COLICCIOITJ NUEVATEONIA

LON L. FULLER
Prolesor de "Juri.sprudence" de la Harvrd Law School.

LCI-J L. FULLER
EL CASO
DE LOS EXPLORADORES
EL CASO
DE CAVERNAS
DE LOS EXPLORADORES
DE CAVERNAS

IL]INIPRIiSION

ABELEDO. PERROT

ABELEDO.PERROT
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J-)i'rochos a<lrltririrlos rara cl i<liorna esp-61 1s
ARf'il,l,l lX)-flillRO'l'S. A. Il. e l.
l,avnllc 1280 - t 32l - lO.iB - lluenos Aires ' Arsertinn
'l'ttrlo en Ingls
...I'IIE CI\SII OF 1'IIIi SPNLUN(JRAN
nxPLotuttts"
Oopyriglrl.(O by Ilarvarrl Larv Iteview Association
'I'rarlrrcein rle
(lonarc R. Carrir y [,eopoldo J. Niilus
I.S.Il.N. : 9l-0-20-0325-X
II\4IITESO IlN AR (;ENT'I NA
I I.72:l
NOTA PRELIMINAR
Los hechos de este caso imaginario no
son totalmente imaginarios. Fuller afirma
que le fueron sugeridos )ot Qucen as. Dud-
lcy y Stephnns (L. R. 14 Q. B. Div. 273;
l8B4) y por United States us. lolm.es (I
Wall. 1; lB42). Tampoco lo es
en otro sentido- la Corte Suprema-aunque
de New-
garth y sus cinco miembros. Estos represen-
tan otras tantas actitudes o "filosofas"
frente a los problemas jurdicos. Truepen-
ny, Foster, Tatting, Keen y Handy son, por
cierto, caricaturas. Fuller se apresura a re-
conocerlo" Pero cada uno de ellos, con uni-
lateral determinacin, exhibe rasgos que
combinados en proporciones diversas defi-
nen a los jueces de carnc y hueso que cono-
cemos, y permiten clasificarlos.
Este ensayo jurdico, de naturaleza lan

poco convencional, llegar a scr clsico.
Es una pequea obra maestra; cada nueva
lectura descubre nuevas sutilezas. Su idea
central es mostrar cmo los problemas ms
abstractos de la filosofa jurdica gravitan
en la decisin de las controversias que se
ventilan en los tribunales, de suerte que el
esclarecimiento de aqullos no es ul mero
placer para especialistas, sino una premiosa
urgencia. Esa idea est ejecutada admira-
blemente. Slo cabra reprochar a Fuller,
me parece, haber puesto mlrcha luminosi-
dad en la argumentacin de Foster y bstan-
te menos en la de los otros. Ser ello prue-
ba de que, como piensan algunos, Foster es
menos una caricatura que un autorretrato?
"El caso de los exploradores de caver-
nas" est especialmente adaptado para ser.
vir de valiosa her4amienta en la enseranza
del Derecho. Abre aute nuestros ojos una
segura y apasionante va que conduce direc-
tamente al corazn de los grandes temas de
la teora jurdica, en un contexto atractivo,
liberado de la pesadez y solemnidad que
caracteriza a muchas de las exposiciones tra.
dicionales. Favorece la discusin y el an-
lisis; permite contraponer posiciones anta-
gnicas en relacin con dificultacles concre
tas, aclarantlo as cl significado cfcctivo d<:
aclullas; muestra cmo los problemas capi-
talcs de la teora jurdica se presentan indi-
solublemente ligados entre s, pero tambin
pone en guardia contra el riesgo de confun-
clirlos.
La afirmacin de que "El caso de los ex-
ploradores de cavernas" es una herramien-
ta valiosa para la enseanza del Derecho
est basada, en este caso, en la propia expe-
riencia. La traduccin que ahora damos a la
imprenta fu especialmente preparada para
uso de los estudiantes del Curso de Promo-
cin sin Examen de Introduccin al De-
recho, desarrollado en el segundo semestre
de 1960 por Guillermina del Campo, Car-
los E. Alchourrn, Eugenio Bulygin, Leo-
poldo Niilus y el suscripto, en la Facul-
tad de Derecho de Buenos Aires. Pudi-
mos apreciar entonces en forma directa
el alto valor pedaggico de este singular
texto jurdico. Ello nos ha decidido a pu'
blicarlo.
Por mi parte, abrigo la esperanza de que
esta versin de la infortunada suerte de
los exploradores de cavernas pueda ayudar
a que muchoq abogados se reconcilien con la
Filosofa del Derecho, al hacerles ver que
el ejercicio de tan alta disciplina no est
necesariamente reido con la claridad y
que, a veces, es incluso compatible con el
sentido del humor.
EL CASO DE LOS EXPLORADORES
DE CAVERNAS
Quiero agradecer, por ltimo, al Profesor
Lon L. Fuller y a la Harvard Law Review
Association, su gentil autoizacin para pu-
hlicar esta versin castellana. Suprema Corte de l\ewgarth Ao 4300
-
Crn,no R. Clnn Los acusados fueron procesados por ho'
micidio. El tribunal del Condado de Stow-
Abril de 1961. field los declar culpables y fueron con'
denados a la horca. Los aludidos apelan
ante esta Corte. Los hechos aparecen con
suficiente detalle en la relacin del seor
Presidente.

Presidente '[rttepenny. Los cuatro acu'

sados son miembros de la Sociedad Espe'
leolgica, que es una organizacin de afi-
cionados a la exploracin de cavernas. A
principios de mayo de 4299, en compaa
de Roger Whetmore, en aquel entonces
miembro tambin de la Sociedad, penetra-

B
 verna fue realizado a elevado costo. Se ins-
ron en cl interior de una caverna de pie-
tal un enorme campamcnto de obrcros,
dra caliza, del tipo que se encuentra en ingenieros, gelogos y otros expertos. Las
la Plataforma Ccntral de este Common- taleas dc rcmocin fueron varias vccos
wealth. Cuando se hallaban ya lcjos de la
frustradas por nuevas avalanchas. En una
crttrada de la caverna, tuvo lugar una ava-
de cllas perecieron cliez obreros ocupaclos
lancha. La nica abertura conocida de la
cn dcspejar la entrada. Los fondos de la
caverna fue completamente bloqueada por
Sociedad Espeleolgica se agotaron rpi-
pesados cantos, Al descubrir su situacin,
damente con los trabajos cle rescate y sc
los exrloradol'es sc ubicaron en las cerca-
ras de la entrada obstruda para aguar-
gast ia suma de ochocientos nlil frelaes
parte obtenidos mediante suscripcio-
dar que alguna partida de rescate remo- -en
nes populares, en parte votados por reso-
vicra los escombros que les impedan salir
lucin legislativa- antes de poder resca-
de su prisin subterrnea. Al lo volver
Whctmore y los acusados a sus casas, el
tar a los atrapados. El xito fue finalmcn-
secrctario cle la Sociedad fue notificado
te alcanzado el' trigsimo segundo da a
contar de la entrada de los exploradores
ror ias familias de aqullos. Los explora- cn la caverna.
dores haban dejado indicaciones en Ia se.
Como se saba que los exploradores ha-
de central de la Sociedad acerca de la ubi-
ban llevado consigo slo escasas provisio-
cacin de Ia caverna que se proponan vi-
nes, y como tambin era sabido que la ca-
".itar. Una partida de rescate fue enviada verna -no contena sustancia animal ni ve-
de inmediato al lugar indicaclo.
getal que permitiera subsistir, desde un
La tarea Cel rescate, empero, result de
principio se previ la angustiosa posibili-
extraordinaria dificultad. Se hizo menes.
dad de que los prisioneros perecieran por
ter engrosar las fuerzas de la partida ori-
ginaria con repetidos envos de hombres y inanicin antes de que se hiciere viable
mquinas, cuyo transporte a la lejana y
un acceso a ellos. Recin ei vigsimo pii.
mer da se supo que aqulios haba-n lleva-
aislada regin cir la que se hallaba la ca-

l0 1i
 rlo consigo a la caverna un equipo inalm-
brico porttil con el que se poda tanto
transmitir como recibir mensajes. De in-
mediato sc instal en cl camlamento de
rescat un equipo similar y se estableci
comunicacin oral con los infortunados ex.
ploradores. Estos pidieron que se les in-
formara qu tiempo insumira su libera.
cin. Los inp;enieros a cargo del proyecto
contestaron que haran falta por lo menos
diez das, y sierrpre que no ocurrieran
nuevas avalanchas. Los exploradores pre-
guntaron, entonces, si haba algrn mdico
pr:sente y se les puso en comunicacin con
una comisin de ellos, a quienes describie-
ron su condicin y dieron cuenta de las
raciones quc haban llevado consigo. Por
ltimo les solicitaron opinin nrdica acer-
ca de la p.babilidacl ie seguir subsistien-
do sin alimentos duante diez das mrs. El
jefe de la comisin de mdicos lcs infor-
m que haba muy poca.
El equipo inalmbrico del interior de la
cavcrna se mantuvo silencioso tlurantc las
siguientes ocho horas. Al restablecerse la
comunicacin, los exploradores pidieron
hablar nuevamente con los mdicos. EI iefc
T2
de la comisin se acerc al aparato, y
Whetmore, hablando por s y en represen'
tacin de los otros, pregunt si comindo'
6e a uno de ellos los restantes podran so'
brevivir diez das ms. Ninguno de los m'
dicos se mostr dispuesto a responder.
Whetmore pregunt entonces si haba al'
gn juez u otro funcionario pblico en el
campamento que quisiera contestar aque'
lla pregunta. Nadie se mostr dispuesto a
hacerlo. Whetmore inquiri si haba algn
ministro religioso o sacerdote que quisie'
ra contestar a su pregunta, y no pudo err'
coptrarse ninguno. Despus de ello no se
recibieron ulterires mensajes desde la ca'
vcrna y se presumi (errneamente, segn
pudo comprobarse ms tarde) que las pi-
las del equipo inalmbrico de los explora'
dores se haban agotado. Cuando los pri'
sioneros fueron finalmente rescatados' se
supo qe el da vigsimo tercero a contar
de su entrada a la caverna' Whetmore ha'
ba sido asesinado y comido por sus com'
paeros.
De las declaraciones de los acusados'
aceptadaspor el jurado, surge que fue
Whetmore el primero en proponer que al'
13
 guno (lc l<.r-s qllutoclorcs sirr,icra de ali-
mcnto a los clernrs. f'ambin fue Whctmo-
rc el primelo en proponer que se ccharan
suertes, a cuyo fin exhibi a los acusados
un par de dados que casualmente llevaba
consigo. Los acusados se resistieron en un
principio a arloptar un proceclimiento tan
desesperado, pero despus de las conver-
saciones por el aparato inalmbrico, arri-
ba relatadas, tcrminaron por aceptar el
plan propuesto por Whetmore. Despus de
discutir largamente Ios problemas mate-
mticos involucrados, se arrib, por fin,
a un acuerdo sobre el mtodo para resol-
ver la cuestin mcdiante el uso de los da-
dos.
Sin embargo, antes de que se arrojaran
los dados, Whetmore declar que se reti.
raba del acuerdo, pues reflexionando me-
jor haba decidido esperar otra semana ms
antes de recurrir a tan terrible y odioso
temperamento. Los otros lo acusaron de
violacin de lo convenido y procedieron a
arojar los dados. Cuando le toc a Whet-
more, uno de los acusados ech los dados
por 1, pidindosele a Whetmore hiciera las
objeciones que tuviere en cuanto a la co-
14
rreccin de la tirada' Declar no tener nln-
guna objecin. Ei tiro le result adverso,
siendo luego privado de la vida y comido
por sus compareros.
Luego del rescate de los acusados y des'
pus que stos pasaron una temporada en
un hospital donde fueron objeto de un tra-
tamiento por desnutricin y slnck, se los
someti a proceso por homicidio en la pcr-
sona de Roger Whetmore. En el juicio oral,
una vez concluda la prueba testimonial, el
portavoz del jurado, de profesin aboga'
do, pregunt al juez si el jurado no po'
da emitir un "veredicto especial", dejando
al iuez Ia determinacin de la culpabilidad
de los ."o.,CdBbasefios hechos que resul-
taren probados. Luego de alguna discusin,
tanto el fiscal como el abogado defensor
dieron su conformidad a tal procedimien-
to que fue adoptado por el Tribunal. En un
extenso 'overedicto especial" el jurado de'
cidi que los hechos ocurrieron tal como
los acabo de relptar, y decidi, adems,
oue si W bu."e[,estos hechos los acusarios
eran culpables del crimen que se les impu-
taba. entonces deba condenrselos. Gn ba-
nl veredicto el juez decidi que los
""4
15
acusados eran culpables de homicidio en
la persona de Roger W-hetmore. En conse-
cuencia, Ios sentenci a ser ahorcados, pues
la ley de nuestro Commonwel no per-
mite discrecin alguna con respecto a la
pena a imponerse a aquel delito. Disuelto
el jurado, sus miembros suscribieron una
comunicacin al jefe del Poder Ejecutivo,
peticionndole que conmutara la pena de
mucrte por la de seis meses de prisin. El
juez dirigi una comunicacin similar al
Poder Ejecutivo. An no se ha adoptado
resolucin alguna con respecto a estas pe-
ticiones, y parece que el Poder Ejecutivo
cst aguardando nuestra decisin en el pre.
sente recurso.
Pienso que en este inusitado caso el ju-
rado y el juez siguieron un camino que,
adems de ser justo y atinado, era el ni-
co camino que les quedaba abierto con
arrcglo a las disposiciones legales. El len-
guaje de nuestra l"y es bien conocido:
"Quienquiera privare intencionairnente de
la vida a otro, ser castigado con la muer-
te" N.C.S.A. (n. ..) l2-A. Esta ley no per-
mite excepcin alguna aplicable a este ca-
so, por ms que nuestras simpatas nos in-
16
duzcan a tomar en cuenta Ia trgica situa.
cin en que se hallaron estos hombres.
En casos como el presente la clemenci,a
ejecutiva aparece admirablemente adecua-
da para mitigar los rigores de la ley, y
propongo a mis colegas que sigamos el
ejemplo del jurado y del juez inferior ha-
cindonos solidarios con Ia peticin que
ellos han dirigido al jefe del Poder Eje-
cutivo. Todo hace suponer que estas peti-
ciones de clemencia sern resueltas favo-
rablemente, proviniendo, como provienen,
de personas que han estudiado el caso y
tenido oportunidad de compenetrarse ca-
balmente con todas sus circunstancias. Es
altamente improbable que el Poder'Ejecu-
tivo pudiera denegar esas peticiones, sin
darle al asunto una consideracin por lo
menos tan amplia como la que recibi en
la instancia inferior, cuyas audiencias du-
raron ties meses. Empero, tal examen del
caso (que virtualmente equivaldra a una
reapertura del juicio) sera difcilmente
compatible con la ndole de las funciones
del Ejecutivo, tal como usualmente se las
concibe. Creo por lo tanto que podemos
asumir que alguna forma de clemencia se
t7
acordar a estos acusados' Si as ocurrie'
re, se har justicia, sin menoscabo de la
letra ni del espritu de nuestra ley y sin
ofrecer estmulo a su transgresin.
Ministro Foster. Me choca que el presi'
dente de la Corte, en un esfuerzo por elu-
dir los graves inconvenientes de este tr'
gico caso, haya adoptado y propuesto a sus
colegas una soiucin a la vez tan srdida
y tan obvia. Creo que en este caso est en
juicio algo ms que el destino de estos in-
fortunados exploradores; est en juicio el
derecho de nuestro Commonwealth. Si esta
Corte llega a declarar que de acuerdo con
nuestro derecho estos hombres han come'
tido un crimen, entonces nuestro derecho
mismo resultar condenado ante el tribunal
del sentido comn, cualquiera sea la suer-
te final de los individuos implicados en
este recurso de apelacin. Pues nuestra
afirmacin de que el derecho que como
jueces sostenemos y enunciamos nos arras'
tra a una conclusin que nos avergenza y
de la que slo podemos librarnos apelan.
do a excepciones diferidas al capricho per'
sonal del Poder Ejecutivo, equivale, pien-
IB
so, a la admisin de que el orden jurdico
de este Commonwealth no pretende ya rea.
lizar la justicia.
Personalmente no creo que nuestro de-
recho haga necesaria la monstruosa con-
clusin de que estos hombres son asesinos.
Creo, por el contrario, que los declara ino.
centes de todo crimen. Apoyo esta conclu-
sin en dos fundamentos independientes
que bastan, cualquiera de ellos, para jus-
tificar la absolucin de los acusaos.
El primero de estos fundamentos se basa
e:r una premisa que puede despertar opo-
sicin si no es analizada sin prejuicio. Sos-
tengo que todo'el derecho psitivo de este
Commonwealth, incluyendo todas sus le-
yes y todos sus precedentes, es inaplicable
a este caso, y que el mismo se halla regi.
do por lo que los antiguos autores de Euro-
pa y Amrica llamaban ..el derecho natu-
-
ralt'.
Esta conclusin se basa en la proposi- 1
cin de que nuestro derecho positivo p."rr_
pone la posibilidad de la coexistenia de
los hombres en sociedad. Al surgir una si-
tuacin en la cual tal coexistencia de los
hombres se hace imposible, entonces ha de.
t9
jado de existir una condicin irnplcita err
iodos nuestros precedentes y en todas nues-
tras leyes. Cuando esta condicin desapa'
rece, en mi opinin, desaparece con ella
toda la fuerza de nuestro ordcn positivo'
No estamos acostumbrados a aplicar la m'
xima C e s sante yipl9*l:Sis, ce s
ut d" .,.".tto*?ro-p;liti;;,
mas"onfrnro
creo que este es un caso en el cual la
mxima debe aplicarse.
La proposicin de que todo derecho po-
sitivo est basado en la posibilidad de Ia
coexistencia de los hombres suena extra-
amente, no porque la verdad que contie'
ne sea extraa, sino simplemente porque es
una verdad tan obvia y omnipresente que
rara vez tenemos ocasin de expresarla en
palabras. Como el aire que respiramos'
est en nuestra circunstancia de manera
tal que nos olvidamos que existe hasta que,
de repente, nos vemos privados de ella.
Cualesquiera sean los objetivos que per'
sigan las distintas ramas de nuestro dere-
cho resulta claro a la reflexin que todas
ellas estn encaminadas hacia la finalidad
de facilitar y mejorar la coexistencia de los
hombres y regular en forma razonable y
20
equitativa las relaciones de su vida en co.
mn. Cuando la suposicin de que Ios hom-
bres pueden vivir en comn deja de ser
verdadera, como obviamente sucedi en
esta extraordinaria situacin, en que la
conservacin de la vida slo se hizo posi-
sat i p sq-Ie x ble quitando otra, entonces las premisas
bsicas subyacentes a todo nuestro orden
jurdico pierden su sentido y su fuerza.
Si los trgicos acontecimientos de este
caso hubieran sucedido una milla ms all
de los lmites territoriales de nuestro Com-
monwealth, nadie pretendera apli-carles
nuestra ley. Recgnocemos que la jurisdic.
cin tiene bases territoriales. La razn de
ser de este principio no es nada obvia y
raras veces se examina. Entiendo que este
principio se apoya en la presuncin de que
slo es practicable aplicar un orden jur-
dico nico a un grupo de hombres si ellos
habitan dentro de los lmites de un rea
dada de la superficie terrestre. La premisa
de qye los hombres deban coexistir en un
grupo, subyace pues, al principio territo-
rial, como al derecho todo. Ahora bien,
sostengo que un caso puede ser sustrado
i" ia fuerza de un orden jurdico, no slo
2l
en sentido geogrfico sino tambin moral'
Si atendemos a los propsitos clel derecho
y del gobierno, y a las premisas subyacen'
tes a nuestro derecho positivo, nos percata'
mos de que cuando aquellos hombres to'
maron su funesta decisin, se hallaban tan
remotos de nuestro orden jurdico como si
hubieran estado mil millas ms all de
nuestras fronteras. Hasta en un sentido f'
sico su prisin subterrnea estaba separa-
da de nuestros tribunales y ujieras por una
slida cortina de roca que pucio despejar'
se slo tras un extraordinario gasto de tiem'
po y esfuerzos.
Llego, por ello, a la conclusin de que
en el momento en que Roger Whetmore
rcrcli su vidu a Iuarlos de estos acusados,
todos ellos usar el arcaico lengua'
-paradel siglo xlx- se encon-
je de los autores
traban no en un "estado de sociedad civil",
sino en "estado de naturaleza". TaI cosa
tiene como consecuencia que el derecho a
ellos aplicable no sea el derecho sancio-
nado y establecido por este Commonwealth,
sino el que se deriva de aquellos principios
adecuados a su condicin. No vacilo en de-
22
cir que bajo aquellos principios no son cul-
i
pables de crimen alguno.
Lo que aquellos hombres hicieron fue
hecho en cumplimiento de un contrato
aceptado por todos ellos y originariamen-
te propuesto por el propio Whetmore. Des-
de que era obvio que su inusitada situa-
cin hizo inaplicables los principios usua-
les que regulan Ia conducta entre los hom-
bres, se vieron en la necesidad de trazar,
como quien dice, una nueva carta de go-
bierno, apropiada a las circunstancias en
que se hallaban.
Ya desde antiguo se ha reconocido que
el principio ltimo de toda ley o gobierno'
debe buscarse en la nocin de un contrato
o convenio. Pensadores antiguos, especial-
mente del perodo que va desde 1600 a
1900, solan fundamentar el gobierno mis-
mo en un supuesto Contrato Social. Los es-
cpticos hicieron hincapi en que tal teo-
ra contradeca los hechos histricos cono.
cidos, y que no exista evidencia cientfi.
ca para apoyar la nocin de que gobierno
alguno se hubiera jams fundado de la ma-
nera supuesta por aquella teora. Replica-
ron los moralistas que aunque tal hipte.
23
 nuestro gobierno desciende en lnea ininte-
sis fuera una ficcin desde el punto de vls'
ta histrico, la nocin de contrato o conve-
rrumpida de aquella carta originaria.
Si, pues, nuestros verdugos tienen el po-
nio provea la nica justificacin tica en
der de poner fin a la vida de los hombres; si
que basar los poderes del gobierno,- pode-
nuestros ofici'ales de justicia tienen el poder
rcs que incluyen el de privar de la vida' Los
de lanzar a inquilinos morosos; si nuestros
podcres del gobierno slo pueden justifi'
agentes de polica tienen el poder de arres-
carse moralmente sobre la presuposicin
tar a ebrios escandalosos, tales poderes ha-
de tratarse de poderes que hombres razo'
nables convendran y aceptar4n en caso de
llan su justificacin moral en aquel conve-
confrontarse con la necesidad de tener que
nio originario de nuestros antepasados. Si
nosotros no podemos encontrar fuente ms
volver a construir algn orden para hacer
elevada para nuestro orden iurdico, qu
posible la vida en comn.
fuente ms elevada era de esperar que ha-
Afortunadamente, nuestro Common-
wealth no tiene que embat'carse en estas llaran aquellos. hambrientos infortunados
para el orden que ellos mismos adoptaron?
perplejidades que torturaban a los antiguos.
Estoy convencido de que esta lnea de
Conocemos en calidad de verdad histrica
argumentacin que acabo de exponer no
que nuestro gobierno se fund- qobre urt con-
admite refutacin racional alguna. Advier-
trato o acuerdo voluntario entre los hom-
to que posiblemente ser recibida con cierta
bres. Las pruebas arqueolgicas son conclu-
inquie-tud por parte de muchos que lean esta
yentes en el sentido de que en el perodo
opinin, pues se inclinarn a sospechar gue
subsiguiente a la Gran Espiral, los sobre'
algn sofisma debe ocultarse tras una de-
vivientes de aquella hecatombe se reunie-
mostracin que lleva a tantas conclusiones
ron voluntariamente y trazaron una carta poco familiares. El origen de esta inquietud
de gobierno. Autores sofistas han planteado
es, sin embargo, fcil de identificar. Las
Ia cuestin acerca del poder de aquelios re'
condiciones usuales de la existencia huma-
motos contratantes de obligar a generacio-
na nos inclinan a ver en la vida de los hom-
nes futuras, pero sigue siendo un hecho que
25
24
bres un valor absoluto, que bajo rringuna
costo medio en vidas humanas de cada mil
condicin ha de sacrificarse. IIay mucho de
ficticio en esta concepcin, aun cuando se millas de carretera de cuatro manos. Y no
aplique a las relaciones ordinarias de la so' obstante, deliberada y consciertemente asu-
ciedad. Tenemos un ejemplo de ello en el mimos y pagamos ese costo, ggSusstll la
mismsimo caso que nos ocupa. Diez obre' suposicin de que los valores creados para
ros murieron en el proceso de despejar Ia los que sobreviven compensan la prdida.
roca de la abertura de la caverna. Acaso Si tales cosas pueden afirmarse de una so-
no saban los ingenieros y los funcionarios ciedad que funciona sobre Ia superficie de
pblicos que dirigieron los esfuerzos del la tierra de una manera normal y ordina-
rescate que las operaciones adoptadas eran
ria, qu diremos del supuesto valor abso-
peligrosas e involucraban un serio riesgo luto de la vida humana en la situacin de-
sesperada en que se hallaban estos acusados
para las vidas de los operarios que las eje-
cutaban? Si fue justo, pues, que aquellas
y su compaero Whetmore?
Con esto concluye la exposicin del pri.
diez vidas se sacrificaran para salvar la
mer fundamento de mi voto. Mi segundo
vida de cinco exploradores atrapados, a
fundamento presupone el rechazo por va
qu ttulo, entonces, se nos dice que estuvo
de hiptesis de todas las premisas con las
mal que aquellos exploradores lievaran
cuales he trabajado hasta ahora. Concedo
adelante un convenio que salvara cuatro
a los fines de la argumentacin que estoy
vidas a costa de una sola?
equivocado al afirmar que la situacin de
Cualquier camino, cualquier tnel, cual-
estos hombres los sustrajo de los efectos de
quier edificio que proyectamos involucra
nuestro derecho positivo, y doy por sentado
un riesgo para la vida humana. Tomando
que nuestra Recopilacin de Leyes tena el
estos proyectos en conjunto, podemos calcu.
poder de penetrar quinientos pies de roca
lar con alguna precisin cuntas vidas hu-
e imponerse a aquellos hombres hambrien.
nranas costar la ejecucin de ellos; las es-
tos, acurrucados en su prisin subterrnea.
tadsticas pueden informarnos acerca del
Ahora bien, es perfectamente claro, por
26
27
supucsto, que estos hombres han cometido
un acto que viola el texto literal de la ley
que dice que quien "iutencionalmente pri-
vare de la vida a otro" es un asesino. Pero
uno de los trozos ms antiguos de sabidura
jurdica nos dice que un hombre puede vio-
lar la letra de la ley, sin violar la ley mis'
ma. Toda proposicin del derecho positivo,
ya contenida en una ley, ya en un prece'
dente judicial, debe interpretarse en for'
ma razonable, a la luz de su propsito evi-
dente. Es sta una verdad tan elemental
que no es necesario seguir dilucidndola.
Los ejemplos de su aplicacin son innume-
rables y se encuentran en todas las ramas
del orden jurdico.
En Commontueahlt' c/ Staymore se con-
den al procesado por aplicacin de una
orclenartza que consicleraba delito el esta'
ciotrar el automvil en ciertos lugares por
rnrs de dos ltoras. El acusado haha inten-
tatlo sacar su coclte, pero fue imtedido de
hacerlo porque las cailes se hallaban obs-
trudas por una demostracin poltica en
la que no tom parte y que no pudo razo'
nablemente prever. La sentencia fue revo'
cada por esta Corte, aunque el caso estaba
28
encuadrado ntidamente por la expresin
literal de la disposicin. En otra oportuni-
dad, err Fehler c/ Neegas, esta Corte se vio
obligada a interpretar una ley en la que la
palabra "no" haba sido traspuesta de su
posicin prevista en la seccin final y ms
importante de la ley. Esta trasposicin ha-
ba ocurrido en todas las publicaciones de
la ley, por aparente equivocacin de los re-
dactores e informantes de la ley. Nadie pu-
do comprobar el origen de este error, pero
el hecho era que tomando el contenido de
la ley en su conjunto, el error saltaba a la
vista, ya que el.sentido literal de la clu-
sula final la volva inconsistente con todo
lo que la preceda y con el objeto de Ia dis-
posicin, tal como surga de sus conside-
randos. Esta Corte se neg a aceptar una
interpretacin literal de la ley, y rectific
su texto introduciendo la palabra "no" en
el lugar donde evidentemente deba fi-
gurar.
La disposicin que ahora debemos inter-
pretar jams ha sido aplicada literalmee.
Cientos de aos atrs se estableci que ma.
tar en defensa propia es excusable. Nada
hay en la leta de la ley que sugiera esta
29
excepcin. Se han hccho varias tentativas
para conciliar la aceptacin jurispruden-
cial de Ia defensa propia con las palabras
de la disposicin legal, pero, en mi opi-
nin, todas son sofismas ingeniosos. La
verdad es que la excepcin en favor de la
defensa propia no puede reconciliarse con
las pglq_bras de la ley, sino slo con su
props,to.
La verdadera reconciliacin de la excusa
de defensa propia con la ley que define
como delito el matar a otro, se halla en el
siguiente razonamiento. Uno de los prin-
cipales objetivos de toda legislacin penal
es el de motivar a los hombres a no come-
ter crmenes. Ahora bien, es evidente que
si se declarara que la ley califica la defen-
sa propia como asesinato, tal regla no po-
dra operar de una manera preventiva. Un
hombre cuva vida es amenazada rechazar
a su agresor, sin importarle lo que la ley
diga. Atendiendo, pues, al propsito prin-
cipal de la legislacin criminal, podemos
declarar con certeza que esta ley no se con-
cibi con Ia intencin de que fuera apli-
cada a los casos de defensa propia-
Cuando Ia azn de ser de la defensa
30
propia es explicada de esta manera, se hace
notorio que precisamente el mismo razona-
miento es aplicable al caso de autos. Si, en
lo futuro, cualquier grupo de hombres se
hallare alguna vez en las mismas circuns-
tancias trgicas de estos acusados, podemos
estar seguros de que su decisin ante la
alternativa de vivir o perecer no estar
controlada por el contenido de nuestro C-
digo Penal. Por ende, si leemos esta ley
inteligentemente, se hace claro que ella no
es aplicable al presente caso. La elimina-
cin de esta situacin de los efectos de la
ley se justifica precisamente por las mis-
mas consideraciones aplicadas por nuestros
colegas hace cientos de aos al caso de la
defensa propia.
Hay gente que ponen el grito en el cielo,
alegando usurpacin judicial, en cada caso
en que un tribunal, despus de haber ana-
lizado los fines de una ley, da a sus pala.
bras. un sentido que no es inmediatamente
obvio para el lector distrado que no ha
estudiado la disposicin con detenimiento
y que no ha examinado los objetivos que
ella busca alcanzar. Permtaseme decir en-
fticamente que acepto sin reserva la pre-
31
 misa de que esta Corte se halla obligada
por las leyes de nuestro Commonwealth y
que ejerce sus poderes en subordinacin a
la voluntad debidamente expresada de la
Cmara de Representantes. La lnea de
razonamiento que acabo de aplicar no
plantea el problema de la fidelidad a las
disposiciones legisladas, si bien puede qui-
zs llegar a plantear el problema de la dis-
:{ tincin entre la fidelidad inteligente y no
' inteligente. Ningn superior desea un cria-
do que carezca de la capacidad de leer en-
tre lneas. La sirvienta ms estpida se da
cuenta de la intencin de su patrona, cuando
se le ordena "pelar la sopa y espumar Ias
rapas". Tambin sabe que cuando el seor
le ordena "dejar caer todo y venir corrien-
do", ste no ha considerado la posibilidad
de que ella en ese momento est sacando
al nio del recipiente de desage. Por
cierto que tenemos el derecho de esperar
por lo menos el mismo quntum de inteli-
gencia por parte de los magistrados. La co-
rreccin de obvios errores u omisiones le-
gislativas no significa suplantar la volun-
tad del legislador, sino hacerla efectiva.
Por ello concluyo que cualquiera sea el
32
punto de vista desde el cual se encare este
caso, Ios acusados son inocentes de haber
asesinado a Roger Whetmore, y que la sen-
tencia debe ser revocada.
Ministro Tating: En el desempeo de
mis deberes como juez de esta Corte, co-
mnmente he sido capaz de disociai los
aspectos emotivos e intelectuales de mis
reacciones, y de decidir el caso sub-exa-
men exclusivamente Wg"r"c|.' estos lti
mos. Al abocarme a este caso trgico, hallo
empero que mis recursos habituales me
fallan. En el aspepto emotivo me veo divi-
dido entre simpata para con estos hombres
y un sentimiento de repulsin y disgusto
por el acto monstruoso que cometieron.
Tena la esperanza de llegar a poder apar.
tar estas emociones contradictorias como
irreleva4tes, y decidir el caso Ql b".e4.
una demostracin lgica y convincente del
resultado que nuestra ley exige. Desgracia-
damente, tal camino no se me ha abierto.
Al analizar el voto que acaba de emitir
mi colega Foster, encuentro que se halla
plagado de contradicciones v falacias. Em-
pecemos con su primera proposicin: aque-
33

llos hombres rlo estaban stljctos a nuestre
ley porque no sc elrcontraban en un "es-
tado dc socicdad civil", sitro en un o'estado
de naturaleza". No veo claramente el por-
qu de ello; si es pol el grosor de la capa
ptrea tue los encerraba, o porque esta'
ban hambrientos, o porque haban estable-
cido "una nueva carta de gobierno" con
arreglo a la cuaI las usuales regias jurdi-
cas eban suplantarse por un tiro de da'
dos. Otras dif icultades irrumpen. Supo-
niendo que aquellos hombres hayan pa'
sado de la jurisdiccin de nuestra ley a la
de la "ley tlc la naturaleza", en qu mo'
mento ocurri eso? Fue cuando la entra-
da a la caverna se bloque por las rocas'
o cuando la amenaza cle morir por inani-
cin lleg a un cierto grad,r indefinido de
intensiclad, o cuando se acord la tirada de
los dados? Estas imprccisiones en Ia doc'
trina propuesta por mi colega son aptas
para rrodtcir reales dificultades. Supn-
gase, por ejemplo, que uno de aquellos
Itombres hubicra cumplido 21 aos micn-
tras estaba atrapado en el interior de la
I
montaila. ,En qu momento todemos con-
sidcrar que lleg a la mavora tle cclad:
') .l
. ).1
cuando alcanz,i la edad tle 21 ar,s. poca
en la cual se hallaba, por hirtesis, sus-
trado a los efectos de nuestro orden jur'-
dico, o slo cuando fue rescatado de la
caverna y volvi a estar sometido a lo que
mi colega llama "derecho positivo"? Estas
dificultades pueden parecernos capricho-
sas y, no obstante, slo sirven para reve-
lar la naturaleza caprichosa de la doctrina
que les ha dado origen.
Mas no es necesario seguir explorando
estas sutilezas para demostrar lo absurdo
de la posicin de mi colega. El seor mi-
nistro Foster y yo somos jueces designados
para un tribunal del Commonwealth de
Newgarth, con imperium tara. aplicar Ia
ley de este Commonwealth. Ese es el al-
cance de nuestro juramento. En virtud de
qu autoridad nos convertiramos en tribu-
nal de la Naturaleza? Si aquellos hombrcs
realmente se encontraban bajo la ley de la
Naturaleza, de dnde, pues, nos viene Ia
comretencia para establecer y aplicar atluc-
lla ley? Por cierto, nosotros no nos encon-
tramos en estado de Naturaleza.
Miremos ahora el contenido de este c-
digo de la naturaleza que nuestro colega
35
 nos propone que adoptemos como propio y
que apliquemos al caso presente. Qu c.
digo ms deshilvanado y odioso es ste!
Es un cdigo en el cual el derecho de los
contratos es ms fundamental que el del
homicidio. Es un cdigo bajo el cual un
hombre puede autorizar vlidamente a sus
congneres a comerse su propio cuerpo.
Ms an, segrm las reglas de este cdigo,
tal convenio, una vez concertado se hace
irrevocabler .f si una de las partes intenta
revocarlo, las otras pueden tomar la ley en
sus propias manos y ejecutar el contrato
por medio de la violencia; porque, si bien
mi colega silencia convenientemente el
efecto del desistimiento de Whetmore, tal
es la necesaria implicacin de su argu-
mento.
Los principios que mi colega expone
contienen otras implicaciones que no pue-
den tolerarse. Arguye que cuando los acu-
sados se abalanzaron sobre S[hetmore y lo
mataron (no sabemos cmo, quizs gol-
pendolo con piedras) slo estaban ejerci.
tando los derechos que les confera su con-
venio. Supongamos, empero, que Whetmo-
re hubiera ocultado entre sus ropas un re-
36
vlver y gue, al ver que Ios acusados esta-
ban por sacrificarlo, los hubiera matado
a tiros para salvar su propia vida. Los ra-
zonamientos de mi colega aplicados a es.
tos hechos haran de Whetmore un asesino,
ya que la excusa de defensa propia debc-
ra serle negada. Si sus atacantes actuaban
con derecho mientras procuraban privarlo
de la vida, entonces Whetmore ciertamente
no h-ubiera podido excusarse ms de lo que
puede hacerlo un prisionero condenado
que-ma_ta al verdugo que, en cumplimiento
-la ley, le est ajustando la soga al
de
cuello.
Todas estas crinsideraciones me hacen
imposible aceptar la primera parte de los
argumentos de mi colega. No puedo acep-
tar ni su concepto de gue aquellos hom-
bres se encontraban baj un cOdigo de la
Naturaleza que esta Coite debiera aplicar-
les, ni puedo homologar las disposiciones
odiosas que l quiere introducir en este
cdigo. Llego ahora a la segunda parte del
voto de mi colega, en la cual intnta pro-
bar que los acusados no yiolaron ln, pr"r-
cripciones del N. C. S. A. (n.r.), p.ru.
fo 12-A. Aqu el razonamiento, en ue" de
37
ser claro, se me Presenta nebuloso y am-
csta Corter "Ctntrtotwcalth c1 I'urry", n
biguo, si bien mi colcga parece no adver'
tir ias dificultades inherentes en su demos' rrecedente con el que me encontr al estu-
tracin.
diar este caso. Si bien "Commonwealth
El ncleo del argumento de mi colega c/ Parry" parece gencralmente haber sido
omitido en Ios textos y en las decisiones
puede expresarse en los siguientes trmi'
subsiguientes, apoya sin ambigedades la
r-tos: Nittguna ley, sea cual fuere su letra,
interpretacin que mi colega ha aplicado
deber aplicarse de una manera que con'
a la excusa de defensa propia.
tradiga su propsito. Uno de los propsitos
de cualquier Iey penal es prevenir' La apli'
Ahora permtaseme, empero, bosquejar
brevemente las dudas que me asaltan cuan-
cacin a los peculiares hechus de este caso
do examino ms de cerca la demostracin
de una ley que hace del m:tar a otro un
de mi colega. Es cierto que una ley debe
delito contradira sus propsitos' ye que es
aplicarse a la luz tle su propsito, y que
irnposible creer que el contenido de un c'
uno d.e los propsitos de la legislacin pe.
digo criminal operara de manera preven'
tiva respecto de hombres enfrentados con ral es reconocidamente la prevencin. La
una alternativa de vida o muerte. EI razo'
dificultad consiste en que tambin otros
propsitos se adscriben a la ley penal. Se
namiento mediante el cual esta excepcin
ha dicho que uno de sus objetivos es pro-
se introduce en la ley es, como observa
veer un escape ordenado a la instintiva ne.
mi colega, el mismo que se aplica a los
una excusa para la defen- cesidad humana de retribucin. "Common.
efectos "
sa propia.
"."ut wealth c,/ Scape". Tambin
"e ha dicho que
A primera vista esta demostracin pa' su objetivo es rehabilitar al delincuente.
"Comnonwealth c/ Makeouer". Aun otras
rece en verdad muy convincente. La inter'
teoras se han propuesto. Suponiendo que
pretacin de mi colega acerca del funda'
debamos interpretar una ley a la luz de su
mento de Ia excusa de defensa propia halla
propsito, qu hacer cuando sus prop-
efectivamente apoyo en tma decisin de
sitos se hallan discutidos?
3B
39

Una dificultad similar deriva del hecho
de que si bien la interpretacin que da mi
colega a la excusa de la defensa propia
est avalada por precedentes, tambin hay
otros criterios revestidos de autoridad que
asignan a dicha excusa una diferente fun-
damentacin. En efecto, antes de haber le-
do "Camrnonwealth c/ Parry", jams ha-
ba odo mencionar la explicacin dada por
mi colega. La doctrina que se ensea en
nuestras facultades de derecho, aprendida
de memoria por generaciones de estudian-
tes, se expresa de la siguiente manera: La
ley referente al homicidio exige un acto
'ointencional". El hombre que acta repe-
liendo una amen&za agresiva a su propia
vida no acta "intencionalmente", sino que
responde a un impulso hondamente enrai-
zado en la naturaleza humana. Sospecho
que difcilmente habr un abogado en est
Commonwealth que no est familiarizado
con esta argumentacin, especialmente por-
que este punto es un gran favorito de los
ttbar
examinerstt.
Ahora bien, esta familiar fundamenta-
cin de la excusa de defensa propia que
acabo de exponer, obviamente no podr
n^
aplicarsc Jror analoga a los hechos de csle
caso. Estos hombres no slo a,ctuaron "in-
tencionalmente", sino tambin con gran
deliberacin y despus de haber discutido
durante horas sobre lo que haran. De nue-
vo nos encontramos frente a un camino
bifurcado: una de las argumentaciones nos
lleva en una direccin y Ia otra en una
exactamente opuesta. Lo desconcertante de
este caso resulta de la incompatibilidad de
una de las fundamentaciones, involucrada
en un precedente, virtualmente ignorado,
de esta Corte, con otra fundamentacin que
forma parte de la tradicin jur-dic4 ense-
ada en nuestras'facultades, pero la que,
en cuanto yo sepa, nunca ha sido adoptada
en decisin judicial alguna.
Reconozco la relevancia de los preceden-
tes citados por mi colega y que hacen refe-
rencia al "no" traspuesto y al acusado que
excedi l tiempo de estacionamiento. Pero
qu haremos con uno de los mojones de
nuestra jurisprudencia, que mi colega nue-
vamente pasa por alto en silencio? Se trata
d,e "Commonwealth c/ Valjean". Si bien
Ia transcripcin de este caso resulta algc'
oscura, de todas maneras surge que al acu-
4l
 sado se lo proces r,.-,r haber hurtado un
,-l 1lan, alegando aqul como defensa que se
hallaba en condiciones que se aproximaban
a la insnicin. La Corte se neg a aceptar
tal defcnsa. Si el hambre no puede justifi'
<'rr cl hrlrlrl <lc r:onli<la natural, cmo po-
dr justificar el hccho de matar y comerse
a un honbre? Por otra parte, si contempla-
mos el asunto en trminos de prevencin,
es probable que un hombre quiera perecer
de hambre para evitar ser encarcelado por
el hurto de un pedazo de pan? Las demos-
traciones de mi colega nos obligaran a fa-
llar en contra de "Commomuealth c/ Val-
jean" y muchqs otros precedentes que han
sido edificados robre este caso.
Pcro an &sr ne resulta difcil negar
todo efecto preventlvo a la decisin que
declara a eutos hombres culpables de ase-
sinato. El estigma de la palabra "asesino"
es tal que creo sumamente probable que si
estos hombres hubicran sabido que la iey
calificaba su acto como asesinato. hubie-
ran esperado por lo menos unos das antes
de llevar a cabo su plan. Durante este
tiempo alguna sohcin inesperada se hu-
biera podido presentar. Me doy cuenta de
A'
que esta observacin slo reduce Ia distin'
cin a una cuestin de grado, Y no la des'
truye del todo. Es ciertamente verdad que
el elemento de prevencin sera menor en
este caso de lo que normaltnente fluye de
la aplicacin de la ley criminal.
Hay otra dificultad ms en la propuesta
de mi colega Foster de introducir una ex'
cepcin en Ia ley para favorecer este caso'
si bien esta dificultad ni siquiera llega a
insinuarse en su voto. Cul deber ser el
alcance de esta excepcin? Aqu los hom'
bres echaron suertes y la vctima misma
originariamentc .particip en el convenio.
Qu deberamos decidir si Whetmore des'
de un principio se hubiera negado a parti.
cipar en el plan? Habra que permitir que
una mayora lo obligase? O, supngase que
ningn plan se hubiera adoptado y que los
otros simplemente hubiesen conspirado pa'
ra privar a Whetmore de la vida, justi'
ficando su acto diciendo que l se hallaba
en la condicin ms dbil. O que se hubie'
ra seguido otro plan de seleccin, basado
en una justificacin distinta de la aqu
adoptada, v. gr.: si los otros' siendo
ateos, hubieran insistido en que Whet'
43
more deba morir por ser el nico que
crea en una vida en el ms all. Estos
ejemplos podran multiplicarse' pero ya
bastantes han sido sugeridos para revelar
el tembladeral de ocultas dificultades que
el razonamiento de mi colega encierra.
Al reflexionar me doy ciertamente cuen'
ta de que quizs est dedicndome a un
problema que jams volver a surgir, des-
dc quc es poco probablc que grupo alguno
de hombres se vea de nuevo llevado a co'
meter el siniestro hecho que aqu nos ocu-
pa. Pero aunque tuviramos la absoluta
certeza de gue ningn caso similar volve-
ra a presenlarse, los ejemplos que he dado
ponen de manifiesto la ausencia de todo
principio racional y coherente en la regla
que mi colega propone. No debe contro-
larse la solidez de un principio por las
conclusioner; que l implica, sin hacer re-
ferencias a lns contingencias de litis futu-
ras? Empero, si as fuere, por qu tan a
menudo discutimos en esta Corte la cues-
tin de Ia probabilidad de tener que apii-
car en ocasiones futuras un principio que
la solucin del caso que tenemos frente a
nosotrds reclama? Es sta una situacin
4.4
en la que una lnea de razonamiento origi-
nariamente inadecuada ha llegado & san-
cionarse por va de precedente, de modo
que estamos autorizados e incluso obliga-
dos a aplicarla?
Cuanto ms examino este caso y pienso
en 1, tanto ms profundamente me abisma.
Mi mente queda enlazada en las mallas de
las redes que estoy arrojando para salvar-
me. Encuentro que toda consideracin rele-
vante para I decisin de este caso halla
su contrapartida en otra que lleva en direc-
cin opuesta. Mi colega Foster no me ha
facilitado, ni yo'mismo puedo encontrar
por propia cuenta, frmula alguna capaz
de resolver las contradicciones que de to-
dos lados me acosan.
He dado a este caso lo mejor de mi
capacidad intelectual. Casi no he dormido
desde que el mismo lleg a nosotros. Cuan-
do me siento inclinado a aceptar el punto
de vista de mi colega Foster, me detiene
la impresin de que sus argumentos no son
intelecualmente slidos y se aproximan a
meras racionalizaciones. Por otra parte,
cuando me inclino a confirmar el fallo re.
currido, me choca lo absurdo de condenar
45

a muerte a ('stos honbres currntlo sus vidas
han sido salvadas al costo de las vidas de
diez heroicos obreros. No puedo dejar de
lamentar que el seror Fical haya credo
adecuado acusar ror asesinaro. Si tuvira-
mos una disposicin en nuestras leves de.
clarando un crimen el comer la caine hu-
mana, ello hubiera constitudo una acusa-
cin nls apropiacla. A falta de otro cargo
ajustado a los hechos de este
"u.o -"
p"u-
rece que hubiera sido ms prudente
no ini-
ciar proceso. No obstante, y por desgracia,
estos hombres han sido acubados y Jenten_
ciados, y a raz de ello nos vemos nuu"lto,
en e-cte clesgraciado asunto.
Como he sido totalrnente incapaz cle re-
solver las dudas quc me acosan respecto cle
la so]ucin legal de este asunto, siento te-
ner que anunciar un paso que, creo, carece
de precedentes en la histoiia ,1"
T,.i-
bunal. Renuncio a participar en la ".t"
rlecisin
, de este caso.
lllinistro Keen: Quisiera empezar por
dejar a un-lado clos cuestiones que no son
de la comfiencia de esta Cote.
La primera dc ellas es si procede o n<.r
.t6
conceder a los acusados clenrencla
cjgq,u_
tiya en el caso de que su sentenci" fu"."
confirmada. En nuestro sistema de eobier_
no ste es un problema para el podJr Eje-
cutivo-, no para nosotros. por ello, des_
apruebo aquel pasaje en el voto del Fresi-
dente de la Corte, donde, efectivamente,
da
instrucciones al Jefe del poder Eiecutivo
respecto a lo que ste debe hacer en este
caso e insina algunos resultados indesea-
bles que seran la consecuencia de no aca-
tar aqnellas instruccioes. Esto es una con-
fusin de funciones gubernas|ss
el Poder Judicial debera ser el ltimo-yen
incurrir en tal confusin. Deseo destacar
que si yo fuera el Jefe del poder Eiecutivo
ira ms lejos en el camino de la clmencia
de lo que las peticiones a l dirigidas pro-
ponen. Yo concedera a estos hombres un
perdn total, ya que creo que han sufrido
bastante por cualquier ofensa que pudieran
haber cometido. Quiero que se Lntiencla
que esta observacin la hago en mi calidacl
de ciudadano privadq, qu" motivo de
"on un conoci_
su cargo ha llegado a obtener
miento ntimo de los hechos de este caso.
En el desempeo cle mis deberes como juez,
47
no me incumbe dirigir peticiones al Poder
Ejecutivo, ni tomar en cuenta Io que ste
pueda o no hacer para arribar a mi propia
decisin, la que deber estar enter4meqtg
guiada por el derecho de este Common'
wealth.
La segunda cuestin que deseo dejar a
un lado es ia de decidir si Io que estos hom'
bres hicieron fue "justo" o "injusto", "mB-
lo" o 'obueno". Tambin sta es una cues'
tin irrelevante para el desempeo de mi
cargo como juez, pues he jurado aplicar,
no mis concepciones de moralidad, sino el
derecho del pas. Al poner esta cuestin a
rrrr lado, creo que tambin podr segura'
nrente..descartar sin comentario la primera
y ms potica porcin del voto de mi cole'
gp Foster. El elemento de fantasa ence-
rrado en los argumentos all desarrollados,
ha sido suficientemente puesto en claro por
la tentativa, en alguna medida solemne, de
mi colega Tatting, de tomar aquellos argu'
mentos en serio.
La sola cuestin que se nos presenta
pars ser decidida es si estos acusados
del sentido de N.C.S.A. (N.S.)'
-dentro
72-A_ privaron intencionalmente de la
48
vicla a Rogel Whetmore. El texto, exacto
de la disposicin es el siguiente: "Quien-
quiera privare intencionalmente de la vida
a otro ser castigado con la muerte". No
me cabe sino suponer que cualquier obser-
vador sin prejuicios, deseoso de extraer el
natural sentido de estas palabqas, conce-
der inmediatamente que estos acusados
"privaron intencionalmente de la vida" a
Roger Whetmore.
De dnde pues surgen todas las dificul-
tades del caso y la necesidad de tantas p-
ginas de discusin acerca de lo que debera
ser tan obvio? Las dificultaries, cualquiera
sea la forma tortirrada bajo la cual aqul se
presente, convergen todas hacia una fuente
nica, que es el fracaso en distinguir lqs
aspectos jurdicos de los morales en este
caso. Para decirlo lisa y llanamente, a mis
colegas no les gusta el hecho de que la ley
escrita-exija la condena de estos acusados.
A m tampoco me gusta, pero a diferencia
de mis colegas, yo respeto las obligaciones
de un cargo que me exige descartar de mi
mente las preferencias personales cuando
me toca interpretar y aplicar la ley de este
Commonwealth.
49
 1\{i colega Foster no admite, por supues'
r:isitin, la corta guclra civil quc surgi del
to, que est impulsado por uua aversi4
conflicto del Poder Judicial, por un lado,
personal hacia la ley escrita. En vez de ello
con el Iijecutivo y Legislativo por el otro.
se ernba.c en'la lnea conocida de argu
No hace falta volver a enumerar aqu los
mentacin, segn la cual la Corte puede
factores que contribuyeron a aquella ver-
descartar el expreso lenguaje de una ley,
gonzosa lucha por el poder, pero podemos
cuando algo, no contenido en la ley misma,
mencionar que incluyeron el carcter poco
llamado su "propsito", sirve para justi'
i'epresentativo de la Cmara, debido a la
ficar el resultado que la Corte considera
divisin del pas en distritos electorales que
adecuado. Siendo sta una vieja disputa
entre mis colegas y yo' me gustara, antes
ya no rcspondan a la distribucin de ia
poblacin, y la fuerte personalidad y am-
de discutir la particular aplicacin del ar-
gumento a los hechos de este caso, decir
plia popularidad de quien era entonces
Presidente de la Corte. Baste observar que
algo acerca del fondo histrico de este
hemos dejado atrs aquellos das y que
tema de controversib y sus implicaciones
para el derecho y el gobierno en general' en lugar de la entonces reinante impreci-
Hubo poca en este Commonwealth en sin tenemos ahora un principio de netos
la que los jueces, de hecho, legislaron con perfiles: la supremaca del Poder Legis-
gran libertad, Y todos nosotros sabemos lativo en nuestro sistema gubernamental.
De tal principio fluye la obligacin del Po-
que en aquella poca algunas de nuestras
leyes fueron prcticamente reelaboradas der Judicial de aplicar fielmente la ley
por el Poder Judicial. Fue sta una poca escrita y de interpretar esta ley de acuerdo
en que los principios aceptados de la cien- a su llano sentido sin referencia a nues-
cia poltica no describian con mayor pre' tros deseos personales y a nuestras concep-
ciones individuales de justicia. No me in-
cisin la jerarqua y funcin de los distin-
cumbe la cuestin de si el principio que
tos poderes del Estado. Todos conocemos
la trgica consecuencia de aquella impre- prohibe al Poder Judicial la revisin de
las leyes es adecuado o equivocado, desea-
50
51
ble o indeseable; meramente observo que
este principio se ha convertido en una t-
cita premisa subyacente a la totalidad del
orden jurdico gubernamental que yo he
jurado administrar.
' Mas si bien el principio de la suprema'
ca del Poder Legislativo ha sido aceptado
en teora desde hace centenares de aos, tal
es la tenacidad de la tradicin profesional
y la fuerza en los hbitos fijos del pensa'
miento, que muchos de los magistrados an
no se han acomodado al papel restringido
que el nuevo orden les impone. Mi colega
Fster es uno de aquel grupo; su manera
de manejar las leyes es exactamente la de
un juez del siglo cuarenta.
Todos estamos familiarizados con el
proceso mediante el cual los jueces refor-
man las disposiciones legisladas que no son
de su agrado. Cualquiera que haya seguido
los votos del seor Juez Foster habr te'
nido oportunidad de verificar la aplicacin
de aquel proceso en cada una de las ramas
del derecho. Personalmente estoy tan farni'
liarizado con el mtodo que, en caso de
cualquier incapacidad de mi colega, estoy
convencido que podra escribirle un voto a
52
su satisfaccin, sin contar con sugerencia al-
guna, salvo que se me informara si le gusta
el efecto de los trminos de la ley aplicados
al caso que deber resolver.
El proceso de la reforma judicial requie-
re tres pasos. El primero consiste en adivi-
nar algn nico o'propsito" al que la ley
sirve. Esto se hace aunque ni una sola ley
entre ciento tiene tal propsito nico, y aun-
que los objetivos de casi todas las leyes son
diferentemente interpretados por los dis-
tintos grupos de sus defensores. El segundo
paso es descubrir que un ente mtico, lla-
mado "el legislador", en la busca de aquel
imaginario "propsito", omiti algo o dej
una:laguna o imperfeccin en su obra. Lue-
go sigue la parte final y ms placentera de
la tarea, o sea, llenar la laguna as creada.
Quod erat faciendum.
:
---'--->-:----
La aficin de mi colega Foster por en-
contrar agujeros en las leyes me hace pen-
sar en uno de los cuentos narrados por un
autor antiguo acerca de un hombre que se
comi un par de zapatos. Cuando se le pre-
gunt si le haban gustado, replic que la
parte que ms le haba agradado eran los
53

agujeros. As es como mi colega siente res-
pecto de las leyes; cuantos ms ugujeros
contienen ms le agradan. En resumidas
cuentas: no le gustan las leyes.
No se podra desear un mejor ejemplo
para ilustrar ese proceso de colmar lagu-
nas que el que tenemos delante de nosotros.
Mi colega piensa gue conoce exactamente
lo que se busc al declarar el asesinato un
crimen, y esto fue algo que l denomina
"prevencin". Ei colega Tatting ya ha
puesto de manifiesto 1o mucho que se omi-
te en esa interpretacin. Pero yo pienso
que la dificultad late ms profundamente.
Pongo grandemente en duda que una ley
que califica el asesinato de crimen realmen-
te tenga un "propsito" en alguno de los
sentidos ordinarios del trmino. Antes que
nada, tal ley refleja la honda conviccin
humana de que eI asesinato es injusto y
que algo debe hacerse con el hombre que
lo comete. Si se nos obligara a ser ms es-
pecficos acerca de la cuestin, probable-
mente nos refugiaramos en las teoras ms
sofisticadas de los criminlogos, teoras
que ciertamente no estaban en la mente de
aquellos que promulgaron nuestra l"y.
54
Tambin podramos observar que los hom-
bres hacen su trabajo ms eficientemenre
y viven ms felices si se hallan protegidos
contra agresiones violentas. Teniendo pre-
sente que las vctimas de asesinatos son, a
menudo, gente desagradable, quizs agre-
gariamos la sugerencia de que la elimina-
cin de personas indeseables no es una
funcin que se adecue a la iniciativa pri_
va_da, sino que debe ser un monopolio esta-
tal. Todo lo cual me hace p"n.". en un
abogado que en una oportunid"a sostuvo
ante esta Corte que una ley sobre ejercicio
de la medicina era un, .oru buena, ya que
abaratara las .primas de seguros dL vida
al elevar el nivel de la salu general. Lo
obvio puede sobreexplicarse.
Si no conocemos ol propsito del l2-A.
cmo podemos llegar a decir que tiene
una "laguna"? Cmo podemos pensar qu
pensabari sus promulgadorc-s, acerca el
asesinato de un hombre para comrselo? Mi
colega Tatting ha puesto de manifiesto una
repulsin comprensible, aunque quizs algo
exagerada, hacia el canibalismo.
Cmo sa_
ber si sus antepasados no sentan la misma
repulsin, en srado an ms elevado? l,os
JJ
antroplogos dicen que el lerror hacia un
o"to ptohiiido puede incrementarse por el de estudiantes de dereccho han aprendido
que el verdadero fundamento de la excep-
hecho de que en razn de las condiciones
de la vida tribal los hombres se sientan ms
cin reside en el hecho de que un hombre
que acta en defensa propia no acta "in-
tentados a realizarlo; as ocurri con el in-
tencionalmente", y que los mismos estudian-
cestoo ms severamente sanciouado entre
tes han aprobado sus exmenes por repetir
aquellos cuyas relaciones comunitarias lo
hacan ms probable. Ciertamente el pero-
lo que sus profesores les haban dicho. Es-
tas ltimas observaciones podran, por su-
do subsiguiente a la Gran Espiral tra. uno
puesto, ser descartadas como irrelevantes
que llevaba implcitas tentaciones hacia Ia
por la simple razn de que hasta ahora los
ntropofagia. Quiz fue por aquella mis-
antepasados expre- profesores y los examinadores no han reci-
-a .azn que nuestros forma tan amplia e bido potestad alguna para dictar nuestras
sflrolr su prohibicin en
leyes. Pero la verdadera dificultad cala ms
incliscriminada. Todas stas sotl, por cierto,
hondo.
conjeturas, pero lo que queda establecido
Lo que pasa con la ley pasa con la ex-
es que ni yo ni mi colega Foster conocemos
cepcin: la cuestin no est en el propsito,
cul es ei "propsito" del prrafo 12'A'
conjetural de la regla, sino en su alcance.,
Consideraciones similares a las que aca'
Ahora bien, el alcance de la excepcin en
bamos de esbozar son tambin aplicables a
favor de la defensa propia, tal como ha si-
la excepcin en favor de la defensa propia, do aplicada por esta Corte, es claro: se apli-
que juega un papel tan preponderante e el
ca a los casos en que una parte resiste una
."ron"*i"nto de mis colegas Foster y Tat- amenaza agresiva a su propia vida. Es, por
ting. Es, por cierto, verdad que elr Cornmon'
ende, demasiado evidente que el presente
wealtlt, un oogbiter dictum" justifi'
"/Porry caso no cae dentro del mbito de la excep-
c esta excepcin, asumiedolue el prop' 'Whetmore
cin, desde que es obvio que
sito de la legislacin penal es prevenir' ninguna amenaza dirigi a la vida de estos
Tambin puede ser cierto que generaciones
acusados.

56
JI

El dcsaliro esencial del intento dc mi
colega Foster, que ha querido cubrir su re-
formulacin de la ley escrita con un aire de
legitimidad, surge trgicamente a la super-
ficie en el voto del colega Tatting. En dicho
voto eI juez Tatting batalla fieramente pa-
ra hacer compatible eI vago moralismo de
su colega con su propio sentido de fidelidad
hacia la ley escrita. El resultado de esta lu-
cha slo pudo ser el que efectivamente ocu-
rri completo fracaso en el desempeo
de la-un
funcin judicial. No se puede aplicar
una ley tal como est eserita y al mismo
ticmpo reformularla, segn los propios de-
scos.
Ahora bien, s que la lnea de razona-
rniento que acabo de desarrollar en este vo-
to no resultar aceptable para quienes slo
contemplan los efectos inmediatos de una
decisin y hacen caso omiso de las implica-
ciones de largo alcance que significa que el
Poder Judicial se arrogue la potestad de
crear excepciones a la ley.l Una decisin ri-
gurosa jams es popular. En la literatura se
ha festejado a jueces por sus astutas manio-
bras para inventar algn subterfugio desti-
nado a privar a alguno de los litigantes de
5B
sus derechos en casos en que
la opinin p-
blica crea equivocado que se los hiciera
prevalecer. Pero yo creo que las excepciones I
judiciales a la larga causan ms perjuicio i'
que las sentencias rigurosas. Los casos rigu- l
rosos quiz tengan inclusive un cierto valor ,
moral al hacer ver al pueblo su propia res- :
ponsabilidad frente a la ley, que en ltima
instancia es su propia creacin, I al recor
darles que no existe principio de gracia per-
sonal que pueda enmendar las equivocacio- ,.
nes de sus representantes.
Es ms, ir ms lejos an y dir que los
principios por m expuestos no slo son los
ms sanos en el rnomento actual, sino que
hubiramos heredado de nuestros antepa.
sados un mejor sistema jurdico, si esos
principios se hubieran observado desde un
principio. Por ejemplo, con respecto a la ex-
cusa de la defensa propia, si nuestros tri.- ,
bunales se hubieran hecho fuertes en la le- ;
de la ley, el resultado, sin duda alguna,
-tr1 ,
hubiera sido una reforma legisLitiva. Tal re-
forma hubiera atraido Ia colaboracin de
hombres de ciencia y psiclogos, y la regu.
lacin resultante hubiera llegado a tener ba-
ses comprensibles y racionales, en vez del
;)')
 menjunje de verbalismos y distinciones me.
tafsicas que ha emergido del tratamiento
judicial y profesoral.
Estas observaciones finales se hallan,
ciertamente, fuera de los deberes cuyo cum-
plimiento me impone este caso, pero las
incluyo aqu desde que estoy hondamen-
te convencido de que mis colegas no advier-
ten suficientemente los peligros implcitos
en las concepciones sobre la magistratura
por las que aboga el colega Foster.
Concluyo en el se.rtido de que la senten-
cia condenatoria debe ser bonfirmada.
Ministro Handy: Con gran sorpresa he
seguido los torturados raciocinios a los que
este simple caso ha dado pie. Jams ceso de
admirar la habilidad con que mis colegas
echan una oscureccdora coltina de legalis-
mos sobre cualquier asunto que se les pre-
senta para su solucin, Ifemos escuchado
esta tarde disertaciones sobre la drstincin
entre derecho positivo y derecho natural,
sobre la letra de la ley y el propsito de la
ley, sobre las funciones judiciales y las fun-
ciones ejecutivas, sobre la legislacin judi-
cial y la legislacin legislativa. Mi nica
60
desilusin ha sido que nadie haya hecho
cuestin acerca de la naturaleza jurdica
del convenio celebrado en la caverna
-si
fue unilateral o bilateral, y si no puede
considerarse .que Whetmore revoc una
oferta.antes de que se hubiera actuado en
base 'la misma.
Qu tienen que ver todas esas cosas con
el caso? El problema que enfrentamos co-
mo funcionarios pblicos es qu debemos
hacer con estos acusados. Esta es una cues-
I
tin de sabidura prctica, a aplicarse en
un contexto, no de teeora abstracta. sino
_ de realidades humanaq. Si se ve el caso a
la luz de estas 'consideraciones, creo que
se convierte en uno de los ms fciles qe
jams haya tramitado ante esta Corte.
Jams me ha sido posible hacer ver a
mis colegas que el gobierno es un asunto
humano, y que los hombres son gobernados
no por palabras sobre el papel o por teoras
abstractas, sino por otros hombres. Son go-
bernados bien cuando sus gobernantes en-
tienden los sentimientos y concepciones de
las masas. Son mal gobernados cuando este
entendimiento falta.
De todas las ramas del gobierno el po-
61
der Jutlicial es cl rtts cxtut:sto a pertlt'r' el
contacto cott el hombre comn. Las raz,,l,es
para ello son, por supuesto, bastante olt-
vias. Mientras que las masas reaccionan
frente a una situacin en trminos de utros
pocos rasgos salientes, nosotros desmenu'
zamos en pequeiros fragmentos cualquier
situacin que se nos presenta. Ambas par-
ter contratan abogados para que analicen
y disequen. Los jueces y abogados compi-
ten unos contra otros para ver quin es ca'
paz de descubrir el mayor nmero de difi-
cultades y distinciones en un solo conjun'
to de hechos. Cada una de las partes trata
de hallar casos, reales o imaginarios, para
poner en aprietos las demostraciones de la
contraria. Para escapar a estas dificultades,
se inventan e introducen, en la situacin,
distinciones adicionales. Cuando un conjun-
to de hechos ha sido expuesto a tal tipo de
tratamiento el tiempo suficiente, toda la vi-
da y todo el jugo han salido de l y slo nos
queda un puado de polvo.
Me doy ciertamente cuenta de que don-
de haya reglas y principios abstractos, los
abogados podrn hacer distinciones. Has.
ta cierto punto el tipo de cosas que he esta-
62
do describiendo cs un mal necesario insepa-
rable de cualquier regulacin formal de los
asuntos humanos. Pero pienso que el mbi-
to que realmente necesita de tal regulacin
se halla grandemcnte sobreestimado. Hay,
por supuesto, unas cuantas reglas de juego
fundamentales que tcndrn que aceptarse
para que sea posible seguir adelante con el
juego. Incluira entre estas reglas las que
reglamentan las elecciones, el nombramien-
to de los funcionarios pblicos y el trmi-
no de duracin de sus cargos. Concedo que
aqu es esencial que haya lmites a la dis-
crecin, adherencia a las formas, escrpu-
los referentes a lo que cae y lo que no cae
bajo la regla.
Pero fuera de esos campos de otros
semejantes- creo que todos los -y funciona-
rios pblicos, incluidos los jueces, cumpli-
ran mejor su tarea si trataran a las formas
y a los conceptos abstracts como instu-
mentos. Creo que debiramos tomar como
modelo al buen administrador, que acomo-
da los procedimientos y principios al caso
que tiene entre manos, seleccionando de
entre las formas disponibles las ms ade-
cuadas para llegar al resultado conveniente.
63
, La ms obvia ventaja de este mtodo de
gobierno es que nos permite despachar
nuestra labor diaria con efigiencia y senti.
do comn. Mi adhesin a esta filosofa tie-
ne, empero, races ms profundas. Creo
que es slo con la penetracin que dicha fi-
losofa nos da, que podemos mantener la
flexibilidad esencial para mantener nucs-
tras acciones en una razonable armona con
los sentimientos de aquellos que se hallan
sometidos a nuestra autoridad. Ms gobier-
nos han sido derrocados, y ms miseria hu.
mana causada por la falta de esta conccr-
dancia entre gqbernantes y gobernados, (iue
por otro factor cualquiera que pueda dis-
cernirse en la historia. Una vez que se in-
troduce una cua suficiente ciirc la masa
del pueblo y los que dirigen su vida jurdi
ca, poltica y econmica, nuestra sociedad
se viene abajo. Y entonces ni el Derecho
,'de la naturaleza de Foster, ni la fidelidad
de Keen a la letra de la ley nos servirn
de nada. I
Ahora bienn aplicando estas concepcio-
nes al caso gue nos ocu.pa, su solucin, co.
mo ya he diccho, se hace perfectamente f-
cil. Para demostrar esto tendr que dar ca-
64
bida a ciertas realidadc_s que mis colegas,
en su pdico decoro, han credo conyenien-
te pasar por alto, aunque son tan agudamcn-
te conscientes de ellas como yo.
La primera de stas es que este caso ha
despertado un enorme inters pblico, tan-
to aqu como en el extranjero. Casi todos los
didrios y revistas han publicado artculos
sobre 1, los colunnistas han suministrado
a sus lectores informacin confidencial so-
bre el prximo paso del gobierno; cente-
nares de cartas al editor han sido publica-
cadas. Una de las cadenas ms grandes de
diarios hizo una encuesta de opinin pbli-
ca sobre el tema: "Qu piensa Ud. que la
Corte Suprema debera hacer con los explo-
radores de cavernas?" Alrededor de un
noventa por ciento opin que los acusados
deban ser perdonados o castigados con una
especie de pena simblica. Es, pues, perfec-
tamente claro, cul es el sentir de la opinin
pblica frente al caso. Lo hubiramos'po-
dido saber, ciertamente, sin la encuesta,
sobre la base del sentido comn, o incluso
cbserv:rndo que en esta Corte hay, en apa.
rienci^, cuatro hombres y medio, o eI no-
65
venta por ciento, que participan de la opi-
nin comn,
Esto revela no slo lo que deberamos
hacer, sino lo que tenemos que hacer si de'
seamos preservar entre nosotros y la opi'
nin pblica una armona decqnte y razo-
nable. Declarar a estos hombres inocentes
no requiere que nos compliquemos en nin-
gn subterfugio o trampa poco digna. No
es necesario adoptar ningn principio de in-
terpretacin de la ley que sea inconsisten-
te con las anteriores prcticas de esta Cor-
te. Ciertamente ningn lego pensar que al
absolver a estos hombres nosotros forzara-
mos la ley ms de lo que nuestros predece-
sores lo hicieron al crear la excusa de la
defensa propia. Si fuera menester una de-
mostracin ms detallada del mtodo para
reconciliar nuestra decisin con la disposi-
cin legal, me bastara con adherirme a los
argumentos desarrollados en la segunda y
menos visionaria parte del voto de mi co-
lega Foster.
S, por supuesto, que mis colegas se ho-
rrorizarn ante mi sugestin de que esta
Corte tome en cuenta la opinin pblica. Di-
rn que la opinin pblica es emocional y
66
caprichosa, que se basa en verdades a me-
dias y que escucha a testigos no sometidos a
repreguntas. Dirn que la ley rodea al jui-
cio de un caso como ste con garantas ela-
boradas, destinadas a asegurar el conoci-
miento de la verdad y que toda considera-
cin racional relevante para las cuestiones
del caso ha sido tomada en cuenta. For-
mularn la advertencia de que todas esta
garantas se esfumaran si se permitiera
que una opinin de masas, formada fuera
de esta estructura, influyera de algn mo-
do sobre nuestra decisin.
Pero contemplemos sin prejuicios algu-
nas de las realidades de la administracin
de nuestro derecho penal. Cuando un hom-
bre es acusado de algn crimen existen, ha-
blando en trminos generales, cuatro vas
por las cuales puede eludir la pena. Una de
ellas es que el juez determine que bajo la
ley aplicable no ha cometido crimen algu-
no. Esta es, por supuesto, una determina-
cin que suele tener lugar en una atms-
fera ms bien formal y abstracta. Pero mi-
remos las otras tres vas por las cuales pue-
de escapar al castigo. Ellas son: I) la de.
cisin del Fiscal de no pedir el procesa-
67
miento; 2) un veredicto absolutorio del ju-
rado; 3) un indulto o una conmutacin de
la pena por parte del Poder Ejecutivo.
Puede alguien pretender que estas deci-
siones se toman dentro de la rgida y for-
mal estructura de reglas que- previenen
errores de hecho, excluyendo factores emo-
cionales y personales, y garantizan que to-
das las formas de la ley sern observadas?
En el caso del jurado tratamos sin du-
da de que sus deliberaciones se mantengan
dentro del mbito de lo jurdicamente re-
levante, pero no hace falta que nos engae-
mos nosotros mismos acerca del xito de tal
tentativa. Normalmente el caso que nos ocu-
pa, con todos sus problemas hubiera ido di-
rectamente al jurado. Si esto hubiese ocu-
rrido, podemos tener la seguridad de que
habra habido una absolucin o, por lo
menos, una divisin que hubiera impedi-
do una condena. Si se hubiera dado ins-
trucciones al jurado en el sentido de que el
hambre de los acusados y el convenio no
son defensas contra el cargo de asesinato,
con toda probabilidad el veredicto habra
hecho caso omiso de tal instruccin y tor-
cido la letra de la ley mucho ms de lo que
6B
nosotros estaramos jams tentados de ha-
cerlo. Por cierto la nica razn que impi-
di que tal cosa ocurriera en este caso, fue
la circunstancia fortuita de que el presiden-
te del jurado era abogado. Sus conocimien-
tos le permitieron idear una frmula verbal
por la que el jurado pudo eludir sus res-
ponsabilidades usuales.
ilIi colega Tatting expresa su disgusto
con eI Fiscal porque ste no decidi el ca-
so por s, abstenindose de solicitar el pro-
cesamiento. Estricto como mi distinguido
colega es en obedecer las exigencias de la
teora jurdica, se muestra no obstante sa-
tisfccho con que el destino de estos hom-
bres se decida fuera del tribunal, por el
Fiscal y sobre la base del sentido comn. El
Presidente de la Corte, por otra parte, de-
sea que la intervencin del sentido comn
quede para el final, si bien, igual que Tat-
ting, no quiere participar personalmente en
ello.
Esto me lleva a la parte final de mis
observaciones, que se referir a la clemen-
cia ejecutiva. Antes de discutir este tpict-r
directamente, quisiera hacer una alus.in a
la encuesta de la opinin pblica. fiomo ya
69

he dicho, el noventa por ciento clesca que
la Corte Suprema deje a estos hombres en
entera libertad o les aplique una pena ms
o menos nominal. EI diez por ciento rcstan-
te constituye un grupo de composicin muy
rara, de opiniones sumamente curiosas y di'
vergentes. Uno de los expertos de nuestra
universidad ha realizado un estudio de este
grupo y ha descubierto que sus componentes
se subsumen bajo ciertos tipos o patrones'
Un nmero considerable de ellos son sus'
criptores de peridicos muy poco serios' de
limitada circulacin, que han dado a sus
lectores una versin deformada de los he-
chos del caso. Otros creen que "espele'
;logo" significa "canbal" y que Ia antropo-
fagia cs 'rn objetivo de la Sociedad. Pcro lo
' que quiero subrayar es' errpero' lo siguien'
te: si bien casi todas las variantes y matices
concebibles de opinin se hallan presenta'
dos en este grupo' no hubo, que yo sepa'
siquiera uno, ni aqui ni en el grupo mayo'
ritario del noventa por ciento, que dijera:
"Creo que sera bueno que la Corte con"
denara a estos hombres a ser ahorcados y
que luego viniera otro poder del listado
y los perdonar&". Y, ello tro obstante, es
70
cstala solucin que elt mayor o menor gra-
do ha dominado nuestras discusiones y la
que nuestro Presidente nos propone como
una va que nos evitar cometer una in-
justicia y simultneamente preserva el res'
peto por la ley. Puede nuestro Presidente
tener la seguridad de que si esto preserva
la moral de alguien, ser la suya propia y
no la del pblico, que nada sabe de sus dis'
tinciones. Menciono esto porque deseo lla- I
mar de nuevo la atencin sobre el peligro '
de extraviarnos en los esquemas de nues''
tros propios pensamientos, olvidando que i
estos esquenras,a menudo no proyectan lal
ms ligeia ,o-t" sobre el rnundo exterior. i;
Llefo ahora al hecho ms crucial de este-'
caso, hecho conocido por todos nosotros en
csta Corte, si bien mis colegas han conside'
rado conveniente ocultario bajo sus togas.
Consiste en la probabilidad angustiosa de
que si la decisin se deja al Jefe del Eje-
cutivo, ste se negar a perdonar a estos
hombres o a conmutar sus condenas. Como
todos sabemos, el Jefe del Poder Ejecutivo
es un hombre de edada avanzada y de con'
ceptos muy rgidos. El clamor pblico sue'
le tener sobre l un efecto contrario aI de'
7l
seado. Corno hc dicho a mis colegas, ocu.
rre que la sobrina de mi esposa es amiga
ntima de su secretaria. Por esta va indi-
rccta, pero, creo, digna de confianza, he
llcgado a saber qrrc cst firmemente deter-
minado a no conmutar la sentencia si estos
hombres son declaraclos culpables de ha-
ber violad la ley.
Nadie iamenta ms que yo tener que apo-
yarme en materia tan importante sobre in-
formacin que podra calificarse de chismo-
grfica. Si se me dejara hacer, esto no pa-
sara, pues yo adoptara el medio prctico
de reunirnos con el Ejecutivo para exami-
nar el caso juntamente con 1, averiguar
cules son sus puntos de vista y, quiz, ela-
borar con l un programa comn para en-
carar la situacin. Pero, por supuesto, mis
colegas ni siquiera escucharan una pro-
puesta as.
Sus escrpulos por obtener directamente
la informacin exacta, no impide, empero,
que estn sumamente preoctrpados por lo
que han sabido indiiectamente. El conoci-
miento de los hech,,. quc acabo de relatar,
explica por qu el Presidente de la Corte,
ordinariamente un modelo de circunspec-
72
cin, consider conveniente agitar su toga
ante el rostro del Ejecutivo y amenazarlo
con la excomunin si no conmutaba la sen-
tencia. Sospecho que tambin explica el pro-
cedimiento mgico del colega Foster que Ie
permiti remover toda una biblioteca de tex-
tos jurdicos de encima de los hombros de
estos acusados. Tambin explica por cu mi
legalista colega Keen ha imitado al gracio-
so de las comedias antiguas, corriendo al
otro extremo del escenario para dirigir al-
gunas palabras al Poder Ejecutivo "en mi
capacidad de ciudadano particular". (Po'
dra observar, incidentalmente, que el con-
sejo del Ciudadano particular Keen ser pu-
blicado en las colecciones de fallos de esta
Corte, a costa de los contribuyentes.)
Debo confesar que cuanto ms viejo me
pongo ms y ms me intriga la negativa de
lbs hombres a aplicar su sentido comn a los
problemas del Derecho y del gobierno, y
este caso verdaderamente trgico ha ahon-
dado mi desesperanza y desaliento. Slo
deseara poder convencer a mis colegas de
la sabidura de los principios que he apli-
cado en la funcin judicial desde que la
asum. La verdad es que, como si se tratara
73
de un triste cerrarse el crculo, hall ele-
mentos similares a los de este asunto en eI
primer caso que me toc como Juez del
Tribunal de Primera Instancia del Con.
dado de Fanleigh.
Una secta religiosa haba expulsado a un
ministro quien, segn dijeron, haba adop.
tado los puntos de vista y prcticas de una
secta rival. El ministro difundi una nota
en la que formulaba cargos contra las au-
toridades que lo haban expulsado. Ciertos
miembros legos de la iglesia anunciaron
una reunin pblica en la cual se proponan
explicar la posicin de la iglesia. El mi-
nistro asisti a esta reunin. Algunos dije-
ron que haba entrado sigilosamente y dis-
frazado; l declar que haba entrado
abiertamente como miembro del pblico. De
cualquier manera, cuando empezaron los
discursos, los interrumpi con ciertas pre-
guntas sobre cuestiones de la iglesia e hizo
algunas declaraciones en defensa de sus
propios puntos de vista. Fue asaltado por
los miembros de la reunin y recibi una
buena tunda, que le caus, entre otras lesio.
nes, la fractura de la mandbula. Demand
por daos y perjuicios a la asociacin pa-
74
trocinante de la reunin y a diez personas
individualizadas, quienes, aleg, fueron sus
atacanLes.
Cuando comenz el juicio, el caso me pa-
reci en un principio sumamente complica.
do. Los abogados plantearon legin de pro-
blemas jurdicos. Hubo intrincadas cuestio-
nes acerca de la admisibilidad de las prue-
bas, y, en relacin con la demanda .ontr"
la asociacin, se presentaron algunos pro-
blemas difciles de la cuesiin
que si el ministro-respecto
haba sido un intruso o
alguien autorizado a participar de la re-
unin. Como novicio en la magistratura,
anhelaba aplicar mis conocimientos adqui-
ridos en la facultad y empec a estudiar de
cerca estas cuestiones, a leer las fuentes re-
vestidas de autoridad y a preparar conside-
randos bien documentados. A medida que
estudiaba el caso me vi crecientemente en-
vuelto en sus perplejidades jurdicas y co.
menc a aproximarme a un estado similar
al de mi colega Tatting en el presente caso.
Pero, de repente, vi con claridad que to-
dos estos problemas paradjicos realmente
nada tenan que ver con el caso, y lo empe-
c a examinar a la luz del sentido comn.
IJ
 De inmediato el caso cobr nuevas perspec-
tivas, y vi que lo que corresponda hacer
era instruir un veredicto a favor de los dc-
mandados por falta de prueba.
A esta conclusin me llevaron las si-
guientes consideraciones. La ria en que cl
actor fue lesionado haba sido un asunto
muy confuso, con algunas personas que tra-
taban de llegar al centro del tumulto, mien-'
tras que otras intentaban salir de 1; con
algunos que golpeaban al actor, mientras
que otros aparentemente trataban de pro-
tegerlo. Hubiera llevado semanas el descu-
brir la verdad del asunto. Decid que no
haba mandibula rota que importara tanto
al Commonwealth. (Por otra parte, las le-
siones clel ministro haban curado sin des-
figurarlo y sin ningn desmedro para sus
facultades normales.) Adems, sent la
conviccin de que en gran parte el actor
mismo haba causado su desgracia. El co-
noca lo caldeado de las pasiones en torno
de esta cuestin, y hubiera podido fcii-
mente encontrar otro escenario para expre-
sar sus puntos de vista.
Mi fallo fue ampliamente aprobado por
Ia prensa y el pblico, que no podan tole
76
rar los puntos de vista y las prcticas que
el ministro expulsado intentaba defender.
Ahora, treinta aos ms tarde, gracias a
un fiscal ambicioso y a un presidente de
jurado legalista, enfrento un caso que sus-
cita problemas que en el fondo son muy se-
mejantes a los que aquel otro caso encerra-
ba. El mundo no parece cambiar mucho,
slo que en este caso no se trata de un fallo
por quinientos o seiscientos frelarbs, sino
que est en juego la vida de cuatro hombres,
que ya han sufrido ms tomentos y humi-
llaciones que los que la mayor parte de nos-
otros soportara en mil aos. Llego a la con-
clusin de que estos acusados son inocentes
del crimen objeto de la acusacin, y de que
la sentencia debe revocarse.
-Ministro Tatting: El Presidente de la
Corte me ha preguntado si, despus de ha-
ber odo las dos opiniones que acaban de
emitirse, deseo reexaminar la posicin pre-
viamente adoptada por m. Quiero expresar
que despus de haber escuchado dichas opi-
niones, mi conviccin de que no debo parti-
TT
(ripar cn Ia decisitin <le este caso se ha ro-
bustecido considerablemente.

I.Iallndose dividido en forma pareja el

voto de los miembros de la Corte, la senten-
cia condenatoria del tribunal a quo es CON-
FIRMADA. Se ordena que la ejecucin de
la sentencia tenga lugar el viernes 2 de
abril de 4300 a las 6 de la maana, opor-
tunidad en la que el Verdugo Pblico pro-
Sc temir de Inrprinrir el rlr l3 rle trrnrzo tle
ceder con la diligencia del caso a colgar 1989. en is <;nrtcrs cANDlLS.It.L.,
a cada uno de los acusados del cuello hasta sito en la^n'f
calle Nicaragua 4462. Rttenos Aircs,
Iteplrblica ArEertlrra.
que muera.

7B