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Departamento de Derecho privado

APUNTES DE LOS BIENES

Profesor: Alexis Mondaca.

I Regulacin normativa

La materia objeto del presente apunte est regulada en el Libro II del


C.C., De los bienes, y de su dominio, posesin uso y goce, arts. 565 a 950.
Adems en el libro III De la sucesin por causa de muerte y de las donaciones
entre vivos encontramos normas aplicables al derecho real de herencia, en el
libro IV del C.C. De las obligaciones en general y de los contratos se
contienen normas relativas a los derechos reales de hipoteca, prenda y censo 1.
El Cdigo de Aguas y el Cdigo de Minera contienen tambin normas sobre la
materia.

Respecto a la legislacin especial aplicable al tema que nos ocupa,


podemos mencionar las leyes sobre prendas especiales, la Ley de Propiedad
Indgena, adems del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races.

II Relacin entre cosa y bien

Nuestro C.C. no define los conceptos de cosa y de bien. Tradicionalmente


la doctrina entiende por cosa aquello que se opone a persona 2, todo aquello
que tiene existencia en el mundo material, ya sea en forma corporal o
espiritual, natural o artificial, real o abstracta 3.

Son cosas un libro, un rbol, las producciones del talento o del ingenio,
los diversos tipos de energa, etc.

Lo propio del bien es la posibilidad de ser apropiado por el hombre y la


utilidad que presta, por ello se le define como aquella cosa susceptible de
apropiacin privada y que otorga utilidad al hombre.

En base a lo anterior se afirma que entre cosa y bien existe una relacin
de gnero a especie, la cosa es el gnero y el bien es la especie, por ello no
toda cosa es un bien, pero todo bien es una cosa.

1
El censo, en cuanto se persigue la finca acensuada es un derecho real, pero si se dirige en contra del
censuario es un derecho personal.
2
PEAILILLO acepta esto como punto de partida, pero plantea dificultades; puede calificarse como cosa
aquellas partes del cuerpo humano respecto de las cuales se celebran relaciones jurdicas?, pinsese en la
sangre, pelo, leche. Vid. PEAILILLO, Daniel, Los Bienes, La propiedad y otros derechos reales, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 2006, pg. 15.
3
KIVERSTEIN, Abraham, Sntesis del Derecho civil, De los objetos del derecho, Bienes, quinta edicin
corregida y actualizada por Eric Chvez Chvez, La Ley, Santiago, 2006, pg. 9.
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No debe confundirse cosa con objeto de derecho, ya que este ltimo
concepto es ms amplio. En efecto, el objeto del derecho real es una cosa, pero
el objeto del derecho personal es una prestacin, la que puede consistir en dar,
hacer o no hacer, dar puede vincularse a la nocin de cosa, pero no ocurre lo
mismo con hacer y no hacer, ya que en estos dos casos estamos hablando de
conductas.

III Clasificaciones de los bienes

Se pueden clasificar los bienes de la siguiente manera:

1) Cosas corporales y cosas incorporales


2) Derechos reales y derechos personales
3) Bienes muebles y bienes inmuebles
4) Bienes consumibles y bienes no consumibles
5) Bienes fungibles y bienes no fungibles
6) Bienes principales y bienes accesorios
7) Bienes divisibles y bienes indivisibles
8) Bienes privados y bienes nacionales o pblicos
9) Bienes singulares y bienes universales
10) Bienes comerciables y bienes incomerciables
11) Bienes simples y bienes compuestos
12) Bienes medio de produccin y bienes de consumo
13) Bienes presentes y bienes futuros
14) Bienes especficos y bienes genricos

1 Bienes corporales y bienes incorporales

Prescribe el art. 565; Los bienes consisten en cosas corporales o


incorporales. Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas
por los sentidos, como una casa, un libro. Incorporales las que consisten en
meros derechos, como los crditos y las servidumbres activas.

Si bien es cierto, esta clasificacin es ampliamente aceptada, no se


encuentra exenta de crticas, se ha hecho ver que las cosas corporales son el
objeto de los derechos y que no existen mayores razones que fundamenten
esta clasificacin, la que ha sido calificada de arbitraria ya que rene
categoras muy diversas, como la de cosa y la de derecho.

La importancia de esta clasificacin radica en que la ocupacin y la


accesin, modos de adquirir el dominio, se aplican slo a las cosas corporales.

2 Derechos reales y derechos personales

En virtud de lo establecido en el art. 576 las cosas incorporales se


dividen en derechos reales y derechos personales.

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El derecho real se encuentra definido en el art. 577 del C.C.; Derecho
real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto de determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o
habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De
estos derechos nacen las acciones reales. Este artculo debe relacionarse con
la norma del art. 579, en cuya virtud, segn ya se seal, el censo presenta la
caracterstica de ser un derecho real o un derecho personal, segn
corresponda, siendo derecho real en la medida que se persigue la finca
acensuada.

Tambin se le ha definido como el poder directo e inmediato sobre una


cosa, poder o seoro que, dentro de los mrgenes de la ley, puede ser ms
amplio o menos amplio4. La mayor amplitud se alcanza en el derecho de
dominio, el que segn veremos, incluye las facultades de usar, gozar y
disponer de la cosa, lo contrario sucede con el usufructo, el que otorga slo el
uso y el goce, pero no la disposicin.

Tradicionalmente se ensea que en el derecho real existe una relacin


jurdica entre persona y cosa, pero ello ha sido criticado, ya que las relaciones
jurdicas se dan entre sujetos, cosa diversa es que el objeto de una relacin
determinada pueda consistir en una cosa.

Clasificacin de los derechos reales.

Los derechos reales admiten la siguiente clasificacin;

Derechos reales de goce son aquellos que confieren una directa utilizacin
sobre la cosa, v.gr., dominio, usufructo, uso y servidumbre activa.

Derechos reales de garanta son aquellos que, mediante la enajenacin y con el


producto que de ella se deriva, permiten el cumplimiento de una determinada
prestacin, tal es el caso de la hipoteca y de la prenda.

Caractersticas de los derechos reales

1) Son derechos absolutos, tiene un sujeto pasivo universal, erga omnes,


esto es, su respeto puede exigirse respecto de todos los dems sujetos,
stos tienen el deber de no violar o perturbar el derecho real.

2) Slo son creados mediante ley, y fuera de los que sta establece, no
existen otros derechos reales. Existe un sistema de numerus clasusus en
la materia, es decir, a su respecto no recibe aplicacin el principio de la
autonoma de la voluntad, por lo tanto, los particulares no pueden crear
derechos reales.

4
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, Tratado de los Derechos reales,
Bienes, reimpresin de la sexta edicin, Editorial Jurdica de Chile, 2005, Santiago, Tomo I, pg. 14.
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En nuestro sistema, y como ya se seal, la disposicin del art. 577
enumera los derechos reales, pero no puede afirmarse que se trate de
una norma taxativa, ya que el art. 579 consagra el carcter real del
censo. Adems, para algunos el derecho de aprovechamiento de aguas,
regulado en el Cdigo de Aguas, y el derecho de concesin minera,
reglado en el Cdigo de Minera, seran dos casos de derechos reales
autnomos no incluidos en el C.C., pero en realidad se trata del derecho
de dominio aplicado a particulares bienes, en un caso, el agua, y en el
otro, la concesin minera, pero, desde luego, ello no atenta en contra
del sistema numerus clausus imperante en nuestro ordenamiento en
materia de derechos reales.

El derecho personal o crdito, est definido en el art. 578 del C.C.;


Derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas
personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado
las obligaciones correlativa; como el que tiene el prestamista contra su deudor
por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos
derechos nacen las acciones personales.

Nuestra doctrina ha definido el derecho personal o crdito, como aquel


que nace de la relacin de dos personas, en virtud de la cual una de ellas
(deudor) se encuentra en la necesidad de cumplir una prestacin (dar, hacer o
no hacer algo), y la otra (acreedor) tiene la facultad de exigir tal prestacin 5.

En la definicin del prrafo anterior puede apreciarse la estructura del


derecho personal, en l cabe distinguir entre un sujeto activo, el acreedor, la
prestacin, esto es lo debido (dar, hacer o no hacer) y el obligado a la
prestacin, el sujeto pasivo que se denomina deudor.

Caractersticas del derecho personal

1) Tiene un carcter relativo, esto es, y a diferencia de lo que sucede con el


derecho real, tiene un sujeto pasivo determinado ligado por el vnculo
obligacional, slo en contra de ste puede dirigirse el sujeto activo.

2) No puede sealarse el nmero de derechos personales existentes, ya


que recibe plena aplicacin el principio de la autonoma de la voluntad,
por ello los particulares pueden crear crditos, se trata, por tanto, de un
sistema de numerus apertus.

Diferencias entre el derecho real y el derecho personal

1) Estructura. Tradicionalmente se ensea que en el derecho real existe


una relacin jurdica entre un sujeto y una cosa. En relacin al crdito,
puede apreciarse un sujeto activo, la prestacin y un sujeto pasivo.
2) Objeto. El objeto del derecho real es una cosa determinada, mientras
que el objeto del derecho personal es la prestacin; dar una cosa, no
hacer o abstenerse de una conducta especfica.

5
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pg. 15.
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3) Carcter absoluto y relativo. El derecho real tiene un carcter absoluto,
mientras que el carcter del derecho personal es relativo.

4) Nmero. En el caso del derecho real rige el sistema de numerus clausus,


el numerus apertus opera respecto de los crditos.

5) Acciones a que dan lugar. El derecho real da origen a las acciones reales,
el derecho personal origina acciones personales.

3 Bienes muebles e inmuebles

En conformidad al art. 566 Las cosas corporales se dividen en muebles e


inmuebles. Esta clasificacin est desarrollada en el art. 567 y siguientes del
C.C.

El criterio para distinguir entre bienes muebles e inmuebles es si el bien


puede o no transportarse de un lugar a otro sin sufrir alteraciones en su
naturaleza.

Art. 567; Muebles son los que pueden transportarse de un lugar a otro, sea
movindose ellas mismas, como los animales (que por eso se llaman
semovientes), sea que slo se muevan por una fuerza externa, como las cosas
inanimadas.

Art. 568 inc. 1; Inmuebles o fincas o bienes races son las cosas que no
pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras y las minas, y las que
se adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los rboles. Las
casas y heredades se llaman predios o fundos.

Materias en las que se otorga un diverso tratamiento jurdico segn si se trata


de un bien mueble o inmueble.

La clasificacin en anlisis no resulta de inters puramente cientfico,


sino que, todo lo contrario, reviste relevancia en los siguientes aspectos;

1) Compraventa; la compraventa de un bien muebles es consensual, si el


objeto vendido es inmueble el contrato es solemne (art. 1801).

2) Tradicin; La tradicin de los bienes muebles se verifica por la


entrega, en el caso de los bienes races, se requiere la inscripcin en el
Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races (art. 684 y 686).

3) Prescripcin adquisitiva; Para adquirir por prescripcin adquisitiva


ordinaria un bien mueble se exige el transcurso de dos aos, si se trata
de u bien inmuebles el plazo es de cinco aos (art. 2508).

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4) Sucesin por causa de muerte; Para disponer de los bienes muebles
basta con el decreto judicial o con la resolucin administrativa que
concede la posesin efectiva, para disponer de bienes inmuebles
adems es necesario practicar la inscripcin especial de herencia (que
habilita a los herederos para disponer de consuno de los inmuebles que
conforman la masa hereditaria) e inscribir el acto particional ( que
habilita al heredero para disponer por s solo de los inmuebles que en la
particin le hayan cabido), art. 688.

5) Prelacin de crditos; El crdito prendario tiene una preferencia de


segunda clase, el crdito hipotecario goza de privilegio, y corresponde a
la tercera clase de crditos (art. 2474 y 2477).

6) Lesin enorme; Slo las compraventas y permutas de bienes


inmuebles pueden ser atacadas mediante la accin rescisoria de lesin
enorme (art. 1891).

7) Cauciones reales; La caucin real que recae sobre bienes muebles es


la prenda, si recae sobre inmuebles se denomina hipoteca (art. 2384 y
2407).

8) Sociedad conyugal; En la administracin ordinaria de la sociedad


conyugal el marido necesita autorizacin de la mujer para la enajenacin
o gravamen de bienes inmuebles, si se trata de un bien mueble no es
necesaria la autorizacin de la mujer (art. 1749).

9) Guardas; La enajenacin de bienes inmuebles del pupilo requiere


escritura pblica, previo decreto judicial (art. 393 y 394) 6.

Clasificacin de los bienes muebles.

A su vez los bienes muebles se subclasifican en bienes muebles por


naturaleza y bienes muebles por anticipacin.

Bienes muebles por naturaleza; Su definicin corresponde a la definicin del


art. 567. El mueble por naturaleza se divide en semovientes (pueden
transportarse de un lugar a otro por s mismos) y en cosas inanimadas (son
movidos por una fuerza externa).

Bienes muebles por anticipacin; Son bienes inmuebles por naturaleza, por
adherencia o por destinacin que, para el efecto de constituir sobre ellos
derechos a favor de un tercero, se reputan muebles aun antes de su separacin
del bien mueble por naturaleza, por adherencia o por destinacin. Se
encuentran regulados en el art. 571; Los productos de los inmuebles, y las

6
No exclusivamente en materia civil resulta importante la distincin entre muebles e inmuebles, en el
Derecho penal la apropiacin de bienes muebles ajenos, segn si hubo o no violencia o intimidacin, conduce
al robo o al hurto, pero respecto de bienes inmuebles la figura penal que castiga su apropiacin es la
usurpacin.
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cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de
los rboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su
separacin, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o
cosas a otra persona que el dueo. Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un
suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de una cantera.

La importancia de esta clasificacin es que permite que la compraventa


de bienes tales como los minerales, flores, entre otros, sea consensual y no
solemne como correspondera si se tratase de bienes inmuebles, debemos
relacionar el art. 571 con el art. 1801 del C.C; La venta se reputa perfecta
desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio; salvas las
excepciones siguientes. La venta de los bienes races, servidumbres y censos,
y la de una sucesin hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras
no se ha otorgado escritura pblica. Los frutos y flores pendientes, los rboles
cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los
materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias
minerales de toda clase, no estn sujetos a esta excepcin.

Finalmente respecto de los bienes muebles, debe destacarse la norma


del art. 574; Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresin bienes
muebles sin otra clasificacin, se comprender en ella todo lo que se entiende
por cosas muebles, segn el artculo 567. En los muebles de una casa no se
comprender el dinero, los documentos y papeles, las colecciones cientficas o
artsticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos
de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o
caballeras o sus arreos, los granos, caldos, mercancas, ni en general otras
cosas que las que forman el ajuar de una casa.

Clasificacin de los bienes inmuebles

Los bienes races se clasifican en bienes inmuebles por naturaleza, por


adherencia y por destinacin.

Bienes inmuebles por naturaleza; Son aquellos que corresponden a la primera


parte de la definicin del art. 568, esto es, bienes que no pueden transportarse
de un lugar a otro, como las tierras y las minas.

Bienes inmuebles por adherencia; Son aquellos bienes que adhieren


permanentemente a los bienes inmuebles por naturaleza, como los edificios y
los rboles que adhieren al suelo. Se refiere a ellos el art. 568 inc. 1, en su
segunda parte.

Es importante que la adherencia al bien inmueble debe presentar la


caracterstica de ser permanente, en caso contrario, no se est en presencia de
inmueble por adherencia.

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Este artculo no es taxativo, por tanto existen otros bienes inmuebles por
adherencia, entre ellos, las lneas telegrficas, las obras portuarias, los diques,
etc.

Bienes inmuebles por destinacin; Son aquellos bienes muebles que se reputan
inmuebles en razn de estar permanentemente destinados al uso, cultivo y
beneficio de un inmueble, aunque puedan separarse sin detrimento.

Estn regulados en el art. 570; Se reputan inmuebles, aunque por su


naturaleza no lo sean, las cosas que estn permanentemente destinadas al
uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse
sin detrimento. Tales son, por ejemplo: Las lozas de un pavimento; los tubos de
las caeras; los utensilios de labranza o minera, y los animales actualmente
destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos
por el dueo de la finca; los abonos existentes en ella, y destinados por el
dueo de la finca a mejorarla; las prensas, calderas, cubas, alambiques,
toneles y mquinas que forman parte de un establecimiento industrial
adherente al suelo, y pertenecen al dueo de st;. Los animales que se
guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas y cualesquiera otros
vivares, con tal que stos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo, o de
un edificio.
Podemos hacer ms de un comentario respecto del art. 570;

El artculo contiene una enunciacin meramente ejemplar de inmuebles


por destinacin, es decir, no se trata de una norma taxativa.

Existe una impropiedad en la norma ya que, errneamente seala que


las lozas de un pavimento y los tubos de las caeras son inmuebles por
destinacin, en circunstancias que, se trata de bienes inmuebles por
adherencia.

La importancia de los bienes inmuebles por destinacin radica en la


aplicacin del principio lo accesorio sigue la suerte de la principal, por tanto, en
la venta, hipoteca o legado de un bien inmueble se entienden comprendidos
los inmuebles por destinacin, a menos que se estipule lo contrario.

De lo anterior no dejan dudas los siguientes artculos:

Art. 1830; En la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los


accesorios, que segn los artculos 570 y siguientes se reputan inmuebles;

Art. 2420; La hipoteca constituida sobre bienes races afecta los muebles que
por accesin a ellos se reputan inmuebles segn el artculo 570, pero deja de
afectarlos desde que pertenecen a terceros.

Art. 1118; La especie legada se debe en el estado en que existiere al tiempo


de la muerte del testador, comprendiendo los utensilios necesarios para su uso
y que existan con ella.

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Una planta puede ser bien mueble o inmueble, segn el art. 569; Las
plantas son inmuebles, mientras adhieren al suelo por sus races, a menos que
estn en macetas o cajones, que puedan transportarse de un lugar a otro.

Existe una norma especial respecto a las cosas de ornato, prescribe el


art. 572; Las cosas de comodidad u ornato que se clavan o se fijan en las
paredes de las casas y pueden removerse fcilmente sin detrimento de las
mismas paredes, como estufas, espejos, cuadros, tapiceras, se reputan
muebles. Si los cuadros o espejos estn embutidos en las paredes, de manera
que formen un mismo cuerpo con ellas, se considerarn parte de ellas, aunque
puedan separarse sin detrimento.
La clasificacin de bienes muebles e inmuebles tambin resulta aplicable
a las cosas incorporales, Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o
inmuebles segn lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. As el
derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. As la accin del
comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la accin
del que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble, as lo establece
el art. 580.

En el caso de los crditos, stos pueden recaer no slo sobre cosas, sino
tambin sobre hechos, como en el caso de las obligaciones de hacer. Esta
situacin est reglada en el art. 581 Los hechos que se deben se reputan
muebles. La accin para que un artfice ejecute la obra convenida, o resarza
los perjuicios causados por la inejecucin del convenio, entra por consiguiente
en la clase de los bienes muebles.

4 Bienes consumibles y bienes no consumibles

Se trata de una clasificacin propia de los bienes muebles. Poco feliz es


su tratamiento en el C.C., ya que se comete una propiedad en el art. 575; La
cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles. A las primeras
pertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su
naturaleza sin que se destruyan. Las especies monetarias en cuanto perecen
para el que las emplea como tales, son cosas fungibles.

La impropiedad radica en que confunde a los bienes fungibles con los


bienes consumibles.

En efecto, bien consumible es aquel que en razn de sus caractersticas


propias, se destruye en virtud de su primer uso. La destruccin puede ser
natural o civil.

La destruccin natural implica que la cosa perezca o que se altere en


forma sustancial con su primer uso, por ejemplo, un cigarrillo. Los alimentos se
destruyen naturalmente por su primer uso.

La destruccin civil est referida a la enajenacin de los bienes.

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Bien no consumible es aquella que, en virtud de sus caractersticas
propias no se destruye, ni natural ni jurdicamente, en virtud de su primer uso,
como un libro o un lpiz.

La importancia de la distincin entre cosas consumibles y no


consumibles es que, aquellos actos que confieren derechos de uso y goce,
pero no de disposicin, no pueden recaer sobre bienes consumibles, ya que
stos se destruyen con su primer uso, v.gr., el arrendamiento y el comodato.

5 Bienes fungibles y bienes no fungibles.

Bienes fungibles son aquellos por presentar una igualdad de hecho, pueden ser
reemplazadas por otras equivalentes, es decir, tienen el mismo poder
liberatorio, como dos botellas de vino de la misma variedad, cosecha y marca,
o dos libros de la misma edicin y del mismo autor. El dinero es el tpico
ejemplo de un bien fungible; un billete de veinte mil pesos tiene el mismo
poder liberatorio que dos billetes de diez mil, cuatro billetes de cinco mil,
veinte billetes de mil pesos, etc.

Bienes no fungibles son aquellos que no pueden reemplazarse por otros


equivalentes, no tienen el mismo poder liberatorio, como una famosa obra de
arte.

Relacin entre cosas consumibles y cosas fungibles.

Existe una relacin entre los bienes consumibles y los bienes fungibles.
Por regla general, los bienes consumibles son, a la vez, bienes fungibles,
pinsese, por ejemplo, en una botella de bebida cola, sta es consumible
natural y jurdicamente, pero tambin es fungible, ya que puede ser
reemplazada por otra equivalente que tenga su mismo poder liberatorio. Lo
mismo puede decirse respecto de los dems alimentos. Este es el motivo que
explica la confusin del legislador en el art. 575, no puede negarse que las
cosas consumibles estn relacionadas con las fungibles, reuniendo los bienes
ambas cualidades en innumerables casos 7.

Pero existen excepciones a esta regla general;

Bien consumible, pero no fungible, tal sera el caso de una bebida o botella de
vino nica, respecto de los cuales no exista un equivalente.

Bien fungible, pero no consumible, ello se aprecia en el caso de dos cdigos


civiles de la misma edicin.

Consumibilidad y fungibilidad de las especies monetarias.

En conformidad al art. 575 inc. final las especies monetarias en cuanto


perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles.
7
KIVERSTEIN , Abraham, ob. cit., pg. 25.
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El dinero, segn lo explicado precedentemente, es una cosa fungible,
pero adems es consumible. En efecto, claro est que su primer uso no lleva a
la destruccin natural, pero s se pueden destruir jurdicamente, ya que al
emplearlo en su uso natural se hace ajeno.

6 Bienes principales y bienes accesorios

Bienes principales son aquellos que pueden subsistir por s, sin necesitar a otro
bien, como el suelo, un automvil.

Bienes accesorios son aquellos que no pueden subsistir por s, sino que
necesitan de otro bien, por ejemplo, los frutos.

El C.C. no se refiere expresamente a esta clasificacin, pero su existencia


se desprende de ciertas disposiciones;

Art. 587 relativo al uso y goce de las capillas y cementerios, situados en


posesiones de particulares y accesorios a ellas, art. 1127 sobre el legado de un
crdito, art. 1830 a propsito de la compraventa.

Con claridad se aprecia esta clasificacin respecto de las cosas


incorporales; las cauciones no pueden existir sin la existencia de otra
obligacin, respecto de la cual estn destinadas a garantizar su cumplimiento,
como la hipoteca, la prenda, la fianza, la clusula penal, etc.

La importancia de la divisin entre bienes principales y accesorios est


dada por el principio lo accesorio sigue la suerte de lo principal, por tanto, todo
aquello que afecte a lo principal, afectar, igualmente, a lo accesorio.

7 Bienes divisibles y bienes indivisibles

Existen dos clases de divisibilidad, la material y la intelectual.

Bienes materialmente divisibles son aquellos que al ser fraccionados cada


parte mantiene la estructura, funcin y valor proporcional del todo original 8,
como el agua.

Bienes intelectualmente divisibles son aquellos que pueden fraccionarse en


forma imaginaria, en partes ideales.

Con la divisin intelectual se amplia en forma considerable el campo de


lo divisible, ya que con ella, aquellas cosas indivisibles materialmente, como un
animal, pasan a ser divisibles.

8
PEAILILLO, Daniel, Los Bienes, La propiedad y otros derechos reales, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 2006, pg. 53.
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Bienes indivisibles son los que no son susceptibles de fraccionamiento, pero
como ya se adelant, aplicando la divisin intelectual todo bien es divisible.

8 Bienes privados y bienes nacionales o pblicos

Bienes privados son aquellos cuya propiedad pertenece a los particulares, ya


sea que se trate de personas naturales o de personas jurdicas.

Bienes pblicos son aquellos que cuya propiedad pertenece a la nacin toda,
as lo establece el art. 589. Se dividen en bienes nacionales de uso pblico y
en bienes del Estado o bienes fiscales.
Bienes nacionales de uso pblico son aquellos que su uso pertenece a todos
los habitantes de la nacin, por ejemplo, plazas, calles, puentes, caminos, las
playas, etc.

Se caracterizan los bienes nacionales de uso pblico por;

1) Su uso pertenece a todos los habitantes de la repblica.

2) Son bienes incomerciables por su destino, de lo que se siguen las


siguientes caractersticas;

o Son imprescriptibles, art. 2498.

o Inalienables, por lo que no pueden enajenarse ni gravarse.

o La jurisprudencia ha establecido que no son susceptibles de


dominio ni de posesin por parte de particulares.

3) La autoridad administrativa puede otorgar concesiones o permisos


sobre estos bienes o sobre parte de ellos para fines determinados, esta
caracterstica es desarrollada por los art. 598, 599 y 602, esta ltima
norma prescribe que Sobre las obras que con permiso de la autoridad
competente se construyan en sitios de propiedad nacional, no tienen los
particulares que han obtenido este permiso, sino el uso y goce de ellas,
y no la propiedad del suelo. Abandonadas las obras, o terminado el
tiempo por el cual se concedi el permiso, se restituyen ellas y el suelo
por el ministerio de la ley al uso y goce privativo del Estado, o al uso y
goce general de los habitantes, segn prescriba la autoridad soberana.
Pero no se entiende lo dicho si la propiedad del suelo ha sido concedida
expresamente por el Estado.

Si el Estado desea enajenar un bien nacional de uso pblico, previo a ello ser
necesaria su desafectacin, con lo que el bien pierde la calidad de nacional de
uso pblico.

Para un adecuado anlisis de estos bienes, se distingue entre los siguientes


dominios;
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Dominio pblico terrestre
Dominio pblico martimo
Dominio pblico fluvial y lacustre
Dominio pblico areo

Dominio pblico terrestre

Est referido a los bienes nacionales de uso pblico situados en la


superficie del territorio del Estado, como las calles, caminos, plazas y puentes,
art. 589 y 592 del C.C.

Dominio pblico martimo

Comprende la playa de mar, el mar territorial, la zona contigua, la alta


mar, la zona econmica exclusiva y la plataforma continental.

La playa de mar est definida en el art. 594 del C.C.; Se entiende por
playa de mar la extensin de tierra que las olas baan y desocupan
alternativamente hasta donde llegan en las ms altas mareas.

El mar territorial, regulado en la primera parte del art. 593; El mar


adyacente, hasta la distancia de doce millas marinas medidas desde las
respectivas lneas de base es mar territorial y de dominio nacional. Se le
considera una prolongacin del territorio nacional.

La zona contigua, basndonos en la segunda parte del inc. 1 del art.


593, es el mar territorial prolongado hasta la distancia de veinticuatro millas
marinas medidas desde la lnea de base.

En la zona contigua el Estado ejerce jurisdiccin para objetos


concernientes a la prevencin y sancin de las infracciones de sus leyes y
reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigracin o sanitarios.
La doctrina seala que no se trata propiamente de un bien nacional de
uso pblico, pero el Estado ejerce jurisdiccin para los fines anteriormente
indicados.

La alta mar es una cosa comn a todos los hombres, as lo indica el art.
585, no es susceptible de dominio, y ninguna nacin, corporacin o individuo
tiene derecho de apropirsela. Su uso y goce son determinados entre
individuos de una nacin por las leyes de sta, y entre distintas naciones por el
derecho internacional.

Zona econmica exclusiva, sobre ella el Estado tiene un derecho


exclusivo para su explotacin. Chile, ha sido uno de los promotores de este
concepto, y a ella se refiere el art. 596; El mar adyacente que se extiende

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hasta las doscientas millas marinas contadas desde las lneas de base a partir
de las cuales se mide la anchura del mar territorial, y ms all de este ltimo,
se denomina zona econmica exclusiva. En ella el Estado ejerce derechos de
soberana para explorar, explotar, conservar y administrar los recursos
naturales vivos y no vivos de las aguas suprayacentes al lecho, del lecho y del
subsuelo del mar, y para desarrollar cualesquiera otras actividades con miras a
la exploracin y explotacin econmica de esa zona.

Plataforma continental es la llanura en declive situada entre la costa que


la rodea y las pendientes submarinas 9. Establece el inc. 2 del art. 596; El
Estado ejerce derechos de soberana exclusivos sobre la plataforma
continental para los fines de la conservacin, exploracin, y explotacin de sus
recursos naturales.

Dominio pblico fluvial y lacustre

Est referido a las aguas. En conformidad al art. 595 Todas las aguas son
bienes nacionales de uso pblico. Pueden otorgarse derechos de
aprovechamiento de aguas, para fines de consumo o agrcola. Algunos
sostienen que se trata de un derecho real autnomo del dominio.

El art. 603 se refiere a los ros; No se podrn sacar canales de los ros
para ningn objeto industrial o domstico, sino con arreglo a las leyes u
ordenanzas respectivas.

Dominio pblico areo

Actualmente se entiende que el Estado subyacente tiene derechos


soberanos sobre el espacio areo de su territorio. Esta materia se regula por el
Cdigo Aeronutico.

Bienes del Estado o bienes fiscales son aquellos que pertenecen al Estado en
cuanto sujeto de derecho privado, cuyo uso no pertenece generalmente a los
habitantes, en conformidad al inc. final del art. 589.

Son ejemplos de bienes fiscales el Palacio de la Moneda, el Congreso


Nacional, los adquiridos por captura blica, las herencias vacantes (aquellas
que pertenecen al Estado como heredero intestado) y las tierras que estando
situadas dentro del territorio y que carecen de dueos, as lo establece el art.
590 del C.C., etc.

9 Bienes singulares y Bienes Universales

Bienes singulares son aquellos que conforman una unidad, ya sea natural o
artificial.

Son bienes universales las uniones de bienes singulares, y se vinculan dando


origen a unidades funcionales.

9
KIVERSTEIN, Abraham, ob. cit., pg. 31.
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10 Bienes comerciables y bienes incomerciables

Son bienes comerciables aquellos que pueden ser objeto de relaciones jurdicas
privadas. Por tanto, a su respecto pueden constituirse derechos reales y
crditos.

Son bienes incomerciables aquellos que no pueden ser objeto de relaciones


jurdicas privadas.

La regla general es que los bienes sean comerciables, siendo la


incomerciabilidad una excepcin.

La incomerciabilidad de un bien puede obedecer a su naturaleza o a su


destino.

Los bienes incomerciables por su naturaleza son las cosas comunes a


todos los hombres, como la alta mar y el aire, a las que se refiere el art. 585
del C.C.

Los bienes incomerciables por su destino son aquellos que son


comerciables por su naturaleza, pero por estar destinados a un determinado fin
son incomerciables en razn de su destino, como los bienes nacionales de uso
pblico.

Esta clasificacin es importante ya que, slo las cosas comerciables


pueden adquirirse por prescripcin.

11 Bienes simples y bienes compuestos

Son bienes simples los que aquellos que tienen una estructura uniforme y no
pueden dividirse materialmente.

Bien compuesto o complejo es el formado por dos o ms bienes simples que


pierden su individualidad, como un edificio, un barco.

12 Bienes medio de produccin y bienes de consumo

Bienes medio de produccin son aquellos que estn destinados a producir otros
bienes10.

Bienes de consumo son aquellos destinados a satisfacer una necesidad


personal.

13 Bienes presentes y futuros

Bienes presentes son aquellos que tienen existencia al momento de celebrarse


la relacin jurdica de que se trate.

10
Vid. PEAILILLO, Daniel, ob. cit., pg. 46.
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Bienes futuros son aquellos que no existen a la poca de celebracin de una
determinada relacin jurdica, pero que se espera que existan.

14 Bienes Especficos y bienes genricos

Bienes especficos son aquellos que se han determinado por sus caracteres
propios, de forma tal que pueden distinguirse de otros de su especie, como el
caballo Rocinante.

Bienes genricos son aquellos que se han determinados con los caracteres
comunes de especie, ejemplo, un caballo.

Si bien es cierto que nuestro C.C. no contempla en forma expresa esta


clasificacin, se refiere a ella en los art. 1508 y 1590.

IV El Derecho de dominio

Definicin

El derecho de dominio se encuentra definido en el art. 582 del C.C.,


dicha norma establece como sinnimos los trminos dominio y propiedad. En la
doctrina extranjera algunos sostienen que el dominio es el derecho real que
recae sobre las cosas materiales, mientras que la propiedad es entendida es
referida a las cosas inmateriales

Existen definiciones analticas y sintticas de dominio.

Las definiciones analticas son aquellas que describen las facultades que
el dominio otorga a su titular.

Una definicin analtica es la contenida en el art. 582 inc. 1 del C.C.; El


dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa
corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra la ley
o contra derecho ajeno.

Podemos efectuar los siguientes comentarios a la definicin legal de


dominio;

1 Segn ya se explic, equipara dominio a propiedad.

2 Si bien es cierto, la norma alude slo a las cosas corporales, no debe de ello
seguirse que no existe derecho de dominio sobre las cosas incorporales.
Establece el art. 583 Sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de
propiedad. As el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo.

3 La norma se refiere, en forma expresa, slo a las facultades de goce y de


disposicin, pero no a la de uso. Ello tiene una explicacin histrica, la
definicin fue tomada del Code, y para los franceses el uso estaba

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comprendido dentro del goce. Pero no debe existir ninguna duda sobre la
existencia en nuestro sistema de la facultad de goce del dominio.

No es lo mismo usar que gozar de una cosa, como desarrollaremos con


posterioridad.

Las definiciones sintticas son cualitativas, esto es, describen aquello


que constituye la esencia del dominio, no mencionan las facultades del
dominio.

Una definicin sinttica de dominio es la siguiente; es el ms amplio


derecho de seoro que puede tenerse sobre una cosa, Dusi por su parte
entiende que propiedad es el seoro unitario, independiente y, cuando menos,
virtualmente universal, sobre una cosa corporal.

El art. 584 prescribe que Las producciones del talento o del ingenio son
una propiedad de sus autores. Esta especie de propiedad se regir por leyes
especiales.

Clasificaciones de la propiedad

La propiedad admite las siguientes clasificaciones;

a) Segn su extensin; plena propiedad y mera o nuda propiedad.


b) Segn su duracin; propiedad absoluta y propiedad fiduciaria.
c) Segn el sujeto; propiedad individual y copropiedad.

Propiedad plena y mera o nuda propiedad

Propiedad plena es aquella que otorga a su titular todas las facultades propias
del dominio; usar, gozar y disponer.

Mera o nuda propiedad es aquella que otorga a su titular slo la disposicin,


correspondiendo a otra persona el uso y el goce, como sucede en el usufructo.

Propiedad absoluta y propiedad fiduciaria

Propiedad absoluta es la que no est sujeta a ningn gravamen o condicin


que determine su duracin.

Propiedad fiduciaria es aquella que, en el evento de cumplirse una condicin,


est sujeta al gravamen de pasar a otra persona.

Propiedad individual y copropiedad

Propiedad individual es aquella que tiene un solo titular.

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Copropiedad es la que existen ms de un titular sobre una misma cosa.

Caractersticas del dominio

El derecho de dominio presenta las siguientes caractersticas:

1 Real
2 Absoluto
3 Exclusivo
4 Perpetuo

1 Real

El dominio es un derecho real. As se establece en la definicin legal,


adems el dominio se encuentra mencionado como un derecho real en el art.
577 del C.C.

Es el derecho real por excelencia, se ejerce sobre una cosa sin respecto
de determinada persona, es el ms amplio, ya que otorga a su titular las
facultades de usar, gozar y disponer de la cosa.

La accin real que protege al dominio se denomina accin


reivindicatoria o de dominio, definida en el art. 889.

2 Absoluto

Que el dominio sea absoluto significa que otorga a su titular las ms


amplias facultades. Incluso en la definicin legal se utiliza la palabra
arbitrariamente, con lo que se da a entender que se tiene un derecho casi
soberano sobre la cosa.

Lo anterior obedece a la concepcin tradicional del dominio, pero en la


actualidad ello se ve morigerado, en la actualidad se han establecido
limitaciones a este derecho absoluto, por de pronto, el propio art. 582 del C.C.
establece dos lmites al dominio; la ley y el derecho ajeno.

En relacin al derecho ajeno, debe recibir aplicacin la teora del abuso


del derecho. Desde antiguo se ha sostenido que el que su derecho ejerce a
nadie ofende, pero en virtud de esta teora, aquel que en el ejercicio de su
derecho cause un mal a un tercero, queda obligado a la correspondiente
reparacin de los perjuicios producidos.

En lo referente a la limitacin legal del dominio, ella se relaciona con la


expropiacin, segn el art. 19 N 24 inc. 3 de la CP Nadie puede, en caso
alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o alguno de los
atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de una ley general

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o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de
inters nacional, calificada por el legislador.

Adems debe considerarse que este carcter se ha visto modificado en


virtud de la funcin social de la propiedad, y de otras tendencias modernas
sobre el dominio, las que sern objeto de nuestro anlisis al trmino del
presente captulo.

3 Exclusivo

El dominio se atribuye a un titular en forma privativa y exclusiva, es


decir, solo ste puede usar, gozar y disponer de la cosa.

Por lo anterior, no se debe permitir la intromisin de terceros que, de


algn modo, violen o perturben el ejercicio de este derecho privativo y
absoluto. Una manifestacin de este carcter privativo y exclusivo del dominio
est dado por las acciones de demarcacin y cerramiento, art. 842; Todo dueo
de un predio tiene derecho a que se fijen los lmites que lo separan de los
predios colindantes, y podr exigir a los respectivos dueos que concurran a
ello, hacindose la demarcacin a expensas comunes, y el art. 844 establece
que; El dueo de un predio tiene derecho para cerrarlo o cercarlo por todas
partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros predios.
El cerramiento podr consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muertas.

La caracterstica de exclusividad no se opone a la copropiedad (varios


titulares de dominio sobre la misma cosa), la exclusividad est referida a
impedir el ejercicio de las facultades propias del dominio por parte de terceros;
facultad de excluir11.

Existen excepciones al carcter exclusivo del dominio; el derecho de uso


inocuo, el derecho de acceso forzoso y el principio del mal menor.

Derecho de uso inocuo.

En determinadas situaciones se permite usar la cosa propiedad de otro


sin causar ningn dao o slo provocando perjuicios de poca entidad.

Si bien es cierto que no se encuentra reconocido expresamente en


nuestro C.C., implcitamente est consagrado en el inc. 3 del art. 2499; Del
mismo modo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras
eriales o paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este trnsito o
pasto.

Derecho de acceso forzoso

Consiste en el derecho para entrar, en forma transitoria, a propiedad


ajena, con el propsito de ejecutar un acto relacionado con la utilidad de la
cosa de la que se es dueo.

11
PEAILILLO, Daniel, ob. cit., pg. 129.
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Se refieren a este derecho los art. 620 y 943 del C.C., el primero
prescribe que; Las abejas que huyen de la colmena y posan en rbol que no
sea del dueo de sta, vuelven a su libertad natural, y cualquiera puede
apoderarse de ellas, y de los paneles fabricados por ellas, con tal que no lo
hagan sin permiso del dueo en tierras ajenas, cercadas o cultivadas, o contra
la prohibicin del mismo en las otras; pero al dueo de la colmena no podr
prohibirse que persiga a las abejas fugitivas en tierras que no estn cercadas
ni cultivadas, el ltimo establece que Los frutos que dan las ramas tendidas
sobre terreno ajeno, pertenecen al duelo del rbol; sin embargo, no podr
entrar a cogerlos sino con permiso del dueo del suelo, estando cerrado el
terreno. El dueo del terreno ser obligado a conceder este permiso; pero slo
en das y horas oportunas, de que no le resulte dao.

Principio del mal menor

Se permite la utilizacin de una cosa ajena, en la medida que se trate de


proteger un bien jurdico u otra cosa de mayor valor que los perjuicios que se
puedan provocar. Lo anterior, sin perjuicio de la eventual indemnizacin de
perjuicios que pudiese corresponder.

4 Perpetuo

La propiedad subsiste mientras exista el objeto sobre el que recae, no


lleva en s una causal de caducidad, su existencia no est vinculada
necesariamente a su uso, ello sin perjuicio de ciertas propiedades temporales
como es el caso de la propiedad fiduciaria, intelectual, etc. Adems es posible
que un tercero inicie una posesin sobre un bien propiedad de otro y,
reunindose los dems requisitos legales, adquiera el dominio por prescripcin
adquisitiva.

Facultades del dominio

El dominio tiene tres facultades; uso, goce y disposicin


1.- Facultad de uso

El ius utendi consiste en utilizar o aplicar la cosa en todos aquellos


servicios que correspondan segn su naturaleza, por ejemplo, el dueo de una
casa puede habitarla. Lo anterior, sin destruir la cosa o tocar los frutos.

Se usa una casa, habitndola, se usa un automvil, conducindolo.

Como ya se adelant, esta facultad no aparece consignada en trminos


expresos en el C.C. ya que para los franceses estaba comprendida en la
facultad de goce, pero existen diferencias entre usar y gozar de una cosa.
Aquellos derechos que confieren slo el uso de una cosa, como el derecho de
uso, no autorizan, por ejemplo, su arriendo, ya ello es una manifestacin del
goce de la cosa. Existen otros derechos que confieren tanto el uso como el
goce, tal es el caso del usufructo.

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2.- Facultad de goce

Los romanos la denominaban Ius Fruendi. En virtud de la facultad de


goce el titular del derecho de dominio puede beneficiarse de los productos y
frutos de la cosa, v.gr, las rentas del inmueble arrendado o la cosecha de una
determinada fruta.

Relacin de la facultad de goce con la accesin.

La accesin es un modo de adquirir el dominio, se encuentra definido en


el art. 643 del C.C.; La accesin es un modo de adquirir por el cual el dueo de
una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los
productos de las cosas son productos naturales o civiles.

Se ha discutido si el titular del derecho de dominio sobre una cosa,


adquiere los frutos en virtud de la facultad de goce o en razn del modo de
adquirir accesin.

La doctrina ha entendido que la propiedad sobre los frutos y productos


opera para el dueo en virtud de la facultad de goce propia del derecho de
dominio.

3.- Facultad de disposicin

Esta facultad era denominada Ius Abutendi en Roma. En trminos


generales est referida a la disposicin, incluso en forma arbitraria, de la cosa.

Debemos distinguir entre el abuso material y el abuso jurdico.

Abuso material

En virtud del abuso material, el dueo de una cosa puede transformarla,


degradarla, incluso destruirla.

El legislador ha establecido limitaciones al ejercicio del abuso material,


en razn al valor de determinados objetos sobre los que puede recaer;

1) Ley N 17288 de 1970 sobre monumentos nacionales.


2) Ley N 17236 de 1969 sobre exportacin de obras de arte nacionales.

Abuso jurdico

El abuso jurdico es denominado enajenacin. La enajenacin consiste en


la transferencia del dominio o en la constitucin de un derecho real sobre la
cosa que limita el dominio del titular, v,gr, una hipoteca, prenda o un usufructo.

Validez de las clusulas de no enajenar

Planteamiento del problema

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Uno de los principios del Derecho civil es el de la libre circulacin de los
bienes, por el cual la ley beneficia el intercambio de los diversos bienes entre
las personas, de modo tal que todo aquello que entrabe dicha circulacin de la
riqueza no es vista con buenos ojos por el legislador, ya que la inmovilidad en
la circulacin de los bienes pueden traer como consecuencia el deterioro de
stos.

Se trata de un principio de orden pblico, la ley favorece la libertad de


comercio.

Podemos encontrar variadas aplicaciones del principio de la libre


circulacin de los bienes;

1 En el propio mensaje del C.C. se aprecia que la intencin del legislador es


propiciar la libre circulacin de los bienes.

2 Prohibicin de los usufructos sucesivos, art. 769 inc. 1 del C.C.; Se prohbe
constituir dos o ms usufructos sucesivos o alternativos.

3 Prohibicin de los fideicomisos sucesivos, art. 745 inc. 1 del C.C.; Se prohbe
constituir dos o ms fideicomisos sucesivos .

4 La hipoteca no impide la enajenacin, art. 2415 del C.C., en cuya virtud el


dueo de los bienes gravados con hipoteca puede enajenarlos y constituir
nuevas hipotecas sobre el mismo bien.

En ciertas leyes se consagran prohibiciones de enajenar.

A modo de ejemplo, ello sucede con las viviendas que se adquieren


mediante el Servicio de la vivienda y urbanismo. Pero en tales situaciones no
se presenta disputa alguna, ya que es la propia ley quien regula, y por tanto,
atribuye validez a estas prohibiciones de no enajenar.

Nuestro C.C. en ocasiones permite, y en otras prohbe las clusulas de no


enajenar.

Casos en que el C.C. acepta la clusula de no enajenar

1 En relacin a la propiedad fiduciaria, en conformidad al art. 751 inc. 2; No


ser, sin embargo, enajenable entre vivos cuando el constituyente haya
prohibido la enajenacin.

2 A propsito de las donaciones entre vivos, segn el art. 1432 N 1; Cuando


en escritura pblica de la donacin (inscrita en el competente registro, si la
calidad de las cosas donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario
enajenarlas, o se ha expresado la condicin.

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Casos en que el C.C. prohbe la clusula de no enajenar

1 Art. 1964 relativo al contrato de arrendamiento; El pacto de no enajenar la


cosa arrendada, aunque tenga la clusula de nulidad de la enajenacin, no
dar derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su
terminacin natural.

2 Art. 2031 relativo al derecho real de censo; No vale en la constitucin del


censo el pacto de no enajenar la finca acensuada, ni otro alguno que imponga
al censuario ms cargas que las expresadas en este ttulo. Toda estipulacin en
contrario se tendr por no escrita.
3 El mismo criterio se aprecia respecto de la hipoteca, art. 2415, siempre se
podr enajenar la finca hipotecada, no obstante cualquier estipulacin en
contrario.

Pero fuera de las situaciones previstas por el legislador, el problema se


presenta en relacin a las clusulas de no enajenar que tengan un origen
convencional, basado en la voluntad de las partes. Sobre este punto se ha
discutido su validez o nulidad, dividindose la doctrina sobre el particular, a
continuacin analizaremos los argumentos de las posiciones en disputa.

Posicin que sostiene la validez de las clusulas de no enajenar

Esta posicin se fundamenta en lo siguiente;

1 Estamos en el mbito del Derecho privado, por ello puede hacerse todo lo
que no est prohibido por el legislador, o que no sea contrario al orden pblico,
a la moral y a las buenas costumbres.

2 En algunas disposiciones la ley prohbe la posibilidad de pactar prohibiciones


de no enajenar. Por tanto, si existen prohibiciones para casos especficos, de
ello se colige que, por regla general, tales clusulas estn permitidas.

3 Aplicacin del aforismo quien puede lo ms, puede lo menos. Por tanto, si es
posible desprenderse del uso, goce y disposicin, entonces con mayor razn el
titular del dominio podr desprenderse de slo una de estas facultades.

4 Argumento de Derecho positivo, el Reglamento del Conservador de Bienes


Races, reconoce la posibilidad de pactar estas clusulas en su art. 53 N 3;
Puede inscribirse todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea
convencional, legal o judicial que embarace o limite de cualquier modo el libre
ejercicio del derecho de enajenar.

Para los que sostienen esta posicin, en caso de infraccin a la clusula


la sancin aplicable es la nulidad absoluta, ya que se trata de un caso de
objeto ilcito, aplican el art. 1464 N 3 del C.C., pero la jurisprudencia ha
entendido que en la especie se est en presencia de un supuesto de

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responsabilidad contractual, por tanto la sancin que procede es la
indemnizacin de perjuicios.

Posicin que sostiene la nulidad de las clusulas de no enajenar

La posicin que sostiene la ineficacia de estas clusulas se basa en lo


siguiente;

1 El mensaje del C.C. no deja dudas en orden a que debe permitirse la libre
circulacin de los bienes.

2 La disposicin es una facultad de la esencia del dominio, consignada en el


art. 582, norma que debe relacionarse con el art. 1810; Pueden venderse todas
las cosas corporales e incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por la
ley.

3 En tercer lugar, utiliza el mismo argumento que sus contradictores, pero en


inverso sentido; si el legislador ha debido autorizar las clusulas de no
enajenar en determinados casos, ello viene a significar que la regla general es
la nulidad de tales prohibiciones.

4 El Reglamento del Conservador de Bienes Races slo permite la inscripcin


de las prohibiciones convencionales de enajenar, pero no seala cules son sus
efectos. Se agrega que, adems el Reglamento del Conservador tiene menor
jerarqua que el C.C., el que tiene rango de ley, por tanto, una norma inferior
no podra modificar una norma superior.

En definitiva, para esta posicin las clusulas de no enajenar son nulas


de nulidad absoluta, por objeto ilcito ya que se trata de actos prohibidos por
las leyes, atentan contra el principio de la libre circulacin de los bienes.

Posicin eclctica

Esta posicin intenta conciliar las anteriores, se basa en el texto del art.
1126 del C.C., norma que establece lo siguiente; Si se lega una cosa con
calidad de no enajenarla, y la enajenacin no comprometiere ningn derecho
de tercero, la clusula de no enajenar se tendr por no escrita.

Para esta ltima posicin, la clusula de no enajenar es vlida, pero con


dos requisitos; debe tener una duracin breve y determinada en el tiempo, la
prohibicin de enajenar debe fundarse en el inters de un tercero, de modo tal
que, de no cumplirse estas condiciones, la clusula adolecer de nulidad.

El profesor Alessandri Besa es partidario de la teora eclctica.

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En relacin al tiempo de duracin de la clusula de no enajenar, ella no
debe exceder de los diez aos, transcurrido este plazo se consolidan las
relaciones jurdicas.

Jurisprudencia sobre las clusulas de no enajenar

Aunque si bien es cierto que, no existe unanimidad sobre este problema,


la Corte Suprema ha entendido que las clusulas de no enajenar son vlidas, y
respecto a la sancin en caso de infraccin, ha declarado que procede la
indemnizacin de perjuicios, en razn de la responsabilidad contractual que
genera el hecho del incumplimiento de la obligacin de no enajenar. Pero en un
fallo la Corte de Apelaciones de Valparaso acept la teora que niega validez a
estas clusulas, declarando que adolecen de nulidad absoluta.

V Los modos de adquirir el dominio

El ttulo y el modo

Existen dos grandes sistemas que explican la adquisicin del dominio; el


sistema romano y el francs.

Segn el sistema romano para que opere la adquisicin del dominio es


necesaria la concurrencia de dos requisitos copulativos; el ttulo y el modo de
adquirir.

Se entiende por ttulo el hecho o acto jurdico que sirve de antecedente


para la adquisicin del dominio. El ttulo es la causa remota o lejana de
adquisicin del dominio.

Modo es el hecho o acto jurdico que produce efectivamente la


adquisicin del dominio. El modo es la causa prxima de la adquisicin del
dominio

En virtud del sistema francs, slo es necesario para adquirir el dominio,


la presencia del ttulo. En este sistema, basta el mero contrato, por ello una
persona con la pura celebracin de la compraventa adquiere el dominio, a esto
se le denomina efectos reales de los contratos.
En esta materia Andrs Bello se aparta de su tradicional modelo
napolenico, y sigue el sistema propio del Derecho romano. Por ello, en nuestro
sistema es necesaria la presencia de un ttulo y de un modo de adquirir para
que opere la adquisicin del dominio, v.gr, para adquirir el dominio de un bien
inmueble debe celebrarse el contrato de compraventa, el que debe constar en
escritura pblica, este es el ttulo, y luego debe practicarse la correspondiente
inscripcin en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races
competente, esta es la tradicin, la que es un modo de adquirir el dominio.

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En definitiva, para nosotros los contratos carecen de efectos reales, es
decir, por s solos no operan la adquisicin del dominio, de ellos no emanan
derechos reales, de un contrato nacen derechos personales. Para adquirir el
dominio es necesario que concurra el ttulo y el modo. En otras palabras, la
fuente de los derechos reales son los modos de adquirir, y la fuente de los
derechos personales son los actos y contratos 12.

Enunciacin de los modos de adquirir el dominio

En conformidad a lo prescrito en el art. 588 del C.C., son modos de


adquirir; la ocupacin, la accesin, la tradicin, la sucesin por causa de
muerte y la prescripcin adquisitiva. Pero no se trata de una norma taxativa, ya
debemos agregar la ley.

Ocupacin, se encuentra definida en el art. 606; Por la ocupacin se adquiere


el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie y cuya adquisicin no es
prohibida por las leyes chilenas o por el derecho internacional.

Accesin, definida en el art. 643; Es un modo de adquirir por el cual el dueo


de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella.

Tradicin, se encuentra definida en el art. 670; Es un modo de adquirir el


dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a
otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y
por otra la capacidad e intencin de adquirirlo.

Sucesin por causa de muerte, en su virtud al fallecimiento de una persona se


abre la sucesin, esto es, se inicia la transmisin del patrimonio del causante a
sus asignatarios (herederos y legatarios), en el mismo instante opera la
delacin que es el actual llamamiento de la ley o del testador para aceptar o
repudiar la asignacin, es decir, de la delacin surge el derecho de opcin. Si el
asignatario acepta, se constituye en sucesor del causante adquiriendo la
herencia o legado, si repudia, se entiende como si nunca hubiese sido llamado
a la sucesin. Se encuentra regulada en el Libro III del C.C., el que
precisamente se denomina De la sucesin por causa de muerte y de las
donaciones entre vivos.

Prescripcin adquisitiva, es el modo de adquirir las cosas ajenas, en virtud de


haberlas posedo por un determinado perodo de tiempo y cumpliendo los
dems requisitos legales, art. 2492 y siguientes del C.C.
La ley, en determinados casos la ley opera como modo de adquirir, as sucede
en el usufructo legal del padre sobre los bienes del hijo sometido a patria
potestad y en la expropiacin.

Clasificacin de los modos de adquirir


12
PEAILILLO, Daniel, ob. cit., pg. 196.
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Los modos de adquirir el dominio se clasifican de la siguiente manera;

a) Modos originarios y modos derivativos


b) Modos a ttulo singular y modos a ttulo universal
c) Modos a ttulo gratuito y modos a ttulo oneroso
d) Modos por acto entre vivos y modos por causa de muerte

Modos originarios y modos derivativos

Modos originarios son aquellos en que el derecho nace con


independencia del derecho de un antecesor, el dominio nace directamente en
el titular, ello ocurre con la ocupacin, la accesin, la prescripcin adquisitiva
(aunque se discute, como analizaremos en su momento) y la ley.

Modos derivativos son aquellos en que el derecho nace en virtud de un


traspaso del antecesor, el dominio deriva de otro, v.gr, la tradicin y la
sucesin por causa de muerte.

Importancia de la clasificacin

Esta clasificacin es relevante para efectos de determinar los derechos


del adquirente, en efecto si el tradente no es dueo, el adquirente slo podr
iniciar una posesin, y si se renen los dems requisitos legales, podr adquirir
el dominio por prescripcin, ello en aplicacin del aforismo nadie puede
transferir o transmitir ms derechos de los que tiene

Modos a ttulo singular y modos a ttulo universal

En los modos a ttulo singular se adquieren bienes determinados.

Si el modo es a ttulo universal se adquiere la universalidad de los bienes


o una parte alcuota.

Siempre son modos a ttulo singular la ocupacin y la accesin, en el


caso de la prescripcin adquisitiva y la tradicin, por regla general operan a
ttulo singular, salvo, en el primer caso, si el falso heredero adquiere por
prescripcin el derecho real de herencia, y en el segundo caso, si se produce la
cesin de la herencia, es decir, el heredero transfiere a otro su derecho a la
universalidad jurdica patrimonio del causante.
Comentario especial merece la sucesin por causa de muerte, ya que
puede operar tanto a ttulo universal como a ttulo singular. Las asignaciones
se dividen en herencias y legados, en la primera se sucede en todos los bienes
del causante o en una cuota alcuota (dejo todos mis bienes a Pedro, Sea Juan
mi heredero, dejo un tercio de mis bienes a Mara), es una asignacin a ttulo
universal. Mientras que en los legados se sucede en bienes especficos, es una
asignacin a ttulo singular, v.gr., dejo mi auto a Laura.

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Modos a ttulo gratuito y modos a ttulo oneroso

Modo a ttulo gratuito es aquel en que el adquirente no debe efectuar


desembolso pecuniario alguno para adquirir la cosa.

Son modos de adquirir a ttulo gratuito la ocupacin, la accesin, la


prescripcin adquisitiva y la sucesin por causa de muerte.

Modo a ttulo oneroso es aquel en que, para la adquisicin de la cosa,


debe realizarse un sacrificio econmico.

En el caso de la tradicin, sta ser gratuita u onerosa dependiendo del


ttulo. Si el ttulo es una compraventa (contrato oneroso) la tradicin ser
onerosa, y si el ttulo es la donacin (contrato gratuito) la tradicin ser
gratuita.

No toda la doctrina est conteste en la aplicacin de esta clasificacin a


los modos de adquirir, ya que se trata de una clasificacin propia de los actos
jurdicos, y sucede que algunos modos no pueden considerarse actos jurdicos,
como la accesin, as opina Peailillo13.

Modos por acto entre vivos y modos por causa de muerte.

Los modos de adquirir por acto entre vivos son aquellos que para operar
no exigen la muerte de una persona.

La ocupacin, la accesin, la tradicin, la prescripcin adquisitiva y la ley


son modos por acto entre vivos.

Modo por causa de muerte es aquel que presupone la muerte de una


persona para que se adquiera el dominio. El ejemplo est dado por la sucesin
por causa de muerte.

Reglas especiales de los modos de adquirir

En esta materia existen las siguientes reglas;

1 Los modos de adquirir el dominio, permiten al mismo tiempo, adquirir los


restantes derechos reales.
2 Un derecho real se puede adquirir slo en virtud de un modo de adquirir.
3 La tradicin requiere de un ttulo.

1 Los modos de adquirir el dominio, permiten al mismo tiempo, adquirir los


restantes derechos reales.

13
PEAILILLO, Daniel, ob. cit, pg. 195.
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El mbito de aplicacin de los modos de adquirir no se limita
exclusivamente al dominio, sino que tambin permiten la adquisicin de otros
derechos reales, incluso, de derechos personales o crditos, aunque el art. 588
expresamente se refiera a modos de adquirir el dominio.

Por la tradicin y por la sucesin por causa de muerte se pueden adquirir


adems del dominio, los otros derechos reales, como el usufructo, las
servidumbres, la prenda, la hipoteca, incluso crditos.

La ocupacin y la accesin slo permiten adquirir el dominio.

La prescripcin adquisitiva permite la adquisicin del dominio y de los


dems derechos reales, salvo las servidumbres discontinuas e inaparentes.

2 Un derecho real se puede adquirir slo en virtud de un modo de adquirir.

Los modos de adquirir no concurren en forma copulativa, se adquiere el


derecho slo por un modo. Si concurre un modo, resulta ineficaz la aplicacin
de otro. As lo ha resuelto la jurisprudencia de nuestros tribunales, que ha
establecido adems que s se puede poseer una cosa por varios ttulos, por
ejemplo, venta y prescripcin.

3 La tradicin requiere de un ttulo.

En el caso de la tradicin, es necesario que concurra un ttulo translaticio


de dominio. Ello en razn de los siguientes antecedentes;

a Expresa disposicin legal, establece el art. 675 inc. 1 del C.C.; Para que
valga la tradicin se requiere un ttulo translaticio de dominio, como el de
venta, permuta, donacin, etc.

b Segn ya se ha explicado, de un contrato nacen derechos personales y no


derechos reales, por ello, la mera celebracin de un contrato, como el de
compraventa, no opera la transferencia del dominio, salvo que sea seguido por
un modo de adquirir, que en el caso de la compraventa es la tradicin. Ello
porque en nuestro pas se sigue el sistema romano de adquisicin del dominio
y no el francs. En palabras de Alessandri, es mejor decir que el ttulo requiere
de la tradicin14.

Se ha discutido si slo la tradicin, o tambin los otros modos de adquirir


requieren de un ttulo.
Sobre el particular la doctrina se ha dividido, algunos se inclinan por la
respuesta positiva, y otros por la contraria, segn pasaremos a analizar.

Primera posicin: Todos los modos de adquirir requieren de ttulo

Alessandri entiende que todo modo de adquirir requiere de un ttulo,


reconoce que ello no se ha establecido en forma expresa en el C.C., pero se

14
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Arturo, ob. cit., pg. 138.
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desprende de sus disposiciones, especficamente de los art. 703 y 951 y
siguientes.

En virtud del art. 703 la ocupacin, la accesin y la prescripcin son


ttulos constitutivos de dominio, agrega que en estos casos, el ttulo se
confunde con el modo.

Los art. 951 y siguientes se refieren a la sucesin por causa de muerte,


la que puede ser testada o intestada. En el primer caso el ttulo es el
testamento, en el segundo, la ley es el ttulo.

Segunda posicin: Slo la tradicin exige un ttulo

En opinin de Somarriva slo la tradicin requiere de un ttulo, ello en


razn de lo siguiente;

1 El art. 588 habla solamente de modos de adquirir y no se refiere a los ttulos,


por ello basta slo con la presencia del modo.

2 Reconoce que el art. 675 exige el ttulo translaticio de dominio a propsito de


la tradicin, pero ello es una excepcin, la regla general es que los modos de
adquirir no requieran de ttulos.

3 Si bien es cierto que, el art. 703 establece que la ocupacin, la accesin y la


prescripcin son ttulos constitutivos, esta norma se refiere a la posesin y no
al dominio, es decir, los modos indicados en el caso de la posesin operan
como ttulos para poseer, en los casos que por falta de requisitos no funcionen
como modos de adquirir.

Jurisprudencia

En relacin a la expropiacin, y como se seal en su momento, los


Tribunales de Justicia han establecido que la ley opera como modo y ttulo. Por
ello se desprende que se acepta la posicin de Alessandri.

VI La tradicin

Concepto, regulacin normativa y caractersticas

Concepto y naturaleza jurdica

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La traduccin est definida en el art. 670 del C.C., La tradicin es un
modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en al entrega que el dueo
hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de
transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo. Lo que
se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.

La tradicin tiene la naturaleza jurdica de una convencin que extingue


obligaciones, es decir, es un acto jurdico bilateral, requiere la presencia de las
voluntades de dos partes: el tradente y el adquirente.

La tradicin es un modo de adquirir de frecuente aplicacin ya que, el


contrato ms celebrado, la compraventa, requiere de la tradicin.

Regulacin jurdica

La tradicin est regulada en el C.C. en el Libro II, Ttulo VI De la


tradicin, art. 670 a 699.

En el Libro IV, Ttulo XXV De la cesin de crditos, art. 1901 y siguientes


se regula la tradicin de derechos personales.

Adems existen normas referentes a la tradicin de bienes inmuebles en


el Reglamento del Conservador de Bienes Races.

En el Cdigo de Comercio se regula la tradicin de los crditos


mercantiles.

Caractersticas de la tradicin

La tradicin presenta las siguientes caractersticas;

1 Modo de adquirir derivativo


2 Por regla general es un modo de adquirir a ttulo singular
3 Modo de adquirir gratuito u oneroso
4 Modo de adquirir por acto entre vivos
5 Permite adquirir el dominio y los dems derechos reales, incluso crditos
6 Opera como forma de realizar el pago

1 Modo de adquirir derivativo

El derecho del adquirente deriva del tradente, no existe una directa


creacin del derecho en el adquirente. Ello es importante ya que si el tradente
no es dueo, no transfiere el dominio, sin perjuicio de que el adquirente podr
iniciar una posesin que le permitir, posteriormente, adquirir el dominio de la
cosa tradida por prescripcin. Profundizaremos este punto al tratar los efectos
de la tradicin.

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2 Por regla general es un modo de adquirir a ttulo singular

Por la tradicin se adquiere el dominio de bienes determinados, por regla


general, la excepcin est constituida por la cesin del derecho de herencia,
caso en el cual, se adquiere la herencia, la que es una asignacin a ttulo
universal, en otras palabras, se adquiere una universalidad jurdica. Fallecido el
causante sus herederos adquieren por sucesin por causa de muerte, pero
como la prohibicin de pactos sobre la sucesin est limitada a las sucesiones
futuras, nada se opone a que un heredero enajene su cuota hereditaria a favor
de un tercero, en este caso opera la tradicin.

3 Modo de adquirir gratuito u oneroso

Dependiendo del ttulo la tradicin ser gratuita u onerosa, si el ttulo no


implica un sacrificio pecuniario, como sucede con la donacin, la tradicin es
gratuita, pero si el ttulo exige un desembolso econmico, como en el caso de
la compraventa, la tradicin ser onerosa.

4 Modo de adquirir por acto entre vivos

La tradicin no requiere la muerte de una persona para operar, a


diferencia de la sucesin por causa de muerte.

5 Permite adquirir el dominio y los dems derechos reales, incluso crditos

En razn de ello su campo de aplicacin es amplio, art. 670 inc. 2 y


699. Desde luego, no permite adquirir derechos personalsimos.

6 Opera como forma de realizar el pago

Se ha indicado que la tradicin opera como una convencin que extingue


obligaciones, la tradicin no es un contrato ya que no crea obligaciones, pero
permite extinguir la obligacin contrada por el tradente, es una forma de
realizar el pago. Lo anterior se aprecia en la compraventa, la primera
obligacin del vendedor, en caso de ser dueo de la cosa vendida, es efectuar
la tradicin, una vez operada sta, se extingue su obligacin, lo mismo en el
caso del permutante, el aportante en sociedad, el donante 15 .

Diferencia entre tradicin y entrega

No debe confundirse entrega con tradicin. La tradicin est definida en


el art. 670 del C.C. y es un modo de adquirir el dominio, su naturaleza jurdica
es la de una convencin. En cambio, la entrega es el simple traspaso material
de una cosa a favor de otro.

Existen varias diferencias entre tradicin y entrega;

15
PEAILILLO, Daniel, ob. cit., pg. 210.
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1 La intencin de las partes: en la tradicin existe por parte del tradente la
intencin de transferir el dominio, y por parte del adquirente, la intencin de
adquirirlo. En la entrega, no existe tal intencin, aunque materialmente, tanto
en la tradicin como en la entrega el acto realizado sea el mismo, por ejemplo,
desde un puro de vista material no se aprecian mayores diferencias entre la
tradicin de una cosa mueble en la compraventa y la entrega de la misma
cosa, pero en un comodato.

2 En la tradicin existe un ttulo translaticio de dominio, en la entrega lo que


existe es un ttulo de mera tenencia.

3 Una vez realizada la tradicin, si el tradente es el dueo de la cosa tradida, el


adquirente adquiere el dominio, en la entrega se est en presencia de un mero
tenedor, no se inicia una posesin que le permitira adquirir por prescripcin el
dominio de la cosa recibida.

No obstante lo anterior, nuestro C.C. en ocasiones confunde tradicin


con entrega, ello se aprecia en las siguientes disposiciones:

Art. 1443 que contiene la definicin de contrato real, El contrato es real


cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que se
refiere. Debi sealarse entrega.

Art. 2174 que define comodato en su inc. 1, El comodato o prstamo de uso


es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una
especie, mueble o raz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la
misma especie despus de terminado el uso, aqu no hay error, pero s en el
inc. 2 al prescribir Este contrato no se perfecciona sino por la tradicin de la
cosa, ya que el comodatario no se hace dueo de la cosa, es slo un mero
tenedor, es decir, reconoce dominio ajeno.

Art. 2196 relativo al mutuo, El mutuo o prstamo de consumo es un contrato


en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles
con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad. Ms preciso
hubiese sido hablar de tradicin. En el art. 2197 se seala que, No se
perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradicin, y la tradicin transfiere
el dominio, En este caso la palabra tradicin se ha utilizada en forma correcta,
ya que el contrato de mutuo es un ttulo translaticio de dominio, el mutuario se
hace dueo de las cosas

Art. 2212 a propsito del depsito, El contrato se perfecciona por la entrega


que el depositante hace de la cosa al depositario. El depositario no se hace
dueo, es un mero tenedor de la cosa, por tanto en este artculo la palabra
entrega est bien empleada.
Requisitos de la tradicin

La tradicin exige los siguientes requisitos:

1 Presencia de dos partes


2 El consentimiento de ambas partes

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3 El ttulo translaticio de dominio
4 La entrega

1 Presencia de dos partes

La tradicin es una convencin, un acto jurdico bilateral, en ella estn


presentes la voluntad del tradente y del adquirente.

Establece el art. 671 inc. 1 Se llama tradente la persona que por la


tradicin transfiere el dominio de la cosa entregada por l o a su nombre, y
adquirente la persona que por la tradicin adquiere el dominio de la cosa
recibida por l o a su nombre.

Requisitos del tradente

Dos son los requisitos que debe reunir el tradente:

1 El tradente debe ser dueo de la cosa que entrega o del derecho que
transfiere.
2 Debe ser capaz y tener la facultad de transferir el dominio o el derecho de
que se trate.

1 El tradente debe ser dueo de la cosa que entrega o del derecho que
transfiere.

Si el tradente no es dueo de la cosa, la tradicin es vlida, pero no


transfiere el dominio, nadie puede transferir ms derechos que los que tiene.

No existe nulidad si el tradente no es dueo de la cosa, al contrario,


expresamente el C.C. se refiere a esta posibilidad en dos disposiciones:

Art. 682; Si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se entrega


por l o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradicin otros derechos
que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. Pero si el
tradente adquiere despus el dominio, se entender haberse ste transferido
desde el momento de la tradicin. Se aprecia una impropiedad en el artculo ya
que habla de transmisin, en circunstancias que el traspaso de bienes entre
vivos recibe la denominacin de transferencia.

Art. 683; La tradicin da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes
sealan, el derecho de ganar por la prescripcin el dominio de que el tradente
careca, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.

2 Debe ser capaz y tener la facultad de transferir el dominio o el derecho de


que se trate

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El tradente debe ser plenamente capaz, si bien es cierto que el art. 670
respecto del tradente habla de facultad e intencin, mientras que en el caso
del adquirente exige capacidad e intencin, no debemos dudar de que se
requiere la capacidad del tradente.

Si el tradente es plenamente capaz puede por s efectuar la tradicin. Si


es un incapaz absoluto debe actuar representado por su representante legal, si
es un incapaz relativo deber actuar autorizado o representado por su
representante legal.

En relacin a la facultad de transferir el dominio o el derecho sobre el


que versa la tradicin, se exige que el tradente posea la facultad de
disposicin, es decir, que tenga la necesaria idoneidad para la ejecucin del
acto, Esta idoneidad del agente para ser sujeto de la precisa relacin que se
desenvuelve en un acto, es llamada en el Derecho civil contemporneo
legitimacin . En resumen, el que lleva a cabo la tradicin debe no slo ser
capaz de ejercicio, o salvar su incapacidad relativa en la forma que la ley
seala sino que tambin debe estar legitimado para transferir el determinado
derecho sobre que versa la tradicin 16.

La legitimacin es exigible en el representante legal y en el mandatario,


quienes para efectuar la tradicin, deber sujetarse a las normas legales
pertinentes que regulan la actividad de los representantes.

Requisitos del adquirente

Son requisitos del adquirente;

1 Debe ser capaz


2 Debe tener la facultad de adquirir el dominio de la cosa

1 Debe ser capaz

El adquirente debe ser plenamente capaz, o en caso contrario actuar


debidamente autorizado o representado, segn corresponda.

2 Debe tener la facultad de adquirir el dominio de la cosa

Que el adquirente tenga la facultad de adquirir el dominio implica la


legitimacin para adquirir la cosa tradida. En un sentido negativo la falta de
legitimacin se refiere a las incapacidades particulares, reguladas en el art.
1447 inc. final, ejemplo de ello es el art. 1796 relativo a la venta, Es nulo el
contrato de compraventa entre cnyuges no separados judicialmente, y entre
el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad, por su parte, seala el art.
1797 Se prohbe a los administradores de establecimientos pblicos vender
parte alguna de los bienes que administran, y cuya enajenacin no est
comprendida en sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de
expresa autorizacin de la autoridad competente.
16
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pg. 199.
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2 El consentimiento de ambas partes

Al igual que en el caso anterior, este requisito emana del carcter de


convencin que tiene la tradicin, a l se refieren los siguientes artculos:

El art. 672 exige este requisito en relacin al tradente: Para que la


tradicin sea valida debe ser hecha voluntariamente por el tradente o su
representante. Una tradicin que al principio fue invlida por haberse hecho
sin voluntad del tradente o de su representante, se valida retroactivamente
por la ratificacin del que tiene facultad de enajenar la cosa como dueo o
como representante del dueo.

La norma del art. 673 se refiere al adquirente: La tradicin, para que sea
vlida, requiere tambin el consentimiento del adquirente o de su
representante. Pero la tradicin que en su principio fue invlida por haber
faltado este consentimiento, se valida retroactivamente por la ratificacin.

En virtud de las citadas disposiciones, la tradicin en la que no existe


voluntad, ya sea del tradente o del adquirente, es nula de nulidad absoluta,
recurdese que la voluntad es un requisito de existencia del acto jurdico. Pero,
la tradicin en un principio nula por ausencia de voluntad, se valida en forma
retroactiva mediante la ratificacin del tradente o del adquirente, segn
corresponda.

Sabemos que puede hacerse mediante mandatarios, todo aquello que se


puede realizar personalmente, salvo lo que prohbe la ley, por ello, no hay
ningn inconveniente en que la tradicin se realice por mandatario, a esta
posibilidad se refiere el art. 671 inc. 2, Pueden entregar y recibir a nombre
del dueo sus mandatarios, o sus representantes legales, y el inc. final agrega
La tradicin hecha por o a un mandatario debidamente autorizado, se entiende
hecha por o a el respectivo mandante.

Para la validez de la tradicin hecha por representantes, es necesario


que stos acten dentro los lmites del mandato o representacin, Para que
sea vlida la tradicin en que intervienen mandatarios o representantes
legales, se requiere adems que stos obren dentro de los lmites de su
mandato o de su representacin legal, art. 674.

Se trata de una aplicacin de las reglas generales.

En las ventas forzadas, hechas por el ministerio de la justicia, que son


aquellas realizadas en virtud de resolucin judicial en pblica subasta, por
solicitud de un acreedor, en virtud de lo dispuesto en el inc. 3 del art. 671, la
persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante
legal. Lo interesante de la disposicin es que crea la representacin legal del
deudor cuya propiedad se enajena en pblica subasta por el juez, desde luego,
puede entenderse que una persona a quien se le remate un bien de su
propiedad no concurre realmente con su voluntad a la venta forzada, por esta
razn el legislador ha creado esta representacin legal.

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Se ha discutido que esta representacin legal no soluciona el problema
de fondo: la falta de consentimiento del deudor a quien le embargan y rematan
su propiedad, como solucin se ha propuesto la doctrina de la representacin
como modalidad del acto jurdico, esto es, se entiende que contrata el
representante, pero los efectos de lo realizado se radican en el patrimonio del
representado.

El error en la tradicin.

En relacin a los vicios del consentimiento en la tradicin, en el caso de


la fuerza y el dolo no existen normas especiales, por tanto deben aplicarse las
reglas generales. Lo opuesto sucede con el error, a propsito del cual s existen
normas particulares.

Las especies de error regulados a propsito de la tradicin son:

1 Error en la cosa tradida


2 Error en el ttulo
3 Error en la persona

1 Error en la cosa tradida

Este error se encuentra regulado en el art. 676 inc. 1, primera parte, Se


requiere tambin para la validez de la tradicin que no se padezca error en
cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse. No existe mayor
novedad respecto a la regulacin del error como vicio de la voluntad. En efecto,
el error esencial, regulado en el art. 1453, reconoce como una de sus hiptesis
la equivocacin sobre la identidad especfica de la cosa de que se trata.

La sancin del error esencial, por tratarse de un vicio del consentimiento,


es la nulidad relativa.

2 Error en el ttulo

En conformidad al inc. 1 del art. 676 para la validez de la tradicin se


exige que no exista error en cuanto al ttulo.

El art. 677 agrega que El error en el ttulo invalida la tradicin, sea


cuando una sola de las partes supone un ttulo translaticio de dominio, como
cuando por una parte se tiene el nimo de entregar a ttulo de comodato, y por
otra se tiene el nimo de recibir a ttulo de donacin, o sea cuando las dos
partes se suponen ttulos translaticios de dominio, pero diferentes, como si por
una parte se supone mutuo, y por otra donacin.

Es decir, para estudiar el error en el ttulo debemos distinguir dos


situaciones;

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1 Una parte entiende tratarse de un ttulo translaticio de dominio, y la otra cree
que se trata de un ttulo de mera tenencia, ejemplo, A cree que es
compraventa y B entiende que es un comodato o prstamo de uso.

2 Ambas partes creen que se trata de un ttulo translaticio de dominio, pero no


del mismo, sino diverso, v.gr., A entiende que es una compraventa y B una
donacin

Tampoco existe mayor novedad en estos supuestos de error en el ttulo,


ya que, una hiptesis de error esencial es la que recae sobre la identidad del
acto o contrato, art. 1453.

La tradicin en ambas hiptesis de error en el ttulo, es nula de nulidad


relativa.

3 Error en la persona

Segn el art. 676 se exige para la validez de la tradicin que no exista


error sobre identidad de la persona a quien se hace la entrega.

Aqu si existe una alteracin al error en la persona estudiado en acto


jurdico. Como ya sabemos, por regla general el error en la persona con quien
se tiene la intencin de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la
consideracin del otro contratante sea lo que determine la voluntad en orden a
contratar, ello sucede as en los actos intuito personae, como algunos actos del
Derecho de familia, tales como el matrimonio, la adopcin y el reconocimiento
de un hijo, y en algunos actos patrimoniales como la transaccin y la donacin.

Lo anterior se altera en la tradicin, ya que, con independencia de


tratarse o no de un acto intuito personae, el error en la persona en la tradicin
vicia el consentimiento, ya que la tradicin es una forma de cumplir las
obligaciones, de pagar, pinsese en el vendedor, desde luego que
generalmente le es indiferente la identidad de quien adquiere sus mercaderas,
pero una vez celebrado el contrato, no es irrelevante a quien debe efectuar la
entrega, en este supuesto, el error en la persona vicia el consentimiento.

Si el error se refiere slo al nombre de la persona a quien debe


entregarse la cosa, no es nula la tradicin.

En conformidad al art. 678, Si la tradicin se hace por medio de


mandatarios o representantes legales, el error de stos invalida la tradicin.

3 El ttulo translaticio de dominio

La tradicin requiere de un ttulo translaticio de dominio, Para que valga


la tradicin se requiere un ttulo translaticio de dominio, como el de venta,
permuta, donacin, etc. Se requiere adems que el ttulo sea vlido respecto
de la persona a quien se confiere. As el ttulo de donacin irrevocable no
transfiere el dominio entre cnyuges, art 675 del C.C.

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Es necesario el ttulo translaticio de dominio, ya que en nuestro sistema
para adquirir el dominio se exige ttulo y modo, aunque algunos entienden que
en realidad es el ttulo el que necesita de la tradicin. En definitiva, sin ttulo
translaticio de dominio no hay tradicin.

Ttulo translaticio de dominio es aquel que por su naturaleza sirve para


transferir el dominio, art. 703 del C.C. Son ttulos translaticios de dominio; la
compraventa, la permuta, el aporte en propiedad a una sociedad, el
cuasiusufructo, la transaccin cuando recae sobre un objeto no disputado, el
mutuo, la donacin, y la novacin entre otros.

El art. 675 inc. 2 seala que Se requiere adems que el ttulo sea vlido
respecto de la persona a quien se confiere. As el ttulo de donacin irrevocable
no transfiere el dominio entre cnyuges. Es decir, para la validez de la tradicin
es necesario que el ttulo no se nulo, si el ttulo translaticio de dominio es nulo,
la tradicin no puede producir sus efectos propios; la transferencia del dominio
del tradente al adquirente.

La compraventa es un ttulo translaticio de dominio, pero para la validez


de la tradicin se exige que sea vlida respecto de la persona a quien se
otorga, y como es nula la compraventa entre el padre o la madre y el hijo
sujeto a patria potestad, en este caso, la tradicin es nula.

El art. 675 debe relacionarse con el art. 679; Si la ley exige


solemnidades especiales para la enajenacin, no se transfiere el dominio sin
ella. Las solemnidades exigidas por la ley en razn del acto o contrato,
producen la nulidad del mismo.

Volveremos sobre los ttulos translaticios de dominio al analizar la


clasificacin de los ttulos en la posesin.

4 La entrega

La entrega es el hecho material de la tradicin. La forma de efectuarse la


entrega difiere segn si se trata de bienes muebles, bienes inmuebles o
derechos personales.

Clases de efectuar la tradicin

Las formas de efectuar la tradicin difieren segn el objeto sobre el que


recaen, en base a ello, estas clases son las siguientes;

Tradicin de derechos reales constituidos sobre bienes muebles


Tradicin de derechos reales constituidos sobre bienes inmuebles
Tradicin de derechos personales

Tradicin de derechos reales constituidos sobre bienes muebles


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La Tradicin de derechos reales constituidos sobre bienes muebles se
verifica mediante la entrega. Est regulada en el art. 684 y 685 del C.C.

La tradicin sobre bienes muebles puede ser real y ficta.


En conformidad a lo prescrito en el inc. 1 del art. 684 la tradicin de
una cosa corporal mueble deber hacerse significando una de las partes a la
otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los
medios siguientes. La Corte Suprema ha establecido que esta disposicin en
cuanto a la enumeracin de formas de realizar la tradicin no es taxativa, por
tanto, se trata slo de una enumeracin ejemplar de formas de realizar la
tradicin sobre bienes muebles.

Tradicin real o verdadera es aquella que se hace fsica o naturalmente,


sea entregando la cosa del tradente al adquirente o permitiendo el primero a
este ltimo la aprehensin material de la cosa, segn prescribe el N 1 del
art.684. Algunos incluyen dentro de la tradicin real la forma regulada en el N
2 del art. 684, mostrndosela17. En opinin de Peailillo todas las formas de
realizar la tradicin enumeradas en el art. 684 son especies de tradiciones
fictas18.

La tradicin real se limita a cosas que no tengan un gran volumen, Pero


puede observarse que, por su naturaleza, esta tradicin mano a mano es slo
aplicable a las cosas que por su volumen y peso permiten esta entrega
material de una persona a otra 19.

En el caso del N 1 del art. 684, Permitindole la aprehensin material


de una cosa presente, se exige la presencia de las partes, que la cosa tradida
est a la vista y al alcance de stas, y que el adquirente pueda cogerla
fsicamente.

Tradiciones fictas: son aquellas que se hacen por medio de una ficcin
que represente la verdad20, en stas no hay una entrega fsica de la cosa por
parte del tradente al adquirente. Estn reguladas en el art. 684, desde el N 2
hasta el N 5. Algunos entienden que tradicin ficta es sinnima de tradicin
simblica.

Son tradiciones fictas;

1 Tradicin de larga mano


2 Tradicin simblica
3 Tradicin por breve mano
4 Clusula de constituto

17
KIVERSTEIN, Abraham, ob. cit., pg. 107.
18
PEAILILLO, ob. cit., pg. 233.
19
PEAILILLO, ob. cit., pg. 233.
20
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pg. 212.
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1 Tradicin de larga mano.

En virtud de lo establecido en el N 2 del art. 684, se puede hacer la


tradicin mostrando la cosa, esta es la denominada tradicin larga mano. La
tradicin longa manu recibe su denominacin ya que con ella se quiere
significar una mano alargada que permita la aprehensin de una cosa de gran
extensin o distante. Se exige la presencia de ambas partes.
2 Tradicin simblica

Prescribe el art. 684 N 3, Entregando las llaves del granero, almacn,


cofre o lugar cualquiera en que est guardada la cosa. Para los autores esta es
la forma ms propia de las tradiciones fictas. Recibe esta denominacin por la
utilizacin de seales o signos que representan la cosa tradida. No es necesario
que el lugar en el que est guardada la cosa est a la vista de las partes. Las
llaves vienen a representar la cosa tradida, y stas s deben estar a la vista. Un
ejemplo de esta tradicin simblica es entregar los ttulos del dominio de la
cosa.

Tambin es un caso de tradicin simblica el del N 4 del art. 684,


Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar
convenido. En opinin de Peailillo Del tenor del precepto se observa que aqu
queda efectuada la entrega por convenirse el encargo; se trata de un
verdadero mandato por el que el tradente se encarga de poner la cosa a
disposicin del adquirente en cierto lugar. Como no se exige que se cumpla el
encargo (lo exiga un proyecto), la tradicin queda efectuada desde luego, sin
esperar a que efectivamente el tradente ponga la cosa donde se oblig 21.

3 Tradicin de breve mano

La tradicin brevi manu est regulada en el N 5 del Art.684, primera


parte, Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene
la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a
cualquier otro titulo no traslaticio de dominio.

En este caso, un mero tenedor, es decir, aquel que reconoce dominio


ajeno, como el arrendatario o comodatario, pero que tiene materialmente la
cosa, a travs un ttulo translaticio de dominio, como el de venta o donacin,
pasar a ser adquirente y a retener la cosa con nimo de dueo. Se denomina a
esta forma de tradicin ficta, tradicin de breve mano. Con esta tradicin se
evita que primero el dueo entregue la cosa al mero tenedor, luego que ste la
restituya, para que, finalmente vuelva el que era dueo a entregarla al mero
tenedor que pasa a ser dueo. En sntesis, por la tradicin de breve mano, el
mero tenedor retiene la cosa con nimo de dueo y pasa a ser adquirente.

Esta construccin evita reconocer que simplemente se est en presencia


de una transferencia de dominio por el solo contrato 22, ya indicamos que en

21
PEAILILLO, ob. cit, pg. 234.
22
PEAILILLO, Daniel, ob. cit., pg. 235.
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nuestro sistema, que sigue en este punto al Derecho romano, los contratos no
producen efectos reales, de ellos slo nacen derechos personales.

4 La clusula constituto posesorio, o simplemente constituto, constitutum


possessorium

Esta especie de tradicin ficta est regulada en el N 5 del art.684,


segunda parte, y recprocamente por el mero contrato en que el dueo se
constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc. Se trata de la
situacin contraria a la tradicin de breve mano, ahora es el dueo quien se
transforma en mero tenedor, el que era propietario pasa a ser un arrendatario
o usufructuario, por ejemplo, la madre que vende su casa al hijo mayor de
edad, pero reservndose el usufructo. Al igual que en el caso anterior, se evita
una doble entrega, Peailillo vuelve a insistir en que, estamos en presencia de
una transferencia de dominio por el mero contrato 23, como ocurre en el sistema
francs, en el que para que opere la transferencia del dominio slo basta con el
contrato, por ejemplo, la compraventa.

En relacin a los frutos pendientes y otras cosas que forman parte de un


predio, es decir, bienes muebles por anticipacin, segn el inc. 1 del art.685,
Cuando con permiso del dueo de un predio se toman en l piedras, frutos
pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradicin se verifica
en el momento de la separacin de estos objetos. Es un supuesto de tradicin
real, pero no hay inconvenientes en aplicar las tradiciones fictas del art. 684,
as lo ha establecido la Corte Suprema.

Se ha discutido la posibilidad de efectuar las tradiciones fictas mediante


una forma diversa de las indicadas en el art. 684, la doctrina se ha dividido,
algunos como Claro Solar aceptan la posibilidad, pero otros la niegan, ya que
las tradiciones fictas son creadas por el legislador, y son excepcionales, y
considerando que con la tradicin tambin se adquiere la posesin, ello porque
el art. 723 establece que la posesin se adquiere por la aprehensin material o
legal, y sin ley no puede hablarse de aprehensin legal, as opina Pescio.

Tradicin de derechos reales constituidos sobre bienes inmuebles

La Tradicin de derechos reales constituidos sobre bienes inmuebles se


realiza por la inscripcin del respectivo ttulo en el Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Races competente. Esta es la nica forma de realizar la
tradicin de derechos reales sobre bienes races, salvo el caso de las
servidumbres.

Est establecida en el art. 686 del C.C., Se efectuar la tradicin del


dominio de los bienes races por la inscripcin del ttulo en el Registro del
Conservador. De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de
usufructo o de uso constituidos en bienes races, de los derechos de habitacin

23
PEAILILLO, Daniel, ob. cit., pg. 235.
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o de censo y del derecho de hipoteca. Acerca de la tradicin de las minas se
estar a lo prevenido en el Cdigo de Minera.

La excepcin est constituida por el derecho de servidumbre, en


conformidad al art. 698 La tradicin de un derecho de servidumbre se
efectuar por escritura pblica en que el tradente exprese constituirlo, y el
adquirente aceptarlo: esta escritura podr ser la misma del acto o contrato.
La contra excepcin est dada por la servidumbre de alcantarillado en
predios urbanos, en la que se vuelve a la regla general.

En el Derecho romano y en el antiguo Derecho espaol, el concepto de


tradicin se entenda referido slo a la entrega material, en el caso de los
bienes inmuebles se les aplicaban las mismas reglas que a los muebles.

En esta materia, nuestro C.C. innov, estableciendo un sistema registral


de inmuebles; todos los bienes inmuebles deben estar inscritos en los
competentes Registros Conservatorios.

Fines de la inscripcin registral

En nuestro sistema, la inscripcin en el Registro de Propiedad del


Registro Conservatorio cumple diversos fines;

1 Forma de realizar la tradicin de los derechos reales constituidos sobre


bienes inmuebles
2 Es un medio de publicidad y permite mantener la historia de la propiedad raz
3 La inscripcin es prueba, requisito y garanta de la posesin
4 Es una solemnidad de determinados actos y contratos

1 Forma de realizar la tradicin de los derechos reales constituidos sobre


bienes inmuebles

La inscripcin del ttulo en el Registro Conservatorio es la nica manera


de realizar la tradicin de los bienes inmuebles, exceptuando la tradicin del
derecho real de servidumbre, normada en el art. 698. Estas normas son de
orden pblico, por tanto, indisponibles e inmodificables por las partes, quienes
no podran pactar una forma diversa de realizar la tradicin sobre el dominio u
otros derechos reales constituidos sobre inmuebles.

2 Es un medio de publicidad y permite mantener la historia de la propiedad


raz

La inscripcin registral sirve de medio de publicidad de la propiedad raz,


adems permite conservar la historia de la propiedad. El sistema registral tiene
por objeto la publicidad del dominio, conocer el estado de una propiedad, los
gravmenes que la afectan, sus anteriores dueos y mantener la debida
concadenacin histrica, siendo posible estudiar todas las inscripciones

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existentes relativas a una propiedad hasta llegar al primer dueo, ello ya que
de toda traslacin de dominio, por transferencia, transmisin, incluso las
adquisiciones por prescripcin adquisitiva, deben inscribirse.

3 La inscripcin es prueba, requisito y garanta de la posesin

La inscripcin cumple la funcin de servir de prueba, requisito y


garanta de la posesin

La inscripcin como prueba de la posesin; El art.924 establece que la


posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin y mientras sta
subsista, y con tal que haya durado un ao completo, no es admisible ninguna
prueba de posesin con que se pretenda impugnarla, es decir, no existe otro
medio de prueba para acreditar la posesin de los derechos inscritos que la
inscripcin.

Como veremos en su momento, la inscripcin no prueba el dominio, ste


se prueba por la prescripcin.

La inscripcin como requisito de la posesin; En virtud del tenor del art.724, Si


la cosa es de aquellas cuya tradicin debe hacerse por inscripcin en el
Registro del Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este
medio.

La inscripcin como garanta de la posesin; Prescribe el art.728 inc.2


Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere
el ttulo inscrito, no adquiere la posesin de ella ni pone fin a la posesin
existente. Debemos concordar esta norma con el art. 2505 Contra un titulo
inscrito no tendr lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races, o de
derechos reales constituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito; ni
empezar a correr sino desde la inscripcin del segundo.

4 La inscripcin como solemnidad de determinados actos y contratos

En determinados casos la inscripcin es solemnidad de un acto o


contrato, segn indicaremos a continuacin;

Ello ocurre, en primer trmino, con el usufructo, el art.767 establece que


El usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos, no
valdr si no se otorgare por instrumento pblico inscrito.

En relacin a los derechos de uso y habitacin, en conformidad al art.


812, Los derechos de uso y habitacin se constituyen y pierden de la misma
manera que el usufructo.

Art. 2027, a propsito del censo, La constitucin de un censo deber


siempre constar por escritura pblica inscrita en el competente Registro; y sin
este requisito no valdr como constitucin de censo; pero el obligado a pagar
la pensin lo estar en los trminos del testamento o contrato, y la obligacin
ser personal.

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Uno de los casos ms importantes es el de la hipoteca, segn el art.
2409 La hipoteca deber otorgarse por escritura pblica. Podr ser una misma
la escritura pblica de la hipoteca, y la del contrato a que accede, por su parte,
establece el art. 2410: La hipoteca deber adems ser inscrita en el Registro
Conservatorio; sin este requisito no tendr valor alguno; ni se contar su fecha
sino desde la inscripcin.

Debemos precisar que se discute si la inscripcin es una solemnidad de


la hipoteca, sobre este punto la doctrina se ha dividido, algunos opinan que
slo la escritura pblica es la solemnidad de la hipoteca, pero entendemos que
ninguna duda deja el tenor del art. 2410, por tanto, la hipoteca tiene dos
solemnidades, la escritura pblica y la inscripcin en el Registro del
Conservador de Bienes Races competente.

En relacin a las donaciones irrevocables, segn el art. 1400, No valdr


la donacin entre vivos de cualquier especie de bienes races, si no es
otorgada por escritura pblica e inscrita en el competente registro. Tampoco
valdr sin este requisito la remisin de una deuda de la misma especie de
bienes.

Tradicin de derechos personales

La tradicin de los crditos o derechos personales se encuentra regulada


en el Libro IV Ttulo XXV, bajo el epgrafe De la cesin de crditos, art. 1901 a
1908, en virtud del primero La cesin de un crdito personal, a cualquier ttulo
que se haga, no tendr efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de
la entrega del ttulo. Para que la cesin sea oponible al deudor y a terceros se
necesita su notificacin o la aceptacin del deudor, as lo establece el art. 1902
La cesin no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no
ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste.

Sistemas de inscripcin

Existen variados sistemas de inscripcin en el Derecho comparado, entre


ellos se encuentran:

1 Sistema alemn o de la legalidad


2 Sistema Torrens
3 Sistema de la transcripcin o francs

1 Sistema alemn o de la legalidad

En conformidad a este sistema, debemos distinguir dos libros;

En primer trmino, el registro predial o territorial Grundbuch, en sus


fojas se anotan las matrculas de las propiedades y todo acto jurdico relativo a
ella que se realice con posterioridad, como una venta o hipoteca. La inscripcin
en este registro se lleva a cabo mediante un determinado procedimiento ante

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el juez a cargo del registro, el que recibe la denominacin de Grundbuchrichter,
quien analiza los documentos presentados y efecta la inscripcin.

En segundo lugar, el registro catastral, Flurbuch, en el que se determina


material y topogrficamente los predios, v.gr., cabida, cercas, canales, etc.

En relacin a las posteriores transferencias de dominio o a la


constitucin de gravmenes no es necesario determinar cul es el ttulo, el
conservador se limita a examinar el cumplimiento de los requisitos para
inscribir, como la identidad de las partes.

Llama la atencin en este sistema que, y a diferencia de lo que ocurre en


el nuestro, la inscripcin respecto de terceros s es prueba del dominio.

El sistema alemn ha tenido aceptacin fuera de la propia Alemania, ha


sido adoptado por Austria, Suecia, en algunos cantones de Suiza, Portugal, etc.

Su gran ventaja es que promueve la consolidacin del derecho de


dominio al dotar a la inscripcin de la fuerza probatoria ya referida.

2 Sistema Torrens

Este sistema recibe su denominacin ya que fue creado por Sir Robert
Torrens.

Aquel que desea inscribir un ttulo deber presentar los antecedentes


pertinentes que justifiquen su peticin, stos son examinados, y de no existir
reparos se procede a la inscripcin. Existen dos certificados idnticos, uno es
entregado al dueo del inmueble, y el otro se archiva en el Registro.

Si con posterioridad se quiere transferir la propiedad, se llena una


frmula de venta, la que es enviada al conservador, y el certificado del hasta
entonces dueo es anulado, y se entregar al comprador uno nuevo.

Fuera de Australia, este sistema ha sido aceptado, con algunas


modificaciones, en Inglaterra y en algunos estados de USA.

La ventaja de este sistema, al igual que el sistema alemn, es que la


inscripcin es prueba del dominio.

Aunque se le considera como el mejor sistema, presenta el


inconveniente de ser susceptible a los fraudes, bastando para ello, enviar una
frmula falsificando la firma del vendedor, por ello debe analizarse con
particular rigurosidad toda frmula enviada al conservador.

3 Sistema de la transcripcin o francs

En Francia, para que opere la transferencia del dominio basta slo con la
concurrencia del ttulo, a diferencia del sistema romano y del nuestro, no se

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exige el modo. Por tanto, con la mera compraventa, ttulo translaticio de
dominio, el comprador se hace dueo, es decir, los contratos producen efectos
reales.

Pero en 1855, ante la falta de publicidad de las transferencias, y los


consecuentes problemas que de ello se derivaron, se estableci el sistema de
la transcripcin, por el cual quien desea solicitar la inscripcin debe depositar
en el conservador dos copias del acto, una es archivado y la otra se entrega al
requirente en la que se ha dejado constancia de la transcripcin.

La transcripcin es slo una medida de publicidad en favor de terceros,


si ella no se cumpla, no hay nulidad, entre las partes es plenamente vlido,
pero inoponible respecto de terceros. La inscripcin no prueba el dominio.

Este sistema ha sido muy criticado ya que no permite afianzar el dominio


sobre inmuebles, y los propios franceses han debido efectuar sucesivas
modificaciones, lo que acredita la falta de solidez del sistema.

Reglamento del Conservador de Bienes Races

Antecedentes generales

El Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races es de fecha


24 de junio de 1857, pero debido a la preparacin necesaria para su
implementacin, entr en vigencia el 28 de agosto de 1858, por su antigedad
no tiene nmero. El Reglamento fue redactado por Don Alejo Valenzuela,
miembro de Comisin Revisora del Proyecto de Cdigo Civil.

Fue dictado para dar cumplimiento a lo prescrito en el art. 695 del C.C.,
Un reglamento especial determinar en lo dems los deberes y funciones del
Conservador, y la forma y la solemnidad de las inscripciones.

El Reglamento es un Decreto con Fuerza de Ley, y tiene la misma que


jerarqua que sta, segn lo ha resuelto la Corte Suprema 24.

Dentro de los sistemas de inscripcin, el establecido en el Reglamento


media entre el sistema alemn y el francs. Al igual que en el sistema de la
legalidad, la inscripcin es necesaria para transferir el dominio, pero al igual
que el sistema de la transcripcin, la inscripcin no prueba el dominio.

Existe una definicin legal de Conservador, la del art. 446 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, Son conservadores los ministros de fe encargados de
los registros conservatorios de bienes races, de comercio, de minas, de
accionistas de sociedades propiamente mineras, de asociaciones de canalistas,
de prenda agraria, de prenda industrial, de especial de prenda y dems que les
encomienden las leyes.
24
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XIV, seccin 1, pg. 340, lo mismo en el Tomo XXII, sec. 1,
pg. 953.
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En conformidad al art. 447 del COT, deber existir un Conservador en
cada comuna o agrupacin de comunas correspondientes al territorio
jurisdiccional de un juez de letras. El art. 449 regula la situacin de la Corte de
Apelaciones de Santiago, el registro es dividido en tres conservadores.
Establece el art. 1 del Reglamento que En la capital de cada departamento
habr, en lugar seguro y cmodo para el servicio pblico, una oficina que
tendr por objeto la inscripcin de los ttulos mencionados en el Ttulo V de
este Reglamento.

Segn establecen los art. 7 y 8 del Reglamento, el Conservador ser


nombrado por el Presidente de la Repblica. Para ser Conservador se requieren
cumplir los mismos requisitos que para ser notario. Antes de empezar a ejercer
sus funciones deben practicar el mismo juramento exigido a los escribanos, y
debern rendir una caucin para responder en caso de falta o defecto que en el
ejercicio de su cargo pueda serle imputable. Adems se les aplican las mismas
causas de implicancias que a los notarios.

Libros del Conservador

En virtud a lo dispuesto en el art. 31 del Reglamento, el conservador


lleva tres libros;
1 Registro de Propiedad
2 Registro de Hipotecas y Gravmenes
3 Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar

En relacin con estos tres libros, existen dos ms, el Repertorio y el


ndice General.

1 Registro de Propiedad

Establece el art. 32 del Reglamento, Se inscribirn en el primero las


traslaciones de dominio .Es decir, deben inscribirse las adquisiciones por
transferencia, transmisin y las adquisiciones por prescripcin.

2 Registro de Hipotecas y Gravmenes

Debern inscribirse en este registro, segn el art. 32. inc. 2, En el


segundo, las hipotecas, los censos, los derechos de usufructo, uso y
habitacin, los fideicomisos, las servidumbres y otros gravmenes semejantes.

3 Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar

Prescribe el art. 32 inc. 3, En el tercero, las interdicciones y


prohibiciones de enajenar e impedimentos relacionados con el artculo 52,
nmero 3, esta ltima norma prescribe que: Pueden inscribirse: 3 Todo
impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o
judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho
de enajenar. Son de la segunda clase el embargo, cesin de bienes, secuestro,
litigio, etc.

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Si de hecho se practicase una inscripcin en un registro diverso al que
correspondiese, ha resuelto la Corte Suprema que la sancin procedente es la
nulidad absoluta.

El Repertorio

En el Repertorio deben anotarse los ttulos que se presentan para su


inscripcin, todos ellos, incluso los que en definitiva no resulten inscritos, pero
lo que el conservador no puede rechazar es la anotacin en el Repertorio, a
esta situacin se refiere el art. 15 del Reglamento. Sin embargo, en ningn
caso, el Conservador dejar de anotar en el Repertorio el ttulo que se le
presentare para ser inscrito, ya sea que el motivo que encontrare para hacer la
inscripcin sea en su concepto de efectos permanentes o transitorios y fciles
de subsanar. Las anotaciones de esta clase caducarn a los dos meses de su
fecha si no se convirtieren en inscripcin.

El ndice General

Se encuentra regulado en los art. 43 y 44 del Reglamento, segn el


primero, Se llevar un libro de ndice general, por orden alfabtico, el cual se
formar a medida que se vayan haciendo las inscripciones en los tres
Registros. En l se abrirn las mismas partidas que en el ndice particular. El
ndice particular se refiere a los ndices de cada registro en los que se indica
por orden alfabtico el nombre y apellido de los otorgantes y el nombre del
inmueble inscrito, art. 41. El art. 44 del Reglamento prescribe que, Las partidas
de ambos ndices, adems del nombre de los otorgantes, enunciarn el
nombre particular del fundo, la calle en que estuviere situado, siendo urbano, y
si rstico, la subdelegacin, la naturaleza del contrato o gravamen, la cita de la
foja y nmero de la inscripcin. El ndice general citar tambin el Registro
parcial en que se halla la inscripcin.

Incripcin de ttulos

No todo ttulo necesariamente debe inscribirse en el Conservador, ello


est regulado en los art. 52, relativo a los ttulos que deben inscribirse, y 53
sobre los ttulos que pueden inscribirse.

Art. 52, Debern inscribirse en el Registro Conservatorio:


1 Los ttulos translaticios del dominio de los bienes races; los ttulos de
derechos de usufructo, uso, habitacin, censo e hipoteca constituidos en
inmuebles, y la sentencia ejecutoria que declare la prescripcin adquisitiva del
dominio o de cualquiera de dichos derechos Acerca de la inscripcin de los
ttulos relativos a minas, se estar a lo prevenido en el Cdigo de Minera..
2 La constitucin de los fideicomisos que comprenden o afecten bienes races;
la del usufructo, uso y habitacin que hayan de recaer sobre inmuebles por
acto entre vivos; la constitucin, divisin, reduccin y redencin del censo; la

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constitucin de censo vitalicio, y la constitucin de la hipoteca. Las reglas
relativas a la hipoteca de nave pertenecen al Cdigo de Comercio.
3 La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente.
4 Los decretos de interdiccin provisoria y definitiva, el de rehabilitacin del
disipador y demente, el que confiera la posesin definitiva de los bienes del
desaparecido y el que concede el beneficio de separacin de bienes, segn el
art. 1385 del Cdigo Civil.

En conformidad a lo dispuesto en el art. 52 N 8 de la Ley 18.175 de


1982, Ley de Quiebras, debe inscribirse la resolucin judicial que declara la
quiebra de una persona, en la comuna correspondiente al domicilio del fallido y
en todas aquellas en que tenga bienes races.

Art. 53; Pueden inscribirse:


1 Toda condicin suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles o
de otros derechos reales constituidos sobre ellos;
2 Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionados en los
nmeros 1 y 2 del artculo anterior, como las servidumbres. El arrendatario
en el caso del artculo 1962 del Cdigo Civil y cualquiera otro acto cuya
inscripcin sea permitida por la Ley;
3 Todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional,
legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del
derecho de enajenar. Son de la segunda clase el embargo, cesin de bienes,
secuestro, litigio, etc.

Forma de practicar las inscripciones

Sobre esta materia analizaremos varios puntos;

1 Personas que pueden solicitar la inscripcin


2 Registro Conservatorio en que debe practicarse la inscripcin
3 Requisitos del ttulo
4 Requisitos de la inscripcin
5 Causales de negativa de inscripcin

1 Personas que pueden solicitar la inscripcin; En conformidad al art. 61 del


Reglamento, pueden pedir la inscripcin los interesados por s, por personeros
o mediante sus representantes legales.

2 Registro Conservatorio en que debe practicarse la inscripcin; Las


inscripciones deben practicarse en el Registro del Conservador de la comuna
en que estn situados los inmuebles, si por su situacin ellos pertenecieren a
ms de una comuna, la inscripcin deber realizarse en todas ellas, art. 54 del
Reglamento.

3 Requisitos del ttulo; Segn el art. 690 inc. 1 del C.C., Para llevar a efecto la
inscripcin, se exhibir al Conservador copia autntica del ttulo respectivo y
del decreto judicial en su caso, lo mismo se seala en los art. 57 del
Reglamento, debe tratarse de instrumentos pblicos, si son documentos

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otorgados en el extranjero, stos debern ser legalizados, art. 64 del
Reglamento.

4 Requisitos de la inscripcin; En virtud a lo dispuesto en el art. 690 inc. 2 del


C.C., La inscripcin principiar por la fecha de este acto; expresar la
naturaleza y fecha del ttulo, los nombres, apellidos y domicilios de las partes y
la designacin de la cosa, segn todo ello aparezca en el ttulo; expresar
adems la oficina o archivo en que se guarde el ttulo original; y terminar por
la firma del Conservador.

5 Causales de negativa de inscripcin

El Conservador slo podr rechazar una inscripcin en virtud de las


causales establecidas en el art. 13 y 14 del Reglamento;

Art. 13, El Conservador no podr rehusar ni retardar las inscripciones: deber,


no obstante, negarse, si la inscripcin es en algn sentido legalmente
inadmisible; por ejemplo, si no es autntica o no est en el papel competente
la copia que se le presenta; si no est situada en el departamento o no es
inmueble la cosa a que se refiere, si no se ha dado al pblico el aviso prescrito
en el art. 58; si es visible en el ttulo algn vicio o defecto que lo anule
absolutamente, o si no contiene las designaciones legales para su inscripcin.

Art. 14; Si el dueo de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas


distintas, y despus de inscrito por uno de los compradores apareciese el otro
solicitando igual inscripcin; o si un fundo apareciere vendido por persona que
segn el Registro no es su dueo o actual poseedor, el Conservador rehusar
tambin la inscripcin hasta que se le haga constar que judicialmente se ha
puesto la pretensin en noticia de los interesados a quienes pudiera perjudicar
la anotacin. Los fundamentos de toda negativa se expresarn con
individualidad en el mismo ttulo.

Pero incluso en los casos anteriores, deber anotarse el ttulo en el


Repertorio, art. 15 del Reglamento, el afectado por la negativa a inscribir podr
reclamar ante el juez de letras, art. 18.

El art. 693 del C.C. y 58 del Reglamento reglan la inscripcin de los


inmuebles que no han sido antes inscritos, estableciendo un procedimiento
especial para ello.

Copias y certificados

Estas copias y certificados son instrumentos pblicos, segn el art. 50


del Reglamento, Es obligado el Conservador a dar cuantas copias y
certificados se le pidan judicial o extrajudicialmente, acerca de lo que consta o
no consta de sus Registros.

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Entre los certificados que otorga el Conservador se encuentra, el de
dominio vigente, hipotecas y gravmenes.

Subinscripciones

Se utilizan las subinscripciones para cancelar inscripciones, ya sea en


forma total o parcial, convencionales o judiciales, rectificar errores, omisiones u
otras modificaciones equivalentes.

Las subinscripciones deben practicarse en el margen de la derecha de la


inscripcin respectiva, al frente de la designacin modificada.

Se les aplican las normas de las inscripciones en lo relativo a la forma y


solemnidad.

Estn reguladas entre los art. 88 y 92 del Reglamento.

Efectos de la tradicin

Para estudiar los efectos de la tradicin debemos distinguir las siguientes


situaciones;

1 El tradente es dueo de la cosa o del derecho que transfiere


2 El tradente no es dueo de la cosa o del derecho que transfiere
3 El tradente al momento de efectuar la tradicin no es dueo, pero con
posterioridad adquiere el dominio.

1 El tradente es dueo de la cosa o del derecho que transfiere

En este caso se produce el efecto normal de la tradicin, esto es, opera


la transferencia del dominio del tradente al adquirente. Adems generalmente
el adquirente pasa a ser poseedor de la cosa ya que rene los dos elementos
de sta: el animus y el corpus.

2 El tradente no es dueo de la cosa o del derecho que transfiere

Si el tradente no es dueo de la cosa o del derecho objeto de la


tradicin, entonces mal podr transferir el dominio, ya que dicho derecho no se
encuentra en su patrimonio, se aplica el aforismo Nadie puede transferir ms
derechos que los que tiene. Pero la tradicin efectuada en estas circunstancias
no es nula, el adquirente podr iniciar una posesin, y si se cumplen los dems
requisitos legales, podr adquirir por prescripcin.

Debemos recordar que la tradicin es un modo de adquirir derivativo,


por tanto se adquiere el dominio con todos los vicios y calidades de la cosa, por

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ello si la cosa estaba gravada, por ejemplo con una hipoteca, se adquiere la
cosa con el gravamen, lo mismo si el derecho estaba expuesto a extinguirse
por el evento de la condicin resolutoria, luego si ella se verifica una vez hecha
la tradicin, el derecho se extinguir

3 El tradente al momento de efectuar la tradicin no es dueo, pero con


posterioridad adquiere el dominio.

En esta situacin existe un efecto retroactivo, se entiende hecha la


tradicin al momento de haberse efectuado la tradicin, art. 682. inc. 2 en
relacin con el art. 1819 del C.C.

poca para exigir la tradicin.

Para determinar el momento en que puede exigirse la tradicin debe


examinarse el ttulo.

Si se trata de una obligacin pura y simple, sta ser exigible de


inmediato, pero bien puede ser que est sujeta a modalidades.

Si existe un plazo que afecte la exigibilidad de la tradicin, deber


esperarse su vencimiento.

En el evento de existir una condicin suspensiva, no podr exigirse la


realizacin de la tradicin sino cuando aquella se cumpla.

Finalmente podra suceder que un acreedor haya solicitado y obtenido de


un juez la retencin o el embargo del crdito, en cuyo caso el tradente se ver
imposibilitado de realizar la tradicin.

Las modalidades en la tradicin.

En virtud a lo establecido en el art. 680, los efectos de la tradicin


pueden someterse a modalidades, y ya sabemos que las modalidades
producen una alteracin a los efectos normales y propios de los actos jurdicos.

Tradicin sujeta a condicin suspensiva, en virtud de lo dispuesto en el art.


680, la tradicin puede realizarse bajo condicin suspensiva o resolutoria,
podra suceder que en forma anticipada el vendedor haya realizada la entrega,
pero sujeta a condicin suspensiva, de forma tal que opera la transferencia del
dominio cuando se cumple la condicin.

Tradicin sujeta a condicin resolutoria, si en el ttulo existe una condicin


resolutoria, el adquirente estar expuesto al evento de la resolucin, y por
tanto su derecho podr extinguirse.

Tradicin sujeta a plazo, aunque el art. 680 no indica esta posibilidad, no existe
ningn inconveniente en pactarlo, ya nos hemos referido al plazo suspensivo,

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si se pactase un plazo extintivo, al vencimiento de ste se producir su efecto
normal, es decir, la extincin del derecho.

Inscripciones a que da lugar la sucesin por causa de muerte

La inscripcin registral produce una serie de funciones, no


necesariamente siempre ser la forma de efectuar la tradicin sobre bienes
inmuebles, puede que no cumpla con dicha funcin, pero s otra, como la de
dar publicidad y mantener la historia de la propiedad raz, ello sucede con la
sucesin por causa de muerte, adems se recordar que no pueden concurrir
dos o ms modos copulativamente, luego si ya oper la sucesin por causa de
muerte no puede operar adems la tradicin.

Para disponer de los bienes muebles basta con el decreto judicial o con
la resolucin administrativa que concede la posesin efectiva, para disponer de
bienes inmuebles adems es necesario practicar la inscripcin especial de
herencia (que habilita a los herederos para disponer de consuno de los
inmuebles que conforman la masa hereditaria) e inscribir el acto particional
( que habilita al heredero para disponer por s solo de los inmuebles que en la
particin le hayan cabido), as lo establece el art. 688, En el momento de
deferirse la herencia, la posesin de ella se confiere por el solo ministerio de la
ley al heredero; pero esta posesin legal no habilita al heredero para disponer
en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda: 1 La inscripcin del
decreto judicial o la resolucin administrativa que otorgue la posesin efectiva:
el primero ante el conservador de bienes races de las comunas o agrupacin
de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente
testamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas. 2
Las inscripciones especiales prevenidas en los inciso primero y segundo del
artculo precedente: en virtud de ellas podrn los herederos disponer de
consuno de los inmuebles hereditarios, y: 3 La inscripcin prevenida en el
inciso tercero: sin sta no podr el heredero disponer por s solo de los
inmuebles hereditarios que en la participacin le hayan cabido.
En caso de que un heredero disponga de los bienes hereditarios sin
practicar las inscripciones del art. 688, Cul es la sancin?
Existe una evolucin de la jurisprudencia en esta materia. En efecto, en
una primera etapa se consider que la sancin aplicable era la nulidad
absoluta, ya que el art. 688 sera una norma prohibitiva.

La doctrina cuestion est solucin, en especial Luis Claro Solar, por ello
la jurisprudencia vari su posicin y estableci que el art. 688 utiliza la palabra
disponer como sinnimo de enajenar, luego si no se cumplen con estas
inscripciones, el contrato es vlido, pero la venta no implicara la transferencia
del dominio, se tratara slo de un simple contrato.

Finalmente, se ha entendido que si el heredero no practica las


inscripciones del art. 688, no adquiere la posesin del derecho de herencia, y
por tanto, no podr el tercero que con l ha contratado adquirir la posesin,
mientras las inscripciones no se practiquen.

Inscripcin de un legado

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El legado es una asignacin a ttulo singular, es decir, se sucede en
bienes determinados, v.gr, un automvil, una casa, el legatario adquiere el
dominio de la cosa objeto de la asignacin por el modo sucesin por causa de
muerte, por tanto no necesita de la inscripcin para adquirirlo ni para
disponer25, pero es recomendable efectuar la inscripcin para gozar de los
beneficios del poseedor inscrito y para efectos de seguridad jurdica.

Se ha discutido en doctrina la forma de realizar la inscripcin de un


legado, al respecto existen dos posiciones.

Una primera posicin afirma que una vez acreditada la muerte del
testador y pagado el impuesto respectivo, se podr inscribir el legado
presentando copia del testamento judicialmente reconocido.

Una segunda posicin entiende que los herederos debern hacer la


entrega del legado por escritura pblica la que debe inscribirse en el Registro
Conservatorio. Esta posicin ha sido aceptada por la Corte de Apelaciones de
Santiago.

En la prctica, generalmente se inscribe el legado recurriendo a la


escritura pblica.

Tradicin del derecho real de herencia

El heredero adquiere la herencia por el modo sucesin por causa de


muerte, pero nada impide que con posterioridad ste pueda enajenar su cuota
hereditaria a un tercero, situacin que se denomina cesin del derecho de
herencia, el tercero adquiere por tradicin, y se ha discutido como sta debe
practicarse. Nuevamente la doctrina se divide.

Segn una primera posicin, representada por Jos Ramn Gutirrez, la


herencia puede clasificarse de mueble o inmueble segn los bienes que la
conforman, por ello si slo existen bienes muebles debe aplicarse el art. 684, si
en la herencia existen tanto bienes muebles como inmuebles, la herencia es
mixta, y finalmente puede suceder que slo existan bienes races, en estos dos
ltimos casos, debe realizarse la tradicin por la competente inscripcin.

En contra opina Leopoldo Urrutia, si la herencia es una universalidad


jurdica, ella es diversa de los bienes que la conforman, incluso de los bienes
inmuebles. Considerando adems que la regla general es la del art. 684,
concluye que puede realizarse la tradicin del derecho real de herencia
mediante cualquier manifestacin por la que conste la intencin de transferir el
dominio.

La jurisprudencia ha apoyado esta ltima posicin

25
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pg. 282 y 283.
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Inscripciones a que da lugar la prescripcin

Aquel que adquiere el dominio de una cosa por prescripcin debe


efectuar la inscripcin en el Registro Conservatorio, pero no como forma de
realizar la tradicin, sino para cumplir los dems fines de la inscripcin
registral, adems por un argumento de seguridad jurdica, la sentencia judicial
que ha reconocido que ha operado la prescripcin sirve como ttulo para
realizar la inscripcin.

A ella se refieren los siguientes artculos;

Art. 689 del C.C., Siempre que por una sentencia ejecutoriada se reconociere,
como adquirido por prescripcin, el dominio o cualquiera de los derechos
mencionados en los artculos 686 y siguientes, servir de ttulo esta sentencia,
y se inscribir en el respectivo Registro o Registros.

Art. 2513 del C.C., La sentencia judicial que declara una prescripcin har las
veces de escritura pblica para la propiedad de bienes races o de derechos
reales constituidos en ellos; pero no valdr contra terceros sin la competente
inscripcin.

En virtud del art. 52 del Reglamento Conservatorio, debe inscribirse la


sentencia que declara la prescripcin adquisitiva del dominio y de los dems
derechos reales.

Bienes muebles registrables

La tradicin de los bienes muebles se rige por el art. 684, pero


determinados bienes muebles, estn sujetos a un sistema de registro, pero las
inscripciones que se practiquen a su respecto no constituyen tradicin.
En el caso de los vehculos motorizados, stos deben inscribirse en el
Registro de Vehculos Motorizados del Registro Civil, as lo ha establecido la Ley
de Trnsito N 18.290. Se presume propietario aquella persona a cuyo nombre
aparece inscrito el vehculo en el Registro.
Las naves y las aeronaves tambin estn sometidas a un sistema de
registro.

VII La ocupacin

Concepto

La ocupacin se encuentra definida en el art. 606 del C.C., Por la


ocupacin se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y
cuya adquisicin no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho
Internacional.

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La doctrina entiende que se trata de una definicin incompleta, y agrega
que es necesaria la aprehensin material de las cosas hechas con la intencin
de adquirirlas.

Caractersticas.

La ocupacin, como modo de adquirir, presenta las siguientes


caractersticas;

1 Originario, ya que el derecho nace directamente en el adquirente.


2 A ttulo singular, nunca opera la ocupacin a ttulo universal.
3 Gratuito, ya que no es necesario efectuar desembolso pecuniario alguno.
4 Por acto entre vivos, no requiere la muerte de una persona para operar.

Requisitos.

1 Que la cosa no pertenezca a nadie.


2 Adquisicin no prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho internacional.
3 Aprehensin material de la cosa.
4 Intencin de adquirir el dominio.

1 Que la cosa no pertenezca a nadie.

Por la ocupacin se adquiere el dominio de las cosas que nunca han


tenido dueo, res nullius, v.gr., animales bravos, conchas que arroja el mar.

Adems se pueden adquirir las cosas que tuvieron dueo, pero han
dejado de tenerlo: res dereclitae, cosas que el dueo abandona al primer
ocupante v.gr., monedas arrojadas, animal domesticado que recobra su
libertad y el tesoro.

2 Adquisicin no prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho


internacional.

En relacin a la Ley nacional, existen perodos de caza y perodos de


vedas en relacin a la pesca, art. 622 del C.C. Adems debe cazarse y pescarse
en lugares y con armas no prohibidas.

Respecto al Derecho internacional, se han regulado las presas, esto es,


se prohben las capturas que realizan piratas o insurgentes, segn el art. 641,
Las presas hechas por bandidos, piratas o insurgentes, no transfieren dominio,
y represadas debern restituirse a los dueos, pagando stos el premio de
salvamento a los represadores. Este premio se regular por el que en casos
anlogos se conceda a los apresadores en guerra de nacin a nacin.

3 Aprehensin material de la cosa.

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Implica tomar fsicamente una cosa, realizar hechos que manifiestan tal
intencin, por este requisito se excluyen la ocupacin de derechos.

4 Intencin de adquirir el dominio.

Como acto jurdico, la ocupacin implica una manifestacin de voluntad


que produce efectos jurdicos; por ello los incapaces absolutos no pueden
adquirir por este modo.

Cosas susceptibles de ocupacin.

Son susceptibles de adquirirse por ocupacin las cosas corporales


muebles. No se pueden adquirir por ocupacin bienes inmuebles, en
conformidad al texto del art. 590, Son bienes del Estado todas las tierras que,
estando situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de otro dueo.

Clases de ocupacin.

Podemos distinguir las siguientes clases de ocupacin:

1 De cosas animadas: caza y pesca.


2 De cosas inanimadas: invencin y el tesoro.
3 Especies al parecer perdidas.
4 Especies nufragas.
5 Captura blica.

1 De cosas animadas: caza y pesca.

En conformidad a lo establecido en el art. 607, La caza y la pesca son


especies de ocupacin por las cuales se adquiere el dominio de los animales
bravos.

Nuestro C.C. efecta una clasificacin de los animales en el art. 608


distinguiendo entre animales bravos, domsticos y domesticados.

Animales bravos o salvajes son aquellos que viven naturalmente libres e


independientes del hombre, como las fieras y los peces, los animales bravos
pertenecen al dueo del objeto en que se encuentren encerrados, como un
corral o estanque, pero si recobran la libertad cualquier persona podr adquirir
su dominio, salvo que los animales estn siendo perseguidos por el dueo
tenindolos a la vista, art. 619.

Animales domsticos son los que pertenecen a especies que viven


ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como las gallinas, las ovejas,
no pueden ser objeto de ocupacin.

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Animales domesticados, son aquellos que siendo bravos por su naturaleza,
se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio
del hombre, mientras conserven ,la costumbre de volver al amparo o
dependencia del hombre, se les aplican las reglas de los animales domsticos,
en caso contrario, se les trata como animales bravos.

En definitiva, pueden adquirirse por ocupacin los animales bravos y los


domesticados que vuelven a la calidad de salvajes.

El C.C. regula la situacin de las palomas en el art. 621, y las abejas en el


art. 620, normas que ante nuestros contemporneos ojos pudiesen parecer
anacrnicas.

Normas sobre la caza. (Ley 4.601)

1 Se puede cazar en tierras propias, y en ajenas con permiso del dueo, an


sin permiso de ste si no hay cercas o cultivos, a menos que el dueo lo haya
prohibido expresamente, art. 609 inc.2, en relacin con el art. 610.

2 Se produce el apoderamiento del animal:


- Si se le toma materialmente.
- Desde que se le hiere gravemente, de modo que no le sea fcil escapar,
art. 617.inc.1.
- Desde que cae en trampas o en una red, art. 617. inc.1.

Normas sobre la pesca. D.F.L. N 34.

1 Se puede pescar en mares, ros y lagos de uso pblico, art. 611 y 612.
2 Pueden pescar en el mar territorial los chilenos y los extranjeros domiciliados.
3 Apoderamiento del animal; debe aplicarse al igual que en la caza el art.
617inc. 1.

2 Ocupacin de cosas inanimadas: invencin y el tesoro.

Segn el art. 624 inc. 1 y 2, La invencin o hallazgo es una especie de


ocupacin, por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece
a nadie, adquiere su dominio, apoderndose de ella. De este modo se adquiere
el dominio de las piedras, conchas y otras substancias que arroja el mar y que
no presentan seales de dominio anterior.

En el inc. 3 de la citada norma se regulan las res dereclictae, como las


monedas arrojadas para que se apropie de ellas el primer ocupante. En
conformidad al inc. final del art. 624 no se presumen abandonas las cosas
arrojadas al mar para alijar la nave.

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El tesoro est definido en el art. 625, El descubrimiento de un tesoro es
una especie de invencin o hallazgo. Se llama tesoro la moneda o joyas, u
otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo
sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueo.

El tesoro es una especie de hallazgo, requiere que se trate de cosa


mueble, elaborada por el hombre (por tanto debemos excluir a los minerales),
debe ser una cosa sepultada o escondida (v.gr., en un libro, cajn, etc.), y no
debe haber memoria o indicio del dueo.

Propiedad del tesoro:

Para determinar a quin pertenece un tesoro deben aplicarse las


siguientes reglas:

1 Pertenece al dueo del terreno si ste es el descubridor o si se ha


descubierto por un tercero, sin su permiso, art. 626.

2 Si descubridor y dueo son personas distintas, y si el descubrimiento ha sido


fortuito o si hubo permiso del dueo del terreno, se divide en mitades, segn el
art. 626, el descubridor adquiere por ocupacin, el dueo del terreno por el
modo ley.

3 Especies al parecer perdidas.

Deben observarse las siguientes reglas:

1 Deben ponerse a disposicin del dueo.

2 Si nadie se presenta, se entrega a la Municipalidad; sta debe dar aviso de


ello en un peridico.

3 Si no aparece el dueo, se vende en pblica subasta, se deducen las


expensas de aprehensin, conservacin y el remanente se divide entre quien
encontr la especie y la Municipalidad respectiva, art. 629 al 634.

4 Especies nufragas.

Nos referimos a naves y bienes muebles, aparejo y carga que se


encuentran a la deriva o que han sido arrojadas a la playa.

El naufragio debe denunciarse a la autoridad, y las especies deben


restituirse al dueo, segn el art. 636, si no se presenta el dueo se aplican los
art. 629 y siguientes.

5 Captura blica.

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Se trata de propiedades que se toman en acciones de guerra entre
estados, en conformidad a las Ordenanzas de Marina y de Corso. (Ley de
Navegacin, D.L. 2.222 DE 1978).
El botn est constituido por las cosas muebles que se capturan en
guerra terrestres.

Por su parte, son presas las naves y mercaderas que se capturan en el


mar, a ellas se refiere el art. 640 del C.C, El Estado se hace dueo de todas las
propiedades que se toman en guerra de nacin a nacin, no slo a los
enemigos sino a los neutrales, y aun a los aliados y los nacionales segn el
caso, y dispone de ellas en conformidad a las Ordenanzas de Marina y de
Corso.

VIII La accesin

I Concepto

La accesin se encuentra definida en el art. 643 del C.C., La accesin es


un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que
ella produce, o de lo que se junta a ella.

II Naturaleza jurdica

La doctrina critica la inclusin de la accesin como un modo de adquirir


el dominio26, ello por lo siguiente;

1 Falta un requisito esencial de los modos de adquirir: la voluntad de adquirir el


dominio por parte del adquirente.

2 Su naturaleza jurdica es ser una facultad del derecho de dominio, en


concreto, una manifestacin de la facultad de goce.

Sin perjuicio de lo anterior, nuestro cdigo trata a la accesin como un


modo de adquirir el dominio, as la define en el art. 643 y est incluida en la
enunciacin de modos de adquirir del art. 588.

III Caractersticas

Aceptando que la accesin sea un modo de adquirir el dominio, presenta


las caractersticas que a continuacin se indican:

1 Originario, el derecho nace directamente en el adquirente, no opera un


traspaso de un antecesor en el dominio.

2 A ttulo singular, al igual que la ocupacin, siempre opera a ttulo singular.

26
PEAILILLO, Daniel, ob. cit., pg. 200. Vase tambin KIVERSTEIN, Abraham, ob. cit., pg. 81 y 82.
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3 Gratuito, ya que el adquirente no debe realizar ningn desembolso
pecuniario, salvo en algunos casos determinados.

4 Opera por acto entre vivos, al igual que todos los otros modos de adquirir,
exceptuando a la sucesin por causa de muerte.

IV Clases de accesin.

En virtud del art. 643, existen dos clases de accesin: La accesin de


frutos o discreta y la accesin propiamente tal o continua, y sta a su vez
puede ser: de inmueble a inmueble, de mueble a mueble, de mueble a
inmueble.

A.- Accesin de frutos o discreta.

Rozas la define como aquella que proviene de la cosa misma, ya sea por
nacimiento o por produccin.

El C.C. en el art. 643 inc. final confunde productos y frutos, Los


productos de las cosas son frutos naturales o civiles, pero la doctrina
distingue;

Productos son aquellas cosas que derivan o salen de otra, pero sin
periodicidad y con detrimento de su sustancia, v.gr., metales de una mina,
piedras de una cantera.

Frutos son aquellas cosas producidas otra cosa, pero de forma peridica
y sin detrimento de la sustancia, como las frutas y rentas del arrendamiento.

La importancia de distinguir entre productos y frutos radica en que


algunas normas slo se refieren a los frutos, as ocurre en los art. 526 y 527
relativos a la remuneracin de los guardadores.

Clasificacin de los frutos.

Los frutos se clasifican en naturales y civiles.

1.- Frutos naturales

Frutos naturales son aquellos que da la naturaleza, ayudada o no de la


industria humana, art. 644.

Los frutos naturales pertenecen al dueo, as lo establece el art. 646: Sin


perjuicio de los derechos constituidos por las leyes, o por un hecho del hombre,
al poseedor de buena fe, al usufructuario, al arrendatario.

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Los frutos naturales, segn lo prescrito en el art. 645, pueden
encontrarse en tres estados, pendientes, percibidos y consumidos.

1 Pendientes: Mientras adhieren a la cosa que los produce como los productos
de las plantas mientras no se han separado.

2 Percibidos: Han sido separados de la cosa que los produce: madera cortada,
granos cosechados.

3 Consumidos: Si se han enajenado o consumido verdaderamente esto ltimo


en relacin a su destruccin material.

Lo anterior importa porque los terceros se hacen dueos de los frutos al


percibirse, en conformidad al art. 685 recordemos que la tradicin de los
muebles por anticipacin se produce por su separacin.

2.- Frutos civiles

Los frutos civiles constituyen una utilidad que se obtiene de una cosa
como equivalente del uso y goce que de ella se da a un tercero, ej., pensiones,
precios o cnones de arrendamiento o censo, intereses de capital exigible
(capital que se recuperar como en el mutuo), impuestos a fondo perdido
(capital se entrega a otro que los adquiere en forma definitiva, debiendo pagar
slo una pensin peridica, como en la renta vitalicia y el censo vitalicio), as
se establece en el art. 647.inc.1, norma que no define, pero s contiene una
enunciacin de los frutos civiles.

Los frutos civiles pueden hallarse en dos estados, pendientes y


percibidos, segn el inc. 2 del art. 647:

1 Pendientes: Mientras se deben.

2 Percibidos: Desde que se cobran.

Los frutos pertenecen al dueo de la cosa, segn el art. 648, el art. 646
tambin es aplicable a los frutos civiles, pero ello se altera por mandato legal,
por ejemplo, el usufructo legal del padre sobre los bienes del hijo y el caso del
poseedor de buena fe que hace suyos los frutos, o por voluntad del hombre,
como en el caso de la anticresis y del usufructo voluntario. Segn el art. 790
los frutos pertenecen al usufructuario da a da.
B.- Accesin propiamente tal o continua.

Es aquella en que dos o ms cosas de diversos dueos, se unen pasando


a formar un todo indivisible.

El dueo de la cosa principal, pasa a serlo de la accesoria, en virtud del


principio lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

Clasificacin:

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La accesin propiamente tal puede ser, a su vez, de tres clases:

1 De inmueble a inmueble o natural.


2 De mueble a mueble.
3 De mueble a inmueble.

1 Accesin de inmueble a inmueble.

sta a su vez, esta puede ser:

- Aluvin.
- Avulsin.
- Mutacin del lveo o cauce de un ro, o divisin de un ro en dos brazos que
no vuelven a juntarse.
- Formacin de una isla nueva.

El Aluvin.

Definido en el art. 649, Se llama aluvin al aumento que recibe la rivera


de la mar o de un ro o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas.

Comentarios a la definicin legal.

1 El retiro debe ser lento e imperceptible, si es brusco ser mutacin del cauce
del ro, lago, etc., por lo mismo en los casos de las obras de ingeniera en las
que se quita terreno al mar no estamos en presencia del aluvin.

2 El retiro debe ser definitivo, ya que si un terreno es ocupado y desocupado


alternativamente por las aguas, ste ser parte de la ribera o del cauce del ro,
lago o mar, as lo establece el art. 650 inc. 2.

El terreno del aluvin acceder las propiedades riberanas dentro de sus


respectivas lneas de demarcacin, las que se prolongan directamente hasta el
agua, art. 650 inc. 1.

La Avulsin.

Se refiere a ella el art. 652, basndonos en tal norma la podemos definir


como aquella parte del suelo que por una avenida o por otra fuerza natural o
violenta es transportada de un sitio a otro.

En virtud de la misma norma, el dueo del predio del cual se ha


arrancado una parte de su suelo, tiene el derecho de reclamarla dentro del ao
subsiguiente, es decir, mantiene su dominio, en caso contrario, pasar a ser
propiedad del dueo del sitio a que fue transportada.

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Importante es la norma del art. 653 en cuya virtud si por un fenmeno
natural una heredad resulta inundada, en caso que el terreno sea restituido por
las aguas dentro de cinco aos, volver al dominio del antiguo dueo, opera
una interrupcin natural de la prescripcin, en caso contrario, es decir, si pasan
ms de cinco aos, el dominio se pierde definitivamente, y si el terreno queda
descubierto con posterioridad a los cinco aos, deben aplicarse las reglas de la
accesin.

Mutacin del lveo o cauce de un ro, o divisin de un ro en dos brazos que no


vuelven a juntarse.

Debemos distinguir dos situaciones: el ro se carga a una de las riberas,


dejando la otra en seco o bien cambia enteramente de cauce, abandonando
totalmente el anterior o el ro se divide en dos brazos que vuelven a juntarse.

El ro se carga a una de las riberas, dejando la otra en seco o bien cambia


enteramente de cauce, abandonando totalmente el anterior.

Reglas.

Aplicando los art. 654 y 655;

1 Los propietarios riberanos pueden hacer las obras necesarias para restituir
las aguas a su antiguo cauce, previo permiso de la autoridad competente: la
Municipalidad respectiva. Si los trabajos no resultan exitosos, de forma tal que
queda en seco una parte o todo el antiguo cauce, la parte del cauce que queda
permanentemente en seco, accede a las heredades contiguas dentro de sus
respectivas lneas de demarcacin prolongadas directamente hacia el agua o el
cauce seco, es decir, como en el caso del aluvin.

1.2 El ro se divide en dos brazos que no vuelven a juntarse, en este caso, las
partes del anterior cauce que el agua dejare descubiertas accedern a las
heredades contiguas, art. 655.

Formacin de una isla nueva.

Aplicando el art. 656 deben observarse las siguientes reglas.

1 La nueva isla no debe formarse en el mar territorial, ros y lagos navegables


por buques de ms de 100 toneladas: en tal caso pertenecen al Estado, art.
656.1 en relacin con el art. 597, Las nuevas islas que se formen en el mar
territorial o en ros y lagos que puedan navegarse por buques de ms de cien
toneladas, pertenecern al Estado.

2 Si la isla se forma debido a que un ro se divide en dos brazos que no vuelven


a unirse, el terreno descubierto accede a las heredades contiguas, art. 656. 2 y
654, (como en el caso del ro que cambia de cauce);

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- Si la isla est ms cercana a una de las riberas, acceder a las
heredades de dicha ribera, dentro de sus respectivas lneas de demarcacin,
prolongadas directamente hacia la isla.

- En el supuesto contrario, esto es, no toda la isla est ms cercana a


una de las riberas, acceder a las heredades de ambas riberas, a cada heredad
comprender la parte comprendida entre sus respectivas lneas de
demarcacin prolongadas hacia la superficie de la isla. Si una parte de la isla
pertenece a dos o ms heredades, se dividir entre ellas en partes iguales.

3 La isla se forma en un lago, debe aplicarse la regla sexta del art. 652, A la
nueva isla que se forme en un lago se aplicar el inciso segundo de la regla
tercera precedente; pero no tendrn parte en la divisin del terreno formado
por las aguas las heredades cuya menor distancia de la isla exceda a la mitad
del dimetro de sta, medida en la direccin de esta misma distancia.

Si la isla se forma por abrirse el ro en dos brazos que despus vuelven a


juntarse, en conformidad a la regla segunda del art. 656, no se altera el
anterior dominio de los terrenos comprendidos en ella, el nuevo terreno
descubierto acceder a las edades contiguas

2 Accesin de mueble a mueble.

La accesin de mueble a mueble opera cuando se juntan dos cosas


muebles de distintos dueos, debe recibir aplicacin el aforismo lo accesorio
sigue la suerte de lo principal.

Esta subespecie de accesin propiamente tal reconoce tres clases;

1 Adjuncin.
2 Especificacin.
3 Mezcla.

La adjuncin.

La adjuncin se ha definido en el art. 657, La adjuncin es una especie


de accesin, y se verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a
diferentes dueos se juntan una a otra, pero de modo que puedan separarse y
subsistir cada una despus de separada; como cuando el diamante de una
persona se engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo
propio.

La doctrina critica la definicin legal, ya que puede inducir a error, existe


adjuncin no slo si las cosas pueden volver a separarse, sino tambin, y con
mayor razn, si ello no es posible, Lo que, en verdad, la ley quiso decir es que
la adjuncin supone una conexin de tal naturaleza que no hace perder su
fisonoma individual a las cosas juntadas; que stas, en caso de separarse,
puedan subsistir despus conservando su ser especfico 27.

27
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pg. 187.
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Si no ha existido conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por la
otra, aplicando el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el
dominio de lo accesorio acceder al dominio de lo principal, pero deber
pagarse al dueo de la cosa accesoria su valor, art. 658.

Por tanto, es fundamental determinar qu cosa resulta ser principal y


cul accesoria. Para ello el C.C. ha establecido las siguientes reglas:

1 La cosa de mayor estimacin se mirar como la principal, la estimacin est


referida al valor venal, es decir, al de venta. Pero nuestro legislador tambin
considera el valor de afectacin: Se entender como de mayor estimacin
aquella cosa que tenga para su dueo un gran valor de afectacin, en este
caso el valor de afectacin prima sobre el valor venal, art. 659.

2 Si no existe mayor diferencia segn el criterio de la estimacin, ser


accesoria la cosa que sirva para el uso, ornato o complemento de la otra.

3 Si no existe diferencia bajo el anterior criterio, ser principal la cosa de


mayor volumen.

4 Finalmente, si las cosas tienen el mismo volumen, la ley no resuelve la


situacin, pero deber aplicarse la equidad.

Especificacin.

El art. 662 inc. 1 la define, Se verifica cuando de la materia


perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o artefacto
cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa, o
de madera ajena una nave.

El inc. 2 y 3 de la norma regulan sus efectos, No habiendo


conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dueo de la
materia tendr derecho a reclamar la nueva especie, pagando la hechura. Pero,
si la nueva obra vale mucho ms que la materia primitiva, como cuando se
pinta el lienzo ajeno, o de mrmol ajeno se hace una estatua, la nueva especie
pertenecer al especificante y el dueo de la materia tendr solamente
derecho a la indemnizacin de perjuicios.

Mezcla.

La norma del art. 663 se refiere a ella, la mezcla se produce ante la


unin de materias ridas o lquidas que pertenecen a diversos dueos, las que
no pueden volver a separarse.
En virtud de la citada norma, Si no ha habido conocimiento del hecho
por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de la cosa pertenecer a dichos
dueos proindiviso, a prorrata del valor de la materia que a cada uno
pertenezca; a menos que el valor de la materia perteneciente a uno de ellos
pertenezca. A menos que el valor de la materia perteneciente a uno de ellos
fuere considerablemente superior, pues en tal caso el dueo de ella tendr

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derecho para reclamar la cosa producida por la mezcla, pagando el precio de la
materia restante.

Con los art. 664 a 667 termina la regulacin del C.C. de la accesin de
mueble a mueble.

3 Accesin de mueble a inmueble: edificacin, plantacin y siembra

Esta clase de accesin se regula en el art. 668 y 669, opera si se siembra


planta o edifica en un bien raz si los materiales, plantas o semillas pertenecen
a una persona distinta del duelo del bien inmueble. Exige la presencia de dos
requisitos;

1 Entre el dueo del suelo y el dueo de los materiales, plantas o semillas no


debe existir un vnculo contractual, porque en tal caso para determinar los
efectos jurdicos de la relacin habr que estarse a los trminos del contrato.

2 Los materiales, plantas o semillas deben estar incorporados de manera


definitiva en el suelo.

Para determinar a quin pertenece el edificio siembra o plantacin, y


aplicando el principio lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el dueo del
suelo, por ser ste el bien principal, pasar a serlo de lo accesorio, ello
suceder as por regla general. El dueo de los materiales, plantas o semillas
tiene el derecho de recibir una indemnizacin por ellos, sobre este particular se
distingue si se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo propio
o si se edifica, siembra o planta con materiales propios en suelo ajeno.

Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo propio

En este supuesto, a su vez, debe subdistinguirse si el dueo de los


materiales, plantas o semillas tena o no conocimiento del uso que haca el
dueo del suelo ajeno.

El dueo de los materiales, plantas o semillas no tena conocimiento del uso


que haca el dueo del suelo ajeno.

En tal supuesto, pueden darse tres situaciones; hubo justa causa de


error, no hubo justa causa de error, o hubo mala fe.

Se ha obrado con justa causa de error

Se ha obrado sin justa causa de error

Se ha obrado con mala fe


El dueo de los materiales, plantas o semillas no tena conocimiento del uso
que haca el dueo del suelo ajeno.

Se edifica, siembra o planta con materiales propios en suelo ajeno.


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IX La posesin

Concepto y elementos

Concepto

La posesin se encuentra definida en el art. 700 del C.C., La posesin es


la tenencia de una cosa con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el
que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga
en lugar y a nombre de l.

Existen dos concepciones sobre la posesin, una subjetiva y otra


objetiva.

Elementos

Para la concepcin clsica o subjetiva, que es la adoptada en nuestro


cdigo, los elementos de la posesin son dos, el elemento material: la tenencia
o el corpus y el elemento intelectual o psquico: el animus o nimo de seor y
dueo.

La concepcin clsica nace con Savigny, quien se bas en el Derecho


romano.

El corpus, tradicionalmente se entiende como la aprehensin o contacto


fsico con la cosa, en cuya virtud se dispone materialmente de ella 28, pero
adems implica la posibilidad de disponer de la cos aunque no se tenga un
contacto directo con la cosa. El C.C. utiliza la palabra tenencia, lo que significa
segn Alessandri la ocupacin material y actual de la cosa, o sea, tener la cosa
en nuestro poder, pero adems, tener la posibilidad de disponer de ella 29

El segundo elemento de la posesin, el elemento de ndole intelectual, el


animus, el nimo de seor o dueo, implica una voluntad dirigida a poseer, no
se trata de la conviccin de ser dueo sino de comportarse como tal 30. Tambin
se le denomina animus possidendi.

Para la concepcin objetiva o moderna de la posesin, desarrollada por


Ihering, para estar en presencia de la posesin basta con el corpus, no se
concibe el animus como un elemento autnomo, sino que est necesariamente
unido al elemento material de la posesin.

En nuestro cdigo se acepta la teora clsica de Savigny, la posesin en


nuestro sistema, por tanto, para adquirirla se deben reunir dos elementos, el
corpus y el animus. Pero para conservarla, basta el nimo de seor o dueo.

28
PEAILILLO, Daniel, ob. cit., pg. 325.
29
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pg. 359.
30
PEAILILLO, Daniel, ob. cit., pg. 325.
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Naturaleza jurdica de la posesin

Se trata de uno de los puntos ms discutidos de la posesin. Para


algunos es un hecho, para otros, un derecho.

Basndose en que la posesin se funda en circunstancias materiales,


algunos como Savigny entienden que la posesin es un hecho. Mismo sendero
recorre Pothier, autor que influy mucho en Bello, para quien la posesin es
ms un hecho que un derecho, sin perjuicio de las consecuencias jurdicas que
de ella se derivan.

Ihering, por su parte, ensea que la posesin es un derecho, se tratara


de un inters jurdicamente tutelado.

En nuestro sistema no debemos dudar en afirmar que la posesin es un


hecho. En la propia definicin se la cataloga de tenencia, y la tenencia es un
hecho, adems, si fuese un derecho tendra que estar enunciada en el art. 577,
norma que establece los derechos reales.

En la actualidad se plantean dudas respecto a la utilidad de esta


discusin, ya que la posesin es una situacin de hecho regulada por el
derecho.

Paralelo entre dominio y posesin

Distinguiremos entre las semejanzas y las diferencias.

Semejanzas

1 Ambas recaen sobre cosas determinadas

2 Ambas son exclusivas

Diferencias

1 El dominio es un derecho real, el ms completo e importante, se encuentra


enunciado en el art. 577, la posesin, segn se ha explicado, en nuestro
sistema es un hecho, sin perjuicio de sus consecuencias jurdicas.

2 El dominio, al igual que los dems derechos reales, se adquiere en virtud de


un modo, stos no pueden concurrir copulativamente, en cambio, puede
poseerse a varios ttulos.

3 La accin que protege al dominio se denomina accin reivindicatoria o de


dominio, la posesin est resguardada por las acciones posesorias, y slo el
poseedor regular, con ciertos requisitos, puede deducir la accin
reivindicatoria.

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Ventajas o consecuencias jurdicas de la posesin

Son ventajas de la posesin;

1 La presuncin del art. 700 inc. 2


2 Permite adquirir por prescripcin
3 Est protegida por las acciones posesorias y una clase de poseedor incluso
dispone de la accin reivindicatoria
4 En determinadas situaciones, el poseedor hace suyos los frutos de la cosa

1 La presuncin del art. 700 inc. 2

Esta presuncin se encuentra establecida en el art. 700 inc. 2 en los


siguientes trminos; El poseedor es reputado dueo mientras otro no justifique
serlo. Se trata de una presuncin simplemente legal, por tanto un tercero que
alegue lo contrario deber soportar el peso o carga de la prueba.

2 Permite adquirir por prescripcin

El poseedor, reuniendo los dems requisitos legales, podr adquirir el


dominio de una cosa por prescripcin. La posesin es un elemento de la
prescripcin adquisitiva.

3 Est protegida por las acciones posesorias y una clase de poseedor incluso
dispone de la accin reivindicatoria

La posesin, no obstante tratarse de un hecho, es protegida por el


ordenamiento jurdico, as es como se otorgan acciones al poseedor en defensa
de la posesin, stas son las acciones posesorias. Como veremos ms
adelante, incluso el poseedor regular es sujeto activo de la accin
reivindicatoria.

4 El poseedor regular hace suyos los frutos de la cosa

Cosas susceptibles de posesin

La posesin recae sobre cosas susceptibles de apropiacin por parte de


privados, por tanto se excluyen de posesin las cosas incomerciables, tales
como las cosas comunes a todos los hombres y los bienes nacionales de uso
pblico.

La cosa objeto de la posesin debe ser determinada, por lo tanto, ella no


es posible respecto de cosas indeterminadas, inciertas o individualizadas slo
en cuanto al gnero, sin perjuicio de la posesin de universalidades jurdicas,
como la del derecho real de herencia 31.

31
PEAILILLO, Daniel, ob. cit., pg. 334.
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Desde luego, es posible la posesin de cosas corporales, pero tambin
las cosas incorporales son susceptibles de posesin, a tal posibilidad se
refieren expresamente una norma del C.C.;

Art. 715, La posesin de las cosas incorporales es susceptible de las mismas


calidades y vicios que la posesin de una cosa corporal.

La doctrina admite que es posible la posesin sobre los derechos reales,


el mismo mensaje del C.C. reconoce tal posibilidad, pero varios entienden que
no es posible la posesin de derechos personales, as opina, entre otros
Alessandri32. No compartimos lo anterior, a nuestro juicio en nuestro cdigo s
se acepta la posibilidad de posesin sobre crditos, para ello nos basamos en
el texto del art. 1576 inc. final, relativo a quin puede hacerse el pago, en su
virtud El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en
posesin del crdito, es vlido, aunque despus aparezca que el crdito no le
perteneca. Esta norma nos parece que resuelve la cuestin.

Clases de posesin

La posesin puede clasificarse en regular e irregular en conformidad al


art. 702, y en til e intil.

La posesin regular es la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida


de buena fe, y si el ttulo es translaticio de dominio, adems se requiere la
tradicin.

Posesin irregular es aquella que carece de uno o ms requisitos de la


posesin regular.

Posesin til es la que permite adquirir el dominio de la cosa por


prescripcin. La posesin regular e irregular son tiles. La posesin regular
permite adquirir por prescripcin ordinaria, el plazo es de dos aos para los
bienes muebles, y de cinco para los bienes inmuebles, la posesin irregular
posibilita adquirir por prescripcin extraordinaria, tanto para bienes muebles
como inmuebles el plazo es de diez aos.

Posesin intil, por el contrario, es aquella que no permite adquirir el


dominio por prescripcin. Son posesiones intiles las viciosas, esto es, la
violenta y la clandestina. Posesin violenta es aquella que se adquiere por la
fuerza, art. 710, posesin clandestina es la que se ejerce ocultndola a los que
tienen derecho a oponerse a ella, art. 713.

1.- Posesin Regular

32
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pg. 368.
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La posesin regular es la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida
de buena fe, y si el ttulo es translaticio de dominio, adems se requiere la
tradicin, art. 702 inc. 2 y 3; Se llama posesin regular la que procede de
justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista
despus de adquirida la posesin. Se puede ser por consiguiente poseedor
regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede
ser poseedor irregular. Si el ttulo es translaticio de dominio, es tambin
necesaria la tradicin.

Elementos o requisitos de la posesin regular;

Sus elementos son tres;

1 El justo ttulo
2 La buena fe
3 Si el ttulo es translaticio de dominio, se exige adems, la tradicin

Primer requisito de la posesin regular: El justo ttulo

Nocin

El justo ttulo no se encuentra definido en el C.C., el que aplicando un


criterio negativo, enumera los casos de ttulo injusto en el art. 704.

Siguiendo a Peailillo, en materia posesoria puede entenderse por


ttulo el hecho o acto en que se funda la posesin, y ser justo si es apto para
atribuir el dominio33.
Pothier nos ensea que la palabra justa viene a significar que el
poseedor tiene un motivo justo para sentirse propietario.

Caractersticas del justo ttulo

El justo ttulo se caracteriza por ser apto para atribuir el dominio,


adems por ser verdadero y vlido;

1 Apto para atribuir el dominio; por tanto deben excluirse los ttulos de mera
tenencia, ya que el mero tenedor reconoce dominio ajeno, como ocurre con la
prenda, el usufructo, el arriendo, el comodato, el depsito, etc.

2 Verdadero: que el justo ttulo sea verdadero significa que debe tener
existencia real, por ello el N 1 del art. 704 indica como ttulo injusto al
falsificado, y tampoco es verdadero el meramente putativo como el del falso
heredero, finalmente se opone a esta caracterstica el ttulo simulado.

3 Vlido; se seala en el N 3 del art. 704 como ttulo injusto el que adolece de
un vicio de nulidad, si el ttulo es nulo no tiene aptitud para atribuir el dominio.

33
Ob. cit., pg. 338.
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Casos de ttulo injusto

Como ya indicamos, el artculo 704 contiene una enumeracin taxativa


de los ttulos injustos;

Primer ttulo injusto, el del N 1 del art. 704, El falsificado, esto es, no otorgado
realmente por la persona que se pretende.

Para entender este primer caso, debemos distinguir la falsificacin


propiamente tal, la falsificacin material y la falsificacin ideolgica.

La falsificacin propiamente tal, en sta se crea en forma completa un


ttulo inexistente.

La falsificacin material es aquella por la cual un documento autntico


es alterado, mediante enmiendas y/o alteraciones, se le denomina
adulteracin; se altera el contenido material del documento.

La falsificacin intelectual o falta de autenticidad, implica la falsedad de


los hechos declarados o certificados por el funcionario 34.

Nuestra jurisprudencia ha establecido que el ttulo es falso cuando no ha


sido realmente otorgado por las personas que aparecen interviniendo o cuando
no ha sido efectivamente autorizado por los funcionarios competentes que
aparecen interviniendo en su otorgamiento, o cuando ha sido adulterado en
condiciones que alteren o cambian su naturaleza jurdica.

En el caso de la adulteracin no se entienden incluidas meras


correcciones ortogrficas o terminolgicas.

Segundo ttulo injusto, el del N 2 del art. 704, El conferido por una persona
en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo.

Se incluye aqu el caso de quien pasa por representante de otro sin serlo,
no importando si cree de buena fe que es verdaderamente representante.
Tambin se incluye la situacin del que siendo representante de otro, se
extralimita en sus facultades. No se incluye el caso del que vende una cosa de
la que no es dueo, porque la compraventa de cosa ajena en nuestro sistema
es vlida, por tanto configura un justo ttulo, prueba de ello es que el
comprador inicia una prescripcin que eventualmente le permitir adquirir el
dominio de la cosa, a esta situacin se refiere el art. 1815 del C.C.

Tercer caso de ttulo injusto, el del N 3 del art. 704, El que adolece de un
vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser autorizada por un
representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido.

El ttulo ser injusto, ya sea que se trate de una causal de nulidad


absoluta o de nulidad relativa. Si bien es cierto el ejemplo de la norma es un
caso de nulidad relativa, debe entenderse que ella tambin es aplicable a los
34
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pg. 377.
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casos de nulidad absoluta, ya que si un supuesto de nulidad relativa configura
un ttulo injusto, con mayor razn lo harn las causales de la mxima sancin
de ineficacia de nuestro sistema.

Bien sabemos que la rescisin puede sanearse por la ratificacin de la


parte afectada con el vicio, en tal evento, el ttulo se transforma en justo, y ello
opera con efecto retroactivo, a esta situacin se refiere el art. 705, La
validacin del ttulo que en su principio fue nulo, efectuada por la ratificacin,
o por otro medio legal, se retrotrae a la fecha en que fue conferido el ttulo.

La nulidad relativa puede alegarse por todos aquellos en cuyo beneficio


la han establecido las leyes, sus herederos o cesionarios. Pues bien, podra
acontecer que el tercero interesado en que un ttulo se califique de injusto no
sea sujeto activo de la accin de nulidad relativa, ante este problema se ha
establecido que el tercero puede alegar la rescisin para el slo efecto de
calificar como injusto el ttulo respectivo, manteniendo el acto su validez para
todos los dems efectos legales.

Cuarto caso de ttulo injusto, el del 4 del art. 704, El meramente putativo,
como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario
cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc. Sin
embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolucin
administrativa se haya otorgado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el
decreto o resolucin; como al legatario putativo el correspondiente acto
testamentario que haya sido legalmente ejecutado.

Ttulo putativo es aquel inexistente, aunque se crea en su existencia,


como el del heredero aparente, esto es, aquel que en realidad no es heredero
como acontece con el falso heredero que ha logrado que se le otorgue la
posesin efectiva, y el del legatario cuyo legado ha sido revocado por acto
testamentario posterior.

Sin perjuicio de lo anterior, al falso o heredero putativo servir de justo


ttulo el decreto o la resolucin judicial que le confiere la posesin efectiva, en
tal caso podr adquirir el derecho real de herencia en cinco aos, si no se le ha
otorgado la posesin efectiva, el plazo para adquirir por prescripcin se
extiende a diez aos.

En el caso del legatario cuyo legado ha sido revocado, se considerar


justo ttulo, el acto testamentario judicialmente reconocido, sea en un acto de
la jurisdiccin voluntaria o contenciosa.

Clasificacin de los ttulos

Los ttulos se clasifican en constitutivos, translaticios de dominio y en


declarativos. Esta materia est regulada en el art. 703 del C.C., norma que en
su inc. 1 establece que El justo ttulo es constitutivo o translaticio de dominio,

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como se aprecia, no se refiere al ttulo declarativo el cual es agregado por la
doctrina, basndose para ello en el art.703 inciso final, Las transacciones en
cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos resistentes, no forman
nuevo ttulo; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no
disputado, constituyen un nuevo ttulo.

La Doctrina complementa al cdigo y seala que los ttulos injustos


tambin pueden clasificarse de esta manera.

Ttulos Constitutivos de Dominio.

El Cdigo Civil utiliza esta denominacin en relacin a los modos


originarios de adquirir el dominio, art. 703 inciso 2 C.C., Son constitutivos de
dominio la ocupacin, la accesin y la prescripcin.

Es decir, adems de su funcin como modos de adquirir, tambin la ley


les atribuye el rol de ttulo para poseer. Normalmente cuando operan permiten
la adquisicin del dominio y por lo tanto, tambin permiten iniciar una
posesin. Pero podra acontecer que no otorguen el dominio por falta de algn
requisito, v. gr., si se ocupa un bien que no es res nullius, es decir, que tiene
dueo, en tal caso, actuarn como ttulos constitutivos de posesin.

La inclusin de la ocupacin y de la prescripcin como ttulos de la


posesin ha provocado crticas de la doctrina.

En relacin a la ocupacin se ha estimado que una mera situacin de


hecho, como la ocupacin, no puede considerarse un ttulo de la posesin, no
se entiende el fundamento de ello, en palabras de Peailillo, admitir a la
ocupacin como ttulo significa aceptar como explicacin: poseo porque ocupo,
lo que equivale a responder: poseo porque s; o poseo porque poseo 35.

Tambin se critica la prescripcin como ttulo de la posesin, ya que,


para que opere la prescripcin se requiere una posesin previa, esto es, la
posesin es un requisito de la prescripcin, sta ltima es una consecuencia de
la posesin. Por ello no se entiende que la prescripcin sea ttulo de la
posesin, porque si fuese as deberamos entender que ella es necesariamente
anterior a la posesin, llegando a la situacin de vernos obligados a considerar
a la prescripcin como requisito y consecuencia de la posesin, en otras
palabras, la prescripcin sera, a la vez, causa y efecto de la posesin, lo que
no se puede entender.

Ttulos translaticios de dominio

Ya hemos dicho que son aquellos que por su naturaleza sirven para
transferir, art. 703, inc. 3.

35
PEAILILLO, Daniel, ob. cit., pg. 339.
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El ttulo translaticio de dominio debe ser analizado en abstracto y no en
concreto, basta que el ttulo en teora sirva o sea de aquellos que sirven para
transferir el dominio, no importa que en el caso concreto no permita transferir
el dominio, como sucede con la venta de cosa ajena.

Son ttulos translaticios de dominio; la compraventa, la permuta, el


aporte en propiedad a una sociedad, el cuasiusufructo, la transaccin cuando
recae sobre un objeto no disputado, el mutuo, la donacin, y la novacin entre
otros.

Ttulos declarativos de dominio.

Son aquellos que declaran o reconocen una situacin preexistente. La


doctrina aporta esta clasificacin, para ello se basa en el texto del art.703 inc.
5, Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo ttulo
para legitimar la posesin.

Otro caso de ttulo declarativo es el del inc. final del mismo artculo, Las
transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos
preexistentes, no forma nuevo ttulo. Pero si la transaccin se refiere a un
objeto no disputado, es ttulo translaticio.

Naturaleza jurdica de las sentencias de adjudicacin en los juicios divisorios y


juicios de particin.

En los casos en que existe comunidad o copropiedad, se puede poner fin


a esta situacin de indivisin de comn acuerdo, por testamento o por un Juez
Partidor. En la particin de los bienes de los que se era dueo proindiviso,
eventualmente se llega a un acto de adjudicacin, por el cual el bien que se
tena en copropiedad se adjudica en dominio exclusivo a uno de los comuneros
o a un tercero que paga por l.

Respecto a este acto de adjudicacin, es un ttulo translaticio de


dominio o es uno constitutivo de dominio?

Segn el art.703 inc. 4, se tratara de un ttulo translaticio de dominio,


Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios, y
los actos legales de particin, pero resulta que el Art.718 y el 1344 nos llevan a
la concluir que estaramos frente a ttulos declarativos:

Art.718 inciso 1 del C.C., Cada uno de los partcipes de una cosa que se
posea proindiviso, se entender haber posedo exclusivamente la parte que
por la divisin le cupiere, durante todo el tiempo que dur la indivisin; art.
1344, Cada asignatario se reputar haber sucedido inmediatamente y
exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no
haber tenido jams parte alguna en los otros afectos de la sucesin. Por
consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la

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particin se adjudica a otro de ellos, se podr proceder como en el caso de la
venta de cosa ajena.

Se ha entendido que si la adjudicacin favorece a un comunero, la


sentencia es meramente declarativa. Cosa distinta ocurre cuando en virtud del
acto particional el que se adjudica la cosa es un tercero, en este caso la
sentencia de adjudicacin es un ttulo translaticio de dominio.

Segundo requisito de la posesin regular: La Buena Fe

Concepto

El art.707 del C.C. se refiere a la buena fe en materia posesoria. La


buena fe constituye un principio aplicable todo el Derecho Civil, as lo ha
reconocido tanto la doctrina como la jurisprudencia, se trata de un verdadero
principio general del Derecho, sin perjuicio de que se encuentre tratado a
propsito de la posesin.

Tradicionalmente se distingue entre buena fe objetiva y buena fe


subjetiva, esta es la denominada teora dualista.

La buena fe objetiva consiste en la lealtad de conductas que debe


producirse en todas las etapas del mbito contractual, esto es, no slo en la
celebracin, sino tambin en la etapa preparatoria y de ejecucin de un
contrato, sobre este particular se refiere el art.1546, Los contratos deben
ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se
expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de
la obligacin, o que por la Ley o la costumbre pertenecen a ella.

La buena fe subjetiva consiste en la conciencia o conviccin de actuar


lcitamente, conforme a derecho. A ella se refiere la norma del art.706 inciso
1, relativa a la posesin, la buena fe es la conciencia de haberse adquirido el
dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro
vicio, agrega el inciso segundo del mismo artculo, As en los ttulos
translaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de haberse recibido
la cosa de quien tena la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni
otro vicio en el acto o contrato.

El comprador debo estar convencido de que el vendedor es el verdadero


dueo de la cosa vendida, por ello se habla de conviccin o de conciencia y no
de posibilidad, si existen dudas, se est en presencia de la mala fe.

Otros entienden que la buena fe es slo la que se define como buena fe


subjetiva, esta es la teora monista, agregan que bajo lo que se denomina
buena fe objetiva, se encuentra un mtodo por el cual se evala un
determinado comportamiento con el que corresponde a una persona que acta

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de buena fe, ello con el propsito de establecer si se ha actuado de buena o
mala fe36.
Momento en que se requiere la buena fe

La buena fe se requiere al momento de iniciarse la posesin, es en este


momento en que el adquirente debe tener la conviccin ntima de que adquiere
el bien de aquel que tiene la facultad de enajenar la cosa, con posterioridad se
puede perder la buena fe, pero ello no traer como consecuencia la prdida de
la posesin. Esto es, incluso un poseedor de mala fe podr adquirir el dominio
por prescripcin , as lo establece el art.702 inciso 2, Se llama posesin
regular la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe; aunque
la buena fe no subsista despus de adquirida la posesin. Se puede ser por
consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el
poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular.

La buena fe, un asunto de hecho o de derecho

Podemos afirmar que la tendencia de nuestra jurisprudencia ha sido


establecer que determinar la existencia de la buena fe es un asunto de hecho,
por tanto, no susceptible de revisin va casacin en el fondo, as lo ha resuelto
la Corte Suprema, aunque existe n fallo del mismo tribunal que sostuvo lo
contrario, esto es, que se trata de un asunto de derecho.

El error en la buena fe

En relacin al error en la buena fe, debemos recurrir a la aosa y romana


distincin entre el error de hecho y el error de derecho.

Error de hecho: El Art.706 inciso 3, prescribe que un justo error en materia de


hecho no se opone a la buena fe, el justo error es aquel que tiene un
fundamento de razn o que es aceptable de acuerdo a los principios de la
justicia, esta especie de error no es contraria a la buena fe.

Error de derecho: En conformidad al art.706 inciso final, pero el error en


materia de derecho constituye una presuncin de mala fe que no admite
prueba en contrario, esta norma establece una presuncin de derecho de mala
fe, es decir, no admite prueba en contrario, y debe relacionarse con el art.8 del
CC.

Lo anterior no debe llevarnos a confusin en el sentido de considerar que


la presuncin de derecho de mala fe del inc. final del art. 706 es aplicable a
todo el Derecho. No es as, dicha presuncin es slo aplicable en materia
posesoria y no puede aplicarse a todo el resto del Derecho civil, por tratarse de
una norma excepcional, luego su aplicacin es restringida y no puede recurrirse
a la analoga, de modo tal de pretender aplicarla a situaciones no
contempladas por la norma.

36
PEAILILLO, Daniel, ob. cit., pg. 354 y 355.
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Lo que s se presume, y esta vez en trminos generales, es la buena fe,
presuncin establecida en el art.707, La buena fe se presume, excepto en los
casos en que la ley establece la presuncin contraria. En todos los otros casos
la mala fe debe probarse.

En consecuencia, lo que se presume es la buena fe, por tanto, todo aquel


que alegue la mala fe deber soportar el onus probandi. La presuncin de la
buena fe es simplemente legal, por ello es perfectamente posible desvirtuarla
probando la mala fe por todos los medios de prueba legales. Esta presuncin
tiene un gran campo de aplicacin, ya que excede del terreno de la posesin y
del Derecho civil, aplicndose al derecho privado y en ltima instancia, a todo
el Derecho.

El propio art. 707 reconoce la posibilidad de que en casos determinados


la ley presuma la mala fe, ello sucede, por ejemplo, en los siguientes casos:

1 En materia de muerte presunta, art. 94 regla sexta; El haber sabido y


ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye
mala fe.

2 El ya comentado art. 706 inc. final relativo a la posesin; Pero el error en


materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite
prueba en contrario.

3 En relacin a la prescripcin extraordinaria, en conformidad al art. 2510 regla


tercera; Pero la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala
fe, y no dar lugar a la prescripcin .

4 En el Derecho procesal, el Cdigo de Procedimiento Civil en su art. 280


prescribe lo siguiente; Si se concede la medida prejudicial precautoria y no se
entabla la demanda dentro de los diez primeros das siguientes a su
constitucin, se presume la mala fe.

Tercer requisito de la Posesin Regular: La Tradicin

La tradicin es un elemento de la posesin regular cuando se invoca un


ttulo translaticio de dominio, ello en conformidad al art.702 inciso 3.

Lo anterior en razn de que los ttulos translaticios de dominio otorgan


al titular un crdito o derecho personal para exigir la tradicin, y es sta la que
pone la cosa realmente en poder del adquirente.

La tradicin no es necesaria en los ttulos constitutivos de dominio, ya


que en stos opera el modo de adquirir que por s otorga la posesin.

Finalmente, existe un caso en que la ley presume la tradicin, pero slo


en relacin a los bienes muebles, a esta situacin se refiere el Art.702 inciso
final, La posesin de una cosa a ciencia y paciencia del que se oblig a

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entregarla, har presumir la tradicin; a menos que sta haya debido
efectuarse por la inscripcin del ttulo.

2.- Posesin Irregular.

En conformidad al art.708, posesin irregular es la que carece de uno o


mas de los requisitos sealados en el art.702, que son los ya analizados
requisitos de la posesin regular, de forma tal que podemos definir la posesin
irregular como aquella que no procede de justo ttulo o es iniciada de mala fe, o
si es el ttulo translaticio de dominio, no le ha seguido la tradicin.

Ventajas que concede la posesin irregular

1 El poseedor irregular puede adquirir por prescripcin, en virtud del art. 2508
en relacin con el 2510, el plazo para el poseedor regular es de dos aos
respecto de los bienes muebles y de cinco aos en relacin a los bienes
inmuebles, pero el poseedor irregular requiere de diez aos, tanto para bienes
muebles como para inmuebles.

2 Al poseedor irregular se le aplica la presuncin de dominio del art.700 ya


que esta norma no distingue si el poseedor es regular o irregular.

3 Acciones posesorias, reguladas en los art.916 y siguientes, stas tambin se


le otorgan al poseedor irregular, art.916, Las acciones posesorias tienen por
objeto conservar o recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales
constituidos en ellos, art.918, No podr instaurar una accin posesoria sino el
que ha estado en posesin tranquila y no interrumpida un ao completo.

S existen diferencias en lo relativo a la accin publiciana, esta accin


slo se le concede al poseedor regular, el poseedor irregular no tiene la accin
reivindicatoria, as lo establece el art.894 C.C., Se concede la misma accin,
aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesin regular de la cosa,
y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripcin. Pero no valdr ni
contra el verdadero dueo, ni contra el que posea con igual o mejor derecho.

3.- Posesiones Intiles.

Posesiones intiles son aquellas que no permiten adquirir el dominio por


prescripcin.

Tambin se les denomina posesiones viciosas, y son:

La posesin violenta
La posesin clandestina

As lo establece el art.709 del C.C., Son posesiones viciosas la violenta y


la clandestina.

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Posesin violenta

Posesin violenta es aquella que se adquiere por la fuerza, en


conformidad al art.710, y agrega esta norma que la fuerza puede ser actual o
inminente, es decir, puede tratarse de una violencia que ya se est ejecutando
o la amenaza de sta.

Poseedor violento tambin es el que en ausencia del dueo se apodera


de la cosa y volviendo el dueo le repele, art.711, El que en ausencia del
dueo se apodera de la cosa, y volviendo el dueo le repele, es tambin
poseedor violento.

La violencia se puede ejercer ya sea contra el verdadero dueo o en


contra de el que posea la cosa sin ser dueo, o en contra de quien la tena en
lugar y a nombre de otro.

La fuerza puede ejercerse por una persona o por sus agentes con su
consentimiento y puede ser ratificada en forma expresa o tcita.

Lo establecido en los prrafos precedentes, lo prescribe el art. 712 del


C.C.

Posesin Clandestina

Es aquella que se ejerce ocultndola a quienes tiene derecho a oponerse


a ella, segn el art.713.

El ocultamiento exigido para que estemos en presencia de la posesin


clandestina, es aquel relativo slo respecto a las personas que tienen derecho
a oponerse a la posesin, no es general, prescribe el art. 713 del C.C., Posesin
clandestina es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para
oponerse a ella.

Caractersticas de la posesin clandestina

1 El vicio de clandestinidad es un vicio relativo, de manera tal que slo puede


oponerse a l la o las personas que tiene derecho de oponerse a esta clase de
posesin.

2 Se trata de un vicio temporal, ya que si cesa la clandestinidad, la posesin


deja de ser viciosa.

Utilidad de la posesin viciosa

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En relacin a la utilidad de la posesin viciosa, por tratarse de una
posesin intil, no habilita para adquirir por prescripcin, as lo ha sostenido la
doctrina tradicional y mayoritaria.

En contra opina Eduardo Belmar, para quien la posesin viciosa sera til
en determinados casos. Ello es posible, ya que podra acontecer que exista una
posesin irregular, ya sea un supuesto de posesin clandestina o violenta, que
permitira adquirir por prescripcin, plantea este autor el siguiente ejemplo:
una persona compra una cosa ajena de buena fe, posteriormente sabe que es
ajena y empieza a poseerla ocultndola del dueo, se trata, en consecuencia,
de un poseedor clandestino, pero adems es un poseedor que podr adquirir
por prescripcin.

Transferencia y transmisin de la posesin

Considerando la naturaleza jurdica de la posesin, sta no puede ser


objeto ni de transferencia ni de transmisin.

Transferencia de la posesin: No se puede transferir la posesin, ya que lo que


se transfiere son los derechos y no los hechos.

Transmisin de la posesin: La posesin no se transmite por el mismo


argumento esgrimido en el caso anterior, se trata de un hecho, por tanto no
integra el patrimonio de un causante y no se transmite a los herederos.

Corrobora lo dicho sobre la intransferencia e intransmisibilidad de la


posesin el texto del art. 717, Sea que se suceda a ttulo universal o singular,
la posesin del sucesor, principia en l, a menos que quiera aadir la de su
antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios.
Podr agregarse en los mismos trminos a la posesin propia la de una serie
no interrumpida de antecesores. Esta norma establece que la posesin del
sucesor principia en l, es decir, no hay una derivacin de ella por transmisin
por parte del causante. Esta norma debe concordarse con el inc. 1 del art.
2500, Si una cosa ha sido poseda sucesivamente y sin interrupcin por dos o
ms personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del
sucesor, segn lo dispuesto en el art. 717.

La Mera Tenencia

Concepto

Es la tercera posicin en que puede encontrarse una persona respecto


de una cosa, despus del dominio y de la posesin.

Se encuentra definida en el Art.714 como aquella que se ejerce sobre


una cosa, no como dueo, sino en lugar o a nombre del dueo.

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Son meros tenedores el usufructuario, el usuario, el comodatario, el
depositario, el acreedor prendario y el arrendatario.

La mera tenencia puede originarse en un derecho personal o en un


derecho real. Procede de un crdito o derecho personal en el caso del arriendo,
comodato y depsito. Se origina de un derecho real a propsito del usufructo y
del derecho de uso y habitacin.

Caractersticas de la mera tenencia

1 Es absoluta, esto es, se es mero tenedor respecto del dueo y respecto de


terceros.

2 Es inmutable o indeleble, la mera tenencia por s sola no puede


transformarse en posesin, ello en aplicacin del principio nadie puede mejorar
su propio ttulo, reconocido en el art.716, el simple lapso de tiempo no muda la
mera tenencia en posesin; salvo el caso del Art.2510 regla 3. Al analizar la
prescripcin adquisitiva extraordinaria analizaremos esta norma, por ahora slo
adelantaremos que slo se trata de una excepcin aparente.

Adquisicin, Conservacin y prdida de la posesin.

El art.720 establece que La posesin puede tomarse no slo por el que


trata de adquirirla para s, si no por su mandatario, o por sus representantes
legales, en consecuencia, se puede iniciar una posesin por s, recurriendo al
mandato, o por va de representacin legal.

Adquisicin de la posesin para s

En relacin a la posesin que se adquiere para s se exige la capacidad


del adquirente, adems del elemento material de la posesin: el corpus y el
animus.

Es por ello que las personas que no tienen capacidad o razn suficiente
para darse cuenta de las cosas, no puede adquirir la posesin, segn el art.723
inc.2, Los dementes e infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la
posesin para s o para otros, necesitan la intervencin de sus representantes
legales.

En el inc. 1 del citado art. se modifican las reglas generales de


capacidad porque las personas que no tienen la libre administracin de sus
bienes pueden adquirir la posesin de los bienes muebles sin autorizacin
alguna, prescribe el Art.723 inc.1, Los que no pueden administrar libremente
lo suyo, no necesitan de autorizacin alguna para adquirir la posesin de una
cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la aprensin material
o legal; pero no pueden ejercer los derechos de poseedores, sino con la
autorizacin que competa. Esta norma se refiere a las personas sujetas a
guarda y a otros incapaces que no sean los dementes y los infantes, se

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modifica la regla general de la incapacidad en razn de que para adquirir la
posesin de una cosa mueble no se requiere la autorizacin del representante
legal, pero no pueden ejercerse los derechos de los poseedores, sin la
autorizacin competente.

Adquisicin de la posesin por mandatario y representante legal

La posesin se puede adquirir por medio de mandatario o representante,


pero debemos determinar el momento en que se adquiere la posesin. Esta
situacin est regulada en el art.721, Si una persona toma la posesin de una
cosa en lugar o a nombre de otro de quien es mandatario o representante
legal, la posesin del mandante o representante principia en el mismo acto,
aun sin su conocimiento.

La ley tambin regula el caso en que la posesin se adquiera por un


agente oficioso, inc. 2 del Art.721, Si el que toma la posesin a nombre de
otra persona no es su mandatario ni representante, no poseer sta sino en
virtud de su conocimiento y aceptacin; pero se retrotraer su posesin al
momento en que fue tomada a su nombre.

Para estudiar la adquisicin, conservacin y extincin de la posesin,


debemos distinguir entre bienes muebles y bienes inmuebles.

Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de bienes muebles

Adquisicin de la posesin.

La regla general para que una persona pueda adquirir la posesin de una
cosa, es que logre reunir a su respecto los elementos de la posesin, esto es, el
corpus y el animus.

Conservacin de la posesin de los bienes muebles.

Se conserva la posesin de los bienes muebles mientras se tenga el


animus, aunque se halla perdido el corpus. Prescribe el art.727, La posesin
de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del
poseedor, aunque ste ignore accidentalmente su paradero.

Segn el art.725, El poseedor conserva la posesin, aunque transfiera la


tenencia de la cosa, dndola en arriendo, comodato, prenda, depsito,
usufructo o cualquiera otro ttulo no translaticio de dominio.

Prdida de la posesin de bienes muebles.

Podemos distinguir varias situaciones:

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Se pierde simultneamente tanto el animus como el corpus, v.gr., la cosa es
enajenada o abandonada, en este ltimo caso pasa a ser res derelictae.

Si se pierde slo el corpus, en la medida que subsista el animus, se conserva la


posesin. Pero hay casos en que no obstante se tiene el animus, pero de todos
modos se pierde la posesin, ello sucede si un tercero se apodera de la cosa
con nimo de hacerla suya, art.726, Se deja de poseer una cosa desde que
otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya; menos en los casos que las
leyes expresamente exceptan. Adems se pierde la posesin cuando sin
pasar a otras manos la cosa se hace imposible el ejercicio de actos posesorios,
como ocurre con la heredad permanentemente inundada a que se refiere el art.
2502.

Prdida del animus, ello ocurre en el constitutio posesorio del art.684 N 5,


como ya sabemos, el dueo pasa a ser mero tenedor de la cosa y por lo tanto
pierde la posesin, reconoce dominio ajeno.

Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de bienes inmuebles

Debemos distinguir si el inmueble est o no inscrito.

A.- Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de bienes inmuebles no


inscritos.

Adquisicin de la posesin de los bienes inmuebles no inscritos

Debemos distinguir si existe ttulo traslaticio de dominio o si lo que se


invoca es solo el apoderamiento de la cosa.

En el supuesto de apoderamiento de la cosa, debe recibir aplicacin el


art.726, Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con
nimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente
exceptan. Ahora bien, los bienes inmuebles no inscritos no se encuentran en
los casos de excepcin, adems segn el Art. 729, Si alguien, pretendindose
dueo, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo ttulo no
esta inscrito, el que tena la posesin la pierde.

Si se invoque un ttulo no traslaticio de dominio, es decir, si se trata de


los ttulos constitutivos de dominio, como la ocupacin, la accesin y la
prescripcin, a los que se agrega la sucesin por causa de muerte, en ninguno
de estos casos para adquirir la posesin se requiere una inscripcin, incluso en
la sucesin por causa de muerte, toda vez que la posesin legal de la herencia
se adquiere al momento de la muerte del causante.

En relacin a la ocupacin, algunos, como Alessandri, entienden que ella


no permite adquirir la posesin de bienes inmuebles no inscritos, ya que en
nuestro sistema las tierras que no tienen dueo pertenecen al Estado, segn
el art. 590. Otros, en cambio, opinan que en virtud del art. 590, el estado es
dueo, pero no poseedor de las tierras que no tienen dueo, fundando su

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posicin en el texto del art.606, la ocupacin supone cosas que no pertenecen
a nadie, se junta el animus con el corpus y se adquiere la posesin, aun cuando
es un posesin irregular por que hay mala fe del adquirente.

Respecto de la accesin, sta no requiere inscripcin, se aplica el


aforismo lo accesorio sigue la suerte de lo principal, luego si se reconoce la
posesin de un inmueble principal no inscrito, de ello se deriva que debe
reconocerse posesin sobre la parte que a l se junta por accesin.

Segn se indic en su momento, debe descartarse a la prescripcin


como ttulo de la posesin, porque sta es el antecedente o requisito de la
prescripcin.

Si se invoca un ttulo traslaticio de dominio sobre un bien raz no inscrito,


es necesaria la inscripcin conservatoria para adquirir la posesin regular
debido a que uno de los elementos sta es, precisamente, la tradicin en el
evento de invocarse un ttulo translaticio de dominio, esto no se discute.

Pero s se debate la necesariedad de la inscripcin a fin de adquirir la


posesin irregular de un inmueble no inscrito.

Segn algunos la inscripcin no es necesaria, ello en razn de los siguientes


argumentos:

1 Si bien es cierto que el art. 724 del C.C. no distingue, es decir, en principio
podra decirse que exige inscripcin tanto para adquirir la posesin regular
como la irregular, en realidad dicha norma debe entenderse referida slo a
los inmuebles insitos. Ello se confirma al considerar el texto del art. 726 y
729, en cuya virtud, respecto de bienes races no inscritos, para adquirir su
posesin basta un mero apoderamiento material.

2 Para adquirir la posesin irregular no se requiere inscripcin, ya que la


inscripcin opera como garanta de la posesin inscrita, no de la posesin
de inmuebles no inscritos.

Para otros la inscripcin s es necesaria para adquirir la posesin irregular,


ya que el Art. 724 no distingue, luego se aplica a la adquisicin de la
posesin regular e irregular de los bienes races

Conservacin y prdida de la posesin de los bienes inmuebles no inscritos.

Deben aplicarse las reglas estudiadas respecto a la conservacin y


prdida de la posesin de los bienes muebles.

Las Inscripciones de papel.

Se entiende por inscripcin de papel aquella inscripcin de un ttulo de


un bien raz no inscrito practicada por alguien que no es poseedor.

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Se ha discutido si estas inscripciones hacen perder la posesin material,
nuevamente, no se trata de un punto pacfico.

Para una primera posicin, el poseedor material no pierde la posesin,


en razn de que la inscripcin es meramente de papel y no tiene fundamento
de derecho, adems del contenido del art. 730.

La segunda posicin entiende que la inscripcin de un inmueble no


inscrito, incluso tratndose de una inscripcin de papel, hace perder la
posesin. Se la conceptualiza como un castigo para el poseedor que no
inscribi o pidi la prescripcin.

B.- Teora de la Posesin Inscrita

La Teora de la Posesin Inscrita estudia la adquisicin, conservacin y


perdida de los bienes inmuebles inscritos, a ella se refieren los artculos 686,
696, 702 inciso final, 724, 728, 730, 924 y 2505 del C.C.

Adquisicin de la posesin de Inmuebles Inscritos.

Debe distinguirse si se invoca un ttulo no translaticio de dominio o s se


invoca un ttulo translaticio de dominio.

Si se invoque un ttulo no translaticio de dominio

No es necesario practicar inscripcin alguna para adquirir la posesin,


ello segn el art.724 CC, Si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse
por inscripcin en el Registro del Conservador, nadie podr adquirir la posesin
de ella sino por este medio, es decir, la norma exige la inscripcin respecto de
los ttulos translaticios de dominio, por tanto, si no se invoca un ttulo
constitutivo de dominio, no se requiere inscripcin.

En la sucesin por causa de muerte, reiteramos que se adquiere la


posesin legal de la herencia por el slo ministerio de la ley desde el instante
mismo de la muerte del causante, y en virtud de su fallecimiento.

Ya hemos dicho que la ocupacin no permite adquirir la posesin de los


bienes inmuebles inscritos.

Respecto de la accesin se aplica el aforismo lo accesorio sigue la suerte


de lo principal, la inscripcin del inmueble principal cubre los aumentos
producidos por accesin.

La prescripcin no opera como ttulo para adquirir la posesin.

Si se invoca un ttulo translaticio de dominio

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Para adquirir la posesin regular es necesario efectuar la tradicin en el
registro conservatorio.

El problema se presenta respecto a la posesin irregular.

Para algunos, como Jos Clemente Fabres y Ruperto Bahamondes, no es


necesaria la inscripcin del ttulo para adquirir la posesin irregular, por ello si
una persona inicia una posesin en virtud de justo ttulo y estando de buena fe,
podr adquirir la posesin irregular, considerando que sta se define como
aquella a la que le falta algn requisito de la posesin regular, y podr llegar a
adquirir por prescripcin adquisitiva. Esta es la posicin minoritaria.

Para otros, y esta es la posicin mayoritaria, es necesario practicar la


inscripcin, ya que si no se inscribe el ttulo translaticio de dominio, entonces
no se adquiere ninguna clase de posesin, ni regular ni irregular. Los
fundamentos de esta posicin son los siguientes:

1 El poseedor inscrito no pierde su posesin, mientras no se cancela o no se


pone trmino a su inscripcin, segn el art.728, no se pone fin a la posesin
existente mientras no se practique una nueva inscripcin.
2 A igual conclusin se arriba aplicando el art.729 a contrario censu, Si alguien,
pretendindose dueo, se apodera violenta o clandestinamente de un
inmueble cuyo ttulo no est inscrito, el que tena la posesin la pierde. Es
decir, si el ttulo est inscrito, el mero hecho material del apoderamiento
carente de inscripcin no produce como consecuencia el trmino de la posesin
inscrita.

3 La norma del art.2505, relativa a la prescripcin, Contra un ttulo inscrito no


tendr lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races, o de derechos reales
constituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito; ni empezar a correr
sino desde la inscripcin del segundo.

4 El Mensaje del Cdigo en el que se expresa que la inscripcin es la que da la


posesin real, efectiva y mientras no se cancele, el que no ha inscrito su ttulo
no posee y se tratar de un mero tenedor.

Conservacin y prdida de la posesin de los bienes inmuebles inscritos.

Conservacin de la posesin de los bienes inmuebles inscritos.

El poseedor inscrito conserva la posesin mientras subsista la inscripcin


a su nombre, ello en virtud del art.728 del C.C.

Prdida de la posesin de los bienes inmuebles inscritos.

La norma aplicable es el art. 728, Para que cese la posesin inscrita, es


necesario que la inscripcin se cancele, sea por voluntad de las partes, o por
una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro,

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o por decreto judicial. Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la
cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella ni pone fin
a la posesin existente.

Por tanto, es necesaria la cancelacin de la inscripcin, lo que se origina


en virtud de tres causales:

1 Por voluntad de las partes, es decir, las partes deciden dejar sin efecto el
contrato que permiti practicar la competente inscripcin, ello sucede, por
ejemplo, si las partes deciden resciliar una compraventa.

2 Por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a


otro, establece el art.692, Siempre que se transfiera un derecho que ha sido
antes inscrito, se mencionar la precedente inscripcin en la nueva.

Se ha discutido si la cancelacin realizada en virtud de un ttulo injusto


produce la prdida de la posesin, como el del representante legal o
mandatario que en realidad no lo es, o el que adolece de un vicio de nulidad.

La respuesta es afirmativa, ya que el art.728 y el art. 2505, slo hacen


referencia a una nueva inscripcin, sin distinguir si sta debe practicarse en
virtud de un ttulo justo o injusto.

3 Mediante decreto judicial, esto es, producto de un juicio se ordena la


cancelacin de una inscripcin existente a nombre de una de las partes. El art.
91 del Reglamento del Conservador de Bienes Races, prescribe que cuando
una sentencia ordena la cancelacin de una inscripcin, recobra vigencia la
inscripcin anterior a esta cancelada judicialmente.

X La Prescripcin Adquisitiva.

Concepto

Existen dos clases de prescripcin en nuestro sistema, la prescripcin


adquisitiva, denominada usucapin por los romanos, es un modo de adquirir el
dominio, y la prescripcin extintiva o liberatoria, regulada como un modo de
extinguir las obligaciones.

La definicin de prescripcin se encuentra en el art. 2492, La


prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las
acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse
ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y
concurriendo los dems requisitos legales. Como se puede apreciar, en esta
norma se define promiscuamente, segn Meza Barros, tanto la prescripcin
adquisitiva como la prescripcin liberatoria. La explicacin al tratamiento
conjunto de la prescripcin en nuestro cdigo obedece a que Bello imit al
Code, cuyo ltimo ttulo trataba en forma conjunta a la prescripcin adquisitiva
y extintiva.

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Basndonos en el citado artculo, la prescripcin adquisitiva es un modo
de adquirir el dominio de las cosas ajenas por haberla posedo durante cierto
lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos legales.

Fundamento

El fundamento de la prescripcin no debe buscarse en la justicia, sino en


la seguridad jurdica. Desde luego, no parece justo que un tercero adquiera el
dominio de una cosa que pertenece a otro basndose, en gran medida, en una
mera posesin, incluso en el evento en que est de mala fe se puede adquirir
por prescripcin. Lo mismo en sede penal, que una persona que ha matado a
otra quede sin sancin por el simple transcurso del tiempo transgrede los
principios de la justicia.

Pero entramos en un callejn sin salida si pretendemos buscar el


fundamento de la prescripcin en la justicia, porque no lo vamos a encontrar.
En cambio, por consideraciones relacionadas con otro importante fin del
derecho, como lo es la seguridad jurdica, podremos entender que mediante la
prescripcin se busca que los conflictos no perduren eternamente en la
sociedad, y que las situaciones jurdicas se consoliden, en caso contrario, el
caos ganara partido y la convivencia en sociedad se vera perturbada, ste es
el fundamento de la prescripcin.
Reglas comunes de la prescripcin

Las reglas que analizaremos a continuacin, reciben esta denominacin,


en razn de su aplicacin tanto a la usucapin como a la prescripcin
liberatoria. Son tres las reglas generales:

1 La prescripcin debe ser alegada


2 No puede renunciarse en forma anticipada
3 Corre a favor y en contra de toda persona

1 La prescripcin debe ser alegada

Prescribe el art. 2493, El que quiere aprovecharse de la prescripcin


debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio, se trata de una aplicacin
ms del principio formativo de nuestro procedimiento civil llamado impositivo,
por el cual, el impulso procesal se radica en el juez, quien debe actuar, por
regla general, slo a peticin de parte.

Esta regla general, tiene excepciones, es decir, existen casos en que el


juez debe declarar de oficio la prescripcin:

A El juez debe declarar de oficio la prescripcin del carcter ejecutivo de


aquellos ttulos que tengan ms de tres aos desde que la obligacin se hizo
exigible. Pero la doctrina procesalista puntualiza que, en realidad, ms bien se
trata de un caso de caducidad.

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B En materia penal, el juez declarar de oficio la prescripcin de la pena, y de
la accin penal, en conformidad al art.93 del C.P.

2 No se puede renunciar en forma anticipada

As lo establece el art.2494, inc. 1, La prescripcin puede ser renunciada


expresa o tcitamente, pero slo despus de cumplida. Lo anterior debe
entenderse considerando que en la prescripcin existe un inters de orden
pblico o general. Si se permitiese pactar en forma anticipada la renuncia a la
prescripcin, dicha clusula se convertira en una clusula de estilo, de comn
exigencia por parte de los acreedores a los deudores, de forma tal que las
obligaciones de stos nunca prescribiran.

Lo que s se permite, es renunciar a la prescripcin una vez que sta ha


operado, estos es, una vez cumplidos los plazos de prescripcin. Se trata de
una situacin similar a la renuncia del dolo, sabemos que se prohbe la
condonacin del dolo futuro, pero no la del dolo pasado.

En definitiva, si se estipula una renuncia anticipada de la prescripcin, la


sancin es la nulidad absoluta, porque se trata de un acto prohibido por la ley.

La renuncia puede ser expresa o tcita. Ser expresa si existe una


manifestacin directa y explcita de voluntad. Estamos en presencia de
renuncia tcita, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo
que reconoce el derecho del dueo o del acreedor; por ejemplo, cuando
cumplidas las condiciones legales de la prescripcin, el poseedor de la cosa la
toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazo, as lo
establece el inc. final del art. 2494.

No puede renunciar la prescripcin sino el que puede enajenar, segn el


art. 2495.

En conformidad al art. 2496, El fiador podr oponer al acreedor la


prescripcin renunciada por el principal deudor, esto es, la renuncia efectuada
por el deudor principal no es oponible al fiador, quien es un deudor subsidiario,
por tanto, si el acreedor se dirige en contra del fiador, y si se han cumplido los
requisitos correspondientes, el deudor subsidiario podr oponer la excepcin de
prescripcin.

3 La prescripcin corre a favor y en contra de toda persona

Segn el art. 2497, Las reglas relativas a la prescripcin se aplican


igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las
municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los
individuos particulares que tienen la libre administracin de lo suyo, esta
norma tiene una explicacin histrica, con anterioridad a la vigencia del cdigo,
al prescripcin no operaba en contra del Estado y de la Iglesia. Se trata de una
aplicacin del principio que recorre el Code Napolen y el nuestro: la igualdad
ante la ley.

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De ahora en adelante, nos referiremos a la prescripcin como modo de
adquirir. Estudiaremos la prescripcin extintiva en el curso de obligaciones.

Caractersticas de la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir

Presenta la prescripcin adquisitiva las siguientes notas:

1 Es un modo de adquirir originario, esto es, el dominio nace directamente en


la persona que prescribe, no deriva de un antecesor.

2 Por regla general, opera a ttulo singular, por tanto, permite la adquisicin de
cosas especficas, salvo en el caso de la prescripcin del derecho real de
herencia, en razn de que sta es una universalidad jurdica.

3 Es un modo de adquirir a ttulo gratuito, por cuanto no hay un desembolso


econmico por parte del que prescribe.

4 Es un modo de adquirir que opera por acto entre vivos.

5 Es un modo de gran aplicacin, al igual que la tradicin, ya que permite


adquirir no slo el dominio, sino adems, los restantes derechos reales y los
derechos personales. En el caso de los derechos reales, la excepcin est
constituida por las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes.

Cosas susceptibles de adquirirse por prescripcin

Las cosas corporales son susceptibles de prescripcin, tanto los bienes


muebles como los inmuebles, en la medida que estn en el comercio humano,
as lo exige el art. 2498, Se gana por prescripcin el dominio de los bienes
corporales races o muebles, que estn en el comercio humano, y se han
posedo con las condiciones legales. Se ganan de la misma manera los otros
derechos reales que no estn especialmente exceptuados, por tanto deben
excluirse los bienes nacionales y las cosas comunes a todos los hombres.

Adems deben excluirse los derechos de la personalidad, las cosas


indeterminadas y el derecho a servirse de las aguas lluvias, esto ltimo en
conformidad al art. 5 del Cdigo de Aguas37.

El problema se presenta respecto a las cosas incorporales. Sabemos que


stas se clasifican en derechos reales y derechos personales. La solucin
depende de una cuestin previa, si la posesin es un elemento de la
prescripcin adquisitiva, entonces, si una cosa no se puede poseer no operar
a su respecto la prescripcin.

Aunque se trata de un punto no pacfico, entendemos que la norma del


artculo 715 es muy clara.

37
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., Tomo II, pg. 18 y 18.
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Particulares dificultades existen en relacin a la posesin de los crditos,
parte de la doctrina entiende que no pueden adquirirse por prescripcin ya que
stos no se pueden poseer, pero consideramos que ello no es correcto, porque
el art. 1576 relativo al pago hecho al poseedor del crdito acepta la posibilidad
de posesin sobre derechos personales, en consecuencia, s procede la
prescripcin adquisitiva de las cosas incorporales, ya sean derechos reales o
derechos personales.

Elementos de la prescripcin adquisitiva.

De la definicin legal de prescripcin del art. 2492, se deducen sus


elementos:

1 Posesin
2 Plazo

1 La posesin

En relacin a la posesin como elemento de la prescripcin, nos


remitimos a todo lo sealado a su respecto.

Se discute si puede operar la prescripcin entre comuneros, al respecto


la doctrina se ha dividido.

La mayoritaria entiende que un comunero no puede adquirir por


prescripcin el dominio de la cosa comn, incluso en el evento de haber
posedo en forma exclusiva dicha cosa, y por el plazo establecido por el
legislador para la prescripcin, el fundamento est dado por el inc. 1 del
art.1317, en cuya virtud, Ninguno de los coasignatarios de una cosa singular o
universal ser obligado a permanecer en la indivisin; la particin del objeto
asignado podr siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan
estipulado lo contrario, es decir, no importa si se ha posedo en forma exclusiva
la cosa comn por un perodo prolongado de tiempo, siempre podr pedirse la
particin.

Una segunda posicin seala que s puede operar la prescripcin entre


comuneros, en el evento que se renan los elementos de la prescripcin, esto
es, debe tratarse de un comunero que halla posedo en forma exclusiva la cosa
durante el plazo requerido por la ley, sin que los otros comuneros hallan
manifestado intencin de oponerse a su posesin exclusiva, agregan que si se
permite que un tercero, es decir, un extrao a la comunidad puede adquirir
por prescripcin, entonces, con mayor razn un comunero podr prescribir 38.

2 El Plazo

Debemos distinguir entre prescripcin ordinaria y prescripcin


extraordinaria.
38
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., Tomo II, pg. 19-23.
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Prescripcin ordinaria es aquella que requiere de posesin regular.
Respecto de los muebles el plazo es de 2 aos y en relacin a los inmuebles
se exige una posesin de 5 aos, ello en conformidad al art. 2508.

La prescripcin extraordinaria es aquella que opera si existe posesin


irregular. El plazo de posesin exigido es el plazo de 10 aos, para bienes
muebles e inmuebles, art. 2511.

Accesin de posesiones

Puede suceder que una persona haya estado en posesin de una cosa
por un plazo inferior al requerido por la ley, por tanto, en principio no podra
ganar la cosa por prescripcin, pero dicho problema se ve solucionado con la
accesin de posesiones, en virtud de la cual, un poseedor puede agregar a su
posesin, la de sus antecesores, as lo reconoce el art. 2500 y 920. En virtud de
la primera norma, Si una cosa ha sido poseda sucesivamente y sin
interrupcin por dos o ms personas, el tiempo del antecesor puede o no
agregarse al tiempo del sucesor, segn lo dispuesto en el art. 717. La posesin
principiada por una persona difunta contina en la herencia yacente que se
entiende poseer a nombre del heredero. Segn el art. 717, Sea que se suceda
a ttulo universal o singular, la posesin del sucesor, principia en l; a menos
que quiera aadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia
con sus calidades y vicios. Podr agregarse en los mismos trminos a la
posesin propia, la de una serie no interrumpida de antecesores.
Para que opere la accesin de posesiones se exige que exista un vnculo
jurdico entre el actual poseedor y sus antecesores en la posesin, lo que se
produce en el evento de que el primero sea sucesor de los segundos, adems
las posesiones deben ser continuas y no deben haber sido interrumpidas.

En relacin al plazo, debemos estudiar dos instituciones, la Interrupcin


y la Suspensin.

La Interrupcin de la prescripcin.

Se define como la prdida del tiempo transcurrido para adquirir una cosa
por prescripcin, en razn de la ocurrencia de un hecho al que la ley le
atribuye dicho efecto.

La interrupcin debe producirse antes de que se complete el plazo de


prescripcin de que se trate.

Clases de interrupcin de la prescripcin

Se distinguen dos clases de interrupcin:

Interrupcin natural
Interrupcin civil

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1 Interrupcin natural de la prescripcin

En la interrupcin natural se pierde la posesin por hechos materiales.

A ella se refiere el art. 2502, norma que en su N 1 prescribe que:


Cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible el
ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido
permanentemente inundada, en este caso, se descuenta del tiempo de
prescripcin el perodo durante el cual result imposible el ejercicio de la
posesin, no se pierde el tiempo anterior, ntese que no se produce el efecto
propio de la interrupcin: La prdida total del tiempo transcurrido.

Si la heredad ha estado permanentemente inundada por menos de cinco


aos, sta vuelve a sus dueos, en conformidad al art. 653, y el tiempo
durante el cual no se pidieron realizar actos posesorios se descuenta de la
prescripcin. Si la heredad estuvo permanentemente inundada por ms de
cinco aos, el dominio del terreno accede a los propietarios riberanos.

En virtud del N 2, Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado


en ella otra persona, en este caso, se produce el efecto propio de la
interrupcin, por ello se pierde todo el tiempo de posesin transcurrido.

2 Interrupcin civil de la prescripcin

Segn el art. 2503 inc. 1, es todo recurso judicial intentado por el que
se cree verdadero dueo de la cosa contra el poseedor, esto es, ha cesado la
inactividad del propietario, y se ha puesto en movimiento en contra del
poseedor.

La norma utiliza la expresin recurso judicial, por tal debemos entender


demanda, esto guarda armona con la interrupcin civil de la prescripcin
extintiva, en cuyo caso, el legislador expresamente habla de demanda. Algunos
fallos han establecido que la voz demanda debe entenderse en un sentido
amplio, comprensivo de toda accin que tenga por objeto la manifestacin de
voluntad del dueo en orden a solicitar proteccin a su derecho de dominio

Adems se exige que la demanda est validamente notificada para que


se interrumpa la prescripcin. En el supuesto de pluralidad de sujetos pasivos,
debe notificarse a todos stos la accin deducida.

El artculo 2503 establece tres casos en que la presentacin de una


demanda no produce el efecto de interrumpir la prescripcin:

1 Cuando la demanda no ha sido legalmente notificada.


2 Cuando el recurrente se desiste expresamente de la demanda o se declara
abandonado el procedimiento.
3 Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin.

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1 Cuando la demanda no ha sido legalmente notificada

Para que el recurso judicial presentado provoque la interrupcin de la


prescripcin, es necesario que se practique en forma vlida la notificacin,
cumplindose, por tanto, todas los requisitos prescritos por el legislador para la
validez de dicha actuacin. Las normas sobre la notificacin de la demanda se
encuentran en el Cdigo de Procedimiento Civil.

2 Cuando el recurrente se desiste expresamente de la demanda o se declara


abandonado el procedimiento

El desistimiento es un acto procesal del demandante, por el cual, retira


la demanda, pero una vez notificada sta.

El C.C. an habla de abandono de la instancia, pero el CPC, que es un


cdigo posterior, utiliza la expresin abandono del procedimiento, el cual es
una institucin que opera si las partes de un juicio, durante seis meses, no han
impulsado su avance, el plazo se cuenta desde la ltima resolucin recada en
gestin til que dio curso progresivo a los autos.

3 Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin

Si el demandante ve rechazada su pretensin, esto es, si la sentencia


favorece al demandado, no se interrumpe la prescripcin

La Suspensin de la prescripcin

Es la detencin del curso del plazo de la prescripcin durante el tiempo


que dure la causa que motiva la suspensin, pero no se pierde el tiempo
transcurrido, puesto que desaparecida sta causa, contina corriendo la
prescripcin, agregndose el plazo anterior.

A lo anterior se refiere el art .2509, La prescripcin ordinaria puede


suspenderse sin extinguirse.

Causas de Suspensin

Esta materia debe relacionarse con el fundamento de la suspensin, el


que est definido por la proteccin que el ordenamiento otorga a quienes no
pueden defender por s sus derechos, como los incapaces, de lo cual se deriva
que no podran verse perjudicados por la negligencia de sus representantes. Se
trata de un beneficio establecido por la ley a favor de determinadas personas,
posee un carcter excepcional.

El art. 2509 enumera, en forma taxativa, las causales de suspensin:

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1 Se suspende la prescripcin, a favor de los menores, dementes, sordomudos
y todos los que estn bajo potestad paterna o bajo tutela o curadura. En el
caso de los dementes y sordomudos no es necesaria la resolucin de
interdiccin.

2 En favor de la mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta, esta


causal se entiende porque en virtud de la administracin ordinaria de la
sociedad conyugal, el marido administra no slo los bienes sociales, sino
adems, los bienes propios de la mujer, pero resulta que si sta es plenamente
capaz, no se entiende por qu no se le permite administrar sus bienes. Si la
mujer, al igual que su marido, es plenamente capaz, no se explica que el
derecho la siga tratando como un incapaz, como alguien que no puede ejercer
sus derechos y que necesita que otro, en este caso su marido, la proteja.

No se suspende la prescripcin en favor de la mujer divorciada o


separada de bienes, ello segn el art. 2509.

3 La herencia yacente, es decir, aquella que no ha sido aceptada dentro de los


15 das contados desde que la apertura de la sucesin, y que no tiene
designado un albacea con tenencia de bienes que hay aceptado el cargo, se
regula en el artculo 1240 del C.C., se intenta proteger de la mala
administracin del curador de la herencia yacente, quien podra actuar en
forma negligente y no interrumpir una eventual prescripcin.

4 El inciso final del art. 2509 nos dice que la prescripcin se suspende siempre
entre cnyuges, ello se entiende ya que de admitirse la posibilidad de que un
cnyuge pudiese prescribir en contra de otro, ello, sin lugar a dudas, generara
slo disputas familiares que podran incidir en un eventual trmino del
matrimonio por divorcio.

Se ha discutido si la suspensin de la prescripcin entre cnyuges se


refiere tanto a la prescripcin ordinaria como a la extraordinaria. Existen dos
posiciones.

Para algunos la suspensin de la prescripcin entre cnyuges se refiere a


ambas prescripciones, en razn de los siguientes argumentos.

1 Argumento literal, la norma del art. 2509 utiliza la voz siempre.

2 El art. 2511 establece que y no se suspende a favor de las enumeradas


en el artculo 2509 , pero resulta que los cnyuges no estn enumerados en el
art. 2509, sino que a ellos se refiere el inc. final del mismo artculo.
3 Debe aplicarse el aforismo Dnde existe la misma razn, debe existir la
misma disposicin.

Otros, en cambio, entienden que la suspensin de la prescripcin entre


cnyuges opera slo respecto de la prescripcin ordinaria, y ofrecen los
siguientes argumentos:

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1 La suspensin de la prescripcin es una institucin excepcional, por ello no
debe aplicarse la analoga y debe interpretarse restrictivamente.

2 La suspensin de la prescripcin esta regulada en el C.C. a propsito de la


prescripcin ordinaria.

3 La voz siempre utilizada por el art. 2509 debe entenderse referida a la


mujer, sea que est separada o divorciada?

4 La palabra enumeradas del art. 2511 debe interpretarse como sinnima de


referidas o enunciadas39.

La prescripcin extraordinaria.

Es aquella especie de prescripcin que requiere posesin irregular, y un


lapso de 10 aos. Est regulada en el art. 2511, en relacin con el art. 2510.

Por tanto, tiene dos elementos, la posesin irregular y el plazo.

En relacin al plazo, ste es de 10 aos en conformidad al art.2511,


tanto para los bienes muebles como para los bienes inmuebles, en un principio
el plazo era de 30 aos, luego quince, y finalmente la Ley 16.952 dio al art.
2511 su redaccin actual.

La prescripcin extraordinaria no se suspende, corre en contra de toda


persona, as lo establece el art. 2511, sin perjuicio de la discusin relativa a la
suspensin de la prescripcin entre cnyuges

Esta especie de prescripcin s se interrumpe, ya que todas las


prescripciones se interrumpen.

Reglas de la prescripcin extraordinaria

Estas reglas se establecen en el art. 2510;

1 Para la prescripcin extraordinaria no es necesario ttulo alguno.

2 Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un


ttulo adquisitivo de dominio.

3 La existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir la mala fe

Posibilidad de que el mero tenedor pueda adquirir el dominio de la cosa por


prescripcin

Establece el art.2510, regla 3, El dominio de cosas comerciables que no


ha sido adquirido por la prescripcin ordinaria, puede serlo por la
extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse, 3 Pero la existencia de un
39
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., Tomo II, pg. 44-46.
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ttulo de mera tenencia har presumir mala fe, a menos de concurrir estas dos
circunstancias: 1 El que se pretende dueo no pueda probar que en los
ltimos diez aos se haya reconocido expresa o tcitamente su dominio por el
que alega la prescripcin; 2 Que el que alega la prescripcin pruebe haber
posedo sin violencia, clandestinidad, ni interrupcin por el mismo espacio de
tiempo.

En otras palabras, el mero tenedor se transform en poseedor, o sea la


cosa la ha tenido como seor y dueo, la tenencia se transform en posesin
pero no por la sola voluntad del tenedor, tampoco por el transcurso del tiempo,
sino por la negligencia del dueo, ya que ste no hizo nada para que se le
reconociera expresa o tcitamente su dominio.

Recordemos una caracterstica de la mera tenencia: es inmutable, el


mero tenedor no puede mejorar su propio ttulo y convertirse en poseedor y de
esta forma adquirir por prescripcin. No se muda la mera tenencia por el slo
transcurso del tiempo, o por la mera voluntad del mero tenedor.

No debe pensarse que en el artculo 2510 se ha establecido una


excepcin que posibilita al mero tenedor ganar por prescripcin el dominio de
la cosa. En realidad se trata de una excepcin aparente.

Debemos entender el art. 2510 en el siguiente sentido, no se trata de


que el mero tendero adquiera por prescripcin, en virtud de hechos
dependientes de su sola voluntad, en realidad ello se verifica en razn de la
negligencia, concretada en la inactividad del propietario de la cosa. Por estas
consideraciones, se concluye que no estamos en presencia de una autntica
excepcin a la regla de que el mero tenedor no puede adquirir por prescripcin,
se trata, en definitiva, de una excepcin aparente.

XI La Accin Reivindicatoria.

Concepto

El Art.889 define la accin reivindicatoria o accin de dominio, La


reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el dueo de una cosa
singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea
condenado a restitursela.

Requisitos de la accin reivindicatoria

Sus requisitos son:

1 Que el actor tenga el derecho real de dominio


2 Que no est en posesin
3 Que se trate de una cosa susceptible de ser reivindicada.

1 Que el actor tenga el derecho real de dominio

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La accin se denomina de dominio, adems en la propia definicin legal
se indica que esta accin tiene por objeto proteger al dueo, es decir, al titular
del derecho real de dominio.

Esta idea se confirma por el artculo 893, en cuya virtud esta accin
ampara a la propiedad plena o nuda, absoluta y fiduciaria, La accin
reivindicatoria o de dominio corresponde al que tiene la propiedad plena o
nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa.

Como bien observa Peailillo, la dificultad radica en que el sujeto pasivo


de la accin reivindicatoria, el poseedor, est favorecido con la presuncin del
inc. 2 del art. 700, es decir, la ley reputa dueo al poseedor mientras otro no
justifique serlo, por tanto, el reivindicante debe soportar el onus probandi y
destruir la presuncin de dominio40.

2 Que no est en posesin

En virtud de este requisito, el dueo debe estar privado de la posesin


de la cosa, la que se encuentra en poder de un tercero, quien no debe haber
adquirido el dominio de la cosa por prescripcin, ya que, en tal caso, se
extingue la accin de dominio, segn luego comentaremos.

3 Que se trate de una cosa susceptible de ser reivindicada

Esta materia est regulada en el art.890, slo pueden ser objeto de


reivindicacin las cosas corporales, ya sean muebles o inmuebles, se excluyen
a los crditos. Establece la citada norma, Pueden reivindicarse las cosas
corporales, races y muebles. Exceptanse las cosa muebles cuyo poseedor las
haya comprado en una feria, tienda, almacn, u otro establecimiento industrial
en que se vendan cosas muebles de la misma clase. Justificada esta
circunstancia, no estar el poseedor obligado a restituir la cosa, si no se le
reembolsa lo que haya dado por ella y lo que ha gastado en repararla y
mejorarla.

Agrega el art. 891 que la accin reivindicatoria protege no slo al


dominio, sino adems los restantes derechos reales, salvo el de herencia, el
que tiene una accin propia: la accin de peticin de herencia. En efecto,
prescribe lo siguiente el art. 891: Los otros derechos reales pueden
reivindicarse como el dominio, excepto el derecho de herencia. Este derecho
produce la accin de peticin de herencia, de que se trata en el Libro III.

En el caso del inc. 2 del art. 890, Exceptanse las cosa muebles cuyo
poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacn, u otro
establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase,
procede de todos modos la reivindicacin, pero se deber reembolsar el valor
de la cosa.

Esta norma ha provocado polmica al relacionarla con el art. 115 del


Cdigo Procesal Penal, cuto texto prescribe que en caso de que la cosa haya
40
Ob. cit., pg. 526 y 527.
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sido hurtada, robada o estafada, debe restituirse a su dueo sin efectuar
desembolso alguno. Algunos han entendido que por tratarse de una norma
especial, debe aplicarse con preferencia al C.C., es decir, aplican el art. 4 del
propio Cdigo de Bello. En contra se indica que en realidad no existe
contradiccin, ya que el CPP slo manda a devolver la cosa al dueo, mientras
que el C.C. exige el reembolso41.

La cosa objeto de la accin reivindicatoria debe ser singular, trmino que


se opone a cosa universal, segn se indic en su oportunidad, as lo exige el
art. 889, norma que habla de el dueo de una cosa singular. Este artculo debe
relacionarse con el 892, Se puede reivindicar una cuota determinada
proindiviso, de una cosa singular.

Procedimiento

La accin reivindicatoria se tramita en un juicio de lato conocimiento,


por lo tanto se sujeta a las normas del procedimiento ordinario.

Lo anterior provoca que, en la prctica, no sea aconsejable deducir una


accin reivindicatoria, ya que es sabido que un juicio ordinario puede durar
ms de dos aos, por ello, generalmente el dueo privado de su cosa singular
deduce una accin posesoria, cuya tramitacin es ms rpida.

Para determinar el juez competente, debemos distinguir entre bienes


muebles y bienes inmuebles. En el caso de los bienes mueble ser competente
el tribunal del domicilio del demandado. Respecto de los bienes inmuebles ser
competente el tribunal correspondiente al lugar donde est inscrito dicho
inmueble.

Sujeto activo de la reivindicacin

Pueden deducir esta accin:

1 El dueo
2 Cumpliendo determinados requisitos, el poseedor regular.

1 El dueo

El art. 893 del C.C., regula esta materia, La accin reivindicatoria o de


dominio corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o
fiduciaria de la cosa.

2 El poseedor regular, en los trminos del art. 894.

Tambin es sujeto activo el poseedor regular que se encontraba en caso


de poder adquirir el dominio de la cosa por prescripcin, segn lo establecido
en el art.894, Se concede la misma accin, aunque no se pruebe dominio, al
que ha perdido la posesin regular de la cosa, y se hallaba en el caso de
41
PEAILILLO, Daniel, ob. cit., pg. 518 y 519.
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poderla ganar por prescripcin. Pero no valdr ni contra el verdadero dueo,
ni contra el que posea con igual o mejor derecho.

El artculo transcrito consagra la denominada accin publiciana, que es


la accin reivindicatoria que corresponde al poseedor regular, en la medida que
cumpla con los requisitos prescritos en el art. 894, que son los siguientes:

1 La posesin debe ser regular


2 Debe haberse perdido la posesin de la cosa
3 El poseedor regular debe haberse hallado en el caso de ganar la cosa por
prescripcin

1 La posesin debe ser regular, sobre este particular, nos remitimos a lo ya


estudiado.

2 Debe haberse perdido la posesin de la cosa

3 El poseedor regular debe haberse hallado en el caso de ganar la cosa por


prescripcin

La interpretacin de este requisito ha provocado una divisin en la


doctrina.

Para algunos lo anterior implica que ya se encuentre cumplido el plazo


de prescripcin.

Otros entienden que aunque no haya transcurrido el plazo, el poseedor


regular podra deducir la accin publiciana, pero este sector exige que, a lo
menos, haya transcurrido la mitad del plazo.

Entendemos que lo correcto es la segunda posicin, considrese que de


aceptarse la primera posicin, por el hecho de haber transcurrido ntegramente
el plazo de prescripcin requerido, el poseedor deja de ser tal, ya que ha
adquirido el dominio de la cosa por prescripcin, por tanto no le corresponde la
accin publiciana, sino la accin protectora del dominio, esto es, la accin
reivindicatoria.

Sujeto pasivo de la accin reivindicatoria

Esta accin se puede deducir en contra de:

1 El actual poseedor
2 El poseedor que dej de serlo
2 El injusto detentador

1 El actual poseedor

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Segn el art.895, La accin de dominio se dirige contra el actual
poseedor.

Puede suceder que el sujeto activo desconozca la identidad del sujeto


pasivo, el art.896 establece una regla sobre el particular, El mero tenedor de la
cosa que se reivindica es obligado a declarar el nombre y residencia de la
persona a cuyo nombre la tiene.

Para concretar lo anterior, debe presentarse una medida pre judicial.

En caso de fallecimiento del actual poseedor, deber demandarse a sus


herederos, as lo regula el art. 899, La accin de dominio no se dirige contra un
heredero sino por la parte que posea en la cosa; pero las prestaciones a que
estaba obligado el poseedor por razn de los frutos o de los deterioros que le
eran imputables, pasan a los herederos de ste a prorrata de sus cuotas
hereditarias. Es decir, la obligacin de restituir la cosa es indivisible, slo podr
reclamarse del heredero que est en posesin de la cosa, en cambio, si el
causante deba alguna indemnizacin de perjuicios, sta se divide entre los
herederos a prorrata de sus cuotas hereditarias: se trata de una obligacin
divisible.

2 El poseedor que dej de serlo

En conformidad al art.897, Si alguien, de mala fe, se da por poseedor de


la cosa que se reivindica sin serlo, ser condenado a la indemnizacin de todo
perjuicio que de este engao haya resultado el actor.

Debemos distinguir entre el poseedor de buena fe y el de mala fe, segn


el art. 898 y 900.

Si el poseedor estaba de buena fe, y por haberla enajenado se ha hecho


imposible o difcil su persecucin, se podr solicitar la restitucin de lo que ha
recibido por la cosa, esto es, opera una subrogacin real, el precio ocupa el
mismo lugar que la cosa, por ello, el dueo puede pedir el dinero recibido por
el poseedor que enajen, agrega el inc. 2 del art. 898, El reivindicador que
recibe del enajenador lo que se ha dado a ste por la cosa, confirma por el
mismo hecho la enajenacin.

Si el poseedor enajen a sabiendas de que la cosa era ajena, deber


indemnizar todo dao, inc. 1, parte final del art. 898.

Si el poseedor estaba de mala fe, y si ha dejado de poseer por hecho o


culpa suya, en su contra podr intentar la accin como si actualmente
poseyere y est obligado a indemnizar todo perjuicio que este hubiere sufrido,
art.900 inc. 1, agrega el inc. 3, Si paga el valor de la cosa y el reivindicador lo
acepta, suceder en los derechos del reivindicador sobre ella.

3 El injusto detentador

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En este ltimo caso, la accin reivindicatoria se deduce en contra del
mero tenedor, quien est reteniendo indebidamente la especie, segn el
art.915, Las reglas de este ttulo se aplicarn contra el que poseyendo a
nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raz o mueble, aunque lo haga
sin nimo de seor.

Podra suceder que el arrendatario o comodatario retenga


indebidamente la cosa. En tal evento, el arrendador y el comodante disponen
de dos acciones, una personal que emana del contrato, y la accin
reivindicatoria que es real. En la prctica se deduce la accin personal, en
razn de que su tramitacin es ms breve.

Medidas precautorias durante el juicio de reivindicacin

El objeto de estas medidas es evitar la burla de los derechos del sujeto


activo, se teme que de transcurrir el tiempo, el sujeto pasivo de la accin
pudiese realizar maniobras tendientes a frustrar la pretensin del dueo de la
cosa.

En relacin a los bienes muebles, la norma aplicable es el art. 901, Si


reivindicndose una cosa corporal mueble, hubiere motivo de temer que se
pierda o deteriora en manos del poseedor, podr el actor pedir su secuestro; y
el poseedor, ser obligado a consentir en l, o a dar seguridad suficiente de
restitucin, para el caso de ser condenado a restituir. Es decir, procede la
medida precautoria de secuestro.

La medida precautoria procedente respecto de los bienes races es la


prohibicin de celebrar actos y contratos, segn el art. 902, Si se demanda el
dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble, el poseedor seguir
gozando de l, hasta la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa
juzgada. Pero el actor tendr derecho de provocar las providencias necesarias
para evitar todo deterioro de la cosa, y de los muebles y semovientes anexos a
ella y comprendidos en la reivindicacin, si hubiere justo motivo de temerlo, o
las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garanta.

Prescripcin de la accin reivindicatoria

La norma aplicable es el artculo 2517, Toda accin por la cual se


reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo
derecho. Ntese que la accin se extingue no por prescripcin liberatoria, sino
por la prescripcin adquisitiva.

Esta norma se refiere a la accin reivindicatoria, que protege al dominio,


y a la accin de peticin de herencia. Prescribe la accin de dominio cuando un
tercero adquiere por prescripcin el dominio de la cosa, es decir, en dos o cinco

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aos en la prescripcin ordinaria segn se trate de una cosa mueble o
inmueble, y en diez aos, para toda clase de bienes, en la prescripcin
extraordinaria.

Lo mismo sucede con la accin de peticin de herencia, que se extingue


por la prescripcin adquisitiva del derecho real de herencia, que opera en favor
del falso heredero o heredero putativo.

XII Prestaciones Mutuas.

Concepto

Se les define como el conjunto de pagos y devoluciones que


recprocamente deben realizarse el reivindicador y el poseedor vencido.

Se entiende que stas tienen lugar cuando el reivindicador ha obtenido


sentencia definitiva favorable. Si el demandado obtiene sentencia en su favor,
no deber restituir la cosa.

Esta materia est regulada en el prrafo IV, ttulo XII del libro II, art. 904
y siguientes. Estas normas se consideran principios generales del derecho,
adems de la accin reivindicatoria se aplican en las restituciones originadas
en la declaracin de nulidad y en la peticin de herencia.

Basndonos en este concepto, debemos distinguir entre las prestaciones


que el reivindicador debe al poseedor vencido, y las prestaciones que el
poseedor vencido debe al reivindicador.

Prestaciones del poseedor vencido en favor del reivindicador.

1.- Restitucin de la cosa reivindicada, en conformidad al art.904, la restitucin


debe realizarse en el plazo que el juez seale. Se trata de una norma
excepcional, ya que, por regla general, el plazo tiene su origen en la voluntad
de las partes, sin perjuicio de los plazos legales. El juez no est facultado para
establecer plazos, salvo cuando as se lo permite la ley.

2.- Indemnizacin de los deterioros que ha sufrido la cosa. Para estos efectos
debe distinguirse entre el poseedor de buena fe y el poseedor de mala fe.
El poseedor de buena fe, segn el inc. 2 del art. 906, mientras permanece
en ella, no es responsable de estos deterioros, sino en cuanto se hubiere
aprovechados de ellos; por ejemplo, destruyendo un bosque o arbolado, y
vendiendo la madera o la lea, o emplendola en beneficio suyo.

Diversa es la situacin del poseedor de mala fe, establece el inc. 1 del


art.906: El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su
hecho o culpa ha sufrido la cosa. Se est de buena fe hasta la contestacin de
la demanda.

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3.- Restitucin de los frutos, debemos aplicar idntica distincin que en el caso
anterior, esto es, si el poseedor est de buena o mala fe.

El poseedor de buena fe no est obligado a restituir los frutos percibidos


antes de la contestacin de la demanda, art. 907 inc. 3.

El poseedor de mala fe, en cambio, es obligado a restituir los frutos


naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos, sino los que el
dueo hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo
la cosa en su poder. Si no existen los frutos, deber el valor que tenan o
hubiera tenido al momento de la percepcin: se considerarn como no
existentes los que se hayan deteriorado en su poder, art. 907 inc. 1 y 2.

4.- Pago de los gastos de custodia y conservacin de la cosa, puede suceder


que durante el juicio se decrete la medida precautoria de secuestro, en cuyo
caso, el poseedor vencido deber pagar los gastos de custodia y conservacin,
segn el art. 904, Si es vencido el poseedor, restituir la cosa en el plazo que el
juez sealare; y si la cosa fue secuestrada, pagar el actor al secuestre los
gastos de custodia y conservacin, y tendr derecho para que el poseedor de
mala fe se los reembolse.

Prestaciones del reivindicador en favor del poseedor vencido.

1 Debe pagar los gastos ordinarios en que haya incurrido el poseedor en la


produccin de los frutos, as lo prescribe el art.907, inc. final, En toda
restitucin de frutos se abonarn al que la hace los gastos ordinarios que ha
invertido en producirlos. El fundamento de esta norma radica en la
consideracin de que, incluso si la cosa estuviese en poder del dueo, de todas
maneras se hubiesen producido estos gastos.

2 El abono de las expensas o mejoras, se define por mejoras, expensas o


impensas, los gastos hechos para una cosa 42. Se dividen en necesarias y no
necesarias.

Mejoras necesarias, stas son aquellas que permiten conservar la cosa y


evitan su deterioro o prdida. A su vez las mejoras necesarias se dividen en
ordinarias y extraordinarias.

Mejoras ordinarias son aquellas que exigidas por el uso natural de la


cosa, son peridicas y tienen por objeto la conservacin y cultivo de la cosa.

Basndonos en el texto del art. 798, mejoras extraordinarias son


aquellas que ocurren por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que
conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la cosa.

En principio, tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe tienen


derecho a que se le indemnicen las mejoras necesarias, as lo establece el inc.
1 del art. 908, ello en razn de que, incluso si la cosa hubiese estado en
manos del dueo, ste debera haber incurrido en tales gastos. Las mejoras
42
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Arturo, ob. cit., pg. 297.
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necesarias pueden referirse a obras materiales permanentes o a obras
inmateriales.

Las referidas a obras materiales permanentes, estn reguladas en el


inc. 2 de la citada norma, Si estas expensas se invirtieron en obras
permanentes, como una cerca para impedir las depredaciones, o un dique para
atajar las avenidas, o las reparaciones de un edificio arruinado por un
terremoto, se abonarn al poseedor dichas expensas, en cuanto hubieren sido
realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la
restitucin.

A estas obras permanentes el cdigo, en el art. 797, las denomina obras


o refacciones mayores, stas son las expensas extraordinarias.

En el caso de las obras inmateriales, segn el inc. 3, stas deben


abonarse al poseedor en cuanto aprovecharen al reivindicador y si se hubieren
ejecutado con mediana inteligencia y economa, la misma norma seala un
ejemplo: la defensa judicial de una finca.

Las expensas no necesarias son aquellas que pueden dejar de hacerse


sin que de ello se origine un deterioro de la cosa, a su vez se clasifican en
tiles y voluptuarias.

Mejoras tiles son aquellas que aumentan el valor venal de la cosa, as


lo establece el inc. 2 del art. 909.

Para determinar si el reivindicador debe o no abonar al poseedor vencido


las mejoras tiles, debe determinarse si ste ltimo estaba de buena o de mala
fe.

Si el poseedor estaba de buena fe tiene, tiene derecho para que se le


abonen las expensas no necesarias tiles hechas antes de la contestacin de la
demanda, segn el inc. 3 del art. 909, El reivindicador elegir entre el pago de
lo que valgan al tiempo de la restitucin las obras en que consisten las
mejoras, o el pago de lo que en virtud de dichas mejoras valiere ms la cosa
en dicho tiempo. Si las mejoras se han efectuado con posterioridad a la
contestacin de la demanda, se otorga a este poseedor el mismo tratamiento
que concede el art. 910 al poseedor de mala fe.

El poseedor de mala fe no tiene derecho para que se le abonen las


mejoras tiles, pero puede llevarse los materiales si puede retirarlos sin
detrimento de la cosa y siempre que el propietario se niegue a pagar el precio
que tendran dichos materiales una vez separados.

Las mejoras voluptuarias, en conformidad al inc. final del art. 911, son
aquellas que slo consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines,
miradores, fuentes, cascadas artificiales, y generalmente aquellas que no
aumentan el valor venal de la cosa, en el mercado general, o slo lo aumentan
en una proporcin insignificante.

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En relacin a estas mejoras, sea que el poseedor est de buena o de
mala fe, no existe derecho para pedir indemnizacin alguna a su respecto, pero
el art. 911 permite llevarse los materiales, es decir, reconoce el mismo derecho
establecido en el art. 910, El poseedor de mala fe no tendr derecho a que se
le abonen las mejoras tiles de que habla el artculo precedente. Pero podr
llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin
detrimento de la cosa reivindicada, y que el propietario rehse pagarle el
precio que tendran dichos materiales despus de separados.

Liquidacin de las prestaciones mutuas

Una vez determinadas las ya analizadas prestaciones recprocas entre


reivindicador y poseedor vencido, se produce una compensacin, de la cual se
origina un saldo en contra de una de las partes, y tal saldo es lo que, en
definitiva, deber pagar el reivindicador o el poseedor vencido.

Procesalmente en tres oportunidades puede practicarse la liquidacin de


las prestaciones mutuas; en el propio juicio de reivindicacin, en la etapa de
ejecucin de la sentencia o en un juicio posterior diverso.

Derecho legal de retencin

Si el poseedor vencido tiene un saldo en contra del reivindicador por lo


que se le adeuda por expensas y mejoras, l puede retener la cosa, hasta que
pague el reivindicador o lo asegure a satisfaccin del poseedor, as lo permite
el art. 914.

XIII Acciones Posesorias

I Concepto y fundamento

Estn reguladas en el ttulo XIII y XIV del libro II, art. 916 y siguientes del
C.C., adems, existen normas sobre la materia en el C.P.C., art. 549 y sguientes
del C.P.C., el art. 916 las define: Las acciones posesorias tienen por objeto
conservar o recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales
constituidos en ellos.

Del transcrito artculo se desprende su objetivo; proteger la posesin,


posibilitando ya sea su conservacin o su recuperacin, en el caso de la
querella de reestablecimiento, en forma excepcional, se protege la mera
tenencia.

Su fundamento es evitar la justicia por mano propia, esto es, la


autotutela, por ello, contribuyen a uno de los fines del derecho; la paz social,
adems se basan en la apariencia de propiedad que envuelve al poseedor, a
quien, recordemos, se le reputa dueo.

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Las acciones posesorias tambin son denominadas interdictos
posesorios, el sujeto activo recibe el nombre de querellante y el sujeto pasivo,
querellado.

Son acciones posesorias;

1 Querella de amparo
2 Querella de restitucin
3 Querella de reestablecimiento
4 Denuncia de obra nueva
5 Denuncia de obra ruinosa
6 Interdictos especiales

El C.C. en su ttulo XIV, bajo el epgrafe De algunas acciones posesorias


especiales, trata la denuncia de obra nueva, la denuncia de obra ruinosa y
otras acciones posesorias especiales. El C.P.C., por su parte, denomina
interdictos especiales a las acciones posesorias especiales del C.C.

II Caractersticas de las acciones posesorias

Las acciones posesorias presentan las siguientes caractersticas;

1 Reales, en razn de que proceden en caso de turbacin o prdida de la


posesin de los bienes inmuebles, aunque no se trata de un punto pacfico,
puesto que algunos sostienen que no pueden calificarse ni de reales ni de
personales, porque la posesin es un hecho y no un derecho 43.

2 Inmuebles, en aplicacin del art. 580, en cuya virtud, los derechos y acciones
se reputan muebles o inmuebles segn lo sean la cosa sobre la que han de
ejercerse.

3 Producen cosa juzgada formal, es decir, su ejercicio no impide reclamar por la


privacin o perturbacin de la posesin mediante las acciones ordinarias que
procedan, por ejemplo, accin reivindicatoria.

III Cosas objeto de acciones posesorias

En conformidad al art. 916, las acciones posesorias recaen sobren los


bienes races y sobre los derechos reales constituidos sobre ellos.

En razn de que los artculos no distinguen, dentro de los bienes


inmuebles deben entenderse comprendidos todas sus especies, esto es, por
naturaleza, por adherencia y por destinacin.

En relacin a los derechos reales, no solo la posesin del dominio puede


ser objeto de un interdicto posesorio, sino tambin, el uso, habitacin,
usufructo, servidumbres continuas y aparentes, hipotecas y censos.
43
PEAILILLO, Daniel, ob. cit., pg. 546 y 547.
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No podrn ser objeto de acciones posesorias las cosas que no pueden
adquirirse por prescripcin, as lo establece el art. 917, Sobre las cosas que no
pueden ganarse por prescripcin, como las servidumbres inaparentes o
discontinuas, no puede haber accin posesoria.

Los bienes muebles no pueden ser objeto de una accin posesoria.


Generalmente nuestro C.C. protege de una manera ms eficaz a los bienes
races, y los bienes muebles siempre aparecen en un segundo plano. Ello se
entiende analizando el contexto histrico de la dictacin del Cdigo de Bello,
Chile era una sociedad cuya economa se basaba, en una importante medida,
en la tierra, por ello la propiedad raz goz de una mayor proteccin que la
recada sobre bienes muebles. Smese a lo anterior la influencia de las ideas
econmicas de los fisicratas, cuya doctrina puede resumirse en la famosa
frase la riqueza est en la tierra.

En la actualidad no puede negarse que, algunos bienes muebles, tienen


a lo menos, igual o mayor importancia econmica que los bienes inmuebles,
pinsese por ejemplo, en naves o aeronaves, acciones, joyas, etc. Por tanto,
debera estudiarse extender la proteccin que la ley otorga a los bienes
inmuebles, a ciertos bienes muebles.

IV Requisitos de las acciones posesorias

Los requisitos son tres;

1 El sujeto activo debe ser el poseedor


2 Debe recaer sobre una cosa objeto de accin posesoria
3 Existencia de embarazo o molestia en la posesin
4 Debe interponerse dentro del plazo correspondiente

1 El sujeto activo debe ser el poseedor

Las acciones posesorias constituyen una forma de proteger la posesin,


la que, aunque sea un hecho, es protegida por el ordenamiento jurdico.

Sujeto activo de esta accin puede ser tanto un poseedor regular como
el irregular, a diferencia de lo que sucede con la accin publiciana, la que slo
podr deducirla el poseedor regular. Pero el poseedor debe reunir ciertos
requisitos, establecidos en el art. 918, No podr instaurar una accin posesoria
sino el que ha estado en posesin tranquila y no interrumpida un ao
completo. En otras palabras, el poseedor debe reunir tres requisitos, debe ser
un poseedor tranquilo, por tanto se excluye a las posesiones intiles, la
posesin debe ser continua y debe durar, a lo menos, un ao.

2 Debe recaer sobre una cosa objeto de accin posesoria

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Sobre este requisito, nos remitimos a lo establecido en las pginas
anteriores.

3 Existencia de embarazo o molestia en la posesin

La molestia o el embarazo pueden ser de hecho y de derecho.

Turbacin de hecho es aquella molestia que se concreta en ataques


materiales. Turbacin de derecho es la que se manifiesta en actos jurdicos que
implican una pretensin contraria a la posesin de otro.

Alessandri plantea los siguientes ejemplos de turbacin de hecho,


introduccin de animales en el predio de un tercero; actos de pasaje sobre el
terreno del vecino, sin permiso de ste o sin derecho alguno que faculte a ello;
colocacin de barreras por el dueo del fundo sirviente, para impedir el paso al
titular de la servidumbre de trnsito; etc, y como ejemplos de turbaciones de
derecho, gestin encaminada a inscribir un ttulo de dominio relativo a un
inmuebles que posee otra persona; inscripcin de una minuta practicada por
un tercero y relativa a un bien raz inscrito con anterioridad 44.

4 Debe interponerse dentro del plazo correspondiente

El plazo de prescripcin de estas acciones es de un ao, en conformidad


al art. 920, Las acciones que tienen por objeto conservar la posesin,
prescriben al cabo de un ao completo, contado desde el acto de molestia o
embarazo inferido a ella. Las que tienen por objeto recuperarla, expiran al
cabo de un ao completo contados desde que el poseedor anterior la ha
perdido. Si la nueva posesin ha sido violenta o clandestina, se contar este
ao desde el ltimo acto de violencia, o desde que haya cesado la
clandestinidad. Las reglas que sobre la continuacin de la posesin se dan en
los artculos 717,718 y 719, se aplican a las acciones posesorias.

Prueba de la posesin

La posesin se prueba en conformidad al art. 924 y 925. La primera


norma prescribe, La posesin de los derechos inscritos se prueba por la
inscripcin y mientras sta subsista, y con tal que haya durado un ao
completo, no es admisible ninguna prueba de posesin con que se pretenda
impugnarla. El segundo artculo establece: Se deber probar la posesin del
suelo por hechos positivos, de aquellos a que slo da derecho el dominio, como
el corte de maderas, la construccin de edificios, la de cerramientos, las
plantaciones o sementeras, y otros de igual significacin, ejecutados sin el
consentimiento del que disputa la posesin.

En principio, podra sealarse que estos dos artculos se contradicen, ya


que, mientras el primero exige la inscripcin para probar la posesin, el
segundo prescribe que se prueba mediante hechos posesorios positivos. Como
solucin, se han planteado las siguientes posiciones:
44
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., Tomo II, pg. 329.
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Para algunos, como Ruperto Bahamondes, el art. 924 se refiere a la
prueba de la posesin de los derechos reales inmuebles, salvo el de dominio,
para cuya acreditacin, debe aplicarse el art. 925.

Otros, en cambio, entienden que el art. 924 regla la prueba de la


posesin de los derechos reales inscritos, mientras que el art. 925 se refiere a
la acreditacin de la posesin de los derechos reales no inscritos. As piensa
Humberto Trucco.

Estudio particular de las acciones posesorias

A continuacin, analizaremos, de manera sucinta, algunas acciones


posesorias.

1 Querella de amparo

Es aquella que tiene por objeto la conservacin de la posesin de bienes


races o de derechos reales constituidos sobre ellos.

En esta querella, el poseedor an no ha perdido la posesin, pero s


existen actos de molestia o perturbacin, y se busca ponerles fin, segn el art.
921, tres son los objetivos buscados por el que deduce esta accin; primero, el
poseedor tiene derecho para pedir que no se le turbe o embarace su posesin
o se le despoje de ella, segundo, podr solicitar que se le indemnice todo dao
recibido, y finalmente, podr pedir que se le d seguridad contra el que
fundadamente teme.

El sujeto pasivo es el autor del acto de molestia o perturbacin. Ntese


que esta querella puede deducirse en contra del propio dueo de la cosa, ya
que en nuestro sistema se ha prohibido la autotutela, por ello, quien se sienta
perjudicado en su dominio o posesin no puede recurrir a la justicia por mano
propia, sino que debe deducir las acciones legales correspondientes, entre las
que se encuentra, las acciones posesorias, adems de la accin reivindicatoria.

El plazo de prescripcin es de un ao contado desde el acto de molestia


o embarazo, art. 920.

2 Querella de restitucin

Es aquella que tiene por objeto la recuperacin de la posesin de bines


races o de derechos reales constituidos sobre ellos.

A esta querella, se refiere el art. 926, El que injustamente ha sido


privado de la posesin, tendr derecho para pedir que se le restituya, con
indemnizacin de perjuicios. A diferencia de la querella anterior, en este caso el
poseedor ha perdido la posesin y solicita su restitucin.

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Sujeto pasivo de esta accin es el autor de la usurpacin y todo aquel
cuya posesin se derive del usurpador, a cualquier ttulo. Pero la indemnizacin
de perjuicios podr pedirse en contra del usurpador y en contra del tercero que
est de mala fe. En caso de pluralidad de obligados, la obligacin se torna
solidaria, ello segn el art. 927.

El plazo de prescripcin es de un ao contado desde que el poseedor ha


perdido la posesin, art. 920.

3 Querella de restablecimiento

Se define como aquella que tiene por objeto que, aquel que en forma
violenta ha sido despojado de su posesin o de su mera tenencia, vuelva al
estado anterior al desalojo, art. 928 del C.C. y 549 N 3 del C.P.C.

El objeto de esta accin es sancionar los actos de violencia, y como se


establece en la definicin, no se resguarda slo la posesin, sino adems, la
mera tenencia.

La querella de reestablecimiento produce cosa juzgada formal, pero se


acenta este carcter en relacin a las anteriores acciones posesorias, ya que,
de obtenerse resultados negativos, podr deducirse otra accin posesoria
pertinente, y si se obtiene idntico resultado, queda a salvo el ejercicio de las
acciones ordinarias que correspondan, es decir, unos mismos hechos podrn
dar lugar a la deduccin de tres acciones diversas, por ejemplo, querella de
reestablecimiento, luego la querella de restitucin, y finalmente, la accin
reivindicatoria..

No es una autntica accin posesoria, ya que reconoce como sujeto


activo, incluso al mero tenedor. Se tratara entonces, de una accin personal
basada en la mantencin de la paz social y en la prohibicin de la autotutela.

El plazo de prescripcin es de seis meses contados desde la fecha del


despojo violento, art. 928.

Acciones posesorias especiales: Denuncia de obra nueva, Denuncia de obra


ruinosa e interdictos especiales

4 Denuncia de obra nueva

Su definicin se desprende del art. 930 del C.C. , es aquella que tiene por
objeto prohibir toda obra nueva que se trate de construir sobre el suelo de que
se est en posesin.

El art. 931 establece casos de obras denunciables, Son obras


denunciables las que construidas en el predio sirviente embarazan el goce de
una servidumbre constituida en l. Son igualmente denunciables las
construcciones que se trata de sustentar en edificio ajeno, que no est sujeto a

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tal servidumbre. Se declara especialmente denunciable toda obra voladiza que
atraviesa el plan vertical de la lnea divisoria de dos predios, aunque no se
apoye sobre el predio ajeno, ni d vista, ni vierta aguas lluvias sobre l.

El C.C. en su art. 930, inc. 2 y 3 se refiere a las obras que no pueden


ser objeto de esta denuncia, Pero no tendr el derecho de denunciar con este
fin las obras necesarias para precaver la ruina de un edificio, acueducto, canal,
puente, acequia, etc., con tal que en lo que puedan incomodarle se reduzcan a
lo estrictamente necesario, y que, terminadas, se restituyan las cosas al
estado anterior, a costa del dueo de las obras. Tampoco tendr derecho para
embarazar los trabajos conducentes a mantener la debida limpieza en los
caminos, acequias, caeras, etc.

El art. 565 y siguientes del C.P.C. establece normas aplicables a la


denuncia de obra nueva.

5 Denuncia de obra ruinosa

Es aquella que tiene por objeto evitar que obras en mal estado puedan
ocasionar impedimentos al ejercicio de la posesin.

Son obras denunciables la ruina de un edificio y los rboles mal


arraigados o expuestos a ser derribados en los trminos del art. 935.

En relacin a la ruina de un edificio, segn el art. 932 El que tema que la


ruina de un edificio vecino le pare perjuicio, tiene derecho de querellarse al
juez para que se mande al dueo de tal edificio derribarlo, si estuviere tan
deteriorado que no admita reparacin; o para que, si la admite, se le ordene
hacerla inmediatamente; y si el querellado no procediere a cumplir el fallo
judicial, se derribar el edificio o se har la reparacin a su costa. Si el dao
que se teme del edificio no fuere grave, bastar que el querellado rinda
caucin de resarcir todo perjuicio que por el mal estado del edificio
sobrevenga.

Art. 933, En el caso de hacerse por otro que el querellado la reparacin


de que hable el artculo precedente, el que se encargue de hacerla conservar
la forma y dimensiones del antiguo edificio en todas sus partes, salvo si fuere
necesario alterarlas para precaver el peligro. Las alteraciones se ajustarn a la
voluntad del dueo del edificio, en cuanto sea compatible con el objeto de la
querella.
Art. 934, Si notificada la querella, cayere el edificio por efecto de su
mala condicin, se indemnizar de todo perjuicio a los vecinos; pero si cayere
por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no habr lugar a
indemnizacin; a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del
edificio, no lo hubiera derribado. No habr lugar a indemnizacin, si no hubiere
precedido notificacin de la querella.

En relacin a los rboles peligrosos, segn el art. 935, Las disposiciones


precedentes se extendern al peligro que se tema de cualesquiera

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construcciones; o de rboles mal arraigados, o expuestos a ser derribados por
casos de ordinaria ocurrencia.

6 Interdictos posesorios especiales

Entre ellas se encuentran las siguientes: acciones que se dirigen en


contra de labores que tuercen la direccin de las aguas corrientes, accin por
el estancamiento del agua o desviacin de su curso, accin para impedir
depsitos o corrientes de agua, o materias hmedas o plantaciones.

Sobre este particular debe recibir aplicacin el Cdigo de Aguas, con


anterioridad se aplicaba el C.C., pero las normas pertinentes fueron derogadas,
salvo el art. 937, Ninguna prescripcin se admitir contra las obras que
corrompan el aire y lo hagan conocidamente daoso.

XIV La Propiedad Fiduciaria

Nociones generales sobre las limitaciones al dominio

Las limitaciones al dominio estn establecidas en el art. 732, El dominio


puede ser limitado de varios modos: 1 Por haber de pasar a otra persona en
virtud de una condicin; 2 Por el gravamen de un usufructo, uso o habitacin,
a que una persona tenga derecho en las cosas que pertenecen a otra; y 3 Por
las servidumbres.

La Propiedad Fiduciaria

Concepto

El art. 733 prescribe Se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al


gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condicin.
La constitucin de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre se
da tambin a la cosa constituida en propiedad fiduciaria. La translacin de la
propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama
restitucin.

Necesariamente en la propiedad fiduciaria debe existir una condicin: se


trata de un elemento de la esencia.

Caractersticas

Presenta el fideicomiso las siguientes caractersticas

1 Es una limitacin al dominio, ya que se es dueo de una cosa, pero sujeto al


gravamen de extinguirse la propiedad en el evento de cumplirse la condicin.

2 Es transferible, art. 773 inc. 1.

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3 Es transmisible, art. 773 inc. 1, La nuda propiedad puede transferirse por
acto entre vivos, y transmitirse por causa de muerte.

4 La condicin es un elemento de la esencia del fideicomiso.

5 Es mueble o inmueble segn lo sea la cosa sobre la que recae, art. 580.

Personas que intervienen en la propiedad fiduciaria

Podemos distinguir tres personas en el fideicomiso,

1 El constituyente
2 El propietario fiduciario
3 El fideicomisario

1 El constituyente

Es aquel que da origen al fideicomiso, puede o no coincidir con el


propietario fiduciario.

2 El propietario fiduciario

Es el dueo de la cosa que est sujeta al gravamen de pasar a otras


manos en caso de cumplirse la condicin. Puede ser una persona natural o
jurdica.

En conformidad al art. 742 se permite establecer varios propietarios


fiduciarios y fideicomisarios, El que constituye un fideicomiso, puede nombrar
no slo uno, sino dos o ms fiduciarios, y dos o ms fideicomisarios, pero en
virtud de lo prescrito en el art. 745 se prohben los fiedicomisos sucesivos. Ello
en razn del principio de la libre circulacin de los bienes, por tanto los varios
fiduciarios deben ser llamados al goce al mismo tiempo, y no uno y luego el
otro y as sucesivamente.

Falta del propietario fiduciario

El propietario fiduciario debe existir al momento de constituirse el


fideicomiso. Para determinar los efectos de su falta, (por ejemplo, si fallece)
debe distinguirse si ella se produce antes o despus de deferirse el derecho.

Si falta el propietario fiduciario antes de deferirse el derecho, a su vez,


se debe subdistinguir si el constituyente ha designado o no sustituto.
Si se design sustituto, ste ocupar el lugar del propietario fiduciario.

Si no se ha designado sustituto, en conformidad al art. 750, nuevamente


debemos distinguir si opera o no el acrecimiento. Existir el acrecimiento si
existe una pluralidad de fiduciarios y si han sido llamados en forma conjunta a
la cosa, esto es, sin designacin de cuota, art. 1148.

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Si no de design sustituto y opera el acrecimiento, lo que sucede en el
evento de existir ms de un fiduciario, la porcin del que falta acrece a las de
los dems.

Si no se design sustituto y no hay lugar al acrecimiento, lo que


suceder si existe slo un fiduciario, o si son varios, pero todos han sido
llamados a una cuota determinada, el constituyente pasar a ser propietario
fiduciario, si falta ste, sus herederos, segn lo prescribe el art. 748.
Todo lo anterior, insistimos, para el caso de faltar el fiduciario antes de
deferrsele el derecho.

Si falta el propietario fiduciario con posterioridad a que se le defiera el


derecho, su derecho se transmite a sus herederos, quienes, debern restituir la
propiedad al fideicomisario en el evento de cumplirse la condicin.

3 El fideicomisario

Es aquel que adquirir el dominio de la cosa en el evento de cumplirse la


condicin. Puede ser una persona natural o jurdica.

Prescribe el art. 737, El fideicomisario puede ser persona que al tiempo


de deferirse la propiedad fiduciaria no existe, pero se espera que exista. Es
decir, a diferencia de lo que sucede con el propietario fiduciario, la existencia
del fideicomisario a la poca de constitucin de la propiedad fiduciaria no es un
elemento esencial, pero deber existir el fideicomisario a la poca de la
restitucin, ya que, recurdese que la propiedad pasar de cumplirse la
condicin al fideicomisario, as lo indica el art. 738, El fideicomiso supone
siempre la condicin expresa o tcita de existir el fideicomisario, o su
substituto, a la poca de la restitucin. A esta condicin de existencia pueden
agregarse otras copulativa o disyuntivamente.

Al igual que respecto de los propietarios fiduciarios, pueden nombrarse


varios fideicomisarios. Segn lo establece el art. 742. Tambin respecto del
fideicomisario se prohbe su constitucin en forma sucesiva, art. 745, Se
prohbe constituir dos o ms fideicomisos sucesivos, de manera que restituido
el fideicomiso a una persona, lo adquiera sta con el gravamen de restituirlo
eventualmente a otra. Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso
por uno de los fideicomisarios nombrados, se extinguir para siempre la
expectativa de los otros. Se trata de otra aplicacin del principio de la libre
circulacin de los bienes.

Falta del fideicomisario

Para determinar los efectos de la falta del fideicomisario, debe


distinguirse si ella se produce antes o despus de cumplida la condicin.
Si falta el fideicomisario antes de cumplirse la condicin, a su vez
debemos distinguir si se nombr o no substituto.

Si se ha designado substituto, ste pasar a ocupar el lugar del


fideicomisario.

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Si no hay substituto, falla la condicin, por tanto se consolida el dominio
del propietario fiduciario, se extingue el gravamen de pasar la cosa al
fideicomisario en el evento de cumplirse una condicin, art. 762, El
fideicomisario que fallece antes de la restitucin, no transmite por testamento
o abintestato derecho alguno sobre el fideicomiso, ni aun la simple
expectativa, que pasa ipso iure al substituto o substitutos designados por el
constituyente, si los hubiere.

Si falta el fideicomisario despus de cumplirse la condicin, en este caso


no es necesario realizar mayores comentarios, ya que el fideicomisario ya
adquiri el dominio de la cosa, por tanto sta ya ingres a su patrimonio, luego
aplicando las reglas generales, aquella pasar sus herederos.

Los substitutos deben ser designados expresamente, art. 744, No se


reconocern otros substitutos que los designados expresamente en el
respectivo acto entre vivos o testamento.

Puede establecerse pluralidad de sustitutos, art. 743, El constituyente


puede dar al fideicomisario los substitutos que quiera para en caso que deje de
existir antes de la restitucin, por fallecimiento u otra causa. Estas
substituciones pueden ser de diferentes grados, substituyndose una persona
al fideicomisario nombrado en primer lugar, otra al primer substituto, otra al
segundo, etc.

La condicin en la propiedad fiduciaria

Ya hemos indicado que en el fideicomiso supone siempre la condicin de


existir el fideicomisario, o su substituto, a la poca de la restitucin.

La existencia de dicha condicin permite diferenciar al fideicomiso del


usufructo, el que siempre termina, mientras que por definicin la condicin es
un hecho futuro e incierto, por lo que puede verificarse o no, luego no siempre
proceder la restitucin, ya que puede fallar la condicin.

A la condicin de la esencia del fideicomiso pueden agregarse otras,


copulativas o disyuntivas.

Copulativas son aquellas que deben cumplirse en forma conjunta, se


reconocen por el uso de la conjuncin y, de forma tal que, para que nazca el
derecho deben cumplirse todas las condiciones, v.gr, dejo mi casa a B si egresa
de derecho y si ocupa el primer lugar de su generacin. Exige el art. 739 que
todas estas condiciones deben cumplirse dentro de cinco aos desde la
delacin de la fiduciaria, art. 739, Toda condicin de que penda la restitucin
de un fideicomiso, y que tarde ms de cinco aos en cumplirse, se tendr por
fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la
restitucin. Estos cinco aos se contarn desde la delacin de la propiedad
fiduciaria.

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Condiciones disyuntivas, son aquellas que se entienden cumplidas si se
realiza uno de los varios hechos, por ejemplo, dejo mi casa a B si egresa de
derecho o si se casa con su actual pareja.

Cosas susceptibles de fideicomiso

En conformidad al art. 734, No puede constituirse fideicomiso sino sobre


la totalidad de una herencia o sobre una cuota determinada de ella, o sobre
uno o ms cuerpos ciertos.

Pero el fideicomiso no puede recaer sobre cosas singulares consumibles.

Constitucin del Fideicomiso

Como ya se indic, el fideicomiso es la constitucin de la propiedad


fiduciaria, la que puede constituirse por acto entre vivos o por acto
testamentario. En el caso de constitucin por acto entre vivos debe otorgarse
instrumento pblico, si se trata de un bien inmueble, debe procederse a la
prctica de la competente inscripcin, art. 735.

Si se constituye mediante un testamento, debern cumplirse todas las


solemnidades propias del testamento.

Efectos de la propiedad fiduciaria

Debemos distinguir entre los efectos que se producen para el propietario


fiduciario y los que se originan para el fideicomisario. Por tratarse de un acto
jurdico, debe entenderse que los efectos del fideicomiso estn referidos al
conjunto de derechos y obligaciones que de l se generan.

Efectos para el propietario fiduciario

En conformidad a lo sealado, distinguiremos entre sus derechos y


obligaciones.

Derechos del propietario fiduciario

En primer trmino, analizaremos los derechos del propietario fiduciario;

1 Derecho de gravar la cosa


2 Facultad de administracin
3 Derecho a gozar de los frutos
4 Derecho de transmisin

1 Derecho de gravar la cosa

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Si el propietario fiduciario puede enajenar la cosa, entonces con mayor
razn podr gravar la cosa, Quin puede lo ms puede lo menos. Por ejemplo,
se podr gravar constituyendo una hipoteca, censo o servidumbre, ello en
conformidad al art. 757.
El art. 757 exige que en la constitucin de gravmenes es necesaria
autorizacin judicial previa con conocimiento de causa y audiencia de las
personas que, en conformidad al art. 761, tengan derecho para impetrar
providencias conservativas. En conformidad al art. 761, pueden impetrar
providencias conservativas; el fideicomisario mientras la condicin est
pendiente, adems de los ascendientes del fideicomisario que todava no
existe y cuya existencia se espera; los personeros de las corporaciones y
fundaciones interesadas; y el defensor de obras pas, si el fideicomiso fuere a
favor de un establecimiento de beneficencia.

Si se grava la cosa sin cumplir con las anteriores requisitos, el acto es


inoponible en relacin al fideicomisario, as debe entenderse la parte final del
art. 757, no ser obligado el fideicomisario a reconocerlos.

2 Facultad de administracin

Segn el art. 758, Por lo dems, el fiduciario tiene la libre administracin


de las especies comprendidas en el fideicomiso, y podr mudar su forma; pero
conservando su integridad y valor. Ser responsable de los menoscabos y
deterioros que provengan de su hecho o culpa.

Como es un administrador, ser responsable de los daos producidos por


su hecho o culpa.

3 Derecho a gozar de los frutos

Derecho establecido en el art. 754, El propietario fiduciario tiene sobre


las especies que puede ser obligado a restituir, los derechos y cargas del
usufructuario, con las modificaciones que en los siguientes artculos se
expresan. Por tanto el fiduciario se aduea de los frutos naturales y civiles, art.
781 y 790.

Segn el art. 749, Si se dispusiere que mientras pende la condicin se


reserven los frutos para la persona que en virtud de cumplirse o de faltar la
condicin, adquiera la propiedad absoluta, el que haya de administrar los
bienes ser un tenedor fiduciario, que slo tendr las facultades de los
curadores de bienes, es decir, una vez cumplida la condicin, el tenedor
fiduciario tendr que restituir la cosa con sus frutos.

4 Derecho de transmisin

Expresamente este derecho se consagra en el art.751, La propiedad


fiduciaria puede enajenarse entre vivos y transmitirse por causa de muerte,
pero en uno y en otro caso con el cargo de mantenerla indivisa, y sujeta al
gravamen de restitucin bajo las mismas condiciones que antes. La excepcin
se seala en el inc. 2, No ser, sin embargo, enajenable entre vivos, cuando el

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constituyente haya prohibido la enajenacin; ni transmisible por testamento o
abintestato; cuando el da prefijado para la restitucin es el de la muerte del
fiduciario; y en este segundo caso si el fiduciario la enajena en vida, ser
siempre su muerte la que determine el da de la restitucin.

Obligaciones del propietario fiduciario

Debemos considerar la particular situacin del propietario fiduciario, es


dueo, de eso no podemos dudar, pero su propiedad pasar a otro en el evento
de cumplirse una condicin, de esto derivan las siguientes obligaciones;

1 Faccin de inventario
2 Conservar la cosa
3 Restitucin de la cosa

1 Faccin de inventario

Al igual que el usufructuario, el propietario fiduciario debe rendir faccin


de inventario de los bienes que ha recibido, art. 754, El propietario fiduciario
tiene sobre las especies que puede ser obligado a restituir, los derechos y
cargas del usufructuario, con las modificaciones que en los artculos siguientes
se expresan.

Pero a diferencia del usufructuario, no deber rendir caucin de


conservacin y restitucin, salvo que as lo ordene el juez como providencia
conservativa, a peticin de las personas enunciadas en el art. 761.

2 Conservar la cosa

Dado que el propietario fiduciario debe restituir la cosa al fideicomisario,


debe conservar la cosa, responde de la culpa leve, para determinar quien debe
soportar el pago de las mejoras, se aplican las normas del usufructo, art. 756 y
754.

Puede establecerse la irresponsabilidad del fiduciario en los trminos del


art. 760, Si por la constitucin del fideicomiso se concede expresamente al
fiduciario el derecho de gozar de la propiedad a su arbitrio, no ser
responsable de ningn deterioro. Si se le concede, adems, la libre disposicin
de la propiedad, el fideicomisario slo podr reclamar lo que exista al
momento de la restitucin.

3 Restitucin de la cosa

Esta obligacin nace al momento de cumplirse la condicin, art. 733,


inc. final, La translacin de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha
constituido el fideicomiso, se llama restitucin.

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Efectos para el fideicomisario

Al igual que respecto del propietario fiduciario, estudiaremos sus


derechos y obligaciones.

Derechos del fideicomisario

1 Solicitar medidas conservativas


2 Solicitar que el propietario fiduciario rinda caucin
3 A ser odo cuando el propietario fiduciario desea gravar la cosa
4 Solicitar indemnizacin de perjuicios
5 A reclamar la cosa si se cumple la condicin

1 Solicitar medidas conservativas

El fideicomisario es un acreedor condicional, luego mientras no pende la


condicin no tiene derecho alguno, slo tiene un derecho en verde, lo que
justifica los derechos que la ley le concede.

Si fallece antes de cumplirse la condicin, segn ya lo indicamos, habr


que distinguir si existe o no substitutos, y si procede el acrecimiento.

El derecho a solicitar medidas conservativas lo consagra el art. 761 inc.


2, Podr sin embargo, impetrar las providencias conservatorias que le
convengan, si la propiedad pareciere peligrar o deteriorarse en manos del
fiduciario.

2 Solicitar que el propietario fiduciario rinda caucin

Prescribe el art. 755 relativo al propietario fiduciario prescribe que, No es


obligado a prestar caucin de conservacin y restitucin, sino en virtud de
sentencia de juez, que as lo ordene como providencia conservatoria,
impetrada en conformidad al artculo 761.

3 A ser odo cuando el propietario fiduciario desea gravar la cosa

Este derecho debe ejercerse en los trminos del art. 757, segn lo
estudiado.

4 Solicitar indemnizacin de perjuicios

Ello procede en el evento de que la cosa haya sufrido daos en manos


del propietario fiduciario, atribuibles a su hecho o culpa, art. 758.

5 A reclamar la cosa si se cumple la condicin

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Se trata del principal derecho del fideicomisario, procede una vez que se
cumple la condicin. Si el propietario fiduciario niega la restitucin, podr
solicitarse el cumplimiento forzado de este derecho.
Obligaciones del fideicomisario

Una vez cumplida la condicin, deber el fideicomisario reembolsar al


propietario fiduciario las expensas causadas por la cosa objeto del fideicomiso.

Extincin de la propiedad fiduciaria

Las causales de extincin del fideicomiso estn establecidas en el art.


763;

1 Restitucin
2 Resolucin del derecho del constituyente
3 Destruccin de la cosa en que est constituido
4 Renuncia del fideicomisario antes del da de la restitucin
5 Por fallar la condicin o no haberse cumplido en tiempo hbil
6 Confusin de la calidad de nico fideicomisario con la de nico fiduciario

1 Restitucin

Art. 763 N 1, en relacin con el art. 733 inc. final.

2 Resolucin del derecho del constituyente

Art. 763 N 2 Por resolucin del derecho de su autor, como cuando se ha


constituido el fideicomiso sobre una cosa que se ha comprado con pacto de
retrovendo, y se verifica la retroventa.

3 Destruccin de la cosa en que est constituido

Art. 763 N 3 Por la destruccin de la cosa en que se ha constituido,


conforme a lo prevenido respecto al usufructo en el artculo 807. Esto es, si la
destruccin de la cosa es total, se extingue el fideicomiso, pero si es parcial,
subsiste, deber restituirse la parte no destruida.

4 Renuncia del fideicomisario antes del da de la restitucin

Art. 763 N 4 Por la renuncia del fideicomisario antes del da de la


restitucin; sin perjuicio de los derechos de los substitutos. La renuncia es un
acto de efectos relativos, por tanto, slo puede producir efectos respecto del
renunciante.

5 Por fallar la condicin o no haberse cumplido en tiempo hbil

Art. 763 N 5 Por fallar la condicin o no haberse cumplido en tiempo hbil.


La cosa pasar a manos del fideicomisario slo si se cumple la condicin, la
que por definicin es un hecho futuro e incierto, por lo que puede o no

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cumplirse, luego si no se cumple, es decir, si falla la condicin, expira el
fideicomiso. Lo mismo si transcurren ms de cinco aos y la condicin no se ha
cumplido.

6 Confusin de la calidad de nico fideicomisario con la de nico fiduciario

Art. 763 N 6 Por confundirse la calidad de nico fideicomisario con la de


nico fiduciario, v.gr., si el propietario fiduciario es el padre, y fideicomisario el
hijo, de fallecer el padre, y en el supuesto de que el hijo sea el nico heredero,
en ste se reunirn las calidades de fiduciario y de fideicomisario, por tanto, se
extinguir el fideicomiso.

XV El Usufructo

Concepto

El art. 764 lo define, Es un derecho real que consiste en la facultad de


gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de
restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual
cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la cosa es
fungible.

El usufructo es una limitacin al dominio. El dominio tiene tres


facultades; usar, gozar y disponer de la cosa, en virtud del derecho real en
comento opera una desmembracin del dominio, ya que las facultades de uso
y goce se radican en el usufructuario, mientras que la facultad de disposicin
se reserva para el nudo propietario.

En conformidad al art. 765, El usufructo supone necesariamente dos


derechos coexistentes, el del nudo propietario y el del usufructuario. Tiene por
consiguiente una duracin limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario,
y se consolida con la propiedad.

El usufructo presenta semejanzas con el mutuo, el que est definido en


el art. 2196, El mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que una de
las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de
restituir otras tantas del mismo gnero y calidad. Pero son dos instituciones
diversas, el usufructo es un derecho real, el mutuo es un contrato, el usufructo
no se origina solamente mediante un acuerdo de voluntades, como veremos en
su momento, lo que lo diferencia del mutuo, y en los casos en que ello es as, el
usufructo es consensual, y si recae sobre inmuebles ser solemne, pero nunca
es real, y el mutuo se perfecciona por la tradicin de la cosa.

Caractersticas del usufructo

Presenta el usufructo las siguientes caractersticas:

1 Es un derecho real, como tal est enunciado en el art. 577.

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2 Es un derecho real de goce, el usufructuario tiene la facultad de uso y goce.

3 Es una limitacin al dominio, segn se explic precedentemente.

4 Es intransmisible, art. 773 inc. 2, El usufructo es intransmisible por


testamento o abintestato.

5 El plazo es un elemento de la esencia del usufructo, tiene una duracin


determinada, puede constituirse por toda la vida del usufructuario o a plazo
determinado. Si no se ha fijado plazo de duracin, se entender constituido por
toda la vida del usufructuario. Si el usufructo se constituye a favor de una
persona jurdica, no podr durar ms de treinta aos, ello en conformidad al
art. 730.

6 Es mueble o inmueble segn lo sea la cosa sobre la que recae, art. 580.

7 El usufructuario es un mero tenedor, reconoce dominio ajeno.

Personas que intervienen en el usufructo

En el usufructo intervienen tres personas;

1 El constituyente
2 El usufructuario
3 El nudo propietario

1 El constituyente

Es aquel que origen al usufructo.

2 El usufructuario

Es aquel que pasa a tener el uso y el goce la cosa, es un mero tenedor.


El usufructuario puede ser uno o varios, art. 772, Se puede constituir un
usufructo a favor de dos o ms personas, que lo tengan simultneamente, por
igual, o segn las cuotas determinadas por el constituyente; y podrn en este
caso los usufructuarios dividir entre s el usufructo, de cualquier modo que de
comn acuerdo les pareciere. En este caso se origina una comunidad de
usufructuarios, cada usufructuario es dueo de su derecho real de usufructo.

El art. 769 prohbe los usufructos sucesivos y alternativos. Usufructo


sucesivo es aquel en que usa y goza de la cosa primero un usufructuario y
luego otro y as sucesivamente. Usufructo alternativo es aquel en que existe
una alternancia en el uso y goce entre varios usufructuarios. Prescribe esta
norma en sus inc. 2 y 3, Si de hecho se constituyeren, los usufructos
posteriores se considerarn como substitutos, para el caso de faltar los
anteriores antes de deferirse el primer usufructo. El primer usufructo que

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tenga efecto har caducar los otros; pero no dudar sino por el tiempo que le
estuviere designado.

Segn el art. 768, Se prohbe constituir usufructo alguno bajo una


condicin o a un plazo cualquiera que suspenda su ejercicio. Si de hecho se
constituyere, no tendr valor alguno. Con todo, si el usufructo se constituyere
por testamento, y la condicin se hubiere cumplido, o el plazo hubiere
expirado antes del fallecimiento del testador, valdr el usufructo. La razn de
dicha prohibicin es el temor a que en forma encubierta pudiesen constituirse
usufructos sucesivos.

3 El nudo propietario

Es el dueo de la cosa dada en usufructo, quien pierde el uso y el goce,


pero mantiene la facultad de disposicin. Puede ser uno o varios, en caso de
pluralidad de nudos propietarios se forma una comunidad.

Cosas susceptible de usufructo

Puede recaer sobre cosas corporales muebles o inmuebles y sobre


derechos personales, sobre la herencia, la que es una universalidad jurdica o
sobre una cuota de aquella, sobre gneros o cuerpos ciertos, sobre cosas
fungibles y no fungibles.
Si el usufructo recae sobre cosas no fungibles recibe el nombre de
cuasiusufructo, su existencia se deduce de la parte final de la definicin legal
de usufructo, pero la doctrina ha entendido que el C.C. quiso referir se a
consumible en la parte final del art. 764, luego el cuasiusufructo es el usufructo
recado sobre cosas consumibles.
Diferencias entre el usufructo y el cuasiusufructo

Se diferencian por lo siguiente:

1 El usufructo recae sobre cosas fungibles, el cuasiusufructo, sobre cosas


consumibles.

2 El usufructo constituye un ttulo de mera tenencia ya que el usufructuario


reconoce dominio ajeno, en cambio, el cuasiusufructuario adquiere el dominio
de las cosas, el cuasiusufructo es un ttulo translaticio de dominio.

3 En el usufructo, que recae sobre un cuerpo cierto, si se extingue la cosa el


usufructuario no deber restituirla, en el supuesto de que haya perecido por
caso fortuito o fuerza mayor, en el evento contrario, es decir, si hubo culpa, se
deber el valor de la especie y la correspondiente indemnizacin de perjuicios.
En el cuasiusufructo, que recae sobre especies de un gnero, el gnero, por
regla general, no perece, luego el usufructuario no podra alegar la destruccin
de la cosa para exonerarse de su obligacin de restituir.

4 Si el usufructuario se niega a restituir, podr el nudo propietario intentar la


accin reivindicatoria, accin real, en el cuasiusufructo, en idntica situacin, el

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nudo propietario tiene un crdito en contra del cuasi usufructuario, es decir,
podr deducir una accin personal.

Constitucin del usufructo

El art. 766 establece cuatro formas de constitucin del usufructo:

1 Por la ley
2 Por testamento
3 Por donacin, venta u otro acto entre vivos
4 Por prescripcin adquisitiva

Tradicionalmente, la doctrina prefiere la siguiente clasificacin; por


voluntad del dueo: por testamento o por acto entre vivos, por ley, por
sentencia judicial y por prescripcin.

Por voluntad del dueo: por testamento o por acto entre vivos

Puede constituirse un usufructo por testamento, en este caso, no es


necesario proceder a su inscripcin, incluso si se refiere a un inmueble.

Tambin puede el dueo constituir un usufructo por acto entre vivos. Si


recae sobre bienes muebles es consensual, si est referido a bienes races se
exige instrumento pblico inscrito en el Registro de Hipotecas y Gravmenes
del Registro Conservatorio correspondiente, el del lugar en que est ubicado el
inmueble. Esta inscripcin cumple un doble rol, es solemnidad del usufructo
sobre inmuebles y adems es la forma de realizar la tradicin del derecho real
de usufructo.

El usufructo puede resultar de una compraventa en la que el vendedor


se reserve el usufructo, o bien es el constituyente quien pasa a ser nudo
propietario, o el constituyente puede desprenderse tanto del uso y del goce,
como de la disposicin.

Por ley

En determinados casos el legislador establece usufructos, ello ocurre en


los siguientes casos:

1 Usufructo del marido sobre los bienes de su mujer, en el rgimen de sociedad


conyugal.

2 Usufructo del padre o madre que ejerce la patria potestad sobre los bienes de
su hijo no emancipado.

Existen diferencias entre el usufructo voluntario y el usufructo legal, en


el primero el usufructuario debe rendir caucin de conservacin y practicar un
inventario, lo que no sucede en el segundo. Adems slo el usufructo
voluntario es embargable. Finalmente, en el usufructo voluntario los bienes que

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estn en manos de terceros pueden perseguirse, en el usufructo legal, si ello
sucede, se extingue el derecho.

Por sentencia judicial

En los juicios de alimentos, puede decretarse la constitucin de un


usufructo como una forma de pagar una pensin alimenticia, lo que puede ser
muy til en aquellos casos en que el condenado carezca de ingresos, pero sea
el propietario de un bien inmueble.

Adems el partidor, quien es un juez rbitro, puede asignar a un


comunero un usufructo sobre un bien hereditario, art. 1337 N 6.

Por prescripcin.

Ello proceder en el caso del usufructo sobre cosa ajena, recordemos el


tenor del art. 2512, Los dems derechos reales se adquieren por la
prescripcin de la misma manera que el dominio, y estn sujetos a las mismas
reglas.

Efectos del usufructo

Debemos distinguir entre el usufructuario y el nudo propietario.

Derechos del usufructuario

Sus derechos son.

1 Usar la cosa
2 Gozar la cosa
3 Facultad de Administracin
4 Derecho a ceder y enajenar el usufructo
5 Derecho a hipotecar el usufructo
6 Derecho de disposicin

1 Usar la cosa

Derecho regulado en el art. 787, 782 y 785. Art. 787, primera parte,
relativo a los bienes muebles prescribe: El usufructuario de cosa mueble tiene
el derecho de servirse de ella segn su naturaleza y destino. Por su parte el art.
782, en relacin a los bienes races, dispone, El usufructuario de una heredad
goza de todas las servidumbres activas constituidas a favor de ella, finalmente,
segn el art. 785, El usufructo de una heredad se extiende a los aumentos que
ella recibe por aluvin o por otras accesiones naturales.

2 Gozar la cosa

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Por la facultad de goce, el usufructuario adquiere los frutos de la cosa,
sean naturales o civiles.

En relacin a los frutos naturales, el art. 781 permite al usufructuario


percibir todos stos, incluso los pendientes al tiempo de la delacin del
usufructo.

Respecto a los frutos civiles, stos se perciben da a da, as lo establece


el art. 790, Los frutos civiles pertenecen al usufructuario da por da.

Otras normas aplicables estn dadas en los art. 783, 784 y 788.

3 Facultad de Administracin

Derecho regulado en el art. 777, para gozar de l, el usufructuario debe


rendir caucin.

4 Derecho a ceder y enajenar el usufructo

Segn el art. 793, El usufructuario puede dar en arriendo el usufructo y


cederlo a quien quiera a ttulo oneroso o gratuito. Cedido el usufructo a un
tercero, el cedente permanece siempre directamente responsable al
propietario. Pero no podr el usufructuario arrendar ni ceder su usufructo, si se
lo hubiere prohibido el constituyente; a menos que el propietario le releve de la
prohibicin. El usufructuario que contraviniere a esta disposicin, perder el
derecho de usufructo.

5 Derecho a hipotecar el usufructo

Derecho establecido en el art. 2418, inc. 1, La hipoteca no podr tener


lugar sino sobre bienes races que se posean en propiedad o usufructo, o sobre
naves.

6 Derecho de disposicin

En el cuasiusufructo, el cuasiusufructuario adquiere el dominio de la


cosa, por tanto, tambin la facultad de disposicin. Recurdese que en el
usufructo propiamente tal, la facultad de disposicin se reserva para el nudo
propietario.

Obligaciones del usufructuario

Para determinar las obligaciones que debe cumplir el usufructuario debe


distinguirse aquellas que debe efectuar antes de entrar en el goce, las que
debe cumplir durante el goce, y las que debe realizar una vez extinguido el
usufructo

Obligaciones que debe efectuar antes de entrar en el goce

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Dichas obligaciones son:

1 Practicar inventario y rendir caucin

El inventario que debe practicar el usufructuario es solemne, es decir,


requiere decreto judicial y debe realizarse por un ministro de fe, normalmente
un notario, y ante dos testigos. Esta obligacin no se aplica a los usufructos
legales.

La doctrina entiende que no podra liberarse al usufructuario de cumplir


con esta obligacin.

Adems deber rendirse caucin de conservacin y restitucin


suficiente, puede tratarse de cualquiera, como una prenda, hipoteca, fianza,
etc. El monto de la caucin lo determinan las partes, en caso de controversia,
decidir el juez.

No se exige cumplir esta obligacin en los usufructos legales, si se ha


exonerado al usufructuario de ello por parte del constituyente o nudo
propietario y si el donante, en el supuesto que el usufructo se haya constituido
por donacin, se haya reservado el usufructo de la cosa.

En caso de omisin a esta obligacin, la sancin es la privacin de la


administracin de la cosa, la que ser ejercida por el propietario, as lo
establece el art. 777, Si el usufructuario no rinde la caucin a que es obligado,
dentro de un plazo equitativo, sealado por el juez a instancia del propietario,
se adjudicar la administracin a ste, con cargo de pagar al usufructuario el
valor lquido de los frutos, deducida la suma que el juez prefijare por el trabajo
y cuidados de la administracin. Podr en el mismo caso tomar en arriendo la
cosa fructuaria, o tomar prestados a inters los dineros fructuarios, de acuerdo
con el usufructuario. Podr tambin, de acuerdo con el usufructuario, arrendar
la cosa fructuaria, y dar los dineros a inters. Podr tambin, de acuerdo con el
usufructuario, comprar o vender las cosas fungibles y tomar o dar prestados a
inters los dineros que de ello provengan. Los muebles comprendidos en el
usufructo, que fueren necesarios para el uso personal del usufructuario y de su
familia, le sern entregados bajo juramento de restituir las especies o sus
respectivos valores, tomndose en cuenta el deterioro proveniente del tiempo
y del uso legtimo. El usufructuario podr en todo tiempo reclamar la
administracin prestando la caucin a que es obligado. Esto ltimo es
importante, ya que el derecho para reclamar la administracin es
imprescriptible.

Limitaciones al goce

Slo una vez confeccionado el inventario y rendida la caucin, entra el


usufructuario en el goce, pero sujeto a las siguientes limitaciones: respetar los
arriendos y recibir la cosa en el estado en que se encuentre al momento de la
delacin.

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Respetar los arriendos: As lo establece el art. 792, El usufructuario es obligado
a respetar los arriendos de la cosa fructuaria, contratados por el propietario
antes de constituirse el usufructo por acto entre vivos, o de fallecer la persona
que lo ha constituido por testamento. Pero sucede en la percepcin de la renta
o pensin desde que principia el usufructo.

Basndonos en esta norma, habra que concluir que el usufructuario no


est obligado a respetar gravmenes personales, como un comodato, diversos
al arrendamiento, pero segn la norma del art. 796 inc. 1, no podra aceptarse
dicha interpretacin, Sern de cargo del usufructuario las pensiones, cnones y
en general las cargas peridicas con que de antemano haya sido gravada la
cosa fructuaria.

Recibir la cosa en el estado en que se encuentre al momento de la delacin: As


lo establece el art. 774, norma que prescribe y tendr derecho para ser
indemnizado de todo menoscabo o deterioro que la cosa haya sufrido desde
entonces en poder y por culpa del propietario.

Obligaciones que debe cumplir durante el goce

Estas obligaciones son tres;

1 Gozar de la cosa sin alterar su forma y substancia


2 Gozar de la cosa como un buen padre de familia
3 Pagar las expensas o mejoras

1 Gozar de la cosa sin alterar su forma y substancia

As se desprende de la definicin de usufructo del art. 764, con cargo de


conservar su forma y substancia si la cosa no es fungible, si el usufructo
recae sobre cosas no fungibles, las mismas debern ser restituidas al nudo
propietario, por ello debe gozarse sin alterar ni la forma ni el fondo.

2 Gozar de la cosa como un buen padre de familia

El usufructuario responde de la culpa leve, no lo establece en forma


expresa el C.C., pero se deduce sin mayor dificultad del art. 802, El
usufructuario es responsable no slo de sus propios hechos u omisiones, sino
de los hechos ajenos a que su negligencia haya dado lugar, en esta norma se
habla de negligencia, y negligencia es sinnimo de culpa, y cuando el C.C.
habla de culpa a secas, debe entenderse que se refiere a la culpa leve, que es
la regla general en materia de culpa, ello en conformidad al inc. 3 del art. 44.

3 Pagar las expensas o mejoras

Prescribe el art. 795, Corresponden al usufructuario todas las expensas


ordinarias de conservacin y cultivo.

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Agrega el art. 796, Sern de cargo del usufructuario todas las
pensiones, cnones, y en general las cargas peridicas con que de antemano
haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen.
No es lcito al nudo propietario imponer nuevas cargas sobre ella en perjuicio
del usufructo. Corresponde, asimismo, al usufructuario, el pago de los
impuestos peridicos fiscales y municipales que la graven durante el usufructo,
en cualquier tiempo que se hayan establecido. Si por no hacer el usufructuario
estos pagos los hiciere el propietario, o se enajenare o embargare la cosa
fructuaria, deber el primero indemnizar de todo perjuicio al segundo.

Segn el art. 797, Las obras o refacciones mayores necesarias para la


conservacin de la cosa fructuaria, sern de cargo del propietario, pagndole
al usufructuario, mientras dure el usufructo, el inters legal de los dineros
invertidos en ellas. El usufructuario har saber al propietario las obras y
refacciones mayores que exija la conservacin de la cosa fructuaria. Si el
propietario rehsa o retarda el desempeo de estas cargas, podr el
usufructuario para libertar la cosa fructuaria y conservar su usufructo, hacerlas
a su costa, y el propietario se las reembolsar sin inters.

Derecho legal de retencin

Segn el art. 800, El usufructuario podr retener la cosa fructuaria hasta


el pago de los reembolsos e indemnizaciones a que, segn los artculos
precedentes, es obligado el propietario.

Obligaciones que debe cumplir una vez extinguido el usufructo

El usufructuario, una vez terminado el usufructo, deber.

Restituir la cosa fructuaria

La propia definicin legal de usufructo lo indica, lo corrobora el texto del


art. 787, El usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella
segn su naturaleza y destino; y al fin del usufructo no es obligado a restituirla
sino en el estado en que se halle, respondiendo solamente de aquellas
prdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa.

Si el usufructuario niega la restitucin, podr el nudo propietario deducir


accin reivindicatoria.

En relacin al usufructo sobre cosas no fungibles, deber restituirse otras


tantas de igual cantidad y calidad, o su valor.

Derechos del nudo propietario

El nudo propietario tiene ciertos derechos, stos son:

1 Facultad de disposicin

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2 Ejercicio de ciertas acciones
3 Derecho a los frutos pendientes al momento de la restitucin
4 Derecho a ser indemnizado
5 Derecho a cobrar los intereses del dinero invertido en obras mayores
necesarias
6 Derecho al tesoro
7 Derecho a pedir el trmino del usufructo

1 Facultad de disposicin

Considerando que el nudo propietario es dueo de la cosa fructuaria y


que conserva su facultad de disposicin, podr enajenar, hipotecar y transmitir
la cosa objeto del usufructo.

En relacin a la enajenacin, no existe ningn inconveniente en su


realizacin, pero como el nudo propietario slo tiene la disposicin y no el uso
ni el goce, el adquirente slo tendr la disposicin, ya que Nadie puede
transferir o transmitir ms derechos que los que tiene.

La cosa fructuaria puede hipotecarse, segn lo vimos en su momento,


art. 2416.

La nuda propiedad es comerciable, integra el patrimonio del nudo


propietario y es un derecho transmisible, por tanto pasa a los herederos.

2 Ejercicio de ciertas acciones

El nudo propietario dispone para proteger su nuda propiedad de la


accin reivindicatoria y de las acciones posesorias que sean procedentes, stas
ltimas si la nuda propiedad recae sobre bienes inmuebles o sobre derechos
reales constituidos en ellos.

En el caso de la accin reivindicatoria deber acreditar el dominio, y en


las acciones posesorias, bastar con probar la posesin.

Adems goza de una accin personal emanada del usufructo, para lo


cual deber justificar el origen del usufructo.

3 Derecho a los frutos pendientes al momento de la restitucin

As lo establece el art. 781 inc. 2, Recprocamente, los frutos que an


estn pendientes a la terminacin del usufructo, pertenecern al propietario.

4 Derecho a ser indemnizado

El usufructuario es responsable de la culpa leve, y deber indemnizar al


nudo propietario los daos sufridos por la cosa causados en razn de su hecho
o culpa, art. 787.

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5 Derecho a cobrar los intereses del dinero invertido en obras mayores
necesarias

As lo establece el art. 797, norma citada con anterioridad.

6 Derecho al tesoro

Art. 786, El usufructuario no tiene sobre los tesoros que se descubran en


el suelo que se usufructa, el derecho que la ley concede al propietario del
suelo, es decir, dicho derecho se reconoce al nudo propietario.

7 Derecho a pedir el trmino del usufructo

En caso de falta grave del usufructuario a sus obligaciones, si daa


considerablemente la cosa, el nudo propietario podr solicitar al juez el cese
del usufructo, art. 809.

Obligaciones del nudo propietario

El nudo propietario debe pagar las expensas extraordinarias mayores, las


que se definen en el art. 798, las que ocurren por una vez o a largos intervalos
de tiempo, y que conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la
cosa fructuaria.

Los gastos del juicio relativos a la nuda propiedad sern de cargo del
nudo propietario, y si el objeto del juicio es el usufructo, sern del
usufructuario.

En relacin a las mejoras tiles y voluputuarias se aplica la reglas del art.


801, El usufructuario no tiene derecho a pedir cosa alguna por las mejoras que
voluntariamente haya hecho en la cosa fructuaria; pero le ser lcito alegarlas
en compensacin por el valor de los deterioros que se le puedan imputar, o
llevarse los materiales, si puede separarlos sin detrimento de la cosa
fructuaria, y el propietario no le abona lo que despus de separados valdran.
Lo cual se entiende sin perjuicio de las convenciones que hayan intervenido
entre el usufructuario y el propietario relativamente a mejoras, o de lo que
sobre esta materia se haya previsto en la constitucin del usufructo.

Extincin del usufructo

A continuacin analizaremos las causales que producen el trmino del


usufructo, reguladas en el art. 804 a 809.

1 Llegada del da o condicin prefijada para que tenga fin

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Segn el art. 804 inc. 1, el usufructo termina por la llegada del da o el
evento de la condicin prefijados para su terminacin, agrega en su inc. 2, Si
el usufructo se ha constituido hasta que una persona distinta del usufructuario
llegue a cierta edad, y esa persona fallece antes, durar sin embargo el
usufructo hasta el da en que esa persona hubiera cumplido esa edad, si
hubiese vivido.

En la duracin del usufructo se cuenta incluso el tiempo en que el


usufructuario no goz de la cosa, por ignorancia o por cualquier otra causa,
segn el art. 805.

2 Muerte del usufructuario

Art. 806 inc. 2, Por la muerte del usufructuario, aunque ocurra antes del
da o condicin prefijada para su terminacin.

3 Resolucin del derecho del constituyente

Art. 806 inc. 3, Por la resolucin del derecho del constituyente, como
cuando se ha constituido sobre una propiedad fiduciaria, y llega el caso de la
restitucin.

4 Consolidacin del usufructo con la nuda propiedad

Art. 806 inc. 4, Por consolidacin del usufructo con la propiedad, lo que
opera si una misma persona pasa a ser usufructuario y nudo propietario, v.gr.,
el usufructuario hereda de su padre la nuda propiedad.

5 Prescripcin

Art. 806 inc. 5, Por prescripcin, se tratara de una aplicacin del art.
2517,

6 Renuncia del usufructuario

Art. 806 inc. final, Por la renuncia del usufructuario, se trata de otra de
las tantas aplicaciones del art. 12 del C.C.

7 Destruccin completa de la cosa fructuaria

Causal establecida en el art. 807, El usufructo se extingue por la


destruccin completa de la cosa fructuaria: si slo se destruye una parte,
susbsiste el usufructo en lo restante. Si todo el usufructo est reducido a un
edificio, cesar para siempre por la destruccin completa de ste, y el
usufructuario no conservar derecho alguno sobre el suelo. Pero si el edificio
destruido pertenece a una heredad, el usufructuario de sta conservar su
derecho sobre toda ella.

8 Sentencia judicial

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El nudo propietario podr solicitar al juez el trmino del usufructo en
caso de que el usufructuario haya faltado en forma grave a sus obligaciones o
si ha causado daos o deterioros considerables a la cosa fructuaria.

El un asunto de hecho que el juez decidir caso a caso, y podr acceder


a la peticin del nudo propietario declarando el trmino del usufructo u ordenar
que vuelva al propietario la cosa con cargo de pagar al fructuario una pensin
anual determinada, hasta el trmino del usufructo, as lo establece el art. 809.

Diferencias entre el fideicomiso y el usufructo

Variadas son las diferencias existentes entre stas limitaciones al


dominio, entre ellas, las siguientes:

1 En la propiedad fiduciaria existe un solo derecho real, en el usufructo,


coexisten dos, segn ya vimos.

2 En el usufructo generalmente existe un plazo, en el fideicomiso, la condicin


es un elemento de la esencia.

3 En el usufructo siempre existir restitucin, no as en la propiedad fiduciaria


ya que est sujeta a una condicin.

4 No existen fideicomisos legales, a diferencia de lo que sucede con el


usufructo.

5 El usufructo es intransmisible, la propiedad fiduciaria s es transmisible.

XVI El Uso y la Habitacin

Concepto

Los define el art. 811, El derecho de uso es un derecho real que consiste,
generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y
productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella,
se llama derecho de habitacin.

Caractersticas

La doctrina entiende que los derechos de uso y habitacin son


usufructos restringidos, ello explica la comunidad de caractersticas; derechos
reales, temporales e intransmisibles.
Son derechos personalsimos, ello explica que sean inembargables, pero
se pueden adquirir por prescripcin en conformidad al art. 2498. Por tratarse
de derechos personalsimos, estn comprendidos en la causal de objeto ilcito
del art. 1464 N 2.

Seala el art. 819, Los derechos de uso y habitacin son intransmisibles


a los herederos, y no pueden cederse a ningn ttulo, prestarse ni arrendarse.

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Ni el usuario ni el habitador pueden arrendar, prestar o enajenar objeto alguno
de aquellos a que se extiende el ejercicio de su derecho. Pero bien pueden dar
los frutos que les es lcito consumir en sus necesidades personales.

Constitucin

Se constituyen de la misma forma que el usufructo. Comentario aparte


merece el derecho de adjudicacin del cnyuge sobreviviente, regulado en el
art. 1337 regla dcima, norma de la particin, en cuya virtud se constituyen
derechos de uso y habitacin para el cnyuge, los que se caracterizan por ser
gratuitos y vitalicios.

Alcance y ejercicio

Su alcance se determina por el ttulo, a falta de acuerdo de las partes, se


aplican las normas del C.C., las que, por tanto, son supletorias, art. 814.

Segn el art. 815, El uso y la habitacin se limitan a las necesidades


personales del usuario o del habitador. En las necesidades personales del
usuario o del habitador se comprenden las de su familia. La familia comprende
al cnyuge y los hijos: tanto los que existen al momento de la constitucin,
como los que sobrevienen despus, y esto aun cuando el usuario o el habitador
no est casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitucin.
Comprende asimismo el nmero de sirvientes necesarios para la familia.
Comprende, adems, las personas que a la misma fecha vivan con el
habitador o usuario y a costa de stos; y las personas a quienes stos deben
alimentos.

En razn del tenor del art. 816, en las necesidades personales del
usuario o habitador no se comprenden las de su industria o trfico,
complementa esta materia el art. 817, El usuario de una heredad tiene
solamente derecho a los objetos comunes de alimentacin y combustible, no a
los de una calidad superior; y est obligado a recibirlos del dueo o a tomarlos
con su permiso.

Obligaciones del usuario y del habitador

Materia regulada en el art. 818, existen dos obligaciones:

1 Usar los objetos como un buen padre de familia, es decir, el usuario y el


habitador responden de la culpa leve.

2 Deben contribuir a las expensas ordinarias de conservacin y cultivo, a


prorrata del beneficio que reporten, pero esta obligacin no se refiere al uso o
habitacin que se da caritativamente a los necesitados.

XVI Las Servidumbres

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Concepto

Estn definidas en el art. 820, Servidumbre predial, o simplemente


servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro
predio de distinto dueo.

La denominacin predial es un resabio histrico del Derecho romano, en


el que se distingua entre servidumbres prediales y servidumbres personales,
las primeras recaan sobre predios, y las segundas cedan a favor de una
persona; derecho de uso, habitacin y usufructo. Con la revolucin francesa se
acabaron las servidumbres personales, el Code Napolen no utiliz dicha
denominacin.

Requisitos o elementos de las servidumbres

Son elementos de las servidumbres:

1 El gravamen es impuesto en beneficio de un predio


2 El gravamen debe ser soportado por otro predio
3 Los predios deben pertenecer a distintos dueos

1 El gravamen es impuesto en beneficio de un predio

El beneficio debe ser para otro predio, no para el dueo del predio. El
predio que recibe el beneficio se denomina predio dominante, a su respecto la
servidumbre es activa.

2 El gravamen debe ser soportado por otro predio

Esto es, existe una relacin entre los predios, pero debe precisarse que
las relaciones jurdicas no se dan entre cosas, sino entre personas, quienes son
sujetos de derechos, por tanto podemos afirmar que en las servidumbres la
relacin se produce entre los dueos de los diversos predios.

El predio que debe soportar el gravamen se denomina predio sirviente, a


su respecto, la servidumbre es pasiva.

3 Los predios deben pertenecer a distintos dueos

Si los predios pertenecen a un mismo dueo, no hay servidumbre, el art.


568 inc. final, analizado en su momento, define predio, se trata de un bien
inmueble o raz, Las casas y heredades se llaman predios o fundos

Caractersticas de las servidumbres

Las servidumbres presentan las caractersticas que a continuacin se


indican:

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1 Es un derecho real, se encuentra enunciado en el art. 577. Del carcter real
de las servidumbres se origina como consecuencia que, aunque el predio
cambio de dueo, el gravamen sobre el predio se mantiene.

2 Es una limitacin al dominio, est enunciada en el art. 732, implican una


carga para el predio sirviente, pero no se desmenbran las facultades del dueo,
ya que se mantiene el uso, goce, y disposicin, a diferencia de lo que sucede
con el usufructo, uso y habitacin.

3 Es un derecho inmueble, por aplicacin del art. 580.

4 Es un derecho accesorio, ya que no puede tener vida en forma independiente


del predio respectivo, art.825, Las servidumbres son inseparables del predio a
que activa o pasivamente pertenecen.

Esta caracterstica explica que las servidumbres no pueden enajenarse ni


transmitirse en forma autnoma del predio a que acceden.

5 Derecho indivisible

El ejercicio de las servidumbres no admite divisin, pinsese en una


servidumbre de trnsito, o se transita y se llega el destino o no se ejerce la
servidumbre.

De esta caracterstica se generan ciertas consecuencias:

- Si existe una comunidad o copropiedad sobre el predio, ser necesario el


consentimiento de todos para constituir la servidumbre.
- En conformidad al art. 886, si se interrumpe o suspende la prescripcin
respecto de un solo dueo, se entender interrumpida o suspendida
respecto de todos.

En caso de divisin del predio, aquel a quien le correspondiese la parte en


que est ubicada la servidumbre, seguir con dicho gravamen, as lo establece
el art. 826, Dividido el predio sirviente, no vara la servidumbre que estaba
constituida en l, y deben sufrirla aquel o aquellos a quienes toque la parte en
que se ejerca. La misma idea, pero en sentido contrario, se encuentra en el
art. 827, Dividido el predio cada uno de los nuevos dueos gozar de la
servidumbre, pero sin aumentar el gravamen del predio sirviente. As, los
nuevos dueos del predio que goza de una servidumbre de trnsito no pueden
exigir que se altere la direccin, forma, calidad o anchura de la senda o camino
destinado a ella.

Ejercicio de las servidumbres

La regla bsica para determinar el ejercicio de la servidumbre es la del


art. 884, El ttulo, o la posesin de la servidumbre por el tiempo sealado en el
artculo 882, determina los derechos del predio dominante y las obligaciones
del predio sirviente.
El art. 830 debe complementarse con el art. 828, 829 y 830.

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Art. 828, El que tiene derecho a una servidumbre, lo tiene igualmente a
los medios necesarios para ejercerla. As, el que tiene derecho a sacar agua de
una fuente en la heredad vecina, tiene el derecho de trnsito para ir a ella,
aunque no se haya establecido expresamente en el ttulo.

Art. 829, El que goza de una servidumbre puede hacer las obras
indispensables para ejercerla; pero sern a su costa, si no se ha establecido lo
contrario: y an cuando el dueo del predio sirviente se haya obligado a
hacerlas o repararlas, le ser lcito exonerarse de la obligacin abandonando la
parte del predio en que deban hacerse o conservarse la obra.

Art. 830, El dueo del predio sirviente no puede alterar, disminuir, ni


hacer ms incmoda para el predio dominante la servidumbre con que est
gravado el suyo. Con todo, si por el transcurso del tiempo llegare a serle ms
oneroso el modo primitivo de la servidumbre, podr proponer que se vare a su
costa: y si las variaciones no perjudican al predio dominante, debern ser
aceptadas.

Finalmente, sobre este tema, segn el art. 832, Las disposiciones de este
ttulo se entendern sin perjuicio de las ordenanzas generales o locales sobre
las servidumbres.

Clasificacin de las servidumbres

Existen tres criterios para clasificar las servidumbres: origen, objeto y


naturaleza.

Segn su origen, se clasifican en naturales, legales y voluntarias, art.


831.

Segn su carcter, pueden ser positivas y negativas.

Segn sus seales de existencia se dividen en aparentes e inaparentes.

Segn su ejercicio, continuas y discontinuas.

Segn su origen, naturales, servidumbres legales y voluntarias, art. 831.

Servidumbre natural es la que proviene de la natural situacin de los


lugares.

Servidumbre legal es aquella impuesta por la ley.

Servidumbre voluntaria, son aquellas constituidas por un hecho del


hombre.

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Segn su objeto, pueden ser positivas y negativas.

Segn el art. 823, servidumbre positiva es la que slo impone al dueo


del predio sirviente la obligacin de dejar hacer, como la de trnsito.

Servidumbre negativa es aquella que impone al dueo del predio


sirviente la prohibicin de hacer algo, que sin la servidumbre le sera lcito,
como la de no poder elevar sus paredes sino a cierta altura.

Las servidumbres positivas imponen a veces al dueo del predio


sirviente la obligacin de hacer algo, como la del art. 842, la norma se refiere a
la servidumbre de demarcacin.

Segn sus seales de existencia se dividen en aparentes e inaparentes

Servidumbre aparente, es la que est continuamente a la vista, como la


de trnsito cuando se hace por una senda o puerta especialmente destinada a
l.

Servidumbre inaparente es la que no se conoce por una seal exterior,


como la misma de trnsito, cuando carece de estas dos circunstancias y de
otras anlogas, art. 824.

Segn se ejercicio, continuas y discontinuas

Servidumbre continua, segn el art. 822, es la que se ejerce o se puede


ejercer continuamente, sin necesidad de un hecho actual del hombre, como la
servidumbre de acueducto por un canal artificial que pertenece al predio
dominante, y supone un hecho actual del hombre.

Servidumbre discontinua es la que se ejerce a intervalos ms o menos


largos de tiempo, como la servidumbre de trnsito.

Importancia de la distincin entre servidumbres continuas y discontinuas

La distincin resulta relevante para los siguientes efectos:

1 Constitucin de servidumbres, la destinacin de padre de familia procede


slo respecto de las servidumbres continuas aparentes.

2 Por prescripcin pueden adquirirse las servidumbres continuas aparentes, las


discontinuas de todas las clases y las inaparentes slo pueden adquirirse por
ttulo, ni an el goce inmemorial bastar para constituirla.

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3 Las servidumbres se extinguen por el no uso por tres aos. Si se trata de una
continua, el plazo se cuenta desde que se realice un acto contrario a la
servidumbre , si la servidumbre es discontinua, el plazo se cuenta desde la
fecha del ltimo acto de goce de la servidumbre, art. 885 N 5.

Servidumbres naturales

El art. 833 regula la servidumbre natural de libre descenso y


escurrimiento de las aguas en los siguientes trminos: El predio inferior est
sujeto a recibir las aguas que descienden del predio superior naturalmente, es
decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello. No se puede, por
consiguiente, dirigir un albaal o acequia sobre el predio vecino, si no se ha
constituido esta servidumbre especial. En el predio servil no se puede hacer
cosa alguna que estorbe la servidumbre natural, ni en el predio dominante,
que la grave. Las servidumbres establecidas en este artculo se regirn por el
Cdigo de Aguas.

Servidumbres legales

Las servidumbres legales, pueden ser de inters pblico o de inters


privado, art. 839, Las servidumbres legales son relativas al uso pblico, o la
utilidad de los particulares.

Servidumbres legales de inters pblico

Estn referidas al uso de las riberas en la medida que sea necesario para
la navegacin o flote, estn regidas por el Cdigo de aguas y por los
reglamentos y ordenanzas correspondientes, art. 839.

El Cdigo de Aguas regula la servidumbre de uso de las riberas para la


pesca, navegacin y flote.

Servidumbres legales de inters privado

En conformidad al artculo 841, Las servidumbres legales de la segunda


especie son asimismo determinadas por las ordenanzas de polica rural. Aqu
se trata especialmente de las de demarcacin, cerramiento, trnsito,
medianera, acueducto, luz y vista.

No slo el C.C. establece servidumbres, tambin las encontramos en el


Cdigo de Minera, Cdigo Aeronutico, entre otras.

1 Servidumbre de demarcacin

Segn el art. 842, Todo dueo de un predio tiene derecho a que se fijen
los lmites que lo separan de los predios colindantes, y podr exigir a los
respectivos dueos que concurran a ello, hacindose la demarcacin a
expensas comunes.

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La demarcacin, por tanto, es aquella operacin que tiene por objeto
establecer la lnea divisoria de dos predios colindantes de diversos dueos, la
que se indicar por seales comunes.

En la demarcacin pueden distinguirse dos operaciones: la fijacin en un


plano de los lmites de los predios, y luego la construccin de los hitos que
delimitan a los predios, usualmente mediante mojones.

Para el cdigo se trata de una servidumbre positiva ya que implica una


obligacin de hacer, sin embargo, la doctrina entiende que no se trata de una
autntica servidumbre, ya que no existe gravamen, ni predio dominante, ni
predio sirviente.

La accin de demarcacin es imprescriptible, ya que se trata de una


emanacin del dominio, sta accin se sujeta al procedimiento sumario.

2 Servidumbre de cerramiento

Regulada en los art. 844 a 845. En conformidad al art. 844, El dueo de


un predio tiene derecho para cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin perjuicio
de las servidumbres constituidas a favor de otros predios. El cerramiento podr
consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muertas.

Basndonos en el artculo transcrito la servidumbre de cerramiento es


aquella que tiene por objeto cerrar y cercar el predio, a lo que deben contribuir
los dueos de predios vecinos.

Para determinar quin es el dueo de la cerca divisoria deben aplicarse


los artculos 845 y 846.

Si el cerramiento se practica en terreno propio y por cuenta y riesgo del


dueo, la cerca le pertenecer y el dueo del predio colindante no podr
servirse de la cerca para ningn objeto, salvo que haya adquirido este derecho
por ttulo o por prescripcin de cinco aos contados como para la adquisicin
del dominio, art. 845.

Si el dueo del terreno present accin de cerramiento en tribunales, los


predios colindantes debern contribuir al cerramiento, segn el art. 846, La
cerca divisoria construida a expensas comunes estar sujeta a la servidumbre
de medianera.

El derecho a pedir el cerramiento es imprescriptible.

La doctrina entiende que no se est en presencia de una verdadera


servidumbre, por las mismas razones indicadas respecto a la servidumbre de
demarcacin.

3 Medianera

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Se encuentra definida en el art. 851 del C.C., La medianera es una
servidumbre legal en virtud de la cual los dueos de dos predios vecinos que
tienen, paredes, fosos o cercas divisorias comunes, estn sujetos a las
obligaciones recprocas que van a expresarse.

No se trata de una servidumbre, en razn de la ausencia de predio


dominante y sirviente, ni gravamen. La doctrina explica que la medianera
proviene de la comunidad existente sobre la pared divisoria, de la que surgen
lmites a sus derechos.

Prescribe el art. 854, En todos los casos, y aun cuando conste que una
cerca o pared divisoria pertenece exclusivamente a uno de los predios
contiguos, el dueo del otro predio tendr el derecho de hacerla medianera en
todo o parte, an sin el consentimiento de su vecino, pagndole la mitad del
valor del terreno en que est hecho el cerramiento, y la mitad del valor actual
de la porcin de cerramiento cuya medianera pretende.

La prueba de la medianera se regula en los art. 852 y 853, podr


acreditarse de los siguientes modos:

1 Por medio de un ttulo, es decir, mediante el contrato en el que consta que la


pared se construy a expensas comunes.

2 Por medio de seales externas, que han hecho el cerramiento de acuerdo y a


expensas comunes, art. 852.

3 Por medio de presunciones, art. 853, Toda pared de separacin entre dos
edificios se presume medianera, pero slo en la parte en que fuere comn a
los edificios mismos. Se presume medianero todo cerramiento entre corrales,
jardines y campos, cuando cada una de las superficies contiguas est cerrada
por todos lados: si una sola est cerrada de este modo, se presume que el
cerramiento le pertenece exclusivamente.

La presuncin es simplemente legal, luego admite prueba en contrario.

Efectos de la medianera

Es el conjunto de derechos y obligaciones que de ellas emanan.


Principiaremos por los derechos.

1 Derecho a edificar sobre la pared medianera


2 Derecho a elevar la pared medianera

1 Derecho a edificar sobre la pared medianera

Los codueos podrn edificar sobre la pared medianera o hacerla


sostener el peso de una nueva construccin, pero previamente debern
solicitar el consentimiento del vecino, si ste se niega, se podr recurrir al juez,
el que podr dictar las medidas necesarias a fin de que la nueva construccin
no provoque dao al vecino. Agrega el inc. 2 del art. 855, En circunstancias

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ordinarias se entender que cualquiera de los condueos de una pared
medianera puede edificar sobre ella, introduciendo maderos hasta la distancia
de un decmetro de la superficie opuesta; y que si el vecino quisiere por su
parte introducir maderos en el mismo paraje o hacer una chimenea, tendr el
derecho de recortar los maderos de sus vecino hasta el medio de la pared, sin
dislocarlos.

2 Derecho a elevar la pared medianera

En conformidad al art. 857, Cualquiera de los condueos tiene derecho a


elevar la pared medianera, en cuanto lo permitan las ordenanzas generales o
locales; sujetndose a las reglas siguientes:

1 La nueva obra ser enteramente a su costa.

2 Pagar al vecino, a ttulo de indemnizacin por el aumento de peso que va a


cargar sobre la pared medianera, la sexta parte de lo que valga la obra nueva.

3 Pagar la misma indemnizacin todas las veces que se trate de reconstruir la


pared medianera.

4 Ser obligado a elevar a su costa las chimeneas del vecino situadas en la


pared medianera.

5 Si la pared medianera no es bastante slida para soportar el aumento de


peso, la reconstruir a su costa, indemnizando al vecino por la remocin y
reposicin de todo lo que por el lado de ste cargaba sobre la pared o estaba
pegado a ella.

6 Si reconstruyendo la pared medianera, fuere necesario aumentar su espesor,


se tomar este aumento sobre el terreno del que construya la obra nueva.

7 El vecino podr en todo tiempo adquirir la medianera de la parte


nuevamente levantada, pagando la mitad del costo total de sta, y el valor de
la mitad del terreno sobre que se haya extendido la pared medianera, segn el
inciso anterior.

Obligaciones de los condueos

Debern contribuir a las expensas provocadas por el cerramiento, as lo


exige el art. 858, Las expensas de construccin, conservacin y reparacin del
cerramiento sern a cargo de todos los que tengan derecho de propiedad en
l, a prorrata de los respectivos derechos. Sin embargo, podr cualquiera de
ellos exonerarse de este cargo, abandonando su derecho de medianera, pero
slo cuando el cerramiento no consista en una pared que sostenga un edificio
de su pertenencia. Esta norma aplica el art. 2309 relativo a la copropiedad.

Respecto a los rboles medianeros, segn el art. 859, Los rboles que se
encuentran en la cerca medianera, son igualmente medianeros; y lo mismo se
extiende a los rboles cuyo tronco est en la lnea divisoria de dos heredades,

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aunque no haya cerramiento intermedio. Cualquiera de los dos condueos
puede exigir que se derriben dichos rboles, probando que de algn modo le
daan; y si por algn accidente se destruyen, no se repondrn sin su
consentimiento.

4 Servidumbre de trnsito

Es aquella por la cual, un predio que carece de comunicacin con un


camino pblico, puede imponer a otros predios el paso a travs de stos para
as lograr dicha comunicacin.

El art. 847 exige que la comunicacin con el camino pblico sea


indispensable para el uso y beneficio del predio respectivo, y que el dueo de
ste debe pagar el valor del terreno necesario para la servidumbre y resarcir
los perjuicios causados. El quantum de la indemnizacin se determinar por las
partes de comn acuerdo, si no hay acuerdo, decidir el juez, art. 848.

Es una servidumbre positiva, discontinua y aparente o inaparente, segn


se expresa en la propia definicin de servidumbre del art. 824.

En conformidad al art. 849, Si concedida la servidumbre de trnsito en


conformidad a los artculos precedentes, llega a no ser indispensable para el
predio dominante, por la adquisicin de terrenos que le dan un acceso cmodo
al camino, o por otro medio, el dueo del predio sirviente tendr derecho para
pedir que se le exonere de la servidumbre, restituyendo lo que, al establecerse
sta, se le hubiere pagado por el valor del terreno.
Por su parte, segn el art. 850, Si se vende o permuta alguna parte de
un predio, o si es adjudicada a cualquiera de los que lo posean proindiviso, y
en consecuencia esta parte viene a quedar separada del camino, se entender
concedida a favor de ella una servidumbre de trnsito, sin indemnizacin
alguna.

5 Servidumbre de acueducto

Es aquella por la cual el propietario no riberano tiene el derecho de hacer


conducir las aguas por la heredad sirviente a expensas del interesado,
concepto extrado del art. 861.

Procede establecer esta servidumbre si el predio dominante carece de


aguas para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos, o si ella es
necesaria para el servicio domstico de los habitantes de un pueblo, o a favor
de un establecimiento industrial que las necesite para el movimiento de sus
mquinas, inc. 1 del art. 861.

Sus caractersticas son: positiva, continua, aparente o inaparente

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El art. 870 hace aplicable las normas del Cdigo de Aguas para la
servidumbre de desage y drenaje.

6 Servidumbre de luz

Art. 873, La servidumbre de luz tiene por objeto dar luz a un espacio
cualquiera cerrado y techado; pero no se dirige a darle vista sobre el predio
vecino, est cerrado o no.

Las condiciones para el ejercicio de esta servidumbre estn indicadas en


el art. 875, la ventana estar guarecida de rejas de hierro y de una red de
alambres cuyas mallas tengan tres centmetros de abertura o menos, y la parte
inferior de la ventana distar del suelo de la vivienda a que da luz, tres metros
a lo menos.

Si la pared no es medianera, el dueo podr abrir las ventanas y


troneras que desee.

Si la pared es medianera, ser necesario el consentimiento del


condueo.

Si la pared no es medianera sino en una parte de su altura, el dueo de


la parte no medianera gozar de igual derecho en sta, art. 874.

Segn el art. 876, El que goza de la servidumbre de luz no tendr


derecho para impedir que en el suelo vecino se levante una pared que le quite
la luz.

Es una servidumbre positiva, continua, generalmente aparente.

7 Servidumbre de vista

Es aquella por la cual no se pueden tener ventanas, balcones, miradores


o azoteas, que den vista a las habitaciones, patios o corrales de un predio
vecino, cerrado o no; a menos que intervenga una distancia de tres metros,
concepto que deriva del inc. 1 del art. 878.

La citada norma agrega, La distancia se medir entre el plano vertical de


la lnea ms sobresaliente de la ventana, balcn, etc., y el plano vertical de la
lnea divisoria de los dos predios, siendo ambos planos paralelos. No siendo
paralelos los dos planos, se aplicar la misma medida a la menor distancia
entre ellos.

Servidumbres voluntarias

El art. 880 aplica el principio de la autonoma de la voluntad, luego


podrn constituirse todas las servidumbres que libremente acuerden las partes,
en la medida que no sean contrarias a la ley, al orden pblico, a la moral y a
las buenas costumbres.

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Resultan tiles en aquellos casos en que por falta de un requisito no se
puede constituir una servidumbre legal.

Constitucin

Pueden constituirse del modo que se indica:

1 Por ttulo
2 Por sentencia judicial
3 Por prescripcin
4 Por destinacin del padre de familia

1 Por ttulo

Pueden constituirse por testamento o por acto entre vivos.

La constitucin no es solemne, salvo el caso del testamento el que por


definicin es un acto jurdico solemne. Segn el art. 883 inc. 1, El ttulo
constitutivo de servidumbre puede suplirse por el reconocimiento expreso del
dueo del predio sirviente.

Toda servidumbre puede constituirse por medio de un ttulo.

2 Por sentencia judicial

Ello sucede en el juicio de particin, dispone el art. 1337 N 5, En la


divisin de fundos se establecern las servidumbres necesarias para su
cmoda administracin y goce.

3 Por prescripcin

Las servidumbres continuas y las aparentes pueden adquirir se por


prescripcin. El plazo es de cinco aos, sea la posesin regular o irregular, art.
2512.

Pero las discontinuas de todas clases y las inaparentes no podrn


ganarse por prescripcin, ni an el goce inmemorial bastar para constituirlas,
art. 882.

4 Por destinacin del padre de familia

Es aquel acto por el cual el dueo de dos predios, establece entre stos
una relacin que dara lugar a una servidumbre, si los fundos fuesen de
distintos dueos, si luego los predios pasan a ser de distintos dueos, surge de
pleno derecho la servidumbre.
Segn el art. 881, Si el dueo de un predio establece un servicio
continuo y aparente a favor de otro predio que tambin le pertenece, y

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enajena despus uno de ellos, o pasan a ser de diversos dueos por particin,
subsistir el mismo servicio con el carcter de servidumbre entre los dos
predios, a menos que en el ttulo constitutivo de la enajenacin o de la
particin se haya establecido expresamente otra cosa.

Slo las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse de esta


manera.

Extincin de las servidumbres

Materia regulada en los art. 885 y 886, las causales que producen su
extincin son:

1 Por resolucin del derecho del que las ha constituido, art. 885 N1.

Causal aplicable slo a las servidumbres voluntarias, no a las legales ni a


las naturales.

2 Por la llegada del da o por el cumplimiento de la condicin que se hubiere


prefijado para su terminacin, art. 885 N 2.

Las servidumbres naturales y legales no son susceptibles de


modalidades, por tanto, esta causal, al igual que la anterior, se aplica slo a las
servidumbres voluntarias.

3 Por la confusin, art. 885 N 3.

Procede si el dominio del predio dominante y del predio sirviente pasa a


manos de la misma persona.

4 Por la renuncia del dueo del predio dominante, art. 885 N4.

Se hace aplicacin del art. 12 del C.C.

5 Por haberse dejado de gozar durante tres aos, art. 885 N 5.

El no uso produce la extincin de las servidumbres. El plazo de


prescripcin en las servidumbres continuas es de tres aos contados desde que
se ejecuta un acto contrario a la servidumbre el mismo plazo se aplica a las
discontinuas, pero se cuenta desde el ltimo acto de goce.

Segn el art. 886, Si el predio dominante pertenece a muchos


proindiviso, el goce de uno de ellos interrumpe la prescripcin respecto de
todos; y si contra uno de ellos no puede correr la prescripcin, no puede correr
contra ninguno. Ello se explica porque las servidumbres son indivisibles.

6 Por imposibilidad de ejercicio

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Causal regulada en el art. 887, Si cesa la servidumbre por hallarse las
cosas en tal estado que no sea posible usar de ellas, revivir desde que deje
de existir la imposibilidad, con tal que esto suceda antes de haber transcurrido
tres aos.

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