiento Penal regula el aspecto procedimental de la
ejecucin de las medidas que adopta el ente investigador y que afectan
las garantas mnimas del implicado.
En este orden de ideas, la implementacin del sistema requerira
reformar en su mayora la legislacin vigente, en consecuencia, se
debera, o bien reestructurar el estatuto procesal penal, o adoptar un
nuevo cdigo, con las consecuencias polticas y de opinin que ello
conlleva. Esto, en busca no slo de acoplar la normatividad al nuevo
sistema, sino adems, de evitar la inseguridad jurdica resultante del
fallo de la Corte Constitucional161, mediante el cual se derog gran parte
del articulado de la Ley 600 de 2000.
161
180
6.3.1 Reforma al Fuero Pleno Parlamentario
Existe en nuestro ordenamiento una figura consagrada a nivel constitucional,
que reviste gran importancia en relacin con los cambios estructurales del
sistema. Nos referimos al fuero pleno de los miembros del Congreso de la
Repblica, institucin que en s misma representa al sistema inquisitivo.
Esta se encuentra contenida en el artculo 235 de la Constitucin Poltica,
que precepta que en cabeza de la Corte Suprema de Justicia estn las
funciones de investigacin y juzgamiento en los procesos en los que estn
vinculados los miembros del parlamento162.
Es pertinente recordar, que la Constitucin Poltica de 1886 no prevea el
fuero para este tipo de funcionarios, y es a partir de la Carta vigente que se
establece el sistema de juzgamiento actual de los parlamentarios. Esta
figura fue propuesta por el Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitucin
Poltica de Colombia, presentado por la Presidencia de la Repblica en
febrero de 1991, al plantear, dentro de las nuevas funciones de la Corte
Suprema de Justicia relativas al fuero constitucional, la ampliacin de ste,
incluyendo a los Senadores y Representantes.
162
El artculo citado es del siguiente tenor: Son atribuciones de la Corte Suprema de
Justicia: (...) 3. Investigar y juzgar a los miembros del Congreso.
181
En oposicin a lo anterior, mediante un cambio en el sistema, se deberan
separar las funciones de investigacin y juzgamiento que actualmente ejerce
la Corte Suprema de Justicia, de tal manera que la investigacin del delito
presuntamente cometido por miembros del Congreso, pase a manos del
Fiscal General de la Nacin.
En aras de proteger la integridad del sistema, asumiendo que la reforma
debe ser estructural e ntegra, es indispensable que esta figura del fuero
pleno sea modificada163. Mal haramos en conservar elementos
inquisitivos en el ordenamiento, menos an cuando se trata de un juicio
penal en el que el implicado es un miembro del rgano legislativo. Ello
sera impreciso no solamente en trminos jurdicos, dada la falta de
rigor y correspondencia que significara el mantenimiento de la
institucin frente a los dictmenes superiores, sino inconveniente, en
razn a que este hecho transmitira un mensaje confuso a la comunidad
163
El objeto de la reforma que se propone, ha venido siendo cuestionado en diferentes
escenarios acadmicos por tan importantes juristas como el Doctor Fernando Arboleda
Ripoll, Magistrado de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, quien manifest que la
reforma hacia un sistema de corte acusatorio debera comprender el fuero pleno de los
parlamentarios para consagrar a cabalidad un sistema nico. MEMORIAS DEL FORO
NACIONAL: REFORMA A LAS FUNCIONES JUDICIALES DE LA FISCALA
GENERAL DE LA NACIN. Universidad de los Andes. CEJ. Bogot, 2001. p.65. En el
mismo sentido se pronunci el Doctor Alfonso Gmez Mndez ex Fiscal General de la
Nacin. MEMORIAS DEL FORO NACIONAL: REFORMA A LAS FUNCIONES
JUDICIALES DE LA FISCALA GENERAL DE LA NACIN. Universidad de los
Andes. CEJ. Bogot, 2001. p.37 y 38.
182
internacional y a la propia nacin, en cuanto a la seriedad y efectividad
de un cambio al sistema de enjuiciamiento criminal164.
Finalmente, existe una importante razn por la cual debera reformarse
el fuero parlamentario, que es la salvaguarda del principio de la
igualdad. De acuerdo con la Corte Constitucional, la igualdad se
manifiesta como un derecho relacional que involucra usualmente,
cargas, bienes o derechos constitucionales o legales, y cuya efectiva
garanta no se traduce en la constatacin de una paridad mecnica y
matemtica, sino en el otorgamiento de un trato igual a quienes se
encuentran en situaciones jurdicamente anlogas (el subrayado es
nuestro)165. Con base en este concepto, es evidente que el esquema
actual de juzgamiento de los representantes y senadores, atenta contra
este derecho, ya que no se encuentra argumento sobre la necesidad,
proporcionalidad y razonabilidad de hacer ninguna distincin frente a
otros altos funcionarios que igualmente gozan de fuero constitucional, y
respecto de los cuales, el sistema de enjuiciamiento no es inquisitivo.
Visto as, pareciera que se trata de un caso de discriminacin
contemplado desde la propia Constitucin Poltica, que es urgente
164
Es pertinente precisar que el 24 de octubre de 2001 la H. Senadora Cecilia Rodrguez
present al Congreso de la Repblica, un proyecto de Acto Legislativo reformatorio de los
artculos 234 y 235 de la Constitucin Poltica, iniciativa que desafortunadamente no
prosper.
165
En la Sentencia C-252 de 2001 Corte Constitucional.
183
modificar por el respeto pleno a las garantas fundamentales de
cualquier procesado.
6.4 CONCIENCIA SOCIAL DE LA REFORMA PENAL
Para finalizar, no queremos dejar de hacer referencia a los grandes
beneficios sociales que conllevara la acogida de un sistema de corte
acusatorio como el propuesto. Para nadie es secreto que en los tiempos
presentes, tanto poltica, como econmica y socialmente, es indispensable
que exista un compromiso de la ciudadana con los procesos de
modernizacin institucional. Es necesario tambin, que a travs de ellos, el
Estado consiga una mayor unidad en sus asociados, para que coadyuven en
la modificacin de las deficientes estructuras sociales que existen.
En materia penal, lo dicho cobra mayor validez. No slo por el alto
componente social que tiene este campo jurdico, sino por la relevancia
poltica que supone. Siguiendo el enfoque que hemos mantenido a lo largo
de toda nuestra exposicin, creemos que la credibilidad y cooperacin de la
ciudadana en la reforma penal es indispensable para su xito, y as mismo,
intercambiando la perspectiva de anlisis, es de esperar que la

184
implementacin de los cambios, produzca la referida confianza en la
poblacin.
Una reforma al sistema penal, debe suponer una amplia participacin de las
diferentes esferas sociales. Es indudable que en caso de tener xito, ella no
slo afectara a quienes participan directamente en el procedimiento penal,
valga decir, abogados litigantes, fiscales y jueces entre otros, sino tambin a
la comunidad entera. Un sistema penal garantista y eficiente, produce
confianza en la administracin de justicia, sentimiento que a su vez,
aumenta la participacin de la ciudadana en sus desarrollos166.
Consecuentemente, este hecho se refleja en una mayor eficacia en la lucha
contra el crimen, y por lo tanto, en la tan ansiada reduccin de los ndices de
impunidad.
166
Al respecto se han realizado diversos estudios dentro de los cuales se destaca El
Caleidoscopio de las Justicias en Colombia, segn el cual: (...) la segunda sugerencia,
para moverse en la direccin de un sistema penal adecuado a lo que demandan los
ciudadanos, sera la de buscar anclarlo a la realidad social en donde opera, la de ponerle un
polo a tierra. Con la posible excepcin de los delincuentes, o de los litigantes de oficio, no
parece conveniente para nadie un sistema penal formalmente basado en el deber ser, en
principios rectores universales del derecho penal, que ignora las circunstancias particulares
del fenmeno criminal que enfrenta, o las prioridades de la ciudadana que protege en
materia de derechos y de justicia peal. BOAVENTURA DE SOUSA, Santos y GARCA
VILLEGAS, Mauricio. El Caleidoscopio de las Justicias en Colombia. Bogot:
Colciencias, Instituto Colombiano de Antropologa e Historia, Universidad de Coimbra -
CES, Universidad de los Andes, Universidad Nacional de Colombia, Siglo del Hombre
Editores, 2001. Tomo 1. p.420.
185
Es por todo esto, que sectores diferentes al estrictamente jurdico, como la
empresa privada y la academia, deberan igualmente hacer sus aportes para
tal fin y exigir el cambio, con el objeto de lograr la sensacin de seguridad
que produce una justicia eficaz en lo penal, que ha sido tan esquiva en estos
tiempos.
En sntesis, conseguir la implementacin del sistema acusatorio, nos
beneficiara tanto, como nos afecta el presente sistema. Insistir en ste,
mantendra a una administracin de justicia que afecta la salvaguarda de los
derechos humanos no slo de quienes son sujetos directos de la misma, sino
tambin de quienes simplemente se encuentran condenados a vivir con los
altos niveles de criminalidad.
Es momento para que Colombia finalmente asuma su condicin de Estado de
Derecho democrtico, de tal manera que condicione su administracin de
justicia penal a ese fundamento. La libertad poltica en el mundo
contemporneo no se resuelve por la adopcin de formas simplistas o
totalitarias, sino por el anlisis de los lmites y condiciones que en una
situacin determinada de desarrollo econmico y cultural puedan hacer
efectiva la posibilidad de que los ciudadanos orienten, promuevan o

186
modifiquen tanto la estructura como la gestin y composicin de sus
respectivos gobiernos167.
167
p. 5801.
187
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de febrero de 1999.
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Escobar, 26 de julio de 2001.
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Magistrado Ponente: Nilson Pinilla, 25 de octubre de 2001.
Proceso No. 013948. Magistrado Ponente: Alvaro Orlando Prez, 20 de
noviembre de 2001.
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187, 30 de noviembre de 2001.
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ESTADO DE LAS GARANTAS EN EL PROCESO PENAL COLOMBIANO:

NECESIDAD DE UNA REFORMA AL SISTEMA DE ENJUICIAMIENTO

ALEJANDRA VANEGAS SALAZAR

FELIPE MERIZALDE ARBOLEDA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS

NECESIDAD DE UNA REFORMA AL SISTEMA DE ENJUICIAMIENTO

ALEJANDRA VANEGAS SALAZAR

FELIPE MERIZALDE ARBOLEDA

Trabajo de grado para optar al ttulo de Abogado

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS

1.1.1 El Derecho Francs 8

1.1.2 El Derecho Espaol 9

1.1.3 Otros pases de Europa 10

1.1.4 El Derecho Latinoamericano: El caso panameo 11

1.2 LA DOCTRINA: DESARROLLO JURISPRUDENCIAL 13

1.2.1 Sentencia C-574 de 1992 15

1.2.2 Sentencia C-225 de 1995 17

1.2.3 Sentencia C-423 de 1995 18

1.2.4 Sentencia C-578 de 1995 18

1.2.5 Sentencia C-135 de 1996 21

1.2.6 Sentencia C-327 de 1997 22

1.2.7 Sentencia C-358 de 1997 24

1.2.8 Sentencia C-400 de 1998 26

1.2.9 Sentencia C-708 de 1999 29

1.4 APRECIACIN CRTICA 34

2.2 EL DERECHO A LA INTIMIDAD EN EL DERECHO

2.2.1 Instrumentos internacionales que consagran

2.2.2 Inclusin de la garanta en el Bloque de

2.2.3 El Derecho Comparado 49

2.2.3.1 El caso norteamericano 49

2.3 ORIGEN NORMATIVO DEL DERECHO A LA INTIMIDAD 57

2.4 EL DERECHO A LA INTIMIDAD EN EL

DERECHO PENAL COLOMBIANO 65

2.4.1 Implicaciones del principio de reserva judicial 65

2.4.2 Motivacin de la medida 70

2.5 IMPLICACIONES DE LA PROTECCIN DEL DERECHO

3.1 NATURALEZA DEL DERECHO A LA LIBERTAD

3.2 EL DERECHO A LA LIBERTAD EN EL DERECHO

3.3 FUNDAMENTO NORMATIVO DEL DERECHO A LA

3.4 ALCANCE DEL DERECHO A LA LIBERTAD 99

3.4.1 Rgimen de la detencin preventiva 107

3.5 APRECIACIN CRTICA DEL DERECHO A LA

LIBERTAD EN EL PROCESO PENAL COLOMBIANO 117

4. EL DERECHO A LA PRESUNCIN DE INOCENCIA 123

4.1 TITULARIDAD DE LA ACCIN PENAL. NECESIDAD DE

LA PRESUNCIN DE INOCENCIA COMO GARANTA

4.2 NATURALEZA DE LA PRESUNCIN DE INOCENCIA 126

4.3 LA PRESUNCIN DE INOCENCIA EN EL DERECHO

4.4 FUNDAMENTO NORMATIVO DE LA PRESUNCIN DE

4.5 LA PRESUNCIN DE INOCENCIA EN EL PROCESO

PENAL COLOMBIANO 134

4.6 IMPORTANCIA DE LA PRESUNCIN DE

INOCENCIA. CONCLUSIN 143

5.1 ESTADO GENERAL DEL PROCESO PENAL

COLOMBIANO EN TRMINOS DE GARANTAS 155

5.1.1 Sistema Penal Acusatorio: Garantas Judiciales 156

5.1.1.1 Principio de Imparcialidad del Funcionario Judicial 160

5.2 LEY 600 DE 2000. INSUFICIENCIA DE LA REFORMA 161

5.3 CRISIS EN LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA 163

6.1 ANTECEDENTES DEL SISTEMA ACUSATORIO EN

6.2 ALCANCES DE LA IMPLEMENTACIN DEL SISTEMA