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REFORMAS

L E G ISL AT I VA S

ISSN 2422-684X

Debates doctrinarios

Código Civil y Comercial

AÑO 1

NÚMERO 4

REFORMAS LEGISLATIVAS

Debates doctrinarios

Código Civil y Comercial

AÑO 1 - NÚMERO 4

PRESIDENCIA DE LA NACIÓN

Dra. Cristina Fernández de Kirchner

MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Dr. Julio Alak

SUBSECRETARÍA DE ACCESO A LA JUSTICIA

Lic. María Florencia Carignano

DIRECCIÓN NACIONAL DEL SISTEMA ARGENTINO DE INFORMACIÓN JURÍDICA

Dra. María Paula Pontoriero

Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica

ISSN 2422-684X Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial Año I - N° 4 - diciembre 2015 Editado por la Dirección Nacional del Sistema Argentino de Información Jurídica. Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Sarmiento 329, C.P. 1041AFF, C.A.B.A. Directora Nacional: María Paula Pontoriero

Directora de Ediciones: Laura Pereiras Coordinadoras de contenido: María Rosa Roble - Cecilia Vanin Responsable de diseño gráfico: Gabriela Fraga Correo electrónico: ediciones@infojus.gov.ar

La revista Debates doctrinarios - Código Civil y Comercial y sus contenidos son propiedad del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. La legislación, la jurisprudencia y los artículos de doctrina que integran esta publi- cación se encuentran disponibles en forma libre y gratuita en: www.infojus.gob.ar

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fotocopia u otros métodos, con la previa autorización del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de

Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial

COLECCIóN REFORMAS LEGISLATIVAS

DIRECTOR

JULIÁN ÁLVAREZ

Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial COLECCIóN REFORMAS LEGISLATIVAS • DIRECTOR JULIÁN ÁLVAREZ III

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Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial

DIRECCIóN EDITORIAL

MARíA PAULA PONTORIERO LAURA PEREIRAS

REVISTA DEBATES DOCTRINARIOS CóDIGO CIVIL Y COMERCIAL

DIRECTOR

JUAN MARTíN ALTERINI

PONTORIERO LAURA PEREIRAS REVISTA DEBATES DOCTRINARIOS CóDIGO CIVIL Y COMERCIAL • DIRECTOR JUAN MARTíN ALTERINI V

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Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial

CONSEJO ACADéMICO

GRACIELA MESSINA

ENRIqUE CARLOS MüLLER

ADELA SEGUí

EDGARDO SAUX

Código Civil y Comercial CONSEJO ACADéMICO • GRACIELA MESSINA ENRIqUE CARLOS MüLLER ADELA SEGUí EDGARDO SAUX

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Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial

PALABRAS PRELIMINARES

A propósito de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, se dijo:

El gran cambio reside en la mudanza de los grandes paradigmas, es decir, en el modo en que están organizadas las reglas. Es natu- ral que, al principio, uno pueda interpretar un artículo conforme al contexto del Código anterior, pero, poco a poco, esos mismos textos tendrán otra luminosidad. Es como el ejemplo de la Cate- dral de Rouen; la misma catedral tiene distintas visiones según la luz que la ilumina. (1)

Nada más atinado. Sabemos que en el mundo de la pintura, el impresio- nismo se caracterizó por destacar el distinto modo de ver las cosas en sí mismas.

Los pintores impresionistas intentaron, de esta manera, plasmar la luz (2) y el instante, sin reparar en la identidad de aquello que la proyectaba. Es decir, si sus antecesores pintaban formas con identidad, los impresionistas pintarían el momento de acuerdo a la luz, centrándose en representar los efectos de la luz sobre los objetos.

Así, Claude Monet pintó la serie La Catedral de Ruan, (3) donde examinó el mismo objeto expuesto a distintas situaciones climáticas, horarios, es- taciones del año. Entonces, si bien la catedral se mantenía incólume, sus obras revelaron que la luz la transformaba constantemente, pudiendo con- cluirse que la misma catedral era distinta según el momento en que fuera observada.

(1) Lorenzetti, ricardo L., “Entra en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación”, en LL 03/08/2015, [en línea] LL AR/DOC/2559/2015.

(2) Impresión visual.

(3) Cathédrale Notre-Dame de Rouen.

en LL 03/08/2015, [en línea] LL AR/DOC/2559/2015. (2) Impresión visual. (3) Cathédrale Notre-Dame de Rouen. IX

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Palabras Preliminares

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En esta ocasión y momento del Código Civil y Comercial, el Dr. Bellorio Clabot nos brinda una interesante y calificada visión sobre el derecho ambiental; el Dr. Gozaíni hace lo propio acerca del instituto de la revisión de la cosa juzgada; y el Dr. Converset, sobre el de la responsabilidad civil. Luego, el Dr. Rebaudi Basavilbaso ingresa en el tema de las obligaciones en moneda extranjera, para culminar con el interesante y valioso aporte del Dr. Villalba Díaz sobre el derecho a la imagen en el nuevo texto legal.

Este cuarto número —fruto del trabajo y constante debate entre el direc- tor de la Colección Reformas Legislativas y las directoras editoriales— nos permite acercar una herramienta que captura, al igual que el impresionis- mo, los temas y momentos señalados sobre los debates doctrinarios sobre el Código Civil y Comercial.

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Juan Martín Alterini

los temas y momentos señalados sobre los debates doctrinarios sobre el Código Civil y Comercial. X

Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial

í NDICE

El Código Civil y el derecho ambiental

Por DINO BELLORIO CLABOT

p. 1

La responsabilidad civil. El factor de atribución, la relación causal, la prueba y el derecho procesal

Por JUAN MANUEL CONVERSET

p.

27

La acción autónoma de revisión de la cosa juzgada en el Código Civil y Comercial de la Nación

Por OSVALDO A. GOZAíNI

p.

41

La aplicación del artículo 765 CCyC a las obligaciones de dar moneda extranjera, ¿es una disposición de orden público?

Por IGNACIO M. REBAUDI BASAVILBASO

p.

83

El derecho a la imagen en el Código Civil y Comercial de la Nación

Por FEDERICO ANDRéS VILLALBA DíAZ

p.

93

Índice temático

p.

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y Comercial de la Nación Por FEDERICO ANDRéS VILLALBA DíAZ p. 93 Índice temático p. 113

XI

Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial

El Código Civil y el derecho ambiental

DINO BELLORIO CLABOT

El Código Civil y el derecho ambiental

por DINO BELLORIO CLABOT (1)

1 | Introducción

Ha sido, en cierta forma, un lugar común sostener por parte importante de la doctrina especializada que el derecho civil no sirve a la solución de los problemas ambientales. O que sus instituciones no abarcan suficiente- mente la compleja gama de situaciones teóricas y prácticas que se mani- fiestan en incidencias, afectaciones e impactos al ambiente, sea que estos tengan su origen o no en las conductas o en las muy diversas expresiones del obrar humano.

Que el derecho civil clásico, aunque tronco estructural de nuestro dere- cho, no aporta a la gran complejidad de temas que hoy plantea el am- biente, vinculados a su protección, la utilización racional y sustentable de los recursos naturales, la preservación del patrimonio, de otros bienes y valores, y a la necesidad de generar otras formas adecuadas para alcanzar el desarrollo humano, incluyendo la previsibilidad y prevención del riesgo y la recomposición de los daños ambientales que afectan al hombre y a la naturaleza.

Que la prevención y la preservación del ambiente frente a las incontables vicisitudes que afectan al hombre de nuestros días y a la naturaleza, de la que participa y de la cual se sirve, no estaban en el objeto inmediato de la teleología normativa del derecho civil.

(1) Profesor Titular en la Facultad de Derecho (UBA).

el objeto inmediato de la teleología normativa del derecho civil. (1) Profesor Titular en la Facultad

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DINO BELLORIO CLABOT

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Empero, la estructura jurídica que rige la mayor parte de nuestros com- portamientos e interrelaciones humanas se forja y nutre en el derecho civil, que es también el origen de todo el derecho y de su evolución en ramas del derecho privado y, originariamente, también del derecho público.

2 | La protección del ambiente en el derecho

No puede desconocerse que diversas normas del Código de Vélez (en adelante, CC) proveen clasificaciones y regulan usos y aprovechamientos de recursos naturales como así también actividades y comportamientos vinculados con los mismos y con el ambiente. Ni dejarse de lado que mucho antes de la gran eclosión del derecho ambiental, varias discipli- nas jurídicas se habían ocupado del ambiente y regulado actividades ligadas a importantes sectores de actividad, tales como la minería, la ac- tividad agraria, el uso del agua, la producción de energía, la defensa de la riqueza forestal, etc. La asignatura “Legislación de Minas y Rural” se enseñaba en la Facultad de Derecho de la UBA desde 1917 y se estudia- ban los códigos que las componían. Luego aparecieron como materias de enseñanza el derecho de aguas, el de la energía y otras disciplinas vinculadas que conformaron especializaciones dentro del campo jurídico y, aun, interdisciplinar. Desde otras áreas del derecho, en especial desde el derecho administrativo, también el constitucional y el penal, por caso, diversos institutos jurídicos se ocuparon decisivamente por enmarcar la realidad sociopolítico ambiental del hombre desde hace más de una centuria en la Argentina.

Como consecuencia de la proyección mundial que tuvieron básicamente las Conferencias de las Naciones Unidas de Estocolmo (1972) y de Río (1992) surgieron principios e instituciones que vinieron a ocuparse del am- biente humano y del desarrollo sustentable, e influyeron directamente so- bre la legislación supranacional, internacional y de derecho interno de los Estados, que habían concurrido prácticamente en su totalidad a estos dos fundacionales eventos globales.

La recepción legislativa de tales principios y reglas no se hizo esperar, re- percutiendo —como queda dicho— en las cartas fundamentales, en las convenciones internacionales y en las leyes de cada país.

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—como queda dicho— en las cartas fundamentales, en las convenciones internacionales y en las leyes de

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Fueron desplegándose así nuevas normas de convivencia y para el desa- rrollo humano, a nivel internacional y local, que a su vez fueron luego al en- cuentro de políticas y normativas, en principio sectoriales, que regían las actividades económicas y sociales vinculadas de manera preponderante a la riqueza y la economía, para enriquecerlas con los nuevos contenidos.

Aparece en los 80 el derecho ambiental, que se consolida en la Argentina luego de 1994 con la nueva Constitución Nacional de ese año.

3 | Las implicancias ambientales de la reforma del CCyC

El Código Civil y la legislación civil, como las normas de las otras discipli- nas jurídicas, fueron resultando insuficientes para el ordenamiento y go- bernanza de la nueva realidad.

No era posible, tampoco, dejar de considerar el rol estructural básico del derecho civil para entender las nuevas instituciones jurídicas resultantes de la evolución de los principios ambientalistas, como comprender el “daño ambiental” sin antes conocer sobre el “daño civil”, etc. Pero era evidente que no alcanzaban las reglas civiles tradicionales, máxime frente al desafío global de alcanzar el desarrollo sustentable, lo que implicaba reconocer, en nuestra era, por lo menos dos nuevos sujetos de derecho:

las “generaciones futuras” y la “naturaleza”, tal como empieza a suceder.

De allí que no alcanzaba con el derecho civil clásico, rebosante, colmado de responsabilidad subjetiva, aun con la consabida y consolidada incorpo- ración de la teoría del riesgo creado, etc.

Pero este derecho no actuaba sobre la prevención y proseguía con sus finalidades esenciales de atención de los derechos individuales, precisa- mente los únicos reconocidos en su texto codificado.

Surgió entonces la “revolución jurídico político institucional”, de la que nos habla Eduardo Antonio Pigretti, que constituye el derecho ambiental actual, falto aún —empero— de los desarrollos esperados, y que muestra todavía una preocupante ineficiencia, derivada principalmente de tales ca- rencias y de complejos motivos para ello.

todavía una preocupante ineficiencia, derivada principalmente de tales ca- rencias y de complejos motivos para ello.

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En los tiempos actuales, cuando más se necesita de la creatividad para avanzar en el desarrollo de normas propias de protección ambiental, el Código Civil y Comercial (en adelante, CCyC) realiza un ponderable aporte a través del reconocimiento expreso de los “derechos de incidencia colec- tiva” con sus extraordinarias consecuencias en el campo del derecho: la constitucionalización del derecho privado, el impulso para superar las bre- chas diferenciales entre derecho público y privado, y otra serie de normas que veremos más adelante y que ponen al derecho de este nuevo Código en un gran impulsor y motor para el progreso de las propias instituciones del derecho ambiental.

La contundencia de las normas del nuevo Código beneficia al derecho ambiental y se ajusta más a la función del desarrollo en las proximida- des de las soluciones buscadas a las complejas realidades que plantea la realidad ambiental. El derecho es aquí “el orden social y ambien- tal justo” con mayor propiedad y en homenaje a la actualización de la esclarecida definición que del “derecho” nos legara el recordado y brillante jurista Jorge Joaquín Llambías a través de su reconocida obra doctrinaria.

Ahora el derecho civil es más social y más realista en esa realidad social; y extiende su regulación de las actividades e interrelaciones humanas agre- gando la “protección de los intereses colectivos” (el caso del juicio del Riachuelo es una clara muestra de ello, con la asunción por la Corte del tratamiento del daño ambiental colectivo, diferenciado del reclamo indi- vidual de los daños y perjuicios derivados de la contaminación ambiental promovido por Beatriz Mendoza y otros afectados en la causa).

4 | Críticas y valoración positiva

Es cierto que en la actualidad existen fuertes críticas hacia la reforma del Código, en su estructura general, vertidas por reconocidos hombres de la doctrina nacional. Pero también es cierto que en la elaboración del mismo también han participado prestigiosos juristas que aportaron sus cono- cimientos y experiencia para lograr un cuerpo de normas que responda más y mejor a las realidades de hoy (y aun del mañana), y que conforman los nuevos paradigmas de cambio y transformación que experimenta la sociedad de nuestros días.

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y que conforman los nuevos paradigmas de cambio y transformación que experimenta la sociedad de nuestros

EL CóDIgO CIvIL y EL DEREChO AmBIENTAL

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Se sostiene que la reforma en los términos actuales era innecesaria, que no había motivos para cambiar el Código, que pudo ser mejor hecha, que no respondió a los antecedentes generados por anteproyectos y proyectos anteriores, que debió ser la obra de un jurista (y aprobado a libro cerrado) y no la obra de un grupo numeroso de juristas que, si bien muy reconoci- dos, expresarían distintas concepciones difíciles de amalgamar. También se ha ponderado como una obra notable, aun con sus imperfecciones que pueden ser remediadas, y que falta un largo tiempo para avanzar en la necesaria implementación de sus normas.

Sin desconocer la importancia de las críticas formuladas, que abarcan un amplio espectro de opiniones como las serias y fundadas razones que ex- plican su aprobación y su vigencia actual, consideramos que la reforma ha sido beneficiosa para el derecho ambiental, tal como ya se ha insinuado.

Tampoco ha sido pacífica del todo la introducción de las nuevas normas del ambiente en el Código reformado: desde posiciones extremas que negaban esa posibilidad hasta opiniones que afirmaban el acierto del An- teproyecto de Código Civil y Comercial redactado por la Comisión (de- creto 191/2011) que contemplaba en el sistema de responsabilidad los derivados de los daños a los derechos de incidencia colectiva vinculados con la protección ambiental. (2) O también aquellos que sostenían la co- rrecta exclusión de la “responsabilidad ambiental” en el texto —versión final— enviado al Senado, afirmando que la responsabilidad ambiental es una institución sui géneris que, al igual que el propio objeto protegido —ambiente sano—, escapa a las definiciones tradicionales; el régimen de responsabilidad civil no es aplicable a los daños a los derechos de inci- dencia colectiva —daño ambiental—. Por ello, no correspondería que se lo encuadre bajo el sistema de responsabilidad del Código Civil. (3) Contra- riamente, los que bregan por la inclusión aludida han dicho en relación al caso que de este modo, “además de notarse la desprolijidad de las supre- siones y modificaciones, el Código dejó de ser un sistema jurídico lógico donde toda situación de responsabilidad civil, incluidas las derivadas de daños a los derechos de incidencia colectiva vinculados con el ambiente,

(2) Cavalli, luis a., “El derecho ambiental en el futuro Código Civil”, en Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales, nº 5, IJ, agosto 2012.

(3) Noseda, Paula, “Reflexiones sobre su correcta exclusión del texto del Proyecto de Código Civil y Comercial 2012”, en Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales, nº 6, IJ, noviembre 2012.

y Comercial 2012”, en Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales , nº 6, IJ,

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se resuelva dentro del mismo sistema. En su opinión, la “amputación rea- lizada por el PEN le quitó así al futuro Código unidad, coherencia y siste- matización, que es el objetivo central de la codificación”. (4)

Agregamos a nuestra opinión favorable a la reforma, en los términos ac- tuales, calificada doctrina de hombres de derecho y especialistas. Entre los aspectos positivos, se pone de relevancia los siguientes aspectos: se trata del primer cuerpo normativo del derecho comparado que tiene una regulación íntegra referida al “ambiente” como bien jurídico protegido; el sistema de fuentes incorpora los tratados de derechos humanos, siendo que el derecho ambiental es un derecho humano; se presenta ahora “un Código abierto”; el juez deberá tener en cuenta los presupuestos mínimos de protección; se reconocen los derechos de incidencia colectiva; el texto expresa que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos indivi- duales cuando puedan afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general; se instala la limitación a los derechos individuales, pues su ejercicio, a pesar de ser legítimo, no debe dañar los ecosiste- mas, la biodiversidad, los valores culturales, el paisaje, porque los mismos son considerados patrimonio de la colectividad; el art. 240 CCyC utiliza terminología específica al mencionar ecosistema, sustentabilidad, biodi- versidad, paisaje, valores culturales, flora, fauna; se reconoce la “función preventiva” de la responsabilidad civil, el ingreso expreso del principio de prevención al Código fortaleciendo la defensa y protección del ambiente; también otras normas introducidas en el nuevo Código se refieren a con- tratos y derechos del consumidor, el consumo sustentable, entre otras. (5)

5 | El art. 1973 CCyC

El “famoso” art. 2618 del Código reformado en 1968 fue considerado por largo tiempo como la “bandera ambientalista de los civilistas”. Tiempos pretéritos, por cierto.

En la actualidad, la nueva normativa del CCyC, asentada esencialmente en los arts. 14 (derechos de incidencia colectiva), 240 (límites al ejercicio de los derechos individuales) y 241 (validez de las normas de presupuestos

(4) Cavalli, luis a., op. cit.

(5) WoroNoWiCz, GraCiela, “Las nuevas normas del ambiente en el nuevo Código Civil y Comercial argentino”, en Misiones Online, Posadas, agosto 2015.

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normas del ambiente en el nuevo Código Civil y Comercial argentino”, en Misiones Online , Posadas,

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mínimos), eclipsa notoriamente esa pretensión clásica. De todos modos, el artículo “aggiornado” por la reforma de Borda tuvo su respetable eco y aplicación, aunque muy lejos de constituir una norma que contribuyera a promover el derecho ambiental de nuestros días.

En el Libro III, De los derechos reales, Título VI, De las restricciones y lí- mites del dominio, el citado artículo, según texto de la ley 17.711 (con vigencia a partir del 01/07/1968), establecía:

Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosi- dad, ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aun- que mediare autorización administrativa para aquellas. Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la in- demnización de los daños o la cesación de tales molestias. En la aplicación de esta disposición el juez debe contemporizar las exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendrá en cuenta la prioridad en el uso. El juicio tramitará sumariamente.

Como se verá, representaba un gran cambio de conceptos respecto de la norma sustituida en 1968 que —acotemos también— se refiere a una serie de molestias, más allá de las causadas por los ruidos, de carácter enunciativo.

Con la reforma del Código Civil se sustituyó el viejo artículo que decía:

“El ruido causado por un establecimiento industrial debe ser considerado como que ataca el derecho de los vecinos, cuando por su intensidad o continuidad, viene a ser intolerable para ellos, y excede la medida de las incomodidades ordinarias de la vecindad”.

Aquí el origen era un establecimiento industrial que causa “ruido” que resulta intolerable y causa incomodidad (da derecho a una indemnización por daños).

Sabemos que este artículo se encontraba desde 1871 ubicado en el Libro III, Título VI, De las restricciones y límites del dominio, del Códi- go Civil. En la época de sanción del Código, el contexto sociocultural determinó seguramente que fueran los problemas de la urbanidad y su

de sanción del Código, el contexto sociocultural determinó seguramente que fueran los problemas de la urbanidad

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DINO BELLORIO CLABOT

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repercusión dañosa en las relaciones de vecindad los que fueran objeto de contemplación del codificador argentino.

Luego, la realidad de los años 70 impulsó el cambio hacia la redacción que ahora vuelve a cambiarse en el CCyC: en el Libro IV —Derechos Reales—, Título III —Dominio—, Capítulo IV —Límites al dominio—, la norma apare- ce en el art. 1973 CCyC como:

Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exce- der la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque medie autorización administrativa para aquéllas.

Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción de la causa de la molestia o su cesación y la in- demnización de los daños. Para disponer el cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de la producción.

Hay cambios en el articulado que los vinculan a una necesidad de ajustarlo

a la sistemática del nuevo Código y a la precisión que se requiere para atender la situación normatizada.

La norma se refiere a las inmisiones que cita en una enumeración no taxativa.

, -ōnis: acción de echar

adentro. En el diccionario castellano, “inmisión” significa “infusión o

inspiración”. Agustín Macías Castillo (6) nos dice que en países como Es- paña, en la práctica de algunos tribunales, se han elaborado definicio- nes del concepto de “inmisión” y se afirma, igualmente, la dificultad de

la definición del concepto. La nota más saliente sería no definir a la in-

misión sino a través de sus características. En el derecho francés, la no- ción es jurisprudencial. En Alemania se dan enumeraciones en listados ejemplificativos de inmisiones; en el ordenamiento jurídico español es necesaria la constatación de la gravedad de una determinada injerencia

La palabra “inmisión” procede del latín

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˘

(6) MaCías Castillo, aGustíN, El daño causado por el ruido y otras inmisiones, Madrid, La Ley,

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2004.

˘ (6) M aCías C astillo , a GustíN , El daño causado por el ruido

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para que esta pueda configurarse como “inmisión” a los efectos de la protección vecinal prestada por el derecho civil; allí cualquier molestia en términos amplios no puede considerarse inmisión. Como se señala, Carbonnier —citado por M. Alonso Pérez— expresa que “la vecindad expresa más bien una fraternidad negativa: no perjudicarse y soportar- se”. Sin embargo, prosigue la pregunta: ¿dónde opera el límite de esta tolerancia en el ordenamiento jurídico?

El tema de las inmisiones en las relaciones de vecindad en la jurispru- dencia y en el Código Civil y Comercial ha sido tratado por prestigiosos civilistas como el Dr. Marcelo J. López Mesa, (7) quien pondera al Código de Vélez: “regló esta materia de un modo sabio, adelantado a su tiempo”; destaca la utilidad de esta norma, que se aplica independientemente de toda idea de culpa en la generación de las molestias y que “centra el mar- co de protección solo en derredor de aquellas situaciones que exceden ese piso tolerable de ordinarios trastornos”, y también que en derredor suyo se generó una interesante doctrina judicial que merece recordarse y que, en muy buena medida, resulta aplicable al nuevo texto del art. 1973 del nuevo Código reformado.

Por caso, la norma condiciona su aplicación —en principio— a la exis- tencia de una vinculación entre fundos con fines únicamente en favor del titular de una relación real respecto del inmueble lindero con aquel que genera las inmisiones.

Continúa López Mesa expresando que esta norma (art. 2618 CC) debe co- rrelacionarse, inevitablemente, “con los preceptos más encumbrados de nuestro encofrado jurídico en orden a brindar, con responsable activismo, la más efectiva tutela jurisdiccional al derecho de todo habitante a gozar de un ambiente sano, equilibrado y apto para su desarrollo”.

También se sostiene razonablemente que en la actualidad el concepto de “vecindad” debe extenderse más allá del fundo lindero; y que la respon- sabilidad que contempla aquí el Código es de naturaleza “objetiva”, de modo que la obligación de suprimir la causa de las molestias o su cesación

(7) lóPez Mesa, MarCelo, “De inmisiones, excesos, anormalidades y falta de tolerancia en- tre vecinos. El exceso en la normal tolerancia entre vecinos, art. 1973 CCyC”, en Revista Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial, año I, n° 2, Ediciones Infojus, 2015, p. 73.

Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial , año I, n° 2, Ediciones Infojus, 2015,

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en el supuesto del artículo (y eventualmente el pago de la indemnización por daños) es independiente de la culpa o dolo del vecino. Es claro que el fundamento de la responsabilidad por inmisiones y ruidos molestos es exclusivamente objetivo y ningún papel juega la culpa, negligencia o im- pericia, y menos aún el dolo.

Según el destacado civilista que aquí citamos, la teoría de las inmisiones se vincula con la realización de actos que determinan una invasión del fundo vecino, ya sea mediante el envío de sustancias sólidas, líquidas o gaseosas (inmisiones materiales), o simplemente por la propalación de rui- dos, vibraciones, luminosidades, olores, etc. (inmisiones inmateriales) que se propagan al vecino. La norma contempla ambas situaciones.

Por otro lado, resulta interesante citar aquí la vinculación de la norma con

el “daño ecológico”, a decir de los civilistas, aunque con claros distingos. Es evidente que este tipo de molestias y afectaciones difiere de la cuestión que plantea el derecho ambiental de nuestros días en cuanto a la protec- ción del ambiente, ni tampoco abarca —verbigracia— la problemática de la contaminación ambiental (que no tiene fronteras de simple vecindad)

y que no se resuelve indemnizando, como autoriza la norma civil citada.

Es necesario seguir profundizando en nuestra disciplina a partir de princi- pios ambientales ya consagrados y otros que surgen a través de la doctrina

y la jurisprudencia, de instrumentos de política y de la gestión ambiental

aceptados como institutos reconocidos y de la evolución del pensamiento jusambientalista integrado a todo el derecho y a otros saberes y ciencias.

Es bien reconocido por todo el mundo jurídico que a partir de la Refor- ma constitucional de 1994 se incorporan expresamente a la CN los lla- mados “derechos de tercera generación”. Acota López Mesa en una cita que: “No podemos, así, en casos como el presente dejar de interpretar la normativa infraconstitucional —del art. 2618— a través del prisma del art. 41 CN que consagra el derecho de todos los habitantes a gozar de un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano”. Afec- tando la contaminación ambiental (siguiendo con la hipótesis) la salud de los actores y vecinos aledaños, se borra el condicionamiento o límite que el artículo procura establecer con el criterio de la normal tolerancia (desde que no es tolerable la puesta en peligro de la salud o la vida de los habitantes).

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de la normal tolerancia (desde que no es tolerable la puesta en peligro de la salud

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Aunque estos distingos estaban claros, la nueva redacción del art. 2618

CC (art. 1973 CCyC) permite ver su evolución en el nuevo Código, que en

su contexto integral pone al derecho civil algo más cerca de las necesida-

des de la protección ambiental que persigue nuestra disciplina.

Tanto la norma del año 1968 como la redacción actual se refieren a activi- dades en inmuebles vecinos que puedan tener autorización administrativa para funcionar y a los supuestos de molestias que causen, las que “no deben exceder la normal tolerancia”, debiendo tener en cuenta el juez, al momento de resolver la cuestión, las condiciones del lugar y las cir- cunstancias del caso, el respeto debido al uso regular de la propiedad, la

prioridad en el uso, el interés general (antes no mencionado) y la exigencia

de la producción, que en el texto del 68 se citaba con antelación. Ahora

el juez, según las circunstancias del caso, podrá disponer “la remoción de la causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños”, lo

cual había generado discrepancias de interpretación, a partir de la alterna-

tiva

que daba la ley 17.711 (los jueces pueden disponer la indemnización

de

los daños o la cesación de tales molestias). De acuerdo a lo que ense-

ña Cafferatta, (8) el CCyC constituye un enorme aporte para la defensa del ambiente, y en el caso analizado de los arts. 2618 CC y 1973 CCyC porque con el nuevo texto se definen “claramente las amplias facultades del juez en casos de molestias intolerables derivadas de actividades de vecinos”.

Hay, pues, una evidente mejora clarificadora en la nueva redacción del ahora art. 1973 CCyC, ubicando la norma en un contexto integral de mayor aproxi- mación de la ley civil a la protección del ambiente y el desarrollo sustentable.

Por ser el derecho civil más social a partir de la Reforma, más interna- cional y comprometido con los derechos humanos, la nueva redacción y su ideología político-jurídica aportan indudablemente a una mejor com- prensión y enriquecimiento del derecho ambiental y a la integración del sistema jurídico argentino.

Creemos que el derecho ambiental deberá seguir desarrollando su propia evolución a partir de la compleja variedad de fuentes de orden nacional e internacional que conforman y alimentan su entramado, incluyendo tam- bién los efectos benéficos del nuevo articulado del CCyC.

(8) Cafferatta, Néstor, “Derecho ambiental en el Código Civil y Comercial de la Nación”, en Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial, La Ley, 17/11/2014, p. 273.

Civil y Comercial de la Nación”, en Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial , La

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6 | El derecho privado, la CN y los tratados internacionales. La interpretación de la ley

En el art. 1º del nuevo Código —Fuentes y aplicación, de especial impor- tancia para nuestra materia— se expresa que: “Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la CN y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte”. Y que la “ley debe ser interpretada teniendo en cuenta (…) las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos (…) de modo coherente con todo el ordenamiento” (art. 2º CCyC).

Más allá de toda la enorme riqueza de conceptos y relaciones que pue- dan desarrollarse a partir de estos primeros artículos del Código, resulta claro que nos encontramos con un gran cambio en la filosofía legal con la llamada “constitucionalización del derecho privado”, tan difundida actualmente (“neoconstitucionalismo”), por la cual, constituyendo el Có- digo un sistema de normas, las mismas deben ser interpretadas según la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos. El Códi- go toma muy en cuenta, como lo remarcaba Lorenzetti en épocas del “Anteproyecto”, “los tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucio- nalidad”, integrando de este modo el derecho privado a la Constitución y a los tratados internacionales, en especial los referidos a los derechos humanos, estrechamente vinculados a la esencia y desarrollo del derecho ambiental. Como señala Aída Kemelmajer de Carlucci, “ningún artículo puede restringir derechos humanos y constitucionales”, comprendidos los derechos del ambiente.

Armónicamente, en materia interpretativa, el art. 2º CCyC nos dice que “la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta (…) las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y va- lores jurídicos”, con lo cual nuevamente remite a la validez y vigencia de dichos tratados y los principios que inspiran e informan la ley, revalidan- do una de las funciones —la interpretativa— asignadas a los principios del derecho ambiental (o principios de política ambiental en la acepción del art. 4º de la ley 25.675 general del ambiente). Dispone también que

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de política ambiental en la acepción del art. 4º de la ley 25.675 general del ambiente).

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la interpretación debe ser realizada “de modo coherente con todo el or- denamiento”, alejado aquí de la división tajante entre derecho público

y privado, e integrado a todo el saber jurídico.

7 | El ejercicio de los derechos

En el Capítulo 3, Ejercicio de los derechos, la ley ordena que “los derechos deben ser ejercidos de buena fe” (art. 9º CCyC), norma de amplio recono- cimiento en el derecho internacional y en el derecho ambiental internacio-

nal (por ejemplo, en la Declaración de Río de 1992, principios 19 y 25), y que “no ampara el ejercicio abusivo” de los mismos (contrario a los fines del or- denamiento o el que excede los límites de la buena fe, la moral y las buenas costumbres). Le impone al juez que provea lo necesario para evitar los efec- tos del ejercicio abusivo o de dicha situación y —cuando corresponda— procure la reposición (regla vinculada a “recomposición”) al estado anterior

y fije una indemnización (art. 10 CCyC). Esta norma opera en los límites del

ejercicio de los derechos (individuales y colectivos) aplicando el principio de prevención a situaciones de abuso (mandato al juez), y cuando el efecto fuere inevitable, procurar la vuelta al estado anterior y una indemnización.

8 | La regla del art. 14 CCyC

Empero, la regla central está en el art. 14 cuando el CCyC estatuye expre- samente el reconocimiento de: a) derechos individuales; b) derechos de incidencia colectiva, y remata: “La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general”. No hubo antes de ahora en el Códi- go Civil una referencia tan expresa y directa al “ambiente”, con toda la proyección y beneficio que la norma trae para la protección del ambiente, poniendo al interés común y colectivo ambiental a resguardo de los abu- sos que pudieran derivar del ejercicio de los derechos individuales (y que generaran alteraciones ambientales significativas).

Destacamos acá que en el derecho clásico, en el derecho civil tradicio- nal, solo se reconocían los derechos individuales, por lo que se trataba de un derecho que básicamente no resultaba aplicable al ambiente, a la solución de los problemas ambientales en tanto regulaba las relaciones interpersonales llamadas “de hombre a hombre”, “de persona a perso-

ambientales en tanto regulaba las relaciones interpersonales llamadas “de hombre a hombre”, “de persona a perso-

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na”, “de vecino a vecino”, “allende la medianera”. Ahora estamos en presencia de un enfoque innovador en tanto se reconocen los derechos de incidencia colectiva, como es el caso de los relativos al ambiente (art. 14 CCyC) que se suma a las otras modalidades generales que adop- ta este nuevo Código, con efecto beneficioso para su tutela, aunque insuficiente para conformar la protección que propone el derecho am- biental de nuestros días.

9 | El ejercicio de los derechos individuales. La regla del art. 240 CCyC

En el Libro Primero del CCyC —Parte General—, Título III —Bienes—, el Capítulo I —Bienes con relación a las personas y los derechos de inci- dencia colectiva—, luego de tratar en su Sección 1ª, “Conceptos” y en la Sección 2ª, “Bienes con relación a las personas”, se ocupa en la Sección 3ª de los “Bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva”; así, el art. 240 CCyC dispone sobre “Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes” que dicho ejercicio, cuando se refiera a los bienes mencionados en las Secciones 1ª y 2ª, deberá ser compatible con los derechos de incidencia colectiva; asimismo, “debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni de la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial.”

Recordemos que la Sección 1ª alude a los inmuebles por su naturaleza (como el suelo); a los inmuebles por accesión (cosas muebles inmovili- zadas por su adhesión física al suelo, de modo perdurable). También se refiere a las cosas muebles, las divisibles, las principales y accesorias; las cosas consumibles y las fungibles (arts. 225 a 232 CCyC). Luego el Códi- go trata los “frutos y productos”: frutos naturales, industriales y civiles (art. 233 CCyC) y, finalmente, refiere a los bienes “fuera del comercio” (de transmisión prohibida, por ley o por acto jurídico). El “ejercicio de los de- rechos individuales sobre estos bienes” será “compatible con los dere- chos de incidencia colectiva”. Lo mismo respecto de los bienes señalados en la Sección 2ª (Bienes con relación a las personas): los pertenecientes al

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mismo respecto de los bienes señalados en la Sección 2ª (Bienes con relación a las personas):

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dominio público (mar territorial, aguas interiores, bahías, puertos, playas marítimas, ríos, estuarios, lagos, los glaciares y ambiente periglacial; islas, espacio aéreo, calles, plazas, caminos; documentos oficiales del Estado; ruinas y yacimientos arqueológicos), de acuerdo con el art. 235 CCyC. La Sección 2ª también abarca los bienes del dominio privado del Estado (por ejemplo, las minas de oro, plata, de acuerdo al Código de Minería, según art. 236 CCyC). El art. 237 CCyC refiere a los bienes públicos del Estado; el siguiente, a bienes de los particulares; el art. 239 CCyC a las aguas de los particulares y del dominio público.

10 | La jurisdicción y las normas de presupuestos mínimos de protección

Por su parte, el art. 241 CCyC —Jurisdicción— establece que “cualquiera que sea la jurisdicción en que se ejerzan los derechos, debe respetarse la normativa sobre presupuestos mínimos que resulte aplicable”. Esto últi- mo constituye una ratificación de la validez y vigencia del criterio adopta- do por la CN en su art. 41, para tratar el tema de la formulación de “nor- mas que contengan los presupuestos mínimos de protección ambiental”, disponiendo el sistema de leyes marco o de base para promover la legis- lación ambiental argentina.

11 | Los artículos clave de la reforma de la ley civil proyectados al afianzamiento del derecho ambiental

Debe resaltarse la importancia que revisten los arts. 240 y 241 CCyC seña- lados. El primero afirma el reconocimiento de los derechos de incidencia colectiva cuando se trate del ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados (que “debe ser compatible” con ellos), en armo- nía con lo expresado por el art. 14 CCyC en cuanto el Código no ampara el ejercicio abusivo de los mismos cuando puedan afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general, según se señalara en pun- tos anteriores (Ley 26.994, Anexo I, Título Preliminar, Capítulo 3, Ejercicio de los derechos).

se señalara en pun- tos anteriores (Ley 26.994, Anexo I, Título Preliminar, Capítulo 3, Ejercicio de

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En la Argentina ya existe una fuerte doctrina judicial sustentada también en la legislación específica, que ha progresado en la defensa de los bienes de incidencia colectiva, como se muestra en casos judiciales notorios y de gran repercusión (caso “Mendoza”), que conforman la expresión del nuevo paradigma, en tanto constituyen una verdadera revolución jurídico político institucional en el derecho ambiental (Pigretti).

Allí encontramos el objetivo esencialmente preventivo que caracteri- za al derecho ambiental, claramente direccionado a la defensa de los bienes y valores colectivos. A través de la enumeración del art. 240 CCyC queda expresada la protección que los mismos reciben, también compatible con la manda constitucional (art. 41 CN) que ordena a las autoridades proveer la protección de este derecho, la utilización racio- nal de los recursos naturales, la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica… los que tampoco aquí deben ser afectados.

Por su parte, el art. 241 CCyC remite la protección ambiental específica y básica del derecho argentino al “sistema de leyes de presupuestos míni- mos” dispuesto en la Constitución Nacional.

Esta fórmula legal devenida de la Constitución Nacional de 1994 se en- contraría en colisión, a nuestro entender, con la posibilidad inmediata de promover en la Argentina un Código ambiental, como en algunas oportu- nidades se proyectara, para contar con un conjunto unitario y sistematiza- do de normas y principios jurídicos aplicados a la protección del ambiente y la promoción del desarrollo sustentable.

12 | El sistema de leyes de presupuestos mínimos de protección ambiental

Como lo expresáramos en nuestro Tratado de Derecho Ambiental. Tomo III, en países como la Argentina la situación difiere de otros an- tecedentes por su realidad normativa e institucional. Luego de la Re- forma constitucional de 1994 se dictaron numerosas leyes ambientales nacionales y provinciales, aunque la primera ley de presupuestos mí- nimos se demoró hasta el año 2002. Se incorporaron también a nues-

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aunque la primera ley de presupuestos mí- nimos se demoró hasta el año 2002. Se incorporaron

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tro ordenamiento jurídico varias convenciones y tratados, protocolos y acuerdos así como también la interpretación de la jurisprudencia, veri- ficándose significativos cambios normativos que han llevado a la nece- sidad de su actualización y, más aún, de su perfeccionamiento.

La cuestión no puede prescindir de nuestras tradiciones, de las tendencias legislativas como tampoco del análisis de nuestro propio marco constitu- cional vigente. Así, una muy importante innovación de la Reforma de 1994 ha sido la de diversificar las modalidades en las que el Poder Legislativo puede ejercer su función gubernamental de legislar, enriqueciendo al sis- tema constitucional con nuevos instrumentos para hacerlo. Precisamente, luego de la Reforma pueden considerarse diversas modalidades de po- testad legislativa en cabeza del Congreso de la Nación, que difieren del régimen anterior.

Existen muchos ejemplos de codificación ambiental o bien de codifica- ción del derecho ambiental, resultando actualmente muy interesante el debate de ideas en torno a las diversas propuestas que se han generado en la Argentina y también en otros países para instalar una codificación nacional del ambiente, aunque con dificultades de distinto orden. El mis- mo art. 41 CN manda al Congreso (“Corresponde a la Nación”) “dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales”, dando una clara directiva de cómo serán sancionadas las normas de protección ambiental, al parecer dis- tinta a la idea de un Código, aunque se trate de sistemas que implantan normativas que regirán en todo el territorio del país y que no alteraran las jurisdicciones locales, siendo aplicadas por los jueces de todas las jurisdicciones.

Complejidades todas que replantean el debate y su actualización, que pasan luego por la idea de la utilidad o beneficios que generan estas expectativas en función de un derecho ambiental eficaz y de su efectivo cumplimiento. En tiempos de cambios y reformas de códigos (como el Civil o el Penal), queda claro que se trata de situaciones y campos de re- gulación muy diversos, aún con la idea de pensar el derecho para cambiar estructuras caducas, en la construcción y análisis de argumentos, que será necesario revisar y profundizar.

cambiar estructuras caducas, en la construcción y análisis de argumentos, que será necesario revisar y profundizar.

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12.1 | Innovación de la Reforma de 1994. Potestades legislativas del Congreso

Debemos considerar que una muy importante innovación de la Reforma constitucional de 1994 ha sido la de diversificar las modalidades en que el Poder Legislativo puede ejercer su función gubernamental de legislar, enriqueciendo al sistema constitucional con nuevos instrumentos para hacerlo. (9)

Así, luego de la Reforma de 1994 en Argentina, tenemos —según criterios constitucionalistas que compartimos— varias modalidades de potestad legislativa en cabeza del Congreso de la Nación. Ellas son:

1. leyes orgánicas (o de organización): la Constitución no las menciona expresa- mente, pero son aquellas necesarias para viabilizar el funcionamiento del algún “órgano” de la Constitución. Fueron incorporadas por la Reforma de 1994 (Mi- nisterio Público; Consejo de la Magistratura);

2. leyes federales (o especiales): son aquellas leyes que el Poder Legislativo dicta para operativizar directamente los fines atribuidos al Congreso de la Nación. Por lo general, son de derecho público (expropiación; ciudadanía);

3. leyes ordinarias (o comunes): sancionadas por el Congreso por expreso man- dato del art. 75, inc. 12. Alude a la legislación de fondo o codificada (Código Civil, Código Penal);

4. leyes de bases (o de habilitación): son aquellas que permiten la delegación legislativa en materia de emergencia, administrativa o de políticas especiales del Estado. Fueron incorporadas por la Reforma constitucional de 1994 (dele- gación al Poder Ejecutivo, comunidades aborígenes, medio ambiente);

5. leyes medidas (administrativas): no poseen carácter general (concesión de pensiones o subsidios; decide el endeudamiento externo).

El esquema clásico indicaba que el Congreso de la Nación podía dictar tres tipos de leyes: las federales, las de derecho común y las locales. Una característica que diferenciaba a las leyes federales y de derecho común de las locales era su ámbito de vigencia, ya que el de las primeras era todo el territorio de la Nación, mientras que el de las locales, de Capital Fede- ral, circunscribían su vigencia a tal ámbito territorial.

(9) JiMéNez, eduardo P., Derecho Constitucional Argentino, Capítulo 32, t. III, La Potestad Legislativa del Congreso de la Nación, p. 1.

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., Derecho Constitucional Argentino , Capítulo 32, t. III, La Potestad Legislativa del Congreso de la

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Se consideran en este esquema “leyes de derecho común” aquellas que articulan las denominadas “materias codificadas” o los “códigos de fon- do” que —luego de operada la reforma constitucional de 1994— pueden ser dictadas en cuerpos uniformes o separados. La Constitución enuncia —como sabemos— las cuestiones que el Congreso debe regular de este modo en su art. 75 inc. 12 (civil, comercial, penal, de minería y de trabajo y seguridad social).

Con respecto a las “leyes de bases”, se ha sostenido que —a diferencia de la anterior— esta modalidad legislativa tiene sus puntos buenos o al- tos cuando promueven nuevas modalidades de concertación para legislar. Así sucede en el caso de la tutela o protección del ambiente, en el que la Constitución redefine las competencias concurrentes y de poder de poli- cía entre el Estado federal y las provincias, que ya no se articularán con los antiguos límites correspondientes a lo “de fondo” (para la federación) y lo “de forma o procesal” (para las provincias). Ahora la Nación ofrece las ba- ses —o presupuestos mínimos en la materia— sin alterar las jurisdicciones locales y las provincias complementarán ese accionar. También se observa esa modalidad en la cuestión de los aborígenes argentinos y la regulación legal en materia educativa. La doctrina, por el contrario, es más pesimista cuando se advierte que las leyes de bases son las que darán el marco a partir del cual se efectuará la delegación de ejercicio de potestades legis- lativas en el Poder Ejecutivo, y por parte del Congreso.

En línea con lo expresado anteriormente, al realizar un breve análisis de la competencia del Congreso sobre determinadas legislaciones y su na- turaleza, de acuerdo al ordenamiento constitucional argentino aplicado a nuestro caso para el dictado de leyes ambientales, la naturaleza jurídica de la norma es “de base” y el fundamento de la competencia del Congre- so se encuentra en los arts. 41, 42 y 75, inc. 17 CN. (10)

Finalmente, acotemos que la codificación en nuestro país ha llegado como fenómeno de estos tiempos para asegurar el estado de derecho, constitu- cional, social, ambiental, y democrático; y nos permite considerar y debatir en nuestro caso las mejores políticas legales para asegurar la preservación del ambiente, la vida y la defensa de la naturaleza. Hay, aquí, un debate muy rico para nuestra disciplina.

(10) Bellorio ClaBot, diNo l., Tratado de Derecho Ambiental, t. III, Bs. As., Ad-Hoc, 2014.

disciplina. (10) B ellorio C laBot , d iNo l., Tratado de Derecho Ambiental , t.

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13 | Pueblos indígenas

En el Capítulo 4 sobre Derechos y Bienes (Anexo I, Título Preliminar) el art. 18 establece que las comunidades indígenas reconocidas tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicio- nalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano, según lo establezca la ley, de conformidad con lo dispuesto por el art. 75, inc. 17 CN.

Al referirse a las atribuciones del Congreso, el art. 75 CN dispone: “Co- rresponde al Congreso:

17. Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; recono- cer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión

y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente

ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmi- sible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y

a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones”. (11)

Tienen derecho a participar en la gestión referida a sus recursos naturales como derechos de incidencia colectiva.

14 | La persona humana

En el Libro Primero, Parte General, Título I —Persona humana—, Capítulo 3 —Derechos y actos personalísimos—, el art. 51 CCyC estatuye: “La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al recono- cimiento y respeto de su dignidad” (inviolabilidad de la persona humana).

El art. 41 CN asegura nuestro derecho a un “ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano”, en el que puedan reconocerse las condi-

(11) El resaltado me pertenece.

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equilibrado, apto para el desarrollo humano”, en el que puedan reconocerse las condi- (11) El resaltado

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ciones para una vida digna, saludable y productiva, que permita su bienes- tar personal, intelectual y material, el desenvolvimiento de los valores del espíritu, de sus creencias y convicciones, junto con el deber de preservarlo. Que ese desarrollo hace a la paz, la integridad, el derecho al ocio y a la re- creación, la intimidad, la vivienda, la alimentación sana, todos derechos per- sonalísimos. Esta consagración constitucional guarda estricta relación con principios ya reconocidos ampliamente por la comunidad internacional.

La dignidad refiere al valor inherente al ser humano en cuanto ser racional, dotado de libertad y poder creador. La dignidad humana es un valor, un derecho, inviolable de la persona, consagrado en numerosos documentos y declaraciones vinculados al hombre, a la naturaleza, y aun, a la creación divina. La dignidad humana es el derecho que tiene cada ser humano por el solo hecho de ser persona.

Se ha dicho con razón que, cualquiera sea la naturaleza de este derecho, no cabe duda respecto del carácter de derecho fundamental, esencial para la vida humana y de los seres vivientes en general.

15 | La función preventiva de la responsabilidad

Constituye otro aporte significativo de la Reforma en lo aquí analizado. Algunos autores hacen especial referencia a esta función, la cual se regula en el Libro III, Derechos Personales, Título V, Otras fuentes de las Obliga - ciones, Capítulo I, Responsabilidad Civil, en sus Secciones: Disposiciones generales, Función preventiva y punición excesiva, Función resarcitoria, Daño resarcible y otras.

15.1 |

Se hace hincapié en la responsabilidad civil y, en primer lugar, en la función preventiva.

El art. 1708 CCyC, titulado “Funciones de la responsabilidad”, expresa que “las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención del daño y a su reparación”. Y agrega la doctrina: “y a los supuestos en que sea admisible la sanción pecuniaria disuasiva”.

su reparación”. Y agrega la doctrina: “y a los supuestos en que sea admisible la sanción

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La Sección 2ª prevé la función preventiva y sanción pecuniaria disuasiva de la responsabilidad. Esta Sección nos habla de: “Función preventiva y punición excesiva”.

El art. 1710 CCyC expresa:

Deber de Prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:

a. evitar causar un daño no justificado;

b. adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razona- bles, para evitar que se produzca un daño o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que este le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;

c. no agravar el daño, si ya se produjo.

El art. 1711 CCyC, “Acción preventiva”, expresa: “la acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la pro- ducción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución”.

Coincidimos con Néstor Cafferatta (12) en que el ingreso expreso del princi- pio de prevención al Código fortalece la postura de defensa del ambiente, aunque ya fuera reconocido por la doctrina y la jurisprudencia, en especial en el derecho de daños. Siendo el derecho ambiental un sistema de nor- mas enderezado esencialmente a la prevención, la reforma enriquece la función de la responsabilidad orientada a la actuación sobre las causas y fuentes de los problemas ambientales.

Es un importante aporte normativo que va más allá de la función resarci- toria imperante en el sistema clásico de nuestro Código, con un notable acercamiento y beneficio para los objetivos del derecho ambiental.

Podíamos preguntarnos, como cita este autor, si era posible tutelar el am- biente o la naturaleza en un sistema pensado para indemnizar el daño individual, como es el que atiende el ahora viejo esquema clásico. La ley General del Ambiente (25.675) nos impulsa a la vigencia y aplicación de

(12) Cafferatta, Néstor, op. cit.

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ley General del Ambiente (25.675) nos impulsa a la vigencia y aplicación de (12) C afferatta

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los principios de su art. 4º, vinculados a la prevención y a la precaución, tendientes a evitar el daño o las consecuencias nocivas que generan nues- tras actividades, el obrar humano, y atiende las consecuencias del daño producido con las normas de recomposición/reparación cuando el daño se ha producido, según la directiva del art. 41 CN, de modo prioritario.

Como insiste Cafferatta, el ingreso del principio de prevención al CCyC fortalece la postura de defensa del ambiente.

Adoptar medidas que eviten o disminuyan la magnitud de un daño, o no agraven el daño si ya se produjo, es una fórmula perfecta para el derecho ambiental.

15.2 |

En cuanto a la función resarcitoria de la responsabilidad civil en el Código reformado, el art. 1716 CCyC (“Deber de reparar”) expresa que la viola- ción del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código. Y el art. 1717 CCyC (“Antijuridicidad”) dice que cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justifi- cada. En este plano se sitúan frecuentes casos de daño ambiental.

La ahora vigencia de estos supuestos también favorece los objetivos de nuestra disciplina en cuanto a la obligación de responder por el daño ambiental.

16 | Consumo sustentable

En el Libro III, Derechos Personales, el Título III refiere a los “Contratos de Consumo”. El Capítulo 1 se denomina “Relación de Consumo”.

En cuanto a nuestro interés por el consumo sustentable, el art. 1094 CCyC (“Interpretación y prelación normativa”) dispone: “Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor”.

de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable

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De este modo, la reforma del Código Civil introduce el concepto de “con- sumo sustentable” como uno de los principios básicos en materia de derecho del consumidor. (13)

Como valioso antecedente de conceptualización del consumo sustenta-

ble o sostenible en nuestro país se cita el decreto 1289/2010, con orígenes en las decisiones del Mercosur de años anteriores, que lo define así: “el uso de bienes y servicios que responden a necesidades del ser humano

y proporcionan una mejor calidad de vida y al mismo tiempo minimizan

el uso de recursos naturales de materiales peligrosos y la generación de desperdicios y contaminantes sin poner en riesgo las necesidades de las generaciones futuras”.

Es por ello que se considera al consumo sostenible como “una parte esen- cial del desarrollo sostenible.” (14) Sin dudas que esta noción constituye una nueva forma de consumir, que se refiere a un consumidor responsable, formado, educado en su hábitos, cuya práctica y modo de ejercicio favo- rece la calidad de vida de la población y el ambiente en que se desarrolla.

En armonía con la reforma, la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor ya se había referido al impulso de políticas y normativas tendientes al consumo sustentable con protección del medio ambiente, y a la formación del con- sumidor, que debe facilitar la comprensión y utilización de la información sobre temas inherentes al mismo, orientarlo a prevenir los riesgos que pue- dan derivarse del consumo de productos o de la utilización de los servicios, incluyendo la protección del medio ambiente y utilización eficiente de ma- teriales (arts. 43 y 61, sustituido por art. 31 de la ley 26.361 del año 2008).

17 | Epílogo

La referencia a los mencionados aspectos de la reforma que indudable- mente impactan sobre el derecho ambiental es aquí relativamente parcial

e incompleta. Asimismo, la doctrina de los autores y la labor jurispruden-

cial aportarán nuevos criterios de interpretación y aplicación de las normas ambientales del Código Civil y Comercial.

(13) Cafferatta, Néstor, op. cit.

(14) Besalú ParkiNsoN, citada por Cafferatta, Néstor, ibid.

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(13) C afferatta , N éstor , op. cit . (14) B esalú P arkiNsoN ,

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Las normas ambientales incorporadas al plexo normativo civil son varias y de trascendental importancia. Algunas han quedado expuestas y generan enormes espacios de reflexión en el camino de la implementación del Có- digo, que constituye normalmente un largo proceso en el tiempo, aunque en el caso del derecho ambiental —teniendo en cuenta la entidad de los bienes jurídicos tutelados— requiere siempre de un particular “activismo responsable” por parte de los operadores jurídicos, de las autoridades y de la propia población, ya sea en la labor de interpretación como en el cumplimiento y la aplicación de la normativa.

Una gran innovación de la primera parte del articulado del Código tiene que ver precisamente con establecer criterios de interpretación, un orden de correlación y coherencia en el sistema de fuentes del derecho argen- tino, que en la materia ambiental abarca actualmente a los tratados inter- nacionales, la Constitución Nacional, el Código Civil y Comercial, leyes infraconstitucionales, legislación especial, nacional, provincial y municipal (administrativa). (15)

Las líneas expresadas insinúan y proyectan, en general, los cambios y transformaciones del nuevo paradigma ambiental en el Código reforma- do, que redoblan nuestra atención, puesta desde mucho tiempo antes de su aprobación. Aguardamos que su estudio y valoración en ideas abiertas, aunque rigurosas, contribuya al progreso del derecho ambiental, la más eficiente y eficaz vigencia de sus postulados y su efectiva aplicación.

(15) WoroNoWiCz, GraCiela, op. cit.

eficiente y eficaz vigencia de sus postulados y su efectiva aplicación. (15) W oroNoWiCz , G

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Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial

La responsabilidad civil. El factor de

JUAN M. CONVERSET

La responsabilidad civil

El factor de atribución, la relación causal, la prueba y el derecho procesal

por JUAN MANUEL CONVERSET (1)

1 | El factor de atribución

La sanción del Código Civil y Comercial trae novedades en lo concernien- te a este tema incorporando en las distintas normativas cuestiones que tanto la doctrina como la jurisprudencia venían reclamando.

El factor de atribución es el fundamento del deber de reparar. Frente a un daño causado, el factor de atribución nos dará la última respuesta acerca de quién y por qué lo debe soportar.

Es necesario afirmar que siempre debe estar presente un factor de atribu- ción —subjetivo u objetivo— para que tenga lugar el deber de reparar. Por eso no es válido afirmar que en la responsabilidad objetiva no es necesario indagar sobre la presencia del mencionado factor de atribución.

Al conceptualizar al “factor de atribución” como elemento del deber de re- sarcir, Kemelmajer de Carlucci y Parellada se preguntan, frente a un hecho perjudicial que provoca menoscabo en la persona o en sus bienes, “si es justo que el daño quede a cargo de quién de hecho lo ha sufrido, o si por el

(1) Juez nacional en lo civil, especialista en derecho procesal y en derecho de daños, docente universitario, autor de libros y artículos de su especialidad.

en derecho procesal y en derecho de daños, docente universitario, autor de libros y artículos de

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JUAN m. CONvERSET

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contrario, debe desplazar sus consecuencias económicas a otras personas. Si no es justo, impone la obligación de responder; la razón por la cual pro- duce tal desplazamiento es lo que denominamos factor de atribución…”. (2)

1.1 | Factor de atribución

en el Código Civil y Comercial

El Código Civil y Comercial, en su art. 1721 consagra tanto los factores subjetivos como objetivos de responsabilidad.

En referencia al factor de atribución objetivo, es aplicable a distintos su- puestos contemplados en el CCyC, como ser en los casos del art. 1753, en lo que refiere a la responsabilidad del principal por el hecho del dependien- te; el supuesto del art. 1754 referido al hecho de los hijos; o el del art. 1757 por el hecho de la cosa viciosa y riesgosa, entre otros.

El art. 1721 CCyC, en su última parte, dice que en ausencia de normativa el factor de atribución es la culpa, por lo que esta opera como un factor de cierre del sistema.

1.2 | Factor subjetivo. Culpa y dolo

La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. En este aspecto, se sigue en términos generales la definición del art. 512 del Código Civil, con la salvedad de la referencia a la palabra “diligencia” en lugar de “diligencias”, acorde con lo reiterado por la doctrina (3) y juris- prudencia por varios años. Vale decir, se mejora la definición de culpa. (4)

El art. 1724 CCyC sostiene expresamente que la culpa comprende la im- prudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión. Al decir de Alterini, se trata de los distintos rostros de la culpa.

(2) keMelMaJer de CarluCCi, aída y Parellada, Carlos, “Los factores subjetivos de atribución”, en Responsabilidad Civil 9, 1ª reimpresión, Bs. As., Hammurabi, octubre 1993, p. 141, § 60.

(3) alteriNi, a., aMeal, o., lóPez CaBaNa, roBerto, Derecho de las obligaciones civiles y comer- ciales, Bs. As., Abeledo Perrot, 1995, p. 184.

(4) Mosset iturrasPe, J., “Responsabilidad civil en el Proyecto de 2012”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, n° 3, Bs. As., Rubinzal-Culzoni, 2012, p. 458.

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Proyecto de 2012”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario , n° 3, Bs. As., Rubinzal-Culzoni,

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1.3 | Factor objetivo

El art. 1722 CCyC establece que el accionar subjetivo del agente que oca- sionó el daño es irrelevante para atribuir responsabilidad, despejando “las dudas” de la “culpa objetiva”.

Asimismo, la segunda parte del dicho artículo hace referencia a que el de- mandado se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario. En este sentido, la causa ajena es entendida cuando se logra probar el hecho de un tercero por quien no se debe responder, el caso fortuito o fuerza mayor, y también el hecho de la víctima, provocando consecuentemente la ruptura del nexo causal.

La última parte del mismo artículo, cuando dice “excepto disposición le- gal en contrario“, tiende a que la responsabilidad objetiva es absoluta en determinados supuestos, y es en los casos en que la norma no permita invocar ninguna excusa para responder.

1.4 | Valoración de la conducta

El art. 1725 CCyC se refiere a la valoración de la conducta del agente y sostiene que

Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias. Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las par- tes. Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado de responsa- bilidad, por la condición especial del agente.

La primera parte de este artículo se refiere a los casos en que la persona tiene mayores conocimientos. Este criterio señala que tiene que efectuar- se una comparación de la conducta debido con la conducta debida, es decir, una confrontación entre la actuación real y la actuación pertinente del sujeto en una situación determinada, lo cual puede lograrse a través

actuación real y la actuación pertinente del sujeto en una situación determinada, lo cual puede lograrse

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de una verificación comparativa del comportamiento manifestado y el que correspondía a un profesional idóneo que puede ser estimado como mo- delo de una conducta normal.

Finalmente, la norma dispone que para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona de- terminada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos se estima el grado de responsabilidad por la condición especial del agente. En términos generales, esta disposición reproduce el art. 909 CC.

1.5 | La prueba. Carga de la prueba

En un primer análisis cabe puntualizar que quien se considera con derecho a ser indemnizado y ejercer una pretensión procesal en tal sentido, debe probar los hechos constitutivos del derecho que invoca y la cuantía de daño derivado del acaecimiento de aquellos. (5)

El art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial dice que “Incumbirá la carga de la prueba a la parte que asume la existencia de un hecho con- trovertido”.

En lo casos en que existen abundantes medios de prueba que sirven para formar la convicción judicial, pierde trascendencia entrar a elucidar sobre cual de las partes recae la carga probatoria reglada en el artículo citado. En cambio, cuando la prueba es magra o han quedado hechos o afirma- ciones sin acreditar, reviste importancia determinar cuál de los sujetos que actúan en el proceso tuvo que asumir (tenía la necesidad de) la tarea de demostrar la existencia de los hechos controvertidos o la verdad de las proposiciones afirmadas que fueren desconocidas. (6)

Couture explicaba que

la prueba civil es normalmente comprobación, demostración, corroboración de la verdad o falsedad de las proposiciones

(5) BustaMaNte alsiNa, JorGe, Teoría General de la Responsabilidad Civil, 8ª ed, Bs. As., Abe- ledo-Perrot, 1993, nº 360.

(6) alsiNa, HuGo, Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil, Bs. As., Compañía Argen- tina de Editores, 1958, ap. “b”, t. III, p. 254.

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de derecho procesal civil , Bs. As., Compañía Argen- tina de Editores, 1958, ap. “b”, t.

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El juez es ajeno a esos hechos sobre

los cuales debe pronunciarse, no puede pasar por las simples manifestaciones de las partes y debe disponer de medios para verificar la exactitud de esas proposiciones. Es menester com- probar la verdad o falsedad de ellas con el objeto de formarse convicción a su respecto. (7)

formuladas en el juicio

En este contexto, las reglas de la prueba se encuentran reguladas en las normas procesales —en el orden nacional por el art. 377 CPCCN—,

pero el Código Civil y Comercial establece algunos supuestos referidos

a la prueba de los elementos de la responsabilidad, como ser en el

caso del factor de atribución (art. 1734), las cargas probatorias dinámi- cas (art. 1735), la prueba de la relación causal (art. 1736), y la prueba del daño (art. 1744).

1.6 | Prueba de los factores de atribución y de las eximentes

El

art. 1734 CCyC establece que: “excepto disposición legal, la carga de

la

prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes

corresponde a quien los alega”. (8)

En el Código Civil no había ningún artículo que se refiera a la prueba. La prueba se encontraba regulada en los códigos procesales. Este artículo, en cambio, se encuentra relacionado con el ya mencionado art. 377 CPCCN, y lo interesante de esta norma en el Código Civil y Comercial es que no se presumen ni la culpa ni el riesgo salvo norma en contrario, como sucede en los casos de responsabilidad de los tutores y curadores establecida en el art. 1756.

La parte final de art. 1734 hace referencia a las circunstancias eximen- tes, sosteniendo que estarán a cargo de quien las alegue. Y si el que las alega es el demandado, deberá probar el hecho de la víctima, el hecho del tercero por quien no se debe responder, o el caso fortuito o fuerza mayor.

(7) Couture, eduardo, Fundamentos del derecho Procesal, Bs. As., BdeF, 2007, p. 197 y ss.

(8) El destadado me pertenece

outure , e duardo , Fundamentos del derecho Procesal , Bs. As., BdeF, 2007, p. 197

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No obstante ello, en aquellos casos que exista una presunción legal en su contra (art. 1756 CCyC en el caso de tutores o curadores), podrá demos- trar, a los fines de eximirse, la prueba de su diligencia.

1.7 | Las facultades judiciales

El art. 1735 CCyC dice:

Facultades judiciales. No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la dili- gencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, du- rante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa.

Esta norma tiene varios aspectos interesantes y relevantes en lo que se refiere a cuestiones plasmadas en los códigos procesales; y se encuentra en consonancia con los arts. 34 y 36 del CPCCN en cuanto a que el juez es un verdadero director del proceso.

El Código Civil y Comercial, a esas facultades del juez, le pone un límite, que es que debe comunicar durante el proceso que hará uso de las prue- bas dinámicas, por lo que las partes sabrán qué deben probar y sobre quién cae la carga de probar ese hecho.

1.8 | La distribución de la carga de la prueba

El art. 1735 CCyC se refiere, como norma innovadora en la ley de fondo, a la distribución de la carga de la prueba. Como se observa, introduce una norma de carácter procesal. En el Código Civil no había una norma de estas características. El art. 1735 se complementa con el art. 1734 CCyC.

Ahora, en materia probatoria, adquiere progresiva consolidación la con- cepción de las llamadas cargas probatorias dinámicas, que pone el peso de la prueba, según las circunstancias, también en cabeza de la parte que esté en mejores condiciones de aportar elementos de convicción cuando su situación es, en principio, de superioridad técnica con respec- to al adversario.

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elementos de convicción cuando su situación es, en principio, de superioridad técnica con respec- to al

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El legislador, con este artículo, produce el desplazamiento del onus pro- bandi: quien tendrá que probar la existencia o inexistencia del hecho será no ya quien alegue ese hecho, sino la parte que se encuentre en mejores condiciones de hacerlo. Y ello es así pues hay supuestos en que la víctima se enfrenta con dificultades para acreditar la negligencia del demandado.

1.9 | La comunicación a las partes y derecho de defensa

La segunda parte del artículo hace referencia a que el juez debe comuni- car a las partes que aplicará en el proceso la prueba dinámica, presentan- do una rica operatividad que, sin descender al plano de investigador liso y llano del derecho de los litigantes, permite, sin embargo, ir perfilando una criteriosa interpretación en el sentido de alcanzar, el juez, la posible y deseada convicción sobre lo que realmente sucedió.

Asimismo, establece el artículo que si el juez hace uso de estas facultades, las partes deben quedar protegidas, y esto se da pues:

a. no hay ingreso sorpresivo de pruebas que quebrante la igualdad de tratamien- to o menoscabe la congruencia;

b. las partes podrán controvertir la pertinencia o relevancia de la prueba;

c. podrán participar de ella;

d. podrán producir contraprueba;

e. podrán discutir acerca de la eficacia de la prueba antes de la decisión;

f. podrán ejercer, en su caso, la impugnación de la sentencia.

1.10 | Oportunidad de informar a las partes

El artículo que se viene analizando no establece la oportunidad en que el juez debe comunicar a las partes su decisión de hacer uso de las facultades que le confiere la norma. Sí queda claro que debe ser antes de la sentencia, confiriendo un plazo razonable para que las partes ofrezcan y produzcan las pruebas pertinentes, de acuerdo a la distribución de onus probandi.

Kielmanovich dice que “si el juez lo considera pertinente, durante el pro- ceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que

que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos

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hagan a su defensa”, gratuitamente diluye aquel inicial acierto en desme- dro de la celeridad y economía de los trámites, pues si el juez resuelve aplicar la teoría de las cargas dinámicas incongruentemente deberá, se- gún los términos del artículo, permitir la ampliación de la prueba ofrecida en la demanda, reconvención y sus contestación y por tanto la reedición de la etapa de prueba con grave prolongación de los procedimientos. Y decimos así porque —en rigor— bastaría con establecer que la carga de la prueba podrá finalmente recaer en la parte que esté en mejores condi- ciones de probar, fórmula que adopta, dicho sea de paso, el art. 710 del Proyecto en y para los procedimientos de familia, sin la gratuita reedición de etapas precluidas ni mayores demoras”.

Ahora, si bien el juez debe analizar cada caso en particular, sería aconse- jable que, en la oportunidad de la audiencia del art. 360 CPCCN, comu- nique a los litigantes que hará uso de estas facultades a los fines de que amplíen la prueba ya ofrecida en la oportunidad prevista en el art. 333 del ordenamiento procesal.

En síntesis, el juez tiene libertad para decidir si exigirá esta inversión pro- batoria y en el momento en que lo hará, pero debe tener en cuenta el respetar el derecho de defensa.

2 | Relación causal

La relación causal, como presupuesto de la responsabilidad civil, es el vínculo entre el hecho y el daño, cuyo fin es determinar la autoría material y la extensión del resarcimiento. Es la conexión entre un hecho antece- dente y un resultado.

En el derecho de daños la relación causal permite, por un lado, determi- nar quién es el autor —es decir, quién ocasionó ese daño—, y por el otro su extensión.

El Código Civil y Comercial, en sus arts. 1726 y 1727, encaró el tema ba- sándose en la teoría de la causalidad adecuada. Y en esta causalidad ade- cuada, la causa jurídica del daño es la condición idónea o la que resulta adecuada para producirlo de conformidad con las reglas de probabilidad basadas en la experiencia normal, diaria, o experiencia de la vida.

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de conformidad con las reglas de probabilidad basadas en la experiencia normal, diaria, o experiencia de

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Por lo tanto, solo puede haber previsibilidad cuando suceden situaciones frecuentes en las que un determinado antecedente origina un resultado probable como su consecuente; mientras que las restantes son simples condiciones, factores o antecedentes. (9) En concreto, no basta con que medie relación causal entre el hecho y el resultado, sino que es necesario que el resultado aparezca como consecuencia previsible del hecho.

2.1 | Consecuencias mediatas e inmediatas

En relación a la extensión del resarcimiento, el Código Civil y Comercial mantiene la clasificación de las consecuencias inmediatas, mediatas y cau- sales que se encuentran en el Código Civil, suprimiendo las llamadas con- secuencias necesarias.

Las consecuencias inmediatas son aquellas que surgen directamente, como consecuencia del acto mismo, sin que entre el hecho y la conse- cuencia medie un hecho distinto. El art. 1727 CCyC sostiene que son las que acostumbran suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, pero esto es propio de las consecuencias inmediatas y mediatas.

Las consecuencias mediatas son las que resultan de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto.

La norma sostiene que las consecuencias mediatas que no pueden pre- verse se llaman “consecuencias casuales”, pues entre el hecho originario y el daño se interpone otro hecho que no es previsible de acuerdo al curso normal de los acontecimientos. Sin embargo, si llegara a suceder que fue- ron previstas, se trataría de un supuesto de dolo eventual por lo que, si se prueba, no hay inconveniente para que sean indemnizadas.

2.2 | Interrupción del nexo causal

El nexo causal debe existir entre la acción y el daño, y puede verse alcan- zado por la presencia de factores extraños, con idoneidad para suprimir o, en su caso, aminorar sus efectos. La ausencia total o parcial de relación de causalidad provoca la ausencia total o parcial de responsabilidad civil. La interrupción o supresión del nexo causal, según el caso, puede provenir

(9) CifueNtes, saNtos, Negocio jurídico, Bs. As., Astrea, 1986, p. 266.

causal, según el caso, puede provenir (9) C ifueNtes , s aNtos , Negocio jurídico ,

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del hecho de la víctima, del hecho de un tercero por quien no se debe responder, o por el caso fortuito.

2.2.1. El hecho del damnificado

El art. 1729 CCyC, sostiene que “la responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia especial”.

Este hecho de la víctima aparece cuando, no obstante intervino el deman- dado, su conducta no es causa del resultado, pues el actor-damnificado se colocó en una situación apta para el evento sucedido.

La norma es clara en el sentido de que, para que se produzca la ruptura del nexo causal, basta con el solo hecho de la víctima, pues no es necesa- ria su culpa, salvo disposición en contrario.

2.2.2. El hecho de un tercero

En el Código Civil no se encontraba contemplado este supuesto de rup- tura del nexo causal. Era admitido por la doctrina y la jurisprudencia; y en el art. 1113 CC en el supuesto de responsabilidad por el hecho de las cosas.

En el Código Civil y Comercial se encuentra plasmado en el art. 1731, que dice que, para eximir de responsabilidad, total o parcialmente, el hecho de un tercero por quien no se debe responder debe reunir los caracteres del caso fortuito.

En este caso, el hecho del tercero debe encuadrar en el caso fortuito; es decir, debe cumplir con las condiciones de ser imprevisible, inevitable y ajeno a la conducta del dañador.

2.2.3. Caso fortuito o fuerza mayor

El art. 1730 CCyC se refiere al caso fortuito o fuerza mayor sosteniendo que “se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposi- ción en contrario. Este Código emplea los términos ‘caso fortuito’ y ‘fuerza mayor’ como sinónimos”.

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ción en contrario. Este Código emplea los términos ‘caso fortuito’ y ‘fuerza mayor’ como sinónimos”. 36

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El caso fortuito es un hecho que no acostumbra a suceder de acuerdo al curso natural y ordinario de las cosas. Se trata de acontecimientos que escapan a previsibilidad normal de un sujeto o, si bien pueden ser previsi- bles, se tornan inevitables.

El Código Civil y Comercial, en el art. 1730, expresamente sostiene que los toma como sinónimos, siendo el texto más claro.

2.2.3.1. Caso fortuito, fuerza mayor, excepto disposición en contrario

El art. 1730 CCyC, en la última parte del primer párrafo, se refiere a que, en determinados casos, no exime de responsabilidad.

Ello se correlaciona con el art. 1733 que sostiene que, aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsa- ble si:

a. el deudor asumió personalmente la ocurrencia del caso fortuito;

b. una disposición legal resulta que no se libera por caso fortuito o por imposibi- lidad de cumplimiento;

c. el deudor se encuentra en mora, con la salvedad que la misma sea indiferente para la producción del caso fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento;

d. el incumplimiento o el caso fortuito sobrevienen por su culpa;

e. el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento constituyen una contingen- cia propia del riesgo de la cosa o la actividad del demandado;

f. está obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito.

Las características del caso fortuito son

a. Imprevisibilidad: se refiere que no debe saber que ocurrirá, pues es un hecho extraño.

b. Inevitabilidad: ello ocurre cuando el deudor, sin culpa de su parte, enmarcado en ciertas y determinadas circunstancias, es impotente para impedir el hecho que obsta al cumplimiento de la obligación

c. Ajenidad: se cumple cuando el hecho exonerante se produce “en el exterior de la esfera de acción por la cual el deudor debe responder”. (10)

(10) alteriNi, a., aMeal, o., lóPez CaBaNa, roBerto, Derecho de obligaciones…, op. cit., n° 837, p. 358, numeral c), con cita de Carbonnier.

C aBaNa , r oBerto , Derecho de obligaciones… , op. cit ., n° 837, p.

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Y, en materia contractual, se añaden:

a. Sobreviviente: el impedimento en la ejecución de la obligación ha de aconte- cer con posterioridad a la constitución de la misma, (11) por cuanto si se tratara de un hecho ya acontecido pero no conocido por las partes contratantes po- dría considerarse que la obligación constituye, en realidad, un acto inexistente por ausencia de presupuestos esenciales.

b. Invencible: el caso fortuito debe tornar de cumplimiento imposible la obliga- ción asumida.

c. Actual: es decir, ha de ocurrir al tiempo en que correspondía cumplirse la obli- gación, no bastando la sola amenaza. (12)

2.3 | Prueba de la relación causal

El art. 1736 CCyC es una disposición procesal, y establece: “La carga de la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma. La carga de la prueba de la causa ajena,

o de la imposibilidad de cumplimiento, recae sobre quien la invoca”.

Este artículo establece las reglas ya conocidas del derecho procesal en las que la prueba de los hechos en que se basa la pretensión incumbe al actor, incluyendo la relación causal. Es decir, la carga de la prueba de la relación causal corresponde a quien la alega.

La prueba del nexo causal implica que se debe acreditar la existencia de

la causalidad material entre el hecho y el daño, como así también se debe

probar que esa relación de causalidad es adecuada, es decir, que era pre- visible conforme el curso normal y ordinario de los acontecimientos.

Al actor le basta con probar la legitimación, el hecho, el carácter riesgo- so o vicioso de la cosa, la relación causal y el daño. Pero en la práctica,

y en muchos supuestos, media una flexibilización probatoria. Toda vez

acreditada la intervención de una cosa entran a jugar a favor de la víc-

tima las presunciones de causalidad —es decir, que el daño derivó de

(11) lóPez Mesa, MarCelo J., Curso de derecho de las obligaciones, Bs. As., Depalma, 2000,

t.

I, p. 257; alteriNi, a., aMeal, o., lóPez CaBaNa, roBerto, Derecho de obligaciones…, op. cit.,

p.

359, numeral e).

(12) Calvo Costa, Carlos, “El caso fortuito como eximente en las obligaciones de seguridad. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, [en línea] http://www.ccalvocosta.com.ar/artículos/ Art%C3%ADculo%20Deber%20de%20Seguridad.pdf, p. 12.

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[en línea] http://www.ccalvocosta.com.ar/artículos/ Art%C3%ADculo%20Deber%20de%20Seguridad.pdf, p. 12. 38

LA RESpONSABILIDAD CIvIL. EL fACTOR DE

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la cosa—, y del carácter riesgoso o vicioso de la cosa —es decir, que el daño provino del riesgo o del vicio de la cosa. Por ejemplo acreditado el siniestro vial —expresión más precisa que accidente de tránsito o ac- cidentes de automotores— y la participación del automóvil, se presume que los daños obedecen a la actuación del vehículo y que media relación causal, o sea, que el daño derivó del riesgo del automotor. En definitiva:

en la mayoría de los casos opera una doble presunción: sobre la natura- leza riesgosa de la cosa —o sea, que la causa del daño radica en el ries- go o vicio de la cosa— y sobre la relación de causalidad entre el hecho de la cosa y el daño.

Esta regla, establecida en el art. 1736 CCyC, va a ceder frente a la presun- ción de causalidad o de presunciones de adecuación causal.

El art. 1761 CCyC es un supuesto de presunción iuris tantum de relación causal cuando se refiere a los casos de autor anónimo en la responsabi- lidad colectiva y anónima. En el mismo sentido se refiere a la actividad peligrosa de un grupo, como lo establece el art. 1762 CCyC.

El art. 1757 y 1758 del Código Civil y Comercial son supuestos de presuncio- nes de adecuación causal en la responsabilidad derivada de la intervención de cosas riesgosas. En estos casos, el actor debe acreditar el contacto ma- terial con la cosa y que ese contacto le provocó el daño que reclama, y solo puede ser desvirtuado —por el demandado— si se acredita la intervención de una causa ajena, es decir, el hecho de la víctima, de un tercero por quien no se tenga el deber jurídico de responder, o el caso fortuito o la fuerza mayor.

3 | Conclusión

El Código Civil y Comercial entró en vigencia el 1 de agosto, y en los aspec- tos generales referente al tema tratado, es lo que la doctrina y jurispruden- cia ya venían escribiendo hace tiempo. Esta nueva norma, tiende a que el ciudadano encuentre una más efectiva tutela judicial, con un juez más acti- vo. En fin, estos son algunos de los aspectos de mayor relevancia en lo que concierne al factor de atribución, la relación causal, la prueba y el derecho procesal, brindando una aproximación en el tema, que será enriquecido en el transcurso del tiempo por nuestros juristas y lo que la jurisprudencia vaya decidiendo en nuestros Tribunales.

en el transcurso del tiempo por nuestros juristas y lo que la jurisprudencia vaya decidiendo en

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la acción autónoma de revisión de la cosa

OSVALDO A. gOzAíNI

La acción autónoma de revisión de la cosa juzgada en el Código Civil y Comercial de la Nación

por OSVALDO A. gOzAíNI (1)

1 | Introducción

El Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, CCyC) establece la prescripción de la acción autónoma de revisión de la cosa juzgada pero no reglamenta el instrumento procesal, y deja a las provincias y a la Nación la libertad para disponerlo. Este trabajo se propone encontrar las bases posibles para establecer una pretensión autónoma de revisión de la cosa juzgada.

El art. 2564, inc. f, CCyC establece la prescripción de un (1) año para la acción autónoma de revisión de la cosa juzgada; pero ¿dónde reglamenta esta pretensión procesal? Doce veces más la ley material se va a referir a la cosa juzgada:

En el art. 27 CCyC , “Emancipación”, para destacar, en la parte correspondien- te, que “La nulidad del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, excep- to respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada”.

En el art. 832 CCyC, que con el título “Cosa juzgada” establece en el primer apartado que “La sentencia dictada contra uno de los codeudores no es oponible

(1) Profesor titular en la Facultad de Derecho (UBA).

sentencia dictada contra uno de los codeudores no es oponible (1) Profesor titular en la Facultad

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OSvALDO A. gOzAíNI

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a los demás, pero éstos pueden invocarla cuando no se funda en circunstancias personales del codeudor demandado”.

En el art. 851 CCyC, “Efectos”, dice: “Excepto disposición especial en contrario, las obligaciones concurrentes se rigen por las siguientes reglas: (…) g) la senten- cia pasada en autoridad de cosa juzgada dictada contra uno de los codeudores no es oponible a los demás, pero éstos pueden invocarla cuando no se funda en circunstancias personales del codeudor demandado”.

En el art. 1642 CCyC, que se refiere a la transacción, dispone como caracterís- ticas y efectos que “La transacción produce los efectos de la cosa juzgada sin necesidad de homologación judicial. Es de interpretación restrictiva”.

En el art. 1776 CCyC, “Condena penal”, que refiere que “La sentencia penal condenatoria produce efectos de cosa juzgada en el proceso civil respecto de la existencia del hecho principal que constituye el delito y de la culpa del condenado”.

En el art. 1780 CCyC, “Sentencia penal posterior”, que regula que

“La sentencia penal posterior a la sentencia civil no produce nin- gún efecto sobre ella, excepto en el caso de revisión. La revisión procede exclusivamente, y a petición de parte interesada, en los siguientes supuestos: a) si la sentencia civil asigna alcances de cosa juzgada a cuestiones resueltas por la sentencia penal y ésta es revisada respecto de esas cuestiones, excepto que derive de un cambio en la legislación”.

En la acción de despojo se estipula (art. 2241, parte final, CCyC) que “La sen- tencia que hace lugar a la demanda debe ordenar la restitución de la cosa o de la universalidad, o la remoción de la obra que se comienza a hacer; tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la posesión o a la tenencia”.

En el art. 2242 CCyC, también en el último párrafo, sostiene coincidentemente que “La sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar el cese de la turbación y adoptar las medidas pertinentes para impedir que vuelva a pro- ducirse; tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la posesión o a la tenencia”.

Respecto a los derechos reales, el art. 2251 CCyC regula en el párrafo de cierre que “La cosa juzgada extiende sus efectos respecto de todos los que pudieron ejercer su derecho de defensa en juicio. El contenido de la sentencia relativo

a la indemnización del daño aprovecha o perjudica sólo a los que han interve- nido en el juicio”.

En la acción reivindicatoria, el art. 2255 CCyC señala a quienes se debe deman- dar estableciendo que ”El tenedor de la cosa a nombre de un tercero puede

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2255 CCyC señala a quienes se debe deman- dar estableciendo que ”El tenedor de la cosa

LA ACCIóN AUTóNOmA DE REvISIóN DE LA COSA

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liberarse de los efectos de la acción si individualiza al poseedor. Si no lo indi- vidualiza, queda alcanzado por los efectos de la acción, pero la sentencia no hace cosa juzgada contra el poseedor”.

Con relación a la prescripción, en el art. 2547 CCyC, “Duración de los efectos”, se dispone que: “Los efectos interruptivos del curso de la prescripción perma- necen hasta que deviene firme la resolución que pone fin a la cuestión, con autoridad de cosa juzgada formal”.

También, al pasar, el art. 2555 CCyC, “Rendición de cuentas”, dice que “El transcurso del plazo de prescripción para reclamar la rendición de cuentas co- mienza el día que el obligado debe rendirlas o, en su defecto, cuando cesa en la función respectiva. Para demandar el cobro del resultado líquido de la cuen- ta, el plazo comienza el día que hubo conformidad de parte o decisión pasada en autoridad de cosa juzgada”.

De lo expuesto fácil es advertir que los arts. 27, 832, 851, 1642, 2241, 2242

y 2547 CCyC se relacionan con los efectos concretos que produce la res

judicata (límites objetivos), en tanto que los arts. 2251 y 2255 CCyC vin- culan el alcance subjetivo de la cosa juzgada. Vale decir que ninguno de ellos tiene algo que ver con los motivos que podrían llevar a una revisión de lo juzgado.

La excepción parece estar en los arts. 1776 (condena penal) y 1780 CCyC (sentencia penal posterior), pero las modificaciones que trae respecto al régimen anterior son mínimas —modifica la prejudicialidad— en razón de

que lo nuevo es aplicar el instituto como recurso contra la sentencia civil que modifica la cosa juzgada penal, a excepción que la alteración se deba

a un cambio en la legislación.

2 | Presupuestos imaginados

Si no se encuentra en la letra de la ley aquello que se busca, será menes- ter encontrarlo en los razonamientos que hacen a la esencia de un nuevo sistema. Cuando Lorenzetti fundamentaba el proyecto sostuvo que en un Código solo podían consignarse reglas generales, no siendo posible tras- ladar por completo todo un caudal normativo, propio de una legislación especial. Por ello, dijo:

En un sistema complejo existe una relación ineludible de la norma codificada con la constitución, tratados internacionales,

sistema complejo existe una relación ineludible de la norma codificada con la constitución, tratados internacionales, 43

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leyes, jurisprudencia, usos, de modo que quien aplica la ley o la interpreta establece un dialogo de fuentes que debe ser ra- zonablemente fundado (artículos 1, 2 y 3). Se trata de directi- vas para la decisión judicial, que debe comenzar por el método deductivo, someterse al control de los precedentes, verificar la coherencia con el resto del ordenamiento, y dar explicaciones suficientemente razonables. (2)

Quizás, entonces, sobre estas bases, podamos ver un futuro para el recur- so de revisión que se insinúa como “acción autónoma de revisión de la cosa juzgada”.

A tales fines, siguiendo la interpretación que propicia el codificador, vea- mos cuáles son los parámetros que se pueden encontrar para que sea posible usar esta herramienta.

En lo fundamental, parece cierto que deberemos buscar una “acción” —en realidad es más correcto hablar de pretensiones dispuestas en una demanda— “autónoma” de “revisión” de la cosa juzgada y no de un recurso, como pareciera estar dispuesto en el art. 1780 CCyC men- cionado.

Además, no es baladí recordar que un dispositivo procesal de esta natura- leza es potestad reglamentaria de las provincias, de manera que debería tenerse al cómputo de prescripción que hace el CCyC como un mensaje exhortativo, que lejos estuvo de ser una omisión sino, precisamente, una rogatoria para regular en cada jurisdicción este instituto. (3)

(2) loreNzetti, riCardo l., Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación.

(3) Por eso, el anteproyecto de reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación propone en el Título X una acción de revisión de cosa juzgada írrita que procederá (art. 705) cuando queden satisfecho los siguientes requisitos: a) que aquella adolezca de vicios esen- ciales, tales como haber sido culminación de un proceso aparente o írrito, simulado o frau- dulento, resultar de actividades que hayan determinado vicios de la voluntad u otros sustan- ciales; b) que exista interés actual en la declaración de nulidad. La acción se encarrila en los términos de prescripción que dice el Código Civil y Comercial pero se cuenta desde que se conoció o pudo conocerse la existencia del vicio (art. 709). Ver kaMiNker, Mario e., GoNzález de

la veGa, CristiNa, Beade, JorGe, sProvieri, luís, Grillo CioCCHiNi, PaBlo, salGado, José M., Herrera,

CeCilia, Anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Bs. As., Rubinzal- Culzoni Editores, 2015, p. 207 y ss.

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de Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Bs. As., Rubinzal- Culzoni Editores, 2015, p.

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3 | El control de los precedentes ante su realidad contextual

Más allá de mencionar que los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina no son obligatorios, dado que si bien el tribunal tie- ne la potestad de ser el intérprete final y definitivo del derecho federal (4) sus fallos se dictan para un caso concreto, y las sentencias que emite solo resuelven dicha causa sin poder extender la eficacia de la cosa juz- gada a otros expedientes o situaciones similares, los precedentes pue- den influir en procesos iguales a través de lo que podríamos denominar “doctrina legal”, que es la interpretación consistente y reiterada sobre la orientación que deben seguir algunas disposiciones de fondo o de orden procesal.

El problema está en que el funcionamiento de la jurisprudencia no es si- métrico ni tiene iguales expansiones cuando se trata de actividad dispues- ta en procesos constitucionales, que en Argentina tienen una compren- sión más amplia respecto a aquellos que definen como tales solo a los procesos desarrollados ante el tribunal constitucional. (5)

Entre nosotros, los procesos constitucionales son todos aquellos donde están en juego derechos constitucionales, de forma que la función juris- diccional tiene o adopta un rol social comprometido con la fiscalización de la supremacía y a tono con el principio pro homine.

Ahora bien, el CCyCc es ley común, no se encuentra dentro de los dere- chos contemplados para que sea la CSJN quien los interprete, de allí que en los procesos comunes las sentencias definitivas no tengan —por vía de principio— revisión del Alto Tribunal, básicamente porque el esquema funcional de los recursos es excepcional y condicionada, y en materias de derecho común y/o procesal solo tienen cabida cuando el vicio de la sentencia es de arbitrariedad manifiesta, que se considera una cuestión constitucional, hoy absolutamente eludida por la jurisprudencia por el uso discrecional y abusivo de la acordada 4.

(4) Fallos: 1:340; 348

(5) GozaíNi, osvaldo a., Teoría de la sentencia constitucional, (en prensa)

acordada 4. (4) Fallos: 1:340; 348 (5) G ozaíNi , o svaldo a., Teoría de la

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En consecuencia, la primera interpretación será del juez a quo, y las reales posibilidades de tener una acción autónoma de revisión de la cosa juzga- da dependerán de sus decisiones, porque puede ser prudente y precavi- do eludiendo el compromiso de interpretar la ley con argumentos propios de la técnica judicial, o directamente aplicar la política de la autorrestric- ción. O, en su caso, propiciar el activismo responsable y tomar entre sus funciones esenciales el desarrollo de la interpretación constitucional que pide el nuevo sistema.

Sin considerar estas previsiones, la historia jurisprudencial reseña que uno de los primeros precedentes fue el caso “Etchepare, Juana y otros” (6) don- de se trabajó la nulidad del proceso simulado o aparente; que después fue base de otra sentencia de la Corte Suprema (7) que despojó de la cosa juzgada a un juicio fraudulento maquinado entre partes en perjuicio de un tercero, señalando que

la institución de la cosa juzgada no significa que no pueda condicionarse su reconocimiento a la inexistencia de dolo en la causa en que se ha expedido la sentencia. Esta posibilidad, que subyace a los principios que sustentan el recurso de revi- sión, es valedera también para desconocer eficacia final a la sentencia dictada en juicio en que se ha incurrido en estafa procesal. La circunstancia que de esta manera se afecta la se- guridad, propia de las sentencias firmes en el orden civil, debe ceder a la razón de justicia, que exige que el delito comproba- do no rinda beneficios.

Con este piso de marcha se resuelve el famoso precedente “Juan C. Cam- pbell Davidson c/Provincia de Buenos Aires” (8) que, por vez primera, acepta una acción autónoma sustancial contra las sentencias viciadas por fraude. (9)

(6) CSJN, “Etchepare, Juana y otros c/Pelloni, Roberto y otro”, JA, 1942-III-849.

(7) CSJN, “José Tibold y otros”, Fallos: 254:321.

(8) Fallos: 279:54

(9) En 1956, en La Plata, se afectó al uso público un inmueble de amplias dimensiones y con un gran parque sin que el propietario fuera justamente indemnizado. Por ello, el titular pro- movió una expropiación inversa, denunciando en la demanda que la suma irrisoria recibida había sido el resultado de una decisión judicial adoptada bajo presiones del gobernador y del interventor en el Poder Judicial. El dictamen del Procurador fue la base para autorizar la

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del gobernador y del interventor en el Poder Judicial. El dictamen del Procurador fue la base

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Desde entonces se ha plasmado una corriente jurisprudencial que evolu- cionó dando precisiones, aunque muchas veces produjo desconcierto en- contrar una verdadera diferencia entre revisar la cosa juzgada teñida por vicios invalidantes de aquellas acciones propias del curso procesal, como son los incidentes de nulidad, el recurso de igual nombre, e inclusive la revisión en un proceso ordinario posterior.

La idea no fue revocar la res judicata obtenida en perjuicio de terceros, sino evitar la cosa juzgada fraudulentamente conseguida en circunstancias y por procedimientos que no admite la ley. (10) Inclusive, la admisión de la CSJN para revisar la cosa juzgada fraudulenta ha sido excepcional, releván- dose casos de: a) cohecho, b) violencia u otra maquinación; c) connivencia dolosa de las partes dejando a terceros sin defensa; d) estafa procesal; e) inexistencia de un verdadero y auténtico proceso judicial.

Por eso el Tribunal señaló que procede la acción de nulidad de la cosa juzgada fraudulenta —basada en la aplicación del principio fraus omnia corrumpit y en las normas del Código Civil referentes al fraude a los acree- dores— cuando ella se consigue en virtud de cohecho, violencia u otra maquinación, la que deriva de estafa procesal y cuando no ha existido un auténtico y verdadero proceso judicial. (11) En otros supuestos ha puesto el acento en la oportunidad y dijo:

Corresponde desestimar in limine la acción autónoma de nuli- dad por cosa juzgada írrita contra el pronunciamiento dictado por la Corte admitiendo el recurso extraordinario deducido por

revisión de la cosa juzgada pues sostuvo que: a) aunque no existiera procesalmente regulada la vía utilizada, ello no era óbice para autorizar la revisión; b) “es verdad que la autoridad de la cosa juzgada es uno de los pilares fundamentales en que se asienta la seguridad jurídica, pero no es menos cierto que la institución de aquélla supone la existencia de un juicio regular, fallado libremente por los jueces, pues no puede convertirse en inmutable una decisión que derive de un proceso no dotado de ciertas elementales garantías de justicia. Es decir, no pue- de invocarse la cosa juzgada cuando no ha existido un auténtico y verdadero proceso judicial, ni puede aceptarse que, habiendo sido establecida dicha institución para asegurar derechos legítimamente adquiridos, cubra también aquellos supuestos en los que se reconozca que ha mediado sólo un remedo de juicio, y que éste ha sido resuelto por los jueces obedeciendo órdenes impartidas por el Poder Ejecutivo (…) No puede invocarse el principio de inmutabi- lidad de la cosa juzgada cuando no ha existido un auténtico y verdadero proceso judicial”.

(10) Fallos: 278:85.

(11) CSJN, “Banco Central de la República Argentina en Centro Financiero SA Cía. Financie- ra-incid. de verificación tardía- rec. de inconstitucionalidad y recurso directo”, 20/03/2003, (Fallos: 326:678).

ra-incid. de verificación tardía- rec. de inconstitucionalidad y recurso directo”, 20/03/2003, (Fallos: 326:678). 47

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el esposo de la ahora recurrente y haciendo lugar a la demanda, ya que la pretensión importa un intento tardío por obtener la revocación del fallo mediante argumentos que, valorados a la luz del criterio restrictivo con que debe juzgarse la admisibilidad de la vía intentada, no permiten tener configurada la nulidad pretendida, máxime cuando la parte pudo deducir los remedios que el ordenamiento procesal contempla para la defensa de los derechos que entiende vulnerados (arts. 172 y 238 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). (12)

En suma, la excepción a la regla que asigna efectos irrevocables a un fa- llo judicial, conocida como “cosa juzgada írrita”, no tiene absolutamente nada que ver con el acierto de los jueces que lo dictaron sino, principal- mente, con su decencia y libertad de conciencia. Es la desviación en el cumplimiento de sus deberes, por dolo o coacción, lo que les quita el carácter de jueces y, por ende, la importantísima atribución de resolver con carácter definitivo las causas sometidas a su decisión.

Por eso, no es óbice para el reconocimiento de la facultad de ejercer una acción autónoma declarativa invalidatoria de la cosa juzgada que se con- sidera írrita la falta de un procedimiento ritual expresamente previsto, ya que esta circunstancia no puede resultar un obstáculo para que los tribu- nales tengan la facultad de comprobar, en un proceso de conocimiento de amplio debate y prueba, los defectos de las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada que se impugnan. (13)

4 | Diálogo entre fuentes

Se denomina diálogo entre fuentes a la interacción que suele darse entre principios de una institución con precedentes jurisprudenciales que lo aplican en jurisdicciones diversas. A veces, se trata de conexiones locales que juegan con el valor del precedente y su eficacia proyectiva, vale decir, si tienen o no fuerza obligatoria; en otros hay un uso evidente de sentencias internacionales y supranacionales que propician el llamado “diálogo jurisprudencial”.

(12) CSJN, “D., S. D. s/ promueve acción de nulidad en autos: W., D. c/S., D. D. - W. S. s/restitución de menor”, 12/06/2012, Fallos: 335:868.

(13) CSJN, “Rodriguez, Luis Emeterio c/ Corrientes, Provincia de (Poder Ejecutivo - Ministerio de Gobierno) s/ daños y perjuicios”, 05/12/2000, Fallos: 323:3973.

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Provincia de (Poder Ejecutivo - Ministerio de Gobierno) s/ daños y perjuicios”, 05/12/2000, Fallos: 323:3973. 48

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En un país federal es interesante observar esta relación de influencias, por qué puede ocurrir que se entienda de seguimiento obligatorio una decisión de la justicia interamericana sin que corran la misma suerte las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Habría tres planos desiguales de eventual aplicación: a) la normativa nacional; b) la normativa convencional; y c) el derecho público provincial y municipal (incluido, claro está, el código procesal local de cada sitio). El voto de Eduardo Ferrer Mac Gregor en el caso “Cabrera García” no tiene pro- blemas en afirmar que:

La actuación de los órganos nacionales (incluidos los jueces), además de aplicar la normatividad que los rige en sede domés- tica, tienen la obligación de seguir los lineamientos y pautas de aquellos pactos internacionales que el Estado, en uso de su soberanía, reconoció expresamente y cuyo compromiso inter- nacional asumió (…) De tal manera que para poder determinar si las actuaciones de los jueces nacionales resultan compatibles con el Pacto de San José, en determinados casos se tendrá que analizar su actuación a la luz de la propia normatividad interna y siempre atendiendo a la Convención Americana, especialmente para valorar lo que podríamos denominar el “debido proceso convencional” (en sentido amplio). Dicho análisis, por consi- guiente, no puede constituir una “cuestión preliminar”, sino fundamentalmente representa una “decisión de fondo”, donde precisamente se analizaría, inter alia, si un determinado ejercicio del “control de convencionalidad” por parte de los tribunales nacionales resultó compatible con las obligaciones contraídas por el Estado demandado y a la luz de la propia jurisprudencia interamericana. (14)

Con este sentido de obligatoriedad —que no será objeto de análisis en este trabajo— veamos que tiene dicho la Corte Interamericana de Dere- chos Humanos sobre revisar la cosa juzgada.

El primer espacio que se tiene que aclarar es la naturaleza que tiene la revisión que concreta este tribunal sobre actuaciones judiciales internas

(14) Corte idH, “Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México” (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), 26/11/2010, serie C, n° 220.

y Montiel Flores vs. México” (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), 26/11/2010, serie C, n° 220.

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que pudieran estar alcanzadas por la cosa juzgada. Se dice y ratifica que no hay propiamente injerencia sobre las sentencias, pero es cierto afir- mar que esto no se verifica ni es sencillo a simple vista: ¿cómo se distan- cia la verificación del respeto a los derechos humanos de una persona que dice haberlos perdido o afectado en una instancia jurisdiccional lo- cal sin que se revise la cosa juzgada?

Algo similar sucede con la Comisión Interamericana de Derechos Huma- nos, que confunde cuando sostiene que no es una cuarta instancia pero bajo su fórmula interviene permitiendo replantear un caso decidido por tribunales internos que hayan actuado dentro de la esfera de su compe- tencia y aplicando las debidas garantías judiciales. Precisamente, como no se puede sostener que la Comisión sea un organismo de continuación jurisdiccional, es común que se apele a argumentos altisonantes que poco sirven para evitar el desconcierto.

En nuestra opinión (15) se tiene que reconstruir la naturaleza funcional de la Comisión IDH sin continuar mencionando como “cuarta instancia” un procedimiento que no es de revisión propiamente dicho. La cosa juzgada puede tener límites temporales, y es constante aceptar que cuando las cir- cunstancias que dieron lugar a una sentencia han cambiado, es posible re- ciclar las cosas llevándolas a un nuevo emplazamiento. Esta eventualidad tiene restricciones cuando hay derechos consolidados o se han generado efectos jurídicos que se vienen cumpliendo amparados por la impronta de la definitividad de la sentencia.

Ahora bien, si la actuación de los órganos del sistema es para verificar si en el Estado denunciado se han respetado los derechos y garantías de las personas físicas, no es el derecho interno cuanto se tiene que cotejar, sino el bloque de convencionalidad ,y en particular los derechos que tiene la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Dentro de ellas están las garantías, principios y reglas del debido proceso, de forma tal que, por implicancia manifiesta, cuando se señala al Estado que dejó de cumplir con tal o cual precepto, al mismo tiempo le dice que la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada es inconvencional.

(15) Ampliar en GozaíNi, osvaldo a., Derecho Procesal Transnacional. Los procedimientos en la Comisión y ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, México, Tirant Lo Blanch, 2014.

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procedimientos en la Comisión y ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, México, Tirant Lo Blanch,

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Se abre así un espacio para deliberar si hay confrontación entre el control de constitucionalidad aplicado por el derecho interno y el control de con- vencionalidad que concreta la justicia transnacional. (16)

Ahora bien, la cosa juzgada impide que se reabran procesos que se ampa- ran en la regla non bis in idem, pero la cosa juzgada constitucional es di- ferente y se explana en un territorio distinto donde siempre están referen- ciados los derechos fundamentales. De este modo, el panorama se abre a un contexto que trasciende el caso juzgado, constituyendo el elemento más utilizado por la Corte IDH para entender en los procesos que revisa.

Hay estándares que se tienen como guía:

a. Sentencia de procedimiento no instruido imparcialmente produce cosa juzga- da aparente

b. Hay también cosa juzgada aparente si del análisis fáctico es evidente que la decisión no pretendía realmente esclarecer hechos, o

c. Buscar la absolución de imputados

d. La sentencia de procedimiento no instruido independientemente produce cosa juzgada aparente

5 | El derecho a revisar la cosa juzgada en la jurisprudencia de la Corte IDH

La Corte IDH debió superar la idea de revisión implícita de las sentencias dictadas por los tribunales de un Estado parte, entendiendo que no se podía convalidar la violación a garantías y derechos que no fueran acordes con la protección judicial que cada país debe proporcionar a las personas.

En tal sentido, desde los primeros casos vinculados con la desaparición forzada de personas, se argumentó que la violación del derecho a la in- tegridad psíquica y moral de los familiares de la víctima fue una conse-

(16) En la sentencia del caso “Cabrera García”, la Corte IDH se pronuncia por primera vez so- bre la cuarta instancia como excepción preliminar. El conflicto se suscita porque México ale- ga que los recursos internos fueron resueltos conforme a las reglas del debido proceso de la CADH y aplicando ex officio el control de convencionalidad. Sin embargo la Corte contesta que el planteamiento del Estado mexicano versa sobre cuestiones de fondo, es decir, México alega la inexistencia de violaciones de derechos humanos, cuando esa es precisamente, la cuestión de fondo. Corte idH, “Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México”, fallo cit.

precisamente, la cuestión de fondo. C orte idH , “Caso Cabrera García y Montiel Flores vs.

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cuencia directa de ese fenómeno, que por su implicancia causó un severo sufrimiento acrecentado, entre otros factores, por la constante negativa de las autoridades estatales de proporcionar información acerca del pa- radero de la víctima o de realizar una investigación eficaz para lograr el esclarecimiento de lo sucedido. (17)

De allí que más allá del resultado judicial obtenido, se estableció que la privación de la verdad acerca del paradero de una persona desapare- cida, acarreaba una forma de trato cruel e inhumano para los familiares cercanos, (18) que permitían resolver sobre el daño presuntamente genera- do a las víctimas.

El ideario habilitó a tratar el fenómeno de la cosa juzgada “aparente”, que se desprendía del análisis fáctico practicado, del que se desglosaban finalidades espurias que no se podían consentir.

No era solo el hecho directo de impacto sobre las personas, sino también, aquello que el Estado quería esconder al amparo de una investigación cuyo procedimiento y las decisiones judiciales, no pretendían realmente esclarecer los hechos, sino obtener la absolución de los imputados, en un marco donde los funcionarios judiciales carecen de los requisitos de inde- pendencia e imparcialidad. (19)

Fuera de estos márgenes dispuestos, la Corte IDH reitera en jurispruden- cia constante que está facultada para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de la Convención (art. 62.3); de modo que, teniendo presente los términos amplios en que está redactado el Pacto de San José de Costa Rica, indica que se cuenta con una jurisdicción plena sobre todas las cuestiones relativas a un caso.

(17) Corte idH, “Caso Blake vs. Guatemala” (Fondo), 24/01/1998, serie C, nº 36, párr. 114, y “Caso González Medina y familiares vs. República Dominicana”, fallo cit., párr. 270.

(18) Corte idH, “Caso Trujillo Oroza vs. Bolivia” (Fondo), 26/01/2000, serie C, nº 64, párr. 114, y “Caso González Medina y familiares vs. República Dominicana”, fallo cit., párr. 270.

(19) Corte idH, “Caso Carpio Nicolle y otros vs. Guatemala” (Fondo, Reparaciones y Costas), 22/11/2004, serie C, nº 117, párr. 131; y “Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile” (Ex- cepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), 26/11/2006, párr. 154. Ver, inter alia, Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, U.N. Doc. A/CONF.183/9 (1998), art. 20; Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda, UN Doc. S/Res/955 (1994), art. 9º; y Estatuto del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia, UN Doc. S/Res/827 (1993), art. 10.

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(1994), art. 9º; y Estatuto del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia, UN Doc. S/Res/827 (1993),

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La competencia, por lo tanto, admite decidir si se produjo una violación a alguno de los derechos y libertades reconocidos por la Convención y para adoptar las disposiciones apropiadas derivadas de semejante situación; pero lo es igualmente para juzgar sobre los presupuestos procesales en que se fundamenta su posibilidad de conocer del caso y para verificar el cumplimiento de toda norma de procedimiento en la que esté envuelta la “interpretación o aplicación” del Pacto.

En el ejercicio de esas atribuciones la Corte IDH no está vinculada con lo que previamente haya decidido la Comisión, sino que está habilitada para sentenciar libremente de acuerdo con su propia apreciación. (20)

Ahora bien, en el contexto de aplicación de la Convención, su objeto y su fin, las normas relativas al procedimiento se deben aplicar con base en un criterio de razonabilidad, pues de lo contrario se ocasiona un desequili- brio entre las partes y se compromete la realización de la justicia. (21) En la jurisdicción internacional lo esencial es que se preserven las condiciones necesarias para que los derechos procesales de las partes no sean dismi- nuidos o desequilibrados, y para que se alcancen los fines para los cuales han sido diseñados los distintos procedimientos. (22)

Precisamente es aquí donde asientan los pilares de la revisión de la cosa juzgada írrita y/o fraudulenta que la Corte IDH elabora. En algunos casos se afirma que el principio ne bis in idem no resulta aplicable cuando el procedimiento que culmina con el sobreseimiento de la causa o la abso- lución del responsable de una violación a los derechos humanos, consti-

(20) Corte idH, “Caso Constantine y otros” (Excepciones Preliminares), 01/09/2001, serie C, nº 82, párr. 71; “Caso Benjamín y otros” (Excepciones Preliminares), 01/09/2001, serie C, nº 81, párr. 71; “Caso Hilaire” (Excepciones Preliminares), 01/09/2001, serie C, nº 80, párr. 80; “Caso Las Palmeras” (Excepciones Preliminares), 04/02/2000, serie C, nº 67, párr. 32; “Caso Cesti Hurtado” (Excepciones Preliminares), 26/01/1999, serie C, nº 49, párrs. 44 y 52; “Caso Cantoral Benavides” (Excepciones Preliminares), 03/09/1998, serie C, nº 40, párr. 46; “Caso Godínez Cruz” (Excepciones Preliminares) 26/06/1987, serie C, nº 3, párr. 32; “Caso Fairén Garbi y Solís Corrales” (Excepciones Preliminares), 26/06/1987, serie C, nº 2, párr. 34; y “Caso Velásquez Rodríguez” (Excepciones Preliminares), 26/06/1987, serie C, nº 1, párr. 29.

(21) Corte idH, “Caso de la ‘Panel Blanca’ (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala” (Excep- ciones Preliminares), 25/01/1996, serie C, nº 23, párr. 40.

(22) Corte idH, “Caso Baena Ricardo y otros”, (Excepciones Preliminares), 18/11/1999, serie C, nº 61, párr. 41; “Caso de la ‘Panel Blanca’ (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala”, fallo cit., nota 4, párr. 42; y “Caso Gangaram Panday”, (Excepciones Preliminares) 04/12/1991, serie C, nº 12, párr. 18.

nota 4, párr. 42; y “Caso Gangaram Panday”, (Excepciones Preliminares) 04/12/1991, serie C, nº 12, párr.

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tutiva de una infracción al derecho internacional, sustrae al acusado de su responsabilidad penal, o cuando el procedimiento no fue instruido con in- dependencia o imparcialmente de conformidad con las debidas garantías procesales. (23) Una sentencia pronunciada en las circunstancias indicadas produce una cosa juzgada “aparente” o “fraudulenta”. (24)

Los vicios que conforman la revisión se involucran con las garantías tra- dicionales de independencia, imparcialidad y derecho de defensa; pero también incorporan deberes que la CADH dispone en los contenidos de los arts. 8 y 25, como es la obligación de investigar.

Por tanto, un Estado no se puede amparar en lo formalmente realizado por sus jueces si las sentencias emanadas en estos procesos no cumplen los estándares de la CADH, en la medida que no hacen tránsito a cosa juzgada decisiones judiciales originadas en tales hechos internacional- mente ilícitos.

En materia penal, por ejemplo, el caso “Argüelles vs. Argentina” (25) revierte lo decidido en las cortes nacionales sosteniendo que advier- te arbitraria la pena privativa de libertad en tanto ella no cumple con los siguientes parámetros: a) su finalidad sea compatible con la CADH, como lo es asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del pro- cedimiento ni eludirá la acción de la justicia; b) que sean idóneas para cumplir con el fin perseguido; c) que sean necesarias, es decir, absoluta- mente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido; d) que sean estrictamente proporcionales, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desme-

(23) Corte idH, “Caso Almonacid Arellano y otros”, fallo cit., nota 6, párr. 154. Ver también, ONU, Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado por la Conferencia Diplo- mática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una corte penal internacional, U.N. Doc. A/CONF.183/9, 17/07/1998, art. 20; Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, S/Res/827, 1993, art. 10, y Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda.

(24) Corte idH, “Caso Almonacid Arellano y otros”, fallo cit., nota 6, párr. 154; “Caso Gutié- rrez Soler” 12/09/2005, serie C, nº 132, párr. 98, y “Caso Carpio Nicolle y otros”, 22/11/2004, serie C, nº 117, párr. 131.

(25) Corte idH, “Caso Argüelles y otros vs. Argentina” (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), 20/11/2014, serie C, nº 288, párr. 120.

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vs. Argentina” (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), 20/11/2014, serie C, nº 288, párr. 120. 54

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dido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida; e) cualquier restricción a la libertad que no contenga una motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas será arbitraria y, por tanto, vio- lará el art. 7.3 CADH.

En “Torres Millacura”, a su turno, se afirma que, como parte del deber de investigar, el Estado debe llevar a cabo una búsqueda seria en la cual realice todos los esfuerzos posibles para determinar a la breve- dad el paradero de la víctima, ya que el derecho de los familiares de conocer el destino o paradero de la víctima desaparecida constituye una medida de reparación y, por tanto, una expectativa que el Estado debe satisfacer a estos. Es de suma importancia para los familiares de la víctima desaparecida el esclarecimiento de su paradero o destino final, ya que esto permite a los familiares aliviar la angustia y sufrimien- to causados por la incertidumbre del paradero y destino de su familiar desaparecido. (26)

Siguiendo con los casos argentinos, que son los que interesan a los fi- nes de verificar si en la línea jurisprudencial de la Corte IDH se pueden encontrar parámetros para delinear una acción autónoma de revisión de la cosa juzgada, la causa “Furlan” trasciende el espacio del proceso al indicar que, en vista de la importancia de los intereses que se verifican, los procedimientos administrativos y judiciales que conciernen a la pro- tección de los derechos humanos de personas menores de edad, parti- cularmente aquellos procesos judiciales relacionados con la adopción, la guarda y la custodia de niños y niñas que se encuentran en su primera infancia, deben ser manejados con una diligencia y celeridad excepcio- nales por parte de las autoridades, bajo el riesgo de afectar la garantía del debido proceso. (27)

Claro está que esta es una pauta muy genérica, pero acierta cuando se distinguen las circunstancias particulares de cada contingencia.

(26) Corte idH, “Caso Torres Millacura y otros vs. Argentina” (Fondo, Reparaciones y Costas), 26/08/2011, serie C, nº 229, párr. 136.

(27) Corte idH, “Caso Furlan y Familiares vs. Argentina” (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), 31/08/2012, serie C, nº 246, párr. 127.

vs. Argentina” (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), 31/08/2012, serie C, nº 246, párr. 127. 55

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Así, en el caso “Mendoza”, (28) relacionado con la imposición de sanción penal a menores de edad, se señala que, para la determinación de las consecuencias jurídicas del delito, opera de manera relevante el principio de proporcionalidad. Conforme a este principio, debe existir un equilibrio entre la reacción penal y sus presupuestos, tanto en la individualización de la pena como en su aplicación judicial. Por lo tanto, el principio de proporcionalidad implica que cualquier respuesta a los niños que hayan cometido un ilícito penal será en todo momento ajustada a sus circunstan- cias como menores de edad y al delito, (29) privilegiando su reintegración a su familia y/o sociedad.

En “Memoli” la Corte IDH revoca una medida cautelar dispuesta por el derecho interno, tomando en consideración la violación al plazo razona- ble. Allí el tribunal declaró la responsabilidad internacional de Argentina por haber incumplido con su obligación de resolver, dentro de un plazo ra- zonable, el proceso civil por daños y perjuicios iniciado contra los señores Mémoli. De inmediato ordenó al Estado el deber de adoptar las medidas necesarias para resolver con la mayor celeridad posible el mencionado proceso civil. Asimismo, revocó la medida cautelar de inhibición general para enajenar y gravar bienes impuesta, estableciendo que se debía infor- mar en un plazo de tres meses sobre el cumplimiento de esta medida. (30)

Si bien no se insinúa dolo o fraude que cupiera encontrar un caso de pro- ceso aparente o simulado, lo cierto es que deroga por aplicar un principio propio del debido proceso: el plazo razonable.

En conjunto, la expresión jurisprudencial que la Corte IDH utiliza al referir a la “cosa juzgada fraudulenta” no coincide con la definición que tiene la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación que, comparando con los fallos citados antes de ahora, tiende a mirar la afec- tación que sufre un tercero ante la connivencia entre partes, o cuando se

(28) Corte idH, “Caso Mendoza y otros vs. Argentina” (Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones), 14/05/2013, serie C, nº 260, párr. 151.

(29) Ver Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Me- nores (Reglas de Beijing) adoptadas por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 40/33, 29/11/1985, Regla 5.

(30) Corte idH, “Caso Mémoli vs. Argentina” (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparacio- nes y Costas), 22/08/2013, serie C, nº 265, párr. 206.

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vs. Argentina” (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparacio- nes y Costas), 22/08/2013, serie C, nº 265, párr. 206.

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altera gravemente una regla procesal al punto de interferir con el valor racional de la cosa juzgada.

La coincidencia está en el “engaño” que produce la maquinación o artilu- gio de las partes o del propio tribunal. Ardid que involucra a las autorida- des que investigan, acusan y resuelven.

Este cuestionamiento, que recae sobre el valor de la res judicata, lo funda Sergio García Ramírez en el caso “Gutiérrez Soler” (31) cuando sostiene que las reflexiones en torno a esta materia son cada vez más abundantes en

la jurisprudencia nacional —particularmente en la formulada por tribuna-

les de constitucionalidad—, como lo han sido en la internacional. En fin de cuentas, queda de manifiesto que la autoridad de cosa juzgada sólo

se justifica por la autoridad que le transmite la regularidad del proceso

y la legitimidad en la actuación del juzgador. Es verdad que interesa a la

sociedad y al Estado la definición de las contiendas y la conclusión de los conflictos, pero también lo es que ese objetivo digno —que “santifica” la cosa juzgada— no debe procurarse y obtenerse a toda costa, inclusive con atropello de los medios que legitiman la actuación jurisdiccional del Estado, en la que se deposita la custodia de intereses jurídicos y valores éticos. En otros términos, el fin no justifica los medios; éstos concurren, en cambio, a la justificación del fin procurado. Esta inversión de la antigua máxima pragmática tiene especial relevancia en cuestiones del proceso:

por ejemplo, admisión y eficacia de la prueba.

Como se observa de este compendio jurisprudencial, no hay una línea certera donde afirmarse para tener un modelo permitido para revisar la cosa juzgada. El desarrollo muestra a la cosa juzgada fraudulenta como resultado de un juicio en el que no se han respetado las reglas del debido proceso, o cuando los jueces no obraron con independencia e imparcia- lidad, vale decir, que no atiende otra cosa que principios y garantías, sin establecer otra guía u orientación.

Repitiendo a la Corte IDH, se apunta que en lo que toca al principio ne bis in idem, aun cuando es un derecho humano reconocido en el art. 8.4 CADH, no es un derecho absoluto, y por tanto no resulta aplicable cuan- do: a) la actuación del tribunal que conoció el caso y decidió sobreseer

(31) Corte idH, voto razonado “Caso Gutiérrez Soler vs. Colombia”, 09/09/2005.

el caso y decidió sobreseer (31) C orte idH , voto razonado “Caso Gutiérrez Soler vs.

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o absolver al responsable de una violación a los derechos humanos o al

derecho internacional obedeció al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal; b) el procedimiento no fue instruido independien-

te

o imparcialmente de conformidad con las debidas garantías procesales,

o

c) no hubo la intención real de someter al responsable a la acción de la

justicia. (32) Una sentencia pronunciada en las circunstancias indicadas pro- duce una cosa juzgada “aparente” o “fraudulenta”.

Por otro lado, la Corte IDH considera que si aparecen nuevos hechos o pruebas que puedan permitir la determinación de los responsables de violaciones a los derechos humanos, y más aún, de los responsables de crímenes de lesa humanidad, pueden ser reabiertas las investigaciones in- cluso si existe un sentencia absolutoria en calidad de cosa juzgada, puesto que las exigencias de la justicia, los derechos de las víctimas y la letra y espíritu de la CADH desplaza la protección del ne bis in idem. (33)

La evolución que muestran los casos que la Corte IDH resuelve comien- za con el análisis del contexto global donde se dicta la cosa juzgada. La desaparición forzada involucró decisiones judiciales irritantes que viciaron los procedimientos y sus resultados. Lo mismo, pero en otra dimensión, ocurrió con los tribunales militares, en los que el caso “Gutiérrez Soler vs. Colombia” (34) fue un puntapié al anular lo actuado por la justicia penal militar ante la claridad de los vicios constatados.

En suma, si aparecen nuevos hechos o pruebas que puedan permitir la de- terminación de los responsables de violaciones a los derechos humanos, y más aún, de los responsables de crímenes de lesa humanidad, pueden ser reabiertas las investigaciones, incluso si existe un sentencia absolutoria en calidad de cosa juzgada, puesto que las exigencias de la justicia, los dere- chos de las víctimas y la letra y espíritu de la CADH desplaza la protección del ne bis in idem. (35)

(32) Corte idH, “Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, fallo cit., párr. 154.

(33) Ibid.

(34) Corte idH, “Caso Gutiérrez Soler vs. Colombia” (Fondo, Reparaciones y Costas), 12/09/2005, serie C, nº 132.

(35) Parra vera, osCar, “La jurisprudencia de la Corte Interamericana respecto a la lucha contra la impunidad: algunos avances y debates”, en Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, nº 1, año 13, noviembre de 2012, pp. 5/51.

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avances y debates”, en Revista Jurídica de la Universidad de Palermo , nº 1, año 13,

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6 | La revisión de la cosa juzgada en el derecho público local

Ninguna de las provincias argentinas ha regulado, para el proceso civil, la acción (pretensión) o recurso de revisión de la cosa juzgada. La única excepción es San Juan, en cuyo Código de rito dispone (art. 265 bis) que:

El recurso de revisión podrá ser iniciado únicamente contra sen- tencias definitivas ejecutoriadas en que se verifique algunas de las circunstancias siguientes:

1) Hubieren sido dictadas por jueces cuyo nombramiento no reúna los requisitos establecidos en la Constitución Provincial.

2) Se hayan dictado en virtud de documentos reconocidos o de- clarados falsos, ignorándolo el recurrente, o cuya falsedad se reconociera o declarara después.

3) Después de pronunciada la sentencia definitiva, la parte per- judicada hallase o descubriese documentos decisivos ignora- dos, extraviados o detenidos por fuerza mayor, o por obra de la parte en cuyo favor se hubiese dictado.

4) Se hubieren obtenido en virtud de violencia, prevaricato, co- hecho judicial u otra acción fraudulenta, o en base a prueba testifical, pericial o confesional falsa y sus autores hubiesen sido judicialmente condenados después de dictada la sentencia re- currida. La apreciación sobre la procedencia del recurso de revi- sión, se realizará con criterio estricto.

En los supuestos de los incisos 2, 3 y 4 los actos o pruebas viciados debe- rán haber sido decisivos y esenciales en el dictado de la sentencia objeto del proceso. No será admisible esta pretensión cuando se invocaren vicios de la actividad procesal, errores de juzgamiento o, en general, aquellos agravios cuya corrección debió procurarse a través de los incidentes y re- cursos pertinentes en el juicio cuya sentencia se ataca. (36)

(36) Las cuestiones formales se reglamentan en los siguientes artículos: “Artículo 265 ter.- Competencia: El Juez competente para intervenir en el presente recurso, será: 1) El Juez o Tribunal que dictó la sentencia, una vez legalmente constituido, en el caso del Inciso 1) del Artículo 265 bis. 2) En los demás casos previstos en el Artículo 265 bis, el Juez o Tribunal que

del Inciso 1) del Artículo 265 bis. 2) En los demás casos previstos en el Artículo

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Esta línea trabaja dentro del proceso, continuando su vigencia al adoptar

a la revisión como una etapa de transición entre la irregularidad y el resul- tado debido.

Es una diferencia importante respecto a los que promueven una acción autónoma en la que el objetivo no es subsanar sino dar libertad suficiente para que la jurisdicción revise y dicte un nuevo juzgamiento.

En nuestro país ha sido más común perseguir lo primero, tal como fue elaborado en la jurisprudencia de la CSJN que hemos reseñado, pero en Latinoamérica se dispone la revisión como una pretensión autónoma.

En efecto, en Perú, por ejemplo, las sentencias que vierte la justicia ordinaria que se entienden contrarias a la Constitución se llevan por amparo ante el Tribunal Constitucional, que al recibirla argumenta que no procede el ampa- ro contra amparo si la resolución judicial emana de un procedimiento regular. Pero cuando el Código Procesal Constitucional se refiere en el art. 5º inc. 6)

a la improcedencia de un proceso constitucional que cuestiona una reso-

lución judicial firme recaída en otro proceso constitucional, la disposición

hubiese dictado la sentencia cuya revisión se pretende, en cualquiera de las instancias ordi- naria o extraordinaria en que el vicio se exteriorice. Si en el supuesto del Inciso 4) del Artículo 265 bis, la causa de la revisión alcanza la actuación del Juez, intervendrá el, que legalmente deba reemplazarlo.

Artículo 265 quater.- Plazos. Trámite. El juicio podrá iniciarse dentro de los treinta días con- tados desde la constitución del Tribunal en la forma y condiciones establecidas en la Cons- titución en el supuesto del Inciso 1) del Artículo 265 bis, o de los quince (15) días contados desde el siguiente al que se recobraren los documentos o se tuvo conocimiento de ellos o se declaró la falsedad en los demás casos. Este proceso no podrá ser iniciado pasados tres años desde que la sentencia pasó en autoridad de cosa juzgada material. Interpuesto el recurso de revisión de sentencia ejecutoriada, se revolverá previamente sobre su admisibilidad. Si se admitiere formalmente tramitará por el trámite de juicio ordinario. La sustanciación del re- curso de revisión no suspenderá la ejecución de la sentencia objeto del mismo. En supuestos excepcionales en que de los elementos allegados al proceso surja certeza suficiente de las razones invocadas por el actor, el Tribunal con caución suficiente, podrá disponer la suspen- sión de la ejecución de la sentencia objetada. La contraparte podrá solicitar la ejecución, rindiendo caución real suficiente adecuada a la importancia del recurso y las circunstancias del caso. Serán partes necesarias de este proceso las que lo hubieren sido en el proceso en el que se dictó la sentencia objetada. En consideración a la gravedad de los intereses institucionales y sociales comprometidos, el Tribunal interviniente deberá: 1) Otorgar trámite preferencial a este recurso, dando prioridad a la designación de audiencias y dictado de resoluciones. 2) Impulsar con la mayor celeridad posible su trámite.

Artículo 265 quintus.- Recursos. Dictada la sentencia del recurso de revisión, la misma podrá ser recurrida conforme los recursos ordinarios y extraordinarios que pudieren corresponder atento a la instancia en la cual la sentencia se dicte. Cuando el trámite del recurso de revisión se lleve a cabo ante la Corte de Justicia, la sentencia dictada podrá ser objeto de recurso de reposición”.

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se lleve a cabo ante la Corte de Justicia, la sentencia dictada podrá ser objeto de

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debe interpretarse relacionada con procesos donde se haya respetado de modo escrupuloso el debido proceso y la tutela procesal efectiva en sus dis- tintas manifestaciones, puesto que, de otro modo, la posibilidad de cerrar por completo el “amparo contra amparo” sería contrario a la Constitución.

En Colombia se le da a la acción de tutela una expansión tan importante que puede emplearse para rectificar aquellas decisiones judiciales consi- deradas como verdaderas vías de hecho, cuando los errores sean de tal magnitud y las causales específicas de procedencia se aprecien de una manera tan evidente, que puedan desvirtuar la juridicidad del pronun- ciamiento judicial objeto de cuestionamiento. Inclusive este tribunal ha dado razones expresas a modo de causales:

a. Que sea de relevancia constitucional, de forma que se debe demostrar cuales derechos fundamentales son los afectados;

b. Oportunidad de articulación, que significa haber agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa, y haber deducido de inmediato (dos meses siguientes a la ejecutoria) la acción extraordinaria de tutela;

c. Que hayan irregularidades procesales graves, atentatorias de derechos funda- mentales;

d. Demostrar el perjuicio sufrido por la vulneración de los derechos.

En Ecuador, la última reforma constitucional presta oídos a la doctrina institucional más relevante que había sugerido incorporar un recurso ex- traordinario de amparo contra autos y sentencias judiciales finales o de- finitivas, cuando existieran claras violaciones de las garantías constitucio- nales del debido proceso.

La medida se agrega en la Constitución de la república adoptada a partir del 20 de octubre de 2008 consagrando, para aquellas controversias sobre vio- lación de derechos constitucionales por parte de las autoridades judiciales, el principio de la doble instancia judicial que incluye la eventual revisión de fallos (sentencias o autos definitivos) vía protección constitucional extraordi- naria por parte de la Corte Constitucional. Vale decir que la acción extraordi- naria de protección se configura como un verdadero derecho constitucional para reclamar y/o exigir una conducta de obediencia y de acatamiento es- tricto a los derechos constitucionales de los ciudadanos por parte de las au- toridades judiciales. La acción funciona para garantizar y resguardar el debi- do proceso en lo que se refiere a su efectividad y a sus resultados concretos.

para garantizar y resguardar el debi- do proceso en lo que se refiere a su efectividad

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En Venezuela, sucede otro tanto y se definen límites para la garantía cons- titucional de la cosa juzgada asignándole a la Sala Constitucional del Tri- bunal Supremo de Justicia, la potestad de revisar una cierta categoría de sentencias definitivamente firmes, que se pueden explorar, corregir o anu- lar según los casos.

En el derecho comparado hay más de estas reversiones que, en cierto modo, plantean conflictos de competencia, cuando no, verdaderos cho- ques de potestades que esgrimen por zanjar quien tiene la última palabra.

En España, por citar solo un caso, la amplia libertad que tiene el Tribunal Constitucional para depurar el concepto de tutela judicial efectiva del art. 24 de la Norma Fundamental, le facilitó superar el escollo del carácter sub- sidiario que tiene actuando dentro de un amparo constitucional, llegando

a revisar sentencias y condenas, cobijado con el argumento de comprobar

si el órgano judicial vulneró o no algún derecho o libertad fundamental garantizado por la Constitución española.

Asimismo, el art. 54 LOTC señala que cuando el TC conozca del recurso de

amparo respecto de decisiones de los jueces y tribunales, limitará su función

a concretar si se han violado derechos o libertades del recurrente y a preser-

var o restablecer estos derechos o libertades y se abstendrá de cualquier otra consideración sobre la actuación de los órganos jurisdiccionales. Claro está que nos referimos a la casación que se pretende por errores de registro dis- tinto contra una decisión que, pretendiendo ser la última palabra de un caso, se cuestiona en una jerarquía jurisdiccional a veces diferente, otras de igual competencia, pero siempre igualando la finalidad de revisar la cosa juzgada.

7 | Cuestiones que admiten la acción autónoma

Para nosotros, la acción autónoma de revisión de la cosa juzgada tiene cuestiones y problemas que se podrían clasificar, como en cierta medida lo hace el código de San Juan, permitiendo así encontrar motivos para fundamentar la anulación por error o inconstitucionalidad de una senten- cia que contenga estos vicios.

Claro es que encontrar el error en la sentencia no es suficiente para revisar la cosa juzgada. Mucho menos si el vicio fue denunciado en las instancias

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en la sentencia no es suficiente para revisar la cosa juzgada. Mucho menos si el vicio

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pertinentes y se utilizaron, hasta agotarlos, cada uno de los medios de gravamen y vías de impugnación.

La oportunidad, no obstante, tiene su importancia cuando el error se sus- cita dentro del órgano jurisdiccional que pronuncia la sentencia definitiva, y no existen contra ella posibilidades de articulación posible.

Dentro del proceso, el uso de la revisión como recurso es una oportuni- dad, pero cuando se regula en tal sentido (ley 26.853) se confunden los motivos de reparación. Mantener la cuestión írrita dentro del proceso que se impugna, vuelve al recurso con limitaciones por el objeto y resistido en la apertura de razones, causas y motivos. La impugnación, por vía de principio, queda acotada a las causales establecidas reglamentariamente.

En su lugar, el descubrimiento de cualquier vicio trascendente en tiempos de cosa juzgada, vuelve factible la revisión, solo que la presentamos como pretensión autónoma.

El error notorio (es decir que, prima facie, no necesita probarse al ser ma- nifiesto) es aquel que produce una severa lesión al debido proceso, im- pactando no solo en los derechos de la parte agraviada, sino además, en la garantía que a la sociedad se promete.

En España se denomina error patente de relevancia constitucional, porque de no alterar el derecho a la tutela judicial efectiva, impreso en el art. 24 de la Constitución, el vicio carece de trascendencia y se convalida por insig- nificante.

Participamos de esta exigencia con el objeto de no utilizar el remedio extraordinario de replanteo como una forma de eternizar los procesos. Es decir que no es únicamente el error evidente, sino aquel que produce un defecto grave en lo intrínseco de la sentencia, descalificándola como pronunciamiento válido al no ser correspondiente con la realidad de los hechos comprobados.

El error tiene que ser inexcusable e inconciliable con una racional adminis- tración de justicia, más no puede ser la fuente donde alimentar la repeti- ción de procesos donde sean los jueces quienes revisen las competencias de sus pares sin una razón suficiente.

ción de procesos donde sean los jueces quienes revisen las competencias de sus pares sin una

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El error, en consecuencia, podrá alojarse cuando la persona contra quien se opone la cosa juzgada haya sufrido indefensión absoluta; o bien cuan- do la sentencia se hubiera apoyado en documentos que, posteriormente,

se declaran falsos; o si resultan descubiertos aquellos de incidencia mani- fiesta y necesaria para haber resuelto en un sentido contrario al emitido;

o el pronunciamiento se sostenga en afirmaciones reveladas por testigos

falsos; o se descubra que la decisión judicial contiene graves vicios de discernimiento, intención y/o libertad para juzgar.

8 | Indefensión absoluta

El derecho de defensa exige que toda persona a quien la sentencia pueda

alcanzar tenga efectiva posibilidad de ser oído, alegar y ofrecer prueba. Es una parte esencial del debido proceso y tiene raigambre constitucional.

En consecuencia, el derecho de defensa en juicio se integra en la garantía central y forja una serie de contenidos mínimos que, cumplidos, son los que resuelven la validez de la sentencia.

El tema tiene orientaciones útiles en los tratados y convenciones inter- nacionales. También con las normas fundamentales y los ordenamientos jurídicos que establecen bases y condiciones para la actuación de las par- tes en el proceso. Pero el problema aparece cuando se ofrecen visiones alternativas para un mismo derecho, conforme se tenga una lectura cons- titucional o se practique desde el plano del reglamento procesal.

Por ejemplo, el art. 8 CADH da preferencia al derecho a ser oído, dispo- niendo en lo demás todas las garantías que se deben aplicar en la deter- minación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier carácter, sin perjuicio de acentuar garantías particulares para el proceso penal.

El Convenio Europeo de Derechos Humanos también aplica este criterio aunque dispone más condiciones para su efectividad.

Por su parte, como pilar del sistema mundial de defensa de los derechos humanos, la Declaración Universal de Derechos Humanos echó las bases que cimentaron las garantías de igualdad ante la ley y de protección judi- cial (art. 7); recurso efectivo (art. 8); evitar las detenciones arbitrarias o el

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ante la ley y de protección judi- cial (art. 7); recurso efectivo (art. 8); evitar las

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destierro (art. 9); y, en conjunto, en el art. 10 que dice: “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”.

En suma, el derecho a ser oído fue el contenido básico del derecho de defensa, porque todas las demás garantías que se mencionaron quedaron instaladas en los requisitos del debido proceso.

Por eso, cuando las legislaciones locales comienzan a elaborar y definir los valores y contenidos esenciales, inician al mismo tiempo una corriente de afirmaciones con alternativas, que por esa característica, tienen cierta inseguridad jurídica.

La indefensión que se invoca para anular la cosa juzgada no puede asentar en las personas que litigan dentro del proceso. Si ellas tuvieron la calidad de parte, es evidente que lo demás es producto de la propia actividad, de manera que solo la arbitrariedad desproporcionada que despoja al afec- tado del derecho de alegación, réplica y prueba, puede ser causa para revisar un resultado notoriamente injusto.

La idea de indefensión se toma para aquel a quien, sin tener intervención en el proceso ni haberle dado oportunidad para hacerlo, encuentra afec- tados sus derechos por una sentencia que lo perjudica notablemente.

Lo que se intenta, es fomentar una auténtica defensa en juicio, para evitar que se afecte el derecho de propiedad comprendido en la amplia dimen- sión del art. 17 constitucional. Inclusive, corresponde aclarar que el tercero que puede intentar la reversión de una sentencia que lo perjudica, debe contar con interés jurídico relevante y suficiente, en la medida que, según las leyes procesales vigentes, hubiese estado legitimado para demandar o ser demandado. (37)

(37) CSJN, “Iturraspe, Carlos y Enrique c/De Olaso Delmás, Juan Cruz y Mercedes Delmás de Olaso”, 1922, Fallos, 137:175. Es principio uniformemente reconocido que las sentencias revisten la autoridad de la cosa juzgada solamente con relación a los que han sido parte en el juicio, es decir, respecto a las personas que han figurado en el proceso por sí mismas o que han estado representadas en él; por lo que no hay cosa juzgada cuando no hay identidad de persona. (En el caso, la sentencia que se invocaba no fue dictada en pleito contra los deman-

no hay identidad de persona. (En el caso, la sentencia que se invocaba no fue dictada

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En definitiva, la indefensión del tercero contra quien se opone la cosa juz- gada considera la situación procesal de aquel que, debiendo estar en el proceso, no fue citado, o lo fue de manera poco fehaciente, o en flagrante violación con la seguridad jurídica que impone el emplazamiento a estar a derecho.

La ausencia no debe provenir del interés en actuar, ni de la deliberada omisión de hacerlo, desde que no se pueden reservar herramientas cuyo uso debe ser oportuno, con el riesgo de inutilizarlas para después. El he- cho de tomar conocimiento de la afectación es importante para medir la oportunidad; sin que el estado de ejecución directa de la sentencia pueda impedir el progreso de la acción revisora.

9 | Documentos relevantes

La cosa juzgada es un efecto de la sentencia que impide revisar el conte- nido del fallo, obstruyendo todo intento de cambiar la decisión. Es írrita cuando a ese efecto lo acompañan razones formales, sin el respaldo con la realidad de lo evaluado y ponderado. La injusticia notoria se hace pre- sente cuando se advierte que la base de sustentación estuvo privada de toda la verdad, encontrándose así deformada la arquitectura legal que solo se mantiene por las solemnidades del proceso. Tales vicios son los que admiten replantear el caso.

La aparición de documentos tiene esta característica en dos variables. La primera cuando dichos instrumentos se conocen pero no se cuentan dispo- nibles ni pueden localizarse, sin que ellos tengan alguna presunción de au- tenticidad y existencia, debiendo entonces ser probados. La falta de prueba los excluirá como medio probatorio, y la sentencia se dictará sin tenerlos en cuenta. La segunda se relaciona con el descubrimiento de un documento relevante de alto valor probatorio para cambiar el destino de lo juzgado.

En el primer espacio los documentos perdidos, extraviados, o sin prueba por alguna de las razones que el dispensario procesal encuentra, pueden agregarse en etapas procesales precluidas cuando ellos son de contenido

dados ni contra sus causantes, sino contra un tercero). Para que los sucesores singulares se en- cuentren representados por su causante, y por lo tanto, para que la sentencia que se dicte en el proceso revista para aquellos la autoridad de la cosa juzgada, es indispensable que dicho pronunciamiento sea de fecha anterior al acto de la transmisión definitiva del bien del sucesor

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que dicho pronunciamiento sea de fecha anterior al acto de la transmisión definitiva del bien del

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esencial y permiten arribar a la verdad que se reclama. La condición nece- saria para la introducción es que sean relevantes e idóneos para ingresar fuera de los tiempos que el procedimiento ordena. En este sentido, cabe recordar el famoso caso “Colalillo”. (38)

Pero cuanto interesa relevar es otro aspecto, el que se vincula con el des- cubrimiento del documento ignorado, o del que siendo conocido adviene con la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

Algunas legislaciones le quitan posibilidad de revisión al instrumento tar- dío, sosteniendo que el hecho mismo de que el documento sea posterior constituye por sí solo impedimento para que proceda la acción revisora.

No obstante, esa exclusión depende de la disponibilidad habida, pues si

el título en el que se basa es de fecha posterior a la sentencia, es probable

que se permita en tanto y cuanto sea útil y conducente porque, en la prác- tica, no habría error judicial que corregir (si es que se tiene a este como el objetivo de la revisión), toda vez que la sentencia se habría pronunciado con la justicia emanada de la documentación existente.

A diferencia de este criterio, si la decisión final recayó sobre documentos

que fueron ignorados al tiempo de resolver, o siendo conocidos y utili- zados se declara posteriormente su falsedad, la cosa juzgada se vuelve revocable.

Para que proceda la revisión es necesario que el documento sea fehaciente y auténtico, siendo requisito ineludible para impedir tanto la ejecución de

la sentencia, como para inhibir la eficacia constitutiva de la cosa juzgada.

En líneas generales hay coincidencia en el derecho comparado sobre la procedencia de revisar lo juzgado cuando se basa en documentos que fueron reconocidos o declarados falsos después de la sentencia, o que la

(38) CSJN, Fallos: 238:550. Allí se dice “Que las circunstancias de hecho sean objeto de com- probación ante los jueces no excusa la indiferencia de éstos respecto de su objetiva verdad pues si bien es condición de validez de un fallo judicial que sea conclusión razonada del de- recho vigente con particular referencia a las circunstancias comprobadas de la causa, a fin de juzgar un hecho, no cabe prescindir de la comprobación del modo de su existencia, que en materia civil incumbe a los interesados. El proceso civil no puede ser conducido en términos estrictamente formales pues no se trata ciertamente del cumplimiento de ritos caprichosos sino del desarrollo de procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurídica objetiva que es su norte”.

sino del desarrollo de procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurídica objetiva que es su

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parte condenada ignoró que habían sido admitidos por cierto o nulifica- dos antes de la sentencia misma.

La diferencia está en la amplitud de causales: mientras algunos piden que el documento recuperado después de la sentencia haya tenido imposi- bilidad de agregarse antes, sea a causa de fuerza mayor o por culpa de la parte contraria, otros exigen que la decisión hubiere recaído en virtud de documentos ignorados, o que fueran declarados falsos en un proceso penal.

Finalmente, se apunta a la idoneidad del documento para posibilitar un cambio absoluto de la línea que adoptó la sentencia, permitiendo su apli- cación con el sólo recaudo de sospechar que el conocimiento del mismo hubiera conducido a una resolución más favorable.

10 | Testigos falsos

La fuerza probatoria del testimonio prestado en el proceso que se quiere anular tiene que haber sido el principal elemento valorado en la sentencia. Si no lo es, la revisión estrecha sus posibilidades porque tendrían que pon- derarse, una vez más, el cuadro de pruebas y fundamentos para deducir la importancia que tuvo la declaración del testigo declarado falso en un proceso posterior. Y a veces, aunque sean importantes los testigos en la sana crítica aplicada, si la falsedad no es de todos sino de algunos, tam- bién aquí la reversión es relativa.

En nuestra opinión, la sentencia cuya anulación se pretenda basándose en que los testigos del juicio son declarados falsos, merece al menos revisar la importancia que llevó en la suerte de la decisión las declaraciones por ellos prestada.

Hay ejemplos de impacto notorio, como el testigo que dice haber presen- ciado el acto por el cual el homicida asesinó a una persona, y el muerto pre- sunto aparece vivo después. Aquí se conjugarían dos elementos: los nuevos hechos, que por sí mismos serían relevantes para revisar la cosa juzgada, y la sentencia declarativa del falso testimonio como elemento de prueba.

Pero hay otros supuestos donde la convicción puede estar aislada del testi- monio. El testigo de varias condenas por falsedad testimonial puede haber

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la convicción puede estar aislada del testi- monio. El testigo de varias condenas por falsedad testimonial

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cambiado los hechos que dice haber presenciado aunque estos podrían estar probados por otros medios de prueba, de modo tal que la inutilidad sería la de la declaración habida, pero de nulidad relativa para el proceso e insuficiente para vulnerar la cosa juzgada. Es una prueba falsa (el testi- monio) que no invalida otras pruebas.

En realidad, tanto la aparición de documentos relevantes como la fal- sedad testimonial de las declaraciones que orientaron la decisión cuya anulación se pretenda son aspectos de la cosa juzgada írrita por cons- trucción errónea de los hechos en que se funda, de manera que inciden en la dimensión fáctica de un caso que no coincide con la realidad suce- dida. Por eso, la revisión de lo juzgado es una reconstrucción del hecho en un nuevo proceso.

El anterior fue solo una apariencia de proceso, y estaría en el rumbo de este modelo de juicios en connivencia o aparentes que persiguen un resul- tado favorable para quien construye un espejismo distante de lo real. Se quiere un beneficio particular engañando al juez y a la otra parte, en con- secuencia, podría tratarse de procesos con dolo o fraude según el caso.

11 | Vicios en el acto de juzgar

La cosa juzgada írrita puede adolecer de este vicio por la propia actividad del juez o tribunal que juzga. Los errores notorios ya referidos tienen múlti- ples manifestaciones, algunas de ellas comentadas en párrafos anteriores. Las ahora consideradas entran en el campo de la arbitrariedad manifiesta que no se puede corregir en la misma instancia, ni mediante la articulación sucesiva de recursos disponibles.

En los hechos, son causales conocidas —arrogarse con la sentencia el rol de legislador; prescindir del texto legal aplicable sin dar razón alguna; aplicar una ley derogada; dar fundamentos solo aparentes; omitir prueba esencial o considerar la inexistente; graves defectos de congruencia; afir- maciones dogmáticas, etcétera—, pero tienen un dilema implícito en el modelo procesal.

La sentencia absurda por graves defectos de razonamiento puede llegar por la ignorancia supina del juzgador, tornando ineficaz el principio iura

defectos de razonamiento puede llegar por la ignorancia supina del juzgador, tornando ineficaz el principio iura

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novit curia, o por la sinrazón absoluta del acto de sentenciar, que no en- cuentra remedio en los recursos.

Claro está que, en uno y otro caso, el problema aparece cuando los actos notoriamente injustos y equivocados suceden en el curso de un proceso que admite atacar el error (de hecho y de derecho), y llegar hasta una máxima instancia.

En la técnica de la impugnación, la doble instancia es una garantía, y en el derecho procesal convencional se habla de un “derecho al recurso” que no se funda en la prevención del error ni se satisface con la composición del órgano que, por vía de principio, compensa y controla cuando se inte- gra con más de un magistrado. La garantía es la revisión plena de lo juz- gado, y por eso no es cualquier recurso el que lo cumplimenta, sino aquel que permite explorar sin limitaciones formales ni reducciones impuestas.

De este modo, la revisión cubre dos aspectos: repasa el pronunciamiento por un órgano jurisdiccional de grado superior y permite que el Estado afiance el control sobre la certidumbre del derecho y, al mismo tiempo, la queja obliga a un fallo definitivo que persigue alcanzar la justicia en el caso, culminando las instancias ordinarias o comunes.

Con esta visión se llega a sostener que la doble instancia no es requisito de la defensa en juicio en ningún tipo de proceso, siempre y cuando la etapa previa se haya sustanciado adecuadamente y, en su caso, favorecida por el principio pro actione, según el cual el sistema avanza en función del deber de rapidez y eficacia que el debido proceso propicia.

El problema de esta interpretación es doble. Por un lado radica en que, existiendo en los regímenes procesales un abanico de remedios y recur- sos, la articulación de obstáculos para hacerlos valer se puede advertir como un accionar que imposibilita el acceso a la justicia, o al menos, torna al proceso, absurdo, discrecional y auto contradictorio. Por otro, cuando los tribunales superiores son complacientes y formalizan con sentencias permisivas el error notorio, cierran así la posibilidad de tener justicia den- tro del marco de un proceso justo y equitativo.

Es aquí donde comienza otra etapa: la revisión de la cosa juzgada de la sentencia de los tribunales superiores.

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Es aquí donde comienza otra etapa: la revisión de la cosa juzgada de la sentencia de

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12 | Las sentencias con vicios en el consentimiento

La construcción de una sentencia cualquiera tiene un material de uso co- mún que es la Constitución, y a esta la trabajan distintos obreros con artes

y oficios disciplinados sin coherencia. Unos prefieren la ética del valor fun-

damental, otros la justicia intrínseca resultante, a veces el interés superior

a preservar o el bien público que se comparte. Pero esa técnica de cons-

trucción diversa también encuentra componentes contrapuestos porque la norma fundamental tiene sentidos opuestos para un mismo derecho o garantía. Por ejemplo, en lo que tienen de ejercicio de la libertad, y las res- tricciones a ella. O el derecho a la privacidad contra la seguridad pública a preservar conociendo datos personales, etcétera.

Ahora bien, el desafío de la interpretación y aplicación del derecho juega con las garantías jurisdiccionales propias (independencia e imparcialidad, fundamentalmente) y las que corresponden al justiciable (debido proceso, en esencia), de modo tal que, actualmente, se ha dado un valor enorme al llamado “juicio de ponderación”, cuyo sentido consiste en ofrecer una jus- tificación argumentada con solvencia cuando se está en presencia de razo- nes de similar encuadre y valor, aunque se manifiesten contrarios entre sí.

Donde anida el problema que queremos insinuar es en la forma de elaborar una sentencia cuando tiene en el camino numerosos contrastes. Véase, por ejemplo, cuanto sucede en un proceso constitucional destinado a verificar la legitimidad del acto de autoridad pública atacado por lesivo de derechos individuales. Legalidad contra legitimidad, razones contra discrecionalida- des, siempre hay un paralelismo entre el derecho constitucional violado y el principio constitucional en que se pretende fundar la actuación denunciada.

La concurrencia de derechos de igual valía son el nutriente que alimenta de continuo la actividad de los jueces. La tarea del intérprete es decidir con acierto.

Una sentencia de contenidos políticos es diferente a la limitación para ac- tuar en cuestiones políticas y, al mismo tiempo, es una decisión de polí- tica jurisdiccional resolver si el juez o tribunal va a entender sobre dichas cuestiones.

es una decisión de polí- tica jurisdiccional resolver si el juez o tribunal va a entender

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El juego de palabras acentúa la necesidad de exponer sobre cada aspecto

sin perder de vista que la respuesta que procuramos encontrar se dirige

al contenido mismo del pronunciamiento, toda vez que la reticencia a in-

vestigar los actos de la administración está actualmente abandonada y, podríamos afirmar, que se encuentra totalmente desechada.

Obviamente, una decisión puede trabajar con cuestiones políticas sin des-

membrar el principio de la separación de poderes ni cuestionar las razones que el Estado haya tenido para obrar como lo hace. Sin embargo, a veces,

la política impregna de ideología a la sentencia propiciando con ello el

fenómeno de la politización de la justicia. En este sentido, planteamos

la cuestión: ¿se puede revisar la cosa juzgada de decisiones adoptadas

después de efectuar control de constitucionalidad?

Por lo común, los jueces no pueden quedar sometidos a juicio político por mal desempeño por los errores que tengan las sentencias que profieran. Para eso están los recursos normales que provee el ordenamiento pro- cesal. No obstante, es un principio que puede tener reversión cuando la magnitud de los vicios sea muy importante.

Hay testigos evidentes, como la variación de criterios entre sentencias dictadas dentro de un corto período de tiempo. O la distorsión de los hechos, como la puesta en plano de evidencia de pruebas que no existen;

o cuando se aparta del orden jurídico vigente y que, por su condición

jurídica inexplicable, puede dar indicios ciertos de esconder un posible desvío en el ejercicio del poder jurisdiccional, de todo lo cual podría sur- gir la responsabilidad política del juez por mal desempeño con relación al contenido de las sentencias.

Los defectos acusarán, claro está, la falta de independencia o imparciali- dad de los magistrados.

13 | El daño injusto que la sentencia profiere

La producción de una sentencia errada no significa que se pueda revisar

por el vicio intrínseco. Es necesario que haya un daño directo o indirecto en

la medida que no hay reparación si no hay perjuicio sufrido. El daño injusto

tampoco exige ser concreto y quedar establecido en la noción del derecho

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si no hay perjuicio sufrido. El daño injusto tampoco exige ser concreto y quedar establecido en

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subjetivo alterado; el afectado puede ser el derecho mismo o la garantía, surgiendo una vez más el derecho al debido proceso.

La intención de dañar es un elemento a considerar aun a sabiendas de la dificultad para hacerlo cuando se trata de medir consecuencias generales antes que individuales. Hay casos que se multiplican en la realidad coti- diana, y que van desde las reacciones judiciales a disposiciones del Poder

Ejecutivo (v. gr.: declarar la inconstitucionalidad de una norma que perju- dica el presupuesto del Poder Judicial), hasta liviandades como ordenar

el procesamiento de un funcionario público como respuesta a la denuncia

contra el juez por alguna causal posible.

El variopinto es numeroso como lo es, al mismo tiempo, el conflicto de

competencias que se genera. De allí la conveniencia de analizar cada uno de manera singular, evitando decisiones generales.

Una categoría comprendida en este tipo de sentencias que se encuentran viciadas en la libertad de expresar un juicio justo proviene de aquellas que no dan espacio adecuado (debido proceso) al derecho al recurso, permi- tiendo que se consolide una situación de injusticia notoria.

A veces la restricción se dispone por vía reglamentaria, como es el caso

actual de la acordada 4/2007 que impone principios formales para la de- ducción del recurso extraordinario federal, dejando en la discrecionalidad del tribunal superior la selección de las causas trascendentes que pueden

eludir estos requisitos solemnes.

El esquema predispuesto también es complicado en la posibilidad de re-

visar decisiones alcanzadas con la cosa juzgada, porque la intervención ju- risdiccional en todas las instancias estaría garantizada, y la sola resolución contraria a los derechos del recurrente no sería bastante para la revisión.

Otro caso es la intimidación sobre el juez que, por su entidad, provoca el vicio en el acto de juzgar. La intimidación requiere de prueba, pudiendo encontrarse en manifestaciones verbales; documentos escritos; expresio- nes declaradas en la prensa; o en general toda aquella que implique ma- nipulación emocional.

El art. 276 CCyC establece en el que “La fuerza irresistible y las amenazas

que generan el temor de sufrir un mal grave e inminente que no se puedan

que “La fuerza irresistible y las amenazas que generan el temor de sufrir un mal grave

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contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de un tercero, causan la nulidad del acto. La relevancia de las amenazas debe ser juzgada teniendo en cuenta la situación del amenazado y las demás circunstancias del caso”.

La libertad de juzgar con independencia e imparcialidad estaría afectada, dando como resultado un pronunciamiento no querido al quebrarse el discernimiento aplicado normalmente.

Hay diferentes formas de encontrarlo: a) violencia directa sobre el juzga- dor; b) violencia indirecta sobre la jurisdicción; c) uso de la fuerza como me- canismo de extorsión; d) sanciones ilegítimas al juzgador como medio de amilanar su independencia; e) extorsión al Estado a través de la sentencia.

Es tan notable el aura de inseguridad que tienen los jueces para juzgar con tranquilidad de espíritu que algunos países han resuelto crear “Tribunales de Alto Riesgo”, como es el caso de Guatemala, que lo hizo pensando en el juzgamiento de cierto tipo de delitos (v. gr.: femicidios, parricidios, narcotráfico, rebelión, etcétera).

La parte débil de esta causa de anulación proviene de varios frentes. Uno llegaría de la mera suposición de que el juez dejó vulnerar su consciente racional y expresó una sentencia con miedo, escondiendo la amenaza su- frida. En este caso, el ataque sería contra la decisión dictada sin libertad de discernimiento, pero sin pruebas preconstituidas que sirvieran de alerta.

Otra llegaría del acto de denunciar la intimidación, manteniéndose el juez en la causa, que resuelve con manifiesta presunción de temor a las represa- lias. El quebranto aquí llegaría del sistema de recursos, pues salvo que fuera una amenaza contra todo el tribunal de cierre, la cosa juzgada conseguida en la escala de impugnaciones dejaría en el camino solo varias sospechas.

Una alternativa es la excusación por causal sobreviniente, pero quedaría la justicia en manos de inescrupulosos que mediante bravuconadas inyectan temor e inseguridad.

No podemos olvidar los casos de extorsión sobre el juez mediante el uso de la fuerza o la intimidación con la mira puesta en conseguir algo. El obje- to es claro: que se aparte de la causa, que quiebre la imparcialidad a favor

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la mira puesta en conseguir algo. El obje- to es claro: que se aparte de la

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del agente que amilana en forma directa o indirecta o, en el más extremo de los casos, para que dicte sentencia favorable.

A veces, es el propio juez quien con sus decisiones puede extorsionar a

otro, aunque la resolución sea únicamente una sutileza que deba probarse. Sin particularizar situación alguna, lo cierto es que en el contexto mundial se repiten esta suerte de entrecruzamientos de poderes que distan de ejem- plarizar las formas de trabajar con independencia y articulación imparcial.

Si la extorsión es una actividad directa de compulsión moral que se ejerce

sin emplear energía física, una acción de este tipo sobre el juez vicia el acto, porque la voluntad no se determina con libertad suficiente, sino constreñida.

Otra modalidad que se ha puesto en práctica como estrategia de impedi- mento contra la actuación jurisdiccional competente es denunciar, por la causa que fuera, al juez que le corresponde intervenir. Luego, como para fundar la recusación, no basta con indicar la existencia de una querella o denuncia, pues de otro modo a cualquiera le sería suficiente provocar la causa de separación, la prosecución del juez se tiñe con la presunción de parcialidad, de modo que al dictar sentencia se reiteran los planteos.

Como el proceso tiene revisiones procesales jerárquicas, el inconveniente se suscita en las instancias finales, cuando en la sentencia concurre la últi- ma palabra, irrepetible y definitiva.

14 | Las sentencias afectadas con dolo

El dolo empleado por las partes para disimilar lo verdadero (proceso apa-

rente) y provocar el error judicial (fraude procesal), puede ser unilateral (estafa en el proceso) o bilateral (connivencia dolosa). La sentencia que consiga el estado de cosa juzgada es un producto irregular al haber sido

el resultado de una acción que no es propia del debido proceso.

La acción es dolosa porque tiene la intención de engañar obteniendo del artificio o maquinación fraudulenta un beneficio singular. Cuando el suje- to pasivo del engaño es el juez, se debe advertir quien es el generador del vicio. Si es solo una de las partes, el afectado será el magistrado y el contradictor; si fueron ambas partes quienes falsearon el obrar, el proceso será aparente y claramente fraudulento.

el contradictor; si fueron ambas partes quienes falsearon el obrar, el proceso será aparente y claramente

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Ahora bien, el meollo de la discusión aparece con el valor que tiene la cosa juzgada, en razón de que es indiscutible que no existió un proceso debida- mente conformado y, en tal sentido, la sentencia no tiene consecuencias definitivas. Para otros, en cambio, hay una diferencia que se debe entablar entre anular una sentencia dolosa respecto de otra fraudulenta; distinción que proviene de la intención de provocar daño.

Con esta perspectiva, el dolo sería demostrativo de la conducta in- tencionada y el fraude el resultado que debe revertir. Si el accionar se descubre antes de la sentencia, la parte contraria o el tercero afectado pueden vulnerar, por nulidad, todo lo actuado; pero si está consuma- do el propósito y la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada, la solución no es simple y los remedios son diversos, según la posición quien se adopte, tanto en doctrina como en los distintos ordenamien- tos legales.

El error provocado con dolo de una sola de las partes cuenta para anular la cosa juzgada midiendo la relación jurídica procesal y la dimensión de los hechos en conflicto. Partiendo de esta idea, se puede llegar a encontrar una causa de nulidad en la simple omisión, esto es, en el silencio guar- dado por una de las partes sobre un hecho que la otra ignora y que, de conocerlo, modificaría profundamente sus intenciones.

Solo que la omisión no constituye dolo ni lo convalida, salvo que se diera la situación del nuevo art. 271 CCyC que prescribe: “La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se ha- bría realizado sin la reticencia u ocultación”. De allí que la solución cambie y la omisión se torna dolosa si una de las partes tiene el deber de concien- cia de hablar bajo pena de abusar de la ignorancia de la otra.

El dolo sería esencial y provocaría la nulidad de la sentencia si es grave (trascendente), es determinante de la voluntad, causa un daño importan- te y no ha habido dolo por ambas partes (art. 272 CCyC).

El dolo bilateral se puede fundir con la colusión fraudulenta. Aquí se re- quiere la conjunción de ánimo y actuación con miras de presentar a la jurisdicción un cuadro simulado o aparente. Puede haber intención de da- ñar los derechos de un tercero, o de eludir la aplicación de un precepto normativo, siendo, en todos los casos, evidente el obrar ilícito.

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tercero, o de eludir la aplicación de un precepto normativo, siendo, en todos los casos, evidente

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Las consecuencias civiles derivarían en la responsabilidad por los daños cau- sados. Dice el art. 275 CCyC: “El autor del dolo esencial o incidental debe reparar el daño causado. Responde solidariamente la parte que al tiempo de la celebración del acto tuvo conocimiento del dolo del tercero”.

15 | Simulación y apariencia

Según el art. 271 CCyC, la simulación tiene lugar cuando se encubre el carác- ter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por su intermedio se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten.

Con este alcance, se puede aplicar en el proceso judicial bajo dos posi- bilidades diferentes: proceso simulado será aquél que, utilizando formas procesales, desenvuelve un negocio fraudulento convenido entre partes en perjuicio de terceros. En cambio, el proceso aparente constituye una forma de usar los mecanismos del proceso para desarrollar válidamente un negocio jurídico que las mismas partes reconocen como cierto, aunque mediatamente lesione el interés jurídico de otros. (39)

Los tipos desarrollados que consiguen afianzar en la cosa juzgada no que- dan alcanzados por los efectos sustanciales del negocio jurídico, menos aún las nulidades relativas del proceso siguen el juego de la actividad des- tinada a impugnar dentro del litigio las anormalidades que se advierten.

El proceso simulado es una forma de fraude, como lo es también el uso formal de apariencias regulares que conducen hacia la sentencia. Los dos afectan la voluntad jurisdiccional al mentir con sus actos.

La sentencia dictada en un juicio simulado es nula por la connivencia. La jurisdicción no se puede utilizar con mañerías propias del abuso, que es una forma de actuar a conciencia de la propia sinrazón. No se requiere que haya tercero perjudicado. En todo caso, este conserva todos los de- rechos revocatorios para demandar la nulidad, que podrán acreditar por cualquier medio de prueba (ver art. 336 CCyC).

(39) GozaíNi, osvaldo a., La conducta en el proceso, La Plata, Editora Platense, 1988, p. 266.

art. 336 CCyC). (39) G ozaíNi , o svaldo a ., La conducta en el proceso,

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En cambio, si el dolo es bilateral, la simulación no se puede plantear entre quienes han fustigado con sus actos la buena fe procesal. Dice el art. 335 CCyC:

Acción entre las partes. Contradocumento. Los que otorgan un acto simulado ilícito o que perjudica a terceros no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro sobre la simulación, excepto que las partes no puedan obtener beneficio alguno de las resul- tas del ejercicio de la acción de simulación. La simulación alegada por las partes debe probarse mediante el respectivo contrado- cumento. Puede prescindirse de él, cuando la parte justifica las razones por las cuales no existe o no puede ser presentado y me- dian circunstancias que hacen inequívoca la simulación.

16 | La estafa procesal

Se llama estafa procesal a una forma de fraude que tiene como destinatario del engaño al juez, de quien se persigue lograr un fallo, influido por una falsedad, que favorezca a uno en detrimento patrimonial de la contraparte.

El fraude es el género dentro del cual se ubica para revertir la cosa juzgada que contiene tal vicio; y en la estafa se manifiesta con el acto consciente y voluntario de actuar en contra de la ley, y violando la probidad con la que se deben desenvolver los litigantes en el proceso. Por eso es una directa agresión a la buena fe y al principio de moralidad.

También se iguala con el dolo en sus elementos subjetivo y objetivo. El

primero, en tanto existe la intención de engañar sin importar si con ello va

a provocar un daño; el restante, porque también la estafa procesal consti-

tuye una expresión concreta de voluntad. Las similitudes encuentran, em- pero, una distinción común: la estafa procesal no atiende al resultado, solo tiende a concretarlo desenvolviéndose en un proceso.

Tampoco interesa la participación de un contradictor ni la agresión a

terceros, en todo caso si ello sucede habrá fraude, colusión fraudulenta

o dolo procesal.

En la estafa lo que se oculta es la verdadera intención. La maniobra pro- piamente dicha es el ejercicio abusivo de la acción procesal por la cual se

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verdadera intención. La maniobra pro- piamente dicha es el ejercicio abusivo de la acción procesal por

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engaña a otro y, particularmente, al órgano jurisdiccional. Hay, en conse- cuencia, un ardid, pero aumentado al punto de ser malicioso y sin toleran- cia por el ordenamiento procesal.

El fin es obtener un pronunciamiento jurisdiccional que convalide los actos

fingidos mediante al artificio creado. La estafa procesal pretende, enton- ces, inducir a engaño al juez, reduciendo el proceso judicial a sus propios

intereses, vulnerando la finalidad axiológica que está llamada a cumplir la

jurisdicción

17 | El fraude procesal

Fraude procesal es toda maniobra de las partes, de los terceros, del juez o

de sus auxiliares que se incline a obtener o bien a dictar una sentencia con

o sin valor de cosa juzgada, o a la homologación de un acuerdo procesal

u otra resolución judicial, con fines ilícitos, o bien a impedir su pronun- ciamiento o ejecución. De esta lectura se concluye que el fraude procesal se puede plantear:

a. Unilateralmente: mediante la denuncia que realice una de las partes en el pro- ceso, que de alcanzar una sentencia favorable, puede ocasionar responsabi- lidades civiles y penales. Por ejemplo, la acción revocatoria que se pretende contra una sentencia que declaró la usucapión de un bien cuyos titulares nunca fueron citados al juicio; o que logró la prescripción adquisitiva sobre bases artificiosas y con fundamentos solo aparentes.

b. Bilateralmente: por medio de la actitud engañosa que dirigen las partes, per- judicando a un tercero o burlando la ley, el orden público o fiscal. Son los casos ya comentados de procesos aparentes y simulados, o directamente fraudulen- tos, propiamente dichos, en los que se utiliza la estructura adjetiva con el fin de provocar daños a terceros (v. gr.: juicio ejecutivo que hace iniciar el deudor al tercero, con el fin de sustraer sus bienes de otras obligaciones asumidas).

Esta misma clasificación de fraude unilateral y bilateral o concertado atien- de también las posibilidades de defraudación por vía de los funcionarios judiciales.

Los auxiliares de la justicia (peritos, testigos, intérpretes, traductores, de- positarios, martilleros, síndicos, etcétera) pueden ser agentes del desvío procesal a través de la multiplicidad de actos que cumplen en el desarrollo procedimental (v. gr.: un perito que informa en sentido diverso al encontra-

de actos que cumplen en el desarrollo procedimental ( v. gr .: un perito que informa

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do; un testigo que calla la verdad o la oculta para beneficiar a alguna de las partes; intérpretes que modifican el sentido de una expresión, etcétera).

Ahora bien, si el fraude procesal no se refiere a una situación específica de daño a terceros, importa más analizar el objeto que persigue proteger. Cuando el proceso está en desarrollo, será el principio de inmaculación en el proceso, en consecuencia, el acto fraudulento es, por definición, un acto contrario a la regla moral. Cuando el litigio haya terminado, y consu- mada esté la finalidad espuria, la cosa juzgada será la afectada al no ser tal por no provenir de un debido proceso regular.

18 | Conclusiones

Al cabo de estas reflexiones es posible considerar que la preservación de lo resuelto que ha pasado en autoridad de cosa juzgada es un principio procesal en retirada. Mantiene la posibilidad de evitar que se reiteren en- juiciamientos sobre hechos juzgados con anterioridad, siempre que sean idénticos los sujetos, la relación jurídica considerada, y las pretensiones contrapuestas.

Las razones y argumentos que afianzaron la necesidad de tener certeza y

seguridad jurídica a través de fallos consolidados e irrevisables tuvieron espacio y tiempo suficiente para demostrar sus fundamentos, que en la actualidad se difuminan al ver que esa verdad alcanzada con sentencia fir- me, definitiva e inmutable, llega de un proceso poco cercano a la realidad

y más próximo al sofisma.

Es el criterio que llega de la Corte IDH y le sugiere a cada Estado parte

que cumpla con el deber de investigar, con el fin de garantizar el derecho

a la verdad que fustiga las sentencias formales, como rechaza las argu-

mentaciones insustanciales. Pensar que una situación jurídica quede con-

solidada sobre bases tan proclives a la injusticia sensibiliza las instituciones

y obliga a replantearlas.

La res judicata no se puede transformar en custodia de irrealidades, o en salvaguarda de ficciones. Recordemos que el famoso dístico de Scaccia que cita Calamandrei, que dice que la cosa juzgada tiene la virtud de ha- cer de lo blanco, negro; origina y crea las cosas; transforma lo cuadrado

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que la cosa juzgada tiene la virtud de ha- cer de lo blanco, negro; origina y

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en redondo; altera los lazos de sangre y cambia lo falso en verdadero. (40) Hoy, francamente, es imposible pensar que una institución procesal tenga tamaña dimensión.

Adecuar la cosa juzgada al debido proceso no es difícil si concurren volun- tades que auspicien el cambio. Lo primero será considerar dicho deber de investigar como un medio antes que como un resultado; ello significaría que toda investigación que se proponga, o todo proceso particular que se formalice, no podrán tratarse con el marco de los formalismos procesales vigentes.

En materia penal, obrar sin independencia del órgano judicial, sin respon- sabilidad del Ministerio Público, o teniendo ambos apariencia de justos y legales pero actuando en contra de sus obligaciones constitucionales, ponen de manifiesto que toda investigación emprendida y tratada como una simple formalidad está condenada de antemano a ser infructuosa.

En campo civil, las solemnidades actuales dejan un terreno muy propicio para la simulación y la artería. La poca inmediación, las potestades amplias de rechazo in limine, la intervención judicial despojando a las partes del derecho a tener un proceso bilateral y contradictorio, la prueba afincada como carga antes que como deber de resolver con la verdad, entre tantas otras cuestiones que la Corte Suprema nacional siquiera considera al rele- gar su función constitucional solo a los casos trascendentes, todo ello nos muestra que el fin del camino cierra con un cartel de cosa juzgada, que nos ha llevado a un lugar donde no se quería llegar. Pero la conservación de un fallo debe encontrar ciertos resguardos:

a. El primer deber que tiene el juez al pronunciar sentencia es dar razones y fundamentos. El contenido esencial del derecho no radica en una exigencia práctica de que el Estado (a través de los magistrados) justifique los actos de imperio; ni de acotar la garantía al reducto de la especialidad que tiene el acto procesal por excelencia. Se impone observar la actuación de las leyes o la creación del derecho dentro de un escenario muy amplio dispuesto para el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 3 CCyC). Pero no es la simple eficacia del servicio, sino de resolver junto y apoyado con la Constitución y derechos provenientes de convenciones y tratados internacionales. Es aquí donde las cosas han cambiado, y es el espacio donde la cosa juzgada puede asentarse como una garantía jurisdiccional.

(40) CalaMaNdrei, Piero, Elogio de los jueces, Bs. As., Ejea, 1956, p. 10.

como una garantía jurisdiccional. (40) C alaMaNdrei , P iero , Elogio de los jueces, Bs.

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b. El segundo parámetro es el “deber de investigar”, sea el proceso que sea. Mantener igualdad entre las partes es la consigna, sin que desaparezca el de- ber de esclarecer la verdad de los hechos y las razones. Esta obligación del Estado de investigar es indelegable e irrenunciable, en el sentido de que es necesario que se realice ineludiblemente como medio idóneo para combatir la impunidad de la violación a los derechos humanos, pues si la misma queda impune y no se restablece a la víctima la plenitud de sus derechos vulnerados, se ha incumplido una obligación general de los Estados (el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción), incluso esta obligación es violada, si se tolera que particulares actúen libre o impunemente vulnerando derechos humanos.

c. Otro parámetro de la revisión es evitar la impunidad o la injusticia notoria. Es un recurso de ultima ratio que se figura como el precedente más claro para fundar la reconsideración de la cosa juzgada írrita o fraudulenta.

d. Las causas pueden tener en cuenta: a) el defecto de emplazamiento, en tiempo y forma, de los que deben comparecer al juicio; b) por falta de personalidad o poder suficiente de quienes eran citados al proceso; c) por no poder controlar la producción probatoria a causa de errores o vicios en la notificación; d) por abrirse el juicio a prueba sin haberle dado a la parte afectada el derecho de ofrecer la que con derecho se considere; e) por proseguir el juicio, o ejecutar la sentencia, existiendo defectos graves en las notificaciones; f) por estar resuelta la causa por juez incompetente. (41)

e. El último elemento a tener en cuenta son las pruebas desconocidas o sobrevi- nientes. Para que se puedan introducir requiere dos exigencias básicas: a) que sean relevantes y eficaces para revertir la decisión adoptada en el juicio, y b) que sean posteriores a la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Es decir que no deben cuestionar la fuerza probatoria de los medios producidos en el proceso, sino demostrar que las nuevas pruebas son tan relevantes y dis- tintas, que obligan a tomar un curso diametralmente diferente al adoptado.

(41) esCriCHe, JoaquíN, Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, 3 a ed., Madrid, Viuda e hijas de D. Antonio Calleja, t. 2, 1847, p. 798. El modelo fue previsto en nuestra legis- lación originaria y quedó inerte con la codificación procesal que dio prevalencia a la seguri- dad jurídica, resolviendo por las formas en lugar de por la sustancia. Después la doctrina uni- ficó fuerzas para recobrar esta herramienta de revisión de la res judicata. La diferencia estuvo en el desacuerdo sobre la cosa juzgada írrita, y la admisión sobre la cosa juzgada fraudulenta.

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La diferencia estuvo en el desacuerdo sobre la cosa juzgada írrita, y la admisión sobre la

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la aplicación del artículo 765 CCyC a las

I. M. REBAUDI BASAVILBASO

La aplicación del artículo 765 CCyC a las obligaciones de dar moneda extranjera, ¿es una disposición de orden público?

por IgNACIO M. REBAUDI BASAVILBASO (1)

1 | Introducción al problema

El art. 765 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que:

La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de cons- titución de la obligación. Si por el acto por el que se ha consti- tuido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.

En base a la nueva disposición, si alguna persona llegase a pactar en una moneda extranjera, podrá cancelar “el equivalente en moneda de curso legal” al considerarse la obligación como de dar cantidades de cosas y

(1) Juez nacional en lo civil subrogante. Profesor regular de derecho, Universidad de Buenos Aires (UBA), Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales (UCES). Profesor y director de la carrera de abogacía, Universidad de la Marina Mercante (UdeMM).

y Sociales (UCES). Profesor y director de la carrera de abogacía, Universidad de la Marina Mercante

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no de dinero, volviendo al sistema anterior a la ley de convertibilidad que había modificado el art. 917 del Código Civil.

El objeto de este trabajo es analizar si dicha disposición es de orden públi- co o no, en cuyo caso podría ser dejada de lado por las partes.

2 | Orden público y autonomía de la voluntad

Savigny, al analizar la vinculación que existe entre las reglas de derecho y las relaciones jurídicas por ellas gobernadas, formula la siguiente distinción:

Una parte de ellas se imponen con imprescindible necesidad, sin dejar ningún campo a la voluntad individual; a éstas las lla- mo reglas absolutas o imperativas (…) La otra parte deja libre poder a la voluntad individual, y sólo donde ésta haya dejado de ejercitarlo, entra en su lugar la regla de Derecho para dar a la relación jurídica la necesaria determinación: estas reglas que se pueden considerar como interpretación de la voluntad expresa- da en forma incompleta, las llamo supletorias. (2)

La cualidad de “orden público” indica por sí misma una cierta abstracción

y un contenido incierto, lo que da lugar a una serie de definiciones que,

ante su variedad, carecen de rigidez y precisión conceptual. Todo ello lleva

a mantenerlo y explicarlo con un sentido de amplitud notable. (3)

El interés público es de enorme transcendencia en el mundo del derecho

y ha sido objeto, como conceptualización, de diversas miradas y compren-

siones por parte de los filósofos y científicos que a ello se han abocado.

Esto se relaciona con su naturaleza estrictamente valorativa y su íntima vinculación con la moral y las buenas costumbres.

(2) kiPer, Claudio M, “El orden público y los derechos reales”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Orden público y buenas costumbres, 2007-3, Bs. As., Rubinzal-Culzoni Edito- res, p. 132, con cita de F. de Savigny, Sistema del Derecho Romano actual , Góngora, Madrid, 1878, t. 1, p. 78

(3) CoMPaGNuCCi de Caso, ruBéN H., “El orden público y las convenciones particulares”, en Re- vista de Derecho Privado y Comunitario, Orden público y buenas costumbres, 2007-3, Bs. As., Rubinzal-Culzoni Editores, p. 107.

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Al avanzar al respecto, lo primero que puede decirse del “orden público” es que se trata de un límite, de una frontera a determinados aspectos del derecho fundada en diversos principios que, en cierta época, se conside- ran vitales, esenciales en la sociedad de la que se trate, y que trasuntan un plexo de ideas políticas, económicas, morales y religiosas.

Esto quiere decir que el orden público conlleva una serie de valores que, presuntamente, se vincularían con su misma existencia y conservación. (4)

Un ejemplo interesante de lo expuesto y, en su caso, de su potencial mu- tabilidad en el tiempo, es lo sucedido en el siglo pasado con la institución del matrimonio. Al respecto, obsérvese que, hasta mediados de la déca- da de los 80, su indisolubilidad era, en el país, uno de los ejes del orden público familiar. Sin embargo, a partir de un fallo de la CSJN y, más tarde, de la ley 23.515, (5) con fundamento en los nuevos paradigmas que regían la época, fue cambiado hacia la posición exactamente opuesta, al estable- cerse su disolubilidad como principio de orden público.

No obstante, el orden público conserva su plena vigencia en tanto límite al principio de la irretroactividad de la ley, al de su extraterritorialidad, y a la misma autonomía de la voluntad, entre otros.

En definitiva, se debe afirmar que el orden público es un conjunto de principios y no de disposiciones o de leyes. Por eso, el carácter de orden público de una ley o de una norma no debe depender del arbitrio del legislador, quien suele declararlas así para reafirmar el grado de imperati- vidad de los preceptos, sino que corresponde al juez, en el momento de interpretar y aplicar la norma en cuestión —a través de un juicio de va- lor—, asignarle tal carácter aunque no esté establecido originariamente. (6)

Lamentablemente, en diversas situaciones, el orden público ha sido utili- zado en nuestro derecho como un instituto en base al cual el Estado in- terviene en la autonomía de las partes, violentando la libertad contractual, por ejemplo con las llamadas leyes de emergencia.

(4) salvat, rayMuNdo M., Derecho Civil Argentino, Parte General, edición del cincuentenario, ac- tualizada por J. M. López Olaciregui, Bs. As., Tipográfica Editora Argentina, 1964, vol. 1, p. 245.

(5) La recordada ley de divorcio vincular.

(6) kaller de orCHaNsky, Berta, en A. Bueres (dir.) y E. Highton (coord.) Código Civil y Comer- cial Comentado, Bs. As., Hammurabi, t. 1 A, 2014, p. 63.

Bueres (dir.) y E. Highton (coord.) Código Civil y Comer- cial Comentado , Bs. As., Hammurabi,

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Por otra parte, la autonomía de la voluntad es la facultad inherente a los particulares de decidir crear sus propias reglas en las relaciones jurídicas sin la intervención del Estado.

Esta regla tuvo su origen a fines del siglo XIX con el nacimiento de las ideas liberales que luego fueron atemperadas en el siglo XX.

Vélez Sársfield estableció, en el art. 21 de su Código Civil, que las conven- ciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observan- cia están interesados el orden público y las buenas costumbres, citando en

la nota el art. 6° del Código Civil Francés.

A su vez, el Código Civil y Comercial de la Nación dispone en su art. 12

que las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se consi- dera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir.

En definitiva, ambos ordenamientos establecen una verdad de perogrullo, aceptada por todos los operadores del derecho. En las relaciones entre los particulares se debe respetar el principio de la autonomía de la vo- luntad y de libertad contractual, salvo que exista un bien jurídicamente protegido que es superior, y que resulta de interés público.

3 | Obligaciones de dar moneda extranjera en el Código Civil y Comercial

La obligación es de dar dinero cuando desde su mismo nacimiento el deu- dor está obligado a entregar una determinada cantidad de moneda.

Tuvieron siempre un régimen legal específico, pero subsidiariamente también se les aplicó el régimen de las obligaciones de género o de dar cantidades de cosas solo en aquellos preceptos en que eran compatibles.

El dinero es aquella cosa mueble que se utiliza como medida de valor para

toda clase de bienes, es la medida general de cambio.

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es aquella cosa mueble que se utiliza como medida de valor para toda clase de bienes,

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Antiguamente la moneda tenía un valor intrínseco. Se utilizaban distin- tas cosas como la sal o metales preciosos. Luego la comenzó a emitir el Estado a través de metales también con valor intrínseco. Más tarde se inventó el sistema de encaje, se prometía la restitución de los valores en depósito a quienes los reclamasen. El dinero era convertible y se denomi- naba moneda de papel. Luego, cuando dejó de ser convertible, se pasó al concepto de papel moneda. Se trata solo de una moneda fiduciaria.

Las funciones del dinero son: un medio de cambio y una medida de valor de los demás bienes.

Sus caracteres son: cosa mueble, fungible, consumible, divisible, de curso legal (el acreedor no puede rehusarse a recibirla cuando es ofrecida por el deudor en cumplimiento de una obligación), curso forzoso (el Banco Central de la República Argentina lo emite y queda dispensado de reembolsar los billetes a la vista con los bienes que lo respalden: es inconvertible).

Obligaciones en moneda nacional: rige el principio nominalista. $1=$1 más allá de que su poder adquisitivo se pudo haber depreciado con el tiempo.

Obligaciones en moneda extranjera: en el Código Civil se las tomaba como de dar cantidades de cosas. Pero, a partir del dictado de la ley 23.928 de convertibilidad, la obligación en moneda extranjera debe considerarse como de dar sumas de dinero. Por lo tanto debe entregarse en especie la moneda extranjera que se debe.

Reforma: art. 765 CCyC: “La obligación es de dinero cuando el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al mo- mento de constitución de la obligación. En caso de moneda extranjera, se considera como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”. Art. 766 CCyC: “El deu- dor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada”.

La obligación de dar moneda extranjera no es más de dinero sino de dar cantidades de cosas. Jurídicamente lo que hace la reforma es introducir para las obligaciones en moneda extranjera el derecho de sustitución del deudor. Este puede reemplazar su obligación de dar moneda extranjera por la de dar moneda de curso legal. (7)

(7) BoMCHil, MariaNo, “Las normas sobre obligaciones en moneda extranjera en el Código Civil y Comercial son supletorias y no imperativas”, en La Ley, 06/07/2015.

en moneda extranjera en el Código Civil y Comercial son supletorias y no imperativas”, en La

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Del juego de ambos artículos se desprende que se trata de una obligación facultativa. Conforme al art. 786 CCyC (obligaciones facultativas), el acreedor solo puede exigir la entrega de moneda extranjera (obliga- ción principal), pero el deudor puede liberarse cumpliendo la obligación accesoria: esto es, entregando moneda local, de curso legal, al tipo de cambio oficial.

Una excepción es la del art. 1390 CCyC respecto del depósito bancario, un contrato se encuentra dentro de los contratos bancarios, y que el Có- digo ha decidido regular como capítulo especial. Otras excepciones serán los casos en que se haya pactado el pago de moneda extranjera como elemento esencial de la obligación (arts. 868 y 869 CCyC, que regulan los principios de identidad e integridad del pago respectivamente); que se renuncie expresamente al derecho de conversión previsto por el art. 765 CCyC; o que el deudor asuma cualquier riesgo derivado del caso fortuito, fuerza mayor, o hecho del príncipe que le impida el pago en moneda ex- tranjera, como la teoría de la imprevisión o del enriquecimiento sin causa o excesiva onerosidad sobreviniente.

Las nuevas disposiciones pueden ser consideradas como reglamentarias de los derechos reconocidos en la Constitución Nacional y en los instru- mentos internacionales que la integran (art. 75, inc. 22, CN).

Se verifica, a su vez, que no existe limitación o condición alguna para contratar que emane de preceptos de igual rango. Debe recordarse, ade- más, que la cláusula de cierre constitucional en resguardo del principio de reserva de los ciudadanos es que todo lo que no está prohibido está permitido (art. 19 CN) y, en consonancia con ello, el art. 1197 CC y el art. 958 CCyC, sientan como regla la autonomía de la voluntad de los contratantes cuando no se viola el orden público, la moral y las buenas costumbres.