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Tijucas
2008
2
Tijucas
2008
3
Esta Monografia foi julgada adequada para obteno do ttulo de Bacharel em Direito e
aprovada pelo Curso de Direito do Centro de Cincias Sociais e Jurdicas, campus de Tijucas.
Ao professor Orientador MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas, pela ateno e valiosa
orientao de contedo.
Aos que colaboraram com suas crticas e sugestes para a realizao deste trabalho.
Aos colegas de classe, pelos momentos que passamos juntos e pelas experincias trocadas.
Charles Chaplim
7
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideolgico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itaja -
UNIVALI, a Coordenao do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda
e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Graduando
8
RESUMO
ABSTRACT
This Monograph tends to show the aspects of the Guard Shared front of the current legal
system, including the legal and psychological consequences that often comes posing a series
of discussions regarding their understanding, their benefits, and mainly, as to its applicability.
It is an institute still very recent, but is already widely used by parents in breaking the union.
This method allows the parents joint custody of their children, noting the best interest of the
child. In order to bring coherence and answers to legal suits arising out of custody, it is
necessary to approach a power on the homeland, known today as Power family that went
through many transformations, because over time, the family can no longer be a power and
has become the duty of both parents so that can be met the needs of children paramount.
Similarly, it was necessary to make some comments on guard, their genesis, concept, legal,
etc. On the institute. Following dealt with Shared Guard, studying their origin, their positive
and negative effects, its applicability in practice, and some understandings of the courts
patriot. For ultimate, sought to highlight the changes in the arts. 1.583 and 1.584 by Law No.
11.698 of June 13 of 2008 that officially led the Guard in Shared legal system.
art. artigo
CC Cdigo Civil
Civ Civil
CRFB/1988 Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988
ECA Estatuto da Criana e do Adolescente
inc. inciso
n. nmero
p. pgina
segs. seguintes
vol. volume
Pargrafo
11
Lista de categorias1 que o autor considera estratgicas compreenso do seu trabalho, com
seus respectivos conceitos operacionais2.
Casamento
a unio [...] do homem e da mulher, de acordo com a lei, a fim de se reproduzirem, de se
ajudarem mutuamente e de criarem seus filhos3.
Divrcio
Instituto jurdico atravs do qual se extingue a sociedade conjugal, dano a possibilidade aos
Cnjuges de contrarem novas npcias5.
1
Denomina-se categoria a palavra ou expresso estratgica elaborao e/ou expresso de uma idia. Cf.
PASOLD, Cesar Luiz. Prtica da pesquisa jurdica: idias e ferramentas teis ao pesquisador do Direito. 8. ed.
Florianpolis: OAB Editora, 2002, p. 31.
2
Denomina-se Conceito Operacional a definio ou sentindo estabelecido para uma palavra ou expresso, com
o desejo de que tal definio seja aceita para os efeitos das idias expostas ao longo do presente trabalho. Cf.
PASOLD, Cesar Luiz. Prtica da pesquisa jurdica: idias e ferramentas teis ao pesquisador do Direito, p. 43.
3
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito de famlia. v. 2. 37. ed. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 11.
4
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: direito de famlia. atual. por Francisco Jos Cahali v. 6. 28. ed. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 411.
5
FONTANELLA, Patrcia. Dicionrio tcnico jurdico e latim. Florianpolis: Habitus, 2003, p. 52.
6
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de famlia. v. 5. 18. ed. So Paulo: Saraiva,
2002, p. 347.
12
Famlia
Em sentido genrico e biolgico, considera-se Famlia o conjunto de pessoas que descendem
do tronco ancestral comum. Ainda neste plano geral, acrescenta-se o cnjuge, aditam-se os
filhos dos cnjuges (enteados), os cnjuges dos filhos (genros e noras), os cnjuges dos
irmos e os irmos do cnjuge (cunhado). [...] Na verdade em sentido estrito, a Famlia se
restringe aos grupos formados pelos pais e filhos8.
Famlia Monoparental
[...] famlia ou lar monoparental constitudo por um s dos genitores e seus filhos
descendentes, quer vivam independentemente, no seu exclusivo lar, quer se integrem no lar de
outras pessoas, como dos avs por exemplo9.
Filiao
[...] a relao de Parentesco consangneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma
pessoa quelas que a geraram, ou a receberam como se a tivesse gerado. Essa relao de
Parentesco, dada a proximidade de grau, cria efeitos no campo do direito, da derivando a
importncia de sua verificao10.
Guarda de Menores
Guarda de filhos ou menores o poder-dever submetido a um regime jurdico-legal, de
modo a facultar a quem de direito prerrogativas para o exerccio da proteo e amparo
daquele que a lei considerar nessa condio11.
Menor
Na concepo tcnico-jurdica Menor designa aquela pessoa que no atingiu ainda a
maioridade, ou seja, 18 anos12.
Parentesco
Parentesco a relao vinculatria no s entre pessoas que descendem umas das outras ou
de um mesmo tronco comum, mas tambm entre um cnjuge e os parentes do outro e entre
adotante e adotado13.
Poder Familiar
[...] conjunto de obrigaes, a cargo dos pais, no tocante pessoa e bens dos filhos menores.
Por natureza indelegvel14.
7
ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da criana e do adolescente: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Atlas,
2003, p. 241.
8
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil: direito de famlia. v. 5. 14. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2004, p. 19-20.
9
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias Monoparentais: a situao jurdica de pais e mes separados e dos
filhos na ruptura da vida conjugal. 2. ed. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 81.
10
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: direito de famlia, p. 297.
11
RAMOS, Patrcia Pimentel de Chambers. O Poder Familiar e a Guarda Compartilhada sob o Enfoque dos
Novos Paradigmas do Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005, p. 54.
12
LIBERATI, Wilson Donizeti. Adoo Internacional. 3. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 275.
13
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de famlia, p. 371.
13
Separao Judicial
A Separao Judicial no rompe o vnculo matrimonial, mas dissolve a sociedade conjugal.
Consiste na separao dos cnjuges permanecendo intacto o vnculo conjugal, o que impede
novo Casamento do separado15.
Tutor
aquele que exerce a Tutela, o controle, proteo, meio jurdico de proteo e representao
do menor cujos Pais ou decaram do Poder Familiar, ou esto mortos ou ausentes17.
Unio Estvel
a relao ntima e informal, prolongada no tempo e assemelhada ao vnculo decorrente do
Casamento Civil, entre sujeitos de sexos diversos, que no possuem qualquer impedimento
matrimonial entre si18.
14
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito de famlia, p. 348.
15
LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de famlia e das sucesses, 3. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004, p. 119.
16
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de famlia, p. 457.
17
CUNHA, Srgio Srvulo da. Dicionrio compacto do direito. 4. ed. ver. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 270.
18
LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de famlia e das sucesses, p. 213.
14
SUMRIO
RESUMO................................................................................................................................. 08
ABSTRACT ............................................................................................................................ 09
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS ........................................................................... 10
LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS ............................ 11
1 INTRODUO ................................................................................................................... 16
2 O PODER FAMILIAR NO DIREITO BRASILEIRO .................................................... 22
2.1 BREVE HISTRICO......................................................................................................... 22
2.2 CONCEITO ........................................................................................................................ 26
2.3 CARACTERSTICAS........................................................................................................ 27
2.4 A ABRANGNCIA DO PODER FAMILIAR .................................................................. 29
2.5 DIREITOS E DEVERES PATERNOS E FILIAIS............................................................ 32
2.6 CAUSAS QUE MODIFICAM O EXERCCIO DO PODER FAMILIAR ....................... 36
2.6.1 Suspenso ........................................................................................................................ 37
2.6.2 Destituio ....................................................................................................................... 38
2.6.3 Extino ........................................................................................................................... 39
3 NOES INTRODUTRIAS DO INSTITUTO JURDICO DA GUARDA............... 42
3.1 INTRODUO.................................................................................................................. 42
3.2 EVOLUO DO INSTITUTO DA GUARDA NA LEGISLAO BRASILEIRA ....... 43
3.3 CONCEITO E DEFINIO DE GUARDA ..................................................................... 45
3.4 NATUREZA JURDICA ................................................................................................... 46
3.5 CRITRIOS DE DETERMINAO DA GUARDA ....................................................... 47
3.5.1 O melhor interesse do menor........................................................................................... 48
3.5.2 Idade e sexo ..................................................................................................................... 49
3.5.3 Irmos juntos ou separados ............................................................................................. 50
3.5.4 Opinio dos menores ....................................................................................................... 50
3.5.5 Comportamento dos pais ................................................................................................. 51
3.6 ALTERAO DA GUARDA ........................................................................................... 51
3.6.1 Guarda na separao de fato............................................................................................ 51
3.6.2 Guarda na separao judicial........................................................................................... 52
3.6.3 Guarda no divrcio .......................................................................................................... 54
3.6.4 Guarda na dissoluo da unio estvel ............................................................................ 55
3.7 MODALIDADES DE GUARDA ...................................................................................... 55
3.7.1 Guarda nica.................................................................................................................... 56
3.7.2 Guarda alternada.............................................................................................................. 56
3.7.3 Guarda dividida ............................................................................................................... 58
3.7.4 Guarda Compartilhada..................................................................................................... 59
3.7.5 Guarda delegada .............................................................................................................. 59
3.7.6 Guarda oriunda de deciso judicial ................................................................................. 60
3.7.7 Guarda oriunda de acordo................................................................................................ 61
3.7.8 Guarda oriunda de fato .................................................................................................... 62
4 A GUARDA COMPARTILHADA E SEUS ASPECTOS FRENTE AO
ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO ATUAL.................................................... 63
15
1 INTRODUO
O estudo que ora se apresenta tem como finalidade precpua a investigao em carter
acadmico-cientfico do instituto da Guarda Compartilhada desde a sua origem at a
atualidade. At bem pouco tempo os modelos de guarda existentes no ordenamento jurdico
brasileiro, apenas privilegiavam um dos genitores em detrimento do outro, a partir de 13 de
junho de 2008 atravs da promulgao da Lei n. 11.698, a Guarda Compartilhada
transformou-se em Lei.
do seu campo de conhecimento tornado mais propcia a sua aceitao, tanto no meio social
quanto no meio jurdico.
A opo pelo tema deu-se ao grande interesse do acadmico pelo Direito de Famlia
brasileiro levando-o a aprofundar seu conhecimento no instituto da Guarda Compartilhada.
Esta necessidade de conhecer com maior profundidade o tema objeto deste trabalho
monogrfico e o desejo de contribuir socialmente atravs da pesquisa, representa os motivos
que instigaram o pesquisador a executar o projeto que resultou neste trabalho cientfico.
a) A Guarda Compartilhada pode sim, ser pedida, tanto pelo pai como pela me, ou
determinada pelo juiz, que avaliar as condies para que seja aplicada, desde que isso no
venha a comprometer ao melhor interesse do menor que deve nortear qualquer deciso a
respeito de sua vida, principalmente quelas relativas educao, sade, segurana, ao
lazer e ao convvio no seio da famlia. Portanto, o exerccio da guarda conjunta pelos pais
aps ruptura da sociedade conjugal, deve ser encarado como mais uma opo para o
18
magistrado, ou, indo mais alm, verificando a possibilidade da aplicao do novo instituto, o
julgador dever conced-la de imediato.
O presente trabalho tem como objetivo realizar uma anlise do instituto da Guarda
Compartilhada, demonstrando a sua importncia no campo terico e prtico e os efeitos da
mesma em relao aos filhos, aps a dissoluo da sociedade conjugal. Tratar-se- de
focalizar os interesses do menor, em especial no campo afetivo, baseando-se nos elementos da
convivncia e da responsabilidade parental compartilhada entre os pais.
3- Identificar e analisar os efeitos jurdicos tanto aos pais quanto ao menor, a partir da
concesso da Guarda Compartilhada.
19
PASOLD, Cesar Luiz. Prtica da pesquisa jurdica: idias e ferramentas teis ao pesquisador do direito, p.
88.
20
[...] um conjunto diferenciado de informaes reunidas e acionadas em forma instrumental para realizar
operaes intelectuais ou fsicas, sob o comando de uma ou mais bases lgicas investigatrias. Cf. PASOLD,
Cesar Luiz. Prtica da pesquisa jurdica: idias e ferramentas teis ao pesquisador do Direito, p. 88.
20
seus Conceitos Operacionais, conforme sugesto apresentada por Cesar Luiz Pasold, muito
embora algumas delas tenham seus conceitos mais aprofundados no corpo da pesquisa.
O ptrio poder no Direto romano conferia pessoa do pai uma autoridade quase que
ilimitada sobre seus filhos, com direitos absolutos, enfatizando-se a importncia do chefe da
organizao familiar que, por sua vez, era considerada a clula-base da sociedade romana
sobre a qual se alicerava toda a organizao poltica do Estado. O pai, alm de ser o chefe da
famlia, era tambm o sacerdote do culto familiar e a autoridade paternal inclua o direito de
punir, expor, vender o filho, e, ainda, a possibilidade de mat-lo. Ademais, os filhos no
tinham capacidade para deter a propriedade de bens, eram alieni juris21, e o patrimnio que
porventura amealhassem pertenceria ao pai22.
21
Alieni juris: Locuo latina que designava, no direito romano, o estado de sujeio legtima de uma pessoa a
outra, como a dos filhos em relao ao pater famlia. Cf. FONTANELLA, Patrcia. Dicionrio tcnico
jurdico e latim, p. 140.
22
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: direito de famlia, p. 297.
23
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 366-367.
23
No Brasil com o passar dos tempos, os poderes paternos foram sofrendo atenuaes,
muito embora, o Cdigo Civil Brasileiro de 1916, trazia que na constncia do casamento o
Ptrio Poder seria exercido por ambos os cnjuges, podendo qualquer das partes recorrer
autoridade judiciria se houvesse discordncia26.
24
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia, p. 367.
25
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito de famlia, p. 348.
26
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito de famlia, p. 348.
27
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito de famlia, p. 348.
24
de1916. Em sua redao original, o art. 380 apresentava o seguinte texto: Durante o casamento
exerce o ptrio poder o marido, como chefe da famlia e, na falta ou impedimento seu, a
mulher28.
28
LBO, Paulo Luiz Netto (Coord.). Cdigo Civil comentado: direito de famlia, relao de parentesco, direito
patrimonial, arts. 1591-1693. So Paulo: Atlas, 2003, p. 68.
29
MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso de direito da Criana e do adolescente, 2. ed. So
Paulo: Lmen Jris. 2007, p. 156
30
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal. Obra coletiva de autoria da
Editora Revista dos Tribunais com a organizao Yussef Said Cahali. 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2008, p. 23-141.
31
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 141.
32
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 141.
25
[...] para bem compreender sua natureza mister ter em vista tratar-se de
matria que transcende a rbita do direito privado, para ingressar no mbito
do direito pblico. de interesse do Estado assegurar a proteo das
geraes novas, pois elas constituem matria prima da sociedade futura.
O novo nome, todavia, continua sendo alvo de censura de diversos doutrinadores haja
vista que uma vez que no mais existe uma relao de irrestrita subordinao dos filhos aos
pais, no sentido de ficarem merc de qualquer vontade ou abuso paternos, como outrora
ocorria imprprio o remanescente termo poder j que agora o instituto traduz-se em uma
funo protetiva dos interesses filiais melhor seria o emprego do termo dever37.
33
LBO, Paulo Luiz Netto (Coord.). Cdigo Civil comentado: direito de famlia, relao de parentesco, direito
patrimonial, arts. 1591-1693, p. 68.
34
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: direito de famlia, p. 297.
35
A expresso norma programtica "aquela em que o constituinte no regula diretamente os interesses ou
direitos nela consagrados, limitando-se a traar princpios a serem cumpridos pelos Poderes Pblicos. Cf. DINIZ,
Maria Helena. Dicionrio Jurdico. v. 3. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 371.
36
MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso de direito da Criana e do adolescente, p. 157.
37
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: direito de famlia, p. 297.
38
SANTOS NETO. Jos Antnio de Paula. Do ptrio poder. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 48-55.
26
2.2 CONCEITO
Assim conceitua Venosa40 conjunto de direitos e deveres atribuidos aos pais com relao
aos filhos menores e no emancipados, com relao pessoa destes e a seus bens.
Destarte, concebe-se hoje o ptrio poder ou poder familiar, como uma misso confiada
a ambos os pais para a regncia da pessoa e dos bens dos filhos, desde a concepo at a idade
adulta. funo exercida no interesse dos filhos; mais um mnus legal do que propriamente
poder.
39
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: direito de famlia, p. 356.
40
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia, p. 355.
41
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 447.
42
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de famlia, p. 447.
43
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de famlia, p. 447.
27
2.3 CARACTERSTICAS
O poder familiar segundo o Cdigo Civil, possui um carter protetivo em que, a par de
uns poucos direitos, encontram-se muitos deveres a cargo de seu titular. Pode-se perceber que
de interesse do Estado assegurar a proteo das novas geraes, pois elas constituem
matria-prima da sociedade futura. Ento o poder familiar nada mais do que um munus
publicun, imposto pelo Estado, aos pais, a fim de que zelem pelo futuro de seus filhos44.
Ante o exposto percebe-se que poder familiar possui caractersticas bem marcantes,
Ishida as ressalta46:
No entendimento de Rizzardo47:
44
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de famlia, p. 347.
45
ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da criana e do adolescente: doutrina e jurisprudncia, p. 239.
46
ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da criana e do adolescente: doutrina e jurisprudncia, p. 239.
47
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Famlia. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2005, p. 708.
28
De acordo com Pereira50 [...] imprescritvel, vale dizer, que dele no decai o genitor pelo
fato de deixar de exercit-lo. Somente pode perd-lo o pai na forma da lei.
No Direito Brasileiro, isso acontece aos dezoito anos, conforme o disposto no art. 5
do Cdigo Civil, em seu Pargrafo nico, incisos I a V53 a incapacidade civil pode terminar
pelos seguintes motivos:
48
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia, p. 355.
49
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 1.142.
50
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil: direito de famlia, p. 241.
51
ELIAS, Roberto Joo. Ptrio Poder: Guarda dos filhos e direito de visita. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 31.
52
ELIAS, Roberto Joo. Ptrio poder: Guarda dos filhos e direito de visita, p. 32.
53
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 230.
29
Os Pais possuem vrios deveres para com os filhos menores, objetivando sua
formao e proteo. E para que se possa satisfazer e exercer esses deveres, segundo as
convenincias e necessidades de cada momento, esto providos de vrias faculdades sobre os
bens e as pessoas dos filhos, mas que sero exercidos com a finalidade de proteger54.
A sua titularidade anteriormente estava atrelada a figura paterna, desde suas origens na
histria antiga, tanto que era chamada at recentemente no ordenamento como ptrio poder.
54
VIANA, Marco Aurelio S. Da guarda, da Tutela e da Adoo. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 54.
55
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia, p. 354.
56
CARVALHO, Joo Andrade. Tutela, Curatela, Guarda, Visita e Ptrio Poder. Rio de Janeiro: Aide, 1995,
p. 182.
57
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de famlia, p. 449.
30
poder familiar seja amplamente exercido por ambos os pais, havendo qualquer divergncia
entre estes, poder qualquer deles recorrer jurisdio para requerer a soluo da lide,
evitando que a deciso seja implacvel.
Dispe o Cdigo Civil em seu art. 1.63262 renovando o contedo do art. 381 do
Cdigo de 1916, A seprao judicial, o divrcio e a dissoluo da unio estvel no altera, as
relaes entre pais e filhos seno quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua
companhia os segundos.
58
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 442.
59
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de famlia, p. 449.
60
A famlia matrimonial o modelo mais tradicional e resultou da concepo patriarcal de famlia na qual a
mulher e os filhos no ocupavam posio de destaque, alm de estarem submetidos autoridade do chefe da
famlia representado pelo pater famlias. Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de
famlia, p. 449.
61
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de famlia, p. 449.
62
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 443-444.
31
relaes entre Pais e filhos, o exerccio do Poder Familiar pode ser alterado pela atribuio do
direito de Guarda a um deles, ficando o outro com direito de visitar a prole63.
Com relao a Separao de Fato64 dos Cnjuges, a lei no se preocupou com tal hiptese,
posto que em nenhum momento assiste o marido direito de exigir a Guarda da prole, afirmando
que o entendimento majoritrio segue a tendncia de manter o situao atual, exceto quando
apresentar motivos relevantes para ocorrer alteraes65.
No entendimento de Monteiro66 o filho ilegtimo que no reconhecido pelo Pai fica sob o
Poder Familiar da me. Se porventura a me for desconhecida ou incapaz de exercer o Poder
Familiar, nomear-se- Tutor ao menor.
Nas hipteses dos filhos no reconhecidos, que ante ao fato de ser a maternidade, via
de regra, sempre certa, submeter-se-o, enquanto menores ao poder familiar da me, e se esta
for desconhecida, ou incapaz de exercer o poder familiar, ou, ainda, se no for reconhecido
por nenhum dos pais, nomear-se- um tutor ao menor67.
Encontra-se disposto no art. 1.633 do Cdigo Civil que O filho, no reconhecido pelo
pai, fica sob poder familiar exclusivo da me; se a me no for conhecida ou capaz de
exerc-la, dar-se- tutor ao menor.
Enfatizando o disposto no art. 1.631, segunda parte, do Cdigo Civil caso ocorra a morte
de um dos Cnjuges, o Cdigo expresso e no deixa dvida de que o Poder Familiar no s
passa a competir, mas tambm de exclusivo exerccio do cnjuge sobrevivente.
63
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de famlia, p. 449.
64
Separao de Fato o desfazimento ftico da comunidade de vida correspondente ao casamento ou Unio
Estvel. Cf. CUNHA, Srgio Srvulo da. Dicionrio compacto do direito, p. 250.
65
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: direito de famlia, p. 356.
66
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito de famlia, p. 285.
67
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de famlia, p. 449.
68
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 140.
32
Diniz69 traz seu entendimento quando esclarece que "se o vnculo conjugal vier a
dissolver-se pelo falecimento de um dos Cnjuges, havendo filhos menores, o Poder Familiar
competir ao consorte sobrevivente, mesmo que venha a convolar novas npcias".
Na gide do Estatuto da Criana e do Adolescente, tm-se em seu art. 2270que: "Aos Pais
incumbe o dever de sustento, Guarda e educao dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no
interesse destes a obrigao de cumprir e fazer cumprir as determinaes judiciais".
Aos pais cumpre dirigir a criao e educao do filho, o que significa que o mesmo
dever escolher o estabelecimento de ensino, o qual este freqentar, imprimindo direo
espiritual que lhe parea conveniente, estabelecendo o grau de instruo que receber, bem
como o orientando a eleger a profisso que dever seguir71.
Dentro das obrigaes e deveres impostos aos pais, tem que se destacar duas
categorias: a) referente pessoa dos filhos e b) relativa aos bens patrimoniais73.
Quanto pessoa dos filhos conforme se colhe do art. 1.63474 do Cdigo Civil, tais so
os deveres dos pais:
Art. 1.634 Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores: I
dirigir-lhes a criao e educao; II t-lo em sua companhia e guarda; III
69
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de famlia, p. 454.
70
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 1.141.
71
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil: direito de famlia, p. 242.
72
Art. 1.596 - Os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e
qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. Cf. BRASIL, Cdigo Civil;
Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 439.
73
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de famlia, p. 454.
74
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 444.
33
Embora no esteja previsto no respectivo artigo, o primeiro dever dos pais, ao nascer o
filho, conferir-lhe um nome, registrando-o no Cartrio de Registro de Pessoas Naturais com
os dados completos da Criana, para que esta seja prontamente identificada e ligada a uma
Famlia pelo vnculo de Filiao e Parentesco75.
Dispe o art. 16 do Cdigo Civil que: Toda pessoa tem direito ao nome, nele
compreendidos o prenome e o sobrenome. Tem-se isto como dever, tendo em vista que o
nome um direito da personalidade, nele compreendidos o prenome e o sobrenome, e
constitui direito fundamental da pessoa a uma identidade76.
A atribuio primeira dos Pais proporcionar meios para a sobrevivncia dos filhos
menores, alm de zelar pela sua educao, a fim de torn-los pessoas integradas sociedade,
sendo estes cuidados dedicados aos filhos indispensveis de seu carter77.
A educao dos filhos deve ser dirigida pelos pais, a salvo de interferncia
do Estado. Justifica-se, entretanto, a intromisso para obrig-los a
proporcionar instruo ao filho [...] A educao compreende a instruo, que
pode ser exigida sob a forma de obrigao escolar, devendo ser entendida,
em sntese, como influncia psquica com o fim de capacitar o filho fsica,
75
AMIN, Andria Rodrigues et al. O Novo Cdigo Civil: livro IV do Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 2002, p. 118.
76
AMIN, Andria Rodrigues et al. O Novo Cdigo Civil: livro IV do Direito de Famlia, p. 118.
77
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia, p. 355.
78
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia, p. 365.
79
Crime consistente no descumprimento da obrigao de prover subsistncia do Cnjuge, de filho menor de 18
anos ou inapto para o trabalho. Cf. CUNHA, Srgio Srvulo da. Dicionrio compacto do direito, p. 01.
80
Crime consistente no descumprimento da obrigao de prover instruo primria de filho em idade escolar.
Cf. CUNHA, Srgio Srvulo da. Dicionrio compacto do direito, p. 01.
81
GOMES, Orlando. Direito de Famlia. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 395.
34
Os filhos menores no possuem em direito, capacidade para administrar seus bens, que
a eles podem advir de vrias maneiras, normalmente por doao ou testamento ou por fruto de
seu trabalho. Mas geralmente a situao da administrao advm com a Morte de um dos
progenitores, em relao aos bens que estes deixam de herana para os menores.
Mas sempre que houver conflito de interesses entre o menor e seus representantes, a
requerimento do Ministrio Pblico ou do Juiz este nomear curador especial conforme determina
82
GOMES, Orlando. Direito de Famlia, p. 395.
83
GOMES, Orlando. Direito de Famlia, p. 396.
84
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 457.
85
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 451.
86
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 452.
35
o art. 1.69287 do Cdigo Civil., Sempre que no exerccio do Poder Familiar colidir o interesse
dos Pais com o do filho, a requerimento deste ou do Ministrio Pblico o juiz lhe dar curador
especial88 para que trabalhe como fiscal, zelando pelos interesses do menor.
Corresponde aos Pais o usufruto dos bens do filho, conforme inciso I do art. 1.689 do
Cdigo, como compensao pelos encargos com a sua criao, ou seja, o direito sobre as
rendas, juros ou frutos que dem aqueles, a remunerao dessa instituio est sobre as
circunstncias de compensar gastos e cuidados que os Pais tem para com o filho89.
87
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 452.
88
Curador Especial: o representante especial que o juiz d, em determinados casos de incapacidade ou revelia,
parte para atuar em seu nome no correr do processo. Assim, o juiz dar curador especial ao incapaz, se no
tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele e ao ru preso, bem como ao revel
citado por edital ou com hora certa. Se existir nas comarcas representante judicial de incapazes ou de ausentes, a
este competir a funo de curador especial. Cf. DICIONRIO JURDICO. direitonet. Disponvel em:
<http://www.direitonet.com.br/dicionario_juridico/x/12/77/127/>. Acesso em: 20. out. 2008.
89
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de famlia, p. 456.
90
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de famlia, p. 456.
91
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 452.
92
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito de Famlia, p. 365.
36
Em contra partida a lei confere aos filhos, determinados comportamentos, dos quais
surgem os direitos paternos. Do mesmo modo, o inciso VII do art. 1.63493 do Cdigo Civil,
prescreve: Os filhos devem obedincia e respeito a seus Pais e tambm prestao de servios
prprios de sua idade e condio, como conseqncia da comunidade domstica.
Viana94 faz uma observao com relao ao disposto no artigo acima transcrito que a
obedincia devida durante a menoridade. O respeito mandamento moral, que a lei cristaliza.
Os servios so os compatveis com a idade do menor, sendo certo que o filho coopere com o pai,
na medida de suas foras e aptides.
De outro lado os servios prestados pelos filhos menores a seus pais constituem um
direito-dever emergente do Poder Familiar e no implica atribu-los como trabalhadores em
relao de dependncia. Quer dizer a prestao de servios prprios da sua idade, no reconhecem
causa contratual, se no que figuram como exerccio concreto da Guarda e educao que estes
servios assumem.
93
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 444.
94
VIANA, Marco Aurlio S. Da guarda, da Tutela e da Adoo. 2. ed. Belo Horizonte. Del Rey, 1998, p. 267.
95
AMIN, Andria Rodrigues et al. O Novo Cdigo Civil: livro IV do Direito de Famlia, p. 120.
96
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de famlia, p. 347.
37
Segundo Diniz98:
A suspenso do poder familiar constitui uma sano imposta aos pais por terem
cometido alguma infrao no exerccio do poder familiar. As causas que determinam a
suspenso do poder familiar, so: abuso da autoridade (tanto para o pai quanto para a me),
falta dos deveres paternos e dilapidao dos bens do filho99.
97
LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de famlia e das sucesses, p. 272.
98
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de famlia, p. 457.
99
DREBES, Josu. Poder Familiar: funo exercida pelos pais, em benefcio e no interesse dos filhos. Editora
Magister. 2004. Disponvel em: <http://www.editoramagister.net/integra.asp?id=149&tipo=8>. Acesso em 18
jul. 2008, p. 01.
100
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 444.
101
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 1.141.
38
Caber ao juiz suspender o Poder Familiar pelo tempo que achar conveniente adotando
tambm as medidas necessrias, como determinar a busca e apreenso e a Guarda provisria
dos menores a terceiros ou a estabelecimentos idneos, enquanto transcorre o processo102.
Neste sentido discorre Venosa103 que O pedido de suspenso pode ser formulado por
algum parente ou pelo Ministrio Pblico, ou mesmo de ofcio. Caber ao prudente critrio
do juiz suspender o ptrio poder pelo tempo que achar conveniente, adotando tambm as
medidas necessrias.
Portanto, como visto muitos dos exerccios paternos ou maternos podem ser suspensos
atravs de determinao judicial, mas jamais, restaro desobrigados estes da mxima
obrigao de alimentar os filhos.
Considera-se a destituio, sano ainda mais grave que a suspenso. Nesta, perdem
os pais o poder familiar em face aos filhos, por t-los castigados imoderadamente, ou
deixando-os, at mesmo, em abandono bem como por haverem praticado atos contrrios
moral e aos bons costumes104.
Segundo Diniz105:
102
DREBES, Josu. Poder Familiar: funo exercida pelos pais, em benefcio e no interesse dos filhos. Editora
Magister. 2004. Disponvel em: <http://www.editoramagister.net/integra.asp?id=149&tipo=8>. Acesso em 18
jul. 2008, p. 01.
103
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia, p. 367.
104
COMEL, Denise Damo. Do Poder familiar. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 125.
105
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de famlia, p. 451.
39
Os requisitos enumerados no artigo descrito tratam sempre de atos dos pais que
merecem um juzo de reprovao sob a perspectiva dos interesses do menor, e que
determinam a necessidade, para segurana e cuidado deste, de subtra-lo da esfera de
autoridade do genitor. Obviamente, a privao se adota somente contra o pai que realizou o
ato que merece reprovao legal107.
Pode-se pensar que no caso da perda do Poder Familiar, o legislador reconhece que o
seu titular no est capacitado para exercer to alta funo, de modo que, para o bem dos
filhos, o destitui daquele encargo, onde s ser readmitido aps custosamente convencido de
que as causas que anteriormente militavam ora foram removidas em definitivo108.
Destaca-se a observao feita por Grisard Filho110, para qual a privao do poder
familiar no implica na liberao da obrigao de alimentar, assim como ocorre na suspenso,
vez que, essa obrigao no surge do ptrio poder, mas do vnculo do parentesco.
O poder familiar chega ao fim pela morte dos pais ou do filho, assim, desaparecem o
titular do direito e a razo de ser do instituto respectivamente. Quando ocorre a morte dos
106
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 445.
107
LBO, Paulo Luiz Netto (Coord.). Cdigo Civil comentado: direito de famlia, relao de parentesco,
direito patrimonial, arts. 1591-1693, p. 70.
108
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de famlia, p. 347.
109
COMEL, Denise Damo. Do Poder familiar. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 125.
110
GRISARD FILO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2. ed.
rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 57.
40
pais, como o interesse o de proteger o menor, impe-se a nomeao de tutor, que passa a
zelar pelos interesses pessoais e patrimoniais do menor.
Art. 1635 Extingue-se o poder familiar: I- pela morte dos pais ou dos
filhos; II- pela emancipao, nos termos do artigo 5, pargrafo nico; III-
pela maioridade; IV- pela adoo; V- por deciso judicial, na forma do
artigo 1.638.
Quanto emancipao do filho, sustenta Diniz114 que esta ocorre quando h aquisio
da capacidade civil antes da idade legal, comparando-se a pessoa maior.
J quanto adoo, Diniz116 traz seu comentrio afirmando que esta extingue o poder
familiar do pai e da me carnal, transferindo-o ao adotante. Caso venham a falecer os pais
111
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 444.
112
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: deito de famlia, p. 348.
113
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: deito de famlia, p. 348.
114
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de famlia, p. 462.
115
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 230.
116
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de famlia, p. 462.
41
Por derradeiro, tambm poder ser extinto o Poder Familiar por deciso judicial, basta
que acorra uma das hipteses descritas no art. 1.638 do Cdigo Civil, castigo imoderado,
abandono, atos contrrios moral ou incidir nas faltas previstas no art. 1.637 do Cdigo Civil, j
citados no decorrer do trabalho.
Tendo sido analisado a situao do instituto do poder familiar, cabe agora efetuar o
estudo dos aspectos relevantes da guarda e da proteo da criana e do adolescente.
42
3.1 INTRODUO
Importante salientar que nesta pesquisa monogrfica foi utilizada como base, a obra
do doutrinador Waldir Grisard Filho, devido a carncia de obras acerca do tema.
Pode ser estabelecida pelo juiz, designando com quem permanecer a guarda, sempre
observando o melhor interesse do menor, pela escolha de um dos genitores, que passar a ser
guardio, com as responsabilidades e os cuidados inerentes, dando-lhe carinho, ateno e
amor. Inclusive, os avs podem ser guardies do neto menor e, em alguns casos, o juiz
nomeia tutor para o exerccio da guarda 118.
117
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito de famlia, p. 290.
118
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito de famlia, p. 290.
119
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito de famlia, p. 290.
120
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 48.
43
O instituto da guarda implcito no texto constitucional em seu art. 229122 vem garantir
a toda criana o direito de ter um guardio a proteg-la, prestando-lhe toda assistncia na
ausncia dos genitores, porm no se confunde com o ptrio poder. Apesar de ser essncia
deste, nele no se esgota, pois a guarda pode ser exercida isoladamente e o ptrio poder pode
existir sem a guarda123.
121
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 48.
122
Art. 229 - Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tm o dever de
ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade. Cf. BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo
Civil; Constituio Federal, p. 142.
123
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito de famlia, p. 290.
124
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 48.
125
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 49.
44
No Direito brasileiro a primeira regra que veio determinar o destino dos filhos
menores entre pais que no mantinham mais a relao marido e mulher, foi o Decreto n. 181,
de 1890, que em seu art. 90 determinava que a sentena do divrcio devesse encaminhar os
filhos menores ao cnjuge que era inocente, fixando ainda uma cota pecuniria com que o
culpado no divrcio pudesse concorrer na educao da prole, e tambm a contribuio para o
sustento da esposa, caso esta fosse inocente e pobre126.
O Cdigo Civil de 1916 elencava a matria do art. 325 ao art. 329, no Captulo II, - Da
Proteo da Pessoa dos Filhos - Ttulo IV. A Lei n. 4.121/62 - O Estatuto da Mulher Casada,
criado posteriormente no instituiu mudanas significativas, permanecendo a estrutura do
antigo estatuto civil. A Lei n. 6.515/77 Lei do Divrcio criou regras sobre a proteo
pessoa do menor prevista nos arts. 9 a 16, revogando assim os artigos que disciplinavam a
matria no Cdigo Civil de 1916127.
Importante ressaltar que a CRFB/1988 em seu art. 227, pargrafo 6, dispe que Os
filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e
qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao, ou seja,
qualquer filho, no importando a sua condio, ter direitos e qualificaes iguais, sendo
proibido toda e qualquer discriminao no que tange a filiao129.
O Cdigo Civil atual conserva o Captulo que trata Da Proteo da Pessoa dos Filhos,
mantendo com exclusividade as situaes oriundas da dissoluo do casamento. O contedo
da redao apresentada pela Lei n. 6.015/77 - Lei do Divrcio foi revogada ou ganhou nova
126
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 49.
127
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: direito de famlia, p. 270-271.
128
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: direito de famlia, p. 270-271.
129
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: direito de famlia, p. 272.
45
leitura devido igualdade entre homens e mulheres estabelecida pela CRFB/1988 e, ainda h
como objeto preservao dos interesses da criana, acima de tudo130.
130
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: direito de famlia, p. 273.
131
CANEZIN, Cludia Carvalho. Da Guarda Compartilhada em oposio Guarda Unilateral. Revista
Brasileira de Direito de Famlia. Sntese, Porto Alegre, v. 6, n. 28, Fev./Mar. 2005, p. 01-15.
132
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 49.
133
CANEZIN, Cludia Carvalho. Da Guarda Compartilhada em oposio Guarda Unilateral, p. 01-15.
134
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 49.
46
designando guardio uma pessoa que, assim, se torna responsvel civilmente pelos direitos e
deveres do menor135.
A guarda dos filhos menores atributo do poder familiar. Com base no ar. 1.634, II138
do Cdigo Civil, Compete aos pais quanto pessoa dos filhos menores: [...]; II- t-los em
sua companhia e guarda ter os filhos menores em sua companhia e guarda.
135
CANEZIN, Cludia Carvalho. Da Guarda Compartilhada em oposio Guarda Unilateral, p. 01-15.
136
RAMOS, Patrcia Pimentel de Chambers. O Poder Familiar e a Guarda Compartilhada sob o enfoque
dos novos paradigmas do Direito de Famlia, p. 54.
137
LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de famlia e das sucesses, p. 189.
138
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 444.
139
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 50.
47
A guarda dos filhos menores exercitada pelos pais que tiverem condies para tal.
Prev o art. 226, pargrafo 5141 da CRFB/1988 quando ocorrer perturbao na convivncia
conjugal surge ciso da guarda, sendo que os filhos passam ento a conviver com apenas um
dos pais. Ao genitor que no exercer a guarda, lhe assegurado o direito de visita. A ciso da
guarda no significa a perda da autoridade perante os filhos menores, pois no cessa a
conexo jurdica existente entre pais e filhos142.
Enquanto a famlia est unida mais fcil tomar decises referentes criana,
posteriormente, ou seja, quando ocorre o rompimento conjugal os pais acabam se priorizando,
pensam em si e no no que ser melhor para o desenvolvimento da criana. Acabam que se
envolvendo com o conflito e esquecem do menor, fato este que no pode ocorrer143.
Com a desunio dos pais surge problemtica da guarda dos filhos, sendo que ou
haver um acordo entre os genitores ou a determinao da guarda ser via judicial144.
Portanto, antes de estudar os casos em que ocorre a ciso da guarda se faz oportuno
tecer alguns comentrios acerca destes princpios.
140
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 50.
141
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 141.
142
BRANDO, Dbora Vanessa Cas. Guarda Compartilhada: s depende de ns. Revista de da faculdade de
direito. Disponvel em: <http://www.metodista.br/ppc/revista-da-faculdade-de-direito/revista-da-faculdade-de-
direito-02/guarda-compartilhada-so-depende-de-nos/>. Acesso em 29 jul. 2008, p. 01.
143
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias Monoparentais: a situao jurdica de pais e mes solteiros, de pais e
mes separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. 2. ed. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2003, p. 184.
144
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias Monoparentais: a situao jurdica de pais e mes solteiros, de pais e
mes separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, p. 184.
48
145
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 71.
146
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 141.
147
RAMOS, Patrcia Pimentel de Chambers. O Poder Familiar e a Guarda Compartilhada sob o Enfoque
dos Novos Paradigmas do Direito de Famlia, p. 64-65.
148
BITTENCOURT, Edgard de Moura. Guarda de filhos. So Paulo: Universitria de Direito, 1984, p. 70-71.
49
O juiz no fica alheio s regras impostas pelos cnjuges em relao aos filhos, ele no
age como mero expectador, muito pelo contrrio, alm de aconselhar e orientar o casal pode
se negar a homologar a separao, se entender que h visvel prejuzo criana151.
149
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 71
150
NOGUEIRA, Paulo Lcio. Estatuto da Criana e do Adolescente comentado, p. 16.
151
BITTENCOURT, Edgard de Moura. Guarda de filhos, p. 70-71.
152
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 71.
50
capacidade de ser pai e de ser me, com o fim de promover o desenvolvimento integral dos
filhos153.
Na viso de Pontes de Miranda155 os filhos podem ficar uns com o pai, outros com a
me, ou todos com os pais, ou todos com a me, ou um s com o pai, ou um s com a me,
porque o interesse deles que decide, e no so iguais os interesses dos filhos.
153
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 72.
154
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 72.
155
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito de famlia. v. 1 3. ed. So Paulo: Max Limonad, 1947, p. 466, apud
CARBONERA, Silvana Maria. Guarda de Filhos na Famlia Constitucionalizada. Porto Alegre: Srgio Antnio
Fabris editor, 2000, p. 122.
156
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 70.
51
O comportamento dos pais contrrio ordem e moral familiar tem suma importncia
na determinao da guarda de filhos menores. Quando se revelam ao juiz, no caso concreto,
condutas reprovveis, imorais ou ilcitas dos pais, devem ser limitadas ao mximo as relaes
parentais158.
Quanto ao comportamento dos pais para que seja determinada a guarda de filhos
menores, Strenger159 leciona que:
A lei silencia sobre a destinao ou permanncia dos filhos em poder de cada cnjuge
quando separados apenas de fato. Tal no afeta o vnculo filial, pois o mesmo continua
existindo. Ambos os genitores conservam os mesmo direitos e os mesmos deveres, dentre eles
o de ter os filhos em sua companhia e guarda como ocorre na sociedade conjugal ntegra160.
157
STRENGER, Guilherme Gonalves. Guarda de filhos. So Paulo: LTr, 1998, p. 76.
158
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 70.
159
STRENGER, Guilherme Gonalves. Guarda de filhos, p. 76.
160
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 72.
52
Esta declarao deve ser feita, preferencialmente, atravs de consenso entre ambos os
progenitores. Em no sendo possvel, havendo litgio quanto a questo caber ao judicirio
tomar a melhor deciso para o bem do menor162.
A separao judicial pode ser deferida na forma litigiosa ou consensual, nesta ltima,
quando os cnjuges j estabelecem, em um acordo, dentre outras questes, a guarda do filho
menor, caso em que, o juiz, verificando estarem protegidos os direitos da criana ou do
adolescente homologar o acordo163.
Vale ressaltar que na separao judicial litigiosa, havendo disputa, fica a critrio do
juiz a guarda do filho menor, sempre observando o melhor interesse da criana ou do
adolescente.
161
BITTENCOURT, Edgard de Moura. Guarda de filhos, p. 71-75.
162
LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de famlia e das sucesses, p. 176.
163
LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de famlia e das sucesses, p. 176.
164
BITTENCOURT, Edgard de Moura. Guarda de filhos, p. 71-75.
165
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de famlia, p. 348.
53
Dispe o art. 1.574167, pargrafo nico do Cdigo Civil, que o juiz pode recusar a
separao se esta vir a prejudicar o interesse do menor, ou seja, se apurar que no houve
preservao suficiente dos interesses dos filhos ou at mesmo de um dos cnjuges. Importante
ressaltar que sempre o interesse do menor o ponto mais importante, no sendo aceitvel sua
violao168.
O Cdigo Civil em seu art. 1.584169 seguindo o ritmo desta evoluo dispe que:
Art. 1.584 - A guarda [...]; I - requerida, por consenso, pelo pai e pela me,
ou por qualquer deles, em ao autnoma de separao, de divrcio, de
dissoluo de unio estvel ou em medida cautelar; (Acrescentado pela L-
011.698-2008); II - decretada pelo juiz, em ateno a necessidades
especficas do filho, ou em razo da distribuio de tempo necessrio ao
convvio deste com o pai e com a me.
Ressalta-se que o pai ou a me que contrair novas npcias no perde o direito de ter
consigo a guarda dos filhos, que s lhe podero ser retirados por mandado judicial, provado
que no so tratados convenientemente.
Ao deferir-se a guarda a qualquer outra pessoa da famlia, como por exemplo, para os
avs, permite que os menores convivam no ambiente familiar, encontrando-se nesta relao
resqucios da famlia natural prevista na CRFB/1988, pois formada por parentes em linha
reta170.
166
SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Novo Cdigo Civil Comentado: Coordenao Ricardo Fiza, So Paulo:
Saraiva, 2003, p. 1.397.
167
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 436.
168
SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Novo Cdigo Civil Comentado, p. 1.397.
169
BRASIL. Lei n. 11.698 de 13 de junho de 2008. Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de
janeiro de 2002 Cdigo Civil, para instituir e disciplinar a Guarda Compartilhada. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11698.htm>. Acesso em: 29 jul. 2008.
170
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito de famlia, p. 235.
54
O art. 13 da Lei n. 6.515/77 Lei do Divrcio estabelece que toda deciso sobre
guarda deva privilegiar o melhor interesse do menor, pelo que fica o juiz plenamente
autorizado, havendo motivo grave, em qualquer caso e a bem do menor, a regular de maneira
diferente da estabelecida pelos genitores172.
Sendo assim, relativamente aos filhos, o divrcio no traz efeitos quanto aos direitos e
deveres dos pais, o que sucede, tambm, se houver novo casamento de qualquer deles174.
Preconiza o pargrafo 5 do art. 1.584175 do Cdigo Civil que Se o juiz verificar que o
filho no deve permanecer sob a guarda do pai ou da me, deferir a guarda pessoa que
revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferncia, o grau de
parentesco e as relaes de afinidade e afetividade.
Ainda, segundo o prprio Cdigo Civil em seu art. 1.586176 Havendo motivos
graves, poder o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da
estabelecida nos artigos antecedentes a situao deles para com os pais.
171
Divrcio a completa ruptura da sociedade conjugal e do vnculo matrimonial, que torna o divorciado livre
para a celebrao de novo casamento civil. Cf. LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de
famlia e das sucesses, p. 181.
172
LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de famlia e das sucesses, p. 181.
173
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 437.
174
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito de famlia, p. 235.
175
BRASIL. Lei n. 11.698 de 13 de junho de 2008. Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de
janeiro de 2002 Cdigo Civil, para instituir e disciplinar a Guarda Compartilhada. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11698.htm>. Acesso em: 29 jul. 2008, p. 01.
176
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 438.
55
Como j foi observado, enquanto no houver ruptura conjugal a guarda ser exercida
por ambos os cnjuges de forma igualitria, atravs da guarda comum. Porm, a partir do
momento que houver a ruptura da famlia, seja ela qualquer uma das formas de desfazimento
conjugal, comear a ocorrer uma "disputa" pela guarda do menor179.
No tocante anlise dos fatos que lhe so apresentados, concluir o juiz pela alterao,
leciona Strenger181 que atuando como fiscal e controlador, o juiz, longe de oferecer seu
prprio subjetivismo, tem apoio nas valoraes da comunidade. Prossegue afirmando que
[...] em certos casos inevitvel uma apreciao pessoal, pois h muitas situaes em que os
fatos decidem o caso, e os fatos os interpreta o juiz.
177
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 140.
178
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: direito de famlia, p. 274.
179
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: direito de famlia, p. 274.
180
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 83.
181
STRENGER, Guilherme Gonalves. Guarda de filhos, p. 76.
56
Este o modelo de guarda mais comum, tambm o mais utilizado, onde um dos pais
tem melhor condio e o outro segue o regime de visitao. Neste caso, a criana vive em um
lar fixo e recebe a visita do pai ou da me que no tem a guarda.
A chamada guarda nica aquela onde a responsabilidade direta pelos filhos, fica com
um dos genitores, cabendo ao outro, a guarda indireta, tendo na maioria das vezes, o encargo
do pagamento de penso, e direito de visitao e convivncia espordica, em dias, horrios e
condies pr-estabelecidos, no participando plenamente do desenvolvimento do filho182.
Contudo, este tipo de guarda considerado como o mais destrutivo, visto que, afasta o
filho lentamente daquele que no detm a guarda. O menor no tem mais do seu lado o pai ou
a me, agora ausente184.
182
BRANDO, Dbora Vanessa Cas. Guarda Compartilhada: s depende de ns. Revista de da faculdade de
direito. Disponvel em: <http://www.metodista.br/ppc/revista-da-faculdade-de-direito/revista-da-faculdade-de-
direito-02/guarda-compartilhada-so-depende-de-nos/>. Acesso em 29 jul. 2008, p. 02.
183
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 83.
184
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 105.
57
um ms, uma semana ou qualquer outro perodo acordado. Durante esse perodo, o
responsvel pela guarda detm de forma exclusiva os direitos e deveres com relao criana,
sendo que no trmino do perodo, os papis se invertem185.
Um comum e vivel, a criana se alternar entre as casas dos pais, por dias,
semanas, meses e anos alternadamente. Outro, inadequado maioria das
famlias, o em que os filhos permanecem na mesma casa e seus pais
tambm ali moram por perodos iguais. Nesse sistema, so os pais que
alternam seus domiclios.
Enquanto um dos genitores exerce a guarda no perodo que lhe foi reservado ao outro
se transfere o direito de visita. Ao cabo do perodo, independentemente de manifestao
judicial, a criana faz o caminho de volta, do guardio ao visitador para, no tempo seguinte,
inverterem-se os papis. A guarda alternada, embora descontnua, no deixa de ser nica189.
A vantagem oferecida por este modelo, permitir aos filhos manter relaes
estreitas com os dois pais e evitar que se preocupem com a dissoluo da
relao com o genitor que no tem a guarda. As desvantagens desses
arranjos so o elevado nmero de mudanas, repetidas separaes e
185
BRANDO, Dbora Vanessa Cas. Guarda Compartilhada: s depende de ns. Revista de da faculdade de
direito. Disponvel em: <http://www.metodista.br/ppc/revista-da-faculdade-de-direito/revista-da-faculdade-de-
direito-02/guarda-compartilhada-so-depende-de-nos/>. Acesso em 29 jul. 2008, p. 02.
186
AMARAL, Jos Augusto Pais de. Do casamento ao divrcio. Lisboa: Cosmos, 1997, apud GRISARD
FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 105.
187
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 105.
188
BRANDO, Dbora Vanessa Cas. Guarda Compartilhada: s depende de ns. Revista de da faculdade de
direito. Disponvel em: <http://www.metodista.br/ppc/revista-da-faculdade-de-direito/revista-da-faculdade-de-
direito-02/guarda-compartilhada-so-depende-de-nos/>. Acesso em 29 jul. 2008, p. 02.
189
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 106.
190
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 106.
58
191
SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac de. Guarda Compartilhada. 2. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris,
2002 p. 96.
192
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 106.
193
SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac de. Guarda Compartilhada, p. 96.
194
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 106.
59
Grisard Filho195, assim manifesta-se sobre a guarda com exerccio conjunto [...] desde
a perspectiva do interesse dos filhos, o sistema de exerccio compartilhado da guarda, que se
apresenta como novidade, resulta mais benfico que aqueles em que um dos genitores
concentra a autoridade parental e exerce, em ltima instncia, o poder de deciso. Prossegue
afirmando que muitos confundem a Guarda Compartilhada com a guarda alternada, mas as
duas so distintas, apresentando cada uma as suas caractersticas.
Por sua vez Bonfim196 destaca que [...] a Guarda Compartilhada, ao revs no se
confunde com a guarda alternada, vez que naquela no se inclui a idia de alternncia de dias,
semanas ou meses de exclusividade na companhia dos filhos. De fato, na Guarda
Compartilhada, o que se compartilha no a posse, mas sim a responsabilidade pela sua
educao, sade, formao, bem estar e etc.
195
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 106.
196
BONFIM, Paulo Andreatto. Guarda Compartilhada x guarda alternada: delineamentos tericos e prticos. Jus
Navigandi, Teresina, ano 9, n. 815, 26 set. 2005. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7335>. Acesso em 29 jul. 2008, p. 01.
197
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: direito de famlia. v. I. So Paulo: Saraiva, 2005,
p. 257.
60
Para Grisard Filho199, a guarda delegada assim exercida pelo Estado, por quem no
tem a representao legal do menor; a atuao do Estado atravs de seus rgos
competentes como os juizados da infncia e juventude.
Assim, nos casos em que ocorre a disputa ou litgio sobre a posse dos filhos pelos
genitores, surge a necessidade da interveno Estatal que, atendendo ao melhor interesse da
criana ou do adolescente, delegar a guarda a quem melhor condies rena para exerc-la,
inclusive terceiros.
A guarda deriva da deciso judicial, quando o juiz usa o poder, que lhe
outorgado, de regulamentao ou de alterao da guarda anterior, nos casos
de separao judicial, nulidade ou anulao de casamento (arts. 10 a 14 da
Lei do Divrcio), bem como nos casos de situao irregular do menor,
previstos no Cdigo de Menores e nos casos de tutela (art. 422 do CC),
ou ainda na hiptese prevista pelo art. 16 pargrafo 2. da Lei de Proteo
Famlia (ocorrncia de motivos graves, devidamente comprovados).
198
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: direito de famlia, p. 257.
199
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 107.
200
BITTENCOURT, Edgard de Moura. Guarda de filhos, p. 16.
201
BITTENCOURT, Edgard de Moura. Guarda de filhos, p. 16.
61
O acordo constitui soluo amigvel em que os pais definem a respeito da guarda dos
filhos menores quando de sua separao judicial, divrcio ou dissoluo da unio estvel203.
Deste modo, pode-se ressaltar que o acordo a maneira pela qual os pais definem a
guarda do filho menor, procurando a melhor soluo para a criao, educao e
desenvolvimento emocional da criana e do adolescente, naturalmente, sob a chancela do
Poder Judicirio que, atendidos os interessas do menor, homologar as condies
convencionadas.
A guarda oriunda do fato ocorre quando uma pessoa se encarrega de cuidar, proteger,
educar e criar uma criana ou adolescente, sem determinao judicial.
202
BITTENCOURT, Edgard de Moura. Guarda de filhos, p. 16.
203
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 106.
204
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias Monoparentais: a situao jurdica de pais e mes solteiros, de pais
e mes separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, p. 257.
205
BITTENCOURT, Edgard de Moura. Guarda de filhos, p. 19.
62
[...] se estabelece por deciso prpria de uma pessoa que toma o menor a seu
cargo, sem qualquer atribuio legal (reconhecida aos pais ou tutores) ou
judicial, no tendo sobre ele nenhum direito de autoridade, porm todas as
obrigaes inerentes guarda desmembrada, como assistncia e educao.
Salienta-se que a guarda oriunda de fato desmembrada, mas no delegada, uma vez
que inexiste controle nem avaliao tanto sobre o guardio como sobre o menor. O vnculo
jurdico que assim se estabelece, entretanto, s ser desfeito por deciso judicial207.
Assim, observa-se que a guarda pode ser delegada pelos prprios pais, sem a
interveno do Poder Judicirio, caso em que, todavia, o guardio no deter qualquer poder
legal de representao sobre a criana ou adolescente.
A partir do prximo captulo, ser feita uma anlise sobre o que representa a Guarda
Compartilhada no mundo jurdico brasileiro, os efeitos positivos e negativos que a mesma
pode gerar, tanto aos pais quanto aos filhos.
206
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 106.
207
BITTENCOURT, Edgard de Moura. Guarda de filhos, p. 19.
63
Por ser um instituto novo, ainda sem grande penetrao no ordenamento jurdico, traz
consigo inmeras dificuldades quanto sua compreenso, seus benefcios e sua
aplicabilidade. Sem grandes pretenses, este trabalho visa promover apenas algumas
consideraes, a fim de evidenciar pontos importantes, a merecerem um maior
aprofundamento pela doutrina e jurisprudncia nacionais209.
208
SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. 2. ed. So Paulo: LED, 2006, p. 86.
209
SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada, p. 86-87.
64
s ela como tambm o ncleo familiar; afinal, a lei nada mais do que um reflexo dos
costumes.
Antes da Revoluo Industrial era o pai encarregado de cuidar dos filhos em sua
educao escolar, criao e seguimento religioso. Por ter o pai melhor situao para sustentar
os infantes, este ficava com a guarda, vez que era de sua propriedade a filiao211.
Em razo e por causa disso, surgiu o importante papel da mulher no seio familiar,
nomeadamente no que diz respeito ao relacionamento e convivncia com a prole, at a dcada
de 60, sendo o pai somente o provedor sem papel direto na educao dos filhos212.
Isso aconteceu atravs da edio de estatutos especiais, como por exemplo, a Lei n.
4.121/62 - Estatuto da Mulher Casada, a Lei n. 6.515/77 - Lei do Divrcio, e a Lei n. 8.069/90
- Estatuto da Criana e do Adolescente e se consolidaram na Carta Constitucional de 1988,
que viabilizou a plena realizao do homem e da mulher como seres humanos, com nfase ao
bem-estar do menor, pessoa em desenvolvimento217.
215
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 113.
216
SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada, p. 88.
217
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias Monoparentais: a situao jurdica de pais e mes solteiros, de pais e
mes separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, p. 266.
218
CARCERERI, Pedro Augusto Lemos. Aspectos destacados da guarda de filhos no Brasil. Jus Navigandi,
Teresina, ano 4, n. 46, out. 2000. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=526>. Acesso
em: 28 jul. 2008, p. 01.
219
CARCERERI, Pedro Augusto Lemos. Aspectos destacados da guarda de filhos no Brasil. Jus Navigandi,
Teresina, ano 4, n. 46, out. 2000. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=526>. Acesso
em: 28 jul. 2008, p. 01.
66
O melhor interesse dos filhos e a igualdade dos gneros levaram os tribunais a propor
acordos de guarda conjunta, como uma resposta mais eficaz continuidade das relaes da
criana com os dois genitores na famlia ps-ruptura, semelhantemente a uma famlia
intacta221.
Atualmente ainda h a busca pela igualdade entre homem e mulher, mesmo porque a
questo do sustento da famlia arcado somente pelo chefe de famlia no vigora mais, vez que
tanto um quanto o outro tm a obrigao de se responsabilizar pelos filhos224.
Neste contexto enfatiza Salles225 afirmando que o poder paternal pertence a ambos os
pais, quer na constncia do matrimnio, ou sociedade de fato, quer rompido o lao de unio
do casal. Os pais devem exerc-lo de comum acordo e, se este faltar, em questes de
particular importncia, qualquer dos genitores poder recorrer esfera jurisdicional.
220
CARCERERI, Pedro Augusto Lemos. Aspectos destacados da guarda de filhos no Brasil. Jus Navigandi,
Teresina, ano 4, n. 46, out. 2000. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=526>. Acesso
em: 28 jul. 2008, p. 01.
221
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 115.
222
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias Monoparentais: a situao jurdica de pais e mes separados e dos
filhos na ruptura da vida conjugal, p. 115.
223
SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac de. Guarda Compartilhada, p. 91.
224
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Famlia: uma abordagem psicanaltica. Belo Horizonte: Del Rey,
2003, p. 63.
225
SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac de. Guarda Compartilhada, p. 91.
67
Por derradeiro, cumpre ressaltar que a definio de Guarda Compartilhada surgiu com
o intuito nico de manter o equilbrio nos papis parentais, frente lesiva guarda deferida
apenas um dos cnjuges, visando como sempre o interesse do menor228.
4.3 CONCEITO
Pode-se ressaltar que a Guarda Compartilhada surgiu como uma forma de se adequar a
novas situaes, propondo a participao de ambos os pais no exerccio do poder familiar.
Assim, tem por finalidade o instituto da Guarda Compartilhada, no somente o direito do filho
convivncia assdua com o pai, assegurando-lhe o desenvolvimento fsico, mental, moral,
espiritual e social completo, alm da referncia masculina/paternal. Visa tambm o direito do
pai de desfrutar da convivncia assdua com o filho, perpetuando no apenas seu patrimnio
gentico, mas tambm seu patrimnio cultural, axiolgico, e familiar, pela repartio, no s
do tempo, mas das atitudes, das atenes e dos cuidados, como meio de permanncia dos
laos afetivos e familiares229.
226
GONALVES, Denise Wilhelm. Guarda Compartilhada. Revista Jurdica, So Paulo, v. 50, n. 299, set.
2002, p. 44 - 54.
227
PEREIRA Srgio Gischkow A guarda conjunta de menores no direito brasileiro, Ajuris XIII (36): 53-64,
mar. 1986 apud GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade
parental, p. 116.
228
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 115.
229
GONALVES, Denise Wilhelm. Guarda Compartilhada, p. 44-54.
230
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 140.
68
Prossegue o autor231 ressaltando que este modelo, prioriza o melhor interesse dos
filhos e a igualdade dos gneros no exerccio da parentalidade, ou seja:
uma resposta mais eficaz continuidade das relaes da criana com seus
dois pais na famlia dissociada, semelhantemente a uma famlia intacta.
um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem
conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constncia da unio
conjugal, ou de fato.
Ensina Grisard Filho235 que nos Estados Unidos h uma luta para tornar a Guarda
Compartilhada um padro comum em todo o pas, ou seja:
231
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 141.
232
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias Monoparentais: a situao jurdica de pais e mes separados e dos
filhos na ruptura da vida conjugal, p. 46.
233
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 167.
234
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 170.
235
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 171.
69
Desta forma, buscou-se, ento, escolher um modelo novo que privilegiasse a idia,
quando da ruptura conjugal, de compartilhamento dos pais no cuidado aos filhos menores,
voltado para o melhor interesse das crianas238.
236
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias Monoparentais: a situao jurdica de pais e mes separados e dos
filhos na ruptura da vida conjugal, p. 272.
237
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 171.
238
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 170.
239
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias Monoparentais: a situao jurdica de pais e mes separados e dos
filhos na ruptura da vida conjugal, p. 272.
240
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias Monoparentais: a situao jurdica de pais e mes separados e dos
filhos na ruptura da vida conjugal, p. 272.
70
[...] por vezes, o melhor interesse dos menores leva os tribunais a propor a
Guarda Compartilhada ou conjunta. O instituto da guarda ainda no atingiu a
sua plena evoluo. H os que defende ser plenamente possvel essa diviso
de atribuies ao pai e me na guarda concomitante do menor.
Ao mesmo tempo em que se observa a igualdade entre homens e mulheres no que diz
respeito aos direitos e deveres em matria conjugal e parental, a legislao ptria buscou
direcionar tais avanos no campo do direito familiar aos interesses dos filhos menores,
passando a existir novas perspectivas em relao ao instituto da guarda242.
Salienta-se que existem nas leis vigentes vrios dispositivos que mostram a
possibilidade de utilizao da Guarda Compartilhada no ordenamento ptrio, ou seja, o
legislador vem introduzindo paulatinamente no ordenamento jurdico, vrios normativos que
por certo, acabaro por consolidar a Guarda Compartilhada, como um instrumento legal hbil
para a melhoria da qualidade do relacionamento entre pais separados e seus filhos243.
241
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia, p. 252.
242
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 171.
243
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 171.
71
Tal dispositivo contido na lei acima analisada, na verdade, deu efetividade ao art. 227,
da Constituio Federal, que consolida como dever da famlia, da sociedade e do Estado
assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, todos os direitos fundamentais,
dentre os quais, o direito convivncia familiar. Fica claro que a referida Lei privilegiou o
convvio da criana com seus pais e ressalta a importncia dessa convivncia sobre seu
integral desenvolvimento, sendo, portanto, favorvel Guarda Compartilhada246.
Ademais, a prpria Lei do Divrcio em seu art. 13, traz uma disposio que autoriza
ao juiz determinar diversamente, ou seja, Se houver motivos graves, poder o juiz, em
qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos
anteriores a situao deles com os pais. Cabe, portanto, dar interpretao extensiva a tal
disposio, entendendo-se com maior flexibilidade o conceito de motivo grave. Afinal, a
procura do bem estar da criana e seu melhor interesse amoldam-se perfeitamente a tal
situao.
244
BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Consideraes sobre a Guarda Compartilhada Jus Navigandi,Teresina,
a.7, n. 108, 19 out. 2003. Disponvel em: <http://uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=435>2. Acesso em 22
agosto. 2008, p. 01.
245
BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Consideraes sobre a Guarda Compartilhada Jus Navigandi, Teresina, a.
7, n. 108, 19 out. 2003. Disponvel em: <http://uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=435>2. Acesso em 22
agosto. 2008, p. 01.
246
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 171.
247
. BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 225.
72
Como dito anteriormente, ate pouco tempo atrs, no havia um dispositivo legal
especfico, referindo-se a aplicao ou a vedao legal da Guarda Compartilhada no pas.
Pelo contrrio, em razo dos dispositivos legais e constitucionais existentes e j mencionados,
trata-se de um modelo que melhor atende aos ditames constitucionais e legais de igualdade
jurdica entre os pais e o direito da criana convivncia familiar a respeito sua
dignidade249.
Destarte, dos vrios dispositivos legais mencionados, foi possvel anotar que, antes de
impedir, o Direito favorece a modalidade de Guarda Compartilhada.
Nesse vis, como uma viagem sem volta, a moldura da Guarda Compartilhada no
ordenamento jurdico vai se determinando, com uma importante contribuio, fruto da
Jurisprudncia brasileira, dando-se conta os Tribunais que a guarda exclusiva tende a tornar
tnue a relao entre o genitor no-guardio e o filho, favorecendo a evaso da paternidade.
248
BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Consideraes sobre a Guarda Compartilhada. Jus Navigandi, Teresina, a.
7, n. 108, 19 out. 2003. Disponvel em: <http://uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=435>2. Acesso em 22
agosto. 2008, p. 01.
249
BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Consideraes sobre a Guarda Compartilhada. Jus Navigandi, Teresina, a.
7, n. 108, 19 out. 2003. Disponvel em: <http://uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=435>2. Acesso em 22
agosto. 2008, p. 01.
250
BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Consideraes sobre a Guarda Compartilhada. Jus Navigandi, Teresina,
a. 7, n. 108, 19 out. 2003. Disponvel em: <http://uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=435>2. Acesso em 22
agosto. 2008, p. 01.
73
til, ento, demonstrar algumas dessas decises favorveis acerca dessa modalidade de
guarda.
Pode-se vislumbrar, ainda, que so poucos os pedidos de guarda conjunta que acabam
deferidos pelos Tribunais, como no recurso julgado pelo Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro. Com relao a este julgado foram levados em considerao, os itens que se
encontram em destaque pelo autor:
251
RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia. Agravo de Instrumento n. 2007.002.02406. Rel. Paulo Maurcio
Pereira. Disponvel em:
74
<http://srv85.tj.rj.gov.br/inteiroTeor/abrePDF.do?nomeDir=2008002&nomeArq=22714.0001.05.000&nomeSub
Dir=22501.23000&path=webacord2>. Acesso em: 20 agosto 2008.
252
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Agravo de Instrumento n. 70024510653. Rel. Claudir Fidelis
Faccenda. Disponvel em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php>. Acesso em: 20 agosto 2008.
253
SANTA CATARINA. Tribunal de Justia. Agravo de Instrumento n. 2001.012993-0. Rel. Jos Volpato de
Souza. Disponvel em: <http://www.tj.sc.gov.br/site php//jprud2/ementa.php>. Acesso em: 20 agosto 2008.
75
254
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n. 70001021534. Rel. Maria Berenice Dias.
Disponvel em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php>. Acesso em: 20 agosto 2008.
255
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Agravo de Instrumento n. 70022891915. Rel. Andr Luiz
Planella Villarinho. Disponvel em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php>. Acesso em: 20
agosto 2008.
256
RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n. 2008.001.00452. Rel. Antnio Saldanha
Palheiro. Disponvel em:
<http://srv85.tj.rj.gov.br/inteiroTeor/abrePDF.do?nomeDir=2008002&nomeArq=22714.0001.05.000&nomeSub
Dir=22501.23000&path=webacord2>. Acesso em: 20 agosto 2008.
76
257
SANTA CATARINA. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n. 2005.025100-4. Rel.. Jorge Henrique
Schaefer Martins. Disponvel em: <http://www.tj.sc.gov.br/site php//jprud2/ementa.php>. Acesso em: 20 agosto
2008.
77
258
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Agravo de Instrumento n. 70024604555. Rel. Jos Atades
Siqueira Trindade. Disponvel em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php>. Acesso em: 20 agosto
2008.
78
259
RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia. Agravo de Instrumento n. 2008.002.12979. Rel. Clia Meliga
Pessoa Disponvel em:
<http://srv85.tj.rj.gov.br/inteiroTeor/abrePDF.do?nomeDir=2008002&nomeArq=22714.0001.05.000&nomeSub
Dir=22501.23000&path=webacord2>. Acesso em: 20 agosto 2008.
260
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 190.
261
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 190.
262
BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Consideraes sobre a Guarda Compartilhada. Jus Navigandi, Teresina,
a. 7, n. 108, 19 out. 2003. Disponvel em: <http://uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=435>2. Acesso em 22
agosto. 2008, p. 01.
79
Minimiza esse abismo que ocorre quando da ruptura da sociedade conjugal, com o
interesse de tornar efetivo os direitos e deveres de pais e filhos na relao assistencial,
assegurando ao menor um desenvolvimento saudvel, correto e efetivo264.
Para uma melhor interpretao do tema, necessrio se faz demonstrar alguns dos
pontos favorveis e desfavorveis da Guarda Compartilhada em relao sua aplicao, em
benefcio dos filhos, bem como em relao aos pais dos mesmos, para que cada envolvido
tenha conscincia dos direitos e deveres, no s na Guarda Compartilhada, mas em qualquer
tipo de guarda. O presente subitem tem como pretenso apresentar e analisar as vantagens
geradas por essa modalidade, sabendo que existem muitos estudos acerca deste assunto, pois
que o mesmo est longe de ser esgotado.
Alm disso, ser preservado o convvio entre o genitor no-guardio do menor, pois
que de outra forma seria restringido o relacionamento a meras visitas, o que impossibilitaria a
continuidade da relao parental266.
263
BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Consideraes sobre a Guarda Compartilhada. Jus Navigandi, Teresina,
a. 7, n. 108, 19 out. 2003. Disponvel em: <http://uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=435>2. Acesso em 22
agosto. 2008, p. 01.
264
CANEZIN, Cludia Carvalho. Da Guarda Compartilhada em oposio Guarda Unilateral, p. 01-15.
265
PEREZ, Suellen da Costa. Guarda Compartilhada: sob o enfoque do melhor interesse do menor. 2005. 60
p. Monografia de concluso de Curso de Graduao em Direito, Fundao de Ensino Eurpides Soares da Rocha,
mantenedora do Centro Universitrio Eurpides de Marlia UNIVEM, Marlia, 2005, p. 40.
266
PEREZ, Suellen da Costa. Guarda Compartilhada: sob o enfoque do melhor interesse do menor, p. 42.
80
Para Teyber270 citado por Grizard filho a Guarda Compartilhada eleva o grau de
satisfao de pais e filhos e elimina os conflitos de lealdade a necessidade de escolher entre
seus dois pais: os filhos querem estar ligados aos dois genitores e ficam profundamente
aflitos quando precisam escolher um ou outro.
Salles272 afirma que este sistema extremamente vantajoso para a prole, ou seja:
267
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia, p. 252.
268
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 175.
269
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia, p. 252.
270
TEYBER, Edward. Ajudando as crianas a conviver com o divrcio. So Paulo: Nobel, 1995 apud
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 177.
271
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia, p. 252.
272
SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac de. Guarda Compartilhada, p. 100.
81
Esse modelo de guarda propicia ao menor vivenciar seus pais unidos em torno de si e
de seus interesses, dando-lhe a segurana e a certeza de que estes no foram negligenciados
aps a separao273.
Por derradeiro pode-se observar que este modelo de guarda altamente vantajoso para
a criana, alm de propiciar aos pais, a to desejada continuidade da convivncia com os
filhos. Mas como qualquer mtodo, apresenta tambm as suas desvantagens, que devero ser
verificadas e evitadas sempre que detectadas. , o que ser analisado a seguir no prximo
item.
273
CANEZIN, Cludia Carvalho. Da Guarda Compartilhada em oposio Guarda Unilateral, p. 01-15.
274
ALBUQUERQUE, Fabola Santos. As perspectivas e o exerccio da Guarda Compartilhada consensual e
litigiosa. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Sntese, Porto alegre, v. 7. n 31. Agosto/set. 2005, p. 50- 65.
275
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 177.
276
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 177.
82
277
TEYBER, Edward. Ajudando as crianas a conviver com o divrcio. So Paulo: Nobel, 1995 apud
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 177.
278
BONFIM, Paulo Andreatto. Guarda Compartilhada x guarda alternada: delineamentos tericos e prticos. Jus
Navigandi, Teresina, ano 9, n. 815, 26 set. 2005. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7335>. Acesso em: 20 Agosto. 2008, p. 02.
279
CANEZIN, Cludia Carvalho. Da Guarda Compartilhada em oposio Guarda Unilateral, p. 01-15.
280
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 177.
281
WALLERSTEIN, Judit S.; BLAKESLEE, Sandra. Sonhos e realidade no divrcio: marido, mulher e filhos
dez anos depois. So Paulo: Saraiva, 1991 apud GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo
modelo de responsabilidade parental, p. 179-180.
83
Por fim, cabe destacar que os prs e os contras da Guarda Compartilhada como
anteriormente expostos, de forma alguma pretendem esgotar as circunstncias que podem
levar o juiz a decidir sobre a convenincia, ou no, desse tipo de guarda. As crticas que se
fazem ao novo modelo, porm, no podem ser tidas como absolutas, quando se tem presente,
inafastavelmente, que o interesse do menor (critrio determinante de atribuio da guarda)
no mais se prossegue com a guarda nica282.
282
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 182.
283
GONALVES, Denise Wilhelm. Guarda Compartilhada, p. 44 -54.
284
GRISARD FILO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 161.
285
ALBUQUERQUE, Fabola Santos. As perspectivas e o exerccio da Guarda Compartilhada consensual e
litigiosa, p. 50- 65.
84
Dependendo da forma como se estabelece o convvio dos pais com os filhos, pode-se
t-las dentro de uma certa normalidade, na perspectiva de um desenvolvimento emocional
saudvel. Caso contrrio, pode-se t-las impregnadas de sintomas como dificuldades
cognitivas, ansiedade, agressividade, depresso e outros289.
Nesse entendimento, cabe aos pais, e somente a estes, para o bem de seus filhos,
relacionarem-se pacificamente aps a separao, dirimindo os conflitos, de modo a
proporcionar uma convivncia saudvel entre pais e filhos290.
286
GRISARD FILO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 160.
287
SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada, p. 145-146.
288
WALLERSTEIN, Judit S.; BLAKESLEE, Sandra. Sonhos e realidade no divrcio: marido, mulher e filhos
dez anos depois. So Paulo: Saraiva, 1991 apud GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo
modelo de responsabilidade parental, p. 163-164.
289
SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada, p. 146-148.
290
SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada, p. 146-148.
85
Como bem observa Nazareth291 esta deciso deve ser pensada e em conjunto, ou seja,
entre pais e filhos, ressalta a autora que: O bem-estar fsico e emocional das crianas decide
a aplicao da lei e fatores psicolgicos de todos os envolvidos, crianas e pais, devem
preponderar na escolha quer da guarda conjunta quer da guarda exclusiva.
Assim, uma vez adotada a Guarda Compartilhada, cabe aos pais definir, nesse
momento, a custdia fsica dos filhos e o regime de convivncia a ser adotado, com regras
bem definidas para no suscitar dvidas futuras. Cabendo a custdia fsica dos filhos um
progenitor, caber ao outro o livre acesso s crianas, conforme regras bem determinadas.
291
NAZARETH, Eliana Riberti. Com quem fico, com papai ou com mame? Caderno de estudos n. 1. So
Paulo: Jurdica Brasileira, 1997. p. 127-168. apud GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um
novo modelo de responsabilidade parental, p. 163-164.
292
SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada, p. 122.
293
FURQUIM, Lus Otvio Sigaud. Os filhos e o divrcio: na Guarda Compartilhada, pais partilham
responsabilidade legal. Conjur. So Paulo. 04 abr. 2006. Disponvel em:
http://www.conjur.com.br/static/text/43260,1. Acesso em: 22 agosto 2008.
86
Rizzardo294 ressalta que os pais por exercerem o poder familiar, respondem pelos
atos prejudiciais praticados pelos filhos. Acrescenta o autor afirmando que a questo da
responsabilidade civil dos pais em razo dos filhos decorre do poder familiar, devendo ser
vista sob duas ticas: a) a responsabilidade civil dos pais por seus atos em relao aos filhos;
b) aquela decorrente de atos dos filhos em relao a terceiros.
Na primeira hiptese, tendo os pais obrigaes para com seus filhos, podero ser
responsabilizados por no as cumprirem. H recentes julgados nesta rea, em que os
progenitores, ou um deles, foram condenados a indenizar seus filhos por no terem cumprido
com seus deveres de paternidade, abandonando-os materialmente e intelectualmente, ou
deixando de dirigir-lhes a educao e criao, proporcionando-lhes carinho e uma
convivncia familiar295.
No plano da responsabilidade civil dos pais em relao aos filhos tm-se ainda aquelas
decorrentes de aes comissivas, as quais podem originar-se de uma situao de abuso do
poder familiar ou de m gesto dos bens do menor, podendo inclusive o pai que praticou tais
atos perder o poder familiar sobre seu filho296.
Prossegue o autor299 afirmando que o Cdigo Civil, por sua vez, modificou este item,
estabelecendo a responsabilidade objetiva dos pais pelos atos ilcitos praticados por seus
294
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Famlia. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 708.
295
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Famlia, p. 708.
296
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 97.
297
CARVALHO, Joo Andrade. Tutela, Curatela, Guarda, Visita e Ptrio Poder, p. 193-194.
298
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 97.
299
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 97.
87
filhos, em seus artigos 932 e 933300. Assim, para serem responsabilizados pelos atos de seus
filhos no basta aos pais deterem o poder familiar, mas tambm que estejam em companhia de
seus filhos, ou seja, que detenham sua guarda.
Os pais, tutores ou curadores, respondem pelos danos causados pelos que estiverem
sob sua Guarda, independente de culpa. A responsabilidade do pai, do mesmo modo que a do
tutor e a do curador deriva das funes por eles exercidas, haja vista que sua responsabilidade
est baseada na culpa in vigilando, que decorre "da falta de ateno ou cuidado com o
procedimento de outrem que est sob a Guarda ou responsabilidade do agente".
Para Cahali302 o dever de sustento diz respeito, ao filho menor, e vincula-se ao poder
familiar; seu fundamento encontra-se no art. 1.566, IV, do Cdigo Civil; cessando o poder
familiar, pela maioridade ou pela emancipao, cessa conseqentemente o dever em questo.
O Dever de sustento dos pais em relao aos filhos menores consta expressamente na
CRFB/1988 em seu art. 229303, 1 parte, bem como no art. 22 da Lei 8.069/90 - Estatuto da
Criana e do Adolescente, que assim dispe: "Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e
educao dos filhos Menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigao de cumprir
e fazer cumprir as determinaes judiciais".
300
Art. 932- So tambm responsveis pela reparao civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob
sua autoridade e em sua companhia [...], e o Art. 933 - As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo
antecedente, ainda que no haja culpa de sua parte, respondero pelos atos praticados pelos terceiros ali
referidos. Cf. BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 338.
301
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil: direito de Famlia, p. 385.
302
CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 132.
303
Art. 229 - Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos Menores [...]. Cf. BRASIL, Cdigo Civil;
Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 174 1.927.
88
Ressalta Silva306 que neste novo modelo de guarda pai e me decidem, de comum
acordo, o montante da penso, conforme as possibilidades de cada um e a necessidade da
criana. Em se tratando de casal onde s um genitor assegurava as despesas cotidianas, a esse
provm por inteiro a obrigao da manuteno.
Mesmo que seja no modelo da Guarda Compartilhada o cnjuge mais necessitado ter
direito a ter do outro ajuda dentro das suas condies. Alguns doutrinadores fazem a
colocao de que alguns pais pediro esse tipo de guarda somente para ter uma reduo no
"quantum" da penso alimentcia. Porm, esse no nosso entendimento, pois mesmo que se
tenha uma penso menor, quando o filho estiver em sua companhia, o alimentante ter um
custo para mant-lo sob sua custdia307.
Alm dos alimentos, direito dos filhos menores receberem a visita de seus pais. As
visitas assim, afirma Grisard Filho308 no constituem [...] um direito dos pais em relao aos
filhos, mas , sobretudo, um direito da criana. Direito de ter a companhia de seus dois
genitores, direito de ter amor de um pai ausente, direito de gozar de presena decisiva do pai,
direito de minorar os efeitos nefastos de uma ruptura incontornvel. Logo um dever que a
lei impe quele genitor que se v privado da presena contnua do filho.
Porm, no deixa de ser um direito dos pais a visita aos filhos, tanto que assim est
qualificado no Cdigo Civil, em seu artigo 1.589 O pai ou a me cuja guarda no estejam os
304
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 435.
305
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 102.
306
SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada, p. 138.
307
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 102.
308
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 154.
89
filhos, poder visit-los e t-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro
cnjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manuteno e educao309.
309
BRASIL, Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal, p. 438.
310
RAMOS, Patrcia Pimentel de Chambers. O Poder Familiar e a Guarda Compartilhada sob o Enfoque
dos Novos Paradigmas do Direito de Famlia, p. 83-84.
311
CANEZIN, Cludia Carvalho. Da Guarda Compartilhada em oposio Guarda Unilateral, p. 01-15.
312
MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Diretrizes psicolgicas para uma abordagem interdisciplinar da
guarda e das visitas. So Paulo: Jurdica Brasileira, 1998, p. 197-213, apud CANEZIN, Cludia Carvalho. Da
Guarda Compartilhada em oposio Guarda Unilateral, p. 01-15.
313
CANEZIN, Cludia Carvalho. Da Guarda Compartilhada em oposio Guarda Unilateral, p. 01-15.
90
Caso no haja acordo com relao ao domiclio dos pais em cidades distintas, nada
impede o exerccio da Guarda Compartilhada, sendo necessria, porm, a disciplina do Poder
Judicirio, inclusive com ajuda de profissionais da psicologia, de assistentes sociais e at de
mediadores para soluo de conflitos entre os genitores, se necessrio for315.
314
BONFIM, Paulo Andreatto. Guarda Compartilhada x guarda alternada: delineamentos tericos e prticos. Jus
Navigandi, Teresina, ano 9, n. 815, 26 set. 2005. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7335>. Acesso em: 20 agosto. 2008, p. 02.
315
BONFIM, Paulo Andreatto. Guarda Compartilhada x guarda alternada: delineamentos tericos e prticos. Jus
Navigandi, Teresina, ano 9, n. 815, 26 set. 2005. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7335>. Acesso em: 20 agosto. 2008, p. 02.
316
PEREIRA, Clvis. A Guarda Compartilhada, o novo instrumento legal para enriquecer e estreitar a relao
entre pais e filhos. Direito Menes. 04 jul. 2008. Disponvel em:
<http://direito.memes.com.br/jportal/portal.jsf?post=5310>. Acesso em 25 jul. 2008.
91
A Guarda Compartilhada agora est regulamentada por lei. De acordo com a norma,
publicada no Dirio Oficial da Unio, so compartilhadas as responsabilidades e decises
sobre a vida do filho em todas as reas, visando ao bem-estar da criana318.
A razo da Lei da Guarda Compartilhada ter alterado o Cdigo Civil foi sinal de
avanos jurdicos do instituto da guarda e de aperfeioamento da legislao para que se desse
a devida atualizao do Direito de Famlia319.
A consagrao do referido projeto, que j havia sido aprovado pelo Senado, reforava
a tese de que o poder familiar, antes chamado de ptrio poder, deveria ser exercido por ambos
os genitores, ou seja, ambos os pais so responsveis pela educao e sustento de seus filhos,
tendo em relao a eles os mesmos direitos e deveres.
Mesmo antes de a referida lei ter sido promulgada, a Guarda Compartilhada j era
recomendada por alguns juzes, objetivando colocar fim ao desentendimento entre o casal no
momento de decidir a guarda e visitao de seus filhos. Agora que tornando-se uma lei, a
Guarda Compartilhada passar a existir formalmente320.
Nbrega321 traz seu entendimento com relao s modificaes trazidas por meio da
nova Lei n. 11.698, de 13 de junho de 2008 afirmando que no surtem efeitos imediatos, se
tendo estipulado perodo de vacatio legisfixado em 60 (sessenta) dias, a partir de sua
publicao. Disto resulta que nesse perodo os debates gerados em decorrncia da alterao
317
NBREGA, Airton Rocha. Guarda de filhos: unilateral e compartilhada. Inovaes da Lei n 11.698/2008.
Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1847, 22 jul. 2008. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11494>. Acesso em: 29 agosto 2008, p. 01.
318
NBREGA, Airton Rocha. Guarda de filhos: unilateral e compartilhada. Inovaes da Lei n 11.698/2008.
Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1847, 22 jul. 2008. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11494>. Acesso em: 29 agosto 2008, p. 01.
319
BARRUFFINI, Frederico Liserre. A Lei n 11.698/2008 e a Guarda Compartilhada. Primeiras consideraes
sobre acertos e desacertos. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1841, 16 jul. 2008. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11501>. Acesso em: 29 jul. 2008.
320
AMARAL, Sylvia Maria Mendona do. Guarda Compartilhada nas mos do presidente. Gazeta Mercantil.
So Paulo, 30 de maio de 2008. Disponvel em:
<http://www.gazetamercantil.com.br/soTexto.aspx?cd_noticia=1858548&vs_notfree=UIOU&vs_cd_grupo_noti
cia=408>. Acesso em: 30 agosto 2008.
321
NBREGA, Airton Rocha. Guarda de filhos: unilateral e compartilhada. Inovaes da Lei n 11.698/2008.
Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1847, 22 jul. 2008. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11494>. Acesso em: 29 agosto. 2008, p. 01
92
[...] de forma positiva, com o escopo de tornar claro o contedo de cada uma
das espcies indicadas, define a guarda unilateral como sendo aquela
atribuda a um s dos genitores ou a algum que o substitua, enquanto
conceitua a Guarda Compartilhada como aquela em que se possibilita a
responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da
me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos
filhos comuns.
322
BARRUFFINI, Frederico Liserre. A Lei n 11.698/2008 e a Guarda Compartilhada. Primeiras consideraes
sobre acertos e desacertos. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1841, 16 jul. 2008. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11501>. Acesso em: 29 agosto 2008, p. 01.
323
NBREGA, Airton Rocha. Guarda de filhos: unilateral e compartilhada. Inovaes da Lei n 11.698/2008.
Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1847, 22 jul. 2008. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11494>. Acesso em: 29 jul. 2008, p. 01.
324
NBREGA, Airton Rocha. Guarda de filhos: unilateral e compartilhada. Inovaes da Lei n 11.698/2008.
Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1847, 22 jul. 2008. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11494>. Acesso em: 29 jul. 2008, p. 01.
325
NBREGA, Airton Rocha. Guarda de filhos: unilateral e compartilhada. Inovaes da Lei n 11.698/2008.
Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1847, 22 jul. 2008. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11494>. Acesso em: 29 jul. 2008, p. 01.
93
Por derradeiro, cabe ressaltar que a nova legislao aprovada representa um grande
avano para a melhoria da qualidade de convivncia entre pais e filhos, e a diviso de
responsabilidades, entre ambos, depender para sua solidificao como instrumento positivo
de estreitamento dos laos familiares, de muito bom senso, equilbrio, desprendimento, entre
os interessados327.
326
PEREIRA, Clvis. A Guarda Compartilhada, o novo instrumento legal para enriquecer e estreitar a relao
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BARRUFFINI, Frederico Liserre. A Lei n 11.698/2008 e a Guarda Compartilhada. Primeiras consideraes
sobre acertos e desacertos. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1841, 16 jul. 2008. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11501>. Acesso em: 29 agosto 2008.
328
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entre pais e filhos. Direito Menes. 04 jul. 2008. Disponvel em:
<http://direito.memes.com.br/jportal/portal.jsf?post=5310>. Acesso em 25 jul. 2008.
329
BRASIL. Lei n. 11.698 de 13 de junho de 2008. Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de
janeiro de 2002 Cdigo Civil, para instituir e disciplinar a Guarda Compartilhada. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11698.htm>. Acesso em: 30 agosto 2008.
94
Barrufini330 afirma que a nova redao do art. 1.583, pargrafo 1, do Cdigo Civil,
conceitua a guarda unilateral e a Guarda Compartilhada, dizendo ser esta a:
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BARRUFFINI, Frederico Liserre. A Lei n 11.698/2008 e a Guarda Compartilhada. Primeiras consideraes
sobre acertos e desacertos. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1841, 16 jul. 2008. Disponvel em:
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331
NBREGA, Airton Rocha. Guarda de filhos: unilateral e compartilhada. Inovaes da Lei n 11.698/2008.
Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1847, 22 jul. 2008. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11494>. Acesso em: 29 agosto 2008, p. 01.
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janeiro de 2002 Cdigo Civil, para instituir e disciplinar a Guarda Compartilhada. Disponvel em:
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BARRUFFINI, Frederico Liserre. A Lei n 11.698/2008 e a Guarda Compartilhada. Primeiras consideraes
sobre acertos e desacertos. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1841, 16 jul. 2008. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11501>. Acesso em: 29 agosto 2008.
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NBREGA, Airton Rocha. Guarda de filhos: unilateral e compartilhada. Inovaes da Lei n 11.698/2008.
Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1847, 22 jul. 2008. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11494>. Acesso em: 29 agosto 2008, p. 01.
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Por derradeiro, pode-se perceber que a idia de dividir, partilhar, tomar parte, no deve
ser compreendida como diviso em partes estanques e isoladas. Mesmo porque, o todo a ser
partilhado uma pessoa humana, que no suscetvel de tal ciso. Na implementao da
Guarda Compartilhada, de rigor que os pais mantenham a unidade, a viso do todo, num
ambiente de efetiva comunho de esforos e interesses, tambm de compreenso e amor pelo
melhor interesse e bem estar do menor, como pessoa humana que , nica e singular. No
sendo assim, no se v como possam os pais partilhar de algo to caro e delicado como a
tarefa de educar e criar filhos, preparando-os para a vida e a cidadania.
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BARRUFFINI, Frederico Liserre. A Lei n 11.698/2008 e a Guarda Compartilhada. Primeiras consideraes
sobre acertos e desacertos. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1841, 16 jul. 2008. Disponvel em:
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NBREGA, Airton Rocha. Guarda de filhos: unilateral e compartilhada. Inovaes da Lei n 11.698/2008.
Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1847, 22 jul. 2008. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11494>. Acesso em: 29 agosto 2008, p. 01.
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entre pais e filhos. Direito Menes. 04 jul. 2008. Disponvel em:
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BARRUFFINI, Frederico Liserre. A Lei n 11.698/2008 e a Guarda Compartilhada. Primeiras consideraes
sobre acertos e desacertos. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1841, 16 jul. 2008. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11501>. Acesso em: 29 agosto 2008, p. 01.
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5 CONSIDERAES FINAIS
Da surgia, o grande problema: com quem os filhos iriam ficar? Pois mesmo que o
cnjuge no guardio continuasse sendo o responsvel em prover alimentos, e tivesse o
direito a visitas, essa relao acabava sendo diversa da que os filhos tinham antes dessa
ruptura. Nesse desenrolar os pais acabavam brigando pela guarda dos filhos, e os filhos
ficavam em conflito interior, pois desejavam continuar convivendo com ambos os pais.
Como toda regra tem sua exceo, no poderia ser diferente com a Guarda
Compartilhada. Esse modelo de guarda, assim como os outros j existentes, tem alm de suas
vantagens, algumas desvantagens que tambm devem ser verificadas. Pois no so em todos
os casos que ela pode ser aplicada.
Sendo assim, deve-se ajustar a guarda ao cnjuge que tem melhores condies para
criar os filhos. Portanto, dependendo da situao deve-se verificar, conforme o caso, quais os
benefcios e malefcios deste modelo, verificar todos os seus aspectos, e as suas possibilidades
de aplicao, ao caso concreto. No esquecendo que o melhor interesse do menor deve nortear
qualquer determinao a respeito da deciso a ser tomada, levando em conta as necessidades
bsicas de sua vida, principalmente quelas relativas educao, sade, segurana, ao
lazer e ao convvio no seio da famlia.
Aps, estudado e analisado o instituto da guarda dos filhos menores de pais separados,
e particularmente a Guarda Compartilhada v-se que a que melhor se ajusta a sociedade
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atual, posto que neste modelo ambos os pais dividem as responsabilidades pelas decises
significativas atinentes vida dos filhos, o que de vital importncia na formao moral e
psicolgica dos mesmos.
A aplicao deste modelo de guarda, por ser de participao direta e igualitria dos
pais na vida dos filhos, estabelece normas educacionais atravs do entendimento de ambos
(pais e filhos) e distribui da melhor forma o carinho e o amor existente na famlia, ainda que
fragmentada e, evita sentimentos de tristeza, dio e rejeio por parte dos filhos com relao
aos pais, vez que ambos esto constantemente prximos.
Por fim, importante salientar que a Guarda Compartilhada redunda, acima de tudo, em
compartilhar, que tem um sentido especial e profundo. tomar parte, participar, compartir,
partilhar com algum, ou seja transmitir carinho; amar; estar presente na vida do filho;
participar de sua vida escolar; estabelecer um dilogo constante acerca de todos os assuntos,
tais como, arte, lazer, religio, turismo, esporte, cultura, etc. Assim, guardar engloba,
sobretudo a educao, pois sabe-se que educar significa mais que manuteno financeira,
abrange, inclusive a manuteno moral. Para tanto, fundamental que seja observado e
respeitado os interesses e os sentimentos do menor.
Portanto cabe agora aos pais, entenderem o verdadeiro significado da nova modalidade
de guarda introduzida na legislao ptria. Se eles entenderem isso, por certo fortalecero o
instituto da Guarda Compartilhada que representa a melhor opo para um desenvolvimento e
crescimento harmonioso, notadamente no plano emocional e psicolgico dos seus filhos que
com certeza, ficaro eternamente gratos se, na prtica, isso ocorrer de forma efetiva e
verdadeira.
100
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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106
ANEXOS
107
Presidncia da Repblica
Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurdicos
2o A guarda unilateral ser atribuda ao genitor que revele melhores condies para exerc-
la e, objetivamente, mais aptido para propiciar aos filhos os seguintes fatores:
II sade e segurana;
III educao.
4o (VETADO). (NR)
I requerida, por consenso, pelo pai e pela me, ou por qualquer deles, em ao autnoma de
separao, de divrcio, de dissoluo de unio estvel ou em medida cautelar;
2o Quando no houver acordo entre a me e o pai quanto guarda do filho, ser aplicada,
sempre que possvel, a Guarda Compartilhada.
5o Se o juiz verificar que o filho no deve permanecer sob a guarda do pai ou da me,
deferir a guarda pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida,
considerados, de preferncia, o grau de parentesco e as relaes de afinidade e afetividade.
(NR)
Art. 2o Esta Lei entra em vigor aps decorridos 60 (sessenta) dias de sua publicao.