2017-5-22 ConJur - Ceticismo e autodestruio: a moda do Direito retr brasileira

SENSO INCOMUM

Ceticismo e autodestruio: a moda do Dir eito

retr brasileira
18 de maio de 2017, 8h00

PorLenio Luiz StreckeFlavio Quinaud Pedron

Nosso ponto de partida o livro O Orfanato da Srta.

Peregrine para Crianas Peculiares (originalmente
escrito, em 2011, por Ransom Riggs e lanado neste
segundo semestre na adaptao cinematogrfica dirigida
por Tim Burton), no qual somos apresentados a um
mundo ficcional habitado por crianas com habilidades
especiais das mais diversas, chamadas de peculiares
(super fora, invisibilidade, levitao, etc.), que habitam
no apenas um local especial, um orfanato, como ainda
um tempo especial. A Srta. Peregrine, responsvel pelo
cuidado das crianas e por gerir o orfanato que d ttulo
ao livro/filme , tambm, uma pessoa peculiar; ela
capaz de se transformar em uma ave um falco
peregrino alm de controlar o tempo cronolgico, possibilitando esconder os
protagonistas em um loop, uma fenda no tempo, de modo que esto destinados a
repetir sempre o mesmo dia, e, com isso, nunca envelhecerem.

O que a obra tem em comum com o cenrio atual da Teoria e da Dogmtica do

Direito brasileiro?

Ao que parece, estamos em um caso curioso de loop, condenados a repetir anos e

anos, em sequncia, uma verso caricaturada do que na Alemanha, durante o curso
da Repblica de Weimar, logo aps o fim da Primeira Guerra Mundial, se
convencionou chamar de perodo do debate sobre os Mtodos Jurdicos (ou a crise
da Cincia Jurdica e da Teoria do Estado).[1] Na histria alem, temos a constatao
da insuficincia das teorias e das tradies bsicas da Teoria do Direito: de um lado
o j insustentvel Jusnaturalismo, do outro o Positivismo Jurdico; e, se no bastasse,
a ascenso de uma postura ctico-realista assumida por um conjunto de teorias
decisionistas. Assim, apelam ou para toda uma linha de raciocnio jurdico (quer no
jusnaturalismo, quer no positivismo jurdico) fundada em uma ordem ainda presa
quilo que Ronald Dworkin denominar por aguilho semntico[2] ou seja, a
(equivocada) pressuposio de que todas as teorias do direito partem dos mesmos
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critrios e dos mesmos pressupostos para realizar suas afirmaes ou o advento

de posturas cticas [3] que abdicam pressupostos de legitimidade democrtica em
troca de uma funcionalidade do direito.

Assim, no contexto histrico do Direito alemo, vamos assistir ao esforo

monumental de diversos juristas em desenvolver teorias tentando superar a crise e
dar respostas para os problemas que estavam vivenciando sem, contudo, serem
capazes de perceber que a prpria crise era produto de um esgotamento dos
paradigmas jurdicos tradicionais por eles assumidos. Dessa forma, tal como
Chronos (), o esgotamento das tradies jurdicas presas ao aguilho
semntico pareceria devorar seus filhos e, porque no, a si prprio. Apenas com a
percepo de que tais teorias semnticas no eram suficientemente capazes de
fornecer respostas aos novos problemas e, dessa forma, o prprio paradigma
necessitava ser rompido, iniciando-se todo um esforo de volta a zero, para
(re)construir a Cincia Jurdica a partir de um novo horizonte de sentido. Mas
apenas com o ps SegundaGuerra que tal constatao atingir a Teoria do Direito
alem, impulsionando-os para uma revoluo jurdica que ficou conhecida como
ps-positivismo.

O que se mostra peculiar, no curioso caso brasileiro, que talvez por adeso
consciente a alguma forma de postura retr/hipster da parte de nossos juristas;
talvez por ignorncia de debates acerca de tradies jurdicas a prtica jurdica
atual (quer pela via de uma jurisprudncia lotrico-defensiva, quer por uma
Dogmtica submissa primeira [4]) parece ainda ignorar toda o conjunto de
aprendizados histricos que so possveis se assumir a partir da experincia alem. E
a partir desse desprezo histrico, vamos nos perceber como se presos no tal loop,
condenados a repetir as discusses de um direito passado, em total descompasso
com os temas em discusso nos principais fruns jurdicos mundiais.

igualmente peculiar imaginar que, aps um pouco mais de um sculo aps a

experincia estrangeira, ainda estejamos discutindo a possibilidade de reduo de
complexidade pela via de um curioso sistema de julgamentos de teses, denominados
de precedentes brasileira. O direito o que as cortes de precedentes dizem que .
Isto chega a ser espantoso. Ou que tenhamos um judicirio que ainda reluta e se
debata para no assumir que tem o compromisso democrtico o que no se trata
se uma opo! de fundamentar adequadamente seus provimentos por meio de
razes e no mais de impresses, ou naquilo que tomou em seu caf da manh.
Igualmente, vemos que esses juristas nacionais ainda se mostram vacilantes em
abraar uma teoria normativa sobre os princpios jurdicos, reduzindo-os, na
maioria das vezes, a um uso retrico, sob o mantra princpios so valores pois
quando querem afirmar que uma norma importante, a rotulam como princpio
abraando, com isso, um panprincipiologismo.[5]

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O que parece tambm muito assentado em nosso senso (in)comum jurdico o que
fato de que teoria e prtica se assentarem em zonas opostas e, quase sempre,
inconciliveis. A teoria desvalorizada pela defesa de uma praxis descomprometida
com a construo de um paradigma democrtico. Ao passo que por prtica se
assume um culto estratgico-narcsico de reproduo de entendimentos,
enunciados, smulas do Judicirio nacional, que, contudo, no se entende
comprometido e vinculado a seus prprios julgamentos marcando uma verdadeira
jurisprudncia lotrica.[6] Isso tudo agravado pela cultura prt--porter reproduzida
por um ensino standard, retroalimentado por concursos pblicos, cursinhos de
preparao e livros de rasa doutrina. No raro ver nas bancadas de fruns e
tribunais e nas citaes em julgados livros utilizados para decoreba em
concursos pblicos e por alunos para estudar para a prova da OAB.

Resumo da pera: mesmo obras de fico no campo da literatura e do cinema

parecem perder para a criatividade do direito brasileiro, que (re)inventa o tempo
todo as velhas frmulas sob novos rtulos para se mover sem sair do lugar;[7] ou
seja, com isso tentamos ainda sustentar a insustentvel tradio de velhas teorias
positivistas-no-positivistas ou ps-positivistas (h tantas variaes) sob novas
roupagens, sendo que todas elas ancoradas no mesmo imaginrio ctico-realista
(agora j retr) que invadia a Europa no incio do sculo XX. Todas com uma coisa
em comum: o desprezo pela teoria da deciso e a aposta no protagonismo judicial.

A pergunta : at quando essa moda retr jurdica vai durar? At quando vamos
continuar nos negando a ruptura dos velhos e insuficientes esquemas tericos
travestidos de paradigmas? O incrvel de tudo isso que a comunidade jurdica
caminha, no entremeio dos dois ceticismos, para a autodestruio. A teoria do
Direito foi transformada em teoria poltica do poder. Consequncia: vale a
interpretao a partir do ato de vontade (de poder). Com isso, cria-se o paradoxo: se
essa postura estiver certa, est errada. Porque se, ao fim e ao cabo, o Direito o que
quem decide disser que , ento o prprio Direito j no direito. como aquele
sujeito que diz aos quatro ventos: no h verdades. Pronto: acabou de confessar
que um mentiroso.

1 Esse cenrio, bem como os principais argumentos de diversos pensadores da

Teoria do Direito nesse contexto histrico so reconstrudos no cap. 2 do livro:
PEDRON, Flvio Quinaud. Mutao Constitucional na Crise do Positivismo Jurdico.
Belo Horizonte: Arraes, 2012. Remetemos tambm a leitura de duas outras obras: (1)
CALDWELL, Peter C. Popular sovereignty and the crisis of German Constitutional
Law: the Theory and Practice of Weimar Constitutionalism. London: Duke
University Press, 1997; e (2) JACOBSON, Arthur J.; SCHLINK, Bernhard (Org.).
Weimar: a jurisprudence of crisis. Trad. Belinda Cooper. Berkeley/London:
University of California, 2002.

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2 Segundo o autor: Ou advogados, apesar das aparncias, realmente aceitam, em

linhas gerais, os mesmos critrios para decidir quando uma afirmao sobre o
direito verdadeira, ou no pode existir absolutamente nenhum verdadeiro acordo
ou desacordo sobre o que o direito, mas apenas a estupidez de pessoas pensando
que divergem porque atribuem significados diferentes ao mesmo som (DWORKIN,
Ronald. O Imprio do Direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. So Paulo:
Martins Fontes, 1999. [Direito e Justia], p. 56).

3 O Ceticismo se apresenta tanto sobre a forma de um ceticismo interior, quando de

um ceticismo externo. O ctico interior acredita que possvel interpretar; mas no
acredita que algum possa estar certo. O ctico exterior nem acredita na atividade
interpretativa. Ele afirma a possibilidade de desenvolver uma leitura das prticas
sociais livre de valores pessoais ou culturais do observador. Dworkin fulminante,
ao dizer que diante da suposta falta de parmetros, esses cticos afirmam que no
poder nunca haver uma resposta correta, mas apenas a resposta que aquele
responsvel pela deciso quiser. A questo saber qual dos dois ceticismos impera
no Brasil: a interna ou a externa?

4 Vide voto do ex-Min. Eros Grau em seu voto na Rcl. 4335/AC e sua equivocada
alegao de que a funo da doutrina repetir as decises e posies tomadas pelo
STF. Isso constitui uma arrematada confisso de realismo jurdico, transformando o
direito naquilo que o judicirio diz que .

5 STRECK, Lenio. O que isso: decido conforme minha conscincia? Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2010; ver crtica em THEODORO JR; NUNES; BAHIA; PEDRON.
Novo CPC: Fundamentos e Sistematizao. Rio de Janeiro: GeN/Forense, 2016, cap. 2.

6 Chamamos por jurisprudncia lotrica a prtica viciosa dos tribunais brasileiros

que negam qualquer compromisso com a coerncia e com a integridade do direito,
de modo que produzem decises completamente diferentes para casos semelhantes,
quer por seus rgos colegiados em um mesmo tribunal, quer o mesmo julgador;
dessa forma no demarcam a prtica adequada de um overruling (superao) do
entendimento j fixado. THEODORO JR; NUNES; BAHIA; PEDRON. Novo CPC:
Fundamentos e Sistematizao. Rio de Janeiro: GeN/Forense, 2016

7 Um caso tpico o ressurgimento da adoo de uma leitura avessa da teoria de

mutao constitucional apenas para mascarar e fornecer uma capa de legitimao
ao decisionismo que impera no STF. Sobre mais dessa crtica ver: PEDRON, Flvio
Quinaud. Mutao Constitucional na Crise do Positivismo Jurdico. Belo Horizonte:
Arraes, 2012.

Lenio Luiz Streck jurista, professor de Direito Constitucional e ps-doutor em

Direito. Scio do escritrio Streck e Trindade Advogados Associados:
www.streckadvogados.com.br.

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Flavio Quinaud Pedron scio do escritrio Tolentino, Chernicharo & Pedron

Sociedade de Advogados, doutor e mestre em Direito pela UFMG. professor
adjunto do mestrado em Direito e da Graduao da Faculdade Guanambi (Bahia).
Professor Adjunto da PUC-Minas (Graduao e Ps-graduao). Membro da Rede
Brasileira de Direito e Literatura (RDL).

Revista Consultor Jurdico, 18 de maio de 2017, 8h00

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