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Compreenso Basilar
Material de acompanhamento da disciplina Mediao e Arbitragem
para os alunos do curso de Gesto de Servios Jurdicos e Notariais
CURITIBA
2017
Sumrio
Sumrio .......................................................................................................................... 2
Introduo ...................................................................................................................... 4
Abreviaes ................................................................................................................... 5
Unidade 1 Conflitos .................................................................................................. 6
1. Noes gerais ..................................................................................... 6
2. A Autocomposio no Processo Civil Brasileiro .................................. 9
3. Respostas ao Conflito ....................................................................... 11
4. Etapas da Negociao ...................................................................... 11
5. Negociao baseada em interesse x Negociao baseada em
posio 12
6. Tcnicas de Negociao ................................................................... 14
6.1 Ancoragem e Contra-ancoragem ................................................. 14
6.2 MAANA (ou BATNA), Preo-alvo e Valor de Reserva (ou preo de
reserva) 15
6.3 Zona de Possvel Acordo ............................................................. 17
6.4 Obteno de informaes ............................................................ 17
7. Falhas comuns na Negociao ......................................................... 18
8. Consideraes .................................................................................. 20
9. Autoavaliao .................................................................................... 21
10. Para Pesquisa e reflexo ............................................................... 24
Unidade 2 Mediao ............................................................................................... 25
1. Noes gerais ................................................................................... 25
2. Princpios da Mediao ..................................................................... 27
3. O objeto da Mediao ....................................................................... 29
4. As partes e o Mediador ..................................................................... 30
5. O Procedimento de Mediao ........................................................... 34
5.1 As Etapas da Mediao ............................................................... 36
5.2 Posio das partes ....................................................................... 45
5.3 Escolha de palavras ..................................................................... 47
6. Consideraes .................................................................................. 49
7. Autoavaliao .................................................................................... 49
8. Para Pesquisa e Reflexo ................................................................. 51
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Servios Jurdicos e Notariais durante a disciplina de Mediao e Arbitragem. Proibida a reproduo.
Unidade 3 Arbitragem ............................................................................................ 53
1. Noes gerais ................................................................................... 53
2. Procedimento arbitral ........................................................................ 54
3. A sentena arbitral ............................................................................ 58
4. A relao entre Arbitragem e poder judicirio ................................... 59
5. Arbitragem de direito e por equidade ................................................ 61
6. O rbitro ............................................................................................ 63
7. tica na Arbitragem ........................................................................... 64
8. Consideraes .................................................................................. 69
9. Autoavaliao .................................................................................... 70
10. Para Pesquisa e Reflexo .............................................................. 71
Concluso .................................................................................................................... 72
Referncias .................................................................................................................. 76
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Servios Jurdicos e Notariais durante a disciplina de Mediao e Arbitragem. Proibida a reproduo.
Introduo
Quando uma pessoa no concorda com outra sobre os direitos que as
envolvem, o que elas podem fazer? Imagine a seguinte situao: Pedro e Joo
colidiram seus veculos em via pblica; em outras palavras, temos aqui um acidente
de trnsito. Pedro cr que a culpa de Joo, Joo jura que a culpa de Pedro, e
no chegam a lugar nenhum. Que soluo voc proporia?
Voc pode ter pensado nas seguintes solues: cada um arque com seu
prprio prejuzo. Ou: rateiem o prejuzo por igual, metade-metade. Ou: uma
questo de provar, por testemunhas, cmeras ou outros meios de prova, e quem
estiver errado deve pagar ao que tiver razo. Todas so solues possveis, entre
outras que podemos imaginar, mas para se chagar a elas no to simples.
Viu como fcil pensar em solues? Algumas so mais complexas, mas
qualquer uma pode ser aceita, depende de como ela oferecida. Este livro no
sobre solues, sobre como chegar a elas.
Mediao e arbitragem so dois meios bastante distintos de resolver casos.
O que as aproxima que ambas so meios de soluo de controvrsias, por isso
estudaremos como ambas se aplicam. Nosso estudo se dar principalmente com
base na legislao, pois, afinal, o assunto eminentemente legal e merece ser
conhecido em suas normativas. Alm desta obra, consulte a lei de mediao e a lei
de arbitragem na ntegra, disponveis na internet. Vale a pena dar uma lida mais
superficial nelas e, alm dessa leitura completa, uma mais concentrada nos pontos
mais importantes, isto , aqueles que tratam dos temas mais bsicos de cada
instituto e os que foram tratados no corpo da obra.
Desejamos bons estudos.
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Abreviaes
CPC Cdigo de Processo Civil (Lei 13.105, de 16 de maro de 2015).
LA Lei de Arbitragem (Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996).
LM Lei de Mediao (Lei n 13.140, de 26 de junho de 2015).
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Unidade 1 Conflitos
Contedo da unidade:
Noes gerais sobre conflitos
A resoluo de conflitos no ordenamento jurdico brasileiro: preferncia
pela autocomposio
Respostas ao conflito: competio, colaborao, compromisso e
evitao
Etapas da negociao: da preparao negociao propriamente
Tcnicas de comunicao: ancoragem e contra-ancoragem, MAANA,
preo-alvo, valor de reserva, zona de possvel acordo
1. NOES GERAIS
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No precisa responder agora, deixe essa pergunta acompanh-lo na leitura
para voc descobrir se agiu da melhor maneira ou se algumas coisas poderiam ter
sido diferentes.
Conflito pode ser definido como uma situao em que duas ou mais
pessoas divergem em razo de metas, interesses ou objetivos individuais
percebidos como mutuamente incompatveis. (AZEVEDO, 2015, p. 43.)
Quando os envolvidos no conflito no conseguem chegar a uma soluo por
si prprios, mediante a negociao, h diversos caminhos que elas podem adotar:
Provar que esto com a razo fora, com violncia, ou seja, exercer
a justia com as prprias mos;
Esquecer o conflito, seja pelo perdo, seja guardando o amargor de
uma situao no resolvida;
Levar o caso para resoluo por um terceiro, normalmente o poder
judicirio. O juiz decidir por eles se, durante o processo, as partes
no entrarem um acordo.
Alguns desses mtodos, claro, no resolvem o conflito, enquanto outros,
pior do que isso, so ilegais. Vamos deixar claro que a primeira opo, exercer a
justia com as prprias mos, crime, previsto no art. 345 do Cdigo Penal, com o
nome de Exerccio arbitrrio das prprias razes;
Como, ento, os envolvidos podem resolver um conflito? Isso mesmo! Ou
elas entram em um acordo, pela negociao mediante o emprego de tcnicas que
facilitem o consenso, ou submetem o caso para um juiz.
Quando o conflito est submetido ao poder judicirio, temos um processo,
tambm chamado de lide. De lide vem a palavra litigar, que significa estar envolvido
em uma disputa judicial. E na lide, quem litiga so os litigantes. Palavras a princpio
complicadas, mas todas vm da simples palavra lide.
Quando o caso no levado a um juiz, mas resolvido de outro modo,
temos a resoluo alternativa de conflitos (RAC). Conforme ensina Roberto Portugal
Bacellar (2012), consagrou-se a utilizao da sigla ADR para indicar resoluo
alternativa de disputas da sigla em ingls de Alternative Dispute Resolution. Entre
as ADRs, temos a negociao, a mediao e a arbitragem, aplicados fora do mbito
sistema oficial de resoluo de disputas, o poder judicirio.
Os meios de soluo de conflitos, em especial os meios alternativos, isto ,
sem submeter o caso ao poder judicirio, auxiliam na pacificao em uma cultura
que em muitos casos no aprendeu a conviver harmoniosamente, em uma
sociedade que legitimamente uma proliferadora de espirais de conflitos. Sabe o
que so as espirais de conflito? Ento acompanhe comigo!
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Imagine o seguinte caso que sobe imaginao, no muito distante da
realidade:
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O conflito modernamente visto de forma positiva, ou, pelo menos, assim
deve-se procurar v-lo. Mesmo que existam conflitos, eles nem sempre so
negativos, pois podem proporcionar mudanas e resultados positivos. A
autocomposio parte de perceber o conflito positivamente. No Japo, a resoluo
alternativa de conflitos mais comum do que em outros lugares, porque cultural,
pelo menos desde o sculo XVII. H ideia de pacificao, e poucos so os
advogados que atuam perante a Justia formal; a maioria atua pacificamente.
Disse o filsofo Confcio (551 a.C.479 a.C.): se as pessoas resolverem
seus conflitos em paz, criar-se- o paraso na terra.
Voc conhece o Cdigo de Processo Civil (CPC)? Ele a norma que indica
como os processos judiciais devem acontecer no Brasil. Uma das disposies dessa
lei que, mesmo que haja um processo, as partes envolvidas devem ser
estimuladas a resolver o problema por si mesmas, de maneira consensual. Veja o
que diz a lei:
A conciliao, a mediao e outros mtodos de soluo consensual de
conflitos devero ser estimulados por juzes, advogados, defensores
pblicos e membros do Ministrio Pblico, inclusive no curso do processo
judicial. (Art. 3, 3, CPC).
No processo civil brasileiro, a autocomposio a regra. Segundo os
dicionrios, autocomposio vem de auto, prprio + composio, unir,
estruturar, reconciliar. Portanto, autocompor obter a soluo dentro do prprio
conflito, os prprios envolvidos.
H duas razes que tornam o caminho da autocomposio to positivo para
os envolvidos: em primeiro lugar, mais rpido do que esperar uma deciso de
outrem. Em segundo lugar, quando as partes chegam a uma soluo pelas prprias
pernas, elas tendem a valorizar e respeitar mais do que uma deciso trazida de fora.
Para o poder judicirio, to abarrotado de trabalho, a autocomposio representa
um processo a menos para julgar.
No Cdigo de Processo Civil, prev-se a soluo por autocomposio de
duas maneiras: conciliao e mediao, ainda que possam existir outras. Quando
devemos utilizar uma delas e quando devemos utilizar a outra? O CPC, em seu art.
165, 2 e 3, traz a seguinte preferncia:
O conciliador atuar preferencialmente nos casos em que no houver
vnculo anterior entre as partes. Como as partes no se conhecem, mais difcil que
cheguem a um acordo negociado sozinhas. O conciliador pode sugerir solues
para o litgio, sendo vedada a utilizao de qualquer tipo de constrangimento ou
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intimidao para que as partes conciliem. A conciliao um mtodo em que as
partes so auxiliadas por um terceiro a chegar a um consenso, e esse terceiro pode
propor solues.
O mediador atuar preferencialmente nos casos em que houver vnculo
anterior entre as partes, pois elas tm melhores condies de cederem mutuamente
em suas posies, chegando a um ponto comum. O mediador auxiliar aos
interessados a compreender as questes e os interesses em conflito, de modo que
eles possam, pelo restabelecimento da comunicao, identificar, por si prprios,
solues consensuais que gerem benefcios mtuos. A mediao no admite que o
terceiro proponha soluo e ser estudada mais a fundo neste livro.
Ambas, tanto a conciliao quanto a mediao, so informadas pelos
princpios da independncia, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da
confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da deciso informada, conforme
o art. 166 do CPC.
Uma vez que o objetivo maior a resoluo dos conflitos, nada mais til do
que possibilitar s partes que possam negociar de forma ampla, desde a escolha do
mtodo at as regras especficas pelas quais ho de buscar a soluo. Por isso a
mediao e a conciliao so regidas conforme a livre autonomia dos interessados,
inclusive no que diz respeito definio das regras procedimentais. (Art. 166, 4,
CPC). Essa a regra, inclusive, no prprio procedimento judicial, em que, segundo
o CPC (art. 190), as partes podem estipular seus nus, poderes, faculdades e
deveres processuais, antes do processo ou durante seu desenvolvimento.
Uma vez que a autocomposio deve ser o ponto de partida da soluo de
conflitos, a Lei de Mediao, em seu art. 24, dispe que Os tribunais criaro
centros judicirios de soluo consensual de conflitos, responsveis pela realizao
de sesses e audincias de conciliao e mediao, pr-processuais e processuais,
e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a
autocomposio. Os centros judicirios de soluo consensual de conflitos, que
podem assumir nomes diferentes em cada estado da federao, ao empregarem o
termo judicial, dizem que so integrantes da estrutura do tribunal, mas no atuam
apenas nos processos; nesses centros se realizam audincias de conciliao e de
mediao mesmo em casos que no se tornaram processos judiciais (no que a lei
chama de audincias pr-processuais).
A autocomposio no tem estritamente um ou mais mtodos, mas pode se
dar de diversas maneiras. Os modos mais comuns de autocomposio so a
negociao direta (em que as partes, por si mesmas, tentam resolver o conflito), a
mediao (em que um terceiro facilita a comunicao entre as partes) e a
conciliao (em que um terceiro aproxima as partes e pode propor solues para o
caso). Porm, possvel utilizar outras ferramentas, porque o CPC d essa
liberdade. Conforme o supracitado art. 3, 3, a conciliao, a mediao e outros
mtodos de soluo consensual de conflitos devero ser estimulados....
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3. RESPOSTAS AO CONFLITO
4. ETAPAS DA NEGOCIAO
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4) Apresentao: demonstre aquilo que interessa outra parte. Para
tanto, pratique a escuta, para demonstrar que seu interesse e sua
proposta esto condizentes com o que o outro procura.
5) Esclarecimentos: uma ocorrncia daninha a uma negociao a
falhas no entendimento daquilo que pensamos e achamos que
dizemos, e daquilo que dizemos e que achamos que a outra parte
entende; em outras palavras, rudo de comunicao. Portanto,
certifique-se se houve entendimento de sua apresentao, fazendo
perguntas e aguardando respostas, testando seu entendimento
(estou entendendo que) e confirmando com a outra parte,
resumindo os pontos a que chegaram, entendendo a hierarquia de
necessidades da outra parte o que ela busca em primeiro lugar
etc.
6) Negociao: busque uma negociao integrativa que
permita ganhos mtuos e na qual se maximiza o ganho de ambas as
partes. Evite a negociao distributiva (ganha-perde) sempre que
possvel. Crie opes possveis para negociar e oferecer outra
parte, concentre-se no em barganhar a qualquer custo, mas nos
interesses (aquilo que de fato se quer), abandonando as posies
(aquilo que apenas dizemos querer). Ao negociar, tenha sempre uma
MAANA uma Melhor Alternativa Negociao de um Acordo. Se
no for fcil pens-la, seja criativo e procure uma alternativa, um
Plano B.
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Ser mesmo? Na verdade, o ser humano bastante propenso a ocultar
seus interesses e vontades, como se fosse um instinto de proteo. Uma criana
na rua chora e esperneia ao pai, pedindo: Eu queria sorvete, pai, me d sorvete! O
pai pode dar sorvete, e a criana vai ficar feliz. Mas logo depois vai passar por outra
loja e gritar: Quero esse brinquedo! O pai d, e na hora a criana fica satisfeita,
mas, depois, ir querer mais.
Por outro lado, o pai pode, no primeiro esperneio, dizer: Filho, sei que voc
quer isso, mas no posso comprar isso para voc agora. Vem c, d um abrao. A
criana corre nos braos do pai. uma situao possvel, cujo resultado pode
variar, mas certamente voc percebeu o caminho. A criana queria mesmo sorvete,
ou s precisava de um pouco de carinho, um pouco de ateno?
A negociao baseada em posio leva provocao e ao embate sem que
haja interesse real em um acordo.
Por isso, na verdade, pode ser que as prprias partes no saibam o que
querem exatamente, tornando a negociao muito difcil. Em uma mediao, o
mediador pode ser capaz de trazer as partes realidade.
Exemplo de discusso de questo substantiva (negociao baseada
em interesse): Devemos ter pelo menos 50% de participao de sua empresa para
continuarmos com esse projeto, em razo dos custos para a manuteno dos
funcionrios e instalao das mquinas.
Um interesse uma postura central que norteia e d sentido s suas
posies. Vale lembrar que podemos satisfazer um interesse sem que a posio
seja aceita, e a ideia que toda negociao seja em relao a interesses, no em
posio. A negociao por defesa de posies ruim porque no explora o que
cada lado da negociao realmente almeja.
Os interesses devem estar manifestados na negociao, e no disfarados
pela meno de falsos interesses. Quando os interesses demonstrados pelas partes
envolvidas so claros, objetivos e reais, diz-se que a negociao baseada em
interesse. Quando os interesses so subjacentes, ocultos, escamoteados, diz-se
que a negociao baseada em posio.
A negociao baseada em princpios ou negociao baseada em mritos
sugere que, para a obteno de resultados justos na negociao e manuteno de
bom relacionamento entre as pessoas, necessrio que se abordem os interesses
reais dos envolvidos, no suas posies.
A negociao baseada em princpios tem 4 fundamentos para obteno de
bons resultados, conforme Azevedo: Gerao de opes de ganhos mtuos;
separar as pessoas do problema; foco nos interesses, e no em posies; e
utilizao de critrios objetivos. (AZEVEDO, 2015, p. 68-70.)
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1) A gerao de opes de ganhos mtuos diz que deve ser criada uma
variedade de possibilidades antes de se decidir qual soluo ser adotada. Para
isso, deve-se separar tempo para a gerao de elevado nmero de opes de
ganho mtuo que abordem os interesses comuns e criativamente reconciliem
interesses divergentes.
2) A tcnica de separar as pessoas do problema ensina que o revide em
uma discusso no encaminhar a questo para uma soluo satisfatria para as
partes.
3) O foco nos interesses, e no em posies, determina que as posies
devem ser deixadas de lado e trabalhadas para se focar no real interesse das
partes.
4) A utilizao de critrios objetivos consiste na utilizao de padres
objetivos como tabelas de preos de veculos usados, valores mdios de metro
quadrado construdo, ou ndices de correo monetria.
Como negociadores, temos o desafio de descobrir quais so os interesses
envolvidos e precisamos fazer com que estes interesses sejam satisfeitos, nunca
as posies.
6. TCNICAS DE NEGOCIAO
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Ancorar uma negociao estabelecer uma proposta inicial sobre a qual
deve girar a negociao e as contrapropostas. No uma ttica a ser utilizada
sempre, mas pensada caso a caso, pois nem sempre vantajosa. Caso se decida
fazer a primeira proposta, a ancoragem em uma negociao, deve-se dizer algo um
pouco acima do que se espera realmente alcanar.
Utilizar-se de uma ancoragem muito otimista pode surtir o efeito contrrio ao
pretendido. Se uma parte entende que seu direito receber o valor de R$ 3.000,00
na negociao, jogar o valor inicial da negociao a R$ 6.000,00 no criar um
ponto de partida para a negociao, pois irrazovel; pelo contrrio, pode
desestimular a outra parte a prosseguir na negociao, levantando-se da mesa e
indo embora. A ancoragem pode ser um pouco acima do esperado, porm, ainda
dentro do razovel.
Caso a ancoragem seja irrealista, o golpe contrrio a contra-ancoragem: a
outra parte desmerece com razo a proposta inicial (uma ancoragem mal colocada)
e ela mesma coloca, em resposta, uma ncora na negociao. Um exemplo de
contra-ancoragem: Vender o passe do meu melhor jogador por um emprstimo de
dois jogadores do seu time? Voc no deve estar falando srio. O passe do
Ronlrio vale pelo menos a cesso de metade dos seus titulares ao meu time para a
prxima temporada do Campeonato Brasileiro.
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das custas de se litigar perante o poder judicirio, o tempo de espera at a deciso
final e, ainda, o sempre presente risco de no vencer.
Ao ter sua MAANA estabelecida, possvel (e necessrio) calcular tambm
um valor de reserva.
O valor de reserva, ou preo de reserva, o mais baixo valor de um acordo
que voc est disposto a aceitar. Se o valor do acordo proposto for inferior ao seu
valor de reserva, melhor rejeitar a oferta e seguir sua MAANA. Se no final a oferta
for mais alta que seu valor de reserva, voc deve aceitar o acordo.
Considere um exemplo: voc pretende uma indenizao por quebra de
contrato. Judicialmente, voc sabe que seu direito, conforme o prprio contrato, de
R$ 50.000,00: essa sua MAANA. Em uma negociao amigvel, no entanto, voc
provavelmente no ter xito se exigir os mesmos R$ 50.000,00, e a outra parte
sabe disso. Para conseguir judicialmente esse valor, voc ter custos com o
processo, com honorrios de advogado e, ainda, dever enfrentar um trmite que
poder durar anos para, ao final, correr o risco de o juiz entender de forma diferente.
Assim, para estabelecer um valor de reserva, isto , o quanto voc pode aceitar em
uma negociao, dever considerar todos esses fatores, resultando neste clculo
hipottico:
Quebra de Contrato Indenizao (Clculo da parte prejudicada)
MAANA: R$ 50.000,00 estipulado na clusula quinta do contrato.
Valor de reserva: R$ 30.000,00 considerando o risco do processo e
os custos envolvidos para ativar a MAANA, at esse valor razovel fazer um
acordo.
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6.3 Zona de Possvel Acordo
Figura 1: Demonstrao visual da Zona de Possivel Acordo, a partir do valor de reserva de ambas as partes.
Pode-se negociar, nesse cenrio, uma compra e venda pelo valor de R$ 2.200,00 at R$ 2.800,00.
Avaliao prvia do MAANA. importante conhecer o seu MAANA, isto, pois, caso esse
seja forte, pode no existir a necessidade de se fazer concesses para chegar a um
acordo.
A importncia da pausa. Em algumas negociaes as partes podem ficar impacientes
ou estressadas, nesses casos, aconselhvel que se faa uma pequena pausa antes
de fazer qualquer concesso.
Concesso visando o acordo. Algumas pessoas cometem o equvoco de acreditar que,
atravs de boas concesses a outra parte a ver como razovel, e passar a ser
querida. A negociao no um meio para realizao de estima pessoal, e sim, para
resolver um litgio. (AZEVEDO, 2015, p. 73-74, adaptado.)
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J um processo destrutivo se v pelo enfraquecimento ou rompimento da
relao social preexistente disputa em razo da forma pela qual esta conduzida,
alm da tendncia de o conflito se expandir ou tornarse mais acentuado no
desenvolvimento da relao processual. (AZEVEDO, 2015, p. 49-50.)
Outra falha comum o desejo de vencer a qualquer custo, o que pode
surtir efeitos momentneos se a outra parte se deixar enredar, porm, afeta o
relacionamento futuro. Na viso ganha-perde, somente uma das partes vence,
tratando-se de uma negociao distributiva ou competitiva.
Quem afinal vence uma mediao? Veja este estudo:
No ano de 1984, o Prof. Owen Fiss, sugeriu que a conciliao seria um
processo prejudicial s mulheres uma vez que elas, como demonstrou
estatisticamente em outro artigo, poderiam obter valores de alimentos mais
elevados com o processo judicial heterocompositivo (com instruo e julgamento).
(AZEVEDO, 2015, p. 61). Como voc percebe essa ideia?
O Prof. Owen pensou de certa forma corretamente, mas apenas por um
lado, esquecendo outros aspectos. Est, portanto, incorreto ao dizer que a
conciliao prejudicial por considerar apenas o aspecto financeiro.
Outros valores alm do financeiro esto envolvidos no processo de
resoluo de disputas. Se algumas mulheres aceitam receber um pouco menos do
que lhes seria deferido pelo magistrado, seguramente o fizeram por estarem
obtendo outros ganhos como estabilidade familiar, bem-estar dos filhos, relaes
potencialmente construtivas, entre outros. (AZEVEDO, 2015, p. 61-62.) O
estabelecimento de relaes construtivas um ponto favorvel da negociao,
mesmo que objetivamente possa haver alguma perda.
Por outro lado, ao negociar com vistas ao ganha-ganha (negociao
cooperativa ou integrativa), as aes das pessoas tero em vista um futuro comum
ao invs de uma disputa ocasional. Assim, importante sempre ter uma carta na
manga, uma resposta concreta que satisfaa o negociador do outro lado, que
valorize os interesses de ambas as partes, para que o outro saia sempre com a
sensao de ter feito um bom negcio, e voc de ter realizado o seu melhor
utilizando todas as alternativas que tinha em mos. (LEUTSINGER, 2016.)
8. CONSIDERAES
9. AUTOAVALIAO
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b) A contra-ancoragem uma resposta ancoragem, constituindo uma
vantagem parte que a faz.
c)No recomendvel utilizar a contra-ancoragem, pois representa um
desinteresse em negociar.
d) recomendvel se valer da ancoragem sempre que se tiver
confiana sobre o valor que se quer obter.
e) No recomendvel fazer uma ancoragem em valor muito superior
ao que se considera razovel.
Gabarito comentado: E. Nem sempre a parte que ancora uma negociao,
estabelecendo um ponto de incio, tem vantagem. Depende sempre da situao, do
objeto da negociao e da forma como feita a ancoragem. O mesmo ocorre com a
contra-ancoragem. Lembre-se que a tcnica por si s no traz resultados, e sim o
seu uso correto e na situao correta.
No a confiana que determina o que se deve fazer, mas sim as
informaes coletadas e a deciso em cada caso sobre como agir.
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e) O primeiro caso foi resolvido por mediao; o segundo, por
conciliao.
Gabarito comentado: B. Ao resolverem por si mesmas, Maria e Marta se
valeram de negociao direta. J Rmulo e Remo tiveram o conflito julgado pelo
poder judicirio.
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correto apenas o que se afirma em:
a) So corretas apenas II e IV.
b) So corretas apenas II e III.
c)So corretas apenas I e III.
d) So corretas apenas I e II.
e) So corretas apenas III e IV.
Gabarito comentado: C. O preo mnimo aceito pelo vendedor maior do
que o valor que o comprador deseja pagar. (R$ 29.000,00 x R$ 28.000,00).
possvel haver acordo no valor de R$ 31.000,00, mas no acima disso. (O valor de
reserva do vendedor de R$ 31.000,00; mais do que isso ele no aceita pagar).
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Unidade 2 Mediao
Contedo da unidade:
Noes gerais acerca da mediao
Princpios que norteiam a mediao
O procedimento de mediao, tanto judicial quanto extrajudicial
As partes e o mediador
Etapas da mediao
1. NOES GERAIS
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Qual a sua opinio? Voc pode responder: sim, todos os conflitos podem
ser resolvidos, desde que uma parte abra mo do direito que ela pensa que tem.
Ok, resposta aceita. Mas e se a parte no quer abrir mo do seu direito, possvel
sempre evitar conflitos? Temos um caso com o A e com o B, acompanhe:
2. PRINCPIOS DA MEDIAO
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VIII - boa-f Segundo Penteado Castro (2016), nosso ordenamento
jurdico propugna a boa-f nas relaes negociais, exigindo das partes em especial
o dever de veracidade, integridade, honradez e lealdade. So esses deveres que
esto implcitos no princpio geral da boa-f.
O CPC, no art. 166, tambm delineia alguns desses princpios, e coloca
outros. A conciliao e a mediao so informadas pelos princpios da
independncia, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade,
da oralidade, da informalidade e da deciso informada. Voc consegue perceber
quais so os princpios que esto no CPC, mas no na Lei de Mediao? Perceba,
marque-os e saiba-os. Essa diferena diz respeito ao fato de que o CPC prev
especificamente os princpios da mediao judicial.
Trazendo os princpios explicitados no CPC, temos as seguintes
explicaes sobre os princpios da mediao, conforme o Tribunal de Justia do
Distrito Federal e dos Territrios:
Independncia mediadores e conciliadores conduziro as sesses
sem sofrer qualquer presso interna ou externa. Desse modo, tero a
prerrogativa de recusar, suspender ou interromper a sesso, se no
estiverem presentes as condies necessrias para o seu bom
desenvolvimento.
Voluntariedade este princpio garante que as partes s devem
participar de uma mediao ou de uma conciliao de forma espontnea,
com exceo da obrigatoriedade da participao na sesso de
conciliao dos Juizados Especiais. Tal princpio garante ainda que
ningum obrigado a concordar com uma proposta que no atenda aos
seus interesses.
Neutralidade e Imparcialidade na mediao e na conciliao, o
mediador ou o conciliador tm o dever de proceder sem que haja
qualquer interesse que beneficie somente um dos envolvidos no conflito,
bem como o dever de no tomar partido de nenhum dos lados.
Deciso Informada as partes devem ter a plena conscincia de seus
direitos e a realidade ftica na qual se encontram como condio de
legitimidade, para que resolvam a disputa por meio de um acordo.
Confidencialidade o mediador e o conciliador tm o dever de manter
sigilo sobre todas as informaes obtidas na sesso, salvo autorizao
contrria das partes, violao ordem pblica ou s leis vigentes, no
podendo ser testemunha do caso, nem atuar como advogado dos
envolvidos, em nenhuma hiptese.
Oralidade e Informalidade a mediao e a conciliao no se baseiam
na produo de provas. O mais importante ao tentar resolver um conflito
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de forma consensual que as partes estabeleam uma comunicao
produtiva por meio de um dilogo que permita o entendimento e a busca
por solues que satisfaam ambos os lados. Apesar do carter informal,
o que for decidido na sesso ser homologado por magistrado e ter
validade jurdica. (BRASIL, 2016.)
3. O OBJETO DA MEDIAO
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julgar, mesmo que a vtima direta do crime fique satisfeita com um pedido de
desculpas ou uma indenizao.
H direitos indisponveis que o so porque a pessoa, embora detenha o
direito, no pode dispor dele, isto , no pode abrir mo dele. Em uma ao de
exonerao de alimentos, proposta por um pai que no deseja mais pagar penso
alimentcia, no pode ser aceita livremente pela criana que perder o direito, no
s por ser menor, mas porque h um dever fundamental de cuidado parental. Por
outro lado, pode sim ser negociada uma reduo, desde que justificada, sempre
com participao do Ministrio Pblico (por fora do art. 178, inciso II do Cdigo de
Processo Civil).
Outro exemplo de direito indisponvel a filiao. Considere A, filho do
falecido Sr. X. Caso um outro filho do Sr. X, B, queira comprovar que A no filho,
A no pode simplesmente dar razo a B, porque ser filho do Sr. X uma situao
social, de interesse pblico, que no pode ser negociada pela via da mera vontade.
Assim, nesse caso, ou B desiste da ao (e a mediao pode servir fortalecer a
relao entre as partes e levar desistncia da ao), ou o processo dever ser
julgado por um juiz para decidir se assiste razo a B ou no.
A mediao pode versar sobre todo o conflito ou parte dele (art 3, 1 da
LM). O conflito pode ser resolvido em relao a uma questo, mas no em relao a
outra, que pode ser deixada para mais tarde ou ir para resoluo judicial. Assim, por
exemplo, Arnaldo gostaria que Snia, vizinha de muro, aumente a chamin para no
ir fumaa para sua casa, e que limpe toda a sujeira que impregnou o telhado.
perfeitamente possvel o acordo parcial, em que Snia concorda em aumentar a
chamin se compromete a isso, mas no concorda em limpar a sujeira do telhado
de Arnaldo, porque considera que ele j estava sujo antes.
4. AS PARTES E O MEDIADOR
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ser garantido o sigilo profissional, para evitar o uso dessas informaes em um ulterior
julgamento.
f) Princpio do empoderamento. Como mencionado anteriormente, com a
reincluso de novos processos autocompositivos em modernos sistemas processuais, estes
passaram a incorporar novos escopos, como a capacitao (ou empoderamento) das partes
(isto , educao sobre tcnicas de negociao e resoluo de conflitos) para que as partes
em disputa possam, cada vez mais, por si mesmas compor parte de seus futuros conflitos.
Nesse contexto, o princpio do empoderamento estabelece a necessidade de haver um
componente educativo no desenvolvimento do processo autocompositivo que possa ser
utilizado pelas partes em suas relaes futuras. Considerando que o mediador estabelece
uma relao com as partes de modo a estimular a comunicao, espera-se em razo do
princpio do empoderamento que, aps uma adequada autocomposio, as partes tenham
aprendido, ainda que parcialmente, algum conjunto de tcnicas de negociao e
aperfeioado as suas formas de comunicao tornando-a mais eficiente inclusive em outros
contextos.
g) Princpio da validao. Pelo princpio da validao se estabelece importante
disposio na medida em que institui maior humanizao do processo de resoluo de
disputas. Esse princpio preconiza a necessidade de reconhecimento mtuo de interesses e
sentimentos visando a uma aproximao real das partes e uma consequente humanizao
do conflito decorrente da maior empatia e compreenso. A participao de um terceiro
neutro ao conflito no decorrer do processo direciona cada parte para que tome conscincia
dos seus interesses, sentimentos, necessidades, desejos e valores, e para que cada uma
venha a entender como e porque algumas das solues ventiladas satisfazem ou no as
suas necessidades. Nessa linha, estando ausentes a conscientizao ou a compreenso
desses valores, as partes estaro menos dispostas e aptas a criar solues ou a sugerir
propostas. Ademais, ao instruir as partes sobre a melhor maneira de se comunicar, de
examinar as questes controvertidas e de negociar com a outra parte, o terceiro neutro ao
conflito est capacitando (ou empoderando) as partes, habilitando-as a lidar no somente
com o conflito em anlise, mas tambm com futuras controvrsias.
h) Princpio da simplicidade. A simplicidade traduz-se na desburocratizao
das formas, bem como aproveitamento dos atos que no comprometam o fim buscado
(instrumentalidade das formas) objetivando sempre descomplicar o procedimento,
tornando-o totalmente compreensivo s partes. Como nos juizados especiais o
procedimento deve ser simples, natural, sem aparato, franco e espontneo, a fim de deixar
os interessados vontade para exporem seus objetivos. (AZEVEDO, 2015, p. 245-247,
adaptado.)
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determinada questo. Contudo, deve estar engajado na defesa do regular
seguimento do processo, atento s garantias e direitos inerentes a cada parte no
transcorrer do processo de mediao.
Tom de voz eficiente. A entonao da voz do mediador pode produzir
reaes nas partes. Do tom mais moderado ao mais incisiva, a voz constitui um
importante mecanismo de controle da sesso de mediao.
Ateno comunicao no verbal. O mediador um modelo de
comportamento para as partes. A todo o momento dirige a forma como as partes
agem no processo por meio de suas prprias atitudes, que so exemplo, por meio
de gestos, seu modo de se comunicar e seu semblante. Seu comportamento no
deve transparecer preocupaes pessoais nem se deve fixar o olhar sempre em um
mesmo participante.
Evite que as partes firmem posies em vez de interesses. Aqui entra a
questo da negociao baseada em posio e da negociao baseada em
interesse. A identificao dos interesses das partes etapa essencial para a
obteno de um acordo no processo de mediao, pois as partes comeam a
perceber as perspectivas e necessidades uma da outra, tornando-as mais cientes
da plenitude da causa na soluo das questes corretas quando da elaborao do
acordo.
Confiana no processo. Deve-se lembrar que, quando as partes percebem
que seus sentimentos e emoes foram bem recebidos e aceitos pelo mediador,
sentem que podem confiar no processo e no mediador. Isso no significa concordar
com o que a parte diz, pois o mediador deve ser imparcial. Significa que a parte foi
ouvida e sua mensagem foi passada ao mediador. Trata-se de transmitir s partes a
confiana no mediador e no processo como um todo.
Linguagem apropriada. A resposta apropriada e as palavras corretas, no
momento certo, garantem o mximo proveito da mensagem. Controlar a lngua
uma virtude de todo ser humano e um dever do mediador.
Assim, mediante cada item aqui estudado, chega-se suma de que o
mediador deve se empenhar em que as partes consigam entender suas metas e
interesses e, desse modo, possam construtivamente criar e encontrar suas prprias
solues, auxiliando-as a esclarecer pontos obscuros e no negando as emoes,
mas validando os sentimentos ao mesmo tempo em que os relega a um lugar
secundrio na soluo do cerne do conflito.
5. O PROCEDIMENTO DE MEDIAO
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O segundo detalhe sobre o advogado na mediao seu papel: a
participao do advogado no procedimento fica em segundo plano e no deve
ofuscar a negociao que ocorre entre as partes por meio do mediador. Como no
se trata de entrar em um embate, ao advogado no compete impor-se, impedir o
andamento da mediao, suscitar contenda ou manifestar desprezo por propostas
ou pela atuao das partes ou do mediador. Uma vez que se procura harmonia, o
advogado pode orientar previamente seu cliente para melhor conhecimento do que
acontecer e, dentro da sesso, trazer propostas para a soluo que mesmo seu
prprio cliente no tenha pensado.
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alcanado. Assim, h casos em que uma parte entra com uma ao de
indenizao pleiteando R$ 100.000,00 (cem mil reais) de danos morais
por negativao indevida no SPC e efetivamente acreditando que
receber um valor semelhante ao pedido. De fato, sabemos que somente
em situaes muito excepcionais algum juiz de direito fixaria condenao
em tal montante. Vale mencionar tambm que um bom mediador far uso
da confidencialidade desse processo para se reunir individualmente com
cada parte para obter informaes mais seguras sobre as expectativas,
os interesses e as necessidades de cada um. A experincia tem
mostrado que as partes so frequentemente mais francas e flexveis
quando eles lidam com um mediador que confiam pois este permite que
visualizem melhor o tipo de soluo consensuada que podem obter.
Ainda, um bom mediador pode reduzir a chamada reao
desvalorizadora um conceito de psicologia cognitiva referente
tendncia em uma negociao das partes desacreditarem, desconfiarem
ou desvalorizarem certa proposta to somente porque foi apresentada
pela parte contrria. Para auxiliar a resolver essa questo, o mediador
frequentemente se coloca como fonte de eventuais propostas ou as
apresenta de forma neutra e recontextualizada. Ao se trazer um mediador
para uma disputa, as partes muitas vezes reduzem efeitos negativos de
confrontos de personalidades e outros conflitos interpessoais. Isso
porque algumas vezes a personalidade de uma das partes ou advogados
prejudica a dinmica da negociao. Um mediador adequadamente
treinado pode neutralizar esse tipo de problema pelo modo com que
requer que as partes se tratem, orientando a forma da comunicao entre
estas e utilizando, quando necessrio, de sesses individuais.
(AZEVEDO, 2015, p. 138.)
Aceita a mediao, o procedimento se desenvolve basicamente em 6
etapas: abertura; rapport; negociao; redao do acordo; se a mediao for judicial
(dentro de um processo), submisso do acordo para homologao pelo juiz; e
fechamento.
Antes do incio da mediao propriamente dita, o mediador deve ter um
momento de preparao. Antes de recepcionar as partes, deve preparar o local em
que ser realizada a mediao: mesa, iluminao, temperatura do ambiente,
privacidade, gua e caf, local adequado para a realizao das sesses privadas,
materiais de escritrio, entre outros que possam ser pertinentes. Deve-se tambm
revisar todas as anotaes feitas sobre o caso e procurar memorizar o nome das
partes. Se houver comediador, deve-se combinar sobre como iro trabalhar em
conjunto.
Agora que foi vista a preparao, vamos a uma breve explanao sobre
cada uma das etapas dentro da mediao:
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5.1.1 Abertura
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confiana que tenham, direta ou indiretamente, participado do
procedimento de mediao, alcanando:
I - declarao, opinio, sugesto, promessa ou proposta formulada por uma
parte outra na busca de entendimento para o conflito;
II - reconhecimento de fato por qualquer das partes no curso do
procedimento de mediao;
III - manifestao de aceitao de proposta de acordo apresentada pelo
mediador;
IV - documento preparado unicamente para os fins do procedimento de
mediao.
5.1.2 Rapport
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A escuta ativa uma ferramenta para estabelecer o rapport: ao ouvir, o
mediador deve olhar para aquele que fala e, sempre que necessrio, parafrasear
aquilo que falado para termos mais simples e sem a carga emocional,
perguntando parte se era aquilo mesmo que foi querido dizer. importante que as
partes se sintam realmente ouvidas, devendo o mediador evitar qualquer
interrupo, relembrando as regras mencionadas no termo de abertura. H autores
que sustentam que o rapport envolve sempre trs elementos: ateno mtua,
sentimento positivo compartilhado e um dueto no verbal bem coordenado. Quando
esses trs fatores coexistem, catalisa-se o rapport. (GOLEMAN, 2006, p. 34.)
Nesta fase, as partes tambm expem o que as trouxe at ali, momento em
que o mediador rene informaes sobre o conflito.
O mediador deve procurar conter as interrupes de forma no verbal; caso
as interrupes continuem, pode ento se manifestar verbalmente, trazendo as
regras mencionadas na abertura, sempre contando com o auxlio e concordncia
das partes. Para manter o bom tom durante toda a mediao, deve demonstrar que
percebe a dificuldade da parte em virtude de ser um tema to importante para ela.
Durante o processo de mediao, natural que se revelem diversos
sentimentos dos envolvidos. O mediador estar atento a esses sentimentos e os
deve reconhecer durante a sesso conjunta, sendo essa prtica denominada de
validao dos sentimentos, at mesmo porque por trs destes sentimentos podem
estar contidos os reais interesses a serem discutidos. Inclusive, comum que nesta
fase as partes passem a compreender melhor as perspectivas e necessidades da
outra parte
Aps o mediador ouvir as partes e consult-las acerca da necessidade de
expor qualquer outro ponto, deve realizar um resumo, um texto nico, trazendo um
texto compilado as informaes prestadas pelos presentes, buscando enfatizar a
normalizao, ou seja, deixar claro que a existncia de conflitos natural e que no
h motivos para se envergonharem por conta de estarem em conflito.
Com o resumo, o mediador apresenta como identificou as questes, os
interesses e os sentimentos comuns a todos os envolvidos. As partes naturalmente
iro debater o contedo do resumo, trazendo mais esclarecimentos acerca das
questes, interesses e sentimentos. Veja, por exemplo, esta exposio dos
interesses das partes ao mediador:
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5.1.3 Negociao
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houver acordo, os autos sero encaminhados ao juiz, que determinar o
arquivamento do processo e, desde que requerido pelas partes, homologar o
acordo, por sentena, e o termo final da mediao, e determinar o arquivamento do
processo (art. 28 da LM). Um acordo obtido em mediao, quando homologado
judicialmente, constitui ttulo executivo judicial (art. 20, pargrafo nico da LM),
tendo, portanto, a mesma fora jurdica de uma sentena judicial.
Mesmo sem acordo, indica-se a lavratura de termo (necessrio em caso de
mediao em processo judicial). O procedimento realizado no mbito judicial, ainda
que no chegue a um acordo, deve receber um termo por escrito, sem conter o teor
do que foi debatido, por ser confidencial, documentando apenas a realizao da
mediao e seu final.
O procedimento de mediao judicial no precisa se completar em uma
sesso. Ele dever ser concludo em at sessenta dias, salvo quando as partes, de
comum acordo, requererem sua prorrogao (art. 28, pargrafo nico da LM).
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4) Esclarecimento das controvrsias e dos interesses: Com o uso
de determinadas tcnicas, o mediador formular, nesta fase, diversas
perguntas para as partes a fim de favorecer a elucidao das
questes controvertidas.
5) Resoluo de questes: havendo adequada compreenso do
conflito durante as fases anteriores, o mediador pode agora conduzir
as partes a analisarem possveis solues.
6) Registro das solues encontradas: nesta etapa, o mediador e as
partes iro provar a soluo alcanada e, sendo ela satisfatria,
redigiro um acordo escrito se as partes assim o quiserem (sendo
obrigatrio na mediao judicial alguma forma de comunicao ao
juiz da existncia do acordo, para que haja homologao ou, se as
partes no quiserem expor a soluo, para que o processo seja
simplesmente extinto a pedido das partes). Se houver impasse neste
momento final, ser feita uma reviso das questes e interesses das
partes e discutir-se-o os passos subsequentes a serem seguidos,
que pode ser uma nova reunio. (AZEVEDO, 2015, p. 144-145.)
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Figura 2: A posio adequada das partes e do mediador (ou mediadores) conforme o formato da mesa.
(AZEVEDO, Andr Gomma de (Org.). Manual de Mediao Judicial. 5. ed. Braslia: CNJ, 2015. p. 157.)
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Figura 3: Posicionamento das partes e seus advogados em uma mediao sem o emprego de mesa.
(AZEVEDO, Andr Gomma de (Org.). Manual de Mediao Judicial. 5. ed. Braslia: CNJ, 2015. p. 158.)
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Em primeiro lugar, preciso conhecer os envolvidos. Nem todas as pessoas
tm o preparo necessrio para participar de maneira proveitosa, por isso, o primeiro
passo explicar o que significa a mediao.
Evite o uso da palavra problema, como em Vamos resolver este
problema!.
O mediador e o conciliador, bem como as partes envolvidas, devem preferir
utilizar expresses positivas em cada detalhe. Termos negativos, como problema,
criam a ideia de embarao, de barreira, e quem a ouve j cria, automaticamente,
postura defensiva, de evitar participar daquele momento.
Prefira expresses mais harmoniosas, por exemplo:
A superao desse desafio nossa misso hoje.
Vamos solucionar o caso da melhor maneira para ambos.
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Quando a essncia do conflito se manifesta de forma clara, pode-se mais
facilmente resolver o pano de fundo conflituoso que poderia se manifestar em novos
conflitos.
6. CONSIDERAES
7. AUTOAVALIAO
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gostariam de ter bons relacionamentos e que gostariam de adotar
solues justas s suas questes do dia a dia. Vamos portanto deixar
de lado essa questo da comunicao e cada um voltar aos seus
afazeres?
b) Srs. Jorge e Renato, estou percebendo que os dois esto muito
aborrecidos com a forma com que aquela conversa sobre oramento
se desenvolveu. Vejo isso como algo natural a duas pessoas que
gostariam de ter bons relacionamentos e que gostariam de adotar
solues justas s suas questes do dia a dia. Vamos ento
conversar sobre essa questo da comunicao?
c)Srs. Robbin e Mrio, estou percebendo que os dois esto muito
aborrecidos com a forma com que aquela conversa sobre oramento
se desenvolveu. Vocs parecem duas crianas, brigando em vez de
procurar solues justas s suas questes do dia a dia. Vamos ento
conversar sobre essa questo da comunicao?
d) Srs. Pedro e Carla, estou percebendo que os dois esto muito
aborrecidos com a forma com que aquela conversa sobre oramento
se desenvolveu. Vejo isso como algo natural a duas pessoas que
gostariam de ter relacionamentos ruins e que gostariam de adotar
solues rpidas s suas questes do dia a dia. Vamos ento
conversar sobre essa questo da comunicao?
e) Sras. Ana Lcia e Ketlyn, estou percebendo que as duas esto muito
aborrecidas com a forma com que aquela conversa sobre oramento
se desenvolveu. Vejo isso como imaturidade entre duas pessoas que
gostariam de ter bons relacionamentos e que gostariam de adotar
solues justas s suas questes do dia a dia, por isso, saiam daqui
e voltem quando estiverem mais calmas.
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nenhum ponto comum, assinale a opo correta no que se refere aos
mtodos extrajudiciais de solues de conflitos.
I - Se o caso for tratado pela mediao, papel do mediador apontar as
vantagens de um acordo, mesmo que com concesses mtuas, a fim de evitar
prejuzos e desgastes emocionais.
II - O conciliador toma decises em vez de dar s partes a oportunidade de
aceitar ou no a soluo.
III - Segundo as orientaes do Novo CPC, a conciliao o procedimento
de autocomposio adequado a esse caso.
IV - A discriminao pelas diferenas pessoais deve ser prioridade na
resoluo desse conflito.
a) So corretas apenas I e III.
b) So corretas apenas II e III.
c)So corretas apenas III e IV.
d) So corretas apenas I e II.
e) So corretas apenas I e IV.
Gabarito comentado: A. O mediador deve apontar as vantagens de um
acordo, para que as partes entendam a vantagem de estarem ali, na sesso de
mediao.
O conciliador pode propor solues, o mediador no o pode; segundo o
CPC, a conciliao mais adequada quando as partes no se conhecem, j a
mediao, para quando se conhecem; o conciliador pode propor solues, mas no
decide em nome das partes.
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Unidade 3 Arbitragem
Contedo da unidade:
Aspectos gerais da arbitragem
A tica na arbitragem e sua normatizao no mbito do Conselho
Nacional das Instituies de Mediao e Arbitragem (CONIMA)
Procedimento arbitral: da conveno de arbitragem sentena arbitral
Arbitragem e poder judicirio
1. NOES GERAIS
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A arbitragem um procedimento heterocompositivo, pois o conflito
decidido por um terceiro e, por isso, tem mais semelhana com o poder judicirio
(que decide) do que com a mediao (que aproxima as partes). Embora seja um
meio alternativo de soluo de conflitos, mais se aproxima da resposta do poder
judicirio do que da mediao. Isso porque tem fora vinculante ( obrigatria) e a
soluo dada por um terceiro, ao contrrio da mediao e da conciliao, em que
as partes fazem suas prprias solues e no so obrigadas a chegar em uma.
A arbitragem no Brasil regida pela lei 9.307, de 23 de setembro de 1996
(Lei de Arbitragem, LA), a qual no a mesma desde ento, mas sofreu diversas
modificaes, entre elas aquela advinda da Lei 13.129, de 26 de maio de 2015, que
trouxe a possibilidade da arbitragem na Administrao Pblica. Uma vez que a
arbitragem guarda bastante semelhana com um processo judicial, algumas vezes
explicaremos aquele em comparao a este, at porque voc deve ter algum
conhecimento prvio, mesmo que seja apenas de ouvir falar.
2. PROCEDIMENTO ARBITRAL
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Apesar do grande estudo realizado a respeito dessa distino, a distino
entre clusula arbitral e compromisso, principalmente na arbitragem internacional,
no apresenta interesse prtico, sendo inclusive ignorada por algumas legislaes
contemporneas. Mesmo no caso de arbitragem no Brasil, existe uma tendncia de
no diferenciao e no discusso a respeito, haja vista que as diferenas so
mnimas e que existe certa identidade entre os dois. (ACADEMIA BRASILEIRA DE
DIREITO CONSTITUCIONAL, 2016, p. 1).
Portanto, ao decidirem submeter um conflito especfico a um rbitro ou
cmara arbitral para soluo, as partes tm um compromisso arbitral. Ao se realizar
o compromisso arbitral, algumas especificaes devem constar nesse compromisso
necessariamente, enquanto outras podem constar, mas no so obrigatrias.
So elementos obrigatrios do compromisso arbitral:
Nome, profisso, estado civil e domiclio das partes.
A matria que ser objeto da arbitragem.
O lugar onde ser proferida a sentena arbitral.
Nome, profisso e domiclio do rbitro, ou dos rbitros, ou, se for o
caso, a identificao da entidade qual as partes delegaram a
indicao de rbitros.
As informaes acima so obrigatrias porque so bsicas para que a
arbitragem possa efetivamente ter incio.
Por outro lado, so elementos facultativos do compromisso arbitral, que
podem ou no constar, de acordo com a necessidade e convenincia das partes
sobre esses pontos especficos:
Prazo para prolao da sentena.
Valor a ser pago ao rbitro.
Autorizao a resolver o caso por equidade.
Por claro que, querendo as partes estipular o valor a ser pago ao rbitro e o
prazo para a prolao da sentena, dependero da anuncia deste. J a
autorizao a resolver o caso por equidade (estudaremos adiante o que ) pode no
existir, se as partes decidirem pela resoluo por direito.
COMPROMISSO ARBITRAL
Elementos obrigatrios Elementos facultativos
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Nome, profisso, estado civil Prazo para prolao da
e domiclio das partes. sentena.
Matria que ser objeto da Valor a ser pago ao rbitro.
arbitragem.
Autorizao a resolver o caso
Lugar onde ser proferida a por equidade.
sentena arbitral.
Nome, profisso e domiclio
do(s) rbitro(s), ou, seno, a
identificao da entidade
qual as partes delegaram a
indicao de rbitros.
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Apesar dessa ordem exemplificativa, importante saber: o procedimento
arbitral no engessado, assim frisa o art. 21 da LA.
A arbitragem no tem um procedimento geral peremptrio que deve ser
seguido em todos os casos; desde que obedecidos aos princpios do contraditrio,
da igualdade das partes, da imparcialidade do rbitro e de seu livre convencimento,
as prprias partes podem decidir como ser o procedimento, criando suas prprias
regras; ou ento submeter-se-o s regras estabelecidas pelo rbitro ou pela
cmara arbitral qual ele est vinculado. No havendo estipulao prvia acerca do
procedimento, caber ao rbitro ou ao tribunal arbitral disciplin-lo.
3. A SENTENA ARBITRAL
Importante notar que, por expressa dico legal, cabe ao rbitro julgar os
fatos e o direito da demanda arbitral e sua sentena arbitral no fica sujeita
a recurso ou a homologao pelo poder judicirio. De igual modo, a Lei de
Arbitragem informa que a sentena arbitral produz, entre as partes e seus
sucessores, os mesmos efeitos da sentena proferida pelos rgos do poder
judicirio e, sendo condenatria, constitui ttulo executivo. Portanto [...], o
rbitro tem o poder de proferir uma sentena arbitral que tem a mesma
eficcia de uma deciso judicial transitada em julgado[...]. (NOGUEIRA,
2015, p. 86-87.)
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o dispositivo, em que os rbitros resolvero as questes que lhes
forem submetidas e estabelecero o prazo para o cumprimento da
deciso, se for o caso; e
a data e o lugar em que foi proferida.
Quanto ao prazo, a sentena arbitral ser proferida no prazo estipulado
pelas partes. Nada tendo sido convencionado, o prazo para a apresentao da
sentena de 6 meses, contado da instituio da arbitragem ou da substituio do
rbitro (art. 23 da LA), podendo as partes e os rbitros, de comum acordo, prorrogar
o prazo estipulado.
Pensemos juntos: no poder judicirio, o prazo para um juiz proferir uma
sentena cvel de 30 dias (art. 366 do Cdigo de Processo Civil). Em tese, seria
mais rpida que a sentena arbitral, no mesmo?
Porm, os processos levam mais tempo em cada fase no poder judicirio e,
ainda, o prazo legal estabelecido para os juzes raramente atendido em sua
plenitude. Por isso, o procedimento arbitral, embora preveja sentena arbitral em 6
meses, costuma ser mais rpido do que o judicial.
A sentena arbitral estrangeira poder ser executada no Brasil se houver for
homologada, na forma dos arts. 34 e seguintes da LA.
A sentena arbitral estrangeira, para ser reconhecida e poder ser executada
no Brasil, deve ser homologada. A competncia para homologar a sentena do
Superior Tribunal de Justia, e necessrio que ela seja acompanhada de traduo
oficial (por tradutor juramentado), entre outros requisitos.
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Essa afirmao encontra exceo: o poder judicirio pode decidir em caso
de tutela de urgncia, em casos graves nos quais o rbitro no poderia agir em
tempo hbil, ou sequer tenha sido decidido quem ser o rbitro.
Do mesmo modo, como o rbitro no tem poder de Estado para impor e
realizar atos coercitivos (como penhora de bens, bloqueio de valor em conta
bancria, conduo de testemunhas), ele pode se socorrer da carta arbitral, na qual
solicita a cooperao do poder judicirio para esses atos.
Conforme prev o art. 22-C da LA, o rbitro ou o tribunal arbitral poder
expedir carta arbitral para que o rgo jurisdicional nacional pratique ou determine o
cumprimento, na rea de sua competncia territorial, de ato solicitado pelo rbitro.
O rbitro tem pleno poder de decidir o conflito a ele submetido pelas partes,
mas no tem poder coercitivo para fazer cumprir, fora, suas determinaes.
Assim, repise-se: se tiver de ser realizada a penhora de um bem, ou o bloqueio de
valores em conta corrente, o rbitro dever requerer isso ao poder judicirio, por
meio de uma carta arbitral. Nesses casos, de pedido de auxlio por carta arbitral, o
juiz apenas praticar o solicitado, no julgar novamente a matria.
A carta arbitral dever atender, no que couber, aos mesmos requisitos das
demais cartas no mbito da cooperao do poder judicirio (art. 260, 3 do CPC),
sendo ainda necessrio que seja encaminhada com a conveno de arbitragem e
com provas da nomeao do rbitro e de sua aceitao da funo. (CMARA, 2015,
p. 149). Se houver confidencialidade estipulada na arbitragem, no cumprimento da
carta arbitral tambm observar o segredo de justia.
Em resumo sobre esse aspecto: o poder judicirio no pode decidir o mrito
do que discutido se as partes convencionaram que o conflito seria decidido por
arbitragem, porm pode intervir em procedimento arbitral em caso de nulidade (art.
33 desta lei) e em outros casos expressamente previstos, como nomeao de
rbitro (art. 3, 2) e concesso de tutela de urgncia (art. 22-A).
Certo dia duas prostitutas compareceram diante do rei. Uma delas disse:
"Ah meu senhor! Esta mulher mora comigo na mesma casa. Eu dei luz
um filho e ela estava comigo na casa. Trs dias depois de nascer o meu
filho, esta mulher tambm deu luz um filho. Estvamos sozinhas, e no
havia mais ningum na casa. "Certa noite esta mulher se deitou sobre o
seu filho, e ele morreu.
Ento ela se levantou no meio da noite e pegou o meu filho enquanto eu,
tua serva, dormia, e o ps ao seu lado. E ps o filho dela, morto, ao meu
lado. Ao levantar-me de madrugada para amamentar o meu filho, ele
estava morto. Mas quando olhei bem para ele de manh, vi que no era o
filho que eu dera luz". A outra mulher disse: "No! O que est vivo
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meu filho; o morto seu". Mas a primeira insistia: "No! O morto seu; o
vivo meu". Assim elas discutiram diante do rei.
O rei disse: "Esta afirma: Meu filho est vivo, e o seu filho est morto,
enquanto aquela diz: No! Seu filho est morto, e o meu est vivo ".
Ento o rei ordenou: "Tragam-me uma espada". Trouxeram-lhe. Ele ento
ordenou: "Cortem a criana viva ao meio e dem metade a uma e metade
outra". A me do filho que estava vivo, movida pela compaixo
materna, clamou: "Por favor, meu senhor, d a criana viva a ela! No a
mate! " A outra, porm, disse: "No ser nem minha nem sua. Cortem-na
ao meio!"
Ento o rei deu o seu veredicto: "No matem a criana! Dem-na
primeira mulher. Ela a me".
(Bblia, traduo NVI ,1 Reis, captulo 3, versos 16-27.)
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6. O RBITRO
No necessrio ser ter formao em direito para ser rbitro, at para que
as partes possam escolher um especialista na rea especfica do conflito (por
exemplo, um engenheiro, um fsico etc.). Quando o rbitro no da rea do direito,
pode-se eleger um tribunal arbitral, que nada mais do que o colegiado, o conjunto,
de mais de um rbitro para julgamento, sempre em nmero mpar. Assim, aquele
que tem conhecimento jurdico auxilia o profissional que tem conhecimento do
assunto tcnico a ser julgado.
Por ser apenas um rbitro ou um conjunto de rbitros (um tribunal arbitral),
escolha das partes. Se for mais de um, devem ser sempre em nmero mpar (art.
13, 1, LA).
Os deveres mais importantes dos rbitros, conforme Daniel Nogueira (2015,
p. 82-83), so:
7. TICA NA ARBITRAGEM
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Conselho Nacional das Instituies de Mediao e Arbitragem CONIMA, entidade
que tem como objetivo principal congregar e representar as entidades de mediao
e arbitragem. Este o Cdigo de tico para rbitros do Conselho Nacional das
Instituies de Mediao e Arbitragem (2016, adaptado):
INTRODUO
(nos termos aprovado pelo CONIMA Conselho Nacional das Instituies de
Mediao e Arbitragem)
Este Cdigo de tica se aplica conduta de todos os rbitros quer nomeados por
rgos institucionais ou partcipes de procedimentos ad hoc.
I AUTONOMIA DA VONTADE DAS PARTES
O rbitro deve reconhecer que a arbitragem fundamenta-se na autonomia da
vontade das partes, devendo centrar sua atuao nesta premissa.
O princpio da autonomia da vontade o principal sustentculo do instituto da
arbitragem. consagrado desde a liberdade das partes em transacionar direitos
patrimoniais disponveis em um negcio, a livre escolha de optar pela arbitragem para
solucionar suas controvrsias, com a incluso da clusula compromissria no contrato
celebrado, passando pelo estabelecimento de regras quanto ao procedimento arbitral, at a
fixao de prazo para prolatar a sentena arbitral.
Esse princpio, em nenhum momento, dever ser relegado a segundo plano pelo
rbitro no desempenho de suas funes, posto ser sua investidura delegada pelas partes e
delimitada, por elas prprias, em aspectos relativos a seus interesses no mbito da
controvrsia.
II PRINCPIOS FUNDAMENTAIS
No desempenho de sua funo, o rbitro dever proceder com imparcialidade,
independncia, competncia, diligncia e confidencialidade, bem como exigir que esses
princpios sejam rigidamente observados pela instituio em que for escolhido, visando
proporcionar aos demandantes uma deciso justa e eficaz da controvrsia.
A investidura do rbitro derivada da confiana a ele depositada pelas partes ou
pela instituio que o escolher, desde o incio, com sua nomeao, durante todo o decorrer
do procedimento, at seu final , com a elaborao da sentena. Essa confiana a ele
delegada imanente deciso que ser proferida, bem como sua conduta quanto ao
desenrolar de todo o procedimento arbitral, motivo pelo qual o rbitro dever sempre ser
imparcial, no sentido de evitar qualquer privilgio a uma das partes em detrimento da outra;
independente, entendendo-se no estar vinculado a qualquer das partes envolvidas na
controvrsia; competente, no sentido de conhecer profundamente os parmetros ditados
pelas partes para elaborao de sua deciso; e diligente, pressupondo-se que no poupar
esforos para proceder da melhor maneira possvel quanto investigao dos fatos
relacionados controvrsia.
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O rbitro somente dever aceitar sua nomeao quando possuir as qualificaes
necessrias e disponibilidade de tempo para satisfazer as expectativas razoveis das
partes;
O rbitro dever revelar s partes, frente sua nomeao, interesse ou
relacionamento de qualquer natureza (negocial, profissional ou social) que possa ter ou que
tenha tido com qualquer uma delas, e que possa afetar a sua imparcialidade e sua
independncia ou comprometer sua imagem decorrente daqueles fatores.
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A diferena entre suspeio e impedimento em relao causa da
impossibilidade de julgar; o impedimento em hipteses objetivas da lei, a
suspeio quando h uma razo subjetiva que prejudique o dever imparcial de
julgar. Em ambos os casos, o prprio julgador deve declarar sua impossibilidade de
jugar.
Em caso de suspeio, para proteger sua privacidade, o rbitro pode se
declarar suspeito por motivo de foro ntimo, sem necessidade de declarar suas
razes. Assim, ocorrendo impedimento ou suspeio, o rbitro impedido ou suspeito
no poder julgar, devendo ser nomeado outro rbitro.
O mediador no poder atuar como rbitro nem funcionar como testemunha
em processos judiciais ou arbitrais pertinentes a conflito em que tenha atuado como
mediador (art. 7 da LM). Em razo da confidencialidade, aquele que atuou como
mediador no pode vir a ser testemunha nem rbitro na causa, sob o risco de utilizar
as informaes confidenciais a que teve acesso.
Conforme a lei de arbitragem, as pessoas indicadas para funcionar como
rbitro tm o dever de revelar, antes da aceitao da funo, qualquer fato que
denote dvida justificada quanto sua imparcialidade e independncia.
8. CONSIDERAES
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Concluso
Com base no que voc assimilou no decorrer desta obra, voc deve ser
capaz de compreender os conflitos com uma profundidade maior do que quando
iniciou seus estudos. No pretendemos aqui esgotar todo o tema, mas sim dar a
conhecer a mediao e arbitragem em seus princpios e aplicaes basilares. Voc
pode revisitar a negociao, a mediao e a arbitragem em outras fontes, entre
elas, aquelas citadas nas referncias.
Esperamos que os tpicos abordados em cada captulo possam ser de bom
proveito sua vida pessoal e profissional. Aquilo que se tratou a respeito de
negociao pode embasar novas formas de perceber o que se procura efetivamente
obter em um conflito. Por exemplo, prever a melhor alternativa negociao de um
acordo torna muito mais fcil saber o que negociar.
Ao tratarmos da arbitragem, agora voc tem maior conhecimento sobre um
novo rumo e novas possibilidades a pensar quando se trata de soluo de
controvrsias. Como a mediao essencialmente uma facilitadora da
comunicao, suas tcnicas podem ser aplicadas sem que haja um procedimento
formal de mediao, mas tambm informalmente, para pacificar conflitos das mais
diversas espcies.
Procure no s memorizar, mas praticar seus conhecimentos, utilizando os
meios mais adequados para alcanar os fins pretendidos. Escolhas palavras
moderadas, abra mo do orgulho e transforme conflitos baseados em posio em
conflitos baseados em interesse.
Para finalizar, apresentamos dois fluxogramas: um sobre os mtodos
alternativos de soluo de conflitos, outro sobre o comportamento do mediador.
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Fluxograma 1: Fluxograma para aplicao de meios alternativos de soluo de conflitos. (Fonte: elaborao
prpria a partir dos conceitos estudados.)
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Fluxograma 2: Comportamento do mediador na soluo de um conflito, seja na mediao judicial, seja na
mediao extrajudicial.
{Ao editor}: estes fluxogramas foram feitos no site draw.io; podem ser
enviados em .xml e .svg se necessrio. Obrigado.
Esperamos que tenha sido til a leitura e de bom proveito para auxiliar em
seus estudos!
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