Rui Barborsa

OBRAS COMPLETAS
DE
RUI BARBOSA
VOL. XXIV. 1897
T O M O II
TRABALHOS JURDICOS
MINISTRIO DA EDUCAO E SADE

v
RIO DE JANEIRO

TOMOS APARECIDOS
Vol. VI 1879
Tomo I:
Discursos parlamen-
tares .
Vol. VII 1880
Tomo I :
Discursos Parlamen-
tares .
Vol. IX 1882
Tomo I:
Reforma do Ensino
Secundrio e Superior
Tomo II:
Discursos e Traba-
lhos Parlamentares.
Vol. X 1883
Tomos I, II, III, e IV:
Reforma do Ensino
Primrio.
Vol. XI 1884
Tomo I :
Discursos Parlamen-
tares. Emancipao dos
Escravos.
Vol. XIII 1886
Tomo I:
Lies de Coisas.
Vol. XVI 1889
Tomos I a VIII:
Queda do Imprio.
Vol. XVII 1890
Tomo I:
A Constituio de
1891.
Vol. XVIII 1891
Tomo I :
Discursos Parlamen-
tares .
Tomo II e III:
Relatrio do Minis-
tro da Fazenda.
Tomo IV:
Anexos do Relatrio
do M. da Fazenda.
Vol. XIX 1892
Tomo I :
Discursos Parlamen-
tares.
Tomo II:
Discursos e # Pareoe-
res Parlamentares.
OBRAS COMPLETAS DE RUI BARBOSA
VOLUME XXIV TOMO II
S.. ,-. T.'irr.i c!: Ri:: Bafbtsn no SU oscritrio vu cii'ii.l-.'
VOL. XXIV. 1897
T O M O II
TRABALHOS JURDICOS
MINISTRIO DA EDUCAO E SADE

RIO DE JANEIRO 1952
Foram tirados cem exemplares em papel bouffant
e s p e c i a l , t dois mil c novecentos em papel verg,
do presente volume das O b r a s C o m p l e t a s d e R u i
B a r b o s a , mandadas publicar, sob os auspcios do
Governo Federal, peto Jlinislro Gustavo Capanema,
dentro do plano aprovado pelo decreto-lei n. 5.66S,
de 50 de setembro de 1941, baixado pelo Presidente
Getlio Vargas, e de acordo com o decreto n. 21.182,
de 27 de maio de 1946, promulgado pelo Presidente
Eurico Gaspar Dutra e referendado pelo Ministro
Ernesto de Sousa Campos
PREFCIO E REVISO
DE
JOS CMARA
Advogado no DiStrrto Federal
I
PREFCIO
Saem publicados no presente tomo, c no seguinte, parte

integrante do volume XXIV das OBRAS COMPLETAS DE RUI
BARBOSA. a srie dos Trabalhos Jurdicos de sua autoria, que
foi possvel coligir, produzidos no ano de 1897.
Sem dvida alguma, uma das quadras mais fecundas
da carreira do jurisconsulto. Achava-se. ento, o Autor na
fase culminante de sua vida de advogado. Regressando de
Londres em 1895, pde. logo aps, continuar a brilhante ati-
vidade interrompida com os acontecimentos de 1893. O lustro
iniciado nesse perodo assim dos mais gratos, mais frteis
para a histria jurdico-literria de nossa Ptria, quando vista
por essa face.
Podem ser agrupados em trs gneros os pareceres e
arrazoados ora enfeixados em volume, alguns dos quais pela
primeira vez impressos com feitio prprio, alm de outros in-
teiramente inditos. decerto complexa a natureza das ques-
tes versadas ou debatidas, cabendo, contudo, distribui-las
nas seguintes classes :
matria cvel e comercial;

matria criminal;
matria processual civil.
A pequena extenso, a estreiteza dos temas a debater,

no comportavam, na exposio de alguns dos assuntos con-
tidos no presente volume, variedades de doutrina, conflitos de
sistemas, choques de legislao. Faltava-lhes, pelo prprio fim
a que se destinavam, mbito para uma indagao vigorosa,
X
orientada atravs dos recursos inexgotveis de que dispunha

Rui. So antes de tudo dedues oriundas da prpria obser-
vao quotidiana, da intuio inerente profisso do jurista
experiente, dessas muitas que dispensam um estudo prvio,
seguro e profundo.
Outros, ao contrrio, exigiram fatigantes indagaes, es-
tudos profundos, deles resultando solues jurdicas do mais
puro quilate.
Os textos reproduzidos, na sua maioria, foram copiados

dos impressos sados a lume na poca em que eram as ques~
toes debatidas no foro ou na imprensa. O parecer concernente
extenso da palavra cerca, contida numa escritura de com-
pra e venda, outro atinente a interpretao de sentena
{opsculos I e V), foram trasladados dos prprios manus-
critos conservados no arquivo da Casa d Rui Barbosa.
Os documentos referentes causa Veiga Pinto S Cia.,
muito embora impressos em 1897. todos eles em avulso de
102 pginas, tiveram origem diversa, quanto s suas fontes.
O parecer estampado no Jornal do Comrcio de 19 de junho
desse ano teve como fonte o prprio recorte do jornal; os
embargos penhora, e outros trabalhos foram extrados dos
prprios autos do processo de apelao cvel n. 307. hoje
conservado no Arquivo do Supremo Tribunal Federal: a
parte impressa em folheto serviu de base apenas s razes de
apelao.
As alegaes acerca da causa entre a Cia. de Obras P-
blicas de Minas Gerais versus Visconde de Gua. a questo
Queirod, na sua quase totalidade ( 1 ) c bem assim a defesa
do Comendador Joo Leopoldo Modesto Leal, j eram do-
cumentos impressos e vulgarizados, embora rartssimo o l-
( 1 ) As razes finais, inditas, ao que se infere, foram copiadas dos

autos (fis. 45 a 4 8 ) .
XI
timo ( 2 ) , como bem atestam os fac-similes estampados nos

lugares adequados.
O parecer proferido a pedido do advogado A L F R E D O
P U J O L , a respeito de asilo a malfeitores ou favorecimento pes-
soal, segundo a conceituao dos cdigos penais de 1890 e
de 19-10, respectivamente, teve como base a publicao feita
na Revista de Jurisprudncia, desta Capital, vol. III. pgs. 163
e seguintes ( 3 ).
O parecer emitido acerca de seguros tontinas em conta
de participao, em que era interessada a Companhia A Au-
xiliadora, saiu publicado no Jornal do Comrcio de 5 de ou-
tubro de 1897. que o inseriu na sua ntegra, sob o titulo
A Auxiliadora : Resposta aos Caluniadores, servindo de
fonte ao opuscule o recorte do jornal.
Quanto ao trabalho inserido sob o nmero IX. referente
a renovao de partilha, foi o texto obtido mediante cpia do
manuscrito original, de punho do autor, conservado na Fa-
culdade de Direito da Universidade do Recife, copiado e
oferecido Casa de Rui Barbosa pelo magnfico Reitor, o
Prof. Joaquim Incio de Almeida Amazonas.
As alteraes introduzidas so quase exclusivamente

aquelas pertinentes ortografia constante do Vocabulrio da
Academia de Letras de 1943, afora um ou outro lapso mate-
rial ou incorreo resultante de evidente erro tipogrfico, cuja
conservao no se impunha de nenhum modo, nem mesmo a
ttulo de zelo ou amor fidelidade princpios jamais des-
prezados no curso de toda a edio.
(2) Coleo do autor destas notas.

(3) Publicado tambm no livro de ALFREDO P U J O L . Processos Cri-
minais (S. Paulo, 1908). pgs. 42-48, havendo ainda uma terceira re-
produo num peridico paulista.
XI!
Sempre que localizados e identificados, foram inseridos

os acrdos que decidiram acerca das opinies v ersadas, ou
que puseram termo s lides patrocinadas.
N o que concerne bibliografia que organizamos, ati

v e
monos quase exclusiv amente s obras consultados pelo autor
s mencionando outras obras quando no haja dv ida a res
peito dos subsdios por elas fornecidos.
Cumpre aqui deixar consignado o testemunho do reco

nhecimento de v ida honrosa prov a de confiana que nos foi
dispensada. Oriunda de uma manifestao generosa e amiga,
tanto mais expressiv a, quanto v em ao nosso encontro sem
que tenhamos credenciais suficientes para cooperar numa em
presa cultural, que sem dv ida uma das maiores que at
hoje se lev ou a efeito no Brasil.
So do rev isor as notas precedidas de asterisco.
Rio de Janeiro. 15 de maio de 1946.
JOS CMARA
I N T E R P R E T A O DE SEN
TENA
PARECER
N O T A DO REVISOR
Cominava o Cdigo Penal de 1890, em seu art. 367. no

livro consagrado s contravenes penais, a pena de perda
para a fazenda nacional dos bens e valores sobre os quais
versassem as loterias no autorizadas legalmente.
Titular de uma patente de inveno a respeito de novo
processo de extrao de loterias, foi o Cel. Patrcio Alves
Cerqueira acionado pela fazenda nacional, no juzo seccio-
nal do Estado do Rio de Janeiro, pleiteando-se que se lhe
aplicasse o art. 367 do diploma acima citado. Julgada im-
procedente a ao intentada, foi, nessa fase, ouvido Rui Bar-
bosa, que emitiu o parecer ora publicado. O seu texto o do
manuscrito, de prprio punho de seu autor, conservado na
Casa de Rui Barbosa.
No foi possvel, sem embargo de inmeras buscas, des-
cobrir o teor da consulta formulada, origem do parecer.
Nenhum repertrio ou coleo de jurisprudncia da poca
encerra qualquer meno ao feito.

V-C/wC/llt. CCi C ""'- ^ CUAVLO O .CC.U O . C A M ^Vl C-> viNfcS-.0-b -,
<~xm cc^> v GJS~ . -IX. e-? 4 C/MA U CJt QA^-jCir c^ffvtcjw* ear* ' A C U T
/<. -is> Ok. C_C>-VLUVI c^<A:a.t- / tS" y<~o_kC>:t_cs. . o. _v.-<*C * * x / i / v x .
WjvXC&i. ci-- v? CC C-j t w i drt^ &_ / <P F V C J W M o f ca C*.
C-cnîi-cCcrc- y , /-<=-?.. r i W | s *-> VTA.V'^-C.CL V L C \ S ~ *. CfojcCsx
TEV o 5 M A . ** A - * ^ 1 - " * - * - ? * * 9 *-*- "**- <*6rocn. 6txv\^cA-<v>r6tt
C""CVvc' CrvV>^_C3C_S. /ZX-CJ> - , p.<ry~ oxt.^ o^cLa s VK

^ ^ckCfl*Cii
Q v i <LcC:CO-T, , I A 0_T~ wOS O O V \ UT/vvCrdV U J t A t ^ C-5^ o. COT. _
Cij-wCuc*. t w v w u c C u CUn ^v.CLn.LvCo.[trr V^<rv ia-C ^v ^ o .
" C y IA CJU. -Qk, .
t.C\fO CC_ OlA ^ 0~>\ cCtn CC5. <. V_U*J-^_A_cCz> cc-fc.*><-^ 3
f
A 7* <_ CU_A.OA_ /Vuy'tj.cCx.&.t=. ^^ c- - * j > ^ . o 7 Crc- CCGCCOW
' ... V L u y C$C^<j-m

Manuscrito original do parecer aduinfe rcpm.'urido
!
(Arquivo >.,i C B & !'' Ba
Parecer
A sentena proferida, em 7 de outubro de 1896.
pelo juzo federal do Rio de Janeiro, contra a fazenda
nacional, na ao movida por esta ao cel. Patrcio
Alves de Ccrqueira, define os direitos a le assegu-
rados pelo privilgio, de que se trata, nestes termos :
"O art. 367 do cd. penal no aplicvel
ao caso : o que le probe fazer loterias no
autorizadas por lei; mas esta disposio nem
outra qualquer probe que se conceda um
plano novo. abstrato, da organizao de lo-
terias: o que a lei veda a prtica, c no a teo-
ria deste sistema de contratos aleatrios.
Neste sentido, desde que o Estado autoriza
expressamente loterias, ningum por lei ini-
bido de descobrir, ou engendrar, para elas,
um meio novo, puramente terico, e pedir a
respectiva patente de inveno."
Esta deciso, portanto, que constitui para a es-

pcie caso julgado, no reconhece ao concessionrio
da patente seno a propriedade de uma combinao
abstrata de uma inovao terica nos planos, de ex-
trao de loterias, recusando-lhe explicitamente o ar-
btrio de passar da teoria prtica do seu invento. S
por isso, reza esse julgado, no procede a ao inten-
tada, e no se aplicam ao ru as cominaes do cd.
penal, no art. citado.
Dssc julgamento, pois. o que resulta para o
proprietrio dessa inveno, impedir que outrera,
8 . AS COMPLETAS DE RUI ! rVRK
sem outorga sua. se utilize desse plano na extrao

de loferias, isto , extraia loterias por esse plano. Mas
da se no depreende que lhe admitisse o direito de
extrair le mesmo loterias pelo dito plano, antes de
autorizado por lei a pratic-lo.
Considera, com efeito, crime o cd. penal,
art. 367, o "fazer loterias e rifas de qualquer espcie
no autorizadas por lei"; no que no faz mais que se
conformar com uma noo comezinha de direito
constitucional, por onde a concesso da faculdade
para extrair loterias sempre se considerou matria de
competncia legislativa. Logo, se tal concesso fi-
zesse ao cel. Patrcio o ato administrativo, em que es-
triba o seu direito, nula seria essa concesso. Mas
semelhante concesso no lhe faz a administrao
pblica, qual nem sequer isso se requereu. Real-
mente do Dirio Oficial de 3 de dezembro de 1894
(anexo consulta), pg. 4.616, se verifica no se
tratar mais que de uma patente de inveno a benef-
cio de um novo sistema de loterias. Tal foi o que se
pediu, e o que se obteve. Enquanto outrem se no
apoderar desse plano, o privilgio no estar violado.
Mas. por outro lado, enquanto no tiver permisso
legislativa, o inventor no poder explor-lo.
No se confunda privilgio de inveno sobre
um plano de loterias com a licena para explorar esse
plano, extraindo-as.
Enquanto a no alcanar do poder legislativo,
no pode o inventor exercer essa indstria reservada
aos privilegiados por lei para exerc-la.
Deixo de responder ao segundo quesito, por se
achar prejudicado com a resposta dada ao primeiro.
Rio. 14 de maro. 1897.
Rui BARBOSA
II
PROVA DE QUITAO DE
IMPOSTOS ALFAN-
DEGRIOS
VEIGA, PINTO & CIA.
versus
FAZENDA NACIONAL
NOTA DO REVISOR
Acerca da questo de impostos alfandegrios, em que

eram partes a firma Veiga, Pinto & Cia., e a Fazenda Nacio-
nal, representada na pessoa de seu Procurador Seccional.
Jos Pereira da Graa Aranha, e posteriormente pelo Pro-
curador Esmeraldino Olmpio Torres Bandeira, dedicou
Rui Barbosa um exaustivo trabalho de indagao jurdica.
Primeiramente, consultado pela firma, emitiu o parecer que
imediatamente se segue. Depois, como seu advoga'do. quando
produziu os embargos penhora, razes finais, razes de
apelao, e. finalmente, uma pequena petio de juntada,
que. sendo de sua lavra, no podia ser aqui omitida.
Envolve a matria, por um lado, aspectos de Direito
Administrativo, mas o contedo, pelo menos como foi si-
tuado pelo seu patrono, essencialmente de Direito Civil.
Todo o debate gira em torno da prova relativa quitao do
imposto devido pela firma Alfndega.
Tendo-se como no provada a quitao, foi proposto um
executivo perante a justia desta Capital, que. julgado pro-
cedente na primeira instncia, importou na penhora efetuada
na forma da lei vigente.
O s embargos penhora, do prprio punho de Rui. em
!0 laudas, constitui uma das inmeras peas do processo hoje
conservado no Arquivo do Supremo Tribunal Federal, onde
teria n causa o seu desfecho definitivo. Funcionaram ainda,
substabelecidos pelo prprio Rui. os advogados Sancho de
Barros Pimentel, Edmundo Bittencourt e soKcitador Gaspar
12 OBRAS COMPLETAS DE RUI BARBOSA
Teixeira de Carvalho, tendo finalmente acompanhado o feito

Ulisses Brando, companheiro de escritrio de Rui Barbosa.
digno de nota, aqui, verificar-se o profundo interesse
dedicado pelo Conselheiro a esta causa. Todos os depoimen-
tos so por le assistidos e assinados. Deve ter repercutido de
forma dolorosa em sua sensibilidade a deciso desfavorvel
proferida pela suprema instncia. Dai em diante no mais
acompanharia o feito, cuja seqncia teria como patrono efe-
tivo Ulisses Brando, secundado por Edmundo Bittencourt.
A causa, seguidos os trmites regimentais, teve marcha
lenta e sem incidentes processuais que justificassem essa cir-
cunstncia, vindo afinal a ser decidida por acrdo de 16 de
junho d e 1900. (fis. 498, v.) pelo qual foi confirmada a sen-
tena de primeira instncia, funcionando como relator o Mi-
nistro Bernardino Ferreira da Silva. Opostos embargos, resol-
veu a suprema corte, em sesso de 3 de novembro de 1900.
no tomar conhecimento desse recurso, por no serem de de-
clarao, mas infringentes do julgado.
Promovida mais tarde, ao rescisria, ainda assim, no
obteve resultados a executada, conforme consta idos autos de
apelao cvel n" 1.225. cujo acrdo, relatado pelo ministro
Manuel Jos Murtinho, acha-se publicado no Dirio Oficial
de 5 de janeiro de 1910.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Questo Veiga, Pinto & C,
J U I Z RELATOR
0 Cxm. Sr. abaro de {Pereiro 3-ranco
Stvcgao c/ltiu ofiaicxi
R A Z E S D E A P P E L L A O ETC.
RIO DE JANEIRO
Ty. do Jornal do Commercio, de Rodrigues & Comp,
59 61, ROA Moaaiiu CBSAR, 59 61
1897
Frontospido do folheto publicado quando, no Suprema Tribunal, riniia
curso u quost.o de imposto.-, alfandegrios. (Tamanho natural.)
Exemplar da Qrsa c/<- Rt:i Barbosa
1 - Parecer
Os srs. Veiga. Pinto 6 O . solicitando o meu
juzo profissional acerca da responsabilidade da sua
casa no incidente que tem ocupado estes dias a aten-
o pblica, apresentam-me os seguintes papis :
Um livro de despachos da casa Veiga, Pinto &
Cia., encetado em 13 de agosto de 1895. (Nesse li-
vro, documento do mtodo, regularidade e clareza do
procedimento dessa firma nas suas relaes com a
alfndega, so dia por dia lanados os despachos
que ela faz nessa repartio, especificando-se a im-
portncia das mercadorias, o nmero dos volumes,
seu peso. o nome do navio, o do trapiche. as marcas,
a importncia dos direitos, a data e numerao dos
despachos. )
Diversos livros de talo de notas de pagamento
de despachos na alfndega do Rio de Janeiro. (Cada
folha desses livros, o mais antigo dos quais principia
no ano de 1892, representa uma duplicata, da qual
uma das vias se entrega na alfndega, e a outra, "en-
cadernada no volume, particulariza. por parcelas su-
cessivas, os vrios despachos reunidos em um s pa-
gamento. Este certificado ali por um carimbo com
estes dizeres : "Alfndega do Rio. 29 de maio de
1896. PAGO".)
16 OUR AS COMPLETAS DE RUI BARBOSA
Por ltimo, trs notas de despachos efetuados

em 5. S e 9 do corrente, onde o antigo carimbo subs-
titudo por outro desta forma :
"Alfndega do Rio
Recebi
Rs: $
9 junho 96".
A quantia paga declarada ali em algarismos

manuscritos no espao em branco entre Rs. e $ e em
seguida a este. fechando a quitao, a assinatura
assim :
"Pelo tesoureiro.
F.
Em face desses documentos e das declaraes

que me fazem os srs. Veiga. Pinto & C . a operao
do despacho e liquidao de seu pagamento seguia
invariavelmente este curso. Apresentado o despacho
de importao pelo despachante, em duas vias. al-
fndega, e conferido com o respectivo manifesto, vol-
tava a 1.* via casa importadora, inteirada ento por
esse documento da importncia dos direitos a que
estava obrigada. Em presena dele se escriturava, em
seguida, na primeira folha em branco do livro de no-
tas de despachos, por duas vias tambm, o valor de-
les, parcelado e somado. Feito isso, esse livro era en-
tregue ao despachante, com o dinheiro correspon-
dente ao total dos impostos ali adicionados, e. em
prova da efetuao desse pagamento, voltava o livro
casa. tendo, na pgina competente, o carimbo adua-
neiro em sinal da quitao. E ento os srs. Veiga.
Pinto & C. trasladavam para o seu Livro de Dcspa-
TRABALHOS JUKinW.Oi 17
chos a operao concluda, com as particularidades

supra-indicadas.
Nunca, afirmam-me os srs. Veiga. Pinto & C .
se suscitou a menor dvida entre eles e a alfndega
sobre o carter definitivo da quitao lavrada por esse
modo. Nunca, em um longo decurso de anos. cujo
incio no sabem precisar, mas que os livros de talo
exibidos testificam datar pelo menos de 1892, rece-
beram eles outra espcie de documento dos pagamen-
tos, que faziam. E esse era o sinal de quitao usado
pela alfndega com todo o comrcio desta praa.
Apenas depois das revelaes, com que ultima-
mente se tem ocupado a imprensa, modificou essa re-
partio a sua maneira de proceder, trocando o antigo
carimbo pelo outro, que acima descrevi.
Para evidenciar a sua perfeita, absoluta, inques-
tionvel boa f. os srs. Veiga. Pinto & C. tm na ex-
posio que acabo de fazer os elementos mais com-
pletos. No lhes dado acompanhar a escriturao
dos livros da alfndega, para averiguar dia por dia
se entraram efetivamente nos cofres aduaneiros as
somas, cujo pagamento lhes atestava, em cada nota
de despacho, a aposio habitual e uniforme do
mesmo carimbo. A tradicionalidade desse uso devia
deix-los na certeza de que a fazenda fora integral-
mente embolsada das quantias, a que tinha direito.
Entretanto, desejam saber os consultantes, se.
tendo realmente desembolsado esses valores, c pos-
suindo deste fato os documentos, que exibem, pode-
ro ser obrigados a renovar o pagamento, a que a
mspetoria da alfndega se julga habilitada a cons-
tranger as casas comerciais envolvidas no incidente,
invocando a fiana, que firmaram.
A questo essencial, pois. est em saber se os

documentos apresentados, isto . se as notas de des-
pacho assinaladas com o carimbo da alfndega re-
presentam quitao, dada pela autoridade compe-
tente, das somas correspondentes ao valor dos di-
reitos.
N o me cabe examinar aqui a regularidade, a
prudncia, a segurana desse gnero de recibos, em
relao aos interesses de quem os passa, e apreciar
se oferecem a devida garantia aos direitos da fazenda.
N o se h mister nenhum requinte de severidade,
para estranhar que. em uma esfera de relaes tc
melindrosas, no se tivesse descoberto, para o do-
cumento liberatrio dado pela parte que recebe
parte que paga. pelo fisco ao contribuinte, um tipo
mais normal, mais consentneo com o uso comum e a
previdncia vulgar.
M a s . se o interessado na garantia se deleixa
em torn-la completa, no h de. em considerao
dos riscos a que le unicamente por culpa sua se
expe, pagar segunda vez aquele, que da autoridade
competente para receber tem a quitao instituda e
usada por essa mesma autoridade para autenticar
tais pagamentos.
O carimbo impresso nas notas de despacho no
tem assinatura. Casos h. porm, determinados pelas
circunstncias, em que a quitao pode resultar de
declaraes no firmadas pelo credor, mas por le
postas no ttulo da dvida. (Pandectes Franaises.
V . Obligations, n. 3.593.) E. se o fisco estava na
convico de que o carimbo sem o complemento da
assinatura no faz prova de pagamento, no lhe so-
corre o direito pretenso de estribar-se na burla,
que cientemente houvesse posto em uso. para evitar a
significao probatria, que precisamente desse uso
h de resultar.
TRABALHOS JURDICOS 19
No pagamento, maneira especfica da extino

de certas classes de obrigaes, o direito daquele que
o faz no menos srio do que o daquele que o re-
cebe. Se a lei no fixou para a sua prova modo. ou
solenidades particulares, lcito convencionar-se
entre os dois interessados a expresso, que mais con-
veniente lhes parea, para documentar o termo dessa
relao jurdica. Se se trata, por exemplo, no de
uma dvida acidental e um s pagamento, mas de uma
srie habitual de dbitos e pagamentos correlativos.
determinados pelo exerccio constante de certas pro-
fisses nas suas relaes leqais com as funes per-
manentes de certas autoridades, como acontece na
liquidao das contribuies devidas alfndega
pelo comerciante. o uso geral, continuado, antigo,
de uma frmula de quitao, manuscrita, ou impressa,
estabelece entre as duas partes uma conveno, da
qual necessariamente decorre para a expresso ado-
tada do pagamento, em um caso dado. o ponto est
em verificar o emprego efetivo, na espcie, do sinal
consagrado. Se esse sinal se usava com assinatura,
na ausncia dela no estar comprovado o paga-
mento. Se o uso implantado, generalizado, observado
uniformemente pelo credor prescindiu desse requisito,
no pode o credor alegar essa omisso em desabono
do valor probatrio do documento. Juiz das suas con-
venincias, o credor pode preferir, para abreviao
de um expediente laborioso, o emprego de um ca-
rimbo ao de recibos manuscritos, e um "pago" estam-
pado, com a data e uma palavra indicativa da enti-
dade que o imprime, no rosto do ttulo da dvida, s
formas mais ou menos extensas de quitao em voga
nas transaes ordinrias. Est claro que. se da co-
modidade desse expediente resultar, para aquele que
o estabeleceu em seu proveito, uma diminuio de
20 OBRAS COMPLETAS DF. kUI BARBOSA
garantia, as conseqncias correm por sua conta e

risco.
Toda a questo, portanto, na hiptese, est em
saber se o carimbo, de que se trata. era. ou no. o re-
cibo oficial, adotado pela autoridade aduaneira com-
petente para arrecadar o imposto, e se a adoo dele
apresenta a constncia, a generalidade, a antigidade
de um uso. capaz de atestar entre o fisco e o contri-
buinte a existncia de uma conveno obrigatria
nos seus efeitos como ressalva mtua dos direitos e
obrigaes de um e outro.
Depende esta questo dos seguintes quesitos :
Quem estabeleceu e praticava o emprego desse
carimbo ?
Tinha le por fim certificar o pagamento ? ou.
quando no. que outro fato se destinava a exprimir ?
Em terceiro lugar : seria aceitvel e varivel o
uso dessa maneira de quitar ? ou. pelo contrrio, a
nica espcie de recibo dado invariavelmente a todas
as casas importadoras era essa ?
Dos papis, que se me apresentaram, e dos es-
clarecimentos, que se me forneceram, se conclui ser o
carimbo aludido objeto de uso privativo da tesoura-
ria da alfndega, que por esse modo munia o contri-
buinte com a prova, a le indispensvel, do recebi-
mento dos direitos. Se esse gnero de prova no re-
veste a seriedade precisa em defesa dos interesses do
fisco, questo por liquidar entre le e seus agentes.
O que certo, porm, e o que importa ao caso,
que essa era a garantia dada s partes pela estao
fiscal contra a repetio do pagamento, e que elas
no lhe podiam impor o uso de outra.
Nem se pode admitir que. uma vez caracterizado
esse carimbo com este destino especial, andasse le
TRABAI HOS JURDICOS 21
por outras mos. que no as do tesoureiro, ou as do

funcionrio legalmente habilitado para o substituir,
sem irrogar quela repartio a mais grave das acusa-
es, e supor, ao mesmo tempo, que aquela autori-
dade aduaneira no compreendesse a extenso das
suas responsabilidades.
E tanto isto no se desconhecia, que. agora,
quando se alterou o tipo do carimbo, e se lhe acres-
centou o requisito da assinatura, o empregado que o
subscreve, o tesoureiro, ou quem legalmente faz as
suas vezes. Essas reformas posteriores ao descobri-
mento das irregularidades ora apontadas so a cor-
reo do erro e. portanto, a confisso dele. Logo,
no podem retroagir em seus efeitos, para tirar ao
uso do carimbo anterior a sua significao conven-
cional e oficial.
No pode. pois, haver dvida nenhuma de que
a introduo do carimbo ora substitudo obra da
autoridade aduaneira preposta arrecadao do im-
posto e de que o uso desse carimbo era. por sua na-
tureza, funo privativa dela.
Nem menos manifesto o fim que esse uso tinha
em mira. "Alfndega do Hio, diz a estampa, indi-
cando o lugar, onde se efetua a operao. 'Pago'",
acrescenta em seguida, atestando que essa operao
era o pagamento das quantias debitadas no papel que
se carimba. E conclui pela data. assinalando assim o
momento da arrecadao. Qual podia ser o uso desse
carimbo, com que oficialmente se selavam as notas
de despacho, seno certificar-lhes o pagamento ? E,
se esse era o meio de certific-lo. que outro empre-
gava a alfndega para esse efeito ? Qual o imposto,
que se arrecada sem recibo ? Qual o contribuinte,
que se desempenha para com o fisco, sem embolsar o
ttulo do pagamento ?
22 OBRAS COMPLETAS DE RUI BAHOSA
E, se o comum dos contribuintes no prescindiria

jamais dessa garantia, pode-se conceber que dela
prescindisse o comrcio, cuja profisso essencialmente
exclui a complacncia, a negligncia, a imprevidn-
cia habitual em tudo quanto respeita a responsabili-
dade e desembolsos pecunirios ? No. Logo. evi-
dente que o carimbo, de que se trata, era dado e
recebido como expresso de pagamento.
E tanto mais irrecusvel se torna essa infern-
cia, quanto, segundo as informaes que me prestam
os consultantes, essa era a nica espcie de quitao
posta pela alfndega s notas de despacho do co-
mrcio importador, e esse uso. geral, contnuo, inva-
riado, tem muitos anos de existncia, cinco anos pelo
menos, como demonstram os livros de talo da casa
Veiga, Pinto & C que tenho ante os olhos.
O importador no tem meio de fiscalizar a con-
tabilidade da alfndega, nem pode extrair dia por
dia certido especial de pagamento, por cada um dos
despachos que realize. Por outro lado. nem a reparti-
o fiscal se poderia prestar quela inspeo, alis
at materialmente inexeqvel. nem teria possibili-
dade, material sequer, de acudir ao servio de lavrar
de cada despacho uma certido. O recibo, que a al-
fndega d. sob a forma por ela preferida, . por
conseqncia, a prova definitiva do pagamento. E.
no caso de divergncia entre ela e a escriturao
aduaneira, a primeira prevalece segunda: porque, a
no ser assim, burlada estaria de todo a garantia, com
que ela se destina a proteger o contribuinte. Quitao
fiscal, a nota de despacho carimbada com o "Pago"
. portanto, o ttulo do importador contra alfndega.
Contra ela. pois. h de valer. E no valer nada.
se puder ser contrariado pela escriturao da alfn-
dega, obra ntima dela, sujeita precisamente aos erros
c abusos, contra os quais ela mesma fornece s par-

tes esse documento de ressalva, esse ttulo de liqui-
dao da dvida satisfeita.
Por conseqncia, a fiana prestada perante a
alfndega pelos srs. Veiga. Pinto & C. no os obriga
a entrar de novo para aquela repartio com o valor
de direitos, de cujo pagamento eles exibem essa prova
concludente.
A Noua consolidao das leis das alfndegas c
mesas de rendas, art. 154, dispe : "Nos termos se
obrigam os amos ou fiadores a responder pelos atos
de seus caixeiros ou afianados, praticados no exer-
ccio de suas funes, ou dentro da alfndega, mesa
de rendas ou lugares sujeitos sua fiscalizao, e por
quaisquer prejuzos ou danos por eles causados
fazenda nacional, ou a terceiros: sujeitando-se tam-
bm a todas as disposies das leis fiscais relativas a
fiana".
Se esses termos de fiana tivessem o alcance,
que agora lhes quer atribuir a alfndega em apuros,
nulificariam absolutamente o valor dos recibos fiscais
dados por essa repartio na cobrana dos tributos,
que por ela correm. Esses recibos ficariam ento su-
jeitos sempre reserva implcita de no valerem, desde
que a alfndega quisesse constranger de novo o con-
tribuinte ao pagamento, contra cuja reexigncia eles
se destinavam precisamente a escud-los.
Recibos tais no seriam recibos.
Em ltima anlise, no vinham a ser coisa ne-
nhuma. Serviriam apenas, para entreter a credulidade
dos simples, que. imaginando ter nas mos um do-
cumento liberatrio, continuariam a estar indefinida-
mente na dependncia do credor.
24 OBRAS C O M P L E T A S DE RUI BARBOSA
O uso indbito do carimbo fiscal no se explica

sem uma irregularidade qualquer, de ao. ou omis-
so, no servio da alfndega.
E. quando se considera no ser o que se argi
um ou outro desvio, mas uma longa seqncia deles.
envolvendo tantas firmas comerciais, algumas das
mais respeitveis, revestindo todos a mesma forma,
explorando sempre o mesmo artifcio, no h seno
concluir que a administrao padece de um mal
grave.
N o se concebe que um instrumento, adotado no
expediente de uma estao fiscal para certificar en-
tradas de dinheiro nos seus cofres, possa andar ex-
posto, e com essa freqncia, subtrao e ao uso
usurpatrio de mos criminosas.
Se me disserem que a estampa desse carimbo po-
deria ser facilmente imitada, ou contra feita, pergun-
tarei como que a administrao fiscal, a cuja intui-
o isso no podia escapar, adotou e inveterou o uso
desse selo de autenticidade em documentos que ne-
nhum credor honesto pode fornecer sob a reserva
mental de recusar-lhes f. Se me redarguirem que
esses documentos poderiam ser alterados posterior-
mente, desde que os valores neles inscritos, alm de
indicados por algarismos, no eram escritos por ex-
tenso, e aos algarismos primitivamente existentes no
seria impossvel acrescentar outros esquerda, repli-
carei que essa hiptese increpa o servio aduaneiro
de uma irregularidade gravssima, qual a de preterir,
nos recibos fiscais, as cautelas de prudncia comezi-
nha empregadas em toda "espcie de recibos, e que,
no podendo os livros do credor valer contra a qui-
tao por le mesmo dada, se esta no apresentar no
seu prprio rosto vestgios materiais de falsificao.
a prova dessa quitao resultante necessariamente

definitiva.
A doutrina oposta, a meu ver. seria inconcilivel
com as idias d*? boa f. da boa razo, do direito civil
e da probidade administrativa, que no pode assegu
rarse mediante privilgios odiosos, cuja elasticidade
acoberte sob a responsabilidade dos particulares os
danos causados fazenda pelos erros de seus agen
tes, mas pela severa aplicao do direito comum, cuja
igualdade obrigue os chefes da administrao a ve
larem pelos interesses do E stado com o mesmo zelo,
com que todo individuo previdente vela p^los seus.
cm vez de contarem, para remdio sempre acessvel
cios descuidos administrativos, com a retosquia fcil
dos contribuintes.
Temse falado na reviso imediata dos despa
chos, a fim de verificar e reparar as diferenas ocor
rentes em prejuzo do fisco. E ssa operao, cuja van
tagem no contesto, serviria, porm, para retificar os
erros e omisses possveis no clculo dos direitos j
pagos, obrigando o contribuinte a reparar as diferen
as; mas no poderia invalidar cs recibos j dados,
contestando a sua f quanto importncia das quan
tias, cujo ingresso no tesoiro por eles atestado.
meu parecer, em suma. que. na espcie ver
tente, no se trata de dano coberto pelo termo de
fiana. O crime e a leso acusados so questes para
ventilar entre a fazenda, ou o governo, seus agentes
<t o criminoso. A questo civil da responsabilidade do
importador est resolvida pela quitao, a no ser
que esta se possa nulificar pela prova de falsidade
materialmente manifestada no seu prprio rosto.
De outro modo no h mais tranqilidade pos
svel nas relaes entre a alfndega e o nosso comer
cio. to caluniado e em geral to slido nas suas qua-

lidades morais e profissionais.
Se os recibos fiscais do servio aduaneiro no
garantem o negociante contra a renovao do paga-
mento do imposto, firmas e firmas comerciais pode-
riam ver-se inesperadamente liquidadas, de cada vez
que uma indiscrio das circunstncias, como a atual,
levantasse o vu a cuja sombra se consumam esses
mistrios.
Rio. 12 de junho de 1896.
Rui BARBOSA
2 - Embargos de Executado
Por embargos penhora de fl. ( * )
dizem os executados Veiga, Pinto & Cia.
contra a Fazenda Nacional
E S. C.
P. que os embargantes so executados para pa-
gar ao Tesouro a soma de 26:990$000 rs., importn-
cia dos direitos de alfndega correspondentes aos
despachos mencionados nos does. ns. 1 a 6;
Mas
P. que os executados possuem, em livros de ta-
lo por cujo exame protestam, o documento fiscal de
quitao estabelecido pelo uso daquela repartio
como a prova do pagamento dos direitos embolsados
ao fisco pelos comerciantes.
Feito o clculo dos direitos devidos, lanava-se
a nota da sua importncia num aviso em duplicata,
uma de cujas vias, a da parte do talo, voltava, de-
C) 1896
N. 2707 A CR. Serie
CAPITAL FEDERAL
! IliZO SF.CIONAL
Executivo Fiscal
A Fazenda Nacional Exeqte.
Veiga, Pinto 6 Companhia Exectdo.
Autuao
Aos vinte e sete dias do ms de julho de mil oitocentos e noventa e
seis, nesta Capital Federal, em meu cartrio, autuei a petio despachada
pois do pagamento, s mos do importador, com o

carimbo atestativo da entrada do dinheiro nos cofres
da alfndega. ( N o doe. n. 7 juntam os executados
um espciinen dessas quitaes : a ltima que por tal
sistema se lhes deu.)
P . que esses documentos no foram institudos
"por mera convenincia particular", como singular-
mente pretende o inspetor da alfndega (doe. n." 8 ) .
mas como salvaguarda indispensvel ao direito dos
contribuintes quites para com os cofres aduaneiros
(doe. ii. 9 ) ;
Com efeito.
P . que "em parte alguma se deixa de fornecer
ao indivduo, que paga qualquer quantia, em reparti-
o pblica, um recibo, com que. sempre que lhe con-
venha. possa demonstrar que tal pagamento foi feito.
esse um direito e uma garantia, que de forma al-
guma e sob nenhum princpio podem ser abolidos.
Q u a n d o o simples bom senso e os princpios mais ele-
mentares de direito no bastassem, para demonstrar
a necessidade de. na alfndega, se seguir a praxe
usada em todas as reparties pblicas, do nosso e
e distribuda, com a certido de divida que adiante se segue. De que fa s o

esta autuao Eu. Jos Noltcmiro Tvlcntino Ah'arcs. escrivo subscrevei,
Ilm" e Exm v Sr. Dr. Juiz de Seo.
A Fazenda Nacional, sendo credora de Veiga. Pinto <"< Cornp* pela
importncia de 26:990$000. constante da certido junta sob n. 2707 A
srie C. R.. quer haver o pagamento, c para isso
requer que. na forma da lei. se passe mandado executivo intimando
o mesmo a pagar no prazo de 2-4 horas, que correro em cartrio,
a quantia pedida e custas, ficando desde logo citado para todos os
termos da ao e execuo ate a final, sob pena de revelia.
Nestes termos pede deferimento, sendo esta D. e A.
Rio de Janeiro. 25 de julho de 1896.
(a) /. P. Graa Aranha
Procurador da Repblica
de todos os pases civilizados (sem que, para esse

efeito, tenha sido necessrio decretar leis), bastaria
o fato, que deu causa a se adotarem, h muitos anos
j. na nossa alfndega, os tales com o carimbo do
pago. para o demonstrar saciedade." (Jornal do
Comrcio de 3 de julho de 1896. Doe. n." 10.)
P. que insensato reclamar para o fisco o di-
reito de receber a importncia de impostos, cujo va-
ior, de mais a mais, no tocante a direitos de alfn-
dega, se eleva diariamente a somas imensas, sem dar
ao contribuinte quite o documento da quitao, e no
menos insensato querer suprir essa garantia rudimen-
tar, como pretendeu a inspetoria da alfndega, com
a faculdade, por alto favor reconhecida ainda ao ne-
gociante, de requerer, em seguida a cada pagamento,
certido da quantia paga (doe. n. 8 ) ;
P. que to irrecusvel a necessidade dessa ga-
rantia, que o ministrio da fazenda, para obviar aos
abusos perpetrados sob o domnio do uso em questo,
mandou, por ato de 3 de julho do corrente ano
(doe. n." 11 ). substituir o antigo carimbo-recibo por
outro, mais adequado fiscalizao estrita dos inte-
resses fiscais;
P. que essa providncia administrativa envolve
a confisso da cumplicidade das reparties fiscais
(pela sua negligncia no emprego das cautelas mais
comezinhas) nas fraudes, cometidas contra o T e -
souro, cuja reparao agora se pretende extorquir aos
executados;
Em verdade
P. que a ausncia dessa fiscalizao elementar
se evidencia pelo confronto entre o antigo sistema de
quitao por carimbo (doe. n. 7) e o posto em vigor
atualmente (does. ns. 12 e 13);
30 OBRAS COMPLETAS CE RUI BARBOSA
P. que. se houve fraudes nos despachos, por

cuja importncia esto sendo acionados os embar-
gantes. nem conivncia, nem cincia tiveram eles de
tais abusos:
Realmente
P. que, apenas se deu rebate da sua existncia,
o caixeiro despachante Joo Gonalves Cardoso es-
pontaneamente endereou aos rus uma carta, con-
fessando-se o autor desses crimes, pedindo perdo
aos embargantes, oferecendo-lhes em pagamento uma
letra de Rs. (*). e entrando imediatamente para os
cofres aduaneiros, por conta do desfalque, com a
quantia de Rs. (**) doe. n/' 14) :
P. que as autoridades policiais, procedendo a ri-
goroso inqurito, no descobriram contra os embar-
gantes o menor rastro de culpa (doe. n. 15):
P. que to surpreendidos foram eles pela reve-
lao de tais crimes, que. sendo chamados alfn-
dega, ao revelar-se a primeira falta, requereram ali
mesmo ao inspetor mandasse-lhes buscar os seus li-
vros, e. levados estes presena daquela autoridade,
ali os deixaram, no obstante ela querer entregar-
lhos aps a primeira verificao da sua regularidade.
Mas
P. que. se o caixeiro despachante dos rus lo-
grou praticar os desvios apontados, com a cumplici-
dade de funcionrios, como ele afirma (doe. n / 14),
ou sem ela. por culpa manifesta e inegvel da admi-
nistrao fiscal, j pondo em uso uma espcie de re-
cibos, que facilmente se prestavam fraude, j des-
leixando-se no emprego das precaues legislativas
e regulamentares. destinadas a evita-la.
1*1 Rs. 33 000$, crnforme doc. a fk. -
("I Rs. -i -OOOSvW. Ihid.
P. que nos avisos carimbados nem se lanava

por extenso a totalidade das parcelas pagas, nem se
evitavam os espaos em branco, vedados pelas leis de
contabilidade do Tesouro, pelo Cd. Comercial
(art. 14) e pelas indicaes da previdncia mais ele-
mentar.
Se as somas no se exprimissem unicamente por
algarismos, e esquerda desses no se deixasse um
claro, ficando ela, em muitos desses documentos,
como o exame provar, completamente livre, os des-
pachantes, com ou sem o auxlio de cmplices oficiais,
no lograriam fazer despercebidamente os acrescen-
tamentos, que convertiam centenas ou dezenas de mil
ris, efetivamente pagos, em contos de ris, embol-
sando a diferena que dos seus patres recebiam.
(Doe. n. 16.)
P. que a culpa de tais abusos toca incontestvel-
mente alfndega, uma vez que por sua parte os con-
tribuintes no podiam impor-lhe o uso das precau-
es que ela descurava com uma cegueira e uma re-
laxao indesculpveis.
No doe. junto sob n. 16, por exemplo, se v.
entre outros, qual a qual mais caracterstico, o caso
de Rs. 994$00 pagos de direitos por cem caixas de
genebra, em vez de Rs. 1:994$000, quando, no di-
zer do jornal do Comrcio (doe. n." 16), no h, na-
quela repartio, contnuo, servente, ou estivador, a
quem no seja notrio que essa mercadoria p3ga
19$500 por caixa. Esse peridico, to comedido sem-
pre nas suas apreciaes, comenta a relao desses
abusos, apresentando-a como "a demonstrao com-
pleta da forma, como se fiscalizam, na primeira al-
fndega do pas, os dinheiros da fazenda nacional'
{Doe. n. 16.)
32 OBRAS I OMPLTAS DE RUI BARBOSA
P. que, na linguagem de um jurisconsulte emi-

nenre (doe. n. 17) "todos os fatos do credor, que
possam prejudicar os direitos do fiador. quer com
relao sua obrigao acessria para com o deve-
dor afianado, quer com relao sub-rogao. em
que vem a resolver-se a fiana, influem decisiva-
mente na validade desta." (*)
P. que a co-responsabilidade da administrao
pblica, por fatos de ao ou omisso, nos desvios que
a fiana se destina a acautelar. extingue o compro-
misso, que ela representa, visto ser le acessrio
culpa do afianado, e no ser possvel a sua sub-roga-
o. quando o fiador paga por culpados, a cujos atos
no se estendia a fiana.
P. que. consistindo o artifcio fraudulento, de
que se increpa o despachante afianado, no acrscimo
de um ou dois algarismos, pela esquerda, aos que re-
presentavam as quantias realmente entradas, impra-
ticvel seria essa espcie de burla, se o carimbo fosse
completado com a assinatura do tesoureiro, e nas
notas de pagamento de direitos, a que le se apunha,
as somas fossem inscritas por extenso, e no simples-
mente em smbolos aritmticos. precaues ditadas
pelo bom senso mais ordinrio, pela prudncia mais
elementar, mas que a alfndega, manifestando a
tardia conscincia da sua culpa, s aqora adotou.
(Doe. n. 11.)
P . que os abusos, de que se argi o despachante
afianado, seriam inexeqveis. se no fora a coope-
rao das infraes da lei aduaneira, que essas frau-
das vieram patentear.
Assim
P. que. segundo o disposto no art. 521 da Nova
Consolidao das Leis das Alfndegas, as notas para
( * ) Cons. Andrade Figueira. Parecer, acerca do assunto, po
Micado no jornal do Comercio de 22 de junho de 1896.
o despacho de mercadorias devem ser processadas

em conformidade com o estatudo nos arts. 98. 3. '. e
485, 3., da mesma Consolidao.
Mas
P. que, com infrao material desses preceitos.
a conferncia no calculava e lanava nas primeiras
vias das notas para despacho a importncia dos di-
reitos e mais taxas correspondentes aos gneros su-
jeitos a despacho, ou no recapitulava e revia sob a
sua assinatura e responsabilidade, como exige o
art. 98. 3.". in fine. as vrias adies do clculo exe-
cutado pelo despachante.
Entretanto.
P. que essa operao regulamentar era a base
essencial para o pagamento dos impostos devidos:
pois s depois de calculados e verificados os direitos
por essa forma que. entregues s partes essas notas,
iriam elas satisfazer os direitos devidos, apresentan-
do-as para esse fim ao tesoureiro, o qual teria de pr
a verba do pagamento em cada uma das vias da nota.
(Consolidaro, art. 522. Reg. de 1860. arts. 583 e
591. Deer. n. 4510. de 20 de abril de 1870. art. 21.)
P. que. segundo o art. 523 da Consolidao,
fundado no art. 592 do reg. de 1890, vista da verba
do pagamento, o empregado encarregado da escritu-
rao do livro da receita, depois de fazer carga ao
tesoureiro da sua importncia, conforme a mesma
verba, a mencionar, em lugar especial de cada via
da nota, ou do despacho, declarando o dia do res-
pectivo pagamento.
P . que. concludo o despacho na forma dos
arts. 521 a 523. a primeira via da nota devia ser en-
tregue parte, ou ao seu preposto, para faz-la aver-
bar, ficando a segunda em poder do funcionrio en-
34 ORRAS COMPLTAS DE RUI BARBOSA
carregado da escriturao do livro da receita. (Con-

solidao, art. 524.)
essa primeira via, idntica outra, que o des-
pachante havia de apresentar ao inspetor, para que
este. cxaminando-a, c achando-a conforme, desig-
nasse o conferente incumbido de dar sada aos volu-
mes. (Consolidao, art. 525.)
A este funcionrio competia, afinal, verificar a
regularidade formal do despacho, a exatido do
clculo dos direitos e a efetividade do seu pagamento.
(Consolid.. art. 526.)
Ora.
P. que a eficcia desse mecanismo de fiscaliza-
o dependia rigorosamente da mais escrupulosa
observncia das suas regras em todos os pontos, bur-
lando-se os seus efeitos, se a transgresso de qual-
quer delas proporcionasse fraude a brecha, que
devia obstar-lhe.
Mas
P. que so as prprias autoridades aduaneiras e
o prprio ministro da fazenda quem confessam o
desuso, em que se deixara cair essa legislao previ-
dente e cautelosa, substituindo-se o regimen nela ins-
titudo "por uma corruptela de tales carimbados,
sem assinatura do tesoureiro, sem meno da quantia
recebida, e que j conta duas edies, a ltima das
quais inventada agora, depois dos desagradveis fa-
tos ocorridos, para coibir outros futuros." (Does.
ns. 8. 11 e 18.)
P. que as obrigaes mutuamente firmadas em
qualquer contrato dependem essencialmente da obser-
vncia, por uma e outra parte, das leis. onde assenta
a garantia recproca dos interesses dos contraentes;
P. que mais srio ainda se torna o valor dessa
presuno e mais categrico o imprio dessa neces-
sidade. quando os contratos em questo vigoram

entre particulares e a administrao pblica, especial-
mente preposta, pela natureza das suas funes,
guarda e manuteno das leis;
P. que essa exigncia ainda mais terminante,
em se tratando, como na espcie, de um contrato,
como a fiana, de estrito rigor, celebrado em garan-
tia de terceiro e relacionado com as dependncias de
um servio de ordem peculiar, sujeito a leis de se-
vera observncia, como se devem considerar as que
presidem manuteno dos interesses fiscais.
P. que, sendo a fiana prestada em boa f, na
expectativa da observncia dessas leis. a sua contra-
veno exonera necessariamente o fiador de qualquer
responsabilidade pelas conseqncias de fatos im-
possveis, se a gerncia aduaneira no violasse a le-
galidade fiscal.
P. que, ainda concedida momentaneamente a le-
gitimidade do regimen posto em voga pela alfndega
em substituio do que as leis ordenavam, na prtica
desse sucedneo arbitrrio e bastardo no se empre-
gavam sequer as normas acautelatrias. de que le
era suscetvel, e que teriam sido bastantes, para evi-
tar os abusos perpetrados.
Com efeito
P. que esses artifcios criminosos seriam irreali-
zveis, se a inspetoria da alfndega houvesse adotado
h mais tempo a medida, cuja necessidade e eficcia
confessou publicamente nos jornais de 5 de junho,
dizendo :
Providncias serias esto dadas, para que na tesouraria

sejam cancelados todos os claros do despacho, e seja posto
por baixo da soma total um carimbo de pago, onde pelo fiel
do tesoureiro tambm averbada a quantia paga em alga-
rismos.
36 OBRAS COMPLETAS DE Mil BARBOSA
P. que um servio pblico desleixado na obser-

vncia de regras de uso to corriqueiro e de to im-
periosa necessidade legal, como as que mandam evi-
tar espaos em branco na escriturao e nos do-
cumentos de pagamento a verdadeira causa das
prticas repreensveis da fraude contra os interesses
da nao e a principal responsvel por esses delitos.
P. que. em presena desses dois regimens con-
trapostos, o estabelecido pela Consolidao, arts. 521
a 526. e o engendrado pelas facilidades do arbtrio, a
questo resolve-se por um dilema :
Se tem de prevalecer a lei. e no o arbtrio admi-
nistrativo, as obrigaes da fiana desaparecem, uma
vez que, perante a lei, expressa naquelas disposies,
a administrao, parte no contrato, faltando para
com a outra aos seus deveres elementares, co-res-
ponsvel com o afianado nos prejuzos, pelos quais
se quer responsabilizar o fiador.
Se tem de vingar o arbtrio contra a lei. o re-
cibo por le adotado como prova do pagamento dos
direitos aduaneiros, extingue o dbito e. portanto, a
obrigao acessria da fiana.
Nem se diga que os efeitos desse documento
cessam em face da confisso positiva do afianado:
porquanto
P. que. no sendo possvel a esse a consumao
da fraude, seno graas ao concurso das prticas ar-
bitrrias e da negligncia grosseira, em que a alfn-
dega r confessa pelas declaraes supratranscritas
da inspetoria. o vnculo da fiana est roto pela ex-
ceo da culpa do credor, causa do seu prprio dano.
P. que contra o servio aduaneiro que devem
correr as aes de reparao dos prejuzos acarreta-
dos fazenda nacional por essas invenes, trans-
THAJJALtiS JURDiroS ;7
gresses e omisses, cuja prtica abriu s espertezas

da fraude entradas to fceis; porquanto c preceito
formal da Consolidao, art. 120. n." 1, que
O s empregados das alfndegas so respons-

veis :
Por todos os danos ou prejuzos, que direta ou
indiretamente causarem fazenda nacional, por
fraude, incria, dcleixo, ignorncia, ou culpa, ainda
que leve seja.
Em suma,
P. que os presentes embargos devem ser rece-
bidos e, afinal, julgados provados para serem absol-
vidos os rus do pedido e custas.
Protesta-se pelo exame dos livros dos rus, de-
poimentos de empregados fiscais e quaisquer outras
provas jurdicas, na dilao competente.
Nos exames, por que se protesta, se inclui o dos
livros de talo das notas de despacho, compreendido
o de que se extraiu o doe. n." 7, e outros papis adua-
neiros, de que convinha sindicar.
Com 22 documentos.
Rio. 18 de agosto de 1896.
Rui BARBOSA
3 - Razes Finais
A invocao triunfal do art. 12 do decr. de 29
de setembro de 1888, com que a A. cuida ter impos-
sibilitado a defesa, entalando-nos "entre Sila e Carb-
dis" (fl. 48 e fl. 49). no altera absolutamente os
termos, em que desde o princpio a estabelecemos.
Reza o texto citado pela Fazenda (fl. 48) que
A matria da defesa, estabelecida a identidade do
ru, no pode consistir seno na prova da quitao,
ou na nulidade do processo executivo.
Ora, desde os embargos a fl. 12 a alegao ini-

cial e fundamental articulada em favor do R. consiste
precisamente na extino do dbito pela prova da
quitao. Ali dissemos :
"Que os executados possuem, em livros de ta-
lo por cujo exame protestam, o documento fiscal de
quitao estabelecido pelo uso daquela repartio
como a prova do pagamento dos direitos embolsados
ao fisco pelos contribuintes"; e
"Que esses documentos no foram institudos
"por mera convenincia particular", como singular-
mente pretende o inspetor da alfndega (doc. a
fl. 29), mas como salvaguarda indispensvel ao di-
reito dos contribuintes, quites para com os cofres
aduaneiros."
Se justificssemos estas duas proposies com a
comprovao cabal do assrto nelas contido, teramos
40 Olii.VS COMPLETAS DE ! U ! BARBOSA
firmado a defesa nos termes concludentes, a que a

reduziu a disposio fiscal invocada pela A.
Ora. foi exatamente o que se fz do modo mais
completo, mediante a prova deduzida nestes autos,
de EL 62 a fl. 79.
Dentre as testemunhas ouvidas sobressai o ba-
ro de Sampaio Viana, cidado conhecido pela sua
probidade, pela sua alta reputao e pela sua com-
petncia excepcional em assuntos de administrao
aduaneira. Foi inspetor da alfndega do Rio de Ja-
neiro durante nove anos. (Fl. 63.) o mais longo
perodo administrativo exercido por algum na chefia
daquela repartio. Pois essa testemunha, de extra-
ordinrio valor, diz :
A s notas, de que se trata, e a que correspondem os ta-

les dos livros referidos, foram criadas sendo le testemunha
o inspetor da alfndega desta capital, para o fim de servirem
ao negociante como prova de quitao dos direitos pagos.
Esse continuou a ser o seu uso constante e o objeto de tais
documentos. T e n d o o comerciante pago os direitos, era neces
srio dar-lhe um ttulo do pagamento efetuado, desde que os
despachos no lhe voltavam s mos. Adotou-se. pois, essa
medida, com o fim de garantir o contribuinte contra a possibi-
lidade de ree.xigncia de direitos j por le embolsados ao
fisco. (Fl. 61.)
Junta-se a esse o depoimento da segunda teste-

munha. o corretor mais antigo, o de mais nome e o
de mais prtica nesta praa : Francisco de Paula Pa-
lhares. Eis a sua declarao :
s'-es doc um en toy, reunido?, em ordem cronolgica, em

um caderno, sem vicio algum, nos tales deixados em poder
d- Veign. Pinto ft C . sempre foram considerados no comer-
TRABALHOS JURDICOS -il
cio, antes da alterao recentemente adotada aps os desvios

agora descobertos, como o titulo de quitao do negociante
para com a al[andega. (Fl. 63 v. a fl. 6-1.)
A i n d a outro testemunho: de um comerciante

muito conhecido neste mercado, o Sr. Emlio Rerla.
vem reforar essa v e r d a d e :
Sendo comerciante, e especialmente como presidente da

Companhia Geral de Comrcio c Indstria, conhece as praxes
e usos do comercio e alfndegas, as suas relaes entre si, e,
em conseqncia, est habilitado a depor que as notas de
talo, a que se referem os embargos, so, h muitos anos, o
documento de quitao dos direitos aduaneiros, sendo como
tal sempre considerados no uso geral do comrcio; no tendo
os comerciantes outra garantia, contra nova reclamao de
direitos j pagos, visto ficarem os despachos arquivados na
alfndega. (Fl. 65.)
No exame solicitado pelo R., e efetuado com in-

terveno da A., formulou esta, a fl. 74. o seguinte
quesito :
O s assentamentos feitos em tais livros com relao ao

pagamento dos impostos aduaneiros esto comprovados pelos
documentos [iscais de quitao ?
Ao que os dois peritos, acordes, responderam :

As quantias lanadas nos livros da casa Veiga,
Pinto & OS mencionadas no mapa antecedente, esto de per-
feito acordo com os tales, que. como quitao, eram entre-
gues pela alfndega aos importadores.
Dos tales em pOvler da firma Veiga, Pinto p Cia. consta
o carimbo da alfndega, com a data do dia do pagamento c
os seguintes di-eres : Alfndega do Rio. Pago.
42 i -"'nTA., or. iui BARBOSA
Esses Lilo: cram :\ d da pelcs iinportiidore > omo

quit:' o da qtiar.t..i pa$. Ei*:ada pela alfndc-i.i. (FI. 78.)
Verificado est. pois. superabundanlemerte :

que cs documentos em questo foram criados,
sob a inspetoria do baro de Sampaio Viana, como
prova de quitao dos impostos aduaneiros:
que como tais os d a alfndega;
que como tais os recebem os contribuintes;
que como tais no cessaram de estar em uso. at
ao momento em que a alfndega os substituiu por
outros, igualmente com o fim de servirem como titulo
de quitao.
O doc. a fl. 32 mostra, com efeito, que a admi-
nistrao aduaneira no aboliu esse antigo estilo de
recibos, seno substituindo-o por outro, consistente
ainda em um carimbo-recibo. destinado a estabelecer,
em garantia dos contribuintes quites, a prova do pa-
gamento. A inovao operada por esse ato. reates-
tando o carter oficial do uso. a que o novo sistema
de quitaes vinha suceder, evidencia, pela implcita
confisso das autoridades fiscais, o direito do nego-
ciante a no pagar, sem receber um documento com-
probativo do seu desembolso. O valor liberatrio de
tais ttulos, uma vez adotados por deliberao livre
do credor com a aquiescncia do devedor, no se pode
contestar, em terra onde no se pretenda co'ocar o
fisco acima da justia e da decncia, assegurando-lhe
o privilgio de executar dvidas cobradas.
Se a alterao agora admitida na forma das qui-
taes pudesse retroagir sobre as distribudas no re-
gimen anterior, dirimindo-lhes a fora probatria, os
recibos da alfndega seriam simplesmente uma cilada
imoral boa f dos contribuintes; e. com a mesma
casta de direito, amanh, quando novos abusos vies-

sem aconselhar ao fisco nova substituio, para acau-
telar melhor os seus interesses, se poderiam enfeitai
como inconcludentes os recibos ora introduzidos.
Mas, se o bom senso e a lisura ordinria, de que e
expresso o direito escrito, se opem a esse jogo de
evasivas, a essa jurisprudncia de falcatruas, popu-
larmente exprimidas no velho lema do "errar, c agar-
rar", to caro a certas praxes administrativas, for-
osamente ento h de concluir-se que a quitao fis-
cal, uma vez entregue parte, extingue a dvida, e
obsta execuo.
Os privilgios desfrutados pela Fazenda nas
execues fiscais tm um limite necessrio no crculo
estreito de pontos verificveis, em que a sua legisla-
o especial encerra o debate. Excluindo as questes
de alta indagao quanto natureza do dbito, e cir-
cunscrevendo-o prova da quitao, essas leis obri-
gam a justia a parar diante dessa prova, uma vez
fornecida, e encerram a controvrsia rigorosamente
no ponto preciso da validade do documento apresen-
tado. Se esse documento o que a autoridade fiscal
prescreveu especialmente, para constituir o sinal ex-
tintivo da obrigao, e no contm vcio que o des-
nature, no assiste Fazenda o direito de repudi-lo.
O decr. de 29 de setembro de 1888 supe que a
toda a dvida fiscal paga corresponda "a prova da
quitao", e por isso, no se exibindo prova da qui-
tao, manda subsistir a presuno do dbito contra
outro qualquer gnero de defesa. que o legislador
brasileiro considerou inconcilivel com as noes de
honestidade essenciais s relaes entre o governo e
os contribuintes a arrecadao da receita pblica sem
a entrega invarivel e imediata do documento libera-
trio parte exonerada pelo pagamento. Nem po-
diam constituir exceo a essa regra as taxas de ai-
4- OBRAS COMPLETAS DE RUI BARBOSA
fndega. isto . a parte mais abundante no rendi-

mento do Tesouro, a que mais continuamente se rea-
liza, a que. se no se operasse com essa ressalva paia
os contribuintes, os sujeitaria a prejuzos fabulosos,
sem medo de reparao possvel. Admitir, pois. que
as alfndegas recebessem impostos, sem dar aos de-
vedores remidos a quitao respectiva, figurar uma
hiptese contrria no s honra e aos interesses
do fisco, empenhado em que o seu servio no se cor-
rompa, como aos prprios termos do direito legislado
no decr. de 1888. cuja sombra inadvertidamente se
foi refugiar a impugnao de fl. 48.
A alfndega fixara uma prova de quitao para
essa espcie de dbitos. Com essa prova de quitao
o R. demonstra haver pago as quantias, que o errio
agora lhe reclama. Est satisfeita a condio libe-
ratria imposta nas leis fiscais.
Manobrando, porm, contra esta concluso ine-
vitvel, busca a A. salvar-se por uma tangente, ape-
lando para a fiana a fl. 54.
Mas aqui a argumentao da A. de uma su-
perficialidade e sinuosidade, que caracterizam ex-
pressivamente a sua fraqueza. Cita o Direito dab
Obrigaes de CLVIS BEVILQUA, que. na espcie,
no acrescentou um pice aos elementos comezinhos
do direito no assunto, para enumerar as causas, por
que a fiana termina, e remata dizendo : " fcil de
ver que nenhum dos fatos apontados e extintivos da
fiana foi, ao menos, articulado pelos embargantes."
Ora. o autor invocado, no trecho a fl. 52 v..
menciona como o primeiro motivo de cessao cia
fiana a extino da obrigao principal, e os Rus,
nos embargos de fl. 12. articulam como primeiro fun-
damento da defesa o pagamento da dvida deman-
dada. Se a dvida demandada "a obrigao princi-
TRABALHOS JURDICOS &
pal", se a prova da sua extino est feita pelos t-

tulos exibidos de quitao, no compreendemos como
a fazenda pudesse incorrer em caso de tamanha ce-
gueira, asseverando nos autos realidade to contr-
ria neles atestada, qual a de no havermos alegado,
sequer, o que cumpridamente provamos.
Quando, porm, a fiana, como obrigao de
seu natural essencialmente acessria, no se achasse
extinta pela extino da principal, extinta estaria pela
culpa do credor no fato do afianado.
Este princpio, de eqidade manifesta e de evi-
dente necessidade jurdica, elementar na jurispru-
dncia civil. A Fazenda no o deixou combalido nem
com a cincia antropolgica de FERRI, nem com o ra-
ciocnio, em verdade novo de mais. apoiado pelo A.
no art. 330. 3." do cdigo penal. Deixaremos esses
argumentos, superlativamente acadmicos, apre-
ciao de quem nos houver de julgar. Antes e depois
da Sociologia criminal de FERRI, antes e depois da
definio de furto no cdigo penal existia e exis-
tir, sem nenhuma relao com a doutrina expressa
nos dois tpicos citados pela A., a noo, inconcussa
em direito civil, de que a co-participao do credor
nos atos do afianado exonera o fiador.
Eis como, a tal respeito, se pronuncia um dos
mais insignes civilistas contemporneos :
Se 1'inadempimento delia obbligazione (totale o
parciale) dipende da colpa dei creditore egli non
ha diritto a rivolgersi ai debitore onde ottencre i danni
interessi. Egli causa dei fatto dannoso. ed il de-
bitore pu invocare come fatto estraneo. e non impu-
tabile Ia colpa dell'attore. suprfluo insistere su
principio cosi ovvio : quod quis ex culpa sua dam-
nuum sentit, non intelliqitur damnuum sentirc. L. 203
D. de R. J.
CuiRONi : Colpa contrattuale. p. 337.

46 OTttAS COMPLETAS DE RUI BARBOSA
E s t u d a n d o especialmente o caso da fiana, en-

sina a i n d a esse p r e c l a r o jurisconsulto. n o u T a obra
sua d o maior m e r e c i m e n t o
Si estir.gue Ia fideiusîone :
C per (ben-."fic'n cedvnd. acttonum) I culpa dei
creditors.
Istituzioni di diritto civile italiano, v. II. p. 83.
o m e s m o princpio aplicado c r e s p o n s a b i l i d a d e
d o comitcnte p e l a s faltas d o s seus e m p r e g a d o s , ou
representantes.
. . . Mme en supposant cette preuve faite, le
committent opposerait encore avec succs l'exception
fonde sur la faute commune, c'est dire sur ce que
la partie lse aurait donn lieu au dommage par sa
propre imprudence.
SOURDAT : Responsabilit, v. II. p. 151.
a i n d a a r e g r a geral a tdas as espcies de r e s -

p o n s a b i l i d a d e s , em q u e a p a r t e p r e j u d i c a d a contri-
buir p a r a o s fatos, d e o n d e resulta o prejuzo :
Lorsque les deux parties sont en faute, le dbi-

teur doit tre dcharg de toute responsabilit.
Pandectes Franaises. 2" Obligations, I.
p. 227, n" 1.764.
O r a . n a 'espcie, a culpa do c r e d o r est e x u b e -

r a n t e m e n t e verificada.
S por m fiscalizao, sob esse regimen, atesta o

mais experimentado administrador aduaneiro que possumos,
o baro de Sampaio Viana, s por m fiscalizao se pode-
riam dar abusos, como os de que neste executivo se queixa a
Fazenda. E tanto assim que durante a administrao da
testemunha (durante nove anos) nunca ocorreu o menor
desvio, ou prejuzo ao Tesouro. O despachante no p o d e r

ter cometido a fraude, que se lhe atribui, sem negligncia ou
omisso de fiscalizao no servio aduaneiro. (Fl. 62 v.)
o que j demonstrramos nos embargos, de

fl. H a fl. 18. Mas as medidas repressivas, da mais
severa energia, ultimamente adotadas pelo governo
contra o pessoal daquela repartio evidenciam que
a linguagem da testemunha nimiamente discreta.
Ainda cingindo-nos. porm, aos termos, em que se
ela enuncia, se "o despachante no poderia ter co-
metido a fraude, que se lhe atribui, sem negligncia
ou omisso de fiscalizao no servio aduaneiro",
claro est que a culpa da administrao pblica nesse
gnero de fatos fundamental; porque sem o con-
curso dela, eles seriam inexeqveis.
Logo, o servio aduaneiro, pelas suas faltas de
ao ou omisso, parte principal no dano, por que
se pretende responsabilizar o R. Ora, a fiana no
tem por objeto suprir a culpa do credor, garanti-lo
contra a sua prpria cooperao para o seu prejuzo;
antes subentende a prtica por parte dele dos atos de
conservao e defesa dos seus interesses, presumidos
nas condies ordinrias de toda a administrao.
O negociante, que assina, perante a alfndega,
uma fiana pelo indivduo que vai ali, de sua parte,
agenciar despachos, e pagar impostos, f-lo eviden-
temente na expectativa sine qua non de que o servio
daquela casa observe, ao menos, as leis e os regula-
mentos fiscais. Desleixando-se desse compromisso
capital para com o pblico, e colaborando por esse
desleixo nas faltas dos afianados, impossveis, como
se viu, no caso, sem esse concurso, a administrao
aduaneira constitui-se a responsvel, para com o
Tesouro, dos prejuzos, cuja causadora , e anula.
48 OBRAS COMPLETAS DE RUI ! XBB05.A
pela sua co-participao nles. a responsabilidade oc

fiadres, cuja cauo no pode cobrir a culpa do pes-
soal administrativo. Desde que sem essa irrealizvei-
seriam os abusos argidos. nela se acha a razo de-
terminante deles, e insensato querer abriqar as res-
ponsabilidades do servio oficial sob a garantia dos
particulares. A fiana cessou pela culpa do credor.
s nossas concluses no articulado a fl. 12 esto
em p.
Rio, novembro de 1S96.
Rui BARBOSA
i
SENTENA
Alega a exeqente. a Fazenda Nacional, que os executa-

dos. Veiga Pinto & C \ lhe devem a importncia de vinte e seis
contos novecentos e noventa mil ris proveniente de direitos
defraudados por meio de falsificao em treze despachos, cujos
nmeros indica no documento de fis. 2, uns assinados por eles
e outros pelo seu caixeiro. Jos Gonalves Cardoso, de quem
so fiadorcs e principais pagadores, visto que importando os
respectivos direitos em trinta e quatro contos quinhentos e
sessenta e quatro mil e trinta ris foram apenas recebidos na
soma de sete contos quinhentos e setenta e quatro mil e trinta
ris, por terem sido escritas nos referidos despachos, depois
de pagas, quantias muito superiores s nele manifestadas, con-
forme o processo remetido pela Alfndega do Rio de Janeiro
com o oficio nmero trezentos e cinqenta c seis de 15 de
junho de 1896.
Os executados embargantes alegam em sua defesa a qui-
tao, comprovada com o documento fiscal estabelecido pelo
uso daquela repartio aduaneira, declarando que se houve
fraudes nos despachos, eles no tiveram conivncia, nem
cincia de tais abusos, como prova com a carta do referido
Cardoso, confessando-se o autor desses crimes: que se esse
caixeiro logrou praticar as fraudes com a cumplicidade ou no
dos empregados da Alfndega foi por culpa da administrao
fiscal, que no observou as precaues legislativas c regula-
mentares tendentes a evit-las; que na opinio do advogado,
cujo parecer se acha fs. 40. todos os fatos do credor, que
possam prejudicar os direitos do fiador. quer com relao
sua obrigao acessria para com o devedor afianado, quer
50 ORAS C O M P L E T A S DE RUI BARBOSA
com relao a subrogao. em que vem a resolver-se a fiana

influem decisivamente na validade desta; que contra os fun-
cionrios da Alfndega que deve correr as aes de repa-
rao de danos e prejuzos causados Fazenda Pblica.
Lidas e examinadas as provas produzidas e as razes
finais de ambas as partes; e considerando : que o artigo 201
do Decreto n" 848 de 11 de outubro de 1890 especifica como
matria de defesa a prova da quitao, mas. que essa s se
pode provar por meio de documento autntico da repartio
arrecadadora. como confessam os prprios executados,
quando dizem que o uso do talo carimbado e sem a assina-
tura do competente funcionrio um ato arbitrrio e ilegal:
que o documento autntico de quitao o assinado pelo
empregado designado para esse fim pela lei ou por seu su-
perior hierrquico, ou o extrado dos livros e assentamentos
das respectivas reparties pblicas; que o pagamento dos
impostos demonstra-se pelos livros das estaes fiscais, que
tm por lei f pblica e no pelos dos negociantes; con-
siderando : que os executados, coniventes ou no com o seu
caixeiro Cardoso nas fraudes cometidas, so responsveis,
nos termos da fiana de fs. 54, por todos e quaisquer atos
praticados pelo seu dito caixeiro no exerccio das funes
que lhe so cometidas, e por quaisquer outras de que possa
resultar prejuzo ou dano Fazenda Nacional ou a terceiro,
tudo de conformidade com o respectivo regulamento e com
as leis fiscais relativas s fianas; considerando : que,
culposa ou no a administrao fiscal por no ter tomado as
precaues legais e regulamentares. a fim de evitar as frau-
des, sujeitando-se j a responder por danos e prejuzos
causados Fazenda Nacional por meio das aes regulares,
j a tornar o fisco responsvel por fatos, que possam preju-
dicar os direitos do fiador. quer com relao sua obrigao
acessria para com o devedor afianado, quer com relao
subrogao. em que vem a resolver-se a fiana, influindo
assim na validade desta, o direito ou a legislao no per-
mitem que se di-scuta na cobrana executiva seno o que se
prende ou se relaciona com a quitao, nulidade do feito e

prescrio da dvida, segundo o citado artigo do Decreto
n'' 848 de 1890; rejeito os embargos de fs. 12 e mando que
se prossiga na execuo, pagas as custas pelos executados
embargantes. Distrito Federal 18 de fevereiro de 1897.
Godofredo Xavier da Cunha

4 - Razes de Apelao
1 . Duas so as ordens de consideraes, cm
que se estriba a clamorosa injustia infligida aos ape-
lantes pela sentena apelada : uma que respeita
quitao do dbito; outra que entende com as causas
da extino da fiana.
Da primeira e da segunda sucessivamente nos
ocuparemos, aceitando a questo no terreno, em que
a colocou o julgado, para lhe encarar a argumenta-
o por ambas as faces do seu desenvolvimento.
I
DA Q U I T A O
2. A deciso do respeitvel juiz a quo tem por

no provada a quitao, "considerando que o art. 201
do dec. n. 848, de 11 de outubro de 1890, especifica
como matria de defesa a prova da quitao, mas
que esta s se pode provar por documento autntico
da repartio arrecadadora; que o documento da qui-
tao o assinado pelo empregado designado para
esse fim pela lei ou por seu superior hierrquico, ou
o extrado dos livros e assentamentos das respec-
tivas reparties pblicas; que o pagamento dos im-
postos se demonstra pelos livros das estaes fiscais,
que tm por lei f pblica, e no pelos dos nego-
ciantes". (Fl.)
Embora especiosos esses argumentos, facil-
mente se pulverizam ao contrato das circunstncias
da causa.
3 . O art. 201 do dec. n. 848, de 11 de outu-
bro de 1890. invocado na sentena, dispe que "a
matria da defesa, estabelecida a identidade do ru.
consistir na prova da quitao, nulidade do feito e
prescrio da dvida". o que j dispunha, salvo
quanto prescrio, o art. 12 do dec. de 29 de se-
tembro de 1888. tambm citado contra os apelantes
pela apelada a fl. 48.
Mas outra cousa no tm feito os apelantes.

desde o princpio da lide, que satisfazer ao estatudo
nesses dois textos, apresentando a prova da qui-
tao.
No admitindo, excetuados os casos de pres-
crio e nulidade. outra defesa que no essa no exe-
cutivo fiscal, o dec. n. 848 parte evidentemente do
pressuposto de que todo aquele, que paga. tem o
direito de exigir, e a todo aquele que recebe incumbe
a obrigao de dar quitao do dbito resgatado.
O que de praxe curial e universal necessidade
nas relaes particulares entendeu o legislador que
no se poderia preterir nunca nas relaes dos con-
tribuintes com o fisco, dos cidados com o Estado,
relaes onde os hbitos de clareza e os deveres de
lisura so ainda mais imperiosos: e, pressuposta esta
verdade, concluiu que, no exibindo o ru a ates-
tao material do pagamento, se reputaria subsis-
tente o crdito fiscal.
O legislador brasileiro, dizamos ns fl. 92.
considerou inconcilivel com as noes d'e honesti-
dade, essenciais s relaes entre o governo c os
contribuintes, a arrecadao da receita pblica sem
a entrega invarivel e imediata do documento libera-
trio parte exonerada pelo pagamento. Nem po-
diam constituir exceo a essa regra as taxas de al-
fndega, isto . a parte mais abundante no rendi-
mento do Tesoiro. a que mais continuamente se
realiza, a que, se no se operasse com essa ressalva,
sujeitaria os contribuintes a prejuzos fabulosos sem
meio de reparao possvel.
Admitir, pois. que as alfndegas recebessem
impostos, sem dar aos devedores remidos a quitao
respectiva, figurar hiptese contrria, no s
honra e aos interesses do fisco, empenhado em que

o seu servio no se corrompa, mas aos prprios
termos do direito legislado no art. 12 do dec. de
1888 e no art. 201 do dec. de 1890.
Eles supem que a toda dvida fiscal extinta
corresponde "d prova da quitao", e por isso. no
se oferecendo prova de quitao, mandam subsistir a
presuno do dbito contra qualquer outro gnero
de prova.
4 . Em matria de direitos aduaneiros qual
"a prova da quitao" ?
Eis o ponto, de cuja liquidao depende o termo
do debate.
'Tout dbiteur qui paye sa dette a le droit
d'exiger une preuve valable de sa libration". {Pan-
dectes Franaises, v." Obligations, vol. I, pg. 394.
n. 2.993.)
Reconhecido est sse direito, assim nas rela-
es de indivduo a indivduo, como nas dos contri-
buintes com a fazenda pblica.
Mas na maneira de exerc-lo. ou antes, no
objeto do seu exerccio, h notvel diferena entre
essas duas ordens de relaes.
Entre particulares o documento liberatrio tem
a sua forma sabida, usual, comezinha, consagrada
em toda parte pelas mesmas tradies e regulada
mais ou menos uniformemente pelas leis de todos os
pases. Se o credor o recusa, o devedor no pagar,
tendo, para conciliar a sua obrigao com o seu di-
reito, o meio fcil de consignar judicialmente, de de-
positar a importncia da dvida vencida.
No pagamento das contribuies fiscais, espe-
cialmente das de prestao iterativa. quotidiana,
contnua, como as taxas de alfndega, a cuja satis-
58 OBRAS C O M P L E T A S DL: RUI BARBOSA
faco incessante se acha adstrito o comrcio, no

dispe de tal recurso o devedor : no pode levar a
depsito, cada dia e cada hora, a importncia dos
direitos, de cujo embolso as reparties arrecadado-
ras lhe no quiserem dar recibo em forma normal.
H de contentar-se com o que lhe derem, com a
forma que elas estabelecerem, ou fechar a casa. dei-
xar de comerciar, renunciar ao exerccio da profis-
so, de que vive.
que nessa esfera predomina um elemento des-
conhecido na das relaes particulares : o da auto-
ridade, por parte do credor, o da dependncia, pela
do devedor. Se o importador refugar a quitao for-
necida pela aduana, por lhe no parecer bastante,
ficar sem quitao, isto . arriscar-se- a ter de re-
novar o pagamento, quantas vezes o fisco lho
reclame.
Logo, a espcie de quitao em que o credor
consentir, neste caso, a nica, que o devedor pode
haver; e, como o credor quem a impe, h de valer,
qual le a estabelece, como cabal e concludente con-
tra quem a d e a favor de quem a recebe.
5. Para se saber, portanto, se o apelante exi-
biu quitao do seu dbito, o que se tem de verificar,
se o documento por le trazido a juzo como qui-
tao era, ou no, o admitido, o usado, o corrente
na praxe aduaneira, o estabelecido pela alfndega,
o nico oferecido por ela aos contribuintes como
prova do pagamento dos tributos por ela cobrados.
A prova dos autos, a esse respeito, irrefra-
gvel.
Depondo, fl. 61. disse o baro de Sampaio
Viana, inspetor da alfndega do Rio de Janeiro du-
rante nove anos (fl. 63), em cujo decurso mostrou,
n a m a i s l o n g a a d m i n i s t r a o ali c o n h e c i d a , u m a c o m -
petncia, que no nos demoraremos em encarecer :
As notas de que se trate., e a que correspondem os ta-
les dos livros referidos, foram criadas, sendo /e testemunha
o inspetor da alfndega desta capital. PARA o FIM DE SERVI-
REM AO NEGOCIANTE COMO PROVA DA QUITAO DOS DIREITOS
PAGOS.
Esse continuou a >er o seu uso constante E o OBJETO DE
TAIS DOCUMENTOS.
T e n d o o comerciante pago os direitos, era necessrio

dar-lhe UM TTULO DO PAGAMENTO EFETUADO, desde que os
despachos no lhe voltavam s mos.
Adotou-se. pois, essa medida COM O FIM DE GARANTIR O
CONTRIBUINTE CONTRA A POSSIBILIDADE DA EXIGNCIA DE DI-
REITOS J POR ELE EMBOLSADOS AO FISCO.
E m seguida a essa testemunha declara a se-

g u n d a . Francisco de Paula Palhares, o mais velho,
provecto e reputado corretor desta praa :
Esses documentos, reunidos, em ordem cronolgica, em
uni caderno sem vicio algum, nos tales deixados em poder
de Veiga, Pinto 6 C sempre [oram considerados, no co-
mrcio, antes da alterao recentemente adotada aps os
desvios agora descobertos, como o TITULO DE QUITAO DO
NEGOCIANTE PARA COM A ALFNDEGA. (Fl. 63-64)
A esses dois testemunhos a i n d a se junta o d e

Emlio Berla. antigo e respeitado n e g o c i a n t e nesta
cidade :
Sendo comerciante, especialmente como presidente da

Companhia do Comrcio e Indstria, conhece as praxes e
usos do comrcio e alfndegas, as suas relaes entre si, e,
em conseqncia, est habilitado a depor que as notas de
talo, a que se referem os embargos, so, h muitos anos.
O DOCUMENTO DE QUITAO DOS DIREITOS ADUANEIROS, sendo
como tal sempre considerados no comrcio: no tendo os co-
merciantes outra garantia contra nova reclamao de direitos

j pagos, visto ficarem os despachos arquivados na alfn-
dega. (Fl. 65)
Mais. No exame dos livros dos apelantes, a

apelada, a Fazenda Nacional, pelo seu rgo judi-
cirio, formulou este quesito :
O s assentamentos feitos em tais livros com relao aos
pagamentos dos impostos aduaneiros esto comprovados
pelos documentos fiscais de quitao ?
E os dois louvados responderam a uma :

A s quantias lanadas nos livros da casa Veiga. Pinto &
Cia., mencionadas no mapa antecedente, esto de perfeito
acordo com os tales, que COMO QUITAO eram entregues
pela alfndega aos importadores.
Dos tales em poder da firma Veiga, Pinto 6 C. consta
o carimbo da alfndega, com a data do dia do pagamento
e os seguintes dizeres ; Alfn'dega do Rio. Pago.
Esses tales eram recebidos pelos importadores COMO
QUITAO DA QUANTIA PAGA. taxada pela alfndega. (Fl. 78)
Temos, pois, trs testemunhas entre si contes-

tes, temos a harmonia entre esse trplice depoimento
e a averiguao profissional da vistoria, temos o
concurso de comerciantes e corretores, temos ratifi-
cando o testemunho do comrcio e dos peritos, a
autoridade especial do inspetor da alfndega, sob
cuja administrao se adotou o uso em questo, para
certificar :
que essa espcie de documentos se criou, sob a
inspetoria do baro de Sampaio Viana, com o in-
tuito de servir, na arrecadao alfandegueira. como
PROVA DE QUITAO;
que como tais os dava a alfndega, ao cobrar;
que sob esse carter estiveram constantemente
em prtica, at que. o ano passado, a administrao
os substituiu por outros, com o fim de servirem tam-

bm de ttulos de quitao.
6. Com efeito, a deliberao tomada pelo mi-
nistrio da fazenda aos 3 de julho de 1896 (doc. a
fl. 32 ) mostra que, se a administrao fiscal aboliu
esse antigo estilo de quitao, foi reconhecendo a
funo liberatria, que aqueles documentos exer-
ciam, e buscando, por isso, revestir de garantias mais
seguras para uma e outra parte o novo ttulo dado
aos contribuintes quites como prova do pagamento.
A inovao por esse ato operada, como j em
outro lugar dissemos ( 1 ), reatestando o carter ofi-
cial do uso. a que o novo sistema de quitao vinha
suceder, evidencia, pela implcita confisso das au-
toridades fiscais, o direito do negociante a no pa-
gar, sem receber documento comprobatrio do seu
desembolso.
O valor liberatrio de tais ttulos, uma vez ado-
tados por livre escolha do credor e imposio dele ao
devedor, no se pode contestar, em terra onde no
se pretenda colocar o fisco acima da justia e da ho-
nestidade, assegurando-lhe o privilgio de executar
dvidas cobradas.
Sc a alterao introduzida, h um ano. na
forma dos recibos aduaneiros pudesse retroagir sobre
os distribudos no regimen anterior, diminuindo-lhes
a fora probatria, as quitaes da alfndega se-
riam a mais grosseira cilada boa f, a armadilha
mais imoral propriedade dos contribuintes; e, com
a mesma casta de direito, amanh, quando novos
abusos viessem aconselhar ao fisco nova modifica-
o, para acautelar melhor os seus interesses, se po-
(1) Razes Finais [Pys. 39 e scgs.].

62 OBRAS C O M P L E T A S DE RU! BARBOSA
deriam igualmente enjeitar como invlidos os reci-

bos agora admitidos.
7. Pode algum negar ao contribuinte quite o
direito de possuir a prova da quitao, ou repar-
tio arrecadadora o dever de prest-la ?
bvio que no. "Em parte alguma se deixa
de fornecer ao indivduo, que paga qualquer quan-
tia em repartio pblica, um recibo, com que, sem-
pre que isto lhe convenha, possa demonstrar que tal
pagamento foi feito. esse um direito e uma garan-
tia, que de forma alguma e sob nenhum pretexto
pode ser abolido. Quando o simples bom senso e os
princpios mais elementares do direito no bastas-
sem, para demonstrar a necessidade de, na alfn-
dega, se seguir a praxe usada em todas as reparti-
es pblicas do nosso e de todos os pases civiliza-
dos (sem que para esse efeito tenha sido necessrio
decretar leis, determinando-o), bastaria o fato, que
deu causa a se adotarem, h muitos anos j. na nossa
alfndega, os tales com o carimbo de pago. para o
demonstrar saciedade".
Assim se pronunciava, a respeito do assunto
em questo, o decano da imprensa brasileira, o Jor-
nal do Comrcio, em 3 de julho de 1896. (Fl. 31.)
8. Ningum, outrossim. poder pr em d-
vida a impossibilidade absoluta, em que se acham os
contribuintes, de ditar s estaes fiscais a forma
das quitaes, de refusar as que o fisco houver por
bem dar-lhes.
Perante os princpios de direito mais comum,
da probidade mais ordinria, da justia mais gros-
seira, aquele que d um ttulo em prova de paga-
mento, obrigado a reconhec-lo como tal.
E. se a aceitao desse documento no vo-
luntria, se o devedor, que o recebe, no interveio
TRABALHOS JURDICOS C3
na eleio da sua forma, se o credor, que lho entrega,

a fixou por ato de autoridade irrecorrvel, negar-lhe
depois le mesmo fora probatria transportar para
o mundo incruento e honesto dos litgios fiscais o
esprito dos processos de bacamarte.
H mais de dez anos, talvez, que o baro de
Sampaio Viana deixou a inspetoria da alfndega,
que exerceu, diz le (fl. 93), durante cerca de nove.
Faz, pois, vinte anos talvez, com certeza mais
de quinze, que a alfndega arrecada a troco desses
recibos, que a troco deles o comrcio lhe paga. Este.
embolsando aquelas quitaes, acreditava-se garan-
tido por elas contra o risco de pagar duas vezes. Por
isso as aceitava, e guardava, na confiana de que
importavam liberao do dbito, documento de paga.
Aquela dava-lhos como tais, entretinha nessa f os
seus devedores, enchia, carimbava, solenizava esses
ttulos com os sinais de autenticidade, que lhe
aprouve, que lhe conveio, que lhe pareceu bastante
dar-lhes. at um belo dia, em que. aps quinze ou
vinte anos de uso oficial, os declara vos. inconclu-
dentes. inteis.
Isto seria o privilgio da improbidade, ainda
no conhecido entre os da fazenda nacional, para
s-e evadir ao alcance do compromisso, implcito a
esses documentos, de aceit-los como ttulos de qui-
tao. Ela mesma, a fazenda nacional, que por mais
de uma dezena de anos os expediu com a seriedade,
a uniformidade, a continuidade de uma praxe auto-
rizada, lcita, eficaz, viria acobertar-se hoje com a
alegao da sua irregularidade.
9. Irregularidade existe, e deplorvel, ml-
tipla, criminosa, no procedimento das autoridades
fiscais, qual o analisamos nos artigos de embargos
(fis. 16-18). mas sobretudo no mecanismo da fis-
calizao. que devia preceder expedio das quita-

es, concludentes contra o fisco uma vez expedidas.
A se preteria indesculpvelmente o processo re-
gulamentar, substituindo-o por usos, em que impe-
rava a negligncia mais relaxada.
A esse processo que chamamos arbitrrio e
ilegal: no. como sups a sentena, forma das qui-
taes, que. apesar de no nos parecer aconselh-
vel, no encerra propriamente ilegalidade.
10. O fisco tem para seus atos. sua escritura-
o, seus ttulos de obrigao ou exonerao, nor-
mas peculiares, modalidades excntricas e exclusi-
vas, algumas das quais nascem da lei. outras dos re-
gulamentos, estas de resolues administrativas,
aquelas do uso consagrado pela convenincia das
circunstncias, ou pela tolerncia do tempo.
Para que a forma dos recibos em questo se
houvesse de considerar nula, necessrio seria que
contraviessem a leis ou regulamentos.
Bem se sabe quo estritas so as regras, por
onde se molda a matria da nulidade dos atos jur-
dicos.
Um ttulo convencional de direitos no se in-
valida pela sua forma, seno quando esta se ope a
formas legais, ou falta a requisitos legislativos de-
terminados sob a sano de nulidade.
Ora. nem o rqo do ministrio pblico, nem a
sentena apelada citaram proviso legislativa, ou re-
gulamentar, contrria espcie de quitaes em
voga na alfndega at o ano passado.
Ficara o assunto discrio da autoridade
administrativa, que. durante a gerncia do baro de
Sampaio Viana, adotou o sistema do carimbo, e o
TRABALHOS JURDICOS 6^
ano passado usou outra vez solenemente desse ar-

btrio, reformando e melhorando esse sistema, sem
aboli-lo. (Fl. 32)
11 . No se trata, note-se bem. de uma omis-
so extravagante, verificada no caso em litgio, mas
de um estilo permanente, observado atravs de dois
regimens, na metrpole nacional, sob a vigilncia di-
reta dos mais elevados rgos do poder, num crculo
de relaes que se renovam e multiplicam diaria-
mente milhares de vezes, quais as que se referem ao
pagamento das taxas aduaneiras numa praa como
esta.
H quinze anos, pelo menos, a maior alfndega
do pas no quita os contribuintes com outra espcie
de documentos.
No pequena a durao, para imprimir a um
uso oficial, a cuja sombra se abriga incalculvel soma
de direitos, cunho indisputvel de legitimidade.
Se esses documentos no valem como prova li-
beratria por disposio de lei. valem por uma pr-
tica, a que relativamente se pode chamar quase ime-
morial; valem pela conveno das partes, que lei .
na ausncia de leis gerais; valem, ainda mais, pelas
circunstncias particulares da espcie, em que a
forma do ato exoneratrio, imposta pelo credor ao
devedor, no pode invalidar-se em prejuzo deste por
vcios d'e que aquele seja o autor exclusivo.
Contra esses, se algum podia articular, seria
o contribuinte, lesado acaso em conseqncia do
uso, para que no contribuiu, a que foi pela depen-
dncia de sua condio obrigado a se submeter.
Mas a fazenda, que o iniciou, manteve, e inve-
terou, no pode impugn-lo.
Contra ela. pelo menos, de quem exclusiva-

mente criao essa prtica administrativa, o talo
carimbado se h de considerar, quanto aos paga-
mentos daquele tempo, "documento autntico de
quitao".
Se a prtica aduaneira, durante quinze ou vinte
anos, no conheceu outra espcie de quitao, como
no aceit-la dos que por ela se mostram desobriga-
dos para com a aduana ? Como exigir que apresen-
tem outro documento liberatrio. outra prova de qui-
tao ? Onde irem buscar os contribuintes esse tipo
de quitaes exigido pela sentena, se. h quase
duas dcadas, pelo menos, o uso aduaneiro o no
conhecia, se a alfndega o no dava a ningum, se
o invariavelmente usado por ela. nas suas relaes
com os contribuintes, era o que os apelantes exibem ?
12. Na hiptese a apresentao do documento
fiscal se acha corroborada pelo exame dos livros da
casa executada.
Requerendo-o. bem sabamos que no faria
prova plena a favor dos apelantes; porque s a faz
nos casos do reg. n. 737, art. 141, e cdigo comer-
cial, arts. 20, 23 e 544.
Pedimo-la. porm, como elemento subsidirio,
em reforo e confirmao da prova firmada no ttulo
fiscal.
13. No adianta a sentena em apelar para os
livros da alfndega, advertindo que "o pagamento
dos impostos se demonstra pelos livros das estaes
fiscais, que tm por lei f pblica, e no pelos dos
negociantes". Isso j nos vem d'El-Rei, cuja Orde-
nao (III. 60, 2.") dizia : " E mandamos que os
livros dos escrives das alfndegas, portagens. sizas
e de quaisquer outros direitos reais faam f cum-

prida entre ns e o povo". Mas para esses livros exa-
tamente havamos ns apelado antes da sentena,
requerendo o exame deles. A est a petio dos
rus a fl. 58, solicitando a nomeao de peritos, que
procedessem ao exame nos seus livros e nos livros
da escriturao da alfndega desta capital.
Esse exame era, de feito, imprescindvel: por-
quanto a alfndega dera oficialmente, acerca da
importncia das taxas em questo, dois testemunhos
opostos : o da certido a fl. 3. que as d por no
pagas, e o dos tales carimbados, a que se refere a
prova dos autos, especialmente o exame de fl. 76 que
atesta o pagamento delas.
Nessa contradio direta entre documentos au-
tenticados todos pela autoridade aduaneira, a f p-
blica dessa estao fiscal oscilava entre o sim e o
no, ambos igualmente categricos.
Era mister, pois. ir buscar nas fontes, isto ,
nos prprios livros da alfndega, a verdade, falsifi-
cada em uma das duas opostas verses oficiais.
Para isso requeremos a verificao judiciria.
Mas ela nos foi rerminantemente negada pelo des-
pacho a fl. 48 em incisivos termos : "Sim. mas so-
mente escriturao do peticionrio".
Como , pois, que se h de argumentar contra
os apelantes com essa escriturao, cujo exame, re-
querido por eles, se lhes denegou peremptriamente ?
14. Dir-se- que a f de tais livros no pode
sofrer quebra ? Bem; mas preciso que esses livros
se mostrem, quando a prpria estao pblica, a que
pertencem, se refere contraditriamente aos fatos,
neles consignados.
68 OBRAS COMPLE TAS DE RUI BARBOSA
A "f cumprida", que, segundo a Ord. L. III.

t. 60. 2", lhes toca nas questes entre o governo
e particulares, . nos termos explcitos deste texto,
predicado inerente "aos livros" no aos transuntos
do seu contedo, que pode alterarse na reproduo,
ainda que oficial.
Se o extrato, ainda autntico, for contestado, e
o indivduo, que o contestar com fundamento srio,
apelar para os livros, a que a lei atribui a proprie
dade especial "de fazer f cumprida", a ocultao
deles suscitar contra a fazenda uma presuno das
mais concludentes.
15. Mas. para mostrar o que vale realmente
essa f. a mentira hoje representada por ela. pedem
licena os apelantcs, para recomendar ateno do
venerando tribunal ad quem o documento n. 1.
o relatrio apresentado ao governo, em 7 de
janeiro deste ano. pelo inspetor da alfndega Batista
Franco.
Ali sobressai este tpico memorvel :
Desse relatrio ( 1 ) consta que os servios a cargo das
diversas sees, sobretudo os da scqunda e quarta, c u j o
ATRASO E RA ME DONHO, o que me impossibilitou de entregar a
tempo o meu relatrio correspondente ao exerccio de 1884.
estavam j regularizados.
A segunda seo, cuja desordem era completa A E S
CRITURAO I.NADA DE E RROS. O LANAME NTO DAS SOMAS
ATRASADO OITO ME SE S,finalmente os dois importantes Urros
O de depsito e o de credito em total abandono, j em
meados de 1S95 se ocupava apenas do seu expediente dirio.
Eis o servio da contabilidade naquela reparti

o, debuxado pela pena de um dos seus ltimos
chefes : "atraso medonho, desordem completa, lan~
I I I Outro, do mesmo funcionrio, anexo ao de que se transcreve
csle lano.
TRABALHOS J U R I D k OS m
amento de oito meses por fazer, escriturao in-
ada de erros, importantes livros em total abandono".
Este quadro, irrecusvel como a mais solene e
espontnea das confisses, deixa ver que a escritu-
rao daquela casa no resistiria ao exame judici-
rio, que lhe falecem de todo as qualidades essen-
ciais ao carter de f pblica, em que a lei a quis in-
vestir : pontualidade, contemporaneidade. continui-
dade, irrepreensibilidade.
Livros inquinados de incorrees, livros em
completa desordem, livros em abandono total, livros
escriturados oito meses depois so corpos de delito
contra a administrao, e no arquivos da verdade
fiscal.
15. Como quer que seja, porm, se o teste-
munho da escriturao aduaneira tinha de ser favo-
rvel pretenso deste executivo, foi a justia fiscal,
com o assentimento do representante do ministrio
pblico, do advogado legal da fazenda, regular-
mente notificado (fl. 58), e no ns. quem obstou
essa elucidao.
Em falta dela. que o que fica ? Unicamente a
prova da quitao, constituda pelo documento a que
a ao de um ou dois decnios de praxe, a sano
por todo esse tempo da autoridade administrativa e
o acordo tcito entre o Tesoiro e as partes associa-
ram o valor e fora dessa funo.
Estamos, portanto, rigorosamente dentro na
letra do art. 201 do dec. n. 848 : o executivo fiscal
cessa ante a prova da quitao.
16. Dizer, como diz a exeqente. fis. 123 v..
que essa prova, no caso dos autos, no pode ser se-
no o documento "dado e expedido pela diretoria
do contencioso", atestando o pagamento da conta a
fl. 3. realmente no srio. Se o que os embargantes
sustentam, que as verbas dessa conta representam

dbitos extintos antes da expedio dela. recusar a
prova do pagamento anterior seria estabelecer o
princpio monstruoso de que o executivo fiscal no
termina seno somente pela confisso e remisso da
dvida ajuizada, embora o executado possua na qui-
tao competente a prova de qux: no deve.
Na hiptese, pois. o que corresponde exign-
cia do art. 201. no o recibo do contencioso, mas
o recibo da alfndega, que os apelantes possuam, c
"exibiram.
17. No procede, pois, contra a defesa dos
apelantes a impugnao do respeitvel juiz a quo na
ltima parte da sentena apelada, onde considera
que. "culposa ou no, a administrao fiscal, por
no ter tomado as precaues legais e regulamen-
tares. a fim de conter as fraudes, sujeitando-se j a
responder por danos e prejuzos causados fazenda
nacional, por meio de aes, regulares. j a tornar o
fisco responsvel por fatos, que possam prejudicar
os direitos do fiador. quer com relao sua obriga-
o acessria para com o devedor afianado, quer
com relao subrogao. em que vem a resolver-se
a fiana, influindo assim na validade desta, o direito
ou a legislao no permite que se discuta, na co-
brana executiva, seno o que se prende ou se rela-
ciona com a quitao, nulidade do feito ou prescrio
da dvida, segundo o cit. art. do dec. n. 848, de
1890".
No : no foi a defesa dos apelantes que sus-
citou a questo de culpada apelada na extino da
fiana. Ns provamos a quitao com os documentos
oficiais dela; e. quitado o devedor, quitado est o
fiador. A primeira condio, com efeito, para a exis-
tncia da fiana est na existncia de uma obriga-
o principal. "La prima condizione essenziale per

1'esistenza delia fidejussione 1'esistenza di una
obbligazione principale". ( C I C C A C L I O N E : Fidejus-
sione. Enciclopdia Giuridica Italiana, v. V I . .
parte II.. pg. 605, n. 8 0 ) . Cessando, pois, a obriga-
o principal, cessa a da fiana : "Fidejussore ita
obligari non possunt ut plus de be ant quant debitum
pro quo obligantur. Nam corum obligatio acccssio
est principalis obligationis". ( 15. I, de fidej.)
Um vnculo acessrio do outro, ou antes no
h seno um vnculo, uma obrigao s, para deve-
dor e fiador : a obrigao principal, "qui est la
mme, pour le fidjusseur et pour le principal dbi-
teur, car la rgle est ici sunt duo in una obligationc
constricti". ( D A L L O Z : Rpert., v. Cautionnement,
pgs. 523. n. 15. e 588, n. 298. Pandectes Fran-
aises, Caution, v. X V , pg. 178, n. 37. Enciclo-
pdia Giuridica Italiana, v. V I I , parte II. pgs. 574,
576, 577. 579. 585. 588. 596. 6 0 1 . 602. 610, 644.
T I I I R Y : Cours de dr. civ., v. IV, pg. 213, 235.
S A N C H E Z R O M A N : Estud. de derecho civil, v. IV,
pg. 925. 936. ~ C. T E L E S : Dig. Port., v. I n. 4 5 0 ) .
18. Por isso ao fiador competem todas as ex-
cees admissveis ao devedor. ( Cdigo civil alemo,
art. 768. D A L L O Z , loc. cit., pg. 596 n. 328.
Ene. Giurid. ltd., vol. cit.. pg. 585. 593. 595.
C. RODRIGUES. Proj. de cdigo civil brasileiro,
art. 1 . 171.)
E. como o pagamento uma das principais ex-
cees cabveis ao devedor, ao fiador compete com
o mesmo jus essa exceo. " U n e des causes les plus
naturelles de l'extinction du cautionnement est le
payement fait par le dbiteur son crancier".
( D A L L O Z : Rpert., v. V I I . pg. 590. n. 3 0 5 ) . " C a u s a
estintiva per eccellenza il pagamento fatto dal de-
72 OBRAS COMPLETAS DL RUI BAkBOSA
bitore principale*'. ( BORSARI . Comment, del cod. ci-

vil, itil.. v. I V . parte II. pg. 3 5 5 ) .
Essa exceo a que o art. 201, do dec. n. 848,
invocado pela sentena, consagra expressamente nas
palavras : prova da quitao".
19. Fazendo, como fizemos, essa prova, pelos
documentos de carter especfico para esse efeito,
demonstramos a extino do dbito a um tempo para
o devedor e o fiador. Destarte observamos restrita-
mente os limites do texto que circunscreve a defesa
no executivo fiscal.
Quem, portanto, desloca o debate judicirio
para o terreno das questes apontadas nas ltimas
palavras da sentena, a exeqente, impugnando
a prova da quitao exibida com alegaes tenden-
tes a mostrar que a quantia efetivamente desembol-
sada pelos apelantes com o pagamento atestado por
essa quitao no entrou nos cofres da alfndega
por culpa do despachante afianado.
Contrariando por esse modo a prova da quita-
o apresentada, e constituindo-se destarte na si-
tuao do excipiente contra a defesa legal dos ape-
lantes. a fazenda nacional constrangeu-os a discutir
as questes decorrentes da evasiva por ela oposta,
respondendo a uma exceo com outra : alegada
culpa do afianado com a culpa manifesta do cre-
dor, a corresponsabilidade material deste, causa
essencialmente extintiva da obrigao fidejussria.
D e duas uma : ou a prova da quitao, no exe-
cutivo fiscal, exclui todo e qualquer debate ulterior,
uma vez reconhecidos, no documento que se exibe,
os caracteres especficos dessa prova. e. nesse caso.
inadmissvel a impugnao, que estribar. como a
da exeqente. em fatos extrnsecos ao documento
TR.-VAI.IIOS JURDICOS 73
apresentado; ou. se permitem combat-lo mediante

exceo assente em fatos a le estranhos, do campo
do debate por ela aberto no se podem varrer as
questes de direito, que e!a suscitar.
O dilema inevitvel : se a apelada se ope ao
exame jurdico das alegaes, mediante as quais
pretende estabelecer a responsabilidade dos apelan-
tes como fiadores, no obstante a prova da extino
da fiana pela da quitao do dbito, ento esta
prova a que prevalecer; se se empenha em que essa
prova se anule por consideraes que no interessam
a autenticidade material do documento liberatrio,
no pode impedir que. levantada pela exeqente a
questo da responsabilidade contra o afianado, evi-
denciemos que, tocando essa responsabilidade prin-
cipalmente ao credor, cessa a obrigao da fiana,
quaisquer que forem os seus termos.
II
DA F I A N A
20. Est demonstrada nos autos, fl. 15 a 18.

fl. 38, fl. 41. fl. 44, que o desvio alegado pela exe-
qente nunca se poderia dar, se no fossem as ne-
gligncias, os abusos, as violaes habituais da lei.
que ultimamente celebrizaram o servio aduaneiro
nesta capital, e de que se oferece ainda espcimen
no documento ora junto sob n. 2.
O depoimento do baro de Sampaio Viana, o
mais experimentado inspetor da Alfndega que j
tivemos, categrico a tal respeito :
S por m fiscalizao sob esse regimen se po-
deriam dar abusos, como os de que neste executivo
se queixa a fazenda. E tanto assim que, durante a
administrao da testemunha (durante nove a n o s ) ,
nunca ocorreu o menor desvio ou prejuzo ao
Tesoiro.
O despachante no podia ter cometido a fraude,
que se lhe atribui, sem negligncia ou omisso de
fiscalizao no servio aduaneiro. ( fl. 602 v.)
21 . Mas doutrina corrente que toda e qual-

quer negligncia ou omisso do credor, por onde lhe
advenha o prejuzo, extingue a obrigao do fiador.
Mais faut-il aller plus loin et dire que la dchance est
encourue par une simples ngligence ou omission quelcon-
76 OBRAS COMPLETAS DL Kill BARBOSA
que ? PTiiiER enseignait la ngative en faisant remarquer

qu'il suffit que le crancier ne fasse r:en Je contraire la
bone foi. . . Nous ne croyons pas cependant que les rdac-
teurs du code aient voulu consacrer cette distinction: sinon
ils l'auraient formellement exprime. D'ailleurs l'art. 1373
n'assimile-t'il pas la simples ngligence la faute positive ?
{Pandecte* Franaise, v. XV. p. 23-4. n S46. )
N o mesmo sentido, alem de uma vasta srie de

arestos ali citados, as opinies de D E L V I N C O U R T ,
v. Ill pg. 146; BOILEUX. V. V I , .u pg. 686; T R O -
PLONG, n. 565: D U R A N T O N , n. 382; P O N T , n. 380.
V . 28 n. 310; M A S S C V E R G a ZACIIARIAE, V. V ,
763; A U B R Y ET R A U . V . 4., 429, n. 12.
Basta, para dissolver o lao fidejussrio, a par-

ticipao do credor em fatos, que induzam o fiador
suposio de achar-se quite, deixando por isso de
acautelar o seu direito regressivo contra o devedor.
"Faut-il appliquer la disposition qui prcde ? Oui.
La caution s'est crue libre, et cause de cela elle
n'a pas pris les mesures ncessaires pour assurer son
recours contre le dbiteur". ( A R N T Z : Dr. civ.. v. IV,
pg. 185. n. 1.533.)
A culpa do credor extingue a fiana, eis, em
suma. o princpio geral.
"Si estingue Ia [idejussione :
" O ) per (beneficio cedendum actionum)
la colpa dei creditore.
( C U I R O N T : Instit. di Diritto Civile It al..
v. II, pg. 8 3 ) .
22. Se a culpa, de onde resulta o dano ao
credor, incumbe a representante seu, como se o
culpado fosse o prprio credor, pelo princpio abso-
TRAA 1.11 OS J U R1D1COS 77
luto que aduna em uma s entidade o comitente c o

preposto. o mandante e o agente. "Il mandante ris-
ponde dei fatti colposi dei mandatrio : questo il
principio, e Ia ragion di esso venne i gi dedotta
dal concetto di rappresentanza; la sua persona si
immedesima giuridicamente in quella dei suo rap-
presentante. Ia cui volont, i cui atti valgono dinanzi
ai rerzi, rispetto ai rapporto posto in essere. quasi
emanati direitamente da lui. . . Il mandante ne ris-
ponde come di fatto prprio". ( C H I R O N I : Colpa
Contrattuale. ed. de 1897. n. 187. pg. 4 2 1 ) .
O fato do mandatrio c fato do mandante, diz
G10RGI. (Obbligazioni. V . 5. 467).
Ainda que estranho ao fato do preposto por
le responde o comitente. se o seu representante o
praticou no exerccio da comisso, e essa responsa-
bilidade, manifesta no tocante aos atos regulares.
acentua-se ainda mais vivamente a respeito dos ile-
gtimos e culposos. "II padrone o committente deve
rispondere dei fatto dei suo domstico o dei suo
commesso anchre quando quel fatto possa essere per-
feitamente estranco ai padrone o committente me-
desimo, purch il fatto, dal quale derivato ad altro
uno danno sia stato eseguito nellesercizio delle in-
combenze alie quali il domstico od il commesso fu-
rono destinati. ossia ejus rei grati cui proepositus
fuerat. In tal caso Ia obbligazione sorge tanto dal
fatto legitimo quanto c molto pi dei fatto illegitimo
e delittuoso. . . II preponente o comittente, entro i
limiti di quelle funzioni, in eo quod officio immediato
conjunetum, s'immedesima col preposto per ogni
consequcnza ed obbligo in via civile che dall'operato
di lui possa derivare". (Cassazione di Roma. 9 ja-
neiro. 1891. CSSaz. di Torino, 17 de outubro de
1890. RICCI : Dette obbligazioni, pg. 495. 488-9.
78 OBRAS COMPLETAS DE RUI ItAMJOSA
Cod. Civ. fr.. art. 1.384. Cod. civ. italiano,

art. 1 . 153).
Essa responsabilidade, que decorre da culpa
in eliqendo. aliqutcmis culpar reus est quod opera
maiorum hominum utcretur (L. 5 6, de oblig. et
action.), ou da culpa in vigilando. isto . da culpa na
seleo do preposto. ou na vigilncia sobre os seus
atos. firma contra o preponente presuno absoluta.
juris et de jure, que exclui a prova em contrrio,
RICCI : op. cit.. pgs. 489. 495 e 496. H u e :
Comment., vol. VIII. pg. 589. n. 444).
2 3 . Na aplicao destas noes espcie ver-
tente, porm, cumpre examinar a questo, que neste
ponto surge, de saber se sero aplicveis ao Estado,
quanto aos seus funcionrios, os princpios, que re-
gulam a responsabilidade jurdica do comitente pelos
fatos legtimos ou culposos do preposto.
Quase que s entre escritores de direito admi-
nistrativo, imbudos nos preconceitos da tendncia
francesa em matria de administrao, se poder en-
contrar resolvida essa questo pela negativa. "La
plupart des auteurs de droit civil soumet l'tat la
responsabilit de droit commun". (SANLAVILLE : De
la responsabilit civile de l'tat en matire de postes
et de tlgraphes, n. 34. pg. 73). "Il semble impos-
sible d'admettre que les articles 1383 et 1384 du code
civil ne soient pas applicables l'tat". (/>., pg. 78
e80).
LAURENT pronuncia-se nestes termos incisivos :
"Il n'y a pas deux droits, l'un pour le particulier,
l'autre pour l'tat, il n'v en a qu'un : c'est le code
civil qui en trace les rgles. Si des lois spciales ont
dclar l'tat responsable, il faut les considrer
comme une application du principe de responsabilit
crit dans l'art. 1.384". (Princ. de dr. civil, vol. X X .

n. 592 ). A U B R Y e R A U no so menos peremptrios :
"L'tat reprsent par les divers ministres et admi-
nistrations ou rgies publiques est. comme tout com-
mettant, responsable des dommages causs par ses
employs ou serviteurs, dans l'exercice de leurs fonc-
tions ou de leurs fonctions ou de leurs services".
( 447 not. 15).
N o mesmo sentido se exprimem D A L L O Z , R-
pert. Responsabilit, v. X X X I X . pg. 434. n. 664-6,
D E M O L O M B E , v. X X X I . n. 63. 7. LAROMBIRE. Obli-
gations, comment, ao art. 1.3S4. vol. V I I . p. 6 1 1 .
SOURDAT, Responsab.. v. II, pg. 452. n. 1.229.
BORSARI, Cod. civile, v. III. parte II, pg. 350. P R O -
VENZANO. Teoria delia responsabil. civ. dello Stato
passim.. H u e , Cod. Civ., v. V I I I , pg. 595.
Como eles, pensam, na Alemanha, WINDS-
CTIEID. PFEIFFER, LOENING, ZACHARIAE, (BELLA-
VITE : Delia respons. dei Stato pei danni aventi attin.
causale direita od. ind. con. esso, pgs. 40 e 41 ).
Comentando o art. 1.153 do cdigo italiano,
tomado ao art. 1 .384 do cdigo francs, esse ilustre
professor resume assim o estado contemporneo do
direito quanto aplicabilidade ao fisco do princpio
da responsabilidade do comitente pela culpa do pre-
posto : "Sull'applicabilit di quella disposizione ai
[isco, rispetto ai sui impiegati, non poteva cadere il
, dubbio, in causa dei principio che Io Stato, quando
agisce pel prprio interesse econmico, come per-
sona civile, va soggetto al diritto commune. La nos-
tra iurisprudenza, inspirandosi a quel principio, ri~
tienc che /o Stato risponde civilmente insolido coll'im-
piegato dei danni che questo cagiona con atti illeciti.
semprech si avverino queste due condizioni : 1 . C h e
J'impiegato agisca per Io Stato, non come potere so-
SU OBkAS COMPLETAS DE UUI BARBOFA
vrano. o governo, ma quale persona civile, pel suo

interesse econmico; 2. Che limpiegato abbia com-
messo 1 atto illecito. donde preceduto il danno.
neU'escrcizio delia gestione a cut era destinato".
(Op. cit.. pg. 50-51 ).
24. D e acordo com a razo jurdica, a que
obedece essa regra, no se reputam, em Frana, pre-
postos do Estado, para os efeitos de vincular a res-
ponsabilidade civil deste, os magistrados judicirios,
os professores oficiais, os representantes diplomti-
cos, os encarregados de atos de alta polcia ou go-
verno; porque esses no obram como rgos dos in-
teresses econmicos da coletividade, no represen-
tam a gesto do seu patrimnio.
Considera-se. porm, o Estado como comitente,
segundo a jurisprudncia fixada pela corte de cas-
sao francesa, "quanto aos atos praticados pelos
agentes das vrias administraes", salvo as exce-
es particularizadas.
25. E nesta regra especificamente se incluem
"as administraes das contribuies indiretas, com
a administrao das alfndegas". ( H u e : Cod. civ.,
v. VIII, pg. 596-7)
A jurisprudncia tem assentado, em conformi-
dade com esta regra, que as administraes pblicas
so responsveis pelos abusos de confiana dos
seus empregados. ( D A L L O Z : Rp. v. Responsab.,
v. X X X I X ^ pg. 434 n. 6 6 4 ) .
Q u a n t o s alfndegas particularmente, eis o
testemunho do grande Repertrio francs :
Par une juste application des arts. 1.352 et suiv. l'admi-

nistration des douanes a t plusieurs foin dclare respon-
sable vi.s--vis des particuliers du dommage provenant de
TRABALHOS JURIUK.OS I
son fait, eu de celui de ses prposes. (DALI.OZ. op. cit.,

v. XXXIX. pg. 344. n. 266).
LAROMBIRE ensina :
Le principe que tout commettant rpond du fait de son
prpos est galement applicable aux administrations et r-
gies publiques. Ainsi l'administration de l'octroi et des con-
tributions indirectes, le trsor public, l'administration des
douanes sont responsables des dlits et que Si dlits commis
par leurs prposs et agents dans l'exercice de leurs fonctions.
(Obligations, v. VII. pg. 611)
SoiIRDAT :
Il existe mme, l'gard de cette administration (celle
des douanes), une disposition formelle, l'art. 39 titre 13 de
la loi du 22 aot 1791, ainsi conu : La rgie sera respon-
sable des fautes de ses prposs dans l'exercice de leurs
fonctions seulement, sauf son recours contre eux et leurs
cautions. Mais la jurisprudence a reconnu que la respon-
sabilit de l tat rsultait d'une manire gnrale de l'art.
13.S4 C. civ. (Trait gnrale de la responsabilit, v. II,
pg. 459 n. 1.310)
26. Nesta ponderao insiste D A L L O Z , tor-

nando vrias vzes a ela, para mostrar que indepen-
dentemente de textos peculiares ao regimen admi-
nistrativo, a responsabilidade civil do E s t a d o como
comitente cios seus empregados, administrativos, ou
fiscais, resulta diretamente dos princpios de direito
comum. "C'est sur le principe des arts. 1.382, 1.383
qui rpose la responsabilit encourue par les admi-
nistrations p u b l i q u e s . . . ' (DALLOZ: Report. v.
Rcspons.. v. X X X I X . pg. 342. n. 2 5 2 ) . " E n dehors
des lois spciales qui ont rgl la responsabilit de
l'tat, les dispositions du droit comum lui sont appli-
cables, notamment celles des arts. 1.382 et suiv."
(Ib. pg. 343 n. 258)
82 OBRAS COMPLETAS DE RUI UAROSA
27. Raciocinemos em face destas premissas.

Nos atos, lcitos ou ilcitos, do preposto em exer-
ccio das suas funes, a pessoa do comitente se uni-
fica juridicamente com a dele.
Ora. os empregados aduaneiros so. como se
acaba de ver, prepostos do Estado.
Logo. deste a culpa deles.
Por outra : em relao aos direitos de terceiros,
o funcionrio administrativo, que personifica a admi-
nistrao, confunde-se com esta numa s pessoa.
"La sua persona, s'immedesima giuridicamente in
quclla dei suo rapprcsentante", so os termos estri-
tamente cientficos, em que se enuncia CHIRONI.
(Colpa Contratt., pg. 420)
28. Apliquemos ao caso atual.
D-se na arrecadao aduaneira uma subtrao,
que est demonstrado no seria possvel sem a co-
nivncia, por ao. ou omisso, participao, ou ne-
gligncia, do pessoal daquela casa. Esse pessoal,
portanto, civilmente culpado, compondo-se de pre-
postos do Estado, . segundo as leis do mandato,
que acabamos de examinar, o Estado mesmo.
Logo. dada a identificao jurdica da pessoa
do preponente com a pessoa do preposto. o respon-
svel civil pelo prejuzo ocorrido o prprio Estado,
que, pela cumplicidade ou deleixo de seus agentes,
o ocasionou.
29. Se esse prejuzo recasse sobre um par-
ticular, que sucederia ? A obrigao do Estado seria
inquestionvel.
Mas. objetam, os apelantes afianaram o des-
pachante. Sim. Mas no afianaram os empregados
da alfndega, os prepostos do Estado.
P e l o s princpios inelutveis d o m a n d a t o , o E s -
t a d o c o n c o r r e n t e , responsvel, c o - a u t o r na
culpa, no prejuzo, cm que os seus a g e n t e s foram
p a r t e necessria, inseparvel, capital.
E a coparticipao do credor na culpa do afian-
ado extingue a fiana.
Lorsque les deux parties sont en faute le dbiteur doit

tre dcharg de toute responsabilit.
(Pandectes Franaises, v. Obligat., vol. I, pg. 227,
n. 774).
. . . Mme en supposant cette preuve faite, le commet-
tant opposerait encore avec succs l'exception fonde sur la
faute commune, c'est dire, sur ce que la partie lse aurait
donn lieu au dommage par sa propre imprudence. (SOUR-
DAT : Respons.. v. II, pg. 151.)
30. N o nova a espcie em q u e s t o . A

crte de cassao, em F r a n a , teve o c a s i o d e v e n -
tilar caso a b s o l u t a m e n t e a n l o g o ; e o j u l g a d o p o r
ela p r o f e r i d o apoia de t o d o em t o d o a n o s s a c o n -
cluso. Decidiu esse tribunal, por s e n t e n a d e 18 d e
d e z e m b r o d e 1844. e x a r a d a n a s Pandectes Fran-
aises, v. X V , p g . 235. v." Caution-Cautionnement,
n. 850 :
. . . Que la rgie des contributions indirectes est dchue

du droit de rclamer la garantie qui lui assure le cautionne-
ment stipul sur un acquit -caution, lorsque par le fait dt
l'un de ses prposs exerant un acte de ses fonctions, et
dont elle est. par suite, responsable, elle ne peut subroger
cette caution dans les srets qui lui appartenaient contre le
dbiteur.
N o podia ser mais substancial a s e m e l h a n a :

a a d m i n i s t r a o d a s contribuies i n d i r e t a s decai d a
8 -i OBRAS C O M P L E T A S DE RUI BARBOSA
garantia de uma fiana estipulada em ressalva dos

seus interesses, por se verificar no prejuzo culpa dos
seus empregados, em exerccio de deveres do cargo.
O processo executivo, ali como aqui.
Mas a corre de cassao, em vez de condenar o
fiador, segundo aqui se pretende, mandando-o li-
quidar depois com a fazenda, por ao de perdas e
danos, o seu direito eventual, como insinua a sen-
tena apelada, absolveu o fiador. cuja obrigao jul-
gou insubsistente, merc dos princpios que regem a
natureza da fiana.
Que nos abrigue, perante o Supremo Tribunal
Federal, contra as acanhadas e errneas doutrinas
do fiscalismo dos tempos d'El-Rei Nosso Senhor,
esse aresto do maior tribunal do mundo latino.
O ru no pode sofrer sentena condenatria
em virtude de uma obrigao, que. segundo os prin-
cpios essenciais sua existncia, se prova face
dos autos estar extinta.
31 . Na primeira parte destas razes aceita-
mos a acepo de recibo, documento de paga atri-
buda pela A. palavra quitao no art. 201 do
dec. n. 848.
Fcil ser. porm, mostrar, pela redao do
texto, que essa no foi a mente do legislador. "A
matria da defesa", diz le. "consistir na prova da
quitao". Ora. se quitao a significasse recibo, o
legislador teria dito : "consistir na apresentao da
quitao '. O recibo, com efeito, a prova de si
mesmo.
Para mostrar o disparate, que resultaria, se en-
tendssemos quitao, ali. como recibo, documento
de paga, basta substituir, na orao, aquele vocbulo
por estes. O produto seria este vascono : "A ma-

tria da defesa consistir na prova do documento de
paga". O ridculo destas verses mostra que o termo
quitao no foi empregado na significao estrita
de documento liberatrio, mas lato sensu, para desig-
nar soluo do dbito, "o ato pelo qual algum se
desobriga de pagar o que deve". ( A U L E T E ) .
Neste significado le corresponde solutio dos
romanos, e abrange todos os meios jurdicos, pelos
quais se extinguem por ato das partes as obrigaes
entre elas contradas. Solutionis vcrbum pcrtinet ad
omncm libcrationcm, quoquo modo factam L 54
D. solutionibus et liberationibus, XLVI, 3.) Solutio-
nis verbo satisfactionem quoque omnem accipiendum
placet. (L. 176 D. de verborum sign. L. 16). Ora,
o dbito do fiador no se solve unicamente pela rea-
lizao da soma afianada : solve-se tambm pelas
causas, que destrem o vnculo da fiana; e uma
delas a comunho do credor na falta, ativa, ou
passiva, do afianado. Sc a corresponsabilidade do
credor desobriga o fiador, a prova dessa correspon-
sabilidade prova da quitao.
32. Mas, se o fisco est acima da gramtica
e do senso comum na interpretao das leis, e. para o
servir, devemos entender prova da quitao como
exibio da quitao, sinonimizando exibio e prova,
ainda assim estaremos nas raias do art. 201; por-
quanto os apelantes exibiram o recibo aduaneiro dos
impostos em questo, o recibo, a que a praxe antiga,
constante e geral da alfndega, deu, para esse efeito.
o valor de prova especial.
E. como a obrigao do fiador a obrigao
do afianado, exibida a quitao de uma. exibida
est a da outra.
G OBRAS COMPLETAS DF. RUI RAR30S -X
, portanto, cm presena da lei fiscal, dessa lei

mesma, fiscalmente interpretada, que requeremos e
esperamos a reforma da sentena apelada, insusten
tvel apesar do mrito do seu prolator.
Rio de Janeiro. 5 de agosto de 1897.
O advogado
Rui BARBOSA
I
i
I
5 - Petio
limo. Exmo. Sr.
Veiga. Pinto & C.a. obedecendo deliberao
do Supremo Tribunal Federal na causa em que con-
tendem com a fazenda pblica, vm juntar aos autos
os documentos cuja exibio se requisita.
Por esta ocasio pedem licena, para observar
que o argumento, contra eles invocado pela exeqiiente.
da confisso feita pelo caixeiro dos sup.'", seu afian-
ado, na carta anexa ao feito, constitui, em presena
da absolvio do mesmo caixeiro pelo tribunal crimi-
nal competente (doe. n. ). um erro jurdico ma-
nifesto e incontestvel.
Determinando, no art. 94, as condies neces-
srias, para que a confisso prove o delito, o cd. do
proc. criminal ipso facto reconheceu que nem sem-
pre a confisso estabelece essa prova e que d con-
cludncia dos elementos precisos para que o faa o
juiz o tribunal, a quem tocar o julgamento do crime,
havendo casos, diz PIMENTA BUENO (Proc. crim..
n. 235, p. 144, in fine), nos quais a conscincia do
julgador no dar crdito confisso, contra cuja va-
lidade "o prprio ru pode reclamar".
Em conseqncia, se, desprezando a confisso,
o tribunal absolver, como na espcie absolveu, o
confesso, a sentena proferida no crime obriga as
justias civis, s quais no assiste o arbtrio de consi-
derarem criminoso o absolvido. o que peremptria-

mente estatui a lei de 3 de dezembro de 1841, art. 68 :
"No se poder mais questionar sobre a

existncia do fato e sobre quem seja o seu au-
tor, quando estas questes se achem decididas
no crime."
Nem os tribunais brasileiros se afastaram jamais

deste princpio, ainda recentemente invocado num
aresto da cmara civil da corte de apelao, confir-
mando, em 9 de maio deste ano. uma sentena da ins-
tncia inferior estribada naquele fundamento. Diz.
com efeito, a sentena confirmada :
"A sentena criminal, sentenciando em

ltima instncia, decidiu a nenhuma respon-
sabilidade do A. pelos fatos criminosos ocor-
ridos. . . Essa deciso imposta no pode ser
mais invocada a responsabilidade do A. por
tais fatos." (Revista de Jurisprudncia, n. de
setembro corrente, p. 70.)
Tal . de mais a mais, o direito em toda a parle :

"Les tribunaux civils surferaient de leurs
attributions en niant le fait que la justice cri-
minelle a affirm, ou en affirmant celui qu elle
a ni. . . Il leur est dfendu de se mettre en
contradiction avec ce qu'un tribunal criminel
a dj." (GARSOVNET : Trait de proc-
dure, vol. III, p. 282.)
O que decide a questo vertente, pois, a sen-

tena absolutria do afianado pelo tribunal corre-
cional. ( * ) Desde que este declarou inocente o

acusado, nenhum tribunal civil tem o direito de con-
sider-lo responsvel pelo fato de que a justia cri-
minal o proclamou inocente. E. como se reconhece
que os executados no poderiam ser responsveis se-
no como fiaderes do seu caixeiro. vista do desfal-
que a le atribudo, irresistvel concluso que, esta-
belecida, por sentena indiscutvel, a inocncia do
afianado, cessa necessariamente a responsabilidade
dos fiadores.
P., pois, a V. Ex." se digne, mandando juntar os
documentos apresentados, tom-los na devida consi-
derao.
Rio de Janeiro. 23 de setembro de 1898.
Rui BARBOSA
(*) Sentena do juiz Francisco Jos Viveiros de Castro, de 17 de

agosto de 1897. pela qual. em conseqncia da deciso do Tribunal do
Jri, foi absolvido o ru Joo Gonalves Cardoso.
ACRDO (*)
N" 307 Vistos, relatados e discutidos os presentes au-

tos de apelao eivei, entre partes, apelantes Veiga. Pinto &
Comp. 1 ", apelada a Fazenda Nacional: acordam coniimar a
sentena de fis. 105. por seus fundamentos, que so conformes
ao direito e prova dos autos.
Paguem os apelantes as custas.
Supremo Tribunal Federal. 16 de junho cie 1900.
Aquino c Castro, P .
Bernardino Ferreira
Pisa e Al me id d
H. do Espirito Santo
Lcio de Mendona
G. de Carvalho
Pindaba de Matos
Joo Bar balho. vencido
Manuel Murtinho
Andre Cavalcanti
Amrico Lobo
Macedo Soares, vencido
Fui presente : Ribeiro de Almeida
i' i Fis. 49S s dos autos.

ACRDO O
N" 307 Vistos, relatados e discutidos os presentes au-

tos, acordam no tomar conhecimento dos embargos por no
serem de declarao, mas infringentes do julgado. Paguem os
ernbargantes as custas.
Supremo Tribunal Federal, 3 de novemb:o de 1900.
Aquino e Costa, P.
Bernardino Ferreira
Pisa e Almeida
Manuel Murtinho
li. do Espirito Santo
Andr Cavalcanti
Amrico Lobo, vencido; os emb.OB infrin-
gentes so admitidos pelo art. 47 da Le-
tt' 221.
Macedo Soares, vencido
Fui presente : Ribeiro de Almeida
l*) Fis. 515. v. Jos autos.

[II
ASILO A MALFEITORES
PARECER
NOTA DO REVISOR
Como tema de Direito criminal cumpre aqui salientar o

parecer dado ao Dl. Alfredo Pujol, que se reporta figura de
delito definido nas suas linhas gerais no art. 21, 4* do C-
digo Penal de 1890.
O asilo a malfeitores, nomen iuris com que foi consa-
grada pela doutrina e jurisprudncia a configurao do que o
legislador de 40 conferiu ao atual delito de favorecimento
pessoal (1), tem no Conselheiro Rui Barbosa um estudioso
que de certo no passar despercebido aos que moderna-
mente se dedicam cincia do crime.
Dada a repercusso do assunto nos crculos jurdico-cul-
turais de S. Paulo (2), e desta Capital, suscitou o caso de
que se trata grande controvrsia no foro daquele Estado.
(1) Cod. Penal. art. 3-18.

(2) A carta abaixo transcrita, at hoje indita e conservada no
arquivo da Casa de Rui Barbosa, da uma ligeira idia da importncia da
questo ventilada.
S . Paulo. 18 de agosto. 1897.
Exmo. Snr. Dr. Rui BARBOSA.
De volta do Rio. aqui encontrei o belssimo parecer com que
V. Excia. tanto elucidou a controvrsia relativa ao asilo a malfei-
tores. Vou escrever uma monografia sobre o assunto, e no opsculo
transcreverei na ntegra aquele parecer, no me esquecendo de
remeter a V. Excia. um exemplar.
Apresento a V. Excia. os meus profundos agradecimentos,
felicitando-rne pelo ensejo, que se me depara, de patentear a
V . Excia. a imensa admirao que lhe consagra, o
De V. Excia.
Col mtf obw
(a) Alfredo Pujoh.
:
-' . QBWA5 COMPLETAS DE RUI BARBOSA
Diogo da Rocha, vulgo Dioguinho, indivduo de maus

antecedente*, neiseguido pela policia de Ribeiro Preto, ho-
misara-se na casa do capito da Guarda Nacional Joo An-
tnio Maciel, contra quem foi aberto inqurito. Preso este
ltimo preventivamente, requereu habeas-corpus, sendo-lhe
concedido esse remdio judicirio.
Foram ouvidos, alem do Conselhcuo Rui Barbo-a. Joo
Vieira de Arajo. Pedro Lessa, Duarte de Azevedo, e Joo
Monteiro. Transcrito na Revista de Jurisprudncia Brasileira.
Vol. III. foi mais tarde reproduzido o trabalho que se segue
no livro de Alfredo Pujol. Processos Criminais (S. Paulo,
1908), pg. 42-45. onde tambm se acham estampados os
demais pareceres dos autores citados.
i
Parecer
No direi que o art. 21. 4." do cdigo penal
seja modelo de correo e clareza. Mas me parece
que a quem o considerar com nimo desprevenido
no se oferecer muita dificuldade em lhe fixar sen-
tido certo. Gramaticalmente, ao menos, no vejo duas
maneiras de entend-la. E. quando, conhecida a in-
teligncia gramatical de um texto, no rpugna ao
bom senso, no encerra absurdo, no contradiz as
noes tcnicas no assunto, temerrio ser o intr-
prete, que juridicamente lhe atribuir inteno diversa.
No luminoso trabalho do dr. Alfredo Pujol se
figura controvrsia entre duas interpretaes opostas.
Uma. cindindo e isolando (como, no sei) o pensa-
mento do legislador nas primeiras palavras do texto :
"So cmplices os que derem asilo", reputa sufi-
ciente, para estabelecer a cumplicidade, o couto dado
"simplesmente a um malfeitor". A outra, considerando
ligados e inseparveis numa s definio todos os
membros do perodo, no tem por verificada a esp-
cie de cumplicidade prevista no 4." do art. 21. seno
quando o acusado albergou em sua casa "reunies
de assassinos e roubadores".
Para adotar a primeira dessas teorias, fora ne-
cessrio levar o desprezo da gramtica e da lngua a
um cmulo de arbtrio, com que no me parecem
compatveis os deveres da hermenutica, obrigada a
sondar o que os legisladores querem pelo que eles
dizem. Como. realmente, harmonizar essa verso com

a contextura de clusula, cujo alcance se procura ?
Tomando-a do princpio, repetiremos com o legisla-
dor brasileiro : "So cmplices os que derem
asilo. . . ": mas a somos obrigados a estacar : porque
todas as palavras, da avante, se opem irredutvel- J
mente hiptese da cumplicidade pelo abrigo facul-
tado a um s criminoso.
Ao vocbulo asilo, onde ficamos, as frases, que
se seguem, vm a ser : "ou prestarem sua casa para
reunio de assassinos ou roubadores, conhecendo-os
como tais e o fim para que se renem". Nessa urdi-
dura de sentenas sucessivas a idia de cumplicidade
est formalmente associada de pluralidade e ajun-
tamento, seno a de reiterao e habitualidade na
hospedagem quela casta de delinqentes. Em "reu-
nio" deles fala exclusivamente o legislador. Onde
irmos buscar, pois, o assassino cm unidade, o rouba-
dor, cm unidade, com que rematemos a orao inter-
rompida espera do seu complemento indispensvel ?
Temos de dizer, inteirando-a : "So cmplices
os que derem asilo a um assassino ou roubador". Mas
onde encontrar aparncia de justificao para tal li-
berdade, se a lei, precisa e acentuada, alude unica-
mente a assassinos e roubadores cm reunio ? Bem se
v que interpretar por este feito ser legislar, adivi-
nhar, mas no interpretar, isto . extrair dos textos,
pelo que eles enunciam, e que eles pretendem.
Decomponhamos membro por membro, sentena
por sentena, o 4." do art. 21. e veremos como a
inteno se perfila translcidamente :
"So cmplices
os que derem asilo,
ou prestarem sua casa.
para reunio de assassinos,

ou roubadores.
conhecendo-os como tais,
e (sabendo) o fim
para que se renem."
As duas oraes "os que derem asilo, ou presta-
rem sua casa", coordenadas e ligadas entre si pela
disjunctiva, esto subordinadas ao resto do perodo
pela preposio para, que estabelece o vnculo do
complemento. Essa expresso subordinante domina
sob a sua ao limitativa as duas formas gramaticais,
que a precedem, ligando-as ambas sob a unidade de
um fim comum, indicado nas sentenas subseqentes.
como se o legislador houvera dito : "So cmplices
os que derem asilo para reunio de assassinos, ou
roubadores", e em seguida : "So cmplices os que
prestarem sua casa para reunio de assassinos e rou-
badores". O restritivo "para reunio de roubadores e
assassinos" abrange as duas frases "derem asilo" e
"prestarem a sua casa". Ser cumplicidade o dar asilo,
ou prestar a prpria casa, se fr para reunio de
assassinos, ou roubadores. No se verificando a
condio de multiplicidade, que se exprime no vo-
cbulo reunio, no cmplice dos malfeitores aco-
lhidos aquele que os acolhe.
Nas duas oraes "que derem asilo", "que pres-
tarem a sua casa", h uma gradao natural, dois
matizes prximos da mesma idia. De stio inviol-
vel, como outrora os templos, os paos de embaixa-
dores, o nome de "asilo" passou a significar a aco-
lhida, onde algum se acoberta de perigo, ou perse-
guio : socorro, proteo, refgio. (LlTTR: )C-
tion. de la lang. franc., I, pg. 210). No vocabulrio
das nossas leis. "asilo" especialmente a segurana
oferecida ao indivduo pela inviolabilidade do lar
(Const, art. 72, n. 1 1 ). na casa que o cidado ha-

bita, no agasalho que defende o perseguido, na gua-
rida que encobre o delinqente. Esta ltima , na
fraseologia dos criminalistas. a significao particular
do termo. O asilo corresponde, no tocante s pessoas,
receptao. no tocante s coisas. Entre os franceses
sinnimo de rcccl. quando este se aplica a pessoas,
em ver de objetos. CIIAUVEAU e HLIE. por exemplo,
escrevem : "Ceux qui donnaient asile aux coupables,
ou qui recelaient des objets vols. . . " ( Th. du code
pn., d. NYPELS, I, n. 623). Comentando o art. 61
do cdigo penal francs, que fala em "logement, lieu
de retraite ou de runion", as Pundectas Jt\i:njc<as
sinonimizam essas trs locues com a de asilo. "Le
receleur donnant habituellement asile des individus
qu'il connat comme se livrant au v o l . . . ' {Pand.
Franc., vol. XIX, p. 514. n. 425). "Il n'est pas nces-
saire que l'asile ait t offert une bande d'individus
agissant dans un but commun". (Ib., n. 427). "L'asile
doit tre donn par celui qui a la libre disposition
des lieux." {Ib., n. 429). De modo que. na proposi-
o "ou prestarem sua casa" se traduz a mesma idia
que na imediatamente anterior "que derem asilo",
com a diferena apenas que aquela particulariza uma
das espcies nesta generalizada : a casa uma das
formas do asilo, forma mais direta, mais acentuada,
mais ntima.
Na casa de quem o proporciona, ou fora dela. o

asilo, a saber, o esconderijo, o encobrimento. a pro-
teo do segredo e da segurana material, o que as
pune nesse gnero de cooperao com o crime. Mas,
podendo o asilo dar-se. ou se prestar a casa para
homsio a um, ou a muitos, o legislador circunscreveu
a idia hiptese de muitos homisiados. mediante o
complemento restritivo da frase imediata, regida pela
expresso de subordinao para. cuja funo espe-

cifica determinar o fim.
Essa limitao, porm, no a nica, a que o
legislador submeteu a concepo do abrigo, apare-
lhado pelo indivduo em sua residncia, ou fora dela.
reunio de malfeitores. Se le os no "conhece
como tais" e no "sabe o fim. para que se renem",
no h criminalidade em lhes dar asilo, ou prestar a
casa. Nas duas ltimas oraes, regidas pelos parti-
cpios imperfeitos "conhecendo-os" e "sabendo-os",
o cdigo penal estabeleceu a clusula sine qua non,
para que o asilo franqueado a reunies de criminosos
assuma a feio jurdica de cumplicidade. O pe-
rodo, no 4." do art. 21, contm, pois. intelectual-
mente, trs elementos, cujo concurso a define : nas
palavras iniciais, "os que derem asilo ou prestarem
sua casa" a noo geral do acoitamento. o ato, inde-
finindo at ento do acoitador; logo aps, nos termos
"para reunio de assassinos e roubadores", a quali-
ficao do refgio punvel, de cuja idia se subtraem
assim os casos de hospitalidade oferecida, quer a um
criminoso individualmente, uma ou mais vezes, quer
a diversos, em ocasies diferentes, sem reunio; por
ltimo, nas expresses "conheccndo-os como tais e o
fim para que se renem", o elemento moral da adeso
ao crime dos aoitados.
Essa previso semelhante, mas no idntica,
do cdigo francs, art. 61 :
"Ceux qui connaissant la conduite criminelle de
malfaiteurs exerant des brigandages ou des violen-
ces contre la sret de l'Etat, la paix publique, les
personnes ou les proprits, leur fournissent habituel-
lement logement, lieu de retraite ou runion, seront
punis comme leurs complices."
So os mesmos, como se v. nos dois cdigos, os

caracteres fundamentais da culpabilidade : a cincia
do procedimento dos malfeitores e o resguardo, o al-
bergue deparado a essa laia de gente.
H. porm, entre as duas disposies, importan-
tes diferenas.
Primeiramente, o cdigo francs exige apenas,
do acoitador, notcia do proceder usual dos aoita-
dos : "Cette connaissance doit se rapporter seule-
ment la conduite criminelle des malfaiteurs, nulle-
ment aux dlits dtermins qu'ils commettent".
( T H I R Y . Cours de droit crimin., n. 250. p. 179). En-
tretanto, a nossa lei no considera verificada a cum-
plicidade, se aquele, que proporciona o asilo, ignora
o fim especial, para que os malfeitores o utilizam :
"conhecendo o fim para que se renem".
Em segundo lugar a legislao francesa estabe-
lece a condio de habitualidade no acobertador, con-
dio que a nossa no aceitou, reputando suficiente
por parte do acusado o conhecimento do fim, para
que o abrigo dado serve de valedoiro aos ajunta-
mentos de criminosos. E quer-me parecer que o c-
digo brasileiro teve razo : porquanto, na hospeda-
gem oferecida, ainda que uma s vez. a concilibulos
de malvados, h razo, para pronunciar a cumplici-
dade, se quem os agasalhou sabia o fim. para que se
reuniu.
Depois, verificado o conhecimento e o hbito, o
art. 61 do cd. francs aplicvel guarida, que se
der a um s malfeitor. {Pandect. Fran.. v. XIX.
pg. 5 H . ) Mas isso porque, naquele cdigo, a reda-
o diverge da do nosso. Ali se condena o "logement,
lieu de retraite ou de runion, o albergue, lugar de
refgio ou de reunio deparado a malfeitores; lo-
cuo mltipla, que, a par do asilo e reunies de
criminosos, envolve a singularidade na hospedagem,

o asilo individual. O ordume gramatical da frase, po-
rm, no cdigo brasileiro s figura a hiptese do asilo
dado, ou casa prestada, "para reunio de assassinos
ou roubadores".
Mas nas duas legislaes o ponto de partida o
mesmo : "La complicit a son point de dpart dans
le prsomption lgale d'une association entre les mal-
feiteurs et lui (complice)." GARRAUD, II, p. 428. O
intuito do legislador francs descobre-se nas pala-
vras do orador do governo perante o corpo legisla-
tivo. "L'article 61 remplira une lacune importante;
dsormais la classe dangereuse des individus dont
l'habitation sert d'asile des malfaiteurs, et qui leur
fournissent habituellement logement, retraite ou lieu
de runion, sera assimile aux complices. Si les mal-
faiteurs pars ne trouvaient point ces repaires, o ils
se rassemblent, se cachent, concertent leurs crimes,
en dposent les fruits, la formation de leurs bandes
et leurs associations seraient plus dificiles ou plus
promptement dcouvertes : on ne peut les recevoir
habituellement, sans connatre leurs projects et leurs
conduite, et sans y participer." (LoCR, X X I X , 275;
XV. 131 ). E no o asilo, mas a habitualidade no
asilar criminosos o que constitui ali a cumplicidade;
"Il faut bien remarquer que ce n'est pas le reclement,
mais l'habitude de receler qui constitue la complicit/'
(CHAUVEAU e HLIE, I, p. 229, n. 673). que dsse
hbito decorre naturalmente a presuno "de l'asso-
ciation entre le receleur et les malfaiteurs". (TlURY,
loc. cit., p. 179, 180). E por isso BERTAULD d a essa
espcie de conivncia criminosa o nome de "cumpli-
cidade presumida ".
Do hbito de proporcionar valhacoito a malfei-
tores se infere, em qu^m o pratica, o exerccio de um
mister, a profisso criminosa do encobridor: e. em

conseqncia, todo o caso de asilo por le prestado a
um assassino, ou ladro, notoriamente tais. induz.
com slido fundamento, o juzo de obedecer s rela-
es desse ofcio, ou ao seu interesse. Essa, a ilao
do cdigo francs. O nosso, que no adotou como
ponto de partida c habitualidade, expressa naquele,
ps na idia de reunio a base material da cumplici-
dade pelo asilo. De sorte que entre dois sistemas h
um ponto substancial de contacto : em ambos con-
dio essencial a pluralidade no objeto do asilo, su-
cessiva pelo hbito, ou simultnea pela reunio.
Tomando a reunio como a circunstncia discri-
minativa da cumplicidade pelo asilo dado a malfeito-
res, o nosso cdigo penal adotou um critrio preciso
e facilmente aplicvel aos fatos. Aquele que propor-
ciona a assassinos e roubadores lugar abrigado, onde
se congreguem, no pode invocar em sua defesa os
motivos de justificao, a que freqentemente ceder
o homizio prestado singularmente a uma pessoa. O
ajuntamento de criminosos desse jaez importa ne-
cessariamente a preparao ou execuo de atenta-
dos. Quem o favorece com a boa sombra de sua pr-
pria casa, ou de um retiro seguro, tem no processo
da elaborao do crime um papel que no deve esca-
par represso.
No assim o que acolhe individualmente um
acusado, um delinqente, ou um condenado. Pode-se
conhecer a argio, o delito, a sentena mesma, e
ter. contudo motivos inocentes, confessveis. gene-
rosos, para no negar refgio ao condenado, ao con-
victo. O homem fulminado pela justia da terra pode
ser, por erro dos juizes, por injustia das leis, por
conspirao falaz das aparncias, por influxo de sen-
timentos, cuja santidade se envolve no mistrio dos
TUABALIiOS JURDICOS 107
deveres silenciosos, uma vitima da sua benevolncia,

da sua nobreza, da sua integridade; e aquele, que
lhos conhecer, sentir-se- honrado abrigando sob o
seu teto, asilando entre a sua famlia, apertando so-
bre o seu peito o proscrito dos tribunais humanos.
Outras vezes a esperana da regenerao, a piedade,
o afeto levaro as almas mais puras a estender a mo
ao nufrago das paixes e dos vcios, interpondo
entre a lei e a penitenciria o agasalho de um lar ho-
nesto. Por isso, a despeito da autoridade de tantas
legislaes, no me parece justo o sistema dos cdi-
gos, que punem o asilo, o auxlio, a evaso facultados
ao criminoso depois do crime, ou ao ru aps a sen-
tena. Quando atos benignos no se estendem a
mais de um indivduo, nem esto na linha do hbito,
muito mais probabilidades h de que obedeam a
impulso de bondade e compaixo do que a mveis re-
provados; e o regimen, onde a justia penal houver
de joeir-los. discernindo, nesse obscuro domnio da
conscincia, as espcies criminosas das inocentes,
seria impertinente, inquo e anti-cristo. Tocante s
relaes da justia e da polcia com os acusados, bem
fz, pois, o nosso cdigo em limitar os deveres de ter-
ceiros absteno de atos que violem materialmente
o respeito devido autoridade e segurana das
casas de expiao legal : o rapto de presos e a vio-
lncia s prises. (Cd. Pen., art. 127-30.) Tirante
esses casos, a proteo singularmente ministrada a
um delinqente no estabelece cumplicidade entre a
pessoa que o asila e o asilado.
Ainda no caso de assassnio e de roubo, a voz

do sangue, a fora da gratido, a misericrdia pelas
grandes quedas, a eloqncia implorativa da des-
graa podem reduzir a indulgncia um corao puro,
e forar as portas a uma casa honrada. A lei. que
punir esses atos de benevolncia desinteressada e sem

mancha, desumana e ferir inocentes. Por isso no
asilo dado a um malfeitor se em quem lho deu no
h o hbito de d-lo. o art. 61 do cdigo penal fran-
cs no v culpabilidade criminal. E quando o fato
em questo na espcie tem trs si outros, que denun-
ciam a habitualidade, no propriamente o asilo no
caso particular o que se pune. mas o vzo de d-lo.
"Il faut bien remarquer que ce n'est pas le reclement,
mais l'habitude de receler qui constitue la complicit",
dizem CHAUVEAU e H L I E (Op. cit., I, p. 229.
n. 673), acentuando pelo itlico a palavra sublinhada.
Na perverso, que esse costume revela, est o
elemento essencial da criminalidade. A mesma per-
verso trai-se no oferecer abrigo a assassinos ou rou-
badores reunidos, quando se lhes conhece a vida e
objeto da reunio. Quando ela precede o crime, re-
presenta o concerto dos malfeitores, a fase delibera-
tiva no atentado comum, e o asilo, que cientemente a
cobre, um ato de mancomunao. ou colaborao.
Se suceder ao delito, o refgio dado j no se pode
explicar e coonestar por sentimentos benvolos im-
presses generosas. Na presena coletiva dos crimi-
nosos o crime, por assim dizer, se prolonga e subsiste,
antiptico, repulsivo, odioso na convivncia e frater-
nizao dos co-rus. N a sua unio, na funo volun-
tria do seu destino, na reciprocidade de esforos e
auxlios para evitar a ao da justia, continua a se
afirmar a associao criminosa. Aquele que lhe abre
as portas, no se comove pelo acusado, simpatiza com
o crime : no se condi de um infortnio particular,
sanciona a obra da perversidade coletiva.
J se v que. em nosso entender, . ao mesmo
tempo, anterior e posterior a cumplicidade qualificada
no art. 21. 4.". No obstante o muito que se tem
dito contra a possibilidade lgica de cumplicidade

subseqente, s consideraes de senso comum, que
a excluem, se opem noes no menos razoveis que
a justificam. No sentido natural da cooperao para
o delito no h cumplicidade possvel em atos poste-
riores consumao dle. Mas. se a previso da im-
punidade representa muita vez. na prtica dos cri-
mes, um incentivo poderoso, talvez decisivo em cer-
tos casos, atos h. posteriores ao criminosa, que
podem associar a ela a conivncia de terceiros.
Assim no art. 61 do cdigo francs se acha con-
templada juntamente a cumplicidade anterior e a pos-
terior. "La complicit prvue par l'article 61 est g-
nrale en ce sens que le receleur est responsable
d'avance de tous les crimes et dlits commis par les
malfaiteurs auxquels il fournit l'hospitalit". ( N O R -
MAND. Droit crimin., pg. 509, n. 693). "Les deux
seuls faits de complicit subsquente, que la loi r-
prime d'une faon gnrale, sont le recel de malfai-
teurs et le recel de choses prvus par les articles 61
et 62 du code pnal". (Pandectes Franc., vol. XIX.
pg. 512. n. 419).
Na redao do art. 21. 4.. do nosso cdigo
penal, esto igualmente includas as duas espcies de
cumplicidade. Esse artigo aponta duas classes de
cmplices : "So cmplices os que derem asilo para
reunio de assassinos ou roubadores. So cmplices
os que prestarem sua casa para reunio de assassi-
nos e roubadores". Gramaticalmente inegvel este
desdobramento do perodo. Quando no texto se fala
em "prestar a casa para reunio de assassinos ou
roubadores". o que se indica a cumplicidade ante-
rior: porque ao fato de uma reunio de matadores, ou
ladres, a idia, que se associa, a do conchavo para
o homicdio, ou o roubo. Na outra proposio, o uso
110 OBRAS COMPLETAS DE RUI DARBOSA
do vocbulo "asilo" denota a cumplicidade posterior,

a proteo subseqente ao delito; por isso que. na
lexicologia criminal, asilo quer dizer especialmente
refgio contra a ao das autoridades.
Resumirei, pois. a minha opinio acerca do
art. 21. 4.". dizendo que s se verifica a cumplici-
dade ali definida, se se presta a casa ou proporciona
asilo para reunio de assassinos e roubadores com
cincia de que o so e conhecimento particular do
fim que os rene. Se o asilo se d. ou a casa se presta
a um s criminoso, se. prestando-a, ou dando-a para
uma reunio de criminosos daquela espcie, a pes-
soa que o faz. no os conhece como tais. ou ignora o
fim. que os congrega, o art. 21, 4.", inaplicvel.
A ocultao de um s criminoso no importa
cumplicidade, seno verificando-se a condio do
art. 21. 2., quando esse auxlio tiver sido prome-
tido ao delinqente antes do delito, ou durante a per-
petrao dele.
Este o meu parecer.
Rio, 14 de agosto de 1897.
Rui BARBOSA
/
IV
CONCESSO DE BURGOS
AGRCOLAS
CADUCIDADE
David Saxe de Queirod. A.

versus
Unio Federal. R
>
N O T A DO REVISOR
A concesso de burgos agrcolas, autorizada pela lei

3.397 de 1888, deu margem com o advento da Repblica a
questes palpitantes no cenrio jurdico e administrativo. J
em 1889 se ocupara do assunto, no Dirio de Notcias, seu
redator chefe, quando outorgado o privilgio pelo governo
ao cidado M A N U E L G O M E S DE OLIVEIRA.
Entre o Governo imperial, representado pelo ministro
da Agricultura. Comrcio e Obras Pblicas, Cons" LOURENO
CAVALCANTI DE A L B U Q U E R Q U E , e M A N U E L G O M E S DE O L I -
VEIRA, aos 2S de junho de 1889, foi celebrado um contrato, nos
termos da lei acima citada, pelo qual se comprometia o ltimo
a organizar com o capital de 20.000:000$ uma companhia,
destinada entre outros fins, introduo e localizao de
20.000 famlias de imigrantes, explorao de minreos nas
zonas mencionadas, construo de fbricas e vias frreas,
alm de outras escopos (Cfr. Estatutos IN Dirio de Not-
cias de 17-6-1891, fis. 29 dos autos). Seriam os ncleos dis-
tribudos nas vrias provncias, mediante certas vantagens
que teriam de compensar o empreendimento.
Por termo aditivo de 6 de setembro de 1889. garantiu o
Governo de Sua Majestade o contrato aos cessionrios, her-
deiros e sucessores do outorgado. Por outro termo aditivo,
lavrado a 23 de junho de 1890, anuiu o governo da Repblica
na prorrogao dos prazos estabelecidos no contrato de 28
de junho de 89.
Precedido de autorizao do governo, foi a concesso

transferida, em parte, ao cidado DAVID SAXE DE QUEIROD.
que se tornou titular da metade do conjunto de privilgios
conferidos a G O M E S DE OLIVEIRA.
Por ato de 11 de outubro de 1893 do Ministro JOO F I -
LIPE PEREIRA, foi declarada caduca a concesso outorgada a
M A N U E L G O M E S DE OLIVEIRA, estendendo-se os efeitos da
deciso ao cessionrio (D. O. de 18-10-1893). Na qualidade
de cessionrio do privilgio, pediu QUEIROD reconsider io
do ato ministerial de 11 de outubro, sendo indeferido o re-
querimento ( D . O., de 23-1-1895).
A 24 de maro de 1896. como advogado do concessio-
nrio, rcquercu Rui BARBOSA revogao da portaria ministe-
rial de 1 1 de outubro, para o fim de tornar insubsistente a
caducidade, no sendo atendido, originando-se, ento, o pro-
cesso judicial, recebendo Rui o competente mandato para in-
tentar ao de pcr.dns e danos contra a Unio, por le subs-
tabelecido com reserva de poderes nos advogados EDMUNDO
BITTENCOURT, D O M I N G O S O L M P I O e solicitador GASPAR T E I -
XEIRA DE C A R V A L H O .
Intentada a lide, c seguindo esta seu curso legal, foi con-

testada por negao, pelo procurador seccional ESMERALDINO
BANDEIRA (fis. 40 v . ) . sendo apresentadas as alegaes fi-
nais pelo A. a 21 de novembro de 1896 (fis. 45-48).
Apresentadas as razes finais pela Re. e conclusos os
autos, foi proferida sentena pelo juiz GODOPREDO XAVIER DA
C U N H A , que julgou procedente o feito (fis. 55 a 5 8 ) , con-
denando a Fazenda Nacional a pagar ao A. as perdas e da-
nos que se liquidassem na execuo e as custas.
Inconformada, recorreu a Fazenda (fis. 60), sendo a
apelao recebida por despacho de 11-6-1897 (fis. 61-62).
convertendo-se no Supremo Tribunal na Ap. Cvel 316.
Suscitada naquela instncia a prescrio da matria, pelo
Ministro JOO PEDRO, Procurador Geral da Repblica, ori-
ginou essa arqio o Apndice, em forma de memorial, no

qual discorre Rui BARBOSA acerca do momentoso aspecto que
encerrava a questo, qual fsse a imprescritibilidade dos di-
reitos individuais, quando conexos com os da personalidade,
em cuja rbita fora circunscrito o ponto nuclear da tese pa-
trocinada pela Unio.
Das lies hauridas nas obras de A H R E N S . E S M E I N , C de
outros publicistas, passa Rui BARBOSA esfera dos direitos
absolutos e relativos. Talvez por tentar analisar mais o pro-
blema sob o prisma do Direito constitucional, do que propria-
mente como assunto de Direito privado, deixou de lado a
teoria bsica e seus pressupostos debuxados por SAVIGNY ( 1 ).
c mais tarde consubstanciados na sua forma definitiva nas
doutrinas de TEIXEIRA DE FREITAS ( 2 ) .
Deslocara assim a disputa para terreno por muitos con-
siderado imprprio, mas no caso. perfeitamente compreens-
vel, quando visto por espritos habituados s vicissitudes sur-
preendentes da vida forense.
A prescrio, matria de Direito substantivo, desviada
para o campo processual pelo representante da Unio, me-
receu de Rui vibrante estudo. Suas doutrinas, tornadas cls-
sicas, foram consagradas na sistemtica da legislao ptria.
Por acrdo de 25 de junho de 1898, contra os votos dos

Ministros BERNARDINO FERREIRA DA S U V A . RIBEIRO DE A L -
MEIDA, HERMNIO DO ESPRITO SANTO, e. em parte, A M R I C O
LOBO, foi negado provimento apelao, para o fim de man-
ter-se a sentena recorrida e procedente a ao. Impedido o
Ministro JOO BARBALHO. (fis. 105 v. a 111 )
I 1 ) Traite de Droit Romain [System des heutigen romrscher*

Rcchtn] Trad, par Ch. Guenoux, Pari.s, 1857. Tome I.
(2) Consolidao das Leis Civis. 3" Edio. Rio de Jam-iro, 18%,
pg. LXII C scgs< Nova Apostilha Censura da Senhor Alberto </v- Mo-
rais Carvalho sobre o Cdiqo Cwil PcrCiiaucs. pj. 25. Rio de Janeiro.
1859.
116 OBRAS COMPLETAS DE RUI EAREOSA
Iliquida a sentena, e passada em julgado a deciso da

suprema instncia, seguiram-se os atos tendentes a fixar o
quantum da indenizao. Dois arbitramentos foram assina-
dos, o primeiro dos quais nulo por vicio de forma, sob juris-
dio administrativa, cabendo ao Ministrio da Indstria,
Viao c Obras Pblicas representar a Unio, de acordo com
despacho proferido pelo Ministro da Fazenda.
A importncia, que. de acordo com o pedido ,do recla-
mante, atingia a quantia de 8.000:000$, foi sensivelmente
reduzida, sendo, pela sentena proferida nos autos da exe-
cuo, fixada em 5:000$000.
Inconformados, recorreram o exeqente e a Fazenda
Nacional, convertendo-se o feito, no Supremo Tribunal, no
agravo n" 383. que foi distribudo ao ministro Bernardino
Ferreira rfa Silva.
Por acrdo de 23 de janeiro de 1901, decidiu o Tribu-
nal negar provimento ao recurso do exeqente e dar provi-
mento ao da Fazenda, para isent-la da indenizao, refor-
mando, assim, a sentena na parte em que a havia conde-
nado ao pagamento de 5:000$000. Foram votos vencidos os
dos ministros baro de Pereira Franco, Pisa e Almeida, Am-
rico Lobo, e. com restries, quantos fundamentos, o do mi-
nistro Manuel Murtinho.
Intentada posteriormente ao rescisria do acrdo
(a. resc. n" 2 0 ) . no logrou xito o autor, havendo sido o
processo encerrado por volta de 1920.
O s autos d o processo de execuo no foram localiza-
dos; os da ao principal acham-se no Arquivo do Supremo
Tribunal, encontrando-se os da rescisria no cartrio do 1"
Oficio da l1' V a r a da Fazenda Pblica do Distrito Federal.
SUPREMO TRIBUNAL FE DE RAL
-.-- ^---. ...--.. . - - . - . - . . . * - . . - . . - - - . - . , . . . - , . -..-. ->*,#-,...,..
pllao 131G
APPELLANTE
A Unio Federal
APPELLADO
David Saxe d e Queirod
Relator: 0 E xm. Sr. Baro de Pereira Franco

Razes do Appellado
PELO CONSE LHE IRO
Rixy Barboza
RIO DE JANEIRO
Typ. Leite, Gomes C , r. 7 de Setembro 51
1897
Folha de rosto cio folheto puhlid v.i 1897 T;-..:nho original
21 x J4L50 cc. 11>:rinpJar tia C > . i le Rui SarCoSl
1 - Petio Inicial
Ilm. Exm. Sr. Dr. Juiz Seccional
David Saxe de Queirod. proprietrio da con-
cesso de "burgos agrcolas" feita no ano de 1889.
pelo governo imperial a Manuel Gomes de Oliveira
( does. ns. 1. 2, 3 e 4 ). vem propor, por este juzo, uma
ao ordinria de perdas e danos contra a Fazenda
Nacional, em que provar o seguinte :
1. Autorizado pelo art. 7." 6.". da lei n. 3.397,
de 24 de novembro de 1888. firmou o ministrio da
agricultura, em 28 de junho de 1889. com o cidado
Manuel Gomes de Oliveira, um contrato para a fun-
dao e custeio de vinte burgos agrcolas, sob as con-
dies e vantagens reciprocas na escritura estipulada
(Documento n. 5 ) .
2. Por um termo de aditamento a esse contrato,
lavrado e assinado aos 6 de setembro de 1889, garan-
tiu-o o governo imperial expressamente aos herdeiros
e cessionrios (Documento n.u 6 ) .
3." Aos 20 de junho de 1890. houve por bem o
dito governo, atendendo grandeza do empreendi-
mento, prorrogar por um ano os prazos fixados na-
quele contrato, que continuaria em pleno e inteiro vi-
gor (Documento n. 7 ) .
4. Para a execuo e explorao desse cometi-
mento organizou o concessionrio a Companhia
"Burgos Agrcolas", cujos intuitos, segundo o seu

projeto, estampado na imprensa desta capital, eram :
a) a introduo e colocao de 20.000 fam-
lias de imigrantes estrangeiros e nacionais: a cons-
truo e venda de casas e terras aos mesmos e a fun-
dao de povoados nos burgos:
b) a construo de 20 fbricas centrais, para
beneficiar os produtos da lavoura das colnias e ser-
vir a indstria extrativa em suas diferentes aplica-
es;
c) a explorao de minerais nas zonas ocupa-
das pelos burgos;
d) a construo de vias frreas econmicas, e
o estabelecimento de linhas de navegao para o ser-
vio dos burgos;
e) a fundao, nas zonas dos burgos, de ban-
cos de depsito, desconto e emprstimo, sob penhor
agrcola e real;
/ ) a fundao de associaes de seguros de
vida, colheita e incndio;
g) a organizao de companhias e empresas, e
o levantamento de emprstimos por conta prpria ou
de terceiro.
5. O s estatutos dessa companhia, devidamente
legalizados, arquivaram-se na Junta Comercial desta
cidade, em 27 de junho de 1891. sob o n. 1.477. e
foram publicados no Dirio Oficial de 11 de julho
de 1891. (Doe. 9)
6. O governo republicano reconheceu a com-
petncia dessa Companhia, a sua seriedade, a sua
capacidade, a sua viabilidade, firmando com ela. em
10 de outubro de 1891, o termo de transferncia da
concesso, de que se trata, e inovando com ela o con-
trato primitivamente firmado com Manuel Gomes de
Oliveira (Doe. ns. 10 e 11).
7. Estabelecido assim o mecanismo, que devia

levar a efeito a importante concesso, lidavam os in-
teressados, por entre os embaraos, com que as vio-
lentas perturbaes polticas e a baixa progressiva
do crdito nacional dificultavam todas as indstrias,
aumentando cada vez mais a retrao dos capitais,
quando uma portaria ditatorial do ministro da agri-
cultura, aos 11 de outubro de 1893. achando-se esta
cidade reduzida a praa de guerra e todo o sul do
pas sob o regimen do estado de stio e da guerra
civil, fulminou como caduca, de envolta com trinta e
oito outras, a concesso de que dono o peticionrio.
(Doe. n. 12)
8. Ora. ainda quando aplicvel fosse a essa
concesso a pena de caducidade, a sua imposio s
se poderia determinar legitimamente por decreto do
governo, nunca por uma simples portaria ministerial,
visto como expresso, na clusula X X V I do contrato
de 28 de junho de 1889 que "a aplicao da pena de
caducidade competia ao governo imperial (Doe.
n.5).
9. Nem essa restrio se instituiu arbitraria-
mente. Ela necessariamente resulta dos limites, a que
foi circunscrita a cominao de caducidade pela clu-
sula anterior do mesmo contrato, onde explicitamente
se ressalvam "os casos de [ora maior" devidamente
justificados a juzo, "no do ministro, mas do go-
verno' (Doe. n." 5 ) . E no podia haver caso mais
real e mais srio de fora maior, para uma empresa
evidentemente subordinada ao concurso de capitais
estrangeiros, do que a inopinada runa do imprio; a
penosa organizao das novas instituies atravs
dos sucessivos movimentos revolucionrios, com a
sua culminao angustiosa na luta civil de 1893. e a
baixa crescente do crdito nacional desde 1891.
10. No necessita, porm, o suplicante socor-

rer-se a esse argumento de alta indagao, para con-
vencer de insubsistncia a declarao da famosa por-
taria. Basta a letra material do contrato e a sua aca-
reao com as datas, para mostrar que. ainda por
decreto, e independentemente do caso de fora maior,
no assistia ao governo direito de pronunciar a ca-
ducidade.
11 . Reza, com efeito, o contrato clusula
XXV:
O contratante fica sujeito multa de
cinco contos de ris pelo excesso de cada ms
de demora no estabelecimento de cada burgo.
Se esse excesso [r alm de seis meses, ser
rescindido o contrato.
Ora, a clusula XII fixa o trmo para a funda-
o dos primeiros burgos, assim :
Dentro de trs anos contados da data
deste contrato, devero achar-se constitudos
quatro burgos com o nmero de famlias cor-
respondente (Doe. n." 5 ) .
12. Mas, pela escritura de 23 de junho de 1890.

os prazos fixados no contrato de 28 de junho de
1889, tiveram um ano de prorrogao (Doe. n." 7 ) .
13. Teramos que contar, portanto, quatro anos
e seis meses de 28 de junho de 1889 em diante, para
se considerar vencido o trmo, em que o governo, no
verificado o caso de fora maior, pudesse decretar a
caducidade. Esta, no podia, portanto, ser decretada
antes de 28 de dezembro de 1893.
14. Antecipando-se a essa data, o ato do mi-
nistro da agricultura constitui uma violao formal
TRABALHOS JUHIDM OS 123
dos contratos de 18S9 e 1890. e , por conseqncia,

um golpe de arbtrio, por cujas conseqncias res-
ponsvel a fazenda nacional, uma vez que. de mais.
o governo, surdo s repetidas representaes, que
desde aquela data lhe tem endereado o suplicante.
ora mediante evasivas, como a de considerar o supli-
cante parte incompetente para requerer, ora por meio
de sucessivas dilaes sem despacho definitivo at
hoje (Does. ns. 13. H . 15 e 16). esposou o abuso,
e tem agravado os seus efeitos, tolhendo parte
lesada a defesa h mais tempo do seu direito nos tri-
bunais, e aumentando-lhe por este modo os prejuzos.
15. Acresce, porm, que. em conseqncia da
novaao do contrato firmado pelo governo, em 10 de
outubro de 1891 (Doe. n. 11), com a Companhia
Burgos Agrcolas, esta recebeu a concesso naquela
data. como o primitivo concessionrio a recebera cm
28 de junho de 1889. Daqui resulta que a 10 de ou-
tubro de 1891. que principiaram a decorrer, para o
segundo concessionrio, de que cessionrio o su-
plicante. os prazos fixados no contrato inicial, e. pois,
o termo, em que havia de caducar a concesso, no
estando fundados os quatro primeiros burgos, teria
de vencer-se trs anos e s"eis meses depois de 10 de
junho de 1891, a saber, cm 10 de abril de 1895. A
resciso, ordenada em 11 de outubro de 1893. sub-
traiu, pois. no somente trinta e seis dias. mas de-
zoito meses ao tempo franqueado aos proprietrios
da empresa para a exibio dos seus primeiros tra-
balhos.
16. Como quer que seja, de dezoito meses e
trinta e seis dias, a extenso de tempo, na espcie,
indiferente; porque a questo meramente do arb-
trio cometido pelo governo, fazendo uso de uma fa-
culdade, que ainda no lhe competia, quando foi
exercida, e que no podia exercer-se antes do minimo

fatal estabelecido para que ela principiasse a existir.
17. Demais, por efeito do ato do governo de-
clarando a caducidade da concesso, extinguiu-se a
companhia constituda para execut-la, perderam-se
todos os esforos at ento empregados para levar
efeito o magnfico pensamento, nulificando-se todo
o caminho andado, desacreditando-se a idia, e tor-
nando-se a sua realizao, para quem hoje houvesse
de tent-la. incomparavelmente mais difcil do que
era ao iniciar o primeiro concessionrio os seus tra-
balhos.
vista do exposto, manifesta a responsabili-
dade da fazenda nacional pelos danos e prejuzos
resultantes ao suplicante da inexecuo e malogro da
empresa de que concessionrio, perdas e danos,
cuja importncia ser fixada, provada e liquidada na
execuo.
Pede, pois. o suplicante que, distribuda e au-
tuada a presente, seja citado o doutor procurador da
Repblica, a fim de. na primeira audincia deste juzo,
falar aos termos da ao ordinria, cuja inteno se
acaba de expor, assim como para seguir a causa em
todos os seus termos legais at final sentena e sua
execuo.
Avalia a causa em quantia incalculvelmente su-
perior a alada; o que resulta do objeto e termos do
contrato alegado.
Protestos de direito.
Rio. 18 de maio. 1896.
Rui BARBOSA
2 - Razes Finais
O dr. procurador de seo ( * ) limitou-se, nos
autos, a estas palavras :
Trata-se de uma questo de direito, e por isso contesto
por negao, com o protesto de convencer afinal. ( fl. 40 v.)
Nada mais pde adiantar a justia pblica, tendo

alis disposto de setenta e sete dias, para aprofun-
dar o exame do assunto.
Da sua contestao apenas uma coisa se apura;
e que ela reconhece o fato. limitando-se a impugnar
a ao na matria de direito. O fato a transgresso,
pelo governo, das obrigaes estipuladas em um con-
trato solene. Ora, no tendo o ministrio pblico
meio de neg-lo, porque em verdade a quebra da con-
veno apresenta caracteres materiais, que no admi-
tem controvrsia, resolvendo-se por documentos, da-
tas e algarismos irrefragveis. no rastreamos onde
possa estar, na questo jurdica, a escusa da Re. a
menos que esteja abolida a velhssima verdade, sem-
pre incontroversa, de que o infrator de um contrato
responsvel pelas conseqncias da infrao c obri-
gado por ela a perdas e danos.
Ogni fatto inducente Ia violazione d'un obbligo che
abbia Ia sua origine sia nella volont. sia nella lege, consti-
tuisce un'aiione illecita; ad esser tale c dopo concorrano i due
(*) Dr. Esmcraldino Olmpio Torres Bandeira.

26 OBRAS COMPLETAS DE Kill BARBOSA
elemcntl dell'atto conimcsso ingiustamente {non iurc) e de!

danno che n' seguito. Al danneggiato compete perd un"
azione diretta ad ottenerc la indemnit corrispondente al pre-
giudicio sofferto, e la eserciter contro colui che deve ris-
ponderne : cosi nasce il concetto delia responsabilit.
CiiiROM : Colpa Contrattuale. p. 2.
Essa responsabilidade, no percebemos qual o

elemento, que falte, para a estabelecer com irrecus-
vel evidncia na espcie vertente.
Em todo caso. porm, no a ns que cabe an-
tecipar a argumentao da defesa, para a rebater. Sc
ela sria, no podemos compreender que se furte ao
debate, reservando a exposio dos seus fundamen-
tos para quando o seu contendor j no nos possa
combater. Tal praxe contrria ao esprito, seno
letra das leis do processo, que impe o debate contra-
ditrio como preliminar essencial ao julgamento. Ela
assegura parte, que a explora, a situao cmoda,
mas irregular, contrria tica profissional c ao re-
gimen judicirio, de comparecer com as suas alega-
es intactas, alheias ao conhecimento da outra parte,
ante o juiz da causa. Somos forados a nos queixar
de tal prtica, entregando a sua apreciao ao critrio
do julgador.
Mas, enfim, como no articulado a fl. 2 se ex-
pende to cabalmente o direito, quanto o fato. espe-
ramos que, com os fundamentos ali indicados, se
apresentar escudado o direito do Autor contra o
mistrio da impugnao eventual, com que a R o
ameaa.
(Com 2 documentos)
Rio de Janeiro. 21 de novembro de 1896.
Rui BARBOSA
SENTENA
Pede o autor David Saxe de Queirod. na qualidade de

proprietrio da concesso de burgos agrcolas, feita a M a -
nuel Gomes de Oliveira, cm vinte e oito de junho de mil oito-
centos oitenta e nove pelo governo imperial autorizado pelo
artigo stimo pargrafo sexto da lei nmero trs mil trezen-
tos noventa e sete de vinte e quatro de novembro de mil oito-
centos oitenta e oito, que a Fazenda Nacional seja conde-
nada a pagar-lhe. mediante a presente ao ordinria as per-
das c danos resultantes da portaria de onze de outubro de
mil oitocentos noventa c trs. expedida pelo ministrio da
viao. que declarou caduca a referida concesso por no ter
o respectivo concessionrio, hoje o Autor, dado cumprimento
aos seus contratos com o governo dentro do prazo que lhe foi
fixado, quando est provado com os documentos juntos ao*
autos, que. tanto o primitivo concessionrio como o Autor,
no excederam o aludido prazo: que contando os quatro anos
e seis meses concedidos para a fundao dos quatro primeiros
burgos de vinte e oito de junho de mil oitocentos oitenta c
nove, data do contrato, em diante, para se considerar vencido
o termo cm que o governo, no verificando o caso de fora
maior, poderia decretar a caducidade, antes de vinte e oito
de dezembro de mil oitocentos noventa e trs. data posterior
ao ato de onze de outubro de mil oitocentos noventa e trs.
quer contando os trs anos c seis meses do contrato inicial de
vinte e oito de junho de mil oitocentos e oitenta e nove. da
novao do contrato firmado pelo governo, em dez de outu-
bro de mil oitocentos noventa e um com a Companhia Bur-
gos Agrcolas, de quem o Autor tambm cessionrio, no
128 OBRAS COMPLETAS DE RUI EARIiOSA
podia a pena de caducidade ser aplicada antes de dez de abril

de mil oitocentos noventa e cinco.
Impugnando o direito do Autor, alega o Doutor Pro-
curador da Repblica que le no tem qualidade para acionar
a Fazenda Nacional, nem este Juzo jurisdio para conhecer
da questo, pois o governo no s nada contratou com o Au-
tor, desde que o nome deste no figura em nenhum dos con-
tratos celebrados pelo governo com Manuel Gomes de Oli-
veira e posteriormente com a Companhia Burgos Agrcolas.
como tambm no termo da transferncia do contrato alu-
dida companhia se estipulou que as questes que se susci-
tarem na execuo do referido contrato sero resolvidas de-
finitivamente pelo governo e que, alm disso, de acordo com
a clusula doze do contrato de vinte e oito de junho de mil
oitocentos oitenta e nove, foi evidentemente excedido o prazo
de trs anos para a fundao dos quatro primeiros Burgos.
Considerando que o Autor foi reconhecido scio de Ma-
nuel Gomes de Oliveira na concesso feita pelo governo im-
perial pelas sentenas do poder judicirio de quinze de no-
vembro de mil oitocentos oitenta e nove, seis de junho de mil
oitocentos e noventa, anteriores ao contrato celebrado entre
os referidos Manuel Gomes de Oliveira e o governo do im-
prio e pela sentena de seis de setembro de mil oitocentos e
noventa, posterior ao mencionado contrato, com direito me-
tade dos lucros que por ventura produzisse a concesso, que
ainda no tinha sido concedida em dez de junho de mil oito-
centos oitenta e seis, data do ttulo de folhas sete verso, fir-
mado pelo Autor e Manuel Gomes de Oliveira, como o foi
em vinte e quatro de novembro de mil oitocentos e oitenta a
oito;
considerando que, independente da aludida sociedade
ratificada pelas citadas sentenas, o Autor cessionrio de
Manuel Gomes de Oliveira, segundo a escritura a folha treze,
cesso que este podia fazer-lhe. fundado no termo de adita-
mento ao contrato celebrado entre Gomes de Oliveira e o
governo imperial, em seis de setembro de mil oitocentos oi-
tenta e nove, no qual foi consignado que o mesmo governo

comprometia-se a garantir o contrato de vinte e oito de junho
de mil oitocentos oitenta e nove aos cessionrios do conces-
sionrio;
considerando que esta cesso foi confirmada pela Com-
panhia Burgos Agrcolas, como consta da escritura de retifi-
cao de cesso a folhas dezoito;
considerando que. mesmo no caso de Gomes ter cedido
toda a sua concesso Companhia Burgos Agrcolas, esta s
seria cessionria da metade da dita concesso e no da outra
metade, da qual j era senhor e possuidor o Autor pelo ttulo
a folhas sete verso de data anterior, como dissemos, a prpria
concesso, tornando-se o Autor posteriormente legtimo e di-
reto concessionrio de Gomes e da Companhia pelas escritu-
ras a folhas treze e dezoito;
considerando que estas escrituras ou as supra ditas ces-
ses podiam ser feitas em qualquer tempo, dentro do prazo
da concesso, mesmo depois de um ano, trs meses e quatorze
dias do ato impugnado de onze de outubro de mil oitocentos
noventa e trs. ainda que fosse to somente para o Autor re-
clamar a indenizao devida ao concessionrio, porque o ces-
sionrio representa a pessoa do cedente, fica investido nos
mesmos direitos para todos os efeitos;
considerando ainda que companhia Burgos Agrcolas
foi mantido o direito de fazer cesso da concesso, ficando o
seu cessionrio garantido nos mesmos direitos, pois, no termo
de transferncia da concesso de Gomes para a Companhia
de dez de outubro de mil oitocentos noventa e um, esta ficou
subrogada em todos os direitos, nus, vantagens e obrigaes
resultantes ao contrato de vinte e oito de junho de mil oito-
centos oitenta e nove c aditamento quele feito em seis de
setembro de mil oitocentos oitenta e nove. podendo assim a
mesma Companhia transferir a concesso ao Autor ;
considerando mais que tanto o primitivo concessionrio
como o Autor no ultrapassaram o prazo estipulado para a
formao dos quatro primeiros Burgos, contando-se o refe-
130 OBRAS COMPLETAS DE RUI L : i 5A
rido prazo da data do contrato de vinte e oito de junho de mil

oitocentos e oitenta c nove. isto . quatro anos c seis meses,
ou da data da novao de contrato de der de outubro de mil
oitocento^ noventa e um. isto . trs anos e seis meses, como
se verifica dos supra mencionados contratos e mais documen-
tos juntos, constituindo, portanto, a portaria de onze de outu-
bro de mil oitocentos e noventa e trs. que declarou caduca a
concesso do autor antes de findo o prazo marcado nos con-
tratos de junho de mil oitocentos oitenta e nove. de junho de
mil oitocentos noventa e dez de outubro de mil oitocentos no-
venta e um. uma verdadeira e formal violao dos acima ci-
tados contratos;
considerando, finalmente, que no licito a uma das
partes contratantes alterar, mudar, ampliar ou restringir de
qualquer maneira a situao ou as clusulas de um contrato
sem consentimento da outra, no podendo ainda se arrogar o
direito de ser juiz e parte ao mesmo tempo nas questes que
se suscitarem na execuo dos contratos em detrimento dos
princpios e regras que dominam a matria dos contratos, sub-
traindo estes ao conhecimento e deciso do poder judicirio :
Julgo procedente a ao proposta para condenar a Fa-
zenda Nacional a pagar ao autor as perdas e danos que se
liquidarem na execuo e as custas. Publique-se. Distrito F e -
deral, vinte de maio de mil oitocentos noventa e sete. Go-
di redo Xavier da Cunha.
3 - Razes de Apelao
1 . Cingindo-se a contestar por negao (fl.
40 v. ). para deduzir toda a sua defesa nas alegaes
finais, a tempo em que ao A. j no era lcito falar,
reservou-se a R, ora Apelantc. a invejvel posio
de no ter, na primeira instncia, contraditor. Sem
embargo, com tamanha evidncia avultavam na peti-
o de fl. 2-6 os fundamentos da ao proposta, e
to frgil foi a impugnao contra ela deduzida nas
razes de fl. 52. que de mais no necessitou o A.,
para obter, na sentena de fl. 55 a fl. 58. o mais pleno
reconhecimento do direito demandado.
A esse julgado magistral, nos seus slidos fun-
damentos, cerrada cadeia do seu raciocnio ops a
R. apenas, nas perfunctrias observaes de fl. 52-54.
um acervo de inexatides materiais quanto ao fato, de
erros elementares, indesculpveis em matria de
direito.
2. Tocante ao fato insiste a Apelantc em que
os concessionrios incorreram no excesso de prazo, a
que estava ligada por contrato a pena de caducidade.
Tocante ao direito nega ao Apelado a qualidade
legtima de autor no feito, e desconhece aos tribunais
a competncia de julglo.
Dividiremos, pois, a confutao em trs sees :
1
o crcesso do prazo; a legitimidade do autor; a com
petncia da justia.
O EXCESSO DE PRAZO
3 . Rege-se a condio da caducidade, na con-

cesso de que se trata, pelas clusulas XII e X X V
do contrato de fl. 5.
A primeira dispe :
"Dentro de trs anos. contados da data
deste contrato, devero achar-se constitudos
quatro burgos com o nmero de famlias cor-
respondente". (Fl. 24).
E a outra :
" O contratante fica sujeito multa de
cinco contos de ris pelo excesso de cada ms
de demora no estabelecimento de cada burgo.
Se esse excesso fr alm de seis meses, ser
rescindido o contrato, salvo os casos de fora
maior, devidamente justificados a juzo do
Governo". (Fl. 25).
Firmando-se o contrato, da data do qual, se-
gundo a clusula XII, haviam de ser contados os trs
anos. como se acaba de ver. aos 28 de junho de 1889
(fl. 22), s aos 28 de junho de 1892 se ultimava o
termo, findo o qual. por cada ms de atraso na inau-
gurao dos primeiros quatro burgos, principiaria o
concessionrio a pagar a multa convencionada nas
palavras iniciais da clusula X X V , verificando-se a
caducidade, se o excesso passasse de um semestre
lfl. 250). Logo, a caducidade no poderia ser im-
posta, de conformidade com o contrato primitivo, se-
no seis meses depois de 28 de junho de 1892. isto c.
s se venceria o seu prazo em 28 de dezembro deste

ano.
Pelo termo de fl. 28. porm, o governo, me-
diante assenso do concessionrio, prorrogou por um
ano os prazos fixados no contrato de 28 de junho de
1889. Logo. devendo vencer-se o prazo para a ca-
ducidade, consoante esse contrato, em 28 de dezem-
bro de 1892, segundo se acaba de mostrar, passou,
em virtude da prorrogao estipulada em 23 de junho
de 1890 (fl. 28), a se vencer em 28 de dezembro de
1893.
Ora, a portaria, que o declarou caduco, de 11
de outubro de 1893. (Fl, 33.) Logo, indubitavelmente
esse ato se antecipou poca, em que seria lcito ao
governo pronunciar a caducidade.
Em face, porm, do doc. a fl. 33 avulta ainda
mais a importncia dessa antecipao. Pela novao
de contrato que ali se exara, com efeito, celebrado
entre o governo e a companhia Burgos Agrcolas,
cessionria do concessionrio, ela recebeu a conces-
so em 10 de outubro de 1891, como Manuel Gomes
de Oliveira a recebera em 28 de junho de 1889. Daqui
resulta que de 10 de outubro de 1891. data da nova-
o. que principiaram a decorrer para a segunda
concessionria, de que cessionrio o A., os prazos
avenados no contrato primitivo: e, pois. o termo, em
que havia de caducar a concesso, no estando fun-
cionando os quatro primeiros burgos, teria de com-
pletar-se ires anos e seis meses depois de 10 de outu-
bro de 1891. isto , em 10 de abril de 1895.
Mas a portaria de caducidade tem a data de 1 1
de outubro de 1893. Logo. precedeu dezoito meses o
termo, em que a caducidade se tornaria possvel. Logo,
um ano e seis meses subtraiu o governo durao
assegurada pelo contrato ao direito do A.
/34 OBRAS COMPLETAS DE RUI BARBOSA
Aqui no h matria debatvel : h a lgica das

datas, da conta de somar, da primeira operao arit-
mtica, que, graas a Deus. ainda pode mais do que
os advogados do foro.
Assim raciocinava provavelmente o honrado juiz
federal, quando, rendendo preito evidncia dos al-
garismos, sentenciou que :
tanto o primitivo concessionrio como o A. no ultra-
passaram o prazo estipulado para a fundao dos quatro pri-
meiros burgos, contando-se o referido prazo da data do con-
trato de 28 de junho de 18S9. isto , quatro anos e seis meses,
ou da data da novao do contrato, de 10 de outubro de 1891,
isto . trs anos e seis meses, como se verifica dos supramen-
cionados contratos e mais documentos juntos, constituindo,
portanto, a portaria de 11 de outubro de 1893, que declarou
caduca a concesso do A. antes de findo o prazo marcado nos
contratos de junho de 1889. de junho de 1890 e 10 de outubro
de 1891. uma verdadeira e formal violao dos acima citados
contratos. (Fl. 57 v. a fl. 58)
A essa deduo matemtica, estribada exclusiva-

mente no confronto aritmtico das datas precisadas
nas escrituras, que ope a R ? N a d a . absolutamente
nada. quer nas razes de fl. 52. quer nas de fl. 63.
Apenas nas primeiras se depara, cm uma orao in-
cidente ( fl. 52 v . ) , o assrto de se haver "excedido,
como se verifica dos prprios documentos juntos
pelo A., o prazo de que trata a clusula X I I " .
Nem sempre o desembarao pode suprir a razo.
Aqui demais. O juiz a quo viu nesses documentos
precisamente o contrrio : a prova de que o governo
pronunciou a caducidade em poca muito prematura.
N s , com o cotejo aritmtico das datas, vimos de
mostrar que essa poca estava mui longe de chegar
ao seu termo. S a R diverge, mas sem argumentar.
TKABALHOS JURDICOS 135
limitando-se a dar incidentemente por demonstrado o

demonstrando.
A. A fbula do excesso de prazo est, por-
tanto, reduzida ao que 6.
Que importam, pois. as outras consideraes,
em que a Apelante a embrulha, para lhe dissimular a
inanidade ?
"O concessionrio no apresentou jamais rela-
trio algum inspetoria geral de terras e colonizao,
dando conta do servio realizado, de conformidade
com a exigncia contida na clusula X X V I do con-
trato de 89". (Fl. 52 v. ) No o fz, porque ainda
no era tempo. Mas quando o fora. seria essa omisso
motivo para a caducidade ? Leia-se a clusula X X V I ,
( fl. 25 ill fine a fl. 26). e ver-se- que o contrato no
liga a essa falta pena alguma.
"Nem o concessionrio nem o cessionrio justi-
ficaram caso de fora maior nos termos expressos da
clusula X X V " . (Fl. 25 v.) Mas essa clusula no
os obrigava a alegar fora maior seno depois de ve-
rificada a caducidade, com o fim de derim-la. o
que reza o texto. Ora, o que justamente se sustenta,
que ainda faltavam dezoito meses para essa opor-
tunidade. No seria irrisrio articular a escusa antes
de verificada a hiptese penal ?
Quando tal fora, porm, a contingncia, que
maior caso de fora maior do que a guerra civil, o es-
tado de stio, o regimen marcial sob que esteve o pas
em 1893, nos dias lutuosos em que baixou a famosa
portaria, como uma espcie de medida de guerra /
To justo e legal o ato decretado que nem o
concessionrio nem o cessionrio coisa alguma con-
tra le articularam : no protestaram judicial, ou ex-
trajudicialmente; no reclamaram, to pouco, admi-
nistrativamente". (Fl. 53). Mais uma nuga. A na-

o estava sib manu militari. A administrao con-
vertera-se em ditadura. A metrpole estava trans-
formada em praa de guerra. Tinham cessado as ga-
rantias individuais. Reinava a priso arbitrria. O
poder executivo era soberano. Como protestar ento
contra um ato do governo ?
II
LEGITIMIDADE DO AUTOR
5. No logrou a R Apelante negar que o A.

Apelado seja cessionrio da concesso. A transfe-
rncia est cabalmente documentada nos autos. Resu-
miremos, porm, brevemente os fatos, para atalhar os
equvocos e erros materiais contidos nos arrazoados
da defesa.
6. Por escrito de 10 de junho de 1886 contraiu
Manuel Gomes de Oliveira com o A. uma sociedade
em conta de participao, pela qual o segundo, como
scio capitalista, adquiria uma parte igual do pri-
meiro na empresa de burgos agrcolas por este pro-
jetada e requerida. (Doe. de fl. 7 v.) As sociedades
dessa espcie, como se sabe. provam-se por qualquer
gnero de provas. (Cd. Com., art. 325).
Suficiente era. portanto, a prova do escrito par-
ticular a fl. 8. Mas. dando-lhe o signatrio o carter
de documento provisrio, que se obrigava a substi-
tuir por escritura pblica, se lho exigissem, e re-
cusando-se depois a faz-lo, chamou-o o A. judicial-
mente observncia do contrato; e o seu direito foi
reconhecido por uma sentena na primeira instncia
( fl. 8 v.) e trs na apelao (fl. 8 v.. 9 e 12).
TRABALHOS JURDICOS 1J7
Dessas decises, a R apenas enxergou trs

(fl. 63). das quais declara que "duas so anteriores
e uma posterior ao contrato de 28 de junho de 1889".
( Ibidem ) .
Este assrto contrrio ao testemunho dos au-
tos. As sentenas foram quatro e todas posteriores ao
contrato de 28 de junho de 1889. ( fl. 8 v. ) Com efeito,
a primeira tem a data de 15 de novembro de 1889
(fl. S). J se v que, se a da primeira instncia foi
posterior ao contrato, as obtidas por via de recurso
no podiam ser anteriores. Mas as suas datas esto
expressas nos autos : 7 de maro de 1890 (fl. 9 ) ; 6
de junho de 1890 ( f 1. 11 v. ) ; 26 de setembro de 1890.
(Fl. 12)
Alis pouco importam soluo do pleito estas
circunstncias, com que nos ocupamos unicamente
para mostrar a facilidade com que a defesa adulte-
rou at os elementos materiais da causa.
7. certo que a sociedade entre o A. e Ma-
nuel Gomes de Oliveira se contraiu sobre "um fato
futuro", e tinha por objeto "uma concesso in fieri",
como adverte a R (fl. 63 v.) em tom de reparo. Mas
quem no sabe que to perfeitamente legtimos quanto
os contratos sobre coisa atual so os ajustes sobre
coisa futura ? So entidades vulgares no direito os
contratos sobre a coisa esperada, pacta de re sperata,
e os contratos sobre a esperana, pacta de spe, lea
(GIORGI : ObL, v. III, p. 351-3). e todo dia no co-
mrcio se fazem e desfazem associaes em conta de
participao, cujo intuito no outro que regular a
parte dos scios em empresas futuras, em lucros
eventuais, em concesses ou exploraes de verifica-
o duvidosa e incertos resultados.
Mas, em suma. com isto nada tem a questo.
138 OCRAS COMPLE TAS DE RM BARBOSA
8. Senhor de metade da empresa pelas quatro

decises judiciais acima indicadas (n. 6 ) . passou o
A., pela escritura a fl. 13, a ser dono de outra me
tade : a que continuou a pertencer a Manuel Gomes
de Oliveira, a que este transferira Companhia Bur
gos Agrcolas.
Aqui incorre a R cm outro erro material, su
pondo (fl. 63 v. a fl. 64) que na cesso a fl. 14 Go
mes de Oliveira funcionava em seu prprio nome.
Era como representante da Companhia Burgos Agr
colas, j ento constituda e dona da meia concesso,
que Gomes de Oliveira, seu presidente, a transferiu
ao A. A escritura ( fl. 14 v. ) expressamente se
refere procurao da companhia, exibida e regis
trada. Do seu teor poder conhecer o venerando tri
bunal pela certido ora junta.
N a escritura, a de fl. 16. formalmente se declara
que o A. ficava "dono de toda a concesso, visto como
j tinha a outra metade, e constitudo procurador em
causa prpria". (Fl. 14) Como se tal no bastasse,
porm, a Companhia Burgos Agrcolas depois ratifi
cou, pela escritura de fl. 18. nos mais amplos e cate
gricos termos a transferncia regularmente consu
mada no ano anterior.
9. Sendo, pois, o A. incontestvelmente cessio
nrio da concesso e senhor dela em sua totalidade,
ningum neste mundo, sem fazer tbua raza ~em no
es elementares de direito e zombar dos tribunais,
poderia impugnarlhe idoneidade para se opor res
ciso indbita do contrato, ou acionar por perdas e
danos o infrator.
Coube R o mrito de no se assustar com esse
papel. Inimitveis so os argumentos, com que o de
fende. Rcproduzamolo. pois, na sua forma original,
para lhes no alterar o sabor.
10. Eis como a Fazenda Nacional diz do seu

direito perante o maior tribunal do pas :
"Em escritura ou aditamento algum realizado
entre o governo e Oliveira, primitivo concessionrio.
i figura o nome do Apelado; o que quer dizer que com
este jamais tratou o governo sobre a concesso alu-
dida. Sendo assim, como estender ao governo os
efeitos de sentenas proferidas em questo em que
le no foi parte, sentenas, de que le nem sequer
foi intimado ? Em que disposio de lei pode algum
apoiar-se. para obrigar a outrem a fazer uma socie-
dade, que no quer, que no lhe convm, e a que
no forado por disposio alguma contratual ?"
(Fl. 63 v.)
11. A insistncia interrogativa. por onde se re-
vela a convico da Apelante. a sua confiana que
nessa argumentao, culmina vitoriosamente na per-
gunta indignada contra o nosso desplante em querer
obrigar o governo a "fazer uma sociedade, que le
no quer, que no lhe convm".
A esta excntrica idia responderemos unica-
mente com dizer que no sabe o que sociedade quem
imagina que o Estado scio dos concessionrios
nas concesses que faz.
Certo que. se tal sociedade existisse, nela no
poderiam entrar novos participantes, S'em a anuncia
* dos associados. Mas no se h mister de ser juris-
consulte para saber que tais relaes de direito no
existem entre governo e concessionrios, e que as
concesses representam apenas elementos do patri-
mnio destes, transferveis pelos meios regulares de
transferncia da propriedade.
12. Sociedade existia entre Gomes de Oliveira
e o A. sobre a explorao dos Burgos Agrcolas, s-
HO OBRAS COMPLETAS DE RUI BARBOSA
bre as vantagens da proposta a esse respeito dirigida

pelo primeiro ao governo. Mas da. valha-nos Deus !
no se conclui que. por fazer a Gomes de Oliveira a
concesso requerida, celebrasse o governo sociedade
com le. O que se segue, que da concesso feita a
Gomes de Oliveira seriam consenhores os seus scios
na parte preestipulada.
13. Inegvel, , portanto, o valor das senten-
as invocadas, as quais, regulando a posio do A.
na sociedade com Gomes de Oliveira, ipso [acto lhe
asseguraram metade na concesso objeto da socie-
dade.
Que importa, pois. que o A. no tratasse com o
governo acerca da concesso aludida ? que o governo
no fosse parte na demanda resolvida por aquelas
sentenas ? que delas nem sequer fosse intimado ?
A regularidade da cesso liquida-se entre o cre-
dor cedente e o credor cedido, sem interferncia do
devedor cuja obrigao se cede. Este o princpio que
a R. comete o erro incrvel de contrariar.
14 . Desse erro indesculpvel temos o documento
nestas textuais palavras :
"Era indispensvel (e esta a questo) que o
governo, parte no contrato de 28 de junho de 1889,
fosse ouvido em toda c qualquer cesso que o con-
cessionrio pretendesse dele fazer, pois que no po-
dia este por si s e sem acordo algum com a outra
parte alterar o dito contrato; no podia ced-lo a ou-
trem sem cincia do governo". (Fl. 64 in-fine)
H aqui dois porqus, ou pois qus.
1. Era indispensvel que o governo tosse ou-
vido em toda e qualquer cesso; porque "no podia
este por si s. sem acordo algum com a outra parte,
alterar o contrato".
TRABALHOS JURDICOS HI
2. Era ainda indispensvel a audincia do go-

verno em toda e qualquer cesso; porque o concessio-
nrio "no podia ced-lo a outrem sem cincia do
governo".
15. O primeiro porqu peca, no s contra o
direito elementar, como contra o bom senso. Ceder os
direitos adquiridos por um contrato nunca foi alte-
r-lo. Pela cesso varia o credor, mas no varia o con-
trato. A obrigao a mesma, o mesmo o direito, que
muda de proprietrio, sem alterar a posio do de-
vedor. "Lu cessionc non produce novazione n nuita-
zione di sorta negli obblicjhi del ceduto, il quale es-
tranco alla cessione vede unicamente cambiarsi la per-
sona del cceditore". (GiORGi : v. VI, p. 68. n. 54).
So rudimentos. axiomas, noes de cincia e
senso comum, que o fisco no pode revogar.
16. No segundo porqu no h mais que uma
grosseira petio de princpio; era imprescindvel que
o governo fosse ouvido, porque sem cincia dele o
concessionrio no podia ceder. A cincia do go-
verno era indispensvel para a cesso, porque sem a
cincia do governo a cesso era impossvel. O que se
nega. precisamente a necessidade da audincia do
governo para a cesso. E como se prova essa neces-
sidade ? Dando-se como provada, para prov-la.
17. Para justificar essa necessidade, seria mis-
ter um destes trs fundamentos :
a lei;
o contrato;
um princpio de direito.
18. Haver lei que imponha. na transferncia
das concesses, a necessidade do asscntimento do
governo, ou sequer da sua notificao ?
No h.
142 OBRAS COMPLTAS DE RU! BARBOSA
Se a houvesse, claro est que a Apelante no se

descuidaria de invoc-la; o que no fz.
19. Em falta de preceito legislativo, havia esti-
pulao no contrato, que impusesse ao concession-
rio esse requisito para a transferencia da concesso ?
Leiam-se as trs escrituras, a fl. 22. 28 e 33.
N e n h u m a delas, direta, ou indiretamente, conven-
ciona a audincia do governo para a cesso dos fa-
vores ali outorgados.
20. Resta inquirir se h princpio de direito,
que subordine a legitimidade da cesso ao assenti-
mento do devedor.
A s idias da R a este respeito ficaram na idade
rudimentria do direito romano. Ento vigorava o
princpio da incessibilidade dos crditos. ( B E A U -
CHET : Histoire da droit priv de la rpublique ath-
nenne, v. I V , p. 537 ) . Era a novao. a sse tempo,
o nico modo de transportar um crdito de uma para
outra pessoa. (GiORGi : obbl., v. V.. p . 5 0 ) . A mu-
tao no se podia operar sem a aquiescncia do de-
vedor, mediante contrato com o credor, extinguindo e
substituindo por outra a obrigao primitiva. ( W I N D -
SCHEID : Pandettc, trad. it., v. II, 328. p. 5 7 3 ) .
Com o a n d a r do tempo, entretanto, o prprio di-
reito romano "ha riconosciuto. che il debitore debba
assolutamente contentarsi, che per suecessione parti-
colare un altro acquisti Ia facolt di esigere invence
del creditore, in suo prprio nome, non in nome del
creditore". ( W I N D S C H E I D . loc. cit., p. 2 7 4 ) .
Para chegar a sse resultado, rebus ipsis dictan-
tibus et humana necessitate, constituram o cession-
rio procurator in rem suam. procurador em causa
prpria. (GiORGi, ibidem). B E A U C H E T , ibid. S E R A -
FiNi : Istituzioni di diritto rom.. v. II, p. 71, 120.
OABALIiS JUR1DP 9 M3
Perante as prprias idias romanas, portanto,

deixadas atrs pela civilizao contempornea, o A.
seria pessoa competente na ao; porquanto a escri-
tura de cesso a fl. 19 v., expressamente o declara
"constitudo procurador cm causa prpria".
Quando lhe no valesse, pois, o direito de ces-
sionrio, valeria o de mandatrio do cedente. isto ,
procurador legal do concessionrio.
2 1 . Mas com o direito moderno a obrigao
perdeu o carter de relao pessoal entre o devedor
e o credor originrio, ( 1 ) o vinculum juris passou a
ser uma entidade jurdica de existncia objetiva in-
dependente das pessoas, ou, pelo menos, da do de-
vedor (GIORGI, v. VI, p. 53), e, abandonando-se os
meios termos, se veio "a reconhecer a transferibili-
dade dos crditos". (Ib. p. 52).
Nem se houve mister, para isso, de chegar aos
nossos tempos. J no antigo direito dos povos mo-
dernos "o mandato in rem propriam se reduziu a
frmula nominal, lhe no diminua os direitos do con-
cessionrio, nem o inibia de ser o verdadeiro e abso-
luto senhor do crdito". (GlORGi, loc. cit. p. 5 3 ) .
Todos os direitos de ao, reais ou pessoais, torna-
ram-se objeto de comrcio, venda, ou cesso por ato
individual do seu possuidor. "De actionibus au tem
venditis sciendum est. quod omnes actioncs vendi
possunt, sive sint purae, sive conditionales, sive rea-
I I ) Credor entende-se como o proprietrio do direito em qualquer

contrato e devedor como o paciente da obrigao. L'tat spcial de deux
personnes qui figurent l'une vis--vis de l'autre dans l'obliyation est
designe par les expressions creditoc ci dvbit. crcd.iwti et de.'.irm .t
i/ est certain que ces expressions techniques doivent tre admises d'une
manire gnrale, sans distinguer l'origine de l'obligation,. SAVICNY :
Obligations, v. I, 3, p. 17-b. No mesmo sentido CillKOM : Istit. di die.
civile it., v. II, p. 1
les. sive p e r s o n a l e s " . ( A Z O N E : Snmma ad tit de hae-

red, vcl a et vend. Apud GiORCi. loc. cit., n. 1 ) .
E s s a j u r i s p r u d n c i a teve c o n s a g r a o explcita
na m a i o r p a r t e d a s legislaes c o n t e m p o r n e a s , d e n -
t r e a s q u a i s citaremos o cd. civ. francs, art. 1689. o
cd. austr.. a r t . 1395 e 1396. ( S A I N T J O S E P H : con-
cordance, v. I. p. 1 6 2 ) . o cd. civil italiano, a r t . 1538,
e o cd. civil a l e m o , d o a n o p a s s a d o , a r t s . 3 9 8 e 4 1 3 .
S o as mais c a t e g r i c a s as e x p r e s s e s d o cd.
civ. italiano, a r t . 1538 :
A veada ou cesso de um credito, de um direito, ou de

uma ao (2) perfeita, adquirindo-lhcs de pleno direito a
propriedade o comprador no momento cm que se acordou
quanto ao crdito ou direito cedido.
M a s a i n d a mais frizante o cd. civ. a l e m o .

D i z le, n o a r t . 3 9 8 :
Todo credito pode ser transferido pelo credor a outra
pessoa mediante contrato com esta (cesso). (3) Pela con-
cluso do contrato o novo credor assume o lugar do credor
primitivo.
A o que o art. 413 acrescenta :

Salvo disposio legal em contrrio, as disposies con-
cernentes cesso de crditos se aplicam por analogia
cesso de outros direitos ( 4 ).
( 2 | Ainda aqui se v como. na teoria da cesso, a palavra credito

rinnimp de ao. ou direito, como na outra nota morramos com a lio
de COGLIOLO e SAVIGKV.
(}) O parntesis do texto.

(-} ) Ainda uma prova confirmativa da nossa observao nas notas
I e 2 sobro extenso do^ \ oca bules crdito e credor a todos os direitos
o r ; v pinjcnle;. a oLri.jaes civis.
Esses foram os princpios, que na jurisprudncia

brasileira acharam os nossos codificadores.
O dr. F E L C I O DOS S A N T O S diz no seu projeto do
cdigo civil, art. 1929 :
O credor pode transmitir a ou trem os seus direitos por
titulo gratuito ou oneroso, independentemente de consenti-
mento do devedor* (v. IV, p. 84.)
E ajunta, no comentrio :
A cesso de direitos pode-se fazer por venda, troca,
doao, transao, por qualquer contrato a titulo oneroso, ou
gratuito.
Por sua vez, no seu projeto, o dr. COELHO RO-

DRIGUES, art. 492 :
O credor -pode ceder seu direito a um terceiro, sem o

consentimento do devedor, sempre que a natureza especial do
crdito, ou um acordo em contrrio lho no impedir. (Ed.
oficial, p. 65).
So em verdade hoje universais estas noes :

no h 'expositor, onde se no encontre assinalada a
liberdade do senhor do direito na sua transmisso :
"La cessione in senso prprio una vendita dei cre-
dito conclusa fra ccdcntc e cessionrio, senza biso-
gno dei consenso dei debitore ceduto". (GlORGl,
v . V L p . 66)
Vale a pena de ouvir, a esse respeito a lio de
COGLIOLO :
Nel diritto moderno Ia cessione prprio un'alienazionc

di un credito, che il compratore acquista e esperimenta in pr-
prio nome (adquire e exerce em seu prprio nome): il vendi-
tore cessa di essere creditore, e d'altra parte il credito non si
H6 OBRAS COMPLETAS DE RU! BARBOSA
innova, ma rimane quclo che era da principio (5). con le ipo-

teche e vizii di nullit che aveva. In questo modo l'obbliqazione
diventa un bene econmico, un diritto patrimoniale, indipen-
dente (ffittc ind;r;diirlnt.) dette pepsone che V h anno costi-
tuita (6). c transmissibite dall'uno all'altro'.
(Filosofia del diritto privato, p. 222. 226.)
2 2 . N o necessitava, portanto, o concession-

rio do praz-mc oficial, para transferir a concesso. A
cesso tornava-se perfeita pelo contrato entre o ce-
dente e o cedido.
Impossvel seria ela unicamente se os direitos
alienados pelo concessionrio pertencessem a alguma
das categorias que se excetuam regra geral da ces-
sibilidade. e que W I N D S C H R I D enumera no seu tra-
tado : direitos cuja satisfao s exeqvel na pes-
soa de certo e determinado credor; direitos cuja trans-
ferncia importe agravao nas obrigaes do deve-
dor; direitos cuja prestao se ligue essencialmente
pessoa do seu titular, como o correspondente
obrigao de alimentos. (Pandcttc, v. II. 335.
pgs. 2 9 6 - 2 9 8 ) .
Em nenhum destes casos se acha a concesso de
burgos agrcolas, matria de carter industrial, per-
feitamente comercial, independente da pessoa do con-
cessionrio, e cuja cesso absolutamente no altera os
encargos assumidos pelo Estado no contrato original.
2 3 . M a s o governo, diro, costuma receber co-
municao da transferncia dessas mercs, e deixar
consignado em termos solenes o seu recebimento.
Certamente, por um motivo bvio : porque an-
tes de inteirado da cesso, continua o concessionrio
(5i Confirmao do que expusemos acima. n. 15.
(6) V. o exposto neste mesmo n. 21. principio.
a ser. para as relaes com o governo, o credor das

obrigaes estipuladas no contrato. A praxe oficial,
portanto, obedece apenas ao princpio geral em ma-
tria de cesses, em virtude do qual a cincia do de-
vedor necessria, para que principiem a vigorar em
relao a le ou a terceiros os direitos do cessionrio.
"Le cessionaire n'est saisi, l'gard des tiers, que par
la signification du transport fait au dbiteur".
(Cod. civ. fr.. art. 1690). La cession n'tablit d'obli-
gation qu'entre le cdant et le cessionaire. mais non
entre celui et le dbiteur cd, qui peut payer le pre-
mier crancier, tant que le second ne lui est pas connu.
Mais il n'a plus cette facult ds que ce crancier lui
est connu". (Cod. civ. austr., arts. 1395, 1396). "Le
dbiteur n'est oblig de payer au nouveau crancier
que contre remise d'un titre de la cession dlivr par
le crancier antrieur". (Cod. civ. al., art. 410. T r a d .
M E U L E N A E R E . p. 110). "St per in balla dell'acqui-
rente di. . . rendersi creditore unico. Questo egli
effettua col povre in chiaro di fronte al debitore la
volont d'averlo d'allora in poi come suo debitore, per
modo che egli di fronte al debitore. s'impadronisce
dei credito, al che sufficiente una semplice notifica-
zione al debitore". ( W I N D S C H E I D : Pandette, v. II.
p. 2 8 2 ) . "A cesso de um direito produz todos os
seus efeitos entre o cedente e o cessionrio pelo sim-
ples fato do contrato. Em relao, porm, ao devedor
e a terceiros a cesso s pode produzir efeitos desde
que, pelo cedente ou cessionrio, foi notificado judi-
cialmente ao devedor, ou levada ao seu conhecimento
de um modo autntico". ( F . DOS S A N T O S . P r o ; , de
cod. civ. bras., art. 1930).
Outra razo e outra forma no pode ter a inter-
ferncia do governo na cesso das concesses, uma
vez que essa transferncia no ditada por clusula
H8 OBRA5 COMPLETAS DE RUT BARBOSA
do contraio com o concessionrio, ou preceito geral

de lei.
24. Temos a prova desta verdade nos prprios
atos. Com efeito a primeira transferncia da conces-
so de 28 de junho de 1889 (il. 22). foi feita Com-
panhia Burgos Agrcolas, na sua organizao, aos
17 de junho de 1891. pelo concessionrio ( El. 24).
que s aos 9 de outubro desse ano, isto . quatro
meses depois ( fl. 32), levou a cesso feita ao conhe-
cimento do governo, celebrando-se ento o termo da
novao do contrato a fl. 33.
No foi. portanto, o Estado, parte na cesso, que
se consumou entre o cedente e o cessionrio por ato
pblico, registado na Junta Comercial (fl. 31) sem
interferncia do governo.
25. Toda a questo debatida, porm, at agora
cessa ante a escritura de fl. 27.
Teve esse instrumento, com efeito, por fim uni-
camente firmar esta conveno :
"O governo imperial garante o presente
contrato aos herdeiros do concessionrio, seus
sucessores e CESSIONRIOS".
Que importa mais, em face desta clusula espe-
cial, solene, solitria numa escritura sua, indagar se
o concessionrio tinha, pelos princpios comuns do
direito, o jus de ceder a concesso, quando o seu au-
tor, o governo federal ali lhe confere a faculdade
ampla de ced-la. e previamente se obriga para com
os seus concessionrios eventuais ?
Diante deste compromisso a R estaca, c, for-
ada a confessar, mas querendo subterfugir ainda,
sem saber como. para no deixar de dizer alguma
coisa intil :
TRABALHOS JUNDICOS H9
De [ato o governo garantiu a tais indi-

vduos o contrato nomeado
Eis a confisso. Mas. . .
"Mas essa garantia deve ser entendida
em termos" (Fl. 64)
Os termos, insinua-os em seguida, sustentando
que para a cesso, apesar da liberdade ali outorgada,
sempre necessrio seria o consentimento do governo.
Mas a autoridade de assentir importa a de recusar.
Logo, o governo poderia denegar a vnia para a ces-
so. Mas ento a que ficava reduzida a faculdade,
outorgada ao concessionrio num contrato celebrado
s para ss-e fim ( fl. 27), de ceder a concesso ?
Entendida, pois. em termos, a obrigao, assu-
mida pelo governo, de garantir a concesso aos ces-
sionrios do concessionrio, significaria o contrrio
do que significa : em vez da garantia do direito de
ceder, a reserva do de vedar a cesso.
a lgica do monge interpretando a regra do
convento : Nigrum, scilicet album. Negro, diz o texto;
mas entendamo-lo em termos; negro, quer se dizer
branco.
26. Vamos, porm, ainda mais longe. A com-
petncia do A. j foi reconhecida pelo prprio go-
verno, no despacho a fl. 49 :
"Deixo de resolver a questo suscitada

pelo peticionrio. porque j concedi a pror-
rogao. QUE APROVEITA TANTO A SI COMO AO
SEU SCIO".
Reconhecendo que a prorrogao aproveitava

ao A., o governo confessou-lhe a qualidade de asso-
ciado na concesso. Como negar-lhe. pois. agora o

direito de ao contra o ato que a aniquilou ?
III
COMPETNXIA DA JUSTIA
27. Estranha concepo a que, neste ponto,

criou a Apelante. No seu entender o contrato de 10
de outubro de 1891 (fl. 33) retirou da alada judi-
ciria e entregou a um dos contraentes as questes,
de qualquer ordem, que entre le e o outro se levan-
tasse. Se a argio de ofensa ao direito parte do go-
verno contra os concessionrios, o juiz das obriga-
es destes, de sua responsabilidade, o governo,
autor e magistrado na mesma causa. Se quem se diz
agravado, foram os concessionrios, pugnando con-
tra o governo, este ser o rbitro do seu prprio di-
reito e responsabilidade, ru e julgador no feito.
Uma tal extravagncia, o mesmo enunci-la
que refut-la. Com enormidade deste jaez no se de-
via roubar tempo justia. Mas. j que quem o faz,
c o errio nacional, foroso ser segui-lo e discuti-lo.
para mostrar a que ponto decaiu com este sofisma da
seriedade ordinria d^s coisas oficiais.
Diz o termo a fl. 33. na clusula II. a que se
obriga a Apelante. que "as questes que se suscita-
rem na execuo do contrato sero resolvidas defi-
nitivamente pelo governo".
Mas pelas suas prprias expresses esse texto
se interpreta a si mesmo : sero definitivamente re-
solvidas pelo governo as questes, que se suscitarem
na execuo do contrato. Necessrio ser. pois, que
o assunto diga respeito execuo do contrato, paia
caber no crculo daqueles que este reserva ao governo.
Que vem a ser, pois, execuo de um contrato ?

Da inteligncia desta locuo depende a compreen-
so do intento das partes no tpico disputado.
Nos contratos destinados a aparelhar a realiza-
o de obras e melhoramentos, como o de que se trata.
h duas faces :
a) o direito, a saber o conjunto das noes e
regras que concernem espcie do contrato, sua
causa, legitimidade do seu objeto, aos vcios da sua
substncia, ou de sua forma, capacidade dos con-
traentes. determinao do vnculo convencional, o
momento da sua formao, as condies de sua dura-
bilidade, os casos da sua extino, os requisitos da
sua transferncia;
b) a execuo, isto , o complexo de normas
tcnicas e elementos materiais necessrios efetua-
o e apreciao da obra ajustada : os elementos, os
trabalhos, os servios, que devem lev-la a efeito, os
oramentos, as dificuldades prticas, os resultados.
A primeira dessas faces entende particular-
mente com o jurista e o magistrado; a segunda, com
o engenheiro e o administrador. simples inspeo
de um contrato desse gnero qualquer homem de bom
senso discernir o que toca especialmente ao juris-
consulte do que especialmente compete ao industrial.
Um dir da obra feita, ou por fazer; o outro, da obri-
gao jurdica, sua validade, sua permanncia, sua
cessibilidade. sua dissoluo. Este conhece do di-
reito; aquele, da execuo. Por isso quando a respeito
desta se suscitam controvrsias nos tribunais, a de-
ciso do julgador por via de regra se apoia no arb-
trio de peritos: de modo que, em ltima anlise, so
estes quase sempre, nos litgios sobre trabalhos pro-
fissionais, os que julgam da execuo, decidindo do
direito, com ela mais ou menos entrelaado, o crit-
152 OCRAS COMPLETAS DE RUI BARBOSA
rio da magistratura. Numa empreitada, por exemplo,

o mestre dobras examina o trabalho apresentado,
pronunciando-se acerca da sua conformidade com os
termos da encomenda: e. sobre o parecer do tcnico.
o jurisconsulto, estudando juridicamente o contrato,
precisa as obrigaes e direitos decorrentes do com-
promisso contrado em relao ao desempenho veri-
ficado.
Foi sem dvida no concernente parte tcnica,
s condies materiais de realizao do melhoramento
cometido aos concessionrios, que o ajuste de 10 de
outubro de 1891 assegurou ao governo o arbtrio de
resolver. Essa parte a que constitui a execuo do
contrato.
Ningum dir que da execuo de um contrato
se cogite, quando se ventila a sua qualificao jur-
dica, as responsabilidades juridicamente dele oriun-
das, a eficcia jurdica do consentimento mutuado, a
data jurdica da obrigao, o seu termo jurdico, as
condies jurdicas da sua rescindibilidade. Conside-
rar questes de execuo essas questes torcer, fal-
sear, desconhecer os elementos da linguagem.
Depois, a execuo de um contrato pressupe a
sua existncia. Se o contrato no vlido, se termi-
nou, se pereceu, no h que execut-lo. A funo dos
que tm de julgar da sua existncia, isto . da sua
vitalidade e estabilidade jurdica, precede, portanto.
a dos que lhe devem apreciar a execuo, e dela essen-
cialmente se distingue. Logo. quando a escritura de
10 de outubro de 1891 conferiu ao governo a com-
petncia privativa de julgar as questes suscitados
na execuo do contrato, por esta mesma frase ex-
cluiu dessa autoridade as que dissessem respeito
sua existncia jurdica, idia absolutamente diversa
da de sua execuo.
Ora, o que aqui se pleiteia, a caducidade do

contrato. Logo. o assunto no se inclui na jurisdio
confiada ao governo pela clusula supratranscrita do
termo de 10 de outubro. (Fl. 33)
28. Se, porm, se quiser entender que essa
clusula sonegou competncia dos tribunais todas
as questes levantadas pelo contrato, quer se refiram
tcnica da execuo, quer ao direito das partes,
nesse caso essa clusula ser insubsistente e ne-
nhuma. As razes, condensou-as a sentena apelada,
quando remata, considerando :
que no licito a uma das partes contratantes alterar,

mudar, ampliar, ou restringir de qualquer maneira a situao
ou as clusulas de um contrato sem consentimento da outra,
no podendo ainda se arrogar o direito de ser juiz e parte ao
mesmo tempo nas questes que se suscitarem na execuo
dos contratos em detrimento dos princpios e regras que do-
minam a matria dos contratos, subtraindo estes ao conheci-
mento e deciso do poder judicirio. (Fl. 58)
29. Espanta-se ingenuamente a Apelante

desta doutrina. A clusula, segundo ela, no con-
trria a direito; porque no atenta contra a moral,
nem contra a lei. Contra a moral no atenta; porque
no ofende os bons costumes. Contra a lei: porque
nem o cdigo penal a enumera, nem contra ela se
oferece obstculo no direito civil, cujo cdigo, para
a Apelante, o Digcsto de CORREIA T E L E S , que nos
manda 1er no vol. I. seo VIII. p. 55.
CORREIA T E L E S foi mal invocado; porquanto, se
o lessem com nimo de achar a verdade, teriam no-
tado que le indigita como proibidas as clusulas des-
tinadas a vedar ou dificultar o acesso das partes aos
tribunais, a autoridade dos tribunais na liquidao
15-} OBRAS COMPLETAS DE r<UI BARBOSA
do direito firmado pelos contratos : a clusula da re-

nncia da citao, a de no ser ouvido, sem deposi-
tar, a de renncia da ao de leso, a de doao da
maioria do preo ao vendedor, a de renncia, no
compromisso, do direito de apelar. (C. T E L E S , loc.
cit. p. 55-7).
Que faz. nessa enumerao de clusulas repro-
vadas, o autor do Digcsto Portugus, seno recusar
uma e muitas vezes aos contraentes a faculdade, re-
clamada pelo Apelante. de desaforarem os seus con-
tratos da competncia dos tribunais ?
Previu CORREIA T E L E S , como as leis prevem, as
clusulas abusivas de ocorrncia mais usual. No
podia prever o despropsito inaudito de um contrato,
em que uma das partes se reservasse o privilgio de
rbitro absoluto das obrigaes e dos direitos da
outra. O despropsito , por sua natureza, impre-
visvel.
30. Para mostrar, contra as proposies da sen-
tena, que as partes podem subtrair justia o conhe-
cimento dos pleitos suscitados pelos contratos, lem-
bra a Apelante o juzo arbitrai, que, observa ela, "na
frase incisiva de PAULA BATISTA {Proc. civ., n. 1 ao
62 ) uma exceo ao exerccio do poder judici-
rio". (Fl. 65)
Mas, em primeiro lugar, a exceo confirma a
regra. Se a lei abriu excees esfera da autoridade
judicial, admitindo o juzo arbitrai, reconhecido no
cvel pela Ord. L. III. tit. 14 c no comrcio pelo cd.
comercial, art. 20 do ttulo nico, pela lei n. 1.350. de
14 de setembro de 1866, art. 3.". pelo decr. n. 3.900,
de 26 de junho de 1867, s a lei tinha o direito de
faz-lo; porque s a ela assiste poder para criar e
limitar as instituies de ordem pblica, entre as
quais se acha tudo o que respeita competncia das
jurisdies. No cabe ao indivduo derrog-las. e
nisso importaria a faculdade, que reivindica a Ape-

lante, de constituir outra exceo ao poder judicirio,
alm da que se lhe abriu legalmente pelo juzo ar-
bitrai.
Em segundo lugar, com a admisso do juzo ar-
bitrai no se aboliu, para as questes em que le fun-
cionasse, a justia : apenas se substituram os juizes
de investidura legal pelos de eleio particular. Os
rbitros so juizes. "Juizes rbitros" lhes chama a
Ord. L. III. t. 17, e a denominao persiste na lingua-
gem dos mais modernos praxistas. ( P . BATISTA :
Proc. civ., 62) "Juzo arbitrai" diz o decr. n. 3.900.
"Juizes privados" a qualificao, por que os desig-
nam os mais eminentes processualistas. (GALDI, PISA-
NELLI, MANCINI, SCIALOJA : Comment, al cod. di
proced. civ., v. I, p. 93, n. 47) To judiciais so as
suas funes que a lei lhes regula unicamente o exer-
ccio, como se de magistrados foram, na Ord. L. III,
t. 17 e no decr. de 26 de junho de 1867. No pode
aproveitar, pois. o exemplo do juzo arbitral, que
exemplo de juizes, ainda que de ordem convencional,
para autorizar um contrato, onde se acordasse a ne-
gao completa de julgamento e a submisso das
questes dele originadas ao arbtrio exclusivo de um
dos contraentes.
Em terceiro lugar, o juzo dos rbitros no der-
roga o da magistratura em todo o curso do processo :
das sentenas dele asseguram as leis apelao para o
tribunal superior, anulando a clusula do compro-
misso, pelo qual se convencione que a parte agravada
no poder recorrer. (Ord. L. III. t. 16. pr.; decr.
n. 3.900. arts. 63. 64 e 65). De modo que a maior
derrogao conhecida na lei autoridade judiciria
c o juzo dos rbitros; esse mesmo, porm, tem a sua
limitao no recurso da sentena arbitral para a ma-
gistratura. M a s a Apelante qiner que se lhe reco-

nhea, no contrato em que cessionrio o Apelado,
os papis simultneos de parte e juiz irrecorrvel.
Faz pena realmente ver-sc um cultor de estudos
jurdicos obriqado a apurar, diante do mais alto tri-
bunal brasileiro, estes rudimentos do ofcio. M a s seja
pelo amor de Deus. uma vez que assim o querem os
rgos oficiais da nossa justia.
31 . T o d o contrato destina-se a criar um direito
pelo acordo entre duas vontades. Ora. onde no hou-
ver juizes, no haver direito; porque direito quer
dizer exigibilidade, e exigibilidade significa ao". A
cada direito, pois, "deve corresponder uma ao"
( P . BATISTA : Proc. Civ., 4.. p. 11). " P o r sin-
nimos se tm as palavras civiis obligatio e direito de
ao", diz SAVIGNY. "Semelhantemente, se a obriga-
o destituda de ao. nega-se a mesma existncia
da obligatio. por isso que no obrigao propria-
mente dita. O senhor do direito no se chama credi-
tor, nem o obrigado debitor, e. se tais nomes usam.
minus propri per abusionem. At a dvida, nesse
caso. se designa pela palavra indebitum". {Obliga~
tions. trad. GIRARDIN. v. I. p. 4 1 - 2 ) . " N o a obriga-
o tanto um dever do devedor, quanto um direito de
credor. sobretudo como direito, e unicamente como
direito, que a obrigao assume posto no jus privado.
N s a enumeramos entre os direitos patrimoniais.
O r a . direito patrimonial quer dizer faculdade prote-
gida pelo poder social com todos os meios possveis e
idneos para lhe assegurar a satisfao, de modo que
o credor possa dizer-se certo de possuir no seu patri-
mnio os prprios bens. que formam o objeto mate-
rial do direito, ou. pelo menos, a sua equivalncia. E.
falta essa faculdade toda vez que ao credor faltar a
ao". (GIORGI : Obligazioni, v. I. n. 33. p. 36). "A

todo direito reconhecido pela lei positiva", ensina
MATTIROLO, "corresponde a ao judiciria, a me-
nos que o legislador expressamente a negue, substi-
tuindo-a por outra garantia". (Diritto Giudiz. Civ.
It., v. I. 30, n. 18). "No se pode conceber o direito",
observa COGLIOLO, "sem a idia de uma coao pos-
svel. Certo que le se manifesta e existe, quando as
partes de pleno acordo se lhe submetem, porque no
necessrio que a coao seja atual : basta ser even-
tual. Quando contestado, e tem de ser resolvido
pelo juiz. o direito concretiza-se na ao correspon-
dente, a qual no coisa distinta do direito, mas o
mesmo direito enquanto tendente a se realizar. Muito
se si disputar no definir a ao. . .. mas pouco im-
porta achar-se uma frmula, bastando firmar o con-
ceito de que a ao uma transformao do direito,
ou, como se disse, o prprio direito na sua tendncia
a se afirmar". (Filosofia dei diritto privato. p. 116-7).
Ora. um direito que renuncia a proteo judicial, re-
nuncia a ao. Mas. renunciando a ao judicial, o
direito renuncia-se a si mesmo. Logo. a clusula, pela
qual o direito se despoja da sua ao, , em qualquer
contrato, uma clusula nula.
32. Supem eles que essa clusula estupenda,
no se achando especializada no rol das proibidas.
ipso facto no pode ser nula. Mas a verdade que.
* apesar de no contemplada no ndice proibitivo, ne-
nhuma mais proibida, se alguma houver, que o seja
tanto. Vedam-se as outras pela vontade da lei; esta.
pela necessidade das coisas, necessitate rerum.
A clusula, pela qual uma das partes contratantes se
i constitui juiz absoluto das obrigaes contratadas.
alm de imoral, clusula proibida pela definio de
contrato. No pode ser lcita, num convnio, a est:-
15.S OBRAS COMPLETAS DE RUI BARBOSA
pulao, por onde o contrato deixar de ser contrate;

e contrato deixa de ser o contrato, em que um dos
contraentes diz ao outro : "Dos teus direitos e dos
meus. das minhas obrigaes e das tuas. o juiz sem
apelo sou eu s".
33. "Consiste a idia da obrigao", apoiemo-
nos no maior dos mestres, "no domnio sobre outra
pessoa, no sobre ela toda, porque seria a absoro
da personalidade, mas sobre atos destacados, que se
ho de considerar como restrio de sua liberdade e
sujeio dela vontade de outrem". (SAVIGNY :
oblig.. v. I, 2, p. 6) Por isso. conclui le, noutro
lugar : "A essncia da obrigao consiste num es-
tado de sujeio", {op. cit., v. I, 7, p. 39)
Num contrato bilateral, como o de que se trata,
so recprocas as obrigaes. O governo obrigou-se
para com os concessionrios; os concessionrios, para
com o governo. Logo, a clusula pela qual este se
constitui juiz das questes suscitadas pelo contrato,
inadmissvel, por contravir essncia da obrigao,
que no seno limite da liberdade do devedor, cor-
relativo ao direito do credor.
34. 'Toda gente sabe", diz a R. "que o con-
trato lei entre as partes" (Fl. 65). Mas, bem se v,
nem toda a gente sabe o que da se conclui. Porque,
se o contrato constitui lei entre as parfes. para subs-
tituir a vontade dos contraentes pelo acordo comum,
limite simultneo liberdade de ambos. No seria,
pois, lei entre as partes o contrato, se uma delas, a
seu falante, pudesse resil-lo.
"Il ne serait pas vrai en effet de dire que les
conventions tiennent lieu de loi aux parties qui les
ont consenties, si chacune dlies pouvait s'en dpar-
tir son gr. La rgle est donc qu'elles ne peuvent
tre rvoques que de son consentiment mutuel".
Pandcctcs Franaises, v. Obligations, v. II, p. 103,

n. 7 . 9 2 6 ) . O mesmo diz B A U D R Y - L A C A N T I N N E R I E :
"Si chacun des contractants pouvait, sans l'adhsion
de l'autre, anantir la convention, il ne serait pas vrai
de dire pue celle-ci a [ore lgale au regard des par-
ties ". (Des obligations, v. I, p. 316, n. 3 3 8 ) .
Por isso em todos os cdigos civis declarao
de que os contratos fazem vezes de lei entre as partes
(tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites) se se-
gue sempre, no mesmo artigo a de que, salvo motivo
legal, no podem ser revogados seno pelo consenso
delas. "Elles ne peuvent tre rvoques que de leur
consentiment mutuel, ou pour les causes que la loi
autorise". (Cod. civ. fr.. art. 1 . 1 3 4 ) . N o mesmo sen-
tido, o cd. civ. italiano, art. 1 .123, o cd. civ. portu-
gus, art. 702, o cd. civil espanhol, art. 1 .256, o
cd. civil holands, art. 1.374, o cd. civil chileno,
art. 1 .545, o cd. civil argentino, art. 1 .200, proj. do
cd. civil japons, art. 348 (BOISSONNADE : Proj. de
c. eiv. pour l'emp. du lap., v. II. p. 118). proj. de cd.
civ. bras, de F E L C I O DOS S A N T O S , art. 1.865 (vol. I V ,
p. 33) " N o n possono essere revocati (i contratti)
che per mutuo assenso per cause autorizzatte della
legge" (GiORCl : obblgaz.. v. IV. p. 198) " C h e il
consenso di tutte e due le parte sia indispensabile. . .
cosa incapace di dubbio". lb., v. V I I . p. 199).
O s ss contratos, que desta regra se -excetuam,
so aqueles, que, "interessando apenas uma das par-
tes, podem por ela ser revogados sem condio".
(BOISSONNADE : Op. cit.. v. II, p. 127) T a i s : o d e -
psito, revogvel pelo depositante, o penhor, pelo
credor pignoratcio, o mandato pelo mandante, a so-
ciedade, em certas condies, pelos associados. T i -
rante essas excees, prevalece inflexvelmente o
princpio, que o cd. civil espanhol formulou assim.
no art. 1.256 : "La validez y el cumplimento de los

contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de
los contratantes".
Q u a n d o , portanto, a R invocou o cnon de que
os contratos so lei entre os contratantes, apelava,
sem querer, exatamente para o dogma jurdico que
anula a clusula segunda do termo de 10 de outubro
de 1891 (fl. 33) e o ato ministerial de 11 de outubro
de 1893. (fl. 34)
3 5 . Em que consiste a essncia do contrato ?
No vnculo da obrigao, por modo tal estabelecido
entre as duas partes que uma no possa jamais dis-
solv-lo sem o consentimento da outra. "II contratto
l'accorde di due o pi persone per costituire, rego-
lare e scioqliere il vincolo giv.ridico". (Cod. civ. ital.
art. 1 .098.) " Q u a n d o il concorso dlie volont non
diretto a costituire. regolare e sciogliere un vincolo
giuridico, negotii contrahendi causa, o w e r o animo
contrahendae obligationis. allora si ha una semplice
convenzione. ma non un contratto". (LOMONACO :
Dellc obbligazioni. v. I, p. 5 3 - 4 ) . " . . . Non produ-
cendo Ia convenzione un vincolo o una obligazione.
non assume il carattere di contratto". (RlCCl : Dellc
obbligazioni. n. 120. p . 200.) "L'obMioation est
d'abord un lien de droit, juris vinculum, d'o lui vient
le nom de obbligare. Pour tre immatriel, comme
toutes les choses qui in jure consistunt. ce lien n'en *
est pas moins rsistant, et celeui qu'il enchaine ne
peut, en gnral, le rompre qu'en faisant ce qu'il a
promis, en payant". (Pandect. Fr.. v. Obi., v. I. p. 8)
"Obbligazione il rapporte giuridico (vincolo giuri'
dico) per il quale una persona tenuta ad eseguire a
vantaggio d'un'altra una prestazione determinata".
( C O G L I O L O : Istituz. di dir. civ. ital., v. II. p. 1 ).
Logo,
se no h contrato, em no se contraindo
obrigao, porque o contrato se define pelos douto-
res "duorum vel plurium in idem placitum consensus,
animo contrahendae obligationis" ;
se no h obrigao sem ligame, sem vnculo
obrigatrio, "chi dice obbligazione, dice leame, chi
dice leame dice vincolo". (GiORGi, v. I. d. 35), "il
rapporto obbligatorio detto vincolo giuredice"
(CHIRONI, loc. cit.), pois j o codificador romano
definia a obrigao "vinculum juris quo necessitate
adstringimur alicujus solvendac rei" {Inst., de obli-
gate III 13);
se esse vinculo consiste na [ora coercitiva
do compromisso contrado em relao aos que o con-
traram : necessitate quo adstringimur;
se dele resulta a privao da liberdade, para
uma e outra parte, de romperem, ou alterarem o con-
trato;
a clusula pela qual um dos contratantes se
investe em rbitro da observncia dele e da sua res-
ciso, destroi o vnculo jurdico, destruindo o vnculo
jurdico, destroi a obrigao, destruindo a obrigao,
exclui a idia do contrato. Logo, essa clusula im-
possvel nos contratos. Logo, onde contrato houver,
essa clusula irrita e nenhuma ex-vi da obrigao,
que se lhe contrape, e a expele.
36. o que um dos sumos jurisconsultes mo-
dernos, aquele que poderia chamar-se o pai do c-
digo francs, formalmente ensina, firmando o prin-
cpio de que as clusulas dessa natureza so nulas por
[alta de vnculo na conveno, que estipulam :
162 OBRAS COMPIETAS DE HUI BARBOSA
"Il est de l'essence des conventions que consis-

tent promettre quelque chose, qu'elles produisent
dans la pessonne qui a fait la promesse, une obblign-
tion crue lobbli'cfe ^'en acquitter, d'o il suit que n'v
ayant rien de plus contradictoire avec cette obliga-
tion. o,ue l'entire libert qui leur serait laisse de faire
ou de ne pas faire ce qu'elle a proml0:. In convention
que lui laisserait cette intire libert, setait absolument
nulle pir dfont de lien".
( P O T H I E R : Oeuvres. Ed. BUGNET, v. II. p. 27.
n. 4 7 ) .
Ora. a estipulaco. pela qual um dos contracn-
tes se reserve a posio de juiz exclusivo das pen-
dncias suscitadas a respeito do contrato, eqivale
implicitamente, praticamente, absolutamente ao ajuste
de cumprir ou descumprir a seu sabor a obrigao
assumida. Sob duas frmulas diferentes na lingua-
gem, ambas elas encerram idnticamente. por parte
do devedor, a independncia da obrigao por parte
do credor a renncia, garantia do direito. Decaiu
da sua exigibilidade o direito; perdeu a obrigao a
sua coercibilidade. Extinguiu-se o vnculo imperativo.
Mas este requisito "intrnseco e essencial, essenciale
ed intrnseco" (GlORGl : Obbligazioni, v. I. p. 14.
n. 13) obrigao. Logo. faltando le a obrigao
no existe. Se falta, porm, a obrigao no existe o
direito. "Toute obligation d'un ct suppose un droit
de l'autre, comme toute dette une crance. Ces termes
sont corrlatifs.
"Quand on regarde du ct de l'une; on n'a qu'
se retourner, pour voir l'autre. S'il n'tait pas satisfait,
ce droit serait comme s'il n'existait pas". LAROM-
BIRE : Obligations, v. I. p. 379)
Irrita , pois, a clusula supressiva do vnculo

contratual, por incompatvel com a substncia geral
dos contratos.
37. Essa clusula transgride a lei. porque viola
a definio universal do contrato, a idia necessria
de obrigao, a noo elementar de direito. Que co;i-
trato o que no se impe seno a um dos commen-
tes ? Que obrigao a que se deixa merc do obri-
gado ? Que direito o que fica nas mos do interessado
em viol-lo ?
CONCLUSO
Levamos assim evidncia :

I pelo confronto aritmtico das datas, que a ca-
ducidade foi pronunciada pelo governo com dezoito
meses de antecipao ao termo da sua possibilidade,
segundo o contrato;
I pelas noes mais bvias de direito, que a
competncia do A. no pleito, como cessionrio da
concesso na sua totalidade, incontestvel;
III pelas regras mais elementares em matria de
obrigao, que seria monstruoso absurdo transferir
dos tribunais para o governo, parte no contrato e na
questo, o seu julgamento.
Liquidadas, pela mais paciente anlise, as ex-
centricidades jurdicas, a que a Apelante. com admi-
rvel segurana, chama "quase banalidades por ex-
cesso de verdade" (fl. 64 v.). e provada a compe-
tncia da justia, a legitimidade do A., a culpa da
R, estamos certos de que a sentena apelada encon-
trar no Supremo Tribunal Federal a ratificao, que
I
164 OBRAS COMPLETAS DE KUI BAR DOSA
lhe assegura a cincia desta egrgia magistratura e a

sua jurisprudncia j estabelecida pelo aresto de 15
de maio ltimo ( 7 ) .
Rio. Setembro de 1897.
O Advogado,
Rui BARBOSA
(7) Apelao civcl n. 253 entre partes a Fazenda Nacional c a

Baroneza do Serro Azul. ( O Direito, fase de 15 de agosto de 1897.
pgs. 515-6.) ssc julgado c anterior sentena apelada.
BURGOS AGRCOLAS
QUESTO
David Saxe de Queirod
lVC3S2vIOK-I-A-I-.
jiin DE J A N E I R O
i8o8
.-. do rosto do Memorial da Questo David Save dc Queirod
Rio. JS9S, |Exemplar da BibllvtCCH tie R-.ii Barbosu Dimenses 33x21 .J
4 - Apndice ao Memorial
Entende o nobre rgo da justia, dela esque-
cido neste ponto, que o direito do autor prescreve, por
no se haver intentado a ao dentro em um ano aps
o atentado, contra o disposto na lei n. 221, de 20 de
novembro de 1894. art. 13. 5.'. quanto s leses de
direitos individuais por atos do governo federal.
No nos seria difcil mostrar os erros, que se
juntam nessa proposio, duas vezes falsa.
O primeiro, de carter mais elementar, nasce da

idia palpvelmente inexata, que nele se atribui
expresso direitos individuais.
Diz o art. citado, na sua disposio preambular :
"Os juizes e tribunais federais processaro e julgaro
as causas, que se fundarem na leso de direitos indi-
viduais por atos ou decises das autoridades admi-
nistrativas da Unio".
Que vm a ser direitos individuais ?
de direitos individuais que se trata neste
pleito ?
Indubitavelmente no.
Da locuo direitos individuais temos a defini-

o nas mesmas palavras, que a compem. Direitos
individuais corresponde a direitos do indivduo. So
os direitos inerentes individualidade humana, ou
individualidade social : direitos fundamentais, ou
constitucionais; direitos da pessoa, ou do cidado;
direitos que no resultam da vontade particular, por
atos, ou contratos, mas da nossa prpria existncia
na espcie, na sociedade e no Estado.
"Que son los derechos individuates ?", per-
gunta notvel publicista americano. "Se llaman dere-
chos individuates todos aquellos derechos que cons-
tituyen Ia personalidad dei hombre y cuyo ejercicio
le corresponde esclusivamente. sin mas limite que ei
limite dei derecho reciproco. . . Los derechos indi-
viduates, aunque elementos de Ia personalidad dei
hombre, se manifiestan en la persona misma. en las
cosas y en las acciones. En la persona, en todos los
actos que se refieren la libertad individual: en las
cosas, en quanto su uso y disposicin esclusivos,
propriedad. mdios de adquirir, de existncia y de
bienestar; y en cuanto las acciones, respecto las
manifestaciones de palabra escritas y a todo ejer-
cicio que con ellas se relaciona" ( 1 ) .
J BLACKSTONE lhes chamava "direitos indivi-
duais, absolute rights of individuals" (2). Esses di-
reitos, que tocam a todo o gnero humano, observava
o clebre jurisconsulte, "aviltados e destrudos agoia
em quase todos os pases do mundo, podem-se quali-
ficar hoje enftica e privativamente como os direitos
do povo ingls". Em trs categorias os classificava :
(1) ALCOPTA Las guranlias constitucionales, ed. do 1881. p. 7-8.

(2) Commentaries, v. I. 1. I. c. 1. COOI.EY'S cd.. v. I. p. 123. 124.
segurana, liberdade, propriedade. Esses direitos,

preexistentes, segundo sir EDWARD COKE, "nas leis
fundamentais de Inglaterra", tiveram a sua grande
consagrao na Magna Carta, em 1215, depois no
ato de Henrioue III. na confirmatio cartarum de
Eduardo I, na petio de direito sob Carlos I, no aro
do habeas corpus sob Carlos II e afinal, sob Gui-
lherme e Maria, cm 1688, no bill de direitos, que. com
a emigrao puritana, atravessou o Atlntico, inspi-
rou s primeiras constituies americanas os seus
bills de direitos, ditou a declarao do congresso
continental em 1774, moldou as emendas ao pacto
constitucional dos Estados Unidos, e destes volveu
Europa, no fim do sculo dezoito, para se dirigir,
pela revoluo francesa, a todas as naes hodier-
nas. sob a forma da "declarao dos direitos do I
homem" ( 1 ).
a esses direitos, enumerados no art. 72 da
constituio brasileira, que os publicistas americanos
e europeus sempre deram, e do. em toda parte, o
nome de direitos individuais. Individual rights a
rubrica, sob a qual eles se classificam na obra cls-
sica de CooLEY (2). Rcchte Einzelner. direitos do
indivduo, apelida-os V O N HOLST ( 3 ) . Rights of in-
dividuals, escreve DILLON num dos livros mais re-
centes acerca do direito americano ( 4 ) . E sob essa
designao os direitos catalogados por DILLON, V O N
HOLST c COOLEY so os mesmos especificados na
enumerao de BLACKSTONE.
I I ) lb., p. 128.
(2) Constitutional Limitations, cd. de 1883. p. 830, 45, 46, 47.
313-316.
13) Das Str.<richt der Vcrdniyten Stnutcn i\>n America. S4.
p. 135.
i4> The l.nrs and jurisprudence of Enoland and America (Bos-
ton. 1895). p. 32.
170 OBRA* COMPLE TAS DF. TlU\ BARBOSA
Se tornarmos agora aos expositores europeus,

nenhum se encontra, que a tais palavras d outro
sentido.
"Encuentrase aqui", discorre um dos mais aba
lizados, "ei fundamento racional del derecho de per
sonalidad. contra ei qual aparece uchando encatiu
âdamente ei E stado, y acerca dei cual corren, como
es sabido, tantos errores. Basta recordar que no se
trata de otra cosa que de los llamados derechos indi
viduates. E n efecto. si atendermos a Io que de una
manera impropia. veces. se reclama por los partidos
politicos en sus luchas contra Ias instituciones tradi
cionales de Ia legitimidad. cuando se pide Ia consa
^racin solemne. constitucional, de los derechos in
dividuates, de los derechos de Ihombre. segn Ia
Constituyevte franceza. en el fondo Io que se pide,
acaso inconscientemente, es ei respeto por parte de
los poderes ai derecho propio y privativo dei indivi
duo racional" ( 1 ).
N o u t r a obra desse mesmo escritor, destinada a
rotear com os elementos do direito poltico o caminho
aos principiantes, ainda se nos depara a mesma no
o, como coisa que se pressupe sabida e comezinha :
"En punto a los derechos de Ia personalidad. llama
dos con impropiedad individuales del hombre y del
ciudadano (naturales. politicos y mixtos). reina una
gran diversidad de critrio en las constitucio
nes" ( 2 ) .
( I l Au POSADA : Tratado de demho politico, tomo I (Madrid.

1893). p. %.
(2) AD. P O S \ \ Cuia para cl estdio y aplicacin dei derecho
constitucional de Europa y America, p 150 N o mesmo sentido
POSADA, Derecho constitucional comparado (Madr.. 1891). pgs. 397,
400. 419. 421.
No transpondo o crculo das obras elementa-

res, para acentuar deste modo a imperdoabilidade do
erro cometido pela justia pblica, tomaremos os
Elementos de ESMEIN, professor na faculdade de di-
reito de Paris, e ali, no captulo que se intitula "dos
direitos individuais", vamos dar com este tpico :
"La veritable garantie (de la minorit) se trouve dans
les droits individuels. . . Mais il faut sortir des ides
gnrales et abstraites, et indiquer quels sont au juste
les droits qui ont t placs, par le droit constitution-
nel moderne au fang des droits individuels. La liste
en a t progressivement dresse, mesure que la
thorie ou les faits de l'histoire signalaient successi-
vement l'importance de chacun d'eux. Ils se ramnent
deux chefs : l'galit civile et la libert indivi-
duelle" ( 1 ). No primeiro desses dois grupos o autor
enumera: 1. L'galit devant la loi; 2. L'galit
devant la justice: 3. L'gale admissibilit aux fonc-
tions et emplois publics: 4. L'galit devant l'im-
pt" (2). No segundo : "1 . La libert individuelle;
2. La proprit individuelle; 3 . L'inviolabilit du
domicile priv; 4. La libert du commerce; 5. La li-
bert de conscience et la libert de culte; 6. La libert
de runion; 7. La libert de la presse; 8. La libert
d'association: 9. La libert d'enseignement" (3).
So sses os direitos, que a constituio de Ge-
nebra particulariza, no tit. il. sob a epgrafe : "D-
claration des droits individuels" (4).
(1) A . EsMEIN : lments de droit constitutionnel, (Paris. 18961

p. 368-9.
(2) Ib. p. 370.
(3) Ib.. p. 371. 372.
(4) DAHESTE : Constit. modern., v. I. p. 524-6. Summlung der
Bundesverlassuntf und der auf 1 Jnner 1880 m Kraft bestehenden Kan-
tonsverfassuntf Amtliche Ausgatxr. Pg. 940-42.
172 OBRAS COMPLETAS DE RUI BAKBOSA
Eis o que vem a ser direitos individuais. So os

que existem no indivduo como emanao da sua per-
sonalidade, nativa, ou social : os direitos primrios,
os direitos inerentes sua entidade, os direitos cons-
titucionais, aqueles de onde provm os outros : os di-
reitos de aquisio, os com que no comrcio da vida
o homem alarga a sua esfera de ao, o valor do seu
patrimnio, o exerccio das suas faculdades.
Para evitar o erro cometido, bastaria ao ilustre
rgo da justia ter lido PIMENTA BUENO l ). cuia
linguagem, frizante e peremptria, nos podia forrar
s invocaes de outros autores.
"Os direitos individuais, que se podem

tambm denominar naturais, primitivos, abso-
lutos, primordiais, ou pessoais, so faculda-
des, as prerrogativas morais que a natureza
conferiu ao homem como ser inteligente: so
atributos essenciais de sua individualidade.
so propriedades suas inerentes sua perso-'
nalidade: so partes integrantes da entidade
humana".
Que . porm, o de que se cogita, na hiptese
vertente ? Da violao, pelo governo, de um contrato
entre le e um particular. Contratando, fz-se o go-
verno pessoa civil. "Pessoa jurdica". diz um clebre
advogado fiscal, "o Estado reveste carter civil,
quando possui, quando contrata, quando pactua' 2 ).
O de que se trata, logo, por parte do autor contra o
(1 I Direito Pblico Brasileiro. Segunda purte. p. 390.
(2) Persona giuridica. o di diritto. Io Stato ente poltico ncilirr.-
pero e nclla giurisdizione, agqiumje veste civile nella qestionc. se cd m
quanto possiede, se ed in quanto confraria, se ed in quanto p3tosci~>.
M A N T E L L I M : Lo Stato e il Cdice Civile, v. I. p. 54.
TMABALHOS JURDICOS 173
Estado, de um crdito e. por parte do Estado para

com o autor, de uma obrigao.
Ningum, neste mundo, confundiu ainda cr-
ditos e obrigaes civis com direitos individuais. O
direito individual existe no indivduo contra todas
as outras individualidades. O direito convencional,
resultante da obrigao, num indivduo contra o in-
divduo que a contraiu. Do direito individual todos
os indivduos so credores contra o Estado, no res-
peito que este lhes deve. Da obrigao s credor
contra o Estado o indivduo, com quem lc a contra-
tou. Em relao aos direitos individuais a posio le-
gal do Estado consiste em se abster de invadi-los.
Em relao aos direitos, que ajustou, em satis faz-los
com a prestao ajustada. "Todos os direitos indivi-
duais", diz ESMEIN (1). "apresentam um carter co-
mum : limitam os direitos do Estado: mas no lhe
impem nenhum servio positivo, no o adscrevem a
prestao alguma em proveito dos cidados. Cumpre
que o Estado se abstenha de certas ingerncias, para
deixar livre a atividade individual; mas o indivduo,
nesse terreno, nada mais tem que reclamar. . . Da
noo e do domnio dos direitos individuais nos afas-
tamos, quando se requer do Estado que faa alguma
coisa, e no somente que deixe livre o campo ao es-
foro individual".
Ora. toda obrigao confere quele, em bene-
fcio de quem se contraiu, o direito a um servio da-
quele que a estipulou. "Por obrigao entendemos a
relao jurdica existente entre duas pessoas pelo
menos, em virtude da qual uma delas (o credor, cre^
ditor) se acha habilitada a reclamar da outra (o de-
11 ,i Op. cit.. p. 373-4.
17-} OUSAS COMPLET.Ma DL IUJI SAHBOSA
vedor. debitor) alguma coisa" ( 1 ) . Na obrigao

um s o devedor, ou melhor devedores so unica-
mente os que a pactuaram. O direito da resultante
consiste num ttulo reclamvel unicamente contra
quem o subscreveu, a o passo que o direito individual
uma situao firmada contra todos.
o que acentua o eminente professor de legis-
lao comparada na Academia de Lausanne, classi-
ficando os direitos individuais sob o nome de direi-
tos absolutos, em contraposio ao epteto de direi-
tos relativos, ou de obrigao, com que distingue os
outros (2) : "Les premiers assurent au sujet actif.
l'gard de tout le monde, un pouvoir sur un objet,
qui peut tre sa propre personne, celle d'autrui. ou
une chose anime ou inanime. Les deuximes lui ga-
rantissent, l'gard d'une ou plusieurs personnes,
l'existence d'un certain tat d'activit ou d'inaction.
D a n s les droits absolus le sujet passif est la totalit
des justiciables, dont l'immobilit impose est l'objet
au sens juridique de la norme. Dans les droits rela-
tifs, le sujet passif est un dbiteur, individuel, ou
multiple, donc le devoir d'action ou d'inaction forme
l'objet d e la rgle".
O dever de ao, ou inao, a prestao posi-
tiva, ou negativa, imposta singularmente pessoa
que se obrigou, constitui, pois, a caracterstica dos
direitos de obrigao, ou relativos, em anttese aos
direitos individuais, ou absolutos. " A obrigao um
vinculo de direito entre vrias pessoas, que adstringe
uma a certa prestao para com a outra. . . O di-
reito concernente a uma prestao resultante de uma
I!i ARLNS : Encyclopdie juridique. Trad. CHAUFFARD, V. I,

r. i n
i2i EftN. Rocur.N : La ri-glc de droit i Lausanne 1889), p. 20".
Ver ainda p>jj 335-7.
obrigao compete sempre a algum contra uma pes-

soa determinada, enquanto os outros gneros de di-
reito apenas impem a todos o dever de no violar
a personalidade humana ou a relao jurdica exis-
tente entre uma pessoa e uma coisa' ( 1 ).
Na espcie o que temos, uma escritura fir-
mada pelo governo e pelo governo transgredida. Dar
a esta relao jurdica, estabelecida unicamente entre
as duas partes contratantes, o nome de direito indi-
vidual . pois. cometer, cm direito, um erro escols-
tico pe palmar.
O governo outorgou uma concesso. Para a re-
gularizar, depois, firmou um contrato. Mais tarde
rasgou arbitrariamente esse contrato. num direito
individual, ou no contrato, que se funda o ttulo do
concessionrio contra o governo ?
Mais. Se o ttulo do concessionrio contra a
Unio assentava no contrato entre ela e cie. roto o
contrato por um dos contraentes. a ao j no de-
corre do contrato, mas da culpa do contratante que
o desrespeitou. A origem do direito aqui litigado,
pois. o quase delito da violao do contrato. Onde
j se viu. neste mundo, um direito individual origi-
nar-se num quase-delito. na violao de um con-
trato ?
Confundir tais noes atentado. Que os so-
fismas do interesse particular o ousassem, bem se
compreende. Mas que o faa o ministrio pblico
inadmissvel. No se balburdiam impunemente os
primeiros princpios das coisas; e faz-lo perante o
supremo tribunal do pas dar. da maior eminncia
da justia, o exemplo da anarquia jurdica, cuja.--
conseqncias so incalculveis e irreparveis.
(1) AtRENS : Cours de droit naturel, ed. do 1892. v. II. p. 212.
17 OBRAS COMPLETAS DE P.UI BARBOSA
O autor no usou da ao criada pelo art. 1 3 da

lei n. 221. porque evidentemente no se tratava de
uma leso de direito individual, mas da quebra de
um contrato civil.
II
Demos porm que disso se trate, quod negatur.

Teria perdido o autor o seu direito contra o go-
verno, por no no haver demandado no termo do ano
fixado pelo 5. do art. 13 ?
Por outra : o que prescreve, completado o ano.
c o direito, como supe o honrado rgo da justia,
ou simplesmente a ao sumria ?
Aqui. o segundo erro da justia.
O art. 1 3 da lei de 20 de novembro, dotando as
vtimas de leses de direitos individuais com a ao
sumria, que ali se regula, estatuiu, no 5." :
" ao poder ser desprezada in limine,

se fr manifestamente infundada, se no es-
tiver devidamente instruda, se a parte fr ile-
gtima, ou se houver decorrido um ano da
data da intimao ou publicao da medida
que fr objeto do pleito".
Ver aqui um caso de prescrio do direito aten-
tar contra a prpria evidncia da frase. Reza ela que
"a ao poder ser desprezada in limine. . .' Que
ao ? A de que se cogita neste artigo : a ao espe-
cial, que le rege. Como concluir dai que. decaindo
desta ao. a ao extraordinria, a vtima do abuso
decaia, ao mesmo tempo, da outra, da ao comum,
da ao ordinria, daquela assegurada por todos os
princpios de direito s vtimas de um atentado, con-

tra os seus responsveis ?
Advirta-se que o artigo no determina, em ne-
nhum dos seus membros, que, nos casos de leso de
direitos individuais, o prejudicado no poder usar
de outra ao, ou s poder usar daquela. Ora, toda
gente sabe que a ao sumria, quando a lei no veda
expressamente a ordinria, uma faculdade insti-
tuda a benefcio do credor, e no meio de favorecer
o devedor. Com a abreviao das formas, que carac-
teriza o processo sumrio, o prejuzo do ru, cuja
defesa se cerceia, e cuja execuo mais depressa se
verificar. Antes da lei n. 221 os lesados em direitos
individuais por atos do governo tinham s a ao or-
dinria, os meios comuns de defesa e reparao, que
as nossas leis e as tradies da nossa jurisprudncia
lhes asseguravam. Para abolir esses meios, para ex-
tinguir aquela ao. fora mister um ato inequvoco,
um ato formal, um ato expresso do legislador. Se le
tivesse declarado que dora avante essas leses de
direitos individuais s se demandariam pela ao
sumria da lei de 1894, ento pela ao sumria es-
taria substituda a ao ordinria. Criando, porm,
simplesmente a ao sumria, o que le fz, foi jun-
tar uma outra, e dar ao interessado a eleio entre
as duas : a sumria, intentvel no prazo de um ano,
a ordinria, utilizvel dentro no termo ordinrio da
prescrio extintiva. O limite de um ano foi posto
ao sumria; mas, como no se proscreveu a ordi-
nria, subsiste, com esta, o prazo ordinrio da pres-
crio. Escolhei, disse a lei ao prejudicado : a ao
sumria liquidar com presteza o vosso direito; mas
dela no vos podereis aproveitar, se demorardes alm
de um ano o litgio; depois desse prazo vos restar o
178 DBZtAS COMPLETAS DE RUI BARBOSA
meio antigo, a ao ordinria, mas com as vantagens

de uma liquidao lenta.
Involuntariamente a prpria objeo do minis-
trio pblico nos auxilia, enquanto se ope a esta
ao. no como ao ordinria, mas como proposta
fora do ano. Se nos limites do ano o lesado podia
trocar a ao sumria pela ordinria, que a ao
ordinria no se acha abolida, e pode ser utilizada.
E se a ao ordinria no se acha abolida, h de re-
ger-se, no pela lei n. 221. de 1894. que a ela se no
refere, mas pelas antigas normas, a ela concernentes.
Logo. no na pode alcanar a prescrio anua. pe-
culiar ao sumria com que se ocupa a lei de 1894.
Outra considerao no menos concludente. Se.
com o perder o jus ao ordinria, o prejudicado
por atos do governo perdesse o jus a toda ao con-
tra le, a lei n. 221 teria criado um caso de prescrio
de direito at agora desconhecido. Por essa disposi-
o prescreveria dentro em um ano a responsabili-
dade civil nos casos de dano causado pelo Estado.
Ora. de duas uma : ou o Estado no responsvel,
nem mesmo nos casos de obrigao civil, pelo dano.
de que autor (o que os mais exagerados adeptos do
fus imperii no se atrevem a sustentar), e ento no
h contra le ao alguma, ainda sumria: ou. se res-
ponde, civilmente, como pessoa civil, e ento no
se pode esquivar ao ordinria civil de perdas e
danos, que acompanha esse direito, enquanto le per-
dura, e tem. portanto, a durao de trinta anos.
( T . DE FREITAS : Consolidao, arts. 853 e 869).
Acabar, para esse direito, com a prescrio trin-
tanria seria deliberao to grave, to revolucion-
ria, que no lcito presumi-la por ilao, e muito
menos inferi-la de uma lei meramente reguladora do
processo. Se a lei n. 221. com efeito, inovasse esse
TRABALHOS jun\?y:os 179
gnero de prescrio, no seria, como ela se enuncia,

e , uma reforma do processo ( 1 ) : seria uma reforma
no direito civil. Em todas as legislaes do mundo,
realmente, a matria da prescrio se rege pelos c-
digos civis, comerciais e criminais, no pelos cdigos
do processo criminal, comercial, ou civil. E n t r e n c s
no se d outra coisa. T u d o o que o nosso direito
encerra, quanto prescrio civil, foi consignado por
TEIXETRA DE FREITAS na sua Consolidao das Leis
Civis (arts. 853 a 883) e por le. como por F E L C I O
DOS S A N T O S e C O E L H O RODRIGUES, nos seus proje-
tos de cdigo civil. Semelhantemente o cdigo penal
(arts. 78 a 85) que dispe sobre a prescrio no
crime, e o cdigo comercial (arts. 441 a 45) que
regula a prescrio comercial. Nem no reg. n. 737,
de 25 de novembro de 1850. nem no cdigo do pro-
cesso criminal, nem. quanto ao cvel, na Consolidao
de RIBAS, nas Primeiras Linhas de PEREIRA e S O U S A .
ou nas obras clssicas de R A M A L H O , P. BATISTA,
M O R A I S C A R V A L H O e t c em matria de praxe se acha
tratada a prescrio. Inserir numa lei processual um
texto relativo prescrio de direitos seria, por con-
seguinte, novidade, que. salvo a mais explcita ma-
nifestao da vontade legislativa, nunca se poderia
admitir.
Logo. o que o art. 13 da lei n. 221 fz. sim-
plesmente estabelecer as normas da ao sumria,
que autorizou, sem que se possa induzir da que der-
rogasse ao direito civil, no qual tem seu fundamento,
em todos os cdigos conhecidos, a ao ordinria de
perdas e danos contra os incursos em culpa civil,
qualquer que seja. inclusive o Estado, a pessoa por
ela responsvel.
I I I .Completa u orgaofzo da justia federal . die a sua rubrica

1*0 OBRAS 'OMPLETAS DE RUI BARBOSA
III
Faamos, porm, segunda concesso ao sofisma.

Demos, por argumentar, que o prazo de um ano. fi-
xado no art. 13 da lei n. 221. se aplique, no ao
sumria s. mas ao prprio direito, de que ela ins-
trumento.
Ainda assim no lograria o seu intento o ilustre
rgo da justia; porque o ano concedido para o uso
da ao no se teria completado.
Esse prazo, com efeito, no se pode comear a
contar seno de quando o ato, contra que se reclama,
se tornou definitivo. Enquanto o prejudicado re-
clama, e o governo, em vez de rejeitar in limine a re-
clamao, rom conhecimento dela. fica evidentemente
interrompido o decurso da prescrio: porque a leso
de direito no se pode considerar consumada, en-
quanto o autor do atentado admite a hiptese de re-
vog-lo. prestando ouvido s representaes dos in-
teressados.
Vejamos as datas.
De 11 de outubro de 1893 a portaria, que rom-
peu o contrato. Imediatamente o autor representou ao
governo, e. no obtendo soluo, dirigiu-lhe. em 9 de
outubro de 1894. o requerimento transcrito nos autos.
(Does. ns. 13.14. 15 e 16.)
No se inteirou, pois. o ano de prescrio; por-
que de 11 de outubro de 1893 a 9 de outubro de 1894
vai menos de um ano. e o governo aceitou a petio
apresentada nessa ltima data. para deliberar. A
prova est no despacho, dado pelo ministrio da agri-
cultura, em 3 de novembro de 1894 e estampado, aos
5 desse ms, no Dirio Oficial, pg. 4.208 : "David
Saxe de Queirod pedindo prorrogao de prazo do

seu contrato de burgos agrcolas. Sele o requeri-
mento".
Esse foi o ltimo ato do governo federal na
questo; e. como le no envolvia indeferimento, sub-
sistia a expectativa de reconsiderao da portaria
impugnada.
Ora. antes de se perfazer um ano desse despa-
cho, pelo qual a prescrio estava interrompida, pro-
ps o autor o presente litgio, intentado no em maio
de 1896, como figura, na sua promoo, o nobre re-
presentante da justia, mas em 18 de setembro de
1895, como se pode ver na petio inicial.
Mas de 3 de novembro de 1894, data do ltimo
despacho, a 18 de setembro de 1895, medeiam apenas
dez meses e meio.
Antes de integrado, pois, um ano aps o der-
radeiro ato administrativo na questo, props o autor
a ao pendente.
Claro est. pois, que a portaria de 11 de outu-
bro de 1893 no "passou em julgado" (a frase do
ministrio pblico); porquanto ainda em 3 de no-
vembro de 1894 o governo admitia a parte a impug-
n-la. e antes que desse fato decorresse um ano. a
reclamao assumia a forma judicial.
IV
No mais feliz o eminente rgo da justia

quando conclui, afirmando que "em casos perfeita-
mente idnticos" o Supremo Tribunal tem denegado
ao aos autores, e em apoio de tal assrto menciona
"as apelaes cveis n. 232 e 288, acrdos de 12 de

julho e de 12 de setembro de 1897".
Perfeitamente diversos do atual o que so os
casos citados.
Ambos eles confirmam a nossa doutrina, e
opem-se do ilustre rgo do ministrio pblico:
porque em ambos o que houve, foi a ao especial do
art. 1 3 da lei de 1894. que se declarou improcedente,
por estar, como tal, sujeita ao prazo de um ano. e
ter-se proposto fora dele.
Provemos.
A causa, em que se interps a apelao n. 232.
foi movida, com o intuito de reaver a sua cadeira no
Ginsio Nacional (antigo Liceu Pedro I) pelo ba-
ro de Loreto, "firmado no art. 13 da lei n. 221, de
20 de novembro de 1894".
o que reza, no feito respectivo, a petio ini-
cial, fl. 3.
Tratava-se ali, no da observncia pelo governo
de um contrato com le celebrado, mas do acatamento
a um direito, que o autor estribava expressamente
no art. 74 da constituio, explicado pela lei n. 42,
de 2 de junho de 1892. art. 1. (fl. 4 v.). isto . a um
direito constitucional, que. nesse carter, pertence a
uma das categorias em que se subdividem os direitos
individuais.
Prescindindo, porm, desta considerao, o
essencial, para evidenciar a disparidade entre a esp-
cie vertente e essa. que a ao processada ali. no
para se haverem perdas e danos, mas para "anular o
ato do governo" (fl. 6 v. dos respectivos atos), era
a ao sumria do decreto n. 221.
Para o demonstrar, bastam as palavras do pro-

curador da repblica naqueles autos :
"A ao do suplicante declaradamente

a do art. 13 da lei n. 221 de 20 de novembro
de 1894".
E depois o acrdo proferido pelo Supremo Tri-

bunal Federal com a maior clareza se exprime assim :
"Resolvem conhecer da apelao, para peremptria-
mente declarar prescrito o direito, que o suplicante
por ventura tivesse referida ao; porquanto, em
face do que expressamente dispe a citada lei, no
5., tal ao no era mais vivel, quando foi inten-
tada". (Fl. 91 v.)
O que se declarou prescrito, pois, foi "o direito
referida ao", isto , ao sumria do art. 13 da
lei n. 221. "Tal ao", acrescenta o acrdo, ao
especial desse texto, a que j no era admissvel,
quando se intentou.
Na apelao cvel n. 288 o litgio assumiu a
mesma forma da ao sumria do art. 13. Custdio
Justino Chagas e Pedro Bernardes Ribeiro fazem ci-
tar a fazenda nacional, "para, nos termos da lei n. 221.
de 20 de novembro de 1894. falar presente ao
de anulao do ato administrativo". (Fl. 2 dos res-
pectivos autos.)
E o acrdo do Supremo Tribunal, no seu ul-
timo considerando, assim se enuncia : "Considerando
que. falecendo, de tal modo, o fundamento da ao
criada pelo art. 13 da lei n. 221, de 1894, qual a leso
de direito individual, por ato ou deciso da autori-
dade administrativa da Unio, no podiam os ape-
lados recorrer a esse remdio judicirio".
portanto, do remdio judicirio institudo

pelo art. 13 da lei n. 221. isto , da ao sumria ali
estabelecida que o Supremo Tribunal declara care-
centes os autores na apelao cvel n. 288.
Logo. contraproducente, no aproveita seno
a ns a jurisprudncia invocada pelo ilustre rgo da
justia.
PARECER DO PROCURADOR GERAL
DA REPBLICA
A espcie dos autos de causa com fundamento em

leso de Direitos individuais, por ato de autoridade admi-
nistrativa da LInio (portaria de 11 de outubro de 1893. do
Ministrio da Indstria. Viao e Obras Pblicas, que de-
clarou caduca a concesso d Burgos Agrcolas feita a M a -
nuel Gomes de Oliveira); e no entanto, no obstante o ex-
posto no art. 13 5 da Lei n. 221 de 20 de novembro de
1894. ter comeado a vigorar essa Lei em 28 do mesmo
ms e ano (.trs dias depois da sua insero no Dirio Ofi-
cial Dec. n. 572 de 12 de julho de 1890. art. 1) o Apelado
s veio a juizo, conforme se v da petio inicial, em maio
de 1896. isto . quando j no tinha mais ao contra o ato
do Governo, por estar transcorrido o lapso de tempo dentro
do qual lhe era dado exercit-lo.
Usou. certo, o mesmo apelado, no do processo espe-

cial do citado art. 13 da Lei n. 221 mas do processo ordinrio:
e em vez de pedir a nulidade do ato que declarou caduca a
concesso, embora para chegar ao fim a que queria chegar, e
arga de ilegal, conclui pedindo perdas e danos. N o o so-
corre porm nenhum dos meios empregados.
No o primeiro, porque, alm de no poderem ser pro-
postas, processadas, julgadas, as causas a que se refere o
aludido art. 13 da Lei n. 221 seno pela forma especial nesse
mesmo artigo estabelecida, a prescrio de que se trata no
est ligada ao emprego desta ou daquela forma de processo
mas de exerccio do Direito cm si.
N o o segundo, porque, a legalidade da portaria de 11

de outubro de 1893 passou por assim dizer em julgado pela
inrcia do prprio apelado, e de ura ato desta natureza no
pode correr a responsabilidade por perdas e prejuzos. Nestas
condies, pois, a reforma da Sentena recorrida, para o
efeito de ser o apelado carecedor da ao e condenado nas
custas, ato que se impe, tanto mais quando em casos per-
feitamente idnticos assim se pronunciou o Tribunal (apela-
o civil n. 232. 288 acrdos de 12 de julho e 18 de setem-
bro de 1897). D a d o porm, no prevalea a prejudicial, alis
irrecusvel, que levanto, ainda assim a reforma da Sentena
recorrida para os efeitos pedidos pelo Dr. Procurador Sec-
cional deste Distrito, atentas as jurdicas razes de folhas 52
e fs. 63, de toda a justia. Rio. 20 de outubro de 1897.
Joo P. Belfort Vieira.
ACRDO
No passando as preliminares propostas, sobre ilegitimidade de parte e

prescrio da ao, c confirmada a sentena que, julgando pro-
cedente a ao intentada, condenou a apclante. Unio Federal,
a pagar ao autor apelado as perdas c danos que forem liqui-
dados na execuo, provenientes do ato do Governo que decla-
rou caduca a concesso feita para a fundao de 20 burgos
agrcolas, nos termos do respectivo contrato.
N . 316 Vistos, relatados e discutidos estes autos de

apelao cvel, interposta pela Unio Federal da sentena
fis. 55 do juiz seccional deste distrito, que, julgando proce-
dente a ao proposta por David Saxe de Qucirod, a conde-
nou a pagar-lhe as perdas e danos que forem liquidados na
execuo, provenientes da portaria do Ministrio da Agricul-
tura, datada de 11 de outubro de 1893. que declarou caduca
a concesso feita a Manuel Gomes de Oliveira, de quem o
autor apelado era scio, e por fim cessionrio e procurador em
causa prpria da Companhia, a quem le cedera os seus di-
reitos para a fundao de 20 burgos agrcolas, nos termos do
contrato celebrado em 28 de junho de 1889 com o Governo,
autorizado pelo art. 7" 6" da lei n. 3.397 de 24 de novem-
bro de 1888, no passaram as preliminares propostas sobre a
ilegitimidade de parte, e a prescrio de um ano, de que trata
o art. 13 5* da lei n. 221 de 20 de novembro de 1894; a I
porque, em face dos documentos fis. 7, 8, 13, 16, 18 e 28
in fine ficou evidentemente provado que o autor apelado era
parte legtima para propor a presente ao, no s cm virtude
da sociedade em conta de participao feita com Manuel Go-
mes de Oliveira, anterior concesso, de cuja metade por
este motivo se constituir dono. mas tambm pela cesso que

da outra parte lhe ra feita pela Companhia Burgos Agr-
colas, a quem Manuel Gomes de Oliveira havia passado a
parte que lhe pertencia na referida concesso: tendo sido de
mais o autor apelado constitudo procurador em causa pr-
pria pela mencionada Companhia; sendo por tais motivos a
nica pessoa competente para reclamar a indenizao dos
prejuzos resultantes da aludida caducidade : no prevale-
cendo igualmente a 2 a preliminar. I o , porque o autor apelado
no props a ao sumria, de que se ocupa o referido art. 13
da lei n. 221, e sim uma ao ordinria, regida por disposi-
es legais diversas, entre as quais se acha a que estabelece
para casos tais a prescrio de 30 anos: no sendo fundada
em direito a assero do ministro procurador geral em seu
ofcio fl. 104. quando pretende, que a prescrio estabelecida
na lei n. 221 no est ligada ao emprego desta ou daquela
forma de processo, mas ao exerccio do direito em si, por-
quanto a literal disposio do 5 o do art. 13 da citada lei re-
fere-se expressamente ao sumria, de que trata o mesmo
artigo, e no ao direito; o que naturalmente se explica por
ser a lei n. 221 complementar da organizao da justia fe-
deral, isto . uma lei de processo, na qual no seria lcito re-
formar o Direito Civil, que estabelece para as aes ordin-
rias, como a de que usou o autor apelado, a prescrio de 30
anos; 2V. porque, no se tratando de direitos individuais lesa-
dos pelo ato do governo, no deveria o autor apelado empre-
gar a ao sumria criada pela sobredita lei n. 221; sendo
incontestvel que os direitos lesados pelo governo foram os
decorrentes do contrato, que le firmara com o scio e ce-
dente do autor apelado, e no direitos individuais deste, como
sejam os direitos inerentes individualidade humana, ou
individualidade social, direitos que no resultam da vontade
particular por atos ou contratos : esses direitos so os enu-
merados no art. 72 da Constituio, e que competem a todos
os cidados, enquanto que nos presentes autos trata-se da
violao pelo governo de um contrato firmado com um par-
ticular: de onde resulta, que somente este. e no qualquer

outra pessoa poder considerar o seu direito ofendido, para
reclamar por tal motivo perdas e danos. O s acrdos de 12
de junho e de 18 de setembro de 1897 sobre as apelaes
eiveis ns. 232 e 288 no resolveram diversamente, desde que
ambos foram proferidos em causas propostas segundo o pro-
cesso da ao sumria especial, marcado no citado art. 13 da
lei n. 221, ao passo que nestes autos trata-se de uma ao
ordinria, regida por leis e regulamentos anteriores, com as
modificaes no decreto n. 848 de 11 de outubro de 1890,
que organizou a Justia Federal; ao contrrio, posteriormente,
por acrdo de 21 de julho de 1897 sobre a apelao cvel
n. 269 se deliberou, que a prescrio do art. 13 da Lei n. 221
no era aplicvel em aes ordinrias versando embora sobre
assunto que devesse ser tratado por ao sumria especial do
mesmo art. 13.
E quanto ao merecimento da causa, julgam improce-
dente a apelao para confirmar a sentena apelada, atentos
os seus fundamentos conformes a direito e prova dos autos.
De feito o juiz a quo tomou em considerao as razes de
fis. 52 do procurador seccional, e mostrou sua inadmissibili-
dade e improcedncia. Sobre a pretendida ilegitimidade do
autor apelado para a propositura da ao, ficou provado na
1* instncia, como no que acima foi expendido, que esse mo-
tivo no tem base jurdica, e acerca do outro argumento de-
rivado do despacho do Governo, de que trata o Dirio Oficial
de 9 de outubro de 1891 a fl. 32. no qual se declara, que as
questes suscitadas na execuo do contrato, seriam defini-
tivamente resolvidas pelo Governo, a sentena apelada pon-
derou acertadamente, que. ainda quando pudesse ser consi-
derada legal essa condio, acrescentada no termo de trans-
ferncia do contrato Companhia * Burgos Agrcolas, no
se tratando de questo alguma sobre a execuo do contrato.
o qual por no ter sido executado no prazo marcado, que o
Governo considerou excedido, foi por este declarado caduco,
no era o caso de se julgar o Governo competente para resol-
v-la, c sim a Autoridade Judiciria, a fim de que no se

ar rogasse le a estranha atribuio de ser parte e juiz ao
mesmo tempo, ou juiz do prprio ato. E assim, no tendo sido
ultrapassado o prazo marcado para a fundao dos quatro
primeiros Burgos Agrcolas, nos termos das clusulas 12 e 25
do contrato fis. 5, combinadas com o termo fis. 28, pelo qual
foram prorrogados por um ano os prazos fixados no citado
contrato de 28 de junho de 1889, somente a 28 de dezembro
de 1893 poderia ter lugar a resciso do contrato, salvos os
casos de fora maior, devidamente justificados a juzo do
Governo; pelo que. tendo sido a resciso declarada pela por-
taria de 11 de outubro desse ano, indubitvel, que o direito
do autor apelado foi violado pelo Governo, o qual por isso
tem obrigao de indeniz-lo das perdas e danos dai resul-
tantes. Portanto, e o mais dos autos, confirmando a sentena
apelada, condenam a apelante nas custas.
Supremo Tribunal Federal, 25 de junho de 1898.
Aquino e Castro, P. Pereira Franco. Macedo Soares.
~ Pisa e Almeida. Andr Cavalcanti. Manuel Mur-
tinho. Augusto Olinto. Ribeiro de Almeida, vencido na
preliminar de ilegitimidade do autor, que reconheci, consi-
derando : 1" que a sociedade em conta de participao entre o
r.utor e Manuel Gomes de Oliveira no habilita aquele; 2,
que a cesso feita pela Companhia Burgos Agrcolas no foi
autorizada pelo Governo Lcio de Mendona. H. do
Esprito Santo, vencido de meritis. Votei pela improcedncia
da ao proposta pelo apelado. Bernardino Ferreira, ven-
cido. Pelos mesmos fundamentos do voto do Sr. ministro Hcr-
mnio do Espirito Santo. Amrico Lobo. voto vencedor
nas questes preliminares, mas vencido na principal.
Dizendo-se o apelado scio capitalista do concession-
rio Manuel Gomes de Oliveira, e provando esse fato com os
julgados de fl. 7. o ltimo dos quais datado de 26 de setem-
bro de 1890. em meu conceito pessoa legtima para recla- I
mar qualquer indenizao a que porventura tenha direito
nessa qualidade.
E conforme j me manifestei em mais de um julgamento,

a prescrio de um ano. instituda no 5 9 do art. 13 da lei
n. 221, se restringe s aes da letra b, do 9", pertencentes
esfera da competncia administrativa, como se v do art. 4 1 .
n. 2. do decreto n. 596 de 19 de julho de 1890, e inconstitu-
cionalmente cometidas ao Poder Judicirio; ora, a ao pro-
posta no se confunde com essas.
Examinando, porm, o pedido, absolvo a apelante, por-
que no sendo nomeado no art. 7 9 6 9 da lei n. 3.397 de 24
de novembro de 1888, nem no contrato de 28 de junho de
1889 e no termo de prorrogao de 23 de junho de 1890, o
apelado s tem o direito de acionar a Manuel Gomes de Oli-
veira para haver a metade dos lucros que este obteve da
empresa; os quais no podem ser outros alm dos referidos
no art. 34 dos estatutos da sociedade annima Companhia
Burgos Agrcolas.
N o julgo o apelado cessionrio de Manuel Gomes de
Oliveira que lhe outorgou a escritura de 8 de outubro de
1894, porque le nesta data j lhe no podia transferir parte
de um contrato j solenemente transferido em seu todo para
a dita companhia, organizada aos 16 de junho de 1891, com
autorizao do governo : em favor da companhia ou de
seus legtimos sucessores que se aplica a garantia do contrato
estipulada no termo de aditamento de 6 de setembro de 1889.
T o pouco o apelado legitimo cessionrio da compa-
nhia porque :
1", falta a autorizao do Governo, como bem observa
o Sr. Ministro Ribeiro de Almeida:
29, trs dos cinco administradores da companhia no
tinham poderes para outorgar ao apelado a escritura de 25
de janeiro de 1895 (alis contraditria com a de 8 de outu-
bro de 1894) : em verdade, os poderes de transigir, hipote-
car e alienar bens e direitos que se vem no art. 23, n. 3" dos
estatutos no compreendem os de reduzir metade e de
transferir a terceiro a empresa que era objeto ou fim social
(decreto n. 434 de 4 de julho de 1891. arts. 102. 148 n. 7,

149 e 190):
3V, a dita escritura atenta contra a f dos contratos que
rompe: em se lhe dando vigor, a companhia fugiria ao cum-
primento de suas obrigaes por meio de uma dissoluo de-
cretada somente por trs administradores e viria afirmar ao
pas que ela no se obrigara por todo o contrato, mas apenas
pela metade dele. a despeito da disposio literal de seus es-
tatutos, aceitos c aprovados pelo Governo.
Ainda na hiptese de ser o apelado legitimo cessionrio
da companhia, nenhum direito lhe assistiria para reclamar da
apelante as indenizaes pretendidas :
1". dos autos no consta reclamao alguma da com-
panhia, seno do apelado (e como cessionrio de Manuel
Gomes de Oliveira), contra a declarao de caducidade do
contrato, qual ela assentiu, deixando de propor contra o
Governo a ao do art. 13 da lei n. 221 ou qualquer outra, e
extinguindo-se conforme se confessa no art. 17 da petio
inicial:
2". diz hoje a sentena que s ao Poder Judicirio com-

petia declarar a caducidade: logo. a portaria (no o decreto)
de 11 de outubro de 1893 incapaz de produzir quaisquer
efeitos, ou obrigaes de indenizao;
3", a companhia era invivel por se no ter provado que
houvesse realizado mais da dcima parte do capital subscrito
de 5.000:000$ quando o contrato de 28 de junho de 1889 e
o art. 2n dos Estatutos marcavam um capital de 20.000:000$; <
4". no h prova nos autos de que a companhia hou-
vesse ao menos iniciado ou preparado o estabelecimento de
um s ncleo colonial; lendo-se as clusulas 4 ' e 12 do con-
trato de 28 de junho, v-se que dentro de trs anos tinha a
companhia de constituir quatro ncleos, em uma rea de '
8 6 . 0 0 0 hectares com 4 . 0 0 0 famlias estabelecidas, cada qual
com a sua casa. devendo 20.000 hectares estar j plantados
TRABALHOS JURlDirQS 193
de cereais, rvores frutferas, caf. cana ou cacau, mandioca,

fumo, batatas, etc. : logo no se compreende como a compa
nhia pudesse desempenharse desse encargo no prazo de dous
meses e 17 dias que o Tribunal julga ter o Governo anteci
pado na declarao de caducidade;
5"\ so retroativas as disposies contidas nas leis
ns. 26 e 126 B. de 30 de dezembro de 1891, art. 8^ 4" e de
21 de novembro de 1892. art. 6", n. 2. e reproduzidas em leis
subseqentes retroativas porque regulam s efeitos remo
tos dos contratos. Pois bem, eis o que prescrevem essas leis :
Reputamse caducas as concesses com garantias de juros
ou subveno que se no tornarem efetivas nos prazos das
concesses ou dos contratos, no sendo licito a renovao
desses prazos. o que se verifica na espcie ora julgada,
como bem o demonstram o preo mnimo da suposta aquisi
o de 8 de outubro de 1894 (3:000$) e a falta de preo na
escritura de cesso de 25 de janeiro de 1895.
Fui presente. Joo Pedro.
S E N T E N A D O JUIZ S E C C I O N A L
(LIQUIDAO)
Pede David Saxe de Queirod. no presente processo de

liquidao de sentena, que a fazenda nacional seja conde-
nada a pagar-lhe a importncia das perdas e danos que na
execuo se liquidar, de conformidade com o acrdo exe-
qendo. alegando que essas perdas e danos consistem no
valor dos lucros, que assegurava ao exeqente o contrato
anulado arbitrariamente pelo gvrno e que. em conseqncia
da caducidade assim pronunciada, o exeqente deixou de
perceber, que a base para a liquidao desse valor est no
plano de execuo apresentado pelo exeqente ao governo;
que esse plano o que se acha nos dois folhetos juntos aos
autos; que a referida importncia deve-se fixar por arbitra-
mento.
Alega na contestao a executada, ento representada
pelo 1" adjunto do procurador da Repblica, entre outras ra-
zes, que a decretada nulidade no foi causa de quaisquer
perdas e danos para o exeqente, no havendo, pois, motivo
para a menor indenizao; que o exeqente nada despendeu
para a execuo do contrato, desde que lucros cessantes no
poderiam nem pode resultar da decretao da caducidade,
nenhuma quantia h de liquidar ou a pagar como condenao
da executada: que a base para a liquidao, se houvesse que
liquidar, estaria antes no contrato celebrado com o exeqente
do que em qualquer plano, que os artigos de liquidao so
improcedentes, por no haver perdas e danos que liquidar.
196 OBRAS ro.MPLETAS DE RUI BARBOSA
N a dilao legal procedeu-se ao arbitramento, arrazoando as

partes afinal.
Anulado o arbitramento pela sentena a El. 349. proce-
deu-se a outro, do qual tiveram vista as partes para dizerem
sobre o laudo o que julgassem conveniente a bem dos seus
direitos.
E considerando depois de vistos e examinados estes au-
tos, que o acrdo liquidando, confirmando a sentena de
primeira instncia, condenou a fazenda nacional a pagar ao
liquidante as perdas e danos que se liquidassem na execuo e
resultantes do fato de haver o governo declarado em 11 de
outubro de 1893 a caducidade do contrato com o autor para
fundao de 20 burgos agrcolas, cujo prazo s findaria em
28 de dezembro do mesmo ano: que assim o julgado deferiu
in totum as concluses da petio inicial do autor, que pediu
para na execuo ser fixada, provada e liquidada a impor-
tncia do dano; que. alm das provas que se acham trans-
critas na carta de sentena o autor juntou El. 69 e a fl. 112
usque 102 os planos e demonstraes, que ficaram fazendo
parte integrante do referido contrato e foram mandados ar-
quivar pelo governo, como consta da clusula 25 do mesmo
contrato; que o autor articulou que so esses planos que de-
vem servir de base para a a fixao do valor das perdas e
danos, devendo para isso proceder-se a arbitramento por
meio de peritos, os quais foram para esse fim efetivamente
nomeados a aprazimento das partes, depois da contestao
aos artigos de liquidao; que esses peritos por maioria arbi-
traram as perdas e danos em 8.000:000$. valor das subven-
es que o governo teria de pagar pela colocao de vinte
mil famlias nos vinte burgos a fundar, e o perito cm minoria
arbitrou as mesmas perdas e danos em 32.000:000$ : que.
depois das alegaes de uma e outra parte, foi pela sentena
a fl. 349 anulado esse arbitramento, por ter sido formulado em
diametral oposio a disposies expressas da lei processual
e mandado que se procedesse a outro, mediante prvia lou-
vao das partes em peritos; que. nomeados novos arbitrado-
res. desempenharam-se eles do encargo pelo laudo que de-

corre de fis. 365 a 383, do qual se v que um perito em mi-
noria julgou no ser devida indenizao alguma e os outros
dois em maioria arbitraram a indenizao a pagar em . . . .
16.677:697S245. sendo 500:000$ valor de dano emergente e
16.177:697^245, valor de lucros cessantes, para o qual con-
tribuem 7. 738:4061*400. correspondente subveno de 400$.
pela colocao de cada uma famlia, e 8.439:290$845. valor
de lucros a auferir por venda de terras, como se v a fl. 369 a
373 v. que o juiz no adstrito ao arbitramento, segundo o
art. 200 do decreto n. 737 de 1850; que h sempre o que
apurar em uma liquidao de sentena a favor do vencedor
na lide. cujo direito foi reconhecido em principio pela sentena
liquidanda. como na hiptese dos autos, no devendo por isso
prevalecer o laudo do perito divergente; que o laudo da maio-
ria do arbitramento que fz dos danos emergentes em 500:000$
contraproducente, j porque os prprios peritos reconhecem
no constar dos autos que o autor liquidante tivesse exe-
cutado obra alguma, j porque o contrato, celebrado pelo
autor com a executada no estipula em nenhuma de suas
clusulas a de garantia de juros, como o da hiptese figurada
pelos peritos, j porque no lcito supor algum obrigado
por bonificao ou subveno, se dos termos do respectivo
contrato no consta expressamente esta obrigao; que a
quem demanda por perdas e danos incumbe a prova do pre-
juzo e da omisso de lucros: que. em relao aos danos
emergentes, s se acha provada a perda de 5:000$. ut fl. 13
a 19 v.: que. em relao aos lucros cessantes, a parcela de
7.738:466>400. correspondente subveno de 400$ pela
colocao de cada famlia nos burgos, no pode ser conside-
rada como lucro ou beneficio que o contrato pudesse produ-
zir a favor do liquidante, porque, segundo le prprio declara
no documento que juntou a fl. 69. como fazendo parte inte-
grante do contrato, no podia receber a referida subveno
sem a colocao da famlia, e quando viesse a receb-la j
teria dispendido o dobro do seu valor, pelo menos, sendo que
19S GERAS COMPLETAS DE RUI BARBOSA
s com o transporte de cada famlia despenderia no mnimo

os 400$. que teria de receber ( fl. 69 v. 72); que as somas da
subveno no cobririam sequer as despesas do servio a que
eram destinadas a atender e se serviam para atenuar prejuzos,
no serviam para constituir lucros; que no podem ser
computados para indenizao os lucros oriundos da venda de
terras, na importncia de 8.439:290$545. calculada pelos pe-
ritos a fl. 373; que. por mais completa que deva ser a indeni-
zao, intuitivo que nunca pode ou deve exceder aos lucros
previstos e possveis e para adquirio dos quais o vencedor
mostra que estava munido dos precisos elementos; que a pos-
sibilidade de lucros na venda das terras s pode ter lugar
com o preenchimento de todas as condies do contrato e dos
planos que so dele partes integrantes, segundo os quais era
de mister o prazo de anos e o capital de 20.000:000$; que na
poca da decretao da caducidade o autor liquidante s podia
contar com algumas dezenas de dias e com o capital de
500:000$. nico que prova ter realizado: que, abstraindo da
questo de tempo e considerando a questo do capital, so-
mente para argumentar, c evidente, utilizando o clculo dos
peritos, que, se com 20.000:000$ se podia lucrar
8.439:290$845. com 500:000$ este lucro cessante no podia
exceder de 210:982$271; julgo, portanto, vista do exposto
e do mais que dos autos consta, liquidado somente o dano
emergente na importncia de 5.000$ e condeno a r executada
a pagar ao autor essa quantia e as custas. Publique-se. Dis-
trito Federal, 3 de dezembro de 1900 Godofredo Xavier da
Cunha.
ACRDO DO S U P R E M O TRIBUNAL NA
LIQUIDAO
Certifico a vista dos autos achar-se a fis. 512 v. 513, 514,

515, 516 e 517 v. lavrado e assinado o Acrdo que o Su-
premo Tribunal Federal proferiu, e que passo a transcrever,
de conformidade com o pedido feito : Nmero 383. Vistos,
expostos e discutidos os presentes autos de agravo, cm que
so agravantes David Saxe de Queirod, c a Fazenda Nacio-
nal e agravado o Juiz Federal : Mostra-se dos mesmos autos
que David Saxe de Queirod, na qualidade de proprietrio e
concessionrio da empresa r - Burgos Agrcolas cuja
concesso havia sido feita a Manuel Gomes de Oliveira cm
28 de junho de 1889 pelo governo do antigo regimen, intentou
ao ordinria contra a Fazenda Nacional, a fim de que fosse
ela condenada a pagar perdas e danos resultantes da por-
taria de 11 de outubro de 1893. expedida pelo ministrio da
viao. que declarou caduca a referida concesso, por no ter
o respectivo concessionrio dado cumprimento ao seu con-
trato dentro do prazo que lhe foi fixado: que. julgando a
Juiz Federal procedente a ao condenou a Fazenda Nacional
a pagar ao autor as perdas e danos que se liquidarem na
execuo; que, dessa sentena apelou a Fazenda Nacional
para este Supremo Tribunal, que confirmou a sentena por
seus fundamentos: que a Fazenda Nacional digo. que nestes
termos se deu ingresso em juizo execuo: que em seus ar-
tigos de liquidao, o autor, ora agravante digo exeqente
alegou que as perdas e danos sofridos consistiam no valor
dos lucros que lhe assegurava o contrato arbitrariamente
anulado pelo Governo: que pro>seguindo a execuo foi afi-
200 OiikA COMPLETAS DE RUI BHBOSA
nal a Fazenda Nacional condenada a pagar o dano emer-

gente na importncia de 5:000$: que no se conformando o
exeqente com essa sentena, agravou para este Supremo Tri
bunal, sob o fundamento de que a deciso do juiz a </</*<
anulou por inieiro o Acrdo exeqendo com manifesta vio-
lao do art. 506. do Decreto de 5 de novembro de 1898. que
proibe ao Juiz executor alterar ou interpretar a sentena exe-
qenda com ofensa do seu genuno sentido; que. por sua vez
agravou tambm a Fazenda Nacional, por haver o Juiz a quo
decidido ultra petita.
Isto posto, e Considerando que a violao de toda a obri-
gao vlidamente contrada confere implicitamente parte
lesada o direito de reclamar sua indenizao, pelo prejuzo
sofrido em seu patrimnio; Considerando que os danos oca-
sionados pelo rompimento do contrato, podem consistir na
privao de um lucro, lucrum cessans ou em uma perda, dam-
num emergens; Considerando que parte lesada cabe o dever
de claramente demonstrar ou provar a relao de causalidade
entre o prejuzo e a culpa, para que tenha lugar a pedida in-
denizao; Considerando que o exeqente, ora agravante
estabelece apenas como base, para a avaliao dos prejuzos
sofridos com a caducidade de seu contrato, ordenada peio
Governo em data de 11 de outubro de 1893. a cessao dos
lucros que poderia auferir com a execuo do plano cons-
tante da clusula 23 do referido contrato; mas considerando
que no se acha provado dos autos, que a caducidade viesse
surpreender o exeqente explorando o seu contrato, ou que
lhe seria possvel cumprir a obrigao que solenemente con-
traiu, dentro do prazo de 2 meses e dias. que. conforme se
evidencia da sentena exeqenda. lhe faltava para a expirao
de contrato; Considerando que. nestes termos desaparece a
relao de causalidade entre a violao da obrigao por parte
do Governo e o pretendido prejuzo; porque, independente
deste alegado embarao execuo do contrato, este estaria
virtualmente resolvido pela terminao do prazo estipulado;
Considerando que no prevalece o argumento de que o exe-
quente obteria a prorrogao do prazo do seu contrato, pois

que. segundo a doutrina dos tratadistas seria este um dano
possvel ou eventual que no podia servir de fundamento a
um pedido de indenizao; Considerando, ainda, que o cxe
qente em seus artigos de liquidao afirma que as perdas e
danos por le sofridos consistem unicamente no valor de
lucros cessantes que lhe assegurava o contrato anulado
pelo Governo; e assim sendo, evidente que. nos precisos
termos da ordenao livro 3, ttulo 63. princpio : a sen
tena liquidanda. sem julgar ultrapetita. no podia conde
nar a Fazenda Nacional ao pagamento de danos emergentes;
Considerando, por outro lado, que a sentena exeqenda no
pode oferecer obstculo ao no reconhecimento do dano que
diz ter sofrido o exeqente com o ato do Governo, porque
le apenas estabeleceu si et in quantum a existncia de tais
danos, deixando a sua prova para a execuo. Acrdo por
estes motivos negar provimento ao agravo, interposto pelo
exeqente David Saxe de Queirod, e dar provimento ao da
Fazenda Nacional para a absolver, reformando, assim, a
sentena agravada, na parte em que a condenou ao paga
mento da quantia de ris 5:000$000 e condenam nas custas ao
1* agravante. Supremo Tribunal Federal. 23 de janeiro de
1901. Aquino e Castro, presidente. Bernardino Fer
reira. Herminio do Espirito Santo. Lcio de Mendona.
Manuet Murtinho, com restrio quanto aos fundamentos.
Joo Pedro. Amrico Lobo conforme a sentena liqui
danda a concesso dos Burgos Agrcolas ( * ) continuou em
vigor, a despeito do ato rescisrio administrativo, visto a in~
competncia do governo para decretla; logo. a indenizao
a fazerse limitase s despesas causadas pela manuteno da
concesso, de que os autos no do notcia. Pisa e Al
meida, vencido. Pereira Franco, vencido por entender
que o acrdo, decidindo sobre liquidao, no podia revo
gar o que anteriormente havia julgado procedente a ao
() O grifo nosso. [Nota contida no avulso].

proposta pelo primeiro agravante condenando Fazenda, ora

segundo agravante, a pagar quele as perdas e danos que
fossem liquidadas na execuo. Com efeito, quer o juiz sec-
cional na sua sentena sobre a ao. quer o Supremo Tribunal
no acrdo que a confirmou, reconheceram que a portaria do
governo declarando caduca a concesso para a fundao de
20 Burgos Agrcolas tinha violado o direito do concession-
rio, ao qual, por isso assistia o direito de ser indenizado das
perdas e danos, dai resultantes; e assim deve ser considerada
inadmissvel, por injurdica, a deciso constante do acrdo
supra, que, d a n d o provimento ao agravo da Fazenda, julgou-a
sem responsabilidade alguma para com o concessionrio, nem
mesmo da exgua quantia de 5:000$000 de ris. a que o juiz
seccional a havia declarado obrigada, apesar da maioria dos
peritos haver arbitrado os prejuzos e pagar com 8.000:000$
de ris, no I o arbitramento (com voto valioso do perito da F a -
zenda cidado qualificado, como jurisconsulte abalizado e
funcionrio de elevada categoria) e em mais do dobro no
segundo arbitramento, feito por novos peritos, e que foi pelo
juiz reduzido aquela pequena quantia. Anular, pois. na liqui-
dao, uma sentena irrevogvel, nada menos que desres-
peitar a cousa julgada, que no pode, se quer ser moditicada,
quanto mais revogada. E desde que a sentena liquidanda
mandou arbitrar as perdas e danos, que reconheceu haver so-
frido o concessionrio, para sobre a quantia liquidada correr
a execuo, no podia outra sentena, em processo de liqui-
dao, destruir pela base a sentena liquidanda, declarando
no haver o concessionrio sofrido perdas e danos, quando,
como acima disse, em dois arbitramentos sucessivos, foram
eles calculados em elevada quantia, que o Juiz Seccional re-
duziu, como julgou acertado.
De sorte que a deciso, de que divergi, foi proferida, como

se se tratasse de um recurso infringente da matria principal
para sua emenda ou reforma, quando, entretanto, no se
punha mais em dvida a existncia das perdas e danos, e nem
da obrigao de serem indenizados, mas to somente da im-

portncia ou valor deles.
Por estas e outras razes, que poderia aduzir, entendi, o
continuo a entender, que jamais podia a Fazenda ser absol-
vida como se manda no presente Acrdo: podendo-se. quando
muito, ordenar que se procedesse a novo arbitramento, uma
vez que apenas se tratava da liquidao, que foi julgada im-
procedente. Mais nada consta do Acrdo para aqui ora
transcrito terminando os autos, aps as assinaturas supra dos
juizes do Tribunal presentes a julgamento ( * ) .
Secretaria do Supremo Tribunal Federal. 17 de maio de

1901. Joo Pedreira do Couto Ferraz.
(*) O texto do acrdo ora transcrito, copiado de certido for-

necida pela Secretaria do Supremo Tribunal, foi conferido cora a publi-
cao oficial das decises de 1901 (Cf. Jurisprudncia. 1901, pg. 91 e
scgs. ), no sendo, entretanto, localizados os autos do processo de agravo
n. 383. como se afirmou noutra passagem.

V
A PALAVRA CERCA NUMA
ESCRITURA DE VENDA
PARECER
>
'
NOTA DO REVISOR
A anlise comportada pela extenso da palavra cerca,

numa escritura de venda, suscitou o parecer que se segue.
No foi possvel localizar a espcie a que se reporta.
Parecer
I
Cerca vem do latim circ, que quer dizer : ao
redor, em roda, em torno, volta (Et circ regem,
atque ipsa ad praetoria densae); nas imediaes, nas
proximidades, na vizinhana [templa circ forum);
quase {postero die, circ eamdem horam); ao p,
junto, contguo (turris, quodque circ muri erat).
Derivando para o portugus com a alterao
apenas de uma letra, o nosso cerca, ou se empregue
adverbialmente, ou como preposio, conservou o
mesmo sentido, exprimindo sempre, em vernculo, a
idia de prximo, perto, junto.
Dizer que eu tenho cerca de mil libras, ou que
reuni cerca de cem homens, eqivale a fixar em cem.
com ligeira diferena, o nmero de pessoas, que jun-
tei, ou em mil a soma de moedas, que possuo. Mas.
se se no verifica a proximidade, ou contigidade.
que se traduz no quase, ou no pouco mais ou menos.
equivalentes do cerca; se. nas quantidades indicadas,
a centena se excede, ou diminui em dezenas, se o mi-
lhar cresce, ou mingua em centenas, ento ser inad-
missvel o emprego do cerca.
Quem vende cerca de duzentos alqueires de
terra, no cumpre a venda, entregando somente cento
e trinta e trs. Quem vendeu cerca de cento e dez mil
cafeeiros. no faz boa a venda, se entregar apenas
trinta mil. O defraudo a desmedido : sobe. quanto

extenso do terreno, a quase um tero da rea ven-
dida e. quanto ao nmero d'e plantas, a mais de trs
quartos, a quase dois teros da quantidade consig-
nada na escritura. Entre 200 e 133 vai a distncia de
67 alqueires. Entre 110.000 e 30.000 medeia uma
falta de 80.000 cafeeiros. A expresso aproximativa
cerca de no cobre to desmesurada lacuna.
Da parte do comprador houve evidentemente
erro: da do vendedor, manifestamente dolo. A inex-
perincia do primeiro podia esmar em 200 alqueires
uma superfcie de 133. em 110.000 ps de caf uma
plantao de 30.000. Mas o lavrador, o proprietrio
do cho e da cultura, no podia ignorar a tal ponto a
extenso de um e outra, que imaginasse vender du-
zentos alqueires e cento e dez mil cafeeiros. vendendo
somente trinta mil cafeeiros e cento <e trinta e trs
alqueires.
Mas o erro sobre o nmero, a medida, ou o peso
no anula o contrato. Nessa categoria est o erro to-
cante extenso, ou continncia da coisa. Conside-
ra-se acidental; e por isso no induz nulidade. Mas.
se. como na espcie, o contrato menciona extenso ou
continncia determinada (200 alqueires; 110.000 ca-
feeiros). o vendedor obrigado a indenizar da falta
o comprador "Si modus agri minor inveniatur. pro
numero ingerum auetor obligatus est, quia ubi modus
minus invenitur, non potest aestimari bonitas loci
qui non exstat. sed non solum si modus agri totius
minor est, agi cum venditore potest, sed etiam de par-
tibus ejus, ut puta si dictum est, vineae ingcra tot esse,
vel oliveti, et minus inveniatur." Fr. 4, 1 de act.
empti vend. (XIX. 1 ) Semelhantemente fl. 38 pr. cod
tit ( VAREILLES-SOMMIRES : Etude sur l'erreur,
p. 35. n. 33. 140. n. 228. 168. n. 268, G L C K : Pan-
TRABALHOS JURIDirOS 211
dette, ed. uai., vol. II. p. 608. 610). (lb., vol. XVI1.
p. 53. PoTHiER : Vente. n. 250. Un : "Lorsque la
chose vendue se trouve d'une moindre contenance
que celle exprime par le contract, le vendeur est
oblig envers l'acheteur de lui faire raison de ce dc-
r faut de contenance.")
Por sua parte o dolo do vendedor, na hiptese,
no da espcie eficaz para anular a venda; porque
no foi determinante do contrato (dolus causam
dans), mas incidente, secundrio (dolus incidens).
Nada prova que, conhecida a extenso real da fa-
zenda e a importncia inferior da sua lavoira. o com-
prador a no comprasse. O que presumvel, que a
no compraria pelo preo por que a comprou. Por
essa diferena, pelas perdas e danos em que ela se
traduz que ao adquirente assiste o direito de acio-
nar o vendedor. "Se il dolus fosse stato simplicemente
incidens. il contratto era e rimaneva efficace, e Ia
parte lesa non poteva agire se non pei damni e inte-
ressi" ( G L C K : Pandette. vol. II p. 583; vol. XVIII,
p. 35).
Inegvel , portanto, o direito do comprador
prejudicado ao de indenizao contra o vendedor.
Ante a extenso da diferena, porm, entre o
valor da coisa vendida e indicada na escritura e o da
propriedade recebida, ainda se suscita uma questo.
i Numa espcie de terreno dado. dois elementos
capitais determinam o valor da aquisio, que se ne-
gocia : a extenso superficial e a riqueza da cultura.
Na espcie gravemente lesado foi o comprador quanto
a ambos esses elementos. Pelo que respeita exten-
( so adquiriu quase um tero menos do que a estipu-
lada. Pelo que toca lavoira. recebeu mais de trs
quartos menos que o ajustado.
.
212 OBjfcAS COMPLETAS DF. RUI BARBOSA
Se. calculada a importncia em dinheiro do

tero desfalcado terra e a dos trs quartos subtra-
dos plantao, se apurar, como possvel, somando
as duas parcelas, que a adio exceda a metade do
valor total do prdio vendido, teremos um caso de
leso ultradimidiria.
O r a . por esse vcio, em nosso direito, diversa-
mente do que sucede no de outras naes onde s ao
vendedor se reconhecem, o comprador lesado tem
direito resciso do contrato lesivo ( O r d . L IV. t. 13
por T . DE F R E I T A S : Consolida. art. 562. )
Nessa hiptese, dependente de verificao tc-
nica, poder o comprador intentar, em vez da de per-
das e danos, a ao de leso.
Alis praticamente os efeitos desta se podero
resolver nos daquela, uma vez que a O r d . L. IV, t. 13.
1, faculta, nessa emergncia, ao vendedor, a esco-
lha de tornar ao comprador "a maioria, que dele re-
cebeu, alm do que a coisa justamente valia ao tempo
do contrato .
II
O compromisso assumido pelo comprador, na
escritura de confisso de dvida, quanto clusula
onde se obriga a "inteirar o nmero de 1 10.000 ps
de caf. caso no tenha, para garantia do banco",
harmoniza naturalmente com a hiptese de no con-
terem os cafezais da fazenda o nmero exato de ca-
feeiros ali mencionado. A expresso prepositiva
cerco de. empregada, no mesmo dia na escritura de
venda, figurava essa possibilidade; mas ao mesmo
tempo lhe restringia estritamente os limites.
Essa expresso define o pensamento dos con-
traentes; e s por m f, que lhe no aproveita, po-
deria ter outro o vendedor.
III
Prescrevendo o decreto n. 169 A, de 19 de ja-
neiro de 1890, art. 4.. 6. e o reg. n. 370. de 2 de
maio do mesmo ano. art. 130. ser "da substncia das
escrituras de hipoteca, para que vlidas sejam" a de-
clarao expressa, que nelas se far, por parte do
muturio, de estarem, ou no "seus bens sujeitos a
quaisquer responsabilidades por hipotecas legais"
indubitavelmente nula, por tal declarao no conter,
a escritura apontada na consulta.
IV
A nulidade em questo, sendo formalmente pro-
nunciada pelos textos que se acabam de citar, os
quais declaram esse requisito indispensvel s escri-
turas de hipoteca "para que vlidas sejam" nuli-
dade de pleno direito (Reg. n. 737, de 25 de nov. de
1850, art. 684. l. u ); e, sendo de pleno direito, pode
ser oposta pelo executado em embargos ao executivo
hipotecrio (Dec. n." 169 A, de 19 de janeiro de
1890. art. 15: deer. n. 370. de 2 de maio do mesmo
ano, art. 394).
V
O penhor agrcola feito pelo devedor hipotecrio
depois de vencido e no satisfeito um dos pagamen-
tos ajustados, mas antes de intentada qualquer ao
pelo credor, no se pode considerar ato praticado em
fraude de execuo. (Ord. III, 86, 16: IV, 10, 9
Reg. n. 737, de 25 de novembro de 1850, art. 494
PER. E SOUSA : Prim. Lin., d. de T. DE FREITAS.
n. 726. 378 RIBAS : Consolid. das do proc. civ.t
art. 1.247 4. e 1.248).
Rio. 20 de dezembro de 1897.
Rui BARBOSA
VI
ABOLIO DO FORUM REI
UMA REVOLUO NO PROCESSO CIVIL
Cia. Obras Pblicas e Empresas de Minas Gerais, A.
versus
Visconde de Guai, Ru
N O T A DO REVISOR
N a ao de perdas e danos movida pela Companhia de

Obras Pblicas de Minas Gerais contra Joaquim Elisio P e -
reira Marinho, visconde de Guai, atuou Rui Barbosa, cujo
arrazoado integra a publicao que se segue.
O trabalho aqui estampado tem ntima conexo com
outro de sua lavra acerca da mesma causa, quando esta j se
achava dependente do pronunciamento do Supremo Tribunal
Federal.
O visconde havia celebrado um contrato com o Go-
verno do Estado a 21 de agosto de 1893. pelo qual lhe era
outorgada concesso dos servios de explorao das estradas
de ferro de Ouro Preto a Pessanha c de Mariana a Cuiet.
Anteriormente, por um outro ato de 15 de maio do mesmo
ano, entre o Ru. de um lado. e a Autora e a Cia. E. F . de
Rio Doce ao Cuiet. de outro, havia aquele celebrado outro
ajuste pelo qual se obrigara o visconde a organizar uma com-
panhia por le presidida, c, em cujo plano se fundiriam os
projetos dos dois rgos mencionados. Intentada a ao pela
empresa mineira, e domiciliado o Ru na Capital Federal,
fora este citado na forma da lei judiciria local. Corridos os
trmites legais, e fundado no art. 89. do decreto 1 .030. de 14
de novembro de 1890. combinado com o decreto 848. agra-
vou o Ru. sendo julgado procedente o recurso, para o fim
de ser declarado competente o foro da Capital ,do Estado,
uma vez que. no entender do patrono do Ru e do Conselho,
era o Estado parte interessada no pleito.
No foi possvel localizar o processo em cujo bojo fornm
entranhadas as razes ora publicadas. O s autos de uma a s o
2\H OBRAS COMPLETAS DE RUI BARBOSA
anteriormente intentada pela Companhia mineira contra o

visconde de Guai. que originaram o Rec. Extraordinrio
n. 76. acham-se no Arquivo Nacional (n. 1.400. Cx. 1.914.
Gl. A ) . Deles consta apenas ter se convertido em .sucessora
da Companhia de Obras Pblicas de Minas Gerais uma so-
ciedade de que fariam parte Antnio Martins Marinhas. Ale-
xandre Dyott e outro, os quais, na fase final da demanda,
constituram seu patrono o advogado Rui BAIBOSA. (que subs-
tabeleceu o mandato nos advogados S A N C R O DE BXRROS P I -
M E N T E L e E D M U N D O BITTENCOURT fis. 155). para o fim de
ser proposta ao contra o visconde de Guai.
ni I
ABOLIO DO FORUM REI
SUESTlTlriDO PELOS
DOS ASSISTENTES, M E U T E S E CDAMADOS ADCTORIA
ALLEGAOES
DC
cJoiy dazboa
PEU
Companhia Obras Publicas e Emprezas de Minas Geraes

CONTRA
O VISCONDE DE GUAHY
RIO DE JANEIRO
Typographia da Gazela do Nolicias > Rua Sele do Setembro n. 70
1897
Folha de rosto do avulso impresso cm 1S97. qusndo 5tf debatia o feito
no Suprerr.o Tribunal Federal. Tamanho original : 33 >: 22 cc. (Exemplar
da Casa de Rut Barbosa)
Exceo de Incompetncia e Caso
Julgado
RAZES IMPUGNATIVAS
1 . Das dezoito pginas em que se espraia, de

fis. 75 a fis. 83, a exceo proposta, as dez primeiras,
reedio literal do trabalho apresentado na ao an-
terior, consagram-se ao esforo de baralhar a mat-
ria do feito com a do incidente, confundindo as coisas
em direito mais distintas, para sustentar o mais es-
tupendo erro de processo, que entre ns j se come-
teu : o de substituir ao princpio universal da compe-
tncia do fro pelo domiclio do ru o da competncia
do juzo pelo foro do possvel assistente, opoente, ou
chamado autoria.
Extravagncia tal, o mesmo enunci-la que
refut-la. S por lamentvel inadvertncia de respei-
tveis magistrados poderia ter logrado o bom xito,
que logrou. . contudo, por lhe obter o triunfo defi-
nitivo, mediante outra sentena, lavando-o da sus-
peita de casualidade, e imprimindo-lhe o cunho apa-
rente de opinio do tribunal, que o excipiente
acumula outra vez diante dle o mesmo acervo de
consideraes impertinentes ao objeto da exceo.
O que, com a mais complacente abundncia, se
discute de fis. 75 a fis. 80 no seu articulado, so os
fatos do litgio, sobre que tem de versar o debate,
quando a ao fr contestada, especialmente as con-
222 OBRAS COMPI ETAS DE RUI BARBOSA
cesses do Estado de Minas Gerais ao Ru e do go-

verno da Unio Autora, para chegar sorrateira-
mente concluso, em que se firma, de que "no
chamado a juzo seno como concessionrio do go-
verno de Minas em virtude do contrato de 21 de
agosto de 1893" (fis. 83 v.). e de que "todo o pre-
sente pleito versa sobre as obrigaes e os direitos
oriundos e firmados nesse contrato" (fis. 79).
Como esse contrato estipulou que as aes dele
resultantes correriam perante as justias de Minas
Gerais, suavemente se chegava assim conseqncia
de que. no litgio pendente, o foro legal fora substi-
tudo pelo convencional.
2. Fcil , porm, de enxergar a trama do
ardil.
O contrato de 21 de agosto de 1893 celebrou-se
entre o visconde de Gua e o governo de Minas Ge-
rais, para cuja comodidade se ajustou, na clausula
18. de acordo com o decreto estadual de 9 do mesmo
ms, artigo 33 : " O foro das questes judiciais rela-
tivas ao presente contrato ser sempre o da capital
do Estado."
Claro est, porm, que essa clusula, obrigatria
unicamente para as partes no contrato, s se aplica
s questes relativas aos decretos e obrigaes por
le estabelecidas .entre os contraentes, nos pleitos
agitados por um contra o outro. Se o governo de
Minas Gerais fosse ru. ou autor, em um pleito no
qual tivesse o excipiente a posio de autor, ou ru,
c o objeto da causa consistisse na observncia das
obrigaes do contrato, demandadas pelo excipiente
contra a administrao de Minas, ou pela adminis-
trao de Minas contra o excipiente. o foro, pelo
TRABALHOS JURIDiroS 22 3
acordo previamente mutuado entre ru e autor, seria

o de O u r o Preto.
Esse convnio preexistente entre as duas partes
na ao indispensvel para derrogar o princpio do
foro legal, do foro domiciliar do ru.
3. Necessrio que no feito se trate da e x e -
cuo de um contrato, debatida entre as pessoas que
o celebraram, para que a lei da competncia natural,
a do foro do ru, ceda da competncia excepcional,
a do foro do ajuste.
Sempre se entenderam assim, desde os romanos,
essas convenes : "Si se subjiciant aliqui jurisdic-
tioni et consentiant, inter consentientes cujusvis ju-
dieis, qui tribunali praeest. vel aliam jurisdictionem
habet, est jurisdictio." (Fr. 1 D. de judiciis, V . I.)
Inter consentientes, diz U L P I A N O : entre os
aquiescenres, entre as partes no contrato.
E n t r e os modernos no se alterou essa noo,
de bvio senso comum : "L'lection de domicile, faite
dans un contrat, devient, pour les parties, une loi.
qui ne pourrait tre modifie que de leur consentimcnt
mutuel", ensinam G O U G E T . M E R G E R e R U B E N DE
C O U D E R . (Dictionn. de Dr. Comm., III. p. 177.
n. 275. ) Em todos os expositores se encontra a mesma
advertncia de que o domiclio de eleio s se pode
firmar por mtua avena entre as partes. "Les parties
peuvent modifier d'un commun accord les rgles de
la comptence ratione materiac." (GARSONNET :
Trait de procdure, v. I. p. 6 3 8 ) . "I privati possono.
con le loro convenzioni, pretendere di d e r o g a r e . . .
alla competenza dlia autorit giudiziaria. . . I con-
tendenti. . . entendono di sotoporre la decisione dlia
che sarebbe designato dall'ordine delle competenze
loro controvrsia ad um magistrato diverso da quello,
224 BRAS COMPLETAS DE RUI BARBOSA
determinato dalla lege." (MATTIROLO : Tratt. de dir.

giudiziario Ctv. it., v. I, pg. 617, n. 716.)
A eleio do foro convencional obra de um
contrato, " il portato d'un contratto." (MATTIROLO.
I. pg. 737. n. 854).
Daqui dois corolrios irresistveis : o primeiro,
j verificado, que esse ajuste no pode obrigar seno
os contraentes; o outro, que s se estende aos litgios
concernentes execuo do contrato.
4 . Deste segundo corolrio se ocupa o nosso
P. E SOUSA e T E I X . DE FREITAS, quando escrevem :
" O foro do contrato o competente para as causas,
que resultam da obrigao do contrato." (Prim. Linh..
ed. de 1880, n. 54. v. I, p. 35.)
Quais vm a ser "as causas, que resultam da
obrigao do contrato" ?
Evidentemente as que tenderem a assegurar,
entre as partes contratantes, o desempenho da obri-
gao contratada.
PESCATORE. o mais eminente talvez dos proces-
sualistas italianos, explana, com preciso, na sua
Sposizionc Compendiosa delia Procedura civile e cri-
minate, vol. I, parte I. pg. 164. as modalidades, sob
que tais causas se podem apresentar : "Effeto di
questo domicilio spciale", diz ele. "eletto contrat-
tualmente. sara. che per ogni domanda e contesta-
zione relativa ai contratto, a cui tale clausola si
aggiunse, rendasi competente il tribunale di quel cir-
condario. como se le parti ivi realmente avessero resi-
denza, ben che non l'abbiano. Adunque Ia domanda
d'esecuzione del contratto. le questioni riguar-
danti l'intcrpretazionc del medesimo, le domande
di risoluzionc dei contratto, in esecuzione delia clau-
sola risolutoria espressa o tcita, e persino le azioni
di rescisione e di nullit contra Vatto; si richeranno

al tribunale di quel circondario, in cui fu eletto il do-
micilio fittizio."
5. Ora, basta 1er a petio inicial de fis. 2-5.
para ver, primeiro, que o feito no se pleiteia entre
as partes, que celebraram o contrato de 21 de agosto
de 1893; segundo, que esse contrato no o objeto
do feito.
6. No contrato de 21 de agosto de 1893 foram
outorgantes, por um lado. o governo de Minas Ge-
rais, por outro o visconde de Gua. Nele no foi parte
a Autora.
Por esse contrato outorgava o primeiro dos pac-
tuantes ao segundo uma via frrea, em cujo traado
se abrangiam as vias frreas de Mariana ao Cuiet e
de Ouro Preto ao Pessanha, ltima das quais
propriedade da Autora por concesso do governo
federal.
Ora, bastaria considerar nesta ltima circuns-
tncia, advertir em que a ferrovia de Ouro Preto a
Pessanha era matria de um decreto do governo da
Unio, para sentir, como se sente, luz do meio dia,
que uma ao destinada a responsabilizar, por parte
da companhia concessionria, o visconde de Guai
pelo malogro dessa concesso, no pode estar subor-
dinada s clusulas de uma escritura entre ele <e o
governo de Minas.
Se fosse o governo daquele Estado quem recla-
masse de Gua o cumprimento do contrato de 21 de
agosto, ou se Gua o reclamasse daquele governo; se
entre os dois se litigasse a fidelidade s obrigaes
reciprocamente acordadas, a interpretao delas, sua
resoluo, sua resciso, sua nulidade, o foro, cx-vi
da conveno, tinha que ser o de Ouro Preto.
7. Mas o governo de Minas Gerais no podia

dar. nem deu. ao visconde de Gua uma linha frrea,
que o governo federal dera Autora.
Muito tempo depois do contrato de 21 de agosto
de 1893 ainda subsistia essa merc do governo da
Unio em favor da Autora, a quem o governo da
Unio a retirou, em 1894. por obra e graa dos mane-
jos do excipiente; e das mos da concessionria no
saiu seno para as do concedente. que avocou a si a
construo da ferrovia de Ouro Preto a Pessanha.
8. Verdade que o contrato de 21 de agosto
pressupunha e insinuava acordo entre o visconde de
Gua e a Autora; porque de outro modo no seria l-
cito ao governo de Minas incorporar ao plano da
estrada ali concedida ao primeiro uma via frrea, que.
por ato do governo geral, era privilgio da segunda.
Mas essa clusula, que alis, ainda a esforos
do excipiente, mais tarde se cancelou do contrato por
decreto estadual de 17 de outubro de 1894 (fis. 36).
sendo ajustada exclusivamente entre o visconde e o
governo de Minas, no podia vincular a si a Autora,
cujos direitos reconhecia e acatava. Esse contrato,
com efeito, dispunha, na clusula 12 (fis. 35 v.) :
"O contraente, por sua parte, obriga-se :

"A obter do governo federal em prazo
no excedente de sessenta dias a passagem,
para o Estado, do contrato da concesso da
linha de Ouro Preto a Pessanha, mediante
acordo com a empresria, para o que o go-
verno do Estado dar-lhe- o necessrio
apoio."
Quando, pelo decreto estadual de 1 7 de outubro

de 1894 (fis. 3 6 ) . essa clusula se deliu do contrato
TRABALHOS JURDICO? 227
de 21 de agosto de 1893. o governo mineiro no se

esqueceu de ressalvar como subentendidos os direi-
tos da concessionria daquela estrada. Elimina-se
essa clusula, dizia le, porque "se torna desneces-
sria a obrigao constante dos ns. I e II da clusula
12.*. desde que as estradas a construir tero de res-
peitar forosamente as zonas privilegiadas de con-
cesses anteriores, o que alis o primeiro perodo do
contrato, in [inc. claramente estipula, ressalvando os
direitos de terceiros."
Que a administrao de Minas Gerais, no s
contava com o acordo, a que aludia naquela clusula,
mas o considerava feito e concludo, ponto c que no
sofre dvida, em presena desta declarao formal
do secretrio dos negcios da agricultura no seu re-
latrio de 1895 (pg. 139) :
" geralmente sabido que o contrato de

21 de agosto resultou da encampao, por
uma nova empresa, de concesses existentes
anteriormente. Tais concesses compreendem
as duas vias frreas de Mariana a Cuiet e
Ouro Preto a Pessanha." (Fis. 36.)
No se podia referir mais claramente o governo

de Minas Gerais ao acordo entre Gua e a companhia
concessionria da estrada de Ouro Preto a Pessanha.
acordo cuja exibio quele governo e arquivao
naquela secretaria se afirmam na petio inicial.
(Fis. 2.) Combinado, pois. esse depoimento do mi-
nistro e a ressalva explcita do decreto de 17 de ou-
tubro de 1894 com a clusula expressa do contrato
de 21 de agosto de 1893. temos demonstrado, por
esses trs atos. tanto mais valiosos quanto em ne-
nhum dles foi parte a excepta e em dois tem parte
22S OBRAS COMPLETAS DE RUI EAREOSA
o excipiente, a existncia das obrigaes deste para

com aquela.
9. Mas dessa prova se apura, outrossim. que
tais obrigaes no nasciam do contrato de 21 de
agosto, avenado entre o governo de Minas e o vis-
conde de Gua, seno de um ajuste, anterior a esse,
firmado entre o visconde de Gua e a Autora. Quem
o diz inequivocamente, a administrao daquele
Estado, com o testemunho do secretrio da agricul-
tura, no tpico j citado : " geralmente sabido que
o contrato de 21 de agosto resultou da encampao,
por uma nova empresa, de concesses anteriormente
existentes."
Foi esse ajuste que o Ru violou, foi esse ajuste
que le comprometeu, foi esse ajuste que le sacrifi-
cou, por omisses e atos, cuja verificao judicial, in-
tempestiva agora, toca ao perodo da prova e do de-
bate contraditrio sobre a matria do pleito.
No , portanto, no contrato de 21 de agosto
de 1893, a cujos compromissos foi estranha a Autora,
que tem seu principio a obrigao, pela quebra da
qual neste litgio se responsabiliza o Ru. , sim, no
convnio qualificado pelo ministro mineiro com o
nome de "encampao", e do qual, segundo o teste-
munho irrecusvel dessa autoridade, resulta o con-
trato de 21 de agosto.
Transgredindo esse acordo, entre a excepta e o
excipiente, preliminar ao contrato entre o excipiente
e o governo estadual, o Ru incorreu em culpa, e, in-
correndo em culpa, incorre na obrigao de expi-la.
Antes do contrato oficial de 21 de agosto, do qual
no participou a Autora, e que, por conseguinte, no
podia grangear Autora direitos contra ningum,
existia o contrato particular da Autora com o Ru
em 15 de maio. De ter contravindo a este, no quele,

que deriva para o Ru a responsabilidade.
10. Esta nem sequer decorre do contrato, se-
no propriamente da infrao dele.
O contrato gera a obrigao.
Mas da rotura desta que nasce a responsabi-
lidade. A culpa tem uma entidade sua. distinta do
contrato, cuja postergao a constitui. Do contrato
procede o encargo de observ-lo; da falta ao con-
trato o nus de reparar o mal por ela causado. Um
emana da vontade; o outro, da simples negligncia.
Um. do consenso: o outro, da conculcao do direito.
Verificada a culpa, o contrato j no intervm, seno
para indicar o direito violado. Mas to certo que a
obrigao de reparar se origina do direito violado,
no do contrato, que essa obrigao existe, ainda
no havendo contrato, desde que se viole um direito,
e que a importncia do ressarcimento pode exceder
a do objeto do contrato (1). evidenciando assim a
diferena entre os dois padres, quando se trata de
constranger a parte a cumprir o ajustado, ou haver
do infrator o prejuzo que ocasionou.
o que o tratadista por excelncia da culpa nas
relaes civis proficientemente expe no seu magn-
fico tratado :
"La colpa instituto a s; d nascita

all'obbligazionc di risponderc dali ingiuria
commessa, e questa si risolve nella riparazione
dei danno awenuto o che dovia necessaria-
mente avverarsi in consequenza dell'atto col-
(1) <rll risarcimetO pu contencre pi dei valoro che fogqetto

originrio non avcssc per s o CHIRONI : Colpa contrattttale, cd. de 1897,
p. 20.
poso. Effetto delia colpa Ia responsabilisa

che induce il risarcimento."
( C H I R O N I : Colpa contrattualc. c. II,
I, p. U . )
"Lesistenza dellobbligazione preesis-
tente. se fissa dunque i termini entro i quali
una persona (debitore) e stretta a d impiegare
una certa cura. nulla toglie ai carattere.
all'essenza propria delia colpa. L'obblgato
che la commette ed ai quale imputabile ne
risponder secondo il concetto gnrale e do-
vr il risarcimento del danno caggionato : la
sua obbligazionc nuova. sorta in occasione
del fatto colposo dipendente da questa. Il
rapporto di caiisalit avvertita nell'ipotesi di
colpa all'infuori del contratto, rimane qui im-
mutato : cosiceh la presenza dell'obbliga-
zione precedente f soltanto. che Ventit dlia
colpa sia considerata rispetto ad un determi-
nato rapporto giuridico." (Ibid. p. 20-21.)
11 . Destas noes capitais no assunto no faz

conta o excipiente. para embrulhar a obrigao, que
nasce da culpa, com a que provm do contrato, do
mesmo modo como embrulha o que celebrou com o
governo de Minas e o que celebrara com a excepta.
Deste que emanaram os direitos dela. no
assunto, contra o excipiente para a realizao da -es-
trada, cujo privilgio lhe doara o governo da Unio.
Reduzido a escrito em 1 5 de maio de 1893 (fis. ).
o contrato entre a Autora e o Ru precedeu trs meses
e dez dias o que o Ru. aos 21 de agosto desse ano.
assinou com a administrao de Minas Gerais.
O contrato de 21 de agosto era. na aparncia, o
primeiro passo para a satisfao do compromisso de
TRABALHOS JURIDICOS 231
15 de maio. Com essa aparncia no condisse, porm,

da em diante, o proceder do excipiente. cujas evasi-
vas, tergiversaes e meneios deram em resultado a
fulminao. pelo governo federal, da caducidade
concesso da Autora, confiante no Ru e manietada
pelo compromisso, que com le contrair, desde maio
de 1893.
O conselheiro L A F A Y E T T E , mestre na cincia de
julgar, aprecia esse procedimento nestes termos : "
Gua lgica e juridicamente o causador das perdas e
danos conseqentes. N o s isso. O s fatos poste-
riores descobriram a inteno, com que Gua pro-
crastinou obstinadamente a realizao das prometi-
das transferncias.
"A caducidade ou perda dos privilgios das
companhias, atentos os termos em que se acha con-
cebido o contrato de 21 de agosto, torn-lo-ia senhor
das zonas dos ditos privilgios, gratuitamente, sem
necessidade de despender um real. visto como ces-
savam os direitos de terceiros, que era obrigado a
respeitar. E era isso que le tinha em mente, adiando
a realizao do negcio, como se o direito pudesse
tolerar um semelhante artifcio. Houve, portanto, nos
processos de que usou para com as companhias, um
pensamento perfeitamente doloso." (FI. 49.)
Dos atos determinados por esse pensamento e
atravs dos quais o ilustre jurisconsulte) o divisou,
que resulta contra o excipiente a obrigao a perdas
e danos, "perdas e danos, que resultam da culpa c
dolo", diz o conselheiro LAFAYETTE. (FI. 49 v. )
N o . pois. nem do contrato entre o Ru e a
Autora que eles resultam. Do contrato procedia a
obrigao de colocar a concesso obtida pela Autora,
de organizar empresas, que a levasse a efeito, e
transferi-la a essa empresa, com as vantagens a que
a concessionria tinha direito como promotora da con-

cesso e dona do privilgio.
12. Mandatrio da excepta pelo contrato de
15 de maio de 1893. o excipiente. infiel aos deveres
do mandato, responde pela culpa do descumprimento.
Dessa culpa, repetimos, e no do contrato por
ela burlado, que promana a ao de perdas e danos.
No se nos leve a mal o insistir nesta noo;
porque mister malhar e remalhar na verdade,
quando monstruosidades iguais da pretenso que
anima o raciocnio do excipiente campeiam triunfan-
tes no foro. enxovalhando os cnones mais elemen-
tares e nunca desconhecidos na prtica de julgar.
Se no tratado magistral de CHIRONI uma e mui-
tas vezes insiste o autor na noo rudimentar que liga
o dever de reparar o dano existncia da culpa como
efeito a causa, "la responsabilit, l'obbligo cio ai n-
facimento dei danni, legato alla csistcnza di colpa
nel debitore come effetto a causa". {Colpa eontratt..
ed. de 1884. p. 263, n. 248), na obra mais notvel que
hoje existe sobre o direito das obrigaes avulta com
o mesmo relevo o aviso da cincia moderna contra o
erro, que separa da culpa a descendncia da respon-
sabilidade, para a filiar ao contrato.
Eis as palavras de GIORGIO GIORGI :
" legge di natura che il recare altiui
danno con azione injusta dolosa o colposa
sottoponga 1'autore delia medesima alia ripa-
razione dei danno recato. Ed in questa legge
appunto trova il primo suo fondamento
1'obbligo imposto dalla legge ai debitore non
adempiente di risarcire il danno. che il cre-
ditore venga a risentire dalla mancanza delia
prestazione, a cui aveva diritto.
"Errnea dunque, affato errnea 1'opi-

nione. la quale assegna per fondamento giu-
ridico ai risarcimento dei danni cagionatti dal
inadempimento. un patto espresso o tcito fra
creditore e debitore. Se cosi fosse, il risarci-
mento dei danno avvrebbe luogo soltanto
nelle obbligazioni contrattuali. come le sole.
in cui possibile il patto: mentre all'opposto.
anche nelle obbligazioni quasi contrattuali.
anche in quelle che nascono dalla legge, ha
luogo il risarcimento."
{Teoria dellc obbligazioni. 3.u d.. vol. II.
p. 120-121.) (1)
13. Mas ainda admitindo o sentir por estas

sumidades notado energicamente de errneo, o que
deriva a reparao do contrato, em vez de ir buscar-
lhe a origem na culpa, com que logicamente se abo-
liria o direito s perdas e danos extra-contratuais,
ainda assim no melhorara a situao do excipiente:
porquanto, em todo caso. manifesto seria que o con-
trato violado em prejuzo da autora no o do Ru
com o governo de Minas em 21 de agosto de 1893.
mas o do Ru com a Autora em 15 de maio anterior.
14. Refugiando a sua responsabilidade pelo
desprezo do contrato de 15 de maio sombra das
estipulaes do contrato de 21 de agosto, o excipiente
no se defende, porm, nem mesmo com os termos da
ltima dessas convenes, ainda a supormos que, fir-
mada entre o excipiente e o governo de Minas, ela
pudesse estabelecer relaes convencionais entre o
excipiente e a excepta.
(1) Ver ainda Rio r. Ddk ObMigazkmi, a. 311. p. 583. e W I N D S -

CHKID. Pundette. trad. ital.. v. 1. p. -411. 101.
O foro de O u r o Preto o foro domiciliar do

governo daquele Estado.
E quando, no convencionar um acordo, uma das
partes impe o foro do seu domiclio outra, para as
questes dele decorrentes, essa clusula constitui
evidentemente um privilgio para aquele dos dois
contraentes. em cujo benefcio se estipula, e um gra-
vame para o outro.
O contrato entre Gua e o governo mineiro, com
efeito, no carecia de tal estipulao. para que os
pleitos do visconde contra o Estado de Minas se hou-
vessem de intentar em O u r o Preto.
Esse era o foro do ru, e. portanto, o foro legal
em tais lides.
O fim dessa disposio foi. pois. estabelecer
que. nas causas movidas pela administrao de Mi-
nas Gerais contra Gua, este perderia o direito de
responder nas justias do seu domiclio, para ser acio-
nado no do autor. Renunciou o visconde de Gua um
direito, ao passo que o governo de Minas pactuou
um privilgio. Institudo em comodidade e vantagem
do E s t a d o contratante, esse privilgio, oneroso
outra parte, podia evidentemente ser renunciado por
quem devia aproveit-lo, segundo a mxima unicui-
que licet jri pro se introdueto renuntiare. o que se
d nos casos, em que a lei excepcionalmente confere
ao autor o arbtrio de trocar, nas aes concernentes
a certos contratos, o foro domiciliar do ru pelo do
lugar onde eles se celebraram, e tem de se executar a
obrigao. (Art. 3.' do cd. civil francs e art. 91
do cd. do proc. civ. italiano.)
"Questa eccezione c tutta a favore deli'

attore. il quale quindi vi pu rinunziare, senza
che perci il convenuto abbia ragione ed inte-

resse di muoverne lagnanza."
( PlSANELLI, SCIALOJA, M A N C I N I e GALDI'.
Comment, del cod. di proccdura civile, v. III.
p. 263. n. 322.)
Entre ns expressa, a este respeito, a lei :
Todavia, obrigando-se a parte expres-
samente a responder em lugar certo, a ser
demandada, salvo se o autor preferir o foro
do domicilio." (Reg. n. 737. de 25 de nov. de
1850 art. 62.)
Logo. se. numa demanda instaurada pelo go-

verno de Minas contra Gua. aquele, abrindo mo da
faculdade convencional de acion-lo em O u r o Prelo,
domiclio do autor, o chamasse a juzo nesta capital,
domiclio do ru. este no poderia invocar contra
aquele o art. 18 do contrato de 21 de agosto: porque,
ainda quando o texto legal lho no vedasse, lho ve-
daria o bom senso : assizadamenre ningum pode
apelar, contra o seu beneficio e o seu direito, para o
privilgio do seu contendor.
Esta . entretanto, a situao originalmente
disputada pelo excipienre : acionado no foro do seu
domicilio, averba-o de incompetncia, para que o vo
demandar em lugar, onde no reside. Isto : defende
como privilgio seu a sua excluso do direito comum,
pugna, como por um benefcio, pela desvantagem de
ser demandado no foro do outro contraente. M a s a
que ttulo poderia le alegar como direito seu contra
pessoas alheias ao contrato de 21 de agosto o que
ainda contra a outra parte nesse contrato a lei no
lhe permitiria alegar ?
Limitamo-nos a falar na lei. j que de tal situa-

o os despropsitos da chicana baniram o senso
comum.
15. Para definir em dois traos, afinal, a es-
druxulez dessa novidade, bastar notar :
1., que a autora nada pede contra o governo
de Minas Gerais;
2., que. se a justia lhe atender ao pedido, o
condenado ser exclusivamente o excipiente. nico
ru na ao;
3,, que. condenado o excipiente. nenhum di-
reito regressivo lhe caber contra o Estado de Minas.
o qual nada tem com a concesso da ferrovia de
Ouro Preto a Pessanha. outorgada e retirada pelo
governo federal.
A que ttulo ento havia de correr pelos tribu-
nais de Ouro Preto este litgio, quando o foro do Ru
a capital da repblica, quando a capital da rep-
blica o foro do autor, quando, em suma. nenhuma
das partes na lide tem o seu foro em Ouro Preto ?
16. Foi para arrimar esse absurdo, literalmente
incrvel e sem par na histria dos erros judicirios em
matria de processo civil, que emergiu a doutrina, fe-
lizmente sem prole at agora, do foro do assistente,
do opoentc e do chamado autoria.
Transcrevamos, para se no crer que estamos
caluniando :
"Embora no seja o referido Estado autor ou
ru. todavia pode ser assistente, opoente. ou chamado
autoria." (Fl. 38 v.)
E por isso. em vez de se mover a ao no Pio
de Janeiro, foro do excipiente. que o ru. devia mo-
ver-se em Minas, onde tem seu foro aquele, que po-
deria talvez ser chamado autoria, ou intervir como
assistente, ou opoente.
Q u a n d o tal proposio se l, escrita por juris-

tas, chega-se a desconfiar dos prprios olhos, ou a
supor que o manuscrito dos autos nos mente. N u m
exame acadmico o aluno, que o escrevesse, ou p i o -
ferisse, no escaparia justia dos professores.
17. A o revs, com efeito, do que pretende essa
inveno, o que estabelecem as tradies imemoriais
da jurisprudncia, os princpios universais de direito,
as regras peremptrias da legislao e as noes
mais bvias da evidncia comum, que o assistente.
o opoenre, o chamado autoria respondem no foro
por onde se props a causa, no foro. legal, ou con-
vencional, do ru. Seno, vejamos.
18. Do chamado autoria. " O chamado
auetoria", estatui o reg. n. 737, de 25 de nov. de 1850.
art. 116. e o decr. de 11 de outu. de 1890. art. 154.
"receber a causa no estado em que se achar", e.
acrescentam os praxistas. "responde no foro do ru."
( P . E S O U S A e T . DE F R E I T A S . Prim. Lin.. 183.)
R I B A S , no art. 269 da sua Consolidao, estabelece
que "o chamado autoria deve responder no juzo,
a que chamado, sem que possa declinar." " N o pode
declinar da jurisdio do juir. salvo se tem foro pri-
vilegiado", ensina P . BATISTA. ( 124.) E R A M A L T I O
(Praxe. 258) : " O s chamados autoria ficam su-
jeitos ao foro do ru principal."
Enfim o reg. comercial, terminante no que manda
para as causas comerciais, como esta. corta a questo,
dispondo :
"Art. 6 3 . O s chamados autoria res-
pondero no foro em que corre a causa."
Logo. se nesta questo houvesse de ser cha-
mado autoria o governo de Minas, no foro desta
capital, no foro do ru que teria de responder.
19. Dos assistentes e opoentes. Expressa e

categoricamente determinam as nossas leis e os nos-
sos processualistas que os assistentes e opoentes res-
pondem tambm no foro, por onde corre a causa, e
no podem alegar incompetncia. (Reg. n. 737.
arts. 63. 118. 125 e 126. Decr. n. 848. de 1890.
arts. 155. 162 e 163. P. E SOUSA e T. DE FREITAS :
Prim. Lin. I. n. 136 ao 64. P. BATISTA 126 e
127. RAMALHO, 262 in fine e 259. RIBAS :
Consolid., comment. 187 ao art. 282 in fine e
arts. 288. 290. Direito, v. VII. p. 487). ( 1 )
No direito romano o terceiro, que intervinha na
causa, devia submeter-se ao juiz da ao pendente,
segundo a regra estatuda na lei 10 C. de judiciis
( I I I . i ) . PlSANELLI. SCIALOJA. MANCINI e GALDI :
Comm. ai cod. di proc. civ. v. IV. p. 266, 527.)
Do direito cannico, porm, decorre principalmente o
preceito, adotado nas legislaes modernas, de que
aquele que interfere na causa (assistente, ou opoente)
recebe a lide no estado em que a encontrar : " 5 / ad
defensionem ipsius litis aliqui quorum interest, petie-
rint se admit ti, eos in Mo statu, in quo ipsam invene-
rint. decernimus admittendos." ( C . cap. 2." in fine,
ut lite pend, in 6.".)
assistncia e oposio chamam os franceses
intervention, os italianos intervento in causa, os ale-
mes interveno acessria, Nebenintervention. Mas
em todas essas legislaes o princpio idntico.
"L intervenant prend l affaire au point o il est ', di-
zem os franceses. (GARSOXNET : Trait de proced..
V . II. pg. 675.) "L'intervenant ser jug recevable
par le tribunal saisi de la question principale, encore
que le tribunal ft incomptent ratione personae. '
(1) Ver os textos il 43 v-. c il -H.

(BOITARD : C. de proc. civ., ed. belga de 1842. v. II,

p. 6-7.)
D o mesmo modo na jurisprudncia italiana
corrente que as leis da competncia cedem a respeito
do interveniente; porque este "doue accettare il giu-
dizio nello stato e nei termini in cui Io troua.'' ( S A -
REDO : htituzioni di proced. civ., v. I, p . 3 9 1 . n. 538.
PISANF.LLI. M A N C I N I , S C I A L O J A e G A L D I : Com-
ment., v. IV, p. 269, n. 542. C U Z Z E R I : // cod. it.
di proced. civ. illustrato, v. II, pgs., 265-68.
BORSARI : // cod. it. di proc. civ. annotato. v. 1.
p. 325.)
O cdigo do processo civil alemo igualmente
obriga o que intervm na causa a "aceitar a lide no
estado em que estiver", s lhe permitindo os meios
ofensivos e defensivos, que "no contradisserem os
atos da parte principal". (Art. 64. G L A S S O N , L E -
DERLEN, D A R E S T E : Cod. de proc. civ. aliem., p. 35.)
N o h, pois. um canto, em parte nenhuma, na

jurisprudncia antiga ou moderna, onde se possa ir
aoitar a doutrina de que ao assistente, ou ao opoente.
caiba o direito de opor exceo de incompetncia.
T o d a s as legislaes reconhecem ao terceiro in-
teressado o arbtrio de se ingerir no pleito ad adju-
vandum reum vel actorem (assistncia), ou ad in-
[ringendum, ad exeludendum jura utriusque compe-
titoris (oposio). T o d a s , porm, lhe recusam o de
articular a declinatoria fori. ( M A T T I R O L O : Trattato.
4. 1 d., v. Ill, p. 644-5. C U Z Z E R I : Cod. di proc.
civ. annot.. v. II. p. 268.) "L'intervenuto"', diz M A T -
TIROLO. "non potr opporre l'cccezione d'incompe-
tenza territoriale del giudice inanzi a cui volgc la
causa." (Istituzioni di diritto qiudiz. civ. ital. n. 289.
p. 240.)
Mas para que irmos bater a porta estranha ?

O nosso reg. n. 737. de 25 de novembro de 1850.
art. 63, assento especfico do nosso direito no assunto,
percmptriamente ordena :
"Os herdeiros, sucessores, cessionrios,

os chamados autoria, os assistentes e opoen-
tes respondero NO FORO EM QUE CORRE A
CAUSA."
20. A estes textos expressos, a estas prescri-

es formais do direito positivo, que enfaticamente
deneqam ao chamado autoria, ao assistente, ao
opoente a faculdade de excepcionar, chama o Autor
"argumentao" e. o que mais . "argumentao cx~
tempornea e contraproducente."
Bem se v que, se a fortuna ajuda aos audazes,
ainda melhor sabe infundir audcia aos felizes. Se.
por um lance inaudito do acaso, o Ru no tivesse
colhido na sua primeira tentativa a dita do julga-
mento, que extingue, em favor dos assistentes, opoen-
tes c chamados autoria, o foro do ru. provavel-
mente no se atreveria a estes desdens pelos precei-
tos mais explcitos da lei.
Foi a lei que citamos, a lei materialmente anta-
gnica pretenso do Ru; e isso o que le do alto
da sua estrela qualifica de "argumentar extempor-
nea e contraproducentemente."
Mas por qu ?
Oiamos-lhe a curiosa explicao do assrto.
"Porque", diz o excipiente. "desde que a prpria
excepta quem reconhece que o Estado, cm qualquer
das condies apontadas, no poder opor exceo
de incompetncia, e dever aceitar a causa no estado
em que estiver, conforme a opinio dos praxistas,

que enumera, seria iniqidade, seno verdadeiro
atentado, [orar, por um ardil, que s favorece os in-
teresses da excepta, aquele estado a aceitar, para co-
nhecimento de um pleito fundado em ato e contrato,
em que se "estipula expressamente, para todas as ques-
tes judicirias que dele nascerem, o fro do mesmo
contrato, um outro fro escolhido vontade por qual-
quer interessado." (Fl. 80 v.)
Isto no um artigo de exceo : um formi-
gueiro de curiosidades, erros e contradies.
2 1 . Se invocamos praxistas, para ilustrar a
doutrina, no foi na opinio dles que nos estribamos,
seno nos textos expressos da lei.
Primeira inexatido.
Reivindica o Ru para o assistente, o opoente e
o chamado autoria o arbtrio de declinarem do fro.
Com as mais explcitas disposies legislativas mos-
tramos que o direito ptrio categoricamente lho nega.
E eis, contudo, onde o excipiente nos colhe em fla-
grante de ardil.
No ser curioso ?
No ousou o Ru contestar as disposies de
lei, que constrangem a interveno de terceiros na
lide a aceit-la no fro e no estado em que se agitar:
e, entretanto, para nulificar, na hiptese, a conse-
qncia imediata desse cnon absoluto na ordem do
processo, cuida suficientes as alegaes declamat-
rias de iniqidade c atentado. Haver incongruncia
mais palpvel ?
O fro, que para a causa reclamamos, o fro
do ru, o prprio fro do excipiente, empenhado,
pela mais extica das anomalias, em se fazer deman-
dar o mais longe possvel do lugar do seu domiclio.

Esse foro . na expresso de PESCATORE. "O principio
de razo natural, estatudo pela jurisprudncia uni-
versal d? todos os tempos e lugares" (Esposirionc
compendiosa, v. I. p. 150): o "imperiosamente exi-
gido pela justia" ( M A T T I R O L O . V. I. p. 589): o de-
terminado "por uma necessidade social" ( S A R E D O .
v. I. p. 232 ) ; o "da competncia geral" ( P. E S O U S A :
Prim. Lin.. I. 2 3 ) : o do jus commune: o do
interesse da defesa, o da proteo ao interesse do
ru. ( G A R S O N . N E T , I, p. 638.) E esse. entretanto,
que h-de ser. na linguagem do excipiente. "o foro
escolhido vontade por qualquer interessado".
Haver maior abuso contra a evidncia ?
O "ato e contrato, em que se estipula expres-
samente, para todas as questes dele resultantes, o
foro de O u r o Preto", o contrato entre o excipiente
e o governo de Minas.
O r a . o contrato . por certo, lei entre as partes.
M a s . por isso mesmo, se a Autora no foi parte nesse
contrato, como h de ser lei para ela. quando ecr-
tissimum est cx alttrius contractu neminem obli-
gari M l )
A filosofia do processo nos ensina que a prepon-
derncia do foro do ru "emana diretamente da razo
do justo", pela qual. chamando o ru a comparecer
nos tribunais do lugar onde reside, o que se tem es-
pecialmente em mira. causar-lhe a ele o menor in-
cmodo possvel. ( M A T T I R O L O . V. I. n. 680.)
Q u e grosseira inverso no ser. portanto, a de
afirmar o excipiente que. pugnando por essa regra
jurdica, a excepta "s favorece aos seus interesses ' ?
i\) L. 5 C 'i-.' XCV pro marira iIV. 12 )

2 2 . O n d e . porm, o sofisma do excipiente se

excede a si mesmo, no aventurar o assrto de que a
Autora pretende "obrigar o Estado de Minas Gerais
a aceitar um foro" por ela escolhido.
Se o governo de Minas Gerais litigasse com a
Autora, o foro do pleito seria o dela. ou o dele, con-
forme fosse le, ou ela. o autor. M a s , no havendo
entre a Autora e aquele Estado demanda alguma,
no sendo le parte na atual, a idia de for-lo a
Autora no tem senso, no oferece a menor cr de
razo; porque a sentena s faz direito entre as par-
tes. s prejudica as partes contra quem foi proferida.
( P . E S O U S A . Prim. lin. 296. n. 593. R I B A S .
art. 501. P. BATISTA, 188. R A M A L H O , 229.
C. civ. fr.. art. 1.165. G A R S O N N E T , v. III. p. 243
e 244. LACOMBE : De l'autorit de la chose juge.
p. 148 e 149. - LACOSTE : De la chose juge, n. 471
e segs. C. civ. ital.. art. 1.351. M A T T I R O L O .
v. V . 54. PESCATORE : Esposizione. v. I. p. 263 e
seg. COGLIOLO : Eccezione di cosa giudic. v. T,
p/2.890.)
Reiteradas vzes se reproduz sse princpio nas
leis romanas;
Rei judicatae exceptio tacite contincre videtur
omnes personas, quae rem in judicium deducere so-
lent." F . 4 D. de cxc. rei judie. X L I V . 2.
"Hoc jure utimur, ut ex parte actoris in excep-
tione rei judicatae haec personae continerentur. quae
rem in judicium deducunt." F . 11. 7 D. eod.
"Julianus lib. Ill Digestorum respondit. excep-
tionem rei judicatae obstare. quoties eadem questio
inter easdem personas revocatur." Fr. 3, D. eod.
"Cum res inter alios judicatae nullum aliis prae-
judicium faciant." Fr. 1. D . eod.
2-H OBRAS C O M P L E T A S DF. RUI BARBOSA
"Res inter alios judicatae neque emolumentum

af[erre his, qui judicio non interfucrunt, neque prae-
judicium soient irrogare." L. 2. Cod. VII, 56.
"Nam exceptio rei judicatae ei demum obstat,
vel suecessoribus eius, inter quos cognitum super ca
rc et pronunciatum est." L. 2. Cod. de pactis pign.,
VIII, 36.
Saepe constitutum est, res inter alios judicatas
aliis non praejudicare." Fr. 63. D. de re judic,
XLII. 1.
Essa regra, decorrente do princpio ne inauditus
condcmnctur, traduz-se praticamente na frmula de
que res inter alios acta tertio neque prodessc neque
praejudicare solet. A sentena no aproveita, nem
dana, seno s partes, entre quem se proferiu. Todas
as legislaes, observa GALLUPI, tm restringido
assim o alcance da res judicata, circunscrevendo o
efeito das sentenas s pessoas, "che dirctta o indi-
rettamente hanno [igurato nel giudizio nel quale \u-
rono proferite." (Teoria dellopposizione dei terzo,
p. 1-2.)
o que precisamente estatui a nossa Ord., L. III.
t. 81 p. :
"A sentena no aproveita, nem empece
mais que s pessoas, entre que dada."
Logo. nenhum direito dar, ou tirar, ao go-

verno de Minas Gerais a sentena, que nesta causa
se proferir. Nenhum "atentado", pois, nenhuma "ini-
qidade" poder sofrer le. uma vez que. pronun-
ciada entre o Ru e a Autora, s aos dois obrigar.
23. Se, porm, a supervenincia de um assis-
tente, de um opoente. de um chamado autoria no
desloca a ao do foro, onde se props, mantendo-se.

em qualquer desses casos, verificados, a competn-
cia do forum rei, bem se compreende quanto mais in-
comensurvel no ainda a extravagncia de sub-
meter previamente os pleitos, que se houverem de in-
tentar, eventualidade possvel daquelas trs esp-
cies de incidentes.
De um lado se suscita a questo : se ao assis-
tente, ao opoente. ao chamado autoria, intervindo
efetivamente no litigio, no ser lcito opor a exce-
o de incompetncia, como que, pela mera possibi-
lidade eventual da autoria, da oposio, da assistn-
cia, se alterar, em proveito delas, a ordem da com-
petncia territorial ? Pois ho de se reconhecer hi-
ptese futura efeitos, que se negam ao fato ve-
rificado ?
Por outro lado. a ter de prevalecer agora, nas
demandas, o foro dos terceiros intervenientes na
lide, contra o do ru, a que ela se move. naturalmente
se querer saber o critrio, por onde nos orientare-
mos, de hoje em diante, no propor uma ao. Previa-
mente ningum poder com segurana calcular se,
num feito dado, haver, ou no, assistncias, oposi-
es, autorias. Previamente ningum ter meio de
precisar ao certo os chamados autoria, os assisten-
tes, os opoentes, de que o litgio ser suscetvel. Como
intentar, pois, de ora avante uma questo, sem ir es-
barrar, pouco depois, quase infalivelmente, na sur-
presa de uma incompetncia ? No era previsvel um
desses incidentes, ao comear da lide; mas inopina-
damente sobreveio, e, com le, cessou de ser compe-
tente o foro do ru, transferiu-se a competncia para
o foro do opoente, ou assistente, o feito andado
desandou-se, h de propor-se outro, e nesse o ru
responder no foro do assistente, ou do opoente.
Misericrdia ! Ser possvel que caiamos nessa

anarquia, c se dobrem assim ao amor prprio de um
erro crasso as leis fundamentais da razo na ordem
do processo ?
24. So mais ou menos do mesmo peso os ou-
tros fundamentos da exceo.
A fis. 80 v. e fis. 81 aduz ela o disposto no de-
creto estadual n. 639. de 7 de agosto de 1894, art. lb.
que obriga o ru a ter. como assevera le que tem.
"um representante na capital de Minas, para respon-
der perante os tribunais, ficando entendido que as
questes, ou sejam com o governo, ou com os parti-
culares, sero discutidas e resolvidas no Estado."
Certamente, para responder, nos tribunais mi-
neiros, ao governo e ao povo daquele Estado, pelas
questes que se suscitarem no desempenho, pelo ru.
do contrato de 21 de agosto de 1893, isto . na cons-
truo da via frrea, que a administrao de Minas
Gerais lhe cometeu. Que h de comum, porm, entre
isso e a infrao, pelo Ru, do seu contrato de 15 de
maio com a Autora ?
Que tem com estoutro contrato o errio de Mi-
nas ? Que se lhe d a le de que o excipiente lese. ou
no. a Autora, de que esta cobre, ou no, ao Ru as
perdas e danos resultantes da quebra de uma conven-
o particular aos dois ?
25. Absolutamente alheia questo vertente
a circunstncia, com que se ocupa o excipiente no
item imediato do seu articulado. (Fis. 81.)
Nada tem a Autora, a Companhia Obras Pbli-
cas e Empresas do Estado de Minas Gerais, conces-
sionria da estrada de ferro de Ouro Preto ao Pes-
sanha. com o procedimento da Companhia Estrada
de Ferro do Rio Doce a Cuiet. protestando contra o
TRAB.M HOS JUMDICOS 247
visconde de Gua por perdas e danos, quando o go-

verno de Minas pronunciou a caducidade da conces-
so dessa segunda ferrovia. a esse fato que diz res-
peito o documento n. 8. a fl. 133-136. invocado pelo
excipiente a fl. 81. Nele se contm a carta endeie-
ada expressamente "em nome da Companhia E. de
Ferro Rio Doce a Cuict" (fl. 134 v. m fine) ao re-
presentante de Gua em Ouro Preto, responsabili-
zando-o pelas conseqncias da culpa do seu comi-
tente. a quem os diretores da empresa prejudicada
tinham expedido este telegrama, ali consignado :
"Declarada caduca Cuiet. Hoje. providncias. Pre-
juzos conseqentes por sua conta, pelos quais pro-
testamos em falta de ordens".
Que se discutisse esse fato nos autos da questo
de Gua com a Companhia Rio Doce a Cuiet. po-
deria ser. Mas encart-lo no feito entre o Ru e a ex-
cepta, s fora de interesse em atrapalhar a espcie,
e turvar a verdade.
Quando mesmo, porm, aquela carta, aquie
protesto e aquele telegrama fossem da Autora. que
provariam eles seno que esta no perdera tempo em
lembrar ao excipiente o seu contrato de 15 de maio
de 1893 com ela. e lhe representar os efeitos jurdicos
da violao dele pelo Ru ?
Eis, nessa hiptese, o alcance do fato invocado
a fl. 81 pelo excipiente. mister estar cego, para no
perceber que excepta que le aproveitaria.
26. At aqui toda a argumentao do Ru se
empenhava em mostrar, para a ao que se pleiteia,
a competncia da justia mineira, dos tribunais co-
muns daquele Estado. "A excepta", diz le (fl. 79 v.
in fine), "no pode fugir da jurisdio do Estado de
Minas". Adiante, porm, j no da jurisdio de
Minas a competncia na causa : da jurisdio fe-

deral. (Fl. 82 v. e fl. 83) Se terceira ordem de tribu-
nais houvesse, a ela tocaria por sua vez a investidura.
contanto que por esse modo se conseguisse balbur-
diar a questo, cegar os julgadores, e assegurar ao
visconde de Gua, domiciliado no Rio. a excntrica
satisfao de ser ru em Ouro Preto.
27. Onde estriba. porm, essa pretenso
nova ?
Transcrevamos, para deixar sutileza do arti-
fcio o seu mimo : "Fundando a excepta a presente
ao em objeto originado em ato administrativo do
governo da Unio, conforme confessa em sua peti-
o de fl. 2, afetando a questo interesses do Estado
de Minas, e sendo os litigantes habitantes do distrito
federal, deve a questo, caso no seja competente o
foro do contrato, ser resolvida pela justia federal,
em conformidade com o art. 15, decreto n. 848. de
11 de outubro de 1890." Convm acompanhar li-
nha a linha este rosrio de irrealidades e erros.
28. "Caso no seja competente o foro do con-
trato", venha a justia federal. a escolher. A cons-
cincia jurdica do Ru amolda-se indiferentemente
s duas solues opostas. O que lhe no serve, o
foro do Rio de Janeiro. Este ru embirrou com o foro
do seu domiclio : quer provar as vantagens de ser
demandado no foro alheio. J ser um ru sui
generis.
29. No exato haver confessado a Autora
fundar-se esta demanda "em objeto originrio de
ato administrativo do governo de Minas."
De um ato do governo federal, sim. nasceu o
direito, cuja explorao a Autora confiou ao Ru. Sa-
crificado por este aquele patrimnio, que a boa f da
TRABAI HOS jURDirOS 249
Autora julgava ter entregado a mos zelosas e fiis,

o direito atual, o direito demandado agora, o direito
da Autora s perdas e danos, resulta, no da merc
federal, extinta pela culpa do Ru, mas da culpa, que
a extinguiu,
Esta distino, profundamente jurdica, acima
demonstrada por ns (ns. 10-12). no se deve per-
der de vista.
Se a Unio acionasse a Autora em virtude da
concesso, que lhe fz. ou se a Autora estivesse de-
fendendo o privilgio, dessa concesso resultante,
contra a Unio, ou contra terceiros, seria ento o caso
de aplicar o art. 15 a, do decr. n. 848. na parte em
que atribui aos juizes federais "processar e julgar as
causas, que tenham por origem atos administrativos
do governo federal".
O motivo de tal disposio o interesse federal,
envolvido em qualquer dessas hipteses. Mas nas
aes de indenizao, litigadas entre particulares, em
conseqncia dos prejuzos dados por um a outro na
explorao de concesses federais, o interesse da
Unio desaparece de todo, subsistindo apenas o dos
indivduos empenhados na controvrsia.
Essas causas no incidem na disposio do
art. 15: porque no tm origem no ato oficial, que con-
feriu a merc, mas na culpa, ou dolo particular, a
cujo autor se pede a reparao.
30. Depois, a interpretao definitiva do
art. 15 do decr. de 1890. no tpico relativo a ques-
tes provenientes de atos do governo da Unio, est
no texto da Constituio de 1891. art. 60. b, onde se
estatui :
"Compete aos juizes e tribunais federais
processar e julgar : todas as causas propos-
tas contra o governo da Unio ou fazenda
250 OBRAS COMPLETAS DE RUJ BARBOSA
nacional, fundadas em disposies da Cons-

tituio, leis e regulamentos do poder exe-
cutivo, ou em contratos celebrados com o
mesmo governo."
Logo, para que as causas "fundadas em con-

tratos com o governo da Unio" entrem na compe-
tncia dos juizes federais, necessrio ser que elas
se intentem "contra o governo da Unio."
a letra constitucional, de que no h fugir.
Mas a questo intentada se move contra o vis-
conde de Gua. E o visconde de Gua no o governo
da Unio.
Logo...
31 . Aduz em seguida o Ru. para estear a
competncia das justias federais na lide. a consi-
derao de que o pleito "afeta interesses do Estado
de Minas".
A alegao, em primeiro lugar, no verda-
deira. Absolutamente indiferente ao Estado de Mi-
nas o desenlace deste feito. Minas no ser mais rica,
se o visconde no pagar o que deve. nem menos, se
fr condenado satisfao do dano. que se lhe
exige.
Em segundo lugar, no procede; porquanto no
h disposio nenhuma, constitucional, ou legislativa,
que atribua magistratura federal o conhecimento
das causas, que envolverem interesses dos Estados,
ainda quando contra esses interesses de um Estado
litiguem cidados de outro.
Para se estabelecer essa competncia, mister
que o Estado seja parte, a saber, autor, ou ru. na
demanda. o que expressamente dispe o dec. n. 848.
TRABALHOS JURDUIOS 251
de 1890. art. 15, b, e a constituio da repblica,

art. 60, d, ambos os quais reservam aos juizes
federais :
"Os litgios entre um Estado e habitan-
tes de outros Estados, ou do Distrito Fe-
deral"; "os litgios entre um Estado e cida-
dos de outro."
Ora. o fato atual corre entre o visconde e a ex-
cepta, nenhum dos quais Estado, nenhum dos quais
representa o governo de Minas. Logo.. . .
32. To pouco exato o que se alega no pe-
nltimo artigo da exceo (fl. 83), para induzir o
errneo suposto de que a espcie esteja sujeita a le-
gislaes diferentes, e caia assim no domnio da jus-
tia federal, por fora do disposto no d<ecr. n. 848,
art. 15. c.
Esse alegado no verdico na matria de fato.
nem verdadeiro na de direito.
No verdico, no que respeita ao fato; porque
se limita a reincidir pela vigsima vez na falsa asser-
o de que esta causa tem a sua base no contrato
entre o Ru e o governo de Minas. Uma ao no
pode nascer seno das relaes de direito preexis-
tente entre as partes sobre o ponto que nela se con-
troverte; <e de um contrato entre o Ru e o governo
de Minas no se podiam originar relaes de direito
exigveis. isto . obrigaes, entre o Ru e a Autora.
Essas obrigaes, resolveis na satisfao de
perdas e danos, emanam da culpa, em que incorreu o
Ru. descumprindo o estipulado com a Autora, ou,
a no aceitarmos essa opinio, que . como demons-
tramos noutro lugar (ns. 10 a 12), a dos melhores ju-
risconsultes e a mais bem fundada em direito, ema-
nam do contrato sacrificado pela culpa do Ru.
252 OBRAS COMPLETAS DF. RUI BARBOSA
Esse contrato, que o excipiente finge celebrado

"cm virtude do de 21 de agosto de 1893". isto . do
contrato entre o Ru e o Estado de Minas, vem a ser
o que. meses antes daquela data, a saber, em 15 de
maio de 1893 ( fl. 35). concluir o Ru com a Autora.
O compromisso, que nele assumiu o Ru. consistia
em "acudir s dificuldades obstantes ao consegui-
mento do capital necessrio para a construo das
estradas", e evitar "a caducidade, em que poderiam
incorrer" as concesses.
Ora, nada h a, que se no deva reger peias
noes do direito comum, isto , pelas normas da le-
gislao ordinria, de cuja observncia conhecem
todos os tribunais do pas. No ocorre, portanto, no
caso. encontro de legislaes diferentes.
Contrrio verdade jurdica , pois. o assito,
a que nesse tpico se apoia o Ru, de que o caso tem
de ser resolvido por duas "legislaes diversas, quais
a do Estado de Minas Gerais e a que rege as justias
desta capital". (Fl. 83.)
A espcie no tem de se solver nem pelo direito
local de Minas, nem pelo direito local da metrpole,
mas pelo direito civil da nao. que. fixado pelos po-
deres federais (Const., art. 34. n. 23). obriga em
comum todos os rgos, locais, ou nacionais, da jus-
tia brasileira.
Esse direito no compete privativamente ao iro
federal : todos os tribunais o aplicam constantemente,
resolvendo entre as partes, no foro designado pelo
domiclio do ru. as questes de culpa, dolo. dano e
reparao civil.
33. Da exceo de coisa julgada, que o Ru
acumulou de incompetncia, diremos agora, com a
brevidade conveniente clareza da questo.
Basta ouvir a autoridade de RIBAS :
"A deciso sobre a cxceo de incom-

petncia, no pondo fim causa, uma sim-
ples intcrlocutria, sem carter e sem [ora
de definitiva, e que ainda menos pode ser
compreendida na classe das que contm dano
irreparvel, nos termos da ord. 1. III, t. 68.
1.", nicos casos em que cabe o recurso da
apelao (ord. cit. fl. e 1.).
"Como simples interlocutria, que , s
cabe dela o recurso de agravo no auto do pro-
cesso, nos termos da ord. 1. III, t. 20. 9, e
art. 18 do decr. de 15 de maro de 1842, por
no se compreender a espcie em nenhum dos
casos expressos no art. 15 do cit. decr. Ac. do
supr. trib. de just, de 5 de maio de 1876 e da
rei. rev. de S. Paulo de 13 de junho de 1876,
na rev. civ. n. 5."
(Consol. das I. do proc. civ., com. 406
ao art. 561. 2., v. II, p. 22.)
Esta lio harmoniza com a de T. DE FREITAS,

n. 319 ao 145 das Primeiras Linhas, v. I. p.. 144,
onde se l :
"As decises de agravos so julgamen-

tos interlocutrios, que no fazem cotisa jul-
gada."
E uma e outra derivam da noo corrente desde

PEREIRA E SOUSA, que, no 296 da sua obra clssica
de praxe, escreve;
254 OBRAS f OMPI ETAS DE RUI BARBOSA
"So efeitos da sentena :

] . Produzir cousa julgada."
(V. I.. pg. 296. ed. de 1880).
acrescentando, no 297 (pg. 298 e 300) :
"No produzem os efeitos do antece-
dente :
" 2 . A mera interlocutria."
Se a mera interlocutria no produz coisa jul-
gada, se as decises de agravo so meras interlocut-
rias, e se as excees de incompetncia se julgam em
segunda instncia por via de agravo, claro est que o
julgamento proferido sobre tais excees no produz
coisa julgada.
O sorites inelutvel.
Demais essa a concluso, a que chega RIBAS
explicitamente no trecho supra-transcrito.
34. No sofreu alterao esta verdade com a
legislao em vigor ao tempo da prolao da sentena,
que. por agravo do ru revogando o despacho do
juiz favorvel competncia, declarou incompetente
na causa o foro desta capital.
Nessa desciso no interveio o tribunal, nem a
cmara dele. competente no feito. Quem a proferiu,
foi o conselho, cujas decises, em matria de agravos,
no h motivo nenhum, para que no conservem, pe-
rante o decreto n. 1 .030. de 14 de novembro de 1890.
o carter de meras interlocutrias. sempre reconhe-
cido, na jurisprudncia ptria, como acabamos de
ver. aos julgamentos de agravos, ainda quando emer-
gentes em questes de competncia e pronunciados
contra ela.
Nenhum motivo h, dizemos; porque nem im-

plcita nem explicitamente atribui esse ato legislativo
a essas decises do conselho o valor de sentenas
definitivas.
Explicitamente nada estatui a tal respeito o de-
creto n. 1 .030, ao menos em favor da teoria preco-
nizada pelo Ru : antes parece apoiar a nossa,
quando, no art. 89, onde se definem as atribuies do
conselho, depois de qualificar as suas deliberaes,
como julgador em primeira instncia, de "sentenas
definitivas", usa, no tocante aos seus atos em mat"
ria de agravos, simplesmente da expresso "confie*
cer", que. sucedendo outra, empregada dois pero-
dos antes, a le figura estar contraposta.
Implicitamente, longe de sufragar a doutrina do
Ru, a economia, o esprito do decreto n. 1.030 a ex-
clui e repele.
Composto, com efeito, dos presidentes das trs
cmaras, nenhuma jurisdio, nenhuma superiori-
dade tem o conselho sobre elas, ou sobre o tribunal
que delas se compe. Logo, no podia julgar defini-
tivamente sobre a competncia do juzo que esse tri-
bunal representa.
Definitiva, quando resolve em questes proces-
sadas e julgadas pelo pretor, a sua autoridade no
podia ser definitiva, quando se pronunciava em assun-
tos, cuja soluo, acima do conselho, interessa as
atribuies do tribunal, a existncia da sua jurisdio.
3 5 . No procedendo, pois, nem a exceo de
coisa julgada, nem a de incompetncia, espera a ex-
cepta que uma e outra sero rejeitadas, cancelan-
do-se da nossa jurisprudncia a insigne erronia en-

gendrada ad hoc, contra as noes mais elementares
de direito processual, a benefcio do excipiente.
Rio de Janeiro, 14 de outubro de 1897.
Rui BARBOSA
VII
DEFESA DO COMENDADOR
JOO LEOPOLDO MODESTO LEAL
na
AO COMERCIAL
Contra le e outros movida

Pelo
BANCO DA REPBLICA DO BRASIL
N O T A DO REVISOR
N a ao proposta pelo Banco da Repblica do Brasil

contra o Comendador Joo Leopoldo Modesto Leal e outros
teve o Conselheiro Rui a defesa do primeiro dos rus. Num
alentado trabalho de 110 pginas in 8'- estudou a questo de
maneira vigorosa em todas as suas mincia^. Detcm-ê de
incio na anlise critica dos fatos, assinalando todos os por-
menores histricos que permitem a excluso do Ru. Havia
com efeito uma sociedade em conta de participao denomi-
nada Sindicato Fluminense, da qual era scio ostensivo o
Dr. Jos Moreira Senra. Encerradas as atividades desse esta-
belecimento a 15 ou 16 de janeiro de 1891, e mais tarde acio-
nado pelo Banco do Brasil, quis este. por seu patrono, con-
fundi-lo com o Sindicato Agrcola Fluminense, cuja existn-
cia ficou num projeto, considerando-o com o Sindicato Flumi-
nense uma mesma pessoa jurdica. Afastada a hiptese que,
verificada, implicaria na responsabilidade solidria do ru
Modesto Leal, passa o Conselheiro a contestar os argumen-
tos adu-idos pelo Autor.
Sem embargo de sucessivas pesquisas nos arquivos e
cartrios do Distrito Federal, no nos foi possvel localizar
os autos do processo, motivo por que deixamos de fornecer
informes mais positivos a propsito da espcie, semelhana
dos casos anlogos.
RUY BARBOSA
DEFESA
D"
<Scfiwmiacz jcc ccpcfcc c'/Lô/o Ja

r,i
NA
ACO COMMERCIAL
Contra elle e outros movida
PULO
BANCO DA REPUBLICA DO BRAZIL
RIO DE JANEIRO
Typographic do Jornal rio Co/Jiniere/u, de Rodrigues fi Corap.
.'l!)-il It CA MoUFIKA GfcjfK, U-C
I.X9?
F!::a do rsto. em facsimile, do opsculo publicado em 1897. (Tamanho
natural ) Exemplar da Coleo Jos. CMARA
Pelo Ru Joo Leopoldo Modesto
Leal
O FATO
1 . Inexatos so os termos, cm que o A. esta-
belece a questo, sintetizando o captulo inicial do
seu arrazoado a fl. 115 sob a rubrica, que o encima :
"Existncia do SINDICATO C da divida acionada".
O erro fundamental, que aqui se insinua, conta-
minando pela derivao dessa vertente viciada todo
o raciocnio do A., espraia-se e descobre-se inteira-
mente no perodo subsecutivo ao ttulo capcioso : "A
existncia do Sindicato Fluminense", de que fizeram
parte os rus neste processo, bem como a existncia
da dvida acionada ficaram cabalmente provadas".
2. Daqui se depreenderia havermos contes-
tado a existncia do Sindicato Fluminense, ou a do
dbito por essa entidade contrado. Tal. porm, no
h. Na contestao, ou na trplica, disso no nos
ocupamos, direta ou indiretamente. Que existisse o
Sindicato Fluminense no nos importa. Que tivesse
contrado, ou no, no Banco da Repblica, a obriga-
o inscrita sob o seu nome nos livros desse estabe-
lecimento, coisa, de que to pouco se nos d. Pro-
vados, ou no, esses dois pontos nos so indiferen-
tes. O que. nos autos, se ventila, de todo em todo
outro : saber se a entidade indicada, na escrita do
banco e nas suas razes pelo nome de Sindicato Flu-
minense vem a ser, a mesma, que no documento a

fl. 72 se designa pelo de Sindicato Agrcola Flumi-
nense.
3. Se no fr, as somas emprestadas ao pri-
meiro no se podero debitar aos membros do se-
gundo. Se, pelo contrrio, se averiguar que, sob essa
pseudonmia de Um Sindicato, Sindicato Fluminense
e Sindicato Agrcola Fluminense se personifica uma
s associao, nesse caso pela identidade do devedor
estar provada a identidade do vnculo jurdico, e
por esta a justia da ao intentada.
Varramos, pois, do litgio essa confuso til aos
que pretendem haver o que se lhes no deve. No se
nega a existncia do Sindicato Fluminense. No se
discutem os compromissos dele com o A. O que no
se admite, a identificao do Sindicato Fluminense
com o Sindicato Agrcola Fluminense.
4 . Verificada a distino entre um e outio,
alui-se pela base a laboriosa argumentao do A.,
edifcio levantado pelo engenho de um construtor
hbil sobre o alicerce de um equvoco.
o NOME
5. Por menos atento que se seja na leitura

das razes do A., h de notar-se o cuidado, com que,
na denominao do Sindicato Agrcola Fluminense o
adjetivo Agrcola se mantm invariavelmente entre
parntesis.
Tem esta singularidade a sua origem no doc. a
fl. 72, onde j se l Sindicato (Agrcola) Fluminense.
Mas a persistncia, com que tal excentricidade se re-
produz nas alegaes de fl. 115 a fl. 143, bem mostra
a importncia dada pelo A., a esse trao curioso. Ca-
prichando em no omitir uma s vez essa notao or-
togrfica, manifesta le o empenho de acentuar a

existncia de uma inteno particular no uso deste
sinal. le tem ali uma funo necessria e um sentido
manifesto ( naturalmente o que se insinua): e a no-
vidade do fato sublinha o propsito especial dos ino-
vadores.
6. Ora. o fim convencional do parnteses con-
siste em separar do perodo, a que se interpe, a sen-
tena, clusula, ou palavra, encerrada entre as duas
curvas dessa figura gramatical. Destarte o inciso
entre elas abrangido, por digresso, ou explanao,
se destaca das palavras, a que se intercala. Na hip-
tese o resultado seria eliminar do nome em questo o
qualificativo agrcola, reduzindo, mediante esta sub-
trao, os signatrios do doc. a fl. 72 declarao
implcita de que o sindicato por eles constitudo no
recebera realmente outro apelido mais que o de flu-
minense. O de agrcola estava ali por de mais, sem
entrar no corpo da designao adotada, no obstante
a extravagncia do enxerto, em um nome prprio, de
um incidente, dele ortogrficamente separado.
7. Bastaria, porm. 1er com ateno esse pa-
pel, para no aceitar semelhante inferncia, e ver no
parntesis uma superfetao, que o contexto do do-
cumento desmente. le principia, de feito, nestes ter-
mos : "Os abaixo assinados, membros do Sindicato
Agrcola. . . ". S no fim. em ar de post-scriptum, se
observa : "Declaro em tempo ser o Sindicato (Agr-
cola) Fluminense". O apelido omitido no comeo
fora justamente o de fluminense, inculcado agora
como o nico essencial, e o lembrado o de agrcohi.
que a circunstncia feliz do parntesis vem pr de
lado. No ser manifesto, portanto, que a declara-
o final veio completar a primeira, e no substi-
tu-la ? que o pensamento dos signatrios foi. no
trocar a denominao de Sindicato Agrcola na de

Sindicato Fluminense, mas retific-la. inteirando-a
na de Sindicato Agrcola Fluminense ? que o pareil'
tess, logo, posterior assinatura do doc. a fl. 72.
e no pode ser atribudo aos seus autores ?
8. Esta ilao, autorizada pela crtica do dec.
a fl. 72. converte-se em certeza perante o doe. junto,
onde o tabelio Evaristo diz :
"Certifico que. no livro 148. fis. 73 v..

em data de 19 de janeiro de 1892. se acha re-
gistrado o doe. de que trata a presente petio
retro, e que a palavra Agrcola lanada
na declarao do mesmo documento no se
acha entre parnteses, nem separada por
vrgulas".
Assim que. ainda aos 19 de janeiro de 1892.

quando esse papel foi levado a notas, isto . mais de
um ano aps a data das transaes lanadas agora
pelo A. conta da associao, a que ali se alude, no
existia no documento de fl. 72 o parnteses, de cuja
insero hoje tamanho cabedal se faz.
Logo. esse acidente ortogrfico, de cuja utili-
d a d e o A. no prescinde, foi encartado ali tardia-
mente c por mo estranha aos signatrios do do-
cumento.
9. . pois. sem parnteses que havemos de
1er o nome do Sindicato Agrcola Fluminense. Os
dois eptetos representam, nessa designao, papel
igualmente indispensvel. Ambos tm a mesma 'C-
levncia. Nenhum se poder subtrair, sem que ipso
facto o nome perca o seu carter especfico, e cesse
de particularizar o sindicato, em referncia ao qual
firmaram os RR. o documento, d que se trata.
Ultimando-o com as palavras "Declaro em

tempo ser o Sindicato Agrcola Fluminense", a que
se seguem as assinaturas, no podiam os que ali as
puseram ter em mente outra coisa, alm de fixar pela
adoo de um nome preciso a entidade, em que se
reuniam, evitando responsabilidades, que por outros
sob o nome de outra se pudessem contrair.
DIVERSIDADE DOS SINDICATOS
10. No se compreende, pois. a segurana,

com que o A. assenta, a fl. 16 v.. a afirmativa de que
o "Sindicato Fluminense" e o "Sindicato Agrcola
Fluminense" constituam a mesma entidade.
Contra assero tal milita vitoriosamente o pr-
prio documento (fl. 72). em que o A. estriba o pri-
meiro fundamento da sua causa. De uma clusula
formal, onde se declara que o sindicato aludido o
Sindicato Agrcola Fluminense, deduzir que o Sin-
dicato Agrcola Fluminense o Sindicato Fluminense.
tudo ser menos atribuir aos vocbulos o que os vo-
cbulos exprimem. No se poder pretender sensa-
tamente que seja considerao acessria, na verifica-
o da identidade questionada, o acrscimo ou de-
duo de um adjetivo. Na formao de um nome
prprio, na determinao de um apelido comercial.
na estipulao do caracterstico verbal, que tem de
individual- uma existncia jurdica, todas as palavras
fixadas so imprescindveis, e entram de tal modo
com o mesmo valor para a composio do todo. que
a supresso de qualquer delas tira ao nome resultante
a propriedade primitiva de exprimir o mesmo objeto.
Duas vezes se nomeou, no documento a fl. 72, o
sindicato em questo : um. s primeiras palavras,
para dizer que a associao, em cujos interesses en-
268 OBRAS COMPLETAS DE NUI BARBOSA
travam os signatrios, era o sindicato Agrcola,

outra, no remate, para "declarar em tempo que o
dito sindicato era o sindicato Agrcola Fluminense.
A conseqncia que no comeo do escrito houvera
uma lacuna, suprida no fim; a saber que, falando em
sindicato Agrcola, os estipulantes queriam designar
o sindicato Agrcola Fluminense. A sinonmia esta-
belecida, portanto, era unicamente entre sindicato
Agrcola Fluminense e Sindicato Agrcola.
Nas duas indicaes o qualificativo, que no se
dispensa, o de Agrcola. Que faz agora a herme-
nutica do A. ? Desse epteto, empregado na pri-
meira e repetido na outra, justamente que le abre
mo. para considerar como o s necessrio o de Flu-
minense, que se calara em uma. e. se aparece na se-
gunda, em seqncia e como apndice do anterior.
Foi por esse requinte sutil que da sinonmia. decla-
rada pelos signatrios do instrumento a fl. 72. entre
Sindicato Agrcola e Sindicato Agrcola Fluminense
se coligiu. naquelas alegaes, a identidade entre
Sindicato Agrcola Fluminense e Sindicato Flumi-
nense.
Desta sorte frustram elas o intuito peculiar, o
intuito expresso, o intuito categrico do doc. a fl. 72:
porque, onde nele se revela o intento de assinalar,
por um nome definitivo e exclusivo, o sindicato em
questo, obstando a confuso do Sindicato Agrcola
Fluminense com outros, a justamente que o A. vai
enxergar a sinonmia desse apelido com o de Sindi-
cato Fluminense, em que naquele papel no se fala.
11 . Deste modo quebra-se o primeiro elo na
cadeia de provas imaginada pelo A. Contra le se
invertem assim as que, na srie da sua deduo, cias-
si ficou sob a minscula a. A declarao de fl. 72

evidencia precisamente que
os rus no se responsabilizaram seno pelas
transaes feitas em beneficio do Sindicato
"Agrcola Fluminense".
e que.
fixando essa designao, outro objeto no ti-
veram mais que especializar, contra as con-
fuses eventuais de nome. entre as inumer-
veis associaes congneres desse tempo,
aquele sindicato.
12. No obstante, o A. cuida haver "provado

que as quantias, a que se refere a conta de fl. 7 c S.
foram levantadas por aquele "Sindicato", quer o de-
nominem "Sindicato Fluminense" ou "Sindicato
(Agrcola) Fluminense". (Fl. 16 v.)
Das provas, mediante as quais supe ter firmado
esta certeza, j vimos como contraproducente a pri-
meira : o doe. de fl. 72, do qual terminantemente re-
sulta, ao contrrio do que se sustenta nas razes do
Banco da Repblica, a discriminao formal entre o
Sindicato Agrcola Fluminense, sem a inveno ps-
tuma do parntesis. e o Sindicato Fluminense.
As demais provas, agrupa-as o A., nas suas ale-
gaes, sob as letras b e c (Fl. 116).
Consistem elas :
na conta extrada dos livros do A.;
nos cheques correspondentes;
nas "propostas feitas ao Banco dos Estados
Unidos do Brasil pelo dr. Moreira Senra. como re-
presentante "do Sindicato em questo";
270 OBRAS COMPLETAS DF. RUI BARBOSA
na confisso dos rus;

no depoimento do dr. Moreira Senra.
13. Confisso do ru. Logicamente h de

caber o lugar predominante, no tecido dessa dedu-
o, confisso do ru. Confessus pro judicato crit.
( Fr. 6 pr. D . de confess.) Se o ru confesso, como
enfaticamente se diz nas alegaes do A., tollitur
quaestio : no h perder tempo em levar adiante o
exame da prova. Parte confessa parte condenada.
Vejamos, pois. a confisso do ru. O A. vai
apont-la : " O ru Joo Leopoldo Modesto Leal
confessou ser verdadeira a sua assinatura no do-
cumento de fl. 72. que se refere liquidao do "Sin-
dicato"; afirmou peremptriamente. assim como os
corrus, que o "Sindicato" em questo o prprio
Sindicato Agrcola Fluminense (fl. 87 v . ) ; de sorte
que. pelo seu prprio depoimento se verifica que ne-
nhuma importncia tem a questo levantada na con-
testao de fl. 39 sbrc a denominao do Sindicato,
que sacou as quantias ora exigidas pelo A.; pois "Sin-
dicato Fluminense" e "Sindicato (Agrcola) Flumi-
nense constituem uma s entidade". (Fl. 116 v.)
Sublinhamos as ltimas palavras, a fim de acen-
tuar a escandalosa petio de princpios, em que o
A. moldurou a imaginria confisso do R. Q u e se
debate, com efeito, "na questo levantada pela con-
testao de fl. 39. sobre a denominao do Sindicato
muturio das quantias em litgio ? nicamenre o sa-
ber se o "Sindicato Fluminense" e o "Sindicato Agr-
cola Fluminense" eram uma s entidade, ou duas. E
por qu diz peremptriamente o A. que essa questo
nenhuma importncia tem" ? Porque ( le quem
estabelece a causai) porque "Sindicato Fluminense"
e "Sindicato Agrcola Fluminense" constituam uma
s entidade". D e maneira que no constituam duas

entidades, porque constituam uma entidade s. a
questo pela questo, o demonstrando pelo demons-
trado, o flagrante de um crculo vicioso, que se os-
tenta s escancaras.
M a s o pecado contra a lgica menos do que o
pecado contra os fatos: e este o que o A. material-
mente comete, no assrto da confisso que atribui ao
ru. Sim : "o ru Modesto Leal confessou verda-
deira a sua assinatura no documento de fl. 7 2 " . M a s
nessa declarao de um fato indiferente ao propsito
do A. no h confisso propriamente dita: porquanto
confisso, em direito, a aquiescncia, por uma das
partes no litgio, a fatos, cuja verificao aproveite
outra. A autenticidade do doe. a fl. 72, e a reali-
dade das firmas, que o subscrevem, nunca se im-
pugnaram. O que sempre se negou, pelos RR. que
o sindicato, "a cuja liquidao se refere" esse do-
cumento (para nos servimos das palavras do A. no
tpico supra-transcrito). seja o Sindicato Flumi-
nense. isso o que o R. confessa ? Confessa acaso o
R. que o sindicato, a que alude o doe. de fl. 72. seja
o Sindicato Fluminense ? Assevera o A. que sim :
" O ru Modesto Leal", diz le. "afirmou perempt-
riamente que o Sindicato em questo o prprio Sin-
dicato Agrcola Fluminense". ( F l . 116 v.)
O r a "sindicato em questo", na tese a cuja de-
monstrao se prope o A. o sindicato, a quem
foram debitadas as quantias, cuja cobrana se de-
manda: de onde. substituindo o pensamento indicado
na primeira frase pela sua equivalncia contida na
outra, teremos que. segundo o A., "o ru M o d e s t o
Leal afirmou peremptriamente ser o sindicato sa-
cador dos cheques ora em juzo o prprio "Sindicato
Agrcola Fluminense".
272 OBRAS COMPLETAS DE RUI BAREOSA
Se tal fz o ru Modesto Leal, confessou, e ca-

balmente : a causa est finda, e vitorioso o A.
Mas o que o ru Modesto Leal d-eps, justa-
mente o contrrio :
"Que. em 1891. houve, nesta praa, ten-
tativa de formao de um sindicato, denomi-
nado Sindicato Agrcola Fluminense:
"Que deviam tomar parte neste sindicato
o Banco de Crdito Popular do Brasil c os
signatrios do doc. a fl. 72;
"Que o doe. de fl. 72 se referia ao sin-
dicato em questo, isto , ao Sindicato Agr-
cola Fluminense". (Fl. 86 v. e 87 v.)
A frase "o sindicato cm questo", no depoimento
do ru. designa, pois, o sindicato, "de que. em 1891.
houve, nesta praa, tentativa de formao", e no
qual "devia tomar parte, com os signatrios do doc. a
fl. 72, o Banco de Crdito Popular".
Que sindicato era esse ?
O Sindicato Fluminense, diz o A. na petio
inicial.
Que sindicato era esse ?
O Sindicato Agrcola Fluminense, afirma, con-
trariando-o. o ru. na contestao.
Isso o que le torna a assegurar no seu depoi-
mento, onde. por duas vezes, no trecho supra trans-
crito, diz que o sindicato aludido no doc. a fl. 72 era
o Sindicato Agrcola Fluminense. O que le faz.
pois, ao depor, insistir no que afirmara, ao contes-
tar a ao, limitando a sua responsabilidade ao sin-
dicato desse nome. O A., porm, quer estender essa
responsabilidade a um sindicato de outro nome. ao
TRABALHOS JURDICOS 27^
Sindicato Fluminense, alegando entre os dois apeli

dos uma sinonmia, que o ru negou na contestao
e no depoimento.
Onde , pois, que o ru no depoimento se retra
tou da contestao ? No seu contexto material o de
y poimento se ocupa explicitamente com o Sindicato
Agrcola Fluminense. E nas referncias expressas a
esse sindicato, positivamente especializado, o A. vis
lumbra a confisso de que o sindicato, categorica
mente designado pelo ru sob esse nome {Sindicato
Agrcola Fluminense) o sindicato, cujo nome o
ru se abstm de pronunciar {Sindicato Fluminense).
Eis no que vem a dar a estranha confisso !
Onde toda a gente diria que o ru contestou, ousa o
A. afirmar que o ru confessou.
Um deslize de algumas letras apenas; mas. sob
essa pequena variao verbal, um atentado contra a
matria expressa dos autos.
14. (*) Testemunho do scio ostensivo.
Na ordem da precedncia moral, pela considerao
que lhe parece ligar o A., esta vem a ser, aps a con
fisso do ru, a mais valiosa jia dentre as preciosi
dades da sua causa. Scio ostensivo, o dr. Moreira
Senra era o veculo das relaes entre o sindicato, ou
sindicatos constitudos em torno da sua pessoa e os
terceiros, com quem, a benefcio deles, haja nego
ciado. Da, prima facie, para o seu depoimento, como
elemento probatrio, uma aparncia especial de valor.
fc
Juridicamente, porm, pelo contrrio, mui limi
tada a sua credibilidade; porque pela prpria n a '
tureza da causa, essa testemunha tem na soluo
dela manifesto interesse contra os rus. O que se
trata de saber, em ltima anlise, nestes autos, se
pela dvida acionada os responsveis so os scios
(*) Repetido o n" 13 na publicao original
27-i OBRAS COMPLETAS DE RUI BARBOSA
participantes de certo e determinado sindicato, ou o

scio ostensivo, que se alega t-las contrado em pro-
veito daqueles. Esse scio ostensivo Moreira Senra.
segundo as suas confisses persistentes e as cons-
tantes declaraes do A. Depois deste Moreiia
Senra. portanto, a pessoa mais direta e positivamente
interessada na condenao dos rus.
Temos. pois. em Moreira Senra uma testemunha
defeituosissima pela mais grave suspeita de parciali-
dade. Nallus idoncus testis in re .sua intclligitui.
Fr. 10 D. de tcstibus. ( X X I I . 5 ) . Concorrendo para
a condenao dos rus. o depoente salva a sua res-
ponsabilidade no dbito, cujo peso cair sobre le. se
os rus forem absolvidos. Est. portanto, na classe
dos que tm convenincia pessoal na deciso da
causa, conquanto nela no sejam partes : c/e re sua
ugitur. ( P E R . E S O U S A e T . DE FREITAS : Prim. Lin.,
n. 506 ao C C X L V . RIBAS : Proc. Civ., art. 404.
1..) um dos casos excepcionais, em que o scio
se tem por suspeito na causa contra o scio: visto
como. na hiptese, se converte em oposio a identi-
dade usual de interesses entre eles. Com o do A.
que se acha a d u n a d o o interesse da testemunha : a
causa no menos dela do que dele; e omnibus in re
propria dicendi testimonii facultatcm jura submovc-
runt. L. 10. C. de testibus (IV. 2 0 ) .
15. D e suspeito, quando o consideramos na
sua comunho de interesses com o A., esse depoi-
mento, porem, chega a tocar a evidncia de inadmis-
svel, se acarearmos a testemunha consigo mesma.
H . nos autos, dois depoimentos de Moreira
Senra : um prestado na ao. j finda, contra le
como responsvel pelos dbitos do Sindicato Flumi-
nense (fl. 6 2 ) ; o outro dado agora no curso da ao
TRABAl HOS JURDICOS 275
contra os membros do Sindicato Agrcola Flumi-

nense (Fl. 103).
Pois bem : entre esses dois depoimentos s
existe acordo num ponto, e este favorvel causa
dos rus : a designao dos sindicatos, que. per in-
termdio dele. operaram no Banco da Repblica sob
os nomes de "Um Sindicato" e "Sindicato Flumi-
nense", sem que uma s vez se decline o de Sindicato
Agrcola Fluminense.
No tocante ao mais esses depoimentos se des-
mentem e nulificam um ao outro, por uma srie de
contradies diretas e absolutas, em circunstncias
de valor fundamental. Para apreciar essas contradi-
es, que vamos desfiar, cumpre ter em memria c
ponto de vista do A. : a sua tese de que Moreira
Senra nunca representou, no Banco dos Estados Uni-
dos do Brasil, seno um sindicato, ora sob a designa-
o de Sindicato Fluminense, ora sob a de Sindicato
Agrcola Fluminense. (Fis. 116 v.)
Neste pressuposto os dois depoimentos de M o -
reira Senra esto em conflito um com o outro de
princpio ao fim.
Quanto data da organizao, o primeiro de-
poimento afirma ter sido "no fim do ano de 1890"
( fl. 62 v.) ; o segundo, "no ano de 1891. em data que
no pode precisar". (Fl. 103 v.)
Quanto ao capital, se declara, no primeiro de-
poimento, que devia ser fornecido pelo Banco dos
Estados Unidos do Brasil, cujo auxlio fora desde
logo assegurado pelo dr. Teodoreto Souto e pelo
baro de Oliveira Castro (fl. 63 v.): ao passo queP
no segundo (fl. 104). s ao nome desse titular se
limita a afirmativa.
Q u a n t o aos membros da associao, o primciio

depoimento nomeia positivamente Oliveira Castro.
Teodoreto Souto. Modesto Leal. o Banco dos Co-
merciantes e o Banco Federal (fl. 6 3 ) : ao passo que.
no segundo, a testemunha mostra iqnorar de todo
em todo a sua composio, declarando s ter tido re-
laes com o baro de Oliveira Castro, o qual a con-
vidara para o sindicato, e de quem recebia ordens
( fl. 105); que nunca presenciou reunio alguma dos
seus scios (ibid.): sendo que apenas aquele baro,
seu amigo, lhe dissera ser le constitudo por indi-
vduos "altamente colocados na bolsa". (Fl. 105 v.)
Em pontos de suprema importncia como esses,
a data. a origem dos recursos e o pessoal de um sin-
dicato, cujo scio responsvel era. no se pode admi-
tir que a testemunha se contradiga, sem desmerecer
de todo o conceito de persona [ide digna. N o se es-
cuta a testemunha, que vacila contra a sua prpria
f. diziam os romanos : Testes, qui adversus [idem
suam vacillant, audiendi non sunt. Fr. 2 D de testi-
bus ( X X I I . 5) P E R E I R A E S O U S A ensina que "no fa-
zem prova as testemunhas, que depem com incer-
teza". (Prim. Lin., d. de T . DE F R E I T A S , n. 512 ao
C C X L V I I ) . " O depoimento da testemunha deve
ser persistente", diz M I T T E R M A I E R . " mister que.
nos diferentes interrogatrios, a sua palavra seja
sempre a mesma. Com efeito, quem observou cem
exatido, deve reproduzir, sem variar, o que viu,
Q u a n d o no. a mentira involuntariamente se desco-
bre pelas diferenas notveis entre as declaraes
d a d a s , em pocas diversas, acerca das mesmas cn-
cunstncias". (Trat. da Prova, part. V . c. V I I . )
Essa testemunha, pois. interessada no bom xito
da ao e contraditria consigo mesma, no pode
fazer prova.
16. Mas, dato, non conccsso, que o pudesse,

ainda assim no provaria o que o A. quer provar. O
que le pretende provar, que sob o nome die Sindi-
cato Agrcola Fluminense se dissimula, por uma es-
pcie criptonmia, o sindicato, inscrito nos livros do
banco muturio ora com a singela designao de "Um
Sindicato", ora com a de Sindicato Fluminense, isto
, qwe essas trs rubricas designam o mesmo sin-
dicato.
As palavras da testemunha Senra, a esse res-
peito, so : "Que o aludido doe. (fl. 72) se refere ao
"Sindicato Fluminense", ou "Um sindicato", e que
le testemunha jamais se envolveu em outro sindicato
de qualquer natureza". (Fl. 104 v. a fl. 105.)
Mas o depoimento dessa testemunha est em
divergncia com o contedo expresso daquele do-
cumento :
primeiro, porque d como objeto do sindicato,
em cujo nome contraiu emprstimos na carteira do
A., a negociao geral sobre ttulos da bolsa
(fl. 103 v.), quando o documento apontado circuns-
creve estritamente o comrcio do sindicato a aes
do Banco Agrcola;
segundo, porque pe os recursos do sindicato
nos capitais derivados, por influncia do baro de
Oliveira Castro, do colre do Banco da Repblica dos
Estados Unidos do Brasil ( fl. 104), quando, se-
gundo o doc. a fl. 72, essa associao devia assentar
em quinhes realizados pelos co-participantes.
E, se isso no bastasse, para demonstrar que
Moreira Senra no rene as condies, ao menos de
cincia do fato, precisas para depor com segurana
a respeito do sindicato contemplado no doe. de fl. 72,
esta concluso decorreria irresistivelmente da igno-
27^ Dg E
H M
rncia, que essa testemunha confessa, a respeito ci

membro que o constituam, declarando (il. 105 v.)
ter sakide apenas, por contidn. . Olivv.
Castro, serem eles pessoas erradas nos negcio? da
bolsa,
N o ser insensato, pois. invocar, na questo ca
identidade do sindicato, que se discute, uma tes'
munha. que lhe desconhece os fins. os meios e. .1
os associados ?
17. Contradii?s do A. Prescindamos,
porm, de todas as consideraes, que invalidam esse
depoimento. Aceitemolo como capaz. O apelo do
A. para le. nas razes de fl. 115. serve simples
mente para adicionar mais uma contradio funda
mental, por parte do A., em que j se deixara ficar
pelo confronto entre o objeto desta ao e a julgada
contra Moreira Senra.
Nessa demanda, com efeito, o A. considerava
os dois muturios, debitados, na escriturao dele.
aqui sob a vaga c misteriosa aluso de Um Sindi
cato", ali sob o nome de "Sindicato Fluminense",
como a mesma entidade.
M a i s tarde, ao propor da lide pendente, j o
A. discriminava sob essas duas indicaes dois sin
dicatos diversos.
Agora, afinal, para se harmonizar s circuns
tncias emergentes da causa, volve a refundir em
um s sindicato os que separara, amalgamando.
ainda por cima sua mescla o Sindicato Agrcola
Fluminense.
Um sindicato com dois nomes era a idia primi
tiva do A. Dois sindicatos sob os dois nomes foi a
segunda. A terceira a de trs nomes cobrindo o
mesmo sindicato.
TRADAUIOS ft!SDIi I 270
Demonstremos.
18. N a ao ordinria movida pelo . ao
dr. Moreira Senra. diz a petio inicial ( Fl. 57 v.)
"que. como scio ostensivo de um sindicato deno-
minado Fluminense, o dr. Jos Maria Moreira Senra
recebeu do suplicante a quantia de 1 .150:000$ que
retirou j declaradamente para o dito sindicato, j
para "Um sindicato", que era o mesmo Sindicato
Fluminense".
Depondo naquele pleito, o dr. Moreira Senra
confirma essa declarao, dizendo ( F l . 63 v.) que
"as quantias retiradas o foram ora em nome do "Sin-
dicato Fluminense", ora em nome de " U m Sindi-
cato", mas sempre para o mesmo fim e para o mesmo
Sindicato, de que era le representante e gerente, ou
scio ostensivo".
D e conformidade com este suposto o A., na-
quela causa, como nesta, instrui a petio inicial com
duas contas correntes.
A primeira (fl. 48 v. ) inscreve-se assim : "Sin-
dicato Fluminense cm c/c com o Banco da Repblica
do Brasil", apurando o dbito de Rs.: 1.582:811$090.
A outra, inserida aqui a fl. 48 v., apresentando
estoutra rubrica : O sr. dr. Moreira Senra, sua c/c
com o Banco da Repblica do Brasil. Representante
de "Um Sindicato", acusa um dbito de Rs. : . . . .
491:209$930.
V-se ainda por esse documento que o A. repu-
tava ento os designativos de " U m Sindicato" e
"Sindicato Fluminense' como nomes da mesma asso-
ciao; porque a importncia da segunda conta, de-
bitada, a "Um Sindicato . foi. como se v a fl. 48.
2S0 OBRAS COMPLETAS DE RUI BARBOSA
includa no dbito da primeira, que se imputa ao

"Sindicato Fluminense", nestes termos :
1894. Novembro. 28. saldo a favor 1.682:811 $090

Importncia do dbito do mesmo sindi-
cato, conforme c/c junta movida pelo
mesmo sindicato 491:209S930
2.174:021$020
Eis a. portanto, os dois confundidos pelo A.

em um s sindicato.
19. Ao propor a ao presente contra "os s-
cios de um sindicato, que se formou nesta praa sob
o nome de Sindicato Fluminense" (so os termos da
petio inicial a fl. 1 ). j o A. o distinguia da enti-
dade, a que sob o simples nome de Um sindicato em-
prestara tambm avultadas quantias.
A prova material e decisiva, em face da c/c a
fl. 47 e fl. 48.
fl. 47 se averigua que o dbito do Sindicato
Fluminense, contrado em janeiro de 1891, dos dias
8 a 14, resulta dos cheques ns. 18.801 a 18.815.
o que l est expressamente consignado.
O dbito de Um Sindicato, formalmente dis-
criminado a fl. 48 v., nasce em dezembro de 1890.
nos dias 26 e 27. dos cheques ns. 18.741 a 18.743.
o que ali se particulariza.
Ora. no pleito atual, o A. abriu mo das dvi-
das indicadas nos cheques ns. 18.741 a 18.743
(fl. 48 v.), para cobrar dos rus somente a dvida
criada pelos cheques ns. 18.801 a 18.815. o que
a c/c a fl. 7, com que se instrui a petio inicial, n-
mero por nmero sucessivamente especifica.
TRABALHOS JURDICOS 2S1
Logo o A. reconheceu materialmente que os

rus no so responsveis pelas quantias empresta-
das a Um sindicato. S os responsabiliza pelas que
forneceu ao Sindicato Fluminense (fl. 7 ) . Destarte
distintamente reconhece que essas duas menes re-
presentavam sindicatos diversos, que no se pode
confundir Um Sindicato, debitado, a fl. 48 v., em
331:523$000 de capital, com o Sindicato Fluminense,
debitado, a fl. 7, no principal de 1 .195:560$000.
De outro modo seria sensatamente inexplicvel
que os rus se vissem absolvidos da responsabilidade
no dbito de Um Sindicato. Se este e o Sindicato Flu-
minense eram o mesmo sindicato, o mesmo encargo
das dvidas do segundo, com que o A. pretende one-
rar os rus, os obriga ao dbito do primeiro. Exone-
rando-os das obrigaes contradas por Um Sindi-
cato, e adscrevendo-os s escrituradas em nome do
Sindicato Fluminense, o A. ipso [acto confessou que
entre os dois no h confuso possvel.
20. Agora a ttica varia de novo. Depois de
separar em duas entidades independentes, segundo
os seus nomes. Um Sindicato e Sindicato Fluminense,
atribuindo assim, com razo, a cada apelido a funo
especfica de singularizar um sindicato distinto, quer
o A. que sob uma dessas inscries, a do Sindicato
Fluminense, venha a se encorporar outra. A escritu-
rao do A. no conhecia, no conhece essa entidade
superveniente. Nos seus livros no se fala em Sindi-
cato Agricola Fluminense. Mas aqui j a especifica-
o dos livros da casa no serve, como serviu para
estabelecer o critrio discriminative entre o Sindicato
Fluminense e Um Sindicato. O nome do Sindicato
Fluminense, que era, por assim dizermos, o sinal dia-
crtico de uma responsabilidade cuidadosamente se-
parada por le de outra qualquer, perdeu a sua espe-
2S2 OBRAS COMPLETAS DE RUI BARBOSA
cificidade. para compreender sob a mesma expresso

o terceiro sindicato, a que no se encontra a menor
referncia nos livros do A.
J esse nome. o de Sindicato Fluminense, na
conta anexa ao contra Moreira Senra (fl. 4 8 ) .
abrangera em si as responsabilidades de Um Sindi-
cato. Toca-lhe agora absorver as do Sindicato Agr-
cola Fluminense. D e sorte que. admitida pelo A., ao
celebrar das suas transaes com Senra. como o ca-
racterstico peculiar de uma entidade conhecida, a
denominao de Sindicato Fluminense vem suces-
sivamente a abarcar, ao paladar dos interesses do
A., a existncia e os atos de trs sindicatos diversos.
21 . Na cambiante dialtica do A. o mais sa-
gaz perderia a esperana de apanhar a verdade.
Quem no enxerga no ir e vir dessas incongru-
ncias a situao do capitalista mal avisado, a cata
de um devedor til. com cujo sacrifcio ressarn os
prejuzos da sua confiana em muturios insolventes ?
Como quer que seja. do procedimento do A.,
responsabilizando o dr. Moreira Senra unicamente
pela c / c de Um Sindicato a fl. 48 v., e desobrigan-
do-o das responsabilidades do Sindicato Fluminense.
resulta inevitavelmente a confisso de que o dr. Mo-
reira Senra. nas dvidas contradas sob a primeira
dessas denominaes, operou sob o valor do seu
crdito naquele estabelecimento, o qual. sem se preo-
cupar com os scios de Um Sindicato, cujos nomes
se no lhe revelaram, emprestou ao seu representante,
apenas com a garantia da sua solvncia individual,
no espao de dois dias. Rs. : 331:523$800.
Desse alto conceito gozava Moreira Senra em
16 e 17 de dezembro de 1890. quando, por trs che-
ques sucessivos (fl. 48 v . ) . exgotou essa enorme
quantia, sacada em nome de Um Sindicato, mas co-
TRABALIIOb JURDICOS 2S3
brada pelo A., no outro pleito, a Moreira Senra. No

ser bvio que. quando, trs semanas depois, o Banco
dos Estados Unidos do Brasil abria a Moreira Senra
outro crdito, exaurido, em janeiro de 1891. no es-
pao de sete dias, no fazia mais do que persistir na
confiana, com que o honrava em dezembro de 1890 ?
que o nome de Sindicato Fluminense, cujo rgo se
dizia o muturio, no ficava representando, nos li-
vros do estabelecimento, papel diverso do que se
deixara ao de Um Sindicato ? que. na segunda hip-
tese, como na primeira, a Moreira Senra que o A.
emprestou, prescindindo, numa como na outra, dos
seus coassociados. cujos nomes no conhecia ? que.
em suma. nesse emprstimo, feito ao representante
do Sindicato Agrcola Fluminense, o A. no cogitava
no Sindicato Agrcola Fluminense, a cuja existncia
no aludem os seus livros, e cujo nome Senra no
profere uma s vez no seu depoimento ?
22. Crdito do dr. Senra. Do imenso cr-
dito pessoal, que. para isso e mais do que isso. des-
frutava, no Banco da Repblica dos E. U. do Brasil,
o dr. Moreira Senra. h. nos autos, prova con-
cludente.
O coronel Artur Torres, deputado federal, in-
terrogado a tal respeito, encareceu-lhe o valor ao
ponto de afirmar (fl. 110) que "'talvez depois do
Banco de Crdito Real do Brasil fosse o dr. Moreira
Senra o fregus, que maior movimento de crdito a
descoberto fizesse naquele banco" (o da Repblica
dos Estados Unidos do Brasil).
O visconde de Assis Martins, cuja fidedigni-
dade ningum contestar, inquirido, por carta, acerca
deste ponto, respondeu (does. ns. 2 e 3) : "Durante
o tempo, em que servi no conselho fiscal dos Bancos
dos Estados Unidos do Brasil e da Repblica dos
Estados Unidos do Brasil, notei que o sr. dr. Mo-

reira Senra gozava, naqueles bancos, de crdito capaz
de aberturas de contas correntes garantidas, ou sob
a sua responsabilidade pessoal".
A esse propsito atesta, ainda mais amplamente,
no doe. n. 4, o dr. Felcio dos Santos, diretor, quele
tempo, do Banco da Repblica dos Estados Unidos
do Brasil : "' sabido que o dr. Moreira Senra fz
grandes especulaes em compra e venda de aes
de bancos e companhias, apoiado principalmente no
banco dos Estados Unidos do Brasil. Essas opera-
es fundavam-se. no s em caues, mas tambm
no crdito e relaes pessoais do referido dr. Senra.
Conquanto sempre o tivesse em muito boa conta e
estima pessoal, mais de uma vez estranhei a freqn-
cia c alto algarismo das transaes por le efetua-
das. . . ( 1 ) Respondia-se-me que operava por conta
e com apoio de sindicatos, como outros fregueses do
banco; nunca, porm, vi documento algum, compro-
batrio, ou indicativo ao menos, de tais sociedades
efmeras".
O prprio Moreira Senra. enfim, reconhece nas
suas relaes particulares com o baro de Oliveira
Castro, vice-presidente do Banco da Repblica dos
Estados Unidos do Brasil, a mola real do crdito, que
se lhe facilitou naquele estabelecimento em nome do
Sindicato Fluminense. So. com efeito, declaraes
dessa testemunha :
que foi o baro de O. Castro, "seu particular
amigo", quem o procurou, falando-lhe na formao,
em projeto, desse sindicato (fl. 103 v.);
que o mesmo baro o avisou de que le seria o
seu gerente (ibid.) :
lJi A reticncia c cio prprio dr. Frljcio dos Santos

TRABALHOS JURDICOS 2S5
que o crdito aberto no banco por ordem do dito

baro, cessou, logo que le lhe retirou o seu assenti
mento. (Fl. 304)
23. O s scios do Sindicato Fluminense.
Mas, se o nome de Sindicato Fluminense no foi ape
nas uma combinao adotada, com a condescendn
cia de diretores do estabelecimento, para atenuar a
estranheza causada no seio da prpria diretoria
(doe. n. 4) pelas propores descomunais do crdito
liberalizado ao dr. Senra. se realmente se chegou a
constituir o Sindicato Fluminense, deste s dois
membros aponta a prova dos autos : o dr. Moreira
Senra, que confessa ter sido o seu gerente (fl. 1034 ),
e o baro de Oliveira Castro, nico nome declinado
afirmativamente por Moreira Senra no seu depoi
mento. (Ibidem)
absurdo, trs vezes absurdo, que o gerente de
uma associao no lhe conhea os membros.
absurdo, mil vezes absurdo, que um indivduo se em
penhe com um estabelecimento em vastas responsa
bilidades pecunirias por conta de uma entidade co
letiva, cujos scios no conhece. absurdo, at aos
limites do absurdo, que um negociante se envolva no
risco de grandes operaes financeiras, cuja gravi
dade se eleva, em sete dias, importncia de mil e
duzentos contos de ris, gerindo uma comunho co
mercial, por cuja delegao transige, sem se dar. se
quer, ao trabalho de saber o nome dos seus coope
radores.
No cremos que possa haver juizes, capazes de
admitirem esse insensato ente de razo.
Ora, justamente o que, na hiptese, acontece.
Dos seus conscios o gerente s indigita um : o baro
de Oliveira Castro. Dos outros mal lhe constava,
286 OBRAS COMPLETAS DL RUI BARBOSA
por ouvir dizer a este, "que eram pessoas altamente

colocadas na bolsa". ( F l . 105.) O banco mutuante.
cujas condescendncias daquele tempo se pretendem
resgatar agora custa d e violentas iniqidades. por
sua parte, se contentava de conhecer o sindicato
pelos nomes de Senra e Oliveira Castro, se que
este, diretor do estabelecimento, no era to reser-
vado para com le. quanto o gerente da associao, a
respeito do seu segredo.
Destes elementos a crtica da prova s uma con-
cluso alternativa apuraria : que ou o sindicato era
fictcio, ou no tinha outros scios alm daqueles
dois, e com eles deveria, pois. o A. liquidar a sua
conta.
2 4 . O A., porem, extrai da corolrios impre-
vistos e imprevisveis : absolve inteiramente da obri-
gao a Moreira Senra. o scio gerente, o eixo de
todas as operaes realizadas sob os nomes dos doi3
sindicatos, para o converter em testemunha de res-
ponsabilidades por le mesmo con[cssadamente igno-
radas, liquida com os herdeiros do outro, mediante
transao, parte da dvida, cuja solidariedade total
recaa com todo o seu qravame sobre les. para co-
lher destarte um reforo de prova contra os respon-
sveis, que ia criar: e com sses dois curiosos argu-
mentos investe contra os rus.
A responsabilidade solidria de Moreira Senra
pela totalidade das quantias obtidas em emprstimos
como representante dos sindicatos era incontestvel,
igual responsabilidade onerava a sucesso do baro
de Oliveira Castro, como diretor do estabelecimento,
pelos prejuzos resultantes do abuso cometido em
especular a seu benefcio com capitais do banco.
(L. n. 3.150. de 1SS2. art. 11: deer. n. 8.821 cio
TRAUAl.MOS JURDICOS 2S7
mesmo ano. art. 50, pargrafo nico: decr. 164. de

1890, art. 11: decr. n. 434. de 4 de julho de 1891,
art. 109).
Que faz. porm, o A. ? Deixa em paz o gerente
dos inculcados sindicatos, o responsvel pelas suas
especulaes, o indivduo a cuja influncia familiar
no estabelecimento confiou tudo: quita, por outro
lado. os herdeiros do devedor comprometido, afor
tunados por comprarem a iseno do dbito a troco
d'e uma frao do seu valor; e das declaraes de
um. grato ao favor da indulgncia, que o excluiu da
ao, onde a sua responsabilidade havia de precedei
a de todos, com o assentimento dos outros s van
tagens de um negcio feliz, tece a rede. em que supe
captar a condenao de pessoas absolutamente es
tranhas ao jogo. em cujos azares est expiando anti
gas facilidades.
25. Mas no c difcil ver que no baro cie
Oliveira Castro se reuniam duas responsabilidades :
a do muturio, pelo emprstimo tomado ao banco, e
a do diretor, pelo dano causado ao estabelecimento.
Ainda quando a primeira se no considerasse veri
ficada pelo depoimento de Senra. que no nomeia
outro participante no sindicato, seno esse. a segunda
subsistiria em toda a sua plenitude: e era principal
mente desta que os seus sucessores deviam ter pressa
em desenvencilhar a herana. o que significa a
transao aceita pelos herdeiros, onde o A. figura
uma prova irrefragvel da identidade x?ntre os dois
sindicatos. Q u e importa essa identidade em relao
quele titular, se. scio de um ou do outro sindicato,
a sua culpa no prejuzo dado ao banco seria a mesma ?
2 6 . Senra e o ru Modesto Leul M a s j
que tanto se esteia o A. no depoimento de Senra.
depois de ter notado que le s denuncia na coparti
2VS OBRAS COMPLETAS DE RUI BARBOSA
cipao do sindicato, a que se refere, o baro de Oli-

veira Castro, cumpre assinalar que. especialmente
quanto ao ru Modesto Leal. o seu testemunho
este :
" P e r g u n t a d o pelo co-ru Joo Leopoldo

Modesto Leal. disse que nunca ouviu dizer,
nem lhe consta que le [izesse. parte desse
sindicato, a no ser pelo papel de fl. 72. di-
zendo-lhe o baro de Oliveira Castro que fa-
zia parte do referido sindicato o Banco de
Crdito Popular do Brasil". (Fl. 105-6.)
Assim que ( frizemo-lo de passagem), ainda

admitindo momentaneamente que o Sindicato Agr-
cola Fluminense, de que trata o doc. a fl. 72. seja o
mesmo Sindicato Fluminense, a que se refere o dbito
consignado na escriturao do A., a estaria o teste-
munho do baro de Oliveira Castro, trazido a juzo
no depoimento de Moreira Senra, para mostrar que
o ru Modesto Leal s firmara, aquele papel por de-
legao do Banco de Crdito Popular do Brasil, cujo
presidente era. Essa prova completa-se com a certi-
do exarada a fl. 176 v. e fl. 177. onde. em data desse
estabelecimento, aos 20 de janeiro de 1891, se resol-
veu que o Banco de Crdito Popular assinaria uma
quota no sindicato ento planejado pelo baro de
Oliveira Castro -e Moreira Senra com o nome de
Sindicato Agrcola Fluminense (fl. 176 v . ) , e em
ata de 15 de setembro do mesmo ano o presidente
Joo Leopoldo Modesto Leal comunica diretoiia
que, "aos 12 de agosto, firmara pelo banco um papel.
o qual j trazia as assinaturas do baro de Oliveira
Castro e Teodoreto Souto, nomeando uma comisso,
perante a qual o dr. Moreira Senra prestasse contas
do Sindicato Agrcola Fluminense". (Fl. 177).
O que, porm, temos especialmente em mira

acentuar ante a declarao, h pouco transcrita, de
Senra, a ignorncia absoluta, em que le declaia
esteve sempre, de que o ru Modesto Leal tivesse
qualquer parte no sindicato, em cujo nome contraiu
na carteira do A. o dbito ora demandado. No o
veio a saber seno com a leitura do doc. a El. 72. la-
vrado a 12 de agosto de 1891. isto . sete meses de-
pois de encerrada, no banco mutualit, a conta do
Sindicato Fluminense. (Fl. 7)
Pois no estar nesta afirmativa a prova mais
irrecusvel de que o Sindicato Fluminense, em cujo
nome se abriu essa conta, no era o Sindicato Agr-
cola Fluminense, de que se ocupa aquele papel ? Se
o fosse, como conceber que se mantivesse oculto ao
seu gerente, o dr. Moreira Senra. o concurso de um
nome como o do ru Modesto Leal. a que tanta no-
toriedade e importncia, na praa, ligava a situao
de presidente de um estabelecimento como o Banco
de Crdito Popular ?
27. Propostas e cheques Nem as propostas
de crdito, juntas a fis. 158. 159 e 160, provam a
identidade entre o Sindicato Fluminense e o Sindi-
cato Agrcola Fluminense, nem os cheques exibidos
de fl. 144 a fl. 157 provam sequer o destinarem-se as
quantias sacadas ao Sindicato Fluminense.
Nas propostas solicita Moreira Senra diferen-
tes emprstimos em nome do Sindicato Fluminense,
sem que nada estabelea, nesses documentos, indcio
de relao alguma entre o sindicato assim nomeedo
e o Sindicato Agrcola Fluminense.
Nos cheques h meramente saques firmados por
Moreira Senra, mas sem a declarao necessria,
imprescindvel, de que funcionasse naqueles do-
cumentos de obrigao como representante de outrem.
290 OBRAS COMPLETAS DE RU! BARF.C'SA
Em tudo. pois, transparece invariavelmente a

verdade, cada vez mais viva nesta anlise, de que,
nos emprstimos do banco a Moreira Senra, ou no
se cogitava seno na individualidade dste, ou este
era apenas o presta-nome de administradores do es-
tabelecimento, associados a le em combinaes ef-
meras, cujo carter secreto a meno de sindicatos
imaginrios se destinava a encobrir.
28. Os autos demonstram outrossim, inelut-
velmente que a dvida acionada se contraiu, antes de
se tentar constituir a associao, que o A. pretende
confundir com o Sindicato Fluminense, isto . antes
de se cogitar na organizao do sindicato particula-
nzao no doc. a fl. 72, o Sindicato Agrcola Flumi-
nense.
Em apoio desta verdade convergem, no pleito,
circunstncias, testemunhos e documentos.
29. Prova circunstancial Os crditos con-
cedidos pelo A. ao Sindicato Fluminense (no se fa-
lava ento em Sindicato Agrcola Fluminense) fo-
ram abertos, em janeiro de 1891, do dia 8 ao dia 13,
mediante trs propostas, no valor de 1.200:000$.
(Fis. 158 a 160.) O primeiro cheque tem a data da
primeira proposta : 8 de janeiro (fl. 144), e no dia
imediato ltima, isto . a 14 desse ms, o muturio
embolsa os ltimos restos da terceira. (Fl. 157.) Em
seis dias retirou o dr. Moreira Senra os mil e duzen-
tos contos.
Mas tal era a sofreguice. to febril o apetite no
consumo desses recursos, to aceleradamente pas-
savam eles do banco para o jogo da praa, que. aos
10 de janeiro, contando ainda um saldo de 335 con-
tos, dos quatrocentos havidos mediante a primeira
proposta (fl. 7 ) , j o gerente do Sindicato Flumi-
TRABALHOS JU-Air Z\
nense pede segundo crdito de -100:000$000 (fl. 159).

operao que reitera no dia 13 ( fl. 160). quando
ainda lhe sobra no estabelecimento a margem de
179:990$000. (Fl. 7.) Com isso eleva os seus recur-
sos disponveis a 565:000$000, que absorve do <W:
13 para 14. (FL 7)
Nessa ltima data cessam as relaes do Sindi-
cato Fluminense com o A. (Fl. 7. fl. 47 v. e fl. 53.)
Teria o Sindicato Fluminense continuado a funcio-
nar, quando se lhe encerrou o crdito no banco ? No.
o que certifica o dr. Moreira Senra, gerente do
sindicato e testemunha do A. :
"Tendo o sindicato necessidade de mais

dinheiro", diz le, "para movimentar as aes,
e impedir que baixassem, com isso no concor-
dou o baro de Oliveira Castro, dizendo no
poder mais dar dinheiro naquela ocasio, de
modo que o sindicato teve de cessar as suas
operaes". ( Fl. 104 )
E acrescenta :
"Pouco durou o sindicato, vindo a termi-

nar por [alta de recursos". (Fl. 105.)
No ser difcil precisar quando falharam ao
Sindicato Fluminense os recursos, quando le teve
de sentir essa "necessidade de mais dinheiro", que,
desatendida. lhe ps trmo atividade e vida. Se
considerarmos (fl. 7) que le devorou, de 8 a 10 de
janeiro, 395 contos. 222 contos no dia 12, 350 con-
tos no dia 13 e 215 contos no dia 14, se atentarmos,
outrossim, em que, antes de exgotado o primeiro cre-
dito, j reclamava segundo, e antes de absorvido sie
j buscava novos meios na obteno de terceiro, se-

remos forosamente levados a concluir que a solici-
tao de novo emprstimo, dirigida ao baro de Oli-
veira Castro, e a recusa deste foram imediatas ao
embolso, feito no dia 14. do saldo do ltimo crdito,
aberto no dia anterior. As operaes do Sindicato
Fluminense digeriam, termo mdio, duzentos contos
por dia. Muito moderados seremos, pois. no cmpuco,
se calcularmos que os 215 contos, retirados no dia
14, estavam consumidos a 16. Para no no estarem
j a 15. necessrio seria que da noite para o dia a
febre da especulao lhe tivesse baixado a meia tem-
peratura.
Foi. portanto, no dia 15 ou 16 de janeiro de
1891 que o Sindicato Fluminense fechou as suas ope-
raes "por falta de recursos". Pouco durou como
bem diz Moreira Senra; porque, entrando na praa,
aos 8 desse ms. com uma velocidade de duzentos
contos dirios, sete dias depois, cessando-lhe repen-
tinamente o combustvel, estacou para sempre.
Durante o septenrio da sua durao "especulou
em aes, diz essa testemunha no lance h pouco re-
produzido. Que espcie de aes ? O Sindicato Agri-
cola Fluminense est provado pelo doc. a fl. 72 que
devia organizar-se. para negociar exclusivamente em
aes do Banco Agrcola do Brasil. Da a denomi-
nao de agrcola, adotada para aquele sindicato.
Logo, se o Sindicato Fluminense, que de 8 a 14 de
janeiro, contraiu, na carteira do A., o dbito acusado
a fl. 7. no operava em aes do Banco Agrcola,
ningum poder ver nas operaes em seu nome con-
cludas a ao do Sindicato Agrcola Fluminense.
Mas nem para o Sindicato Agrcola Fluminense,
nem para o Sindicato Fluminense, nem para si mesmo
!
comprou, ou vendeu o dr. Moreira Senra. em 1891.

ao alguma do Banco Agrcola do Brasil. Essas
aes so nominativas. Dos livros do estabelecimento
constaria forosamente a sua transferncia. Pois
bem : para o Sindicato Agrcola Fluminense prova
a certido a fl. 44 que nunca se negociaram ttulos
daquele banco :
"Revendo os livros de transferncia do
Banco Agrcola do Brasil, dele no consta
termo algum em nome do sindicato qualquer
que seja, ou se denomine Sindicato Flumi-
nense, ou Sindicato Agrcola Fluminense, ou
Sindicato Agrcola".
Dir-se- que, membro ostensivo da associao.

Moreira Senra comprava e vendia em seu prprio
norrve. ainda que por conta e risco dela. Mas a certi-
do a fl. 45 obsta inteiramente a essa evasiva, mos-
trando que a primeira transao realizada por Mo-
reira Senra em aes do Banco Agrcola foi em junho
de 1891. isto , cinco meses aps a terminao do
sindicato, em cujo nome figura a sua dvida no Banco
da Repblica do Brasil.
Ei-la :
"Certifico que. revendo os livros de
transferncias ns. 1 e 2 do Banco Agrcola do
Brasil, desde o ano de 1896 a 1891. dele
consta o movimento de aes operado pelo
sr. dr. Moreira Senra; em 22 de junho de
1891, livro n. 2, fl. 14. termo 40 compra de
seiscentas aes; em 4 de julho de 1893, livro
n. 2, fl. 49, termo 146 venda de cem aes,
em 3 de setembro de 1895, livro 2, fl. 61.
termo 182. venda de s'eiscentas aes".
29-': OCRAS COMPLETAS DE RUI BARBOSA
3 0 . Prova testemunha! A testemunha A i -

tur Torres, deputado federal, interrogada acerca do
Sindicato Agrcola Fluminense, responde :
" Q u e . em fins de janeiro, ou princpios

de fevereiro de 1891. fora convidado, na qua-
lidade de diretor do Banco de Crdito Po-
pular do Brasil, pelo finado baro de Oli-
veira Castro, na qualidade de vice-presidente
do Banco da Repblica dos Estados Unidos
do Brasil, para fazer parte de um sindicato
em projeto, para o fim de operar na compra e
venda de aes do Banco Agrcola do Brasil,
sindicato que devia ser gerido pelo dr. M o -
reira Senra. o qual. nessa ocasio, era diretor
do mesmo Banco Agrcola: que. depois dele
testemunha conferenciar com o seu compa-
nheiro de diretoria, ficou resolvido que o
Banco de Crdito Popular tomasse uma pe-
quena parte; que ar onze de agosto do mesmo
ano. data em que le testemunha partiu para
a Repblica do Uruguai, nada mais se falou
a tal respeito; que. quando voltou em setem-
bro do mesmo ano. foi avisado pelo seu com-
panheiro d'e diretoria, presidente do banco, o
comendador Joo Leopoldo Modesto Leal,
de que havia assinado, pelo banco, um do-
cumento, nomeando uma comisso, para ve-
rificar as contas do tal sindicato, e que o tinha
feito, a pedido, ainda, do mesmo baro de
Oliveira Castro, que desejava a no organi-
zao do mesmo sindicato, sendo certo que
tal organizao no se deu, e, portanto, que
tal sindicato no existiu", (fl. 108 v. )
Deste depoimento resulta :

que. em fins de janeiro de 1891. ou prin-
cpios de fevereiro, a saber quinze dias. pelo
menos, depois de encerrada, no Banco dos
Estados Unidos do Brasil, a conta do Sindi-
cato Fluminense, ainda estava em projeto o
sindicato, a que. sob o nome de Sindicato
Agrcola Fluminense, se refere o doc. a fl. 72;
que ainda em agosto desse ano tal sin-
dicato no se organizara;
que le nunca chegou a ter comeo de
existncia ou formao.
30. ( * ) Prova documental O s documentos,
de que ela consta, ferem diretamente a questo, e re-
solvem do modo mais terminante o ponto controverso.
Consistem elas nas duas certides, a fl. 176 e fl. )77
onde se exaram as atas das deliberaes da direto-
ria do Banco de Crdito Popular do Brasil, em 20
de janeiro e 15 de setembro de 1891. acerca do Sin-
dicato Agrcola Fluminense.
Indubitveis quanto autenticidade, por isso
que se extraram do livro geral das atas daquele es-
tabelecimento (fl. 176 v.), instaurado em julho de
1890 e encerrado em julho de 1892. ambos esses do-
cumentos apresentam os caracteres valiosos da prova
preconstituda. Um e outro antecipam-se anos data
do litgio, sendo que o primeiro precede at a do
doc. a fl. 72, base da reclamao do A. contra os
rus.
(* ) Repetido, no original, o n* 30.

Reza a primeira dessas atas. correspondente

sesso de 20 de janeiro de 1891 :
" O diretor secretrio informa que ontem

foi procurado pelo baro de Oliveira Castro.
que propunha a stc banco a organizao de
um sindicato sob a denominao de AGRCOLA
FLUMINENSE, para operar em aes do Banco
Agrcola do Brasil, alegando interessar-se
pela sua organizao, no s pelas vantagens
que deveria haver, como para servir ao
dr. Moreira Senra. e que, alm desse convite,
pedia que se auxiliasse o mesmo dr. Senra.
facilitando-lhe crdito; que o dr. Senra estava
elaborando o contrato do sindicato, e o apre-
sentaria, logo que estivesse pronto, para ser
assinado, determinando-se ento o capita! e
condies. Ficou resolvido que. atendendo-se
ao proponente, se aceitasse, tomando-se, na
ocasio da assinatura do contrato, a menor
quota possvel, e com responsabilidade tipii"
tada. e que se atendesse ao dr. Senra, relati-
vamente ao crdito". (Fl. 176 v.)
Confrontem-se agora as circunstncias apura-

das nesta certido com as consignadas no doc. a fl. 7.
a c/c do Sindicato Fluminense. O seu crdito, ora
ajuizado, no Banco dos Estados Unidos do Brasil,
abre aos 8 de janeiro de 1891, e finda aos 16. Mas
quatro dias depois de consumado o ltimo emprs-
timo em nome do Sindicato Fluminense que o baro
de Oliveira Castro ia propor ao ru Modesto Leal a
organizao de um sindicato, que devia receber o
nome de Sindicato Agrcola Fluminense. Ainda no
existia este sindicato, Moreira Senra estava elabo-

rando ainda o esboo de contrato, que. uma vez ras-
cunhado, seria submetido ento aos associados, para
se lhe fixarem as clusulas e o capital. E o ru M o -
desto Leal. que no fora convidado pessoalmente,
mas como presidente do Banco de Crdito Popular,
s por ocasio de subscrev-lo fixaria o seu contin-
gente, ficando, porm, assente desde logo que no
entraria seno com responsabilidade limitada. (Doe.
a f l . 176 v, fl. 177.)
No se poderia evidenciar mais ntida e absolu-
tamente a diferena entre os dois sindicatos. O Sin-
dicato Fluminense, sem contrato escrito, sem scios
conhecidos, sem quotas distintas, sem responsabili-
dades precisas, emerge, por uma simples proposta de
crdito ao Banco dos Estados Unidos do Brasil, em
8 de janeiro, e desaparece uma semana depois. En-
tretanto, aos 20 de janeiro ainda no nascera o Sin-
dicato Agrcola Fluminense. Havia dele unicamente
a idia, confiada s lucubraces de Moreira Senra.
tendo o ru Modesto Leal apenas aviso do plano, a
cuja aceitao, ainda futura, ps logo reservas ex-
pressas e estritas. Como confundir o sindicato nas-
cituro com o extinto, e responsabilizar o primeiro
pelas obrigaes do segundo ?
A outra prova est na certido a fl. 177. Reu-
nida em sesso, aos 1 S de setembro desse ano. a di-
retoria do Banco de Crdito Popular. d-se-Ihc conta,
e consigna-se em ata o que passara em relao ao
doe. de fl. 72 :
"A 12 de agosto o presidente do banco

assinou por este um papel, que j trazia as
assinaturas do baro de Oliveira Castro e
Teodoreto Souto, nomeando uma comisso,

perante a qual o dr. Moreira Senra prestasse
contas do Sindicato Agrcola Fluminense, e
verificou que tal sindicato no chegou a fun
cionar. Assim procedeu a pedido do dito
dr. Senra: porque se propalava haver le au
ferido grandes vantagens, e precisava por
isso justificarse. e salvar a sua responsabili
dade moral, perante as pessoas que haviam
sido convidadas para esse negcio".
Terceiro elemento para a verificao documen
tal da improcedncia da ao intentada nos oferece
o doe. de fl. 1 78. combinado com o depoimento de
Moreira Senra a fl. 1034. Afirma essa testemunha,
a primeira do A., o seu Aquiles, aquela em que le
encarna as operaes do sindicato, cujas responsa
bilidades pretende impor aos rus, que o dinheiro
empregado nas transaes desse sindicato foi levan
tado no Banco da Repblica dos Estados Unidos do
Brasil. (Fl. 104.) Ora. o doe. a fl. 178 a ata da
inaugurao do Banco da Repblica dos Estados
Unidos do Brasil, fundado aos dezenove de janeiro
de 1891. Mas os cheques ajuizados (fl. 144157) so
de 8 a 14 desse ms. Logo, precederam a inaugura
o do Banco da Repblica dos Estados Unido* do
Brasil; o que alis pelo seu simples contexto eles j
mostravam, apresentando todos a rubrica do Banco
dos Estados Unidos. A est manifesto, portanto,
que o dbito contrado nesses cheques no se desti
nava ao sindicato, de cujo scio ostensivo o A. in
voca o testemunho, para certificar a coparticipao
dos rus, assim como, por outra parte, de que. se tal
sindicato chegou a funcionar (o que se provou ser
falso), as quantias, que houve emprestadas, saram
de um estabelecimento, o Banco da Repblica dos
Estados Unidos do Brasil, cuja existncia data de

poca posterior s fornecidas ao Sindicato Flumi*
nense. O Sindicato Agrcola Fluminense, atestam os
cheques (II. 144-57), bem como a c/c anexa pe-
tio inicial (fl. 7). contraiu o seu dbito de 8 a 14
de janeiro, no Banco dos Estados Unidos do Brasil.
O Sindicato Agrcola Fluminense, porm, deps Mo-
reira Senra ( fl. 103-4), no teve relaes seno com
o Banco da Repblica dos Estados Unidos do Brasil,
cuja existncia comea em 19 de janeiro.
E que no se destinavam ao Sindicato Agricola
Fluminense as quantias mutuadas pelo Banco dos
Estados Unidos do Brasil ao Sindicato Fluminense,
ainda por outra face o certifica a prova documental,
acareada com o depoimento de Moreira Senra. P.ste
formalmente declara (fl. 103 v.) que o sindicato,
em cujo nome se supriu de capitais, como represen-
tante do grupo dos rus, no Banco da Repblica dos
Estados Unidos do Brasil.
"no fz outras operaes seno em

aes do Banco Agrcola do Brasil". (Fl.
103 V.-104)
E o doc. a fl. 45 v. mostra que a primeira tran-
sao feita por Moreira Senra sobre aes do Banco
Agrcola do Brasil foi em 22 de junho de 1891. iste .
cinco meses depois de encerrada a conta do Sindicato
Fluminense no Banco dos Estados Unidos do Brasil.
Uma de duas. portanto : ou esse depoimento,
invocado para estabelecer a identidade entre o Sin-
dicato Fluminense e o Sindicato Agrcola Flumi-
nense, , examinado luz da prova documental, a
demonstrao mais inelutvel da impossibilidade ma-
terial de confundi-los; ou mente esse depoimento,
quando afirma que o sindicato, a que liga a respon-
sabilidadc dos rus. operou exclusivamente em aes

do Banco Agrcola, e. em tal caso. flagrantemente in-
curso cm atentado contra a verdade, se no prova a
favor dos rus. to pouco poderia aproveitar ao A.
31 . Em suma.
todos os elementos de prova, alusivos ao dHru
ora demandado, explicita e uniformemente se refe-
rem ao Sindicato Fluminense;
ao passo que
sempre que se trata do Sindicato Agrcola Flu-
minense, se mantm invariavelmente esta desiqnac
no conjunto dos trs vocbulos, que a compem.
Sindicato Fluminense diz-se :
nas propostas de crdito firmadas por Senra
(fis. 158-160):
nos cheques por le sacados (fis. 144-157):
na ao do A. contra Senra. petio inicial
(fl. 4 6 ) :
nas contas a ela anexas (fis. 47-8);
na procurao ali exibida (fl. 49 v.);
nas demais fases daquela ao (fis. 50-51 ):
nos livros do A., segundo a c/c a fl. 7:
no depoimento de Moreira Senra (fl. 104 v.)
No h um s documento, ou uma s declara-
o, concernente constituio do dbito, sua es-
criturao comercial, sua verificao no pleito con-
tra Senra. ou no atual, que no se refira precisa e
constantemente ao Sindicato Fluminense. O prprio
Moreira Senra. chamado para atestar a sinonmia
desse apelido com o outro, s declina aquele nome :
no fala em Sindicato Agrcola Fluminense.
No obstante, o intuito da presente ao con-

vencer a justia de que essa dvida foi contrada pelo
Sindicato Agrcola Fluminense, quando no h. nos
autos, um s papel, ou testemunho, onde esse nome
aparea como equivalncia do outro. Pelo contrrio,
Sindicato Agrcola Fluminense diz especifica-
mente :
o doe. de fl. 72;
o depoimento a fl. 86 v.;
o depoimento a fl. 93:
o depoimento a fl. 108 v.;
o depoimento a fl. 162;
a c/c a fl. 164;
a pblica-forma a fl. 167;
a certido a fl. 176 v.;
a certido a fl. 177.
Como. pois. identificar um sindicato com o
outro ? Como admitir que o mtuo contrado, ao que
rezam os prprios livros e contas do A., pelo Sindi-
cato Fluminense, envolva o Sindicato Agrcola Flu-
minense, ao qual o A. mesmo atesta, no doc. a fl. 169.
que nunca abriu conta alguma ?
o parntesis introduzido, no se sabe como.
no doe. de fl. 72, que h de operar esse milagre ?
A propsito desse acidente ortogrfico os autos
inesperadamente nos acabam de revelar uma circuns-
tncia da maior irregularidade. Quando com le nos
ocupamos, cm outra parte destas razes (ns. 5-9).
deixamos provado, com o doe. n. 1. que. nos livros
do cartrio, a palavra Agrcola, cuja importuna pre-
sena se teria atenuado com esse recurso de orto-
grafia, no estava entre parntesis. como 'est no
doe. a fl. 72. Deveria concluir-se que esse parntesis
ali no se encontrava, quando o documento foi le-

vado a registro. Mas. por outro lado. tambm no
seria desarrazoada a hiptese de uma omisso no
registro por inadvertncia do oficial. Vemos agora,
porm, que na pblica-forma a fl. 6 se reproduz o
parntesis inexistente no registro. Essa pblica-forma
foi, portanto, alterada, para receber o parntesis.
que no cartrio no lhe podiam ter posto. no re-
gistro, pois, que se acha a verdade. O original no
continha o parntesis. Recebeu-o por uma operao
anloga que o inseriu na pblica-forma a fl. 6. No
acusamos : argumentamos. A concluso inques-
tionvel.
32. Destarte ficou inteiramente por demons-
trar a proposio essencial ao bom xito da causa
movida pelo A., isto , a identidade entre os dois
sindicatos.
Admitindo, por hiptese, terem-se destinado ao
sindicato, cuja co-participao se atribui aos rus. as
operaes enumeradas uma a uma pelo A. de fl. 125
a fl. 127, esse vasto rol das transaes, efetuadas, no
dizer do prprio A., pelo Sindicato Agrcola Flumi-
nense absolutamente no prova a sua identidade com
o Sindicato Fluminense. A constncia, pelo contrrio,
com que, nessa longa sucesso de negcios, sempre
se preservou a primeira dessas duas denominaes,
evidencia a natureza especial e exclusiva da sua apro-
priao a uma individualidade, que havia o maior
cuidado em singularizar pelo seu apelido, extre-
mando-a de qualquer outra.
O argumento do A. . pois. contraproducente:
destacando a figura de um sindicato, que. sob o nome
de Sindicato Agrcola Fluminense, negociou com o
dr. Barbosa Romeu e o Banco dos Comerciantes,
longe de provar a identidade entre esse e o Sindicato
Fluminense, carregou o trao ao perfil do primeiro,

isolou-o, mostrando que le no usou jamais o nome
do segundo. Como , pois, que se ho de imputar a
um responsabilidades debitadas ao outro nos livros
do A . ?
33. Tanto compreende le a importncia desta
questo apenas contornada nas razes de fl. 115.
que, jogando (fl. 119) com o depoimento do dr. Bar-
bosa Romeu, a propsito da meno, que este faz, de
haver vendido ao Sindicato Agrcola Fluminense mil
aes do Banco Agrcola do Brasil, (fl. 165 v.), diz :
'Vendeu-as ao sindicato, de que era scio e repre-
sentante o dr. Moreira Senra".
Do jeito dado frase, nesse tpico, se depreen-
deria estar verificado que o dr. Moreira Senra s re-
presentou um sindicato; justamente o que se nega, <e
o que se nega especialmente com o testemunho do
A., que, nos does. a fl. 47 e fl. 48, discrimina dois
sindicatos com responsabilidades distintas, ambos re-
presentados por Senra, e, afinal, com os docs, a
fl. 161 e fl. 164. vem inscrever sob a gerncia da
mesma pessoa terceiro sindicato, diferente no nome
e. portanto, devemos supor que tambm na entidade.
Debaixo desse artifcio oculta o A. a impossibi-
lidade, em que se v. de afrontar a questo decisiva :
a da identidade dos trs sindicatos, nica hiptese
em que a dvida contrada sob o nome de um vincula-
ria os outros.
Quando o A., pois. escreve, a fl. 119, "Prova-se
mais a existncia do "Sindicato" com o depoimento
do dr. Barbosa Romeu", tece um equvoco to falaz,
quanto o de que se servira a fl. 19 v., dizendo : "A
ao proposta e a condenao por acrdo de 15 de
abril de 1895 demonstram a existncia do sindicato".
Certamente a sentena proferida, na ao contra

Moreira Senra. sobre os does. de fl. 47-49. demons-
tra a existncia do Sindicato Fluminense, contra o
qual se moveu o pleito doc. a fl. 46. fl. 49 v.. fl. 50
e fl. 51). ou simplesmente de "Um Sindicato", no-
mes que o A., ora sinonimiza. ora distingue. Mas o
que ningum seria capar de enxergar nesse julgado.
o menor rastro do Sindicato Agrcola Fluminense
sob os passos do Sindicato Fluminense.
34. Tomemos, portanto, no terreno da hip-
tese que eles favorecem, os dois nicos instrumentos
de prova, onde se atribui a um Sindicato Agrcola
Fluminense realidade e atividade comercial, contra
o assrto. noutro lugar demonstrado por ns. de que
o Sindicato Agrcola Fluminense, a que alude o pa-
pel de fl. 72. no chegou a se constituir.
Esses instrumentos de prova so o depoimento
do dr. Barbosa Romeu, ouvido na outra ao
(fl. 161-3). sem interveno dos rus. e a conta do
Banco dos Comerciantes, inserta a fl. 164.
Analisemo-los.
35. Dois pontos sobressaem no depoimento,
que nos habilitam a apreci-lo concludentemente : o
depoente. diz le. vendeu ao Sindicato Agrcola Flu-
minense mil aes do Banco Agrcola do Brasil
(fl. 162), e "o aludido sindicato verbalmente pro-
meteu testemunha paoar-lhe a quantia de vinte mil
ris por cada titulo". (Fl. 673)
Ora. um sindicato pessoa moral, entidade
abstrata : no fala. no tem voz. No podia, por-
tanto, fazer ao depoente promessas verbais. Havia
de persenificar-se em algum, seu delegado, seu r-
go, seu procurador, com quem o depoente se enten-
desse; e. nesse caso. indispensvel era declinar-lhe o
nome, para que o fato relatado pela testemunha fosse

suscetvel de verificao, e a verificao se pudesse
submeter existncia da coletividade, com cujos re-
presentantes houvesse negociado o depoente. Se le
no se entendeu sequer com o scio ostensivo do
sindicato, com quem sups tratar, como somos for-
ados a coligir do seu silncio a tal respeito, a ilao
natural que foi vtima de um erro, e, imaginando
contratar com uma associao, deixou-se cair nas
malhas de uma combinao hbil em ocultar os seus
responsveis sob o equvoco de uma responsabilidade
coletiva.
Como quer que seja, porm, um ponto indubi-
tvel : o do erro, em que labora a testemunha, na
venda, que cuida ter feito ao "Sindicato Agrcola
Fluminense", de mil aes do Banco Agrcola. N o
havia venda possvel de aes desse 'estabelecimento,
sem transferncia nos seus livros, e a certido a fl. 44
demonstra no existir nesses livros termo algum em
nome daquele sindicato.
36. Piores so ainda as condies do doc. a
fl. 164.
Do Banco dos Comerciantes era presidente o
dr. Moreira Senra (doe. n. 5 ) ; e, contudo, no doc. a
fl. 164, o dr. Moreira Senra, com o prprio banco, se
apontam como membros do sindicato devedor. Na
c/c desse dbito figura o presidente do estabeleci-
mento credor, o seu secretrio e o seu tesoureiro.
(Doe. n. 5) Avultadas contas, de devedores daquele
banco, ali se encartam, por um jogo de movimentos
cuja razo no se menciona, sob a responsabilidade
do sindicato "anima vilis", a quem se carregam juros
acumulados trimestralmente. A se admitir que o sin-
dicato ali designado fosse o Sindicato Agrcola Flu-
minense, devia, ainda quando tivesse chegado a fun-
cionar. estar liquidado desde aqsto de 1891 (doe.

fl. 7 2 ) ; entretanto que a c/c de fl. 165 lhe prolonga a
existncia at maro de 1892. Sobre todas, porm, se
destaca a circunstncia de que o dbito desse sindi-
cato, representado pelo dr. Moreira Senra (fl. 164).
se inicia com a aquisio de 1 .070 aes do "Banco
Agrcola do Brasil", compradas em 31 de dezembro
de 1890: falsidade grosseira ante as certides a fl. 44
e fl. 45. onde se atesta que tais ttulos o Sindicato
Agrcola Fluminense nunca vendeu, ou comprou, e
que a primeira compra deles por Moreira Senra se
efetuou em 22 de Junho de 1891.
O documento de fl. 164 . portanto, um papel
nulo e absolutamente indigno de f.
37. Esses fatos, e a explorao, que se parece
ter feito na praa com o nome de Sindicato Agrcola
Fluminense, idia que no chegou a transpor o es-
tado embrionrio de projeto (fl. 108-109. fl. \76-77).
explicam e justificam a cautela, com que s-e houveram
os signatrios da resoluo a fl. 72.
A ata lavrada, a esse respeito, no Banco de Cr-
dito Popular, em 15 de setembro de 1891. definiu-lhe
os motivos a tempo de se lhes no poder pr em
dvida a sinceridade:
"Assim procedem a pedido do dr. Senra,

porque se propalava haver ele auferido gran-
des vantagens, e precisava por isso justifi-
car-se. ,e. salvar a sua responsabilidade moral,
perante as pessoas que tinham sido convida-
das para esse negcio". (Fl. 177.)
3 8 . T e m o s assim, em concluso, demonstrado

que o Sindicato Agrcola Fluminense, de que se
ocupa o doc. a fl. 72, no pode ser responsvel pelo

dbito do Sindicato Fluminense; porquanto
a) o primeiro distinto do segundo;
b) o dbito do segundo foi contrado, quando
nem se cogitava ainda na organizao do primeiro,
c) e este no se chegou a organizar;
ou, ainda mais brevemente, porque o Sindicato
Agrcola nunca se constituiu, e, quando se houvesse
constitudo, nada tem com o dbito contrado, antes
disso, por outro sindicato, com o qual no se
confunde.
Liquidada assim a questo de fato, poderamos
abster-nos da d'e direito. Esta, com efeito, pressupe
a identidade entre um e outro sindicato, para ventilar,
nessa hiptese, pela natureza da sociedade, a inci-
dncia da obrigao, determinando se recai sobre o
scio aparente, ou envolve solidriamente os parti-
cipantes.
No recuaremos, todavia, ante a segunda ques-
to, posto que suprflua, aceitando, na matria do
fato. o pressuposto mais favorvel ao A., para. na
de direito, apurar, ainda por este lado. a irresponsa-
bilidade dos rus.
O DIREITO
39. Supondo, sem conced-lo, que Fosse como

representante do sindicato mencionado no doc. a
fl. 72, o Sindicato Agrcola Fluminense, que o dr. Mo-
reira Sênra contraiu o dbito constante da conta a
fl. 7. no obstante estar le. nessa mesma conta, es-
criturado em nome do Sindicato Fluminense, ainda
assim a ao no procederia; porquanto a espcie fi-
gurada a de uma sociedade em conta de participa-
o, e, nessa classe de sociedades, "o scio ostensivo
o nico, que se obriga para com terceiros". (Cd.
com., art. 326.)
40. Contesta o A. esta doutrina com dois ar-
gumentos :
1. A sociedade "no foi acidental, momen-
tnea ou transitria". (Fl. 129 v.) "Funcionava per-
manentemente". (Ibid.) "A sociedade teve um fim
permanente, qual o de operar sobre a compra e venda,
a dinheiro e a prazo, de aes do Banco Agrcola do
Brasil". (Fl. 129 v.) "Embora a sociedade Sindicato
Fluminense tivesse um objetivo certo, acima decla-
rado, as suas transaes no estavam, no sentido
legal, determinadas; porque elas seguiam-se em s-
ries contnuas e ilimitadas, ainda que sobre um
mesmo ramo expresso de negcio". {Ib.)
2 A sociedade em conta de participao "no
tem firma, nem tem nome : oculta; os scios ope-
ram no seu nome individual, como se entre eles no

existisse vnculo social". (Fl. 32 v. )
O prprio A. expressamente assenta, como se
v. a questo jurdica da natureza da sociedade no
suposto, j pulverizado por ns, de serem o Sindicato
Fluminense e o Sindicato Agrcola Fluminense o
mesmo sindicato.
Aceitando, por argumentar, o errneo pressu-
posto, discutiremos nas suas duas sries de conside-
raes o raciocinic da parte adversa.
MOMENTANEIDADE DAS ASSOCAES EM CONTA

DE PARTICIPAO
41 . Verdade que. no art. 325. o cd. comer-

cial brasileiro associa a noo destas sociedades ao
objeto de "uma ou mais operaes de comrcio de-
terminadas ". qualificando a sociedade em conta de
participao pelos eptetos de "acidental, ou momen-
tnea". Da. porm, no obstante a aparncia verbal
de afinidade, no se deduz a inteligncia, que o A.
envida esforos por lhe atribuir.
O sentido, cm que nesse texto se empregam o^
qualificativos acidental e momentnea, h de ir bus-
car-se nos antigos mestres franceses, cujo fraseado
se insinuou no esprito do nosso legislador. Na pr-
tica dos velhos jurisconsultes em Frana o que esta-
beleceu o uso da expresso momentneas a respeito
dessas associaes, no foi o pensamento de fazer da
instantaneidade o seu carter, mas a simples consi-
derao de ser esse s vezes, ou mais das vezes, o
seu aspecto peculiar. No poderemos apelar para au-
toridade maior que a de JousSE. o clebre compa-
nheiro de POTHIF.R. que. comentando a ordenao
de 1673. diz : "Comme elles n'ont quelque-fois pour
object qu'une seule entrepise. elles ne durent que le

temps qu'il faut pour faire l'achat ou la vente ou le
partage, ce qui [ait aussi qu'elles sont appellees so-
cits momentanes". (1 ) Pela mesma poca SA VARY
nos seus Parres ou Avis, fala das sociedades "pour
un seul achat seulement" como uma apenas das qua-
tro espcies por le classificadas sob o ttulo de
"compte en participation" (2). Semelhantemente
PoTHiER no v no qualificativo de "socit momen-
tane" a designao comum de "socit anonyme ou
inconnue", mas um simples ramo particular dessa ca-
tegoria de associaes (3) afinal assinaladas com o
nome de "compte en participation' . Nesse caso. como
noutros, por ao espontnea e irreflexiva. a espcie
deu o nome ao gnero. Sucedendo no durar algu-
mas vezes a associao desse tipo mais que o tempo
necessrio a uma operao comercial, o nome de
momentnea, que nessa hiptese lhe cabia, generali-
zou-se s suas congneres, ainda quando, por mais
durveis, no lhes quadrasse justa o apelido.
Alis o epteto no se apropria rigorosamente
ainda s associaes constitudas para levar a efeito
uma s operao mercantil, que. por sua natureza,
pela sua complicao, ou pelos seus incidentes, pode
estender-se indefinidamente, perdendo assim o di-
reito adjetivao de momentnea. Esta palavra, to
inexata quanto a de sociedade, adotada, em vez de
associao, pelo nosso cdigo, para nomear esta es-
pcie de entidades comerciais, ressente-se do mesmo
carter indefinido que a de acidental, a que se acha
associada. "En las palabras reunion accidental", es-
(!) Nouveau commentaire sur ks ordonnances des mois tl'-aut
1669 et mars 1673. Ed. de 1671. P. -i?.
(2) SAVAPY : te parfait ngociant, Nouv.. ed . p. 5-56. 568 c scg.
Parres ou cii'is. Pareiv LXV. Apul E.NDF.lWA?i. 1, p.'iq. S-H-5.
(3) POTHIRR : Contrat cie Socit, n" 61 c ?>'<]$.
creve o autor do novo cdigo comercial argentino ( 1 ).

comentando-lhe o art. 395. "este calificativo no tiene
una significacin precisa, es Ia misma cosa que se
trata de definir, y no hace mas falta aqui que en la
definicn del art. 282. Tampoco tienen un alcance
preciso los vocbulos operacioncs transitrias ( 2 ) , y
asi como la comision se versa sobre negcios deter-
minados, aunque non scan precisamente transitrias,
asi tambien tal necesidad no se justifica en la socie-
d a d acidental ". Contudo, o legislador argentino si-
nonimizou as locues sociedade em participao e
sociedade acidental, como se v da rubrica ao
C a p . V I I do liv. II. tit. III. De las sociedades acci-
dentals en participation", semelhana do que
se d no cdigo do comrcio uruguaio, livro II. tit. Ill,
c. V . t art. 445 ( 3 ) ; notvel, exemplo da reiterao,
na fraseologia legislativa, de uma impropriedade in-
til e condenada.
A p e s a r de inadequado, porm, o qualificativo
de momentnea, aplicado sociedade em conta de
participao, est definido, h perto de um sculo,
na literatura primitiva do cd. do comrcio francs.
Propondo-lhe a adoo do liv. I, t. 3, o orador do
tribunato dizia : "Enfin la loi reconnat aussi une
espce de socit, qu'on appelle association en parti-
cipation: mais comme cette association n'est que mo-
mentane, qu'elle n'a pour objet qu'une ou plusieurs
oprations dtermines. . .' ( 4 ) . Desde ento ma-
( 1 ) LISANDMO SfGOVlA : Exnlicacin i; critica del micvo Codigu de

Comercio. Buenos A.rcs. 1602. Vol. 1. p. 448, n. 1.426.
(2) Art. 395. La sociedad en participation es la reunion acci-
dental de dos mas personas para una mas operacioncs de comercio
determinadas y transitrias...
(31 La sociedad en p^rticipacion o acidental puede ser relativa
a una mas operacioncs comerciales...
(-11 Apud DICLANGLE : Des Socits Commerciales, v. II. n" 596.
pg. 255.
nifesto que. na tecnologia da legislao comercial, a

respeito dessa espcie de associaes, a idia de mo-
mcntancidade tem a sua equivalncia na de durao
correspondente a uma ou mais operaes comerciais.
4 2 . o que alis teria visto o A., se, em vez
de se deter no relatrio de PlRMEZ. origem da lei belga
de 18 de maio de 1873. a que alude (fl. 132). adver-
tisse no seu texto, onde o art. 108. estabelecendo uma
discriminao nova entre a associao em participa-
o e a associao momentnea, define como asso-
ciao momentnea "celle qui a pour objet de traiter,
sans raison sociale, une ou plusieurs oprations de
commerce dtermines". Esta disposio, literalmente
reproduzida no ante-projeto de lei das sociedades co-
merciais para o gro-ducado de Luxemburgo, redi-
gido, com alto esprito cientfico, por N Y S S E N S ( 1 ) ,
art. 128. mostra como. nesta particularidade, a desig-
nao de momentnea perdeu a sua acepo nativa,
revestindo um significado convencional, mui alon-
gado e diverso da expresso lexicolgica da palavra.
"La participation n'est plus, comme autrefois, une
association d'un moment, une opration passagre;
elle est devenue, depuis que l'industrie et le commerce
ont pris plus d'extension, un contrat important" ( 2 ) .
43. N o texto do nosso cdigo ressai. trans-
parente, a definio, que o belga precisou: porquanto
o art. 325 se enuncia nestes termos: " Q u a n d o duas
ou mais pessoas, sendo ao menos uma comerciante,
se renem, sem firma social, para lucro comum, em
uma ou mais operaes de comrcio determinadas.
trabalhando um. alguns, ou todos em seu nome indi-
( 1 I A. NYSSENS. Avant-projet de loi sur les socifr s commerciales

(Gand 188-11. p. 296.
(2) G o i i p . r et MKKGER . Dtctionn. de droit commc.ee. (d. de
1881), vol. VI. p. 706.
vidual para o fim social, a associao toma o nome de

sociedade em conta de participao, acidental, mo-
mentnea, ou annima".
Nas ltimas palavras do texto o que o legislador
faz. batizar a associao, que nas primeiras carac-
terizara. Chama-lhe sociedade em participao, aci-
dental, momentnea, ou annima. So diferentes no-
mes, facultados a essa espcie de associao. Mas a
definio dela est na primeira parte do artigo, onde
o legislador a individualiza em dois traos; ausncia
de razo social e objeto circunscrito a "uma ou mais
operaes de comrcio determinadas". Seria indes-
culpvel confundir a definio com a denominao.
A denominao, estreita como . limita ao espao de
um momento, ao valor de um acidente as associaes
em conta de participao. Mas, definindo-as. o texto
Jhes amplia incalculvelmente alm do alcance do
nome adotado a esfera legal da atividade. Se o c-
digo reduzisse essas sociedades a uma s operao,
ento se lhe acomodaria o adjetivo de momentneas.
cujo rigor alis, ainda assim, nem sempre se verifica-
ria, podendo uma s operao desenvolver-se, com-
plicar-se. e durar largo tempo. Mas. permitindo que
se destinem a vrias operaes, cujo nmero se deixa
ao sabor dos associados, saiu do crculo traado pelo
qualificativo de momentneas, ou acidentais, que fica
sendo apenas um signo de conveno, uma frmula
verbal, sem correspondncia certa com a realidade.
44. No traar o objeto s associaes cm
conta de participao, o legislador brasileiro verteu a
frase do cdigo do comrcio francs, art. 48, onde
se diz : "Ces associations sont relatives une ou
plusieurs oprations de commerce". Sob o empenho
de restringir o sentido a estas expresses, invoca o
A. o testemunho de LOCR ( 1 ). a fim de provar que.

se essas operaes no forem "passageiras", no h
sociedade em conta de participao. Mas nem o qua-
lificativo passageiras contm critrio cientfico, me-
dida precisa de durabilidade, meio de determinao
certa, nem o esprito do direito francs se coagulou
nas opinies daquele tempo.
Ningum ignora as controvrsias, a que deu
ocasio a imperfeitssima linguagem do cdigo fran-
cs a esse respeito, copiada pelo nosso. "Surgiram
entre os tratadistas infinitas discrdias, orando
quase pela anarquia a jurisprudncia dos tribu-
nais" (2). Segundo o sistema primitivo, em que fra-
ternizaram comercial is ta s de primeira ordem ( 3 ) . as
palavras "uma ou mais operaes de comrcio" tiram
o carter de associaes em conta de participao
quelas, cujo comrcio no se exercer em operaes
precisas e determinadas.
Mas a jurisprudncia e a cincia renunciaram
completamente a essa interpretao. J h trinta e
seis anos ensinava DELAMARRE e LE POITVIN :
"On enseignait anciennement qu'une par-
ticipation n'est qu'un march d'un moment,
une opration passagre, et c'est ainsi, sans
doute, qu'elle apparut dans son origine. Mais
depuis que le commerce et l'industrie ont pris
plus d'extension, il n'y pas des motifs pour
I1 ) F.>nr:t du code de commerce, acerca do art, 47.
i2t EHHERA : Dell'associazionc in paricipiizleme. Archirio Giaei-
du. vol XXIV, piis. V 7 . 378.
|3) LOCKE : Espr. du code de com. I IS 11 i. I. pntj. 1% DKLVIN-
CHIUT : Tnsftt.. 1S10). v I. pag. 30. PARDESSUS: Cours (1857)
v. IV. ri. 1046 his. pag 174. PtStt, Socits Commerciales (1833).
pg. 228. DKI.ANGLE : Des Socits Commerciales (1843). v. II.
pgs. 280-81. 285. 287. MALPIWRE et JIIIUIMN : Tr. des soc. comnterc.
icd. bclg. de 1836) n. 410.
n'assigner ce contrat qu'une existence ph-

mre. Aux termes de l'art. 48, l'association
peut embrasser une srie d'affaires tout aussi
bien qu'tre borne une seule affaire. Elle
peut mme comprendre fourc une branche de
commerce; et. puisque la loi laisse aux con-
tractants la libert de convenir de l'objet et
des conditions de l'association, celle-ci peut
tre d'une dure indfinie et porter sur tous
objets licites indistinctement'' (1).
No mesmo sentido se exprime ALAUZET : "On

a prtendu que l'association en participation ne pou-
vait s'appliquer des oprations qui n'taient pas
prvues et dtermines au moment o l'association
s'est forme, ou une srie d'oprations successives.
limite seulement par la dure mme de l'association:
qu'elle devait se renfermer dans une seule affaire et
le temps ncessaire pour la terminer. . . Le code de
commerce n'a pas ainsi limit la participation; il a t
impuissant sans doute la bien definir, mais il l'a lais-
se telle qu'elle existait sous l'ancien droit et pouvant
s'appliquer, au moins par exception, tous les cas
dont la doctrine quelque-fois a voulu l'exclure, et
sans tenir compte ni de la multiplicit des oprations,
ni de sa dure, ni de son objet" (2).
Na linguagem do cdigo francs, idntica do
nosso, onde os primeiros intrpretes divisaram a in-
teno restritiva. MASS (3) descobre, pelo contr-
rio, "a excluso de todo limite quanto ao tempo,
durao e natureza do objeto" dessas associaes;
(li Trait de dr ommerc- IJ861). vol III. n. 31. pfl. 45.

(2) A L A U Z E T : SOC. dales cf commerciales (1879). v. I. n. 597.
pg. 37Q
(3) Le dr. commcrc. dans ses rappert* avec le droit des gens
(d. de 1874) v. III. pg. 511.
TRABAI IOS JURIDiro'- 317
vista do que. acrescenta le. a jurisprudncia, aps

algumas hesitaes e perplexidades, "se pronunciou
geralmente em sentido mais racional". V A V A S S E U R
subscreve a mesma doutrina ( 1 ) . "A jurisprudncia
esta hoje fixada na questo", dizem L Y O X - C A E N e
RENAULT (2).
Por ela tm sido consideradas como em conta

de participao associaes destinadas explorao
de minas, banhos pblicos, patentes de inveno,
agncias de publicidade, publicao de peridicos,
ao comrcio de cereais, universalidade de opera-
es de uma casa de comrcio, como, por exemplo, o
negcio de comisses, o fabrico de Ioia. equipa-
mentos militares, ou espcies amoedadas. constru-
o de maquinismos, compra e revenda de merca-
dorias em diversas localidades ( 3 ) .
Nem exato, como figura o A. (fl. 132). que
essa durabilidade nas associaes em conta de parti-
cipao se haja de considerar modificao moderna
das antigas idias de direito. A investigao mais
atenta das fontes histricas tem levado os mais emi-
nentes escritores dos nossos dias a concluir que a
noo da momentaneidade dessas associaes, abra-
ada pelos primeiros aplicadores do cdigo francs,
que relativamente moderna. Esta a opinio de
E N D E M A N N . "O Code de Commerce", diz o sbio
professor da universidade de Bonn, "no modificou
uma slaba o antigo direito material da association en
participation. le permaneceu inalterado, ainda no
tocante questo de saber se ser lcito restringir
(1) 77. des soc. c', et com m re (1S92). v. I. pg. 1.378.

(2) Tr. de dr. commcrc. v. II. H b 9 2 l . p. 7-\7. n" 1.052 bis.
(3) PARDESSUS: Cour*, v. III. n' 1.016. pg. 176. M A S S ! :
Dr. comer, v. III. p. 511. P o \ r : Soc. civ. ct commcrc. v. II. ( 1880 i
n" 1.790. pgs. 690-91. C o u j i i ct MKRU B : Diction, v. VI. p. 708-9.
tais associaes unicamente aos casos de negcio

consistente em atos de comrcio isolados, ou se
associao desse nome se permite o exerccio conti
nuado de uma empresa. A tal respeito no se explica
o cdigo do comrcio francs, ou, se se explica, in
suficiente'" ( 1 ). E NDE MANN, luz da histria e da
exegese, resume a verdade, sustentando que esta
espcie de associao, "pode servir, e tem realmente
servido tanto para empresas comerciais continuas.
quanto para o exerccio de operaes de comrcio
singulares" ( 2 ) .
Mais ou menos nestes termos j se tinham pro
nunciado LYON CAE N e RE NAULT :
"Comme les rdacteurs du Code n'ont
nullement manifest l'intention de changer la
nature de la participation, il y a lieu de penser
que, s'ils ont toujours parl d'une socit ayant
pour objet une ou plusieurs oprations, c'est
qu'ils se sont rfrs ce qui se passe plus
frquemment" (3).
O cdigo do comrcio italiano hoje em vigor
consagrou especialmente essa noo ampla, nas pa
lavras : "partecipazione nelli utili e nelle perdite di
una o piu operazioni o anche dellintero suo commer
cio" ( 4 ) . Antes dele o de 1842 dizia : 'Tali associa
zioni sono relative ad una o piu operazioni di com
mercio speciali e determinate". (5) E ra uma variante
ill E NDIMANN Ciintc c ;r;.... martimo. airhbiario. Trai.
Bnnnn e VIGHI. v I M $971 p M7.
<3l Tcait ch dr cdfmmcFi v. II p 5e.

(4) Art. 233.
(5) Art. 59 G\Luppi istimzioni d\ dfritto commcec. IIS78).
v. I, p g . 32J.
da frmula do cd. francs de 1807, adotada tam-

bm no cdigo holands de 1826 (art. 58). no cdigo
brasileiro de 1850 (art. 325), no cdigo uruguaio de
1866 (art. 445). Das palavras acrescentadas, porm,
ao enunciado francs, no cdigo italiano de 1882, ar-
tigo supracitado, apenas se colheu a vantagem de
sancionar com uma declarao explcita a doutrina
j estabelecida em Frana pela jurisprudncia, a
cujos arestos bastara a frmula "uma ou mais opera-
es de comrcio", para se assentar o princpio de
que nenhuma reserva limita a durao a essas asso-
ciaes ( 1 ), de que a sua atividade pode exercer-se
j sobre operaes transitrias, j sobre negcios
continuados e indefinidos, j sobre ramos inteiros do
comrcio. A teoria preconizada ali pela corrente dos
julgados a compendiada na lio, que estas pala-
vras compendiam com a mais alta autoridade :
"Sans doute, en gnral, les socits en
participation ne durent que peu de temps et
ont pour objet une on plusieurs oprations bien
dtermines. Mais cela n'est pas essentiel;
il est possible qu'une association soit en par-
ticipation, encore qu'elle s'applique une
branche entire d'industrie" ( 2 ) .
J muito antes escrevera uma das mais eminen-
tes autoridades :
"La continuit et la succession d'opra-
tions qui toute ont un rapport entre elles peu-
vent trs bien s'appliquer la participation,
( 1 ) Il rsulte de ce que nous avons dit plus haut qu'aucun prin-
cipe ne l'imite a dure d'une participation, et qu'elle peut tre contracte
pour plusieurs annes et cmhmser une suite d'oprations . A L A U Z E T :
Commerrf. des lois sur /e> soc. dit. et commerc . v. I. p. 8S, n. 602.
(2) LYON-CAEN et RI.NAULT : Pn-cis c/c drtit commerc . v . I.
p. 280. n. 522.
pourvue que l'objet de l'entreprise reste limite.

et ne comprenne pas le commerce en gnrai
Peu importe que l'opration se prolonge plus
ou moins longtemps, qu elle se divise en plu-
sieurs oprations partielles ou en sries d'affai-
res, pourvu qu il ne s'agisse en dfinitive que
d'une seule entreprise" ( 1 j .
Nem essa inteligncia contraria a expresso li-

teral do texto. N a frase "plusieurs oprations", mais
de uma operao, cabe sem violncia a idia de mui-
tas, como a de poucas, sucessivas, ou descontnuas,
transitrias, ou prolongadas : uma longa aplicao
comercial, ou uma especulao exclusiva e passageira.
E no pode haver razo sensata, para que, sendo
transunto da do francs a redao do cdigo brasi-
leiro, no prevalea entre ns hermenutica igual
que ali vingou.
45. M a s . ainda aceitando a outra doutrina,
cingindo-nos concepo, repudiada hoje, que se
aferra ao sentido mais formal da locuo operaes
determinadas, essa inteligncia, na opinio mesma
dos que a perfilham, s exclui as "operaes, que
constituem comrcio fixo c contnuo, abrangendo um
complexo de negcios e, sem limitao, todas as ope-
raes, que durante o perodo se possam ofe-
recer" ( 2 ).
O r a , na hiptese, de que se tratava ? De es-
pecular, comprando e revendendo aes do Banco
Agrcola do Brasil. O objeto dessa associao estava,
portanto, duplamente determinado : em primeiro lu-
gar, pela espcie do negcio, limitado explorao
ill ("oii.H i -t MRTKR fithW}.. VI p. 70S.

(2) PONT Svciet. V et cummer.... II. p. 691. n 1.790.
exclusiva da alta e baixa nos ttulos de um banco; em

segundo, pelo tempo, visto como a especulao in-
tentada no contemplava um estado permanente da
praa, mas uma situao necessariamente passageira.
a corrente da procura momentaneamente propcia, em
perodo de febre financeira, s aes de um banco
favorecido. A especialidade da operao achava-se
determinada pela natureza do seu objeto, a qual. ao
mesmo tempo, lhe limitava a durao. Este pode no
estar prefixado, e ter, contudo, limites previstos.
o que no caso sucede. O capitalista no determinar
por datas precisas, por termos fatais de tempo, o
princpio e o fim de uma especulao dessas; mas
conta com o transitrio da sua durao, e nele funda
o seu clculo de meios, riscos e lucros. A operao,
ou operaes, pois. com serem mltiplas, no deixam
de ser determinadas, e. ainda que no tenham prazo
taxativo, so indubitavelmente passageiras.
Logo, ainda apreciadas segundo o critrio mais
estrito, as operaes do Sindicato Fluminense, con-
fundido, ou no. com o Sindicato Agrcola Flumi-
nense, cabem rigorosamente no cnon legal das asso-
ciaes em conta de participao.
A ANONMIA DAS ASSOCIAES EM C. DE PARTICIPAO
46. A associao em conta de participao

annima e oculta, pondera o A. Logo. o Sindicato
Fluminense, ou, o que o A. pretende ser o mesmo, o
Sindicato Agrcola Fluminense, pelo simples fato de
ter nome. no cabe nessa categoria.
Ambos esses qualificativos tocam, de feito, s
associaes reguladas no art. 325 do cd. comercial.
O de annima est no prprio texto da lei ptria. O
de oculta corrente na doutrina dos expositores.
322 ORRAS COMPLETAS DE RU! BARBOSA
4 6 - A . ( " ) M a s . para obstar classificao no

art. 325. para excluir uma associao dentre as "an-
nimas" no significado especial desse texto, ser sufi-
ciente a circunstncia de uma designao convencio-
nal, verbalmente ajustada entre os scios, sem firma
social, nem contrato escrito, que imprima a essa de-
signao existncia certa, e autentique, da parte dos
que a adotaram, a inteno de assegurar-lhe reali-
dade exterior ?
Mostraremos que no.
4 6 - B . Anonmia. na acepo jurdica, no
quer dizer ausncia de nome; tanto assim que as so-
ciedades por aes tm nome, e so. entretanto, hoje,
por excelncia, as sociedades annimas. Annimas,
so; porque no descobrem o nome dos associados.
A anonmia refere-se aos membros da associao,
no ao agrupamento que a forma. Nome tem le: mas
serve para encobrir, ou excluir, o das pessoas, que o
compem.
Q u a n d o , portanto, se diz que a associao em
conta de participao annima, o que desse epiteto
com certeza se deve coligir. que ela no poderia
designar-se pelo nome dos scios, que no pode ter
iazo social. Dlc, porm se ipso no se conclui a
proibio dos nomes convencionais, que no tiram
sociedade por aes o carter de annima. Para esta-
belecer essa incompatibilidade, para vedar s socie-
dades em conta de participao, no s a razo so-
cial, como os nomes alusivos, necessrios seria en-
contrar motivos peculiares na histria da instituio.
M a s o que se nos no depara. M E R L I N , ao ela-
borar o cdigo do comrcio francs, dividia todas as
sociedades em dois gneros : a sociedade em nome
("l Na primeira publicao houw engano na numeraro, ripe
tiinlo-M" os nmeros -15 c 46.
coletivo e a sociedade annima, "qui". dizia le, "nc

porte qu'un nom unique" (1 ). Fazia, pois, da socie-
dade por aes com a sociedade em conta de parti-
cipao um s ramo. cujo carter comum estava na
unicidade do nome, isto . na excluso da firma
coletiva.
O famoso procurador geral obedecia s noes
ento em voga. "La socict annima ebbe nel prece-
dente diritto francese il nome i participation e qus to
perche il rapporto di societ non compariva di fronte
ai terzi. ed il partecipante quindi non veniva diretta-
mente obbligato. Quest ultimo fatto si aveva. quan-
ainque per motivi ben diversi. nclle societ per azione.
ed per ci che anche queste vennero chiamate so-
ciet anonime. Per distingucre 1'una dei altra il c-
dice di commercio designo Ia prima col suo antico
nome di association en participation, riservando in-
vece per le altre il nome di societ annima" (2).
Sob essas idias, pois, eram idnticamente conside-
radas annimas as sociedades por aes e as socie-
dades em conta de participao. Nada autorizava, a
esse tempo, a suposio de diversidade na acepo
da anonmia atribuda indistintamente s duas clas-
ses de associaes. O que a qualificao comum de
annimas exclua, era a espcie de nome empregado
nas associaes em nome coletivo : a firma social.
O cdigo francs no se pronunciou quanto a
esta particularidade. PARDESSUS, comentando-o. sim-
plesmente diz : "Un nom social n'est donc pas n-
cessaire" (3). No se refere razo social, ou firma
social, cuja admissibilidade confundiria a sociedade
(1) DALLOZ : Rpertorc. vol. XL. p. 363, n. 47.
{?.) F..\: ! . M , \ \ \ : Mamale de- tiitilu ronmeri . Cours, vol. I.
p. 847.
(3) Des socit. comr.icrc. I. p.'u). 250. a. 592.
em conta de participao com a sociedade em nome

coletivo. Nome social tm as sociedades por aes.
N a s associaes em conia de participao le no
afirma que seja inadmissvel, mas apenas que dis-
pensvel : "n'est pas ncessaire".
O que os comercialistas. na sua generalidade,
incompatibilizam com as associaes em conta de par-
ticipao, a existncia de firma social. "Sans lieu
d'tablissement, ni raison sociale", diz DLAN-
GLE ( 1 ) . Como sse, adverte D A L L O Z : "Il suffit
qu'une socit d e commerce, qui a un sige, et une
raison sociale, embrasse une srie d'oprations di-
verses, pour qu'elle constitue une socit en nom
collectif ( 2 ) . E P O N T : ' . . . n'a ni raison sociale,
ni signature qui l'oblige" ( 3 ) . " A cette rgle fonda-
mentale. . . se rattachent comme consquences n-
cessaires . . . l'inexistence d'une raison sociale et d'un
domicile" ( 4 ) . G O U J E T e M E R G E R particularizam
igualmente sse trao : "Elle n'a ni domicile, ni rai-
son sociale" ( 5 ) . E. noutro lugar : " . . . qu'il n'y ait
point d'intrts runis. . . reprsents l'extrieur
par une raison sociale ( 6 ) . "Pas de raison sociale",
nota R O U S S E A U ( 7 ) . "Pas de raison sociale", adverte,
nos mesmos termos. BlOT ( 8 ) . "La participation
n'eut jamais ni publicit ni domicile, ni raison so-
dale" escrevem D E L A M A R R E e L E P O I T V I N . "Sans
qu'il y ait raison sociale", diz V A V A S S E U R . . . ( 9 )
111 Rpertoire. XL. pg. 733. n" 1.620.

(2) Socit. ci'r. e< commtTc. II. pq. 701. n. 1.803.
(3) Ib.. pg. 692. n" 1.791.
H) Dictionn. VI. pg. 705. nv 24.
(51 Ib.. p.-q. 70S. n. 32.
(6) D;s. soc. comm. II. pay. 56. u. 1.732.
(7) TV. de c/r. conimcrc. I. p>j. 205.
(81 Tr. de dr. o>mcrc. III. pg. -13.
(9) Soc. cir. et cunirricrc. I. pg. H0.
"Nemmeno h una razionc sociale", nota FRAN-

CHI 1 ).
[irm ou razo social que explicitamente se
referem diferentes cdigos. Nessa proibio especi-
ficativa nenhum inclui o uso de outro gnero de indi-
viduao. "Sin [irm social y sin fixacin de domi-
cilio", so as palavra3 do cdigo uruguaio ( 2 ) . O
argentino copia-lhe ipsis litteris a [rase ( 3 ) . O chi-
leno prescreve : "La participacin. . . carece de ra-
zon social" (4). O belga estatui: "L'association
momentan est celle qui a pour objet de traiter, sans
raison sociale, une ou plusieurs oprations de com-
merce dtermines" ( 5 ) . O espanhol determina :
"En las negociaciones de que tratan los dos artculos
anteriores no se podr adoptar una razn comercial
comum a todos" ( 6 ) .
No nos menos favorvel o que se passa no
cdigo alemo. Estabelecendo as normas da socie-
dade tcita (stille Gescllschajt ), que nos seus linea-
mentos jurdicos inteiramente corresponde partici-
patio (7). da qual no difere seno nas propores
do comrcio exercido sob cada uma dessas duas for-
mas (8). preceitua: "O nome do associado tcito
no h de figurar na razo comercial daquele que
gere o negcio: e. infringindo-se este disposto, o asso-
(1) LutCI FRANCHI : Manuulc di dirittv commcrc. (1890). parte I,

pQ. 125.
(2) Art. -H-.
(3) Art. 395.
H ) Art. 509.
(15) Art. OS.
(6) Art. 241. Tratam os arts. 239 c 240 de las cuentas en
participacin >.
(7) ENDEMANN : Dir. commcrc. v. I. pj. 851.
(8) VIDARI : Sul proqetto per la riformu del cdice di commcrcio
(1874), pg. 157-8.
ciado tcito ser pessoal e solidriamente respons-

vel para com os credores sociais" ( 1 ). O nome dos
scios o que a regra jurdica no permite expor cm
uma designao social nas associaes em conta de
participao: porque o uso ostensivo do nome indi-
vidual implica o pacto de solidariedade, o direito,
abertamente conferido ao gerente, de empenhar a
responsabilidade comum : "I socii, avvcndo speso o
lasciato spenderc in commune il prprio nome. non
potrebbero mai sottrarsi al dovere di rispondere in
solido verso i terzi per tutte le obbligazioni cosi
assunte' ( 2 ) .
Mas para que irmos bater porta do direito es-
trangeiro, se o nosso claro e expresso ?
O art. 325 do cdigo comercial dispe :
"Quando duas ou mais pessoas, sendo
uma ao menos comerciante, se renem, sem
firma comercial.... a associao toma o nome
de sociedade em conta de participao, aci-
dental, momentnea, ou annima.
O que define, pois, aos olhos da nossa lei posi-

tiva, a anonimia dessas associaes, simplesmente a
carncia de firma social. A isto se limita a condio
negativa ali fixada. Designe-se embora por outro
modo a sociedade : se no tem razo social, no est
fora da classe.
Legem habemus. portanto. E ainda mais pe-
remptria ela noutro texto : o do decr. n. 916. de
11 i Art. 257.
12) ViDAKl Corso c/( dir. ccifltmerc {V f d ) . v, II. pq. 427.
n 1.322.
24 de out. de 1890. expedido sob autoridade legisla-

tiva, que. no art. 3., 4.", determina :
"A sociedade em conta de participao
no poder ter firma que indicie existncia de
sociedade".
S o que descaracteriza, pois. as associaes
qualificadas no art. 325 do nosso cdigo, o uso de
firma social.
A doutrina de nossa legislao a que se acha
explanada nas seguintes observaes de um moderno
comentador italiano :
"Giova pure vedere se sia stata adottata,
ovvero no. una ragione sociale, perch il dif-
fetto di questa caratteristico delia associa-
zione in partecipazione. come il suo concorso
caratteristico delia societ in nome collettivo.
la quale ragione sociale non st per nella in-
dicazione deWoggetto cui c diretta un'impresa,
la quale pu essere assunta anche da un solo.
ma invece consiste nel nome o nella unione dei
nomi di quei soei che concorrono allamminis-
trazione, ed ai quali nomi dordinario si
aggiungono le parole "e compagnia" ( 1 ) .
47. Ora. na espcie, no houve emprego de

firma social, e o nome. a que alude o doc. de fis. 72.
Sindicato Agrcola, tinha por fim apenas determinar
o objeto, a que se destinava a especulao, limitada
ao jogo sobre aes do Banco Agrcola. Se o intuito
dessa denominao fosse dar associao ajustada
existncia aparente, e habilitar o scio ativo a transi-
(1) OTTOLF.NGHI : // cdice de commcrcto del regno d'Italin. To-

rino. 188.3) vol. II. pg. 826.
gir com terceiros em nome de uma entidade coletiva,

naturalmente a deliberao comum se teria consig-
nado num instrumento escrito, num contrato, que, ao
menos, solenizasse e certificasse a adoo do nome:
o que. na hiptese no existe; e por isso adotaram os
interessados o tipo do sindicato, uma das formas hoje
mais usuais das associaes em conta de parti-
cipao. ( 1 )
48. Depois, o nome. nas associaes que o

tm, um sinal de individualidade, que no admite
sinnimos, equivalentes, ou variantes. Uma associa-
o cambiante no nome. dando-se a conhecer ora por
um, ora por outro, no tem identidade juridicamente
determinada, no preenche a condio legal do nome
nas sociedades a ela obrigadas. Ora, o A. assenta a
sua argumentao precisamente no fato de que a
associao, cujos scios procura, se designava indis-
tintamente por rrs nomes. O prprio Moreira Senra
atribui-lhe dois : "Sindicato Fluminense", ou sim-
plesmente "Um Sindicato" (fl. 104. v. 105). con-
vertendo, no segundo, em nome prprio, o apelativo.
E o A., que na ao contra Moreira Senra enfeixa
como emprestadas mesma associao as quantias
distintamente escrituradas nos livros do estabeleci-
mento sob aqueles dois nomes, vem, na lide atual,
acrescentar-lhes o de Sindicato Agrcola Fluminense.
Quem no v que a polionimia, a variedade ou inde-
ciso do nome, quivale anonmia ? A associao,
que no se singulariza por um nome certo, no tem
identidade legal, no tem nome. E nesse caso est,
por confisso do A., o sindicato em questo.
(1) GllILLEm . Des socio., commerc. en Dcly. vol. III. p. 102-3.

OCULTA A SOCIEDADE EM C. DE PARTICIPAO ?
49. Mas, objeta o A., arrimando-se ao nome

de TROPLONG (fl. 133), antes de tudo a sociedade
em conta de participao " oculta, essencialmente
oculta. Qualquer que seja o seu objeto, se ela se ma-
nifesta ao pblico, no mais sociedade em partici-
pao" (1). Ora, o sindicato, de que se trata, no
faz sigilo da sua existncia. Logo, no era associao
em conta de participao.
50. O raciocnio falso na sua maior. A dou-
trina da impublicabilidade das associaes em conta
de participao contrria aos preceitos do nosso
cdigo comercial, e no se apoia atualmente no con-
senso dos jurisconsultes.
51 . O nosso cdigo comercial estabelece, no
art. 325, que a sociedade em conta de participao
"pode provar-se por rocio o gnero de
provas admitidas nos contratos comerciais",
reportando-se entre parnteses ao art. 122.
Ora, o art. 122 prescreve que
"Os contratos comerciais podem pro-
var-se :
"por escrituras pblicas".
A escritura pblica imprime s associaes, que
por ela se constituem, o carter de publicidade. Logo.
esse carter no incompatvel, entre ns, com as
associaes em conta de participao.
Legalmente, pois, a teoria do A. insustentvel.
Vejamos se se apoia na opinio dos mestres.
II) THOI-LONC: DO ^^rr.t de Sucicti lEd. 1843). v. I. p. 462.
n. -190.
5 2 . O gnio de TROPLONC; tem no raros des-

lises. Certo pendor para as frmulas extremas o
arrasta s vezes a essa excentricidade, de que o
acusou L A U R E N T . Em mais de um caso importante
lhe claudicou a superioridade notvel do seu senso
jurdico, ao extrair das antigas fontes italianas, onde
tem sua origem, a teoria das associaes em conta
de participao (1 ). Em um desses momentos menos
felizes estava o egrgio escritor, ao fazer do sigilo
uma das caractersticas essenciais dessa espcie de
sociedade : " D s l'instant qu'elle ne reste pas con-
centre dans les rapports intrieurs", diz le. "elle est
une socit collective; le nom de participation est
menteur, il ne lui appartient pas ( 2 ) . M a s os seus
mais ilustres sucessores na exposio da teoria co-
mercial rejeitaram essa maneira de ver.
"Il y a l quelque chose d'exagr", diz P A U L O

P O N T , "au moins dans les termes, en ce qu'il en pa-
rait rsulter que les associs devraient, pour rester
dans les conditions de la participation, ne pas divul-
guer leurs agissements et tenir en quelque sorte leur
association dans le mystre" ( 3 ) . Outro contempo-
rneo, referindo-se ao mesmo tpico de T R O P L O N G .
que ao A . soou como orculo, refuta-o ainda mais
positivamente :
"Non sussiste, como sarcbbc insegnato

da uno scrittorc illustre, che lassociazione in
pavticipazione sia essenzialrnente oculta nel
senso che, se si manifesta ai pubblico, cessa
(1) t M a in aicuni punti importanti troviamo .hc questo autoro non

ne abliia bene interpretata la teoria . EHRI.KA : DcH'assoctazione in par-
tieipaionc. [Archiio Giuridico, v. XXIV, p. 379).
(2) TROPLONG : Soe., n. 489.
(3) PAUL P O N T : Soe. civ. et comaetc.. II. pg. 695. n. 1.796.
di esserc tale; e giustamcntc [u da altri segna-

lata qucsta proposizionc come errnea, osser-
vando che Ia dispensa delle associazioni in
participazione dall'obbligo di publicare i loro
atti (art. 238) non pu confondersi collob-
bligo di far mistero dellassociazione mede-
sima sotto pena di vederla degenerare in una
societ che importi vincolo solidale, e che Ia
publicit sara per lassociazione in participa-
zione una esuberanza, ma non per un dif'
fetto" (1).
Estas ltimas palavras so tomadas a ERRERA.

cuja monografia uma das mais notveis, que se tm
escrito acerca deste assunto :
" E dal detto principio, secondo noi
affatto errneo.. . . derivo 1'altro dello stesso
autore (TROPLONG) che lassociazione debba.
per conservare la sua natura, restare occulta,
essencialmente occulta. . . Ognun vide come.
ammesso invece il principio delia propriet
nel agente, tale oceultazione non pi neces-
sria : Ia participazione conserva il suo ca-
rattere di cotratto interno anche se sia co-
nosciuta como tale dal terzo; Ia pubblicit sara
per essa un'esuberanza. non un diffetto" ( 2 ) .
53. Foram DELAMARRE et LE POITVIN os pri-

meiros, que frizaram e demonstraram o equvoco apa-
drinhado sob a autoridade do grande jurista fran-
cs : "Prenant le mot occulte dans le sens du mot
mystrieux, beaucoup de personnes en ont conclu
(1) OTTOIUNCHI : Il Clice di commrrcio. II. pg. 828-r>.
(2) Dcll'associaz in participa:. [Archivit* Giuridico), v. XXIV.
p. 379-80.
332 OBRAS COMPLETAS DE RUI BAKBC5A
que, si l'association se divulgue (c'est le mot dont on

se sert) tous les associs sont tenus solidairement. Ce-
pendant, en dialectique comme en droit, c'est un
erreur : . . . en droit, parce qu'en dispensant la par-
ticipation de la publicit prescripte pour les autres
socits commerciales, l'art. 48 n'impose pas aux co-
participants la ncessit de faire mystre de leur
association sous peine de la voir dgnrer en une
socit qui entraine la solidarit passive. Occulte r-
pond au latin non praescripta, et. par rapport la
participation, il ne signifie pas autre chose" ( 1 ) .
54. O cd. francs, no art. 48. eximiu estas
associaes das formas exteriores prescritas s so-
ciedades. Mais explcito ainda, o italiano, art. 238.
determina : "L'associa-fone in participazione es-
senta delle formalit stabilit per le societ." tra-
duo do que. muito antes, estatura o nosso, no
art. 325 : " E s t a sociedade no est sujeita s forma-
lidades prescritas para formao das outras socie-
d a d e s " . M a s esses textos, como se v. instituram
uma iseno, no uma incompatibilidade. Dispensa-
ram das solenidades usuais, s quais inerente a pu-
blicidade, as associaes em participao. N o se
segue que lha vedassem.
Da concluem os melhores autores, no s que a
divulgao particular no oblitra associao em
participao o seu carter especfico, seno tambm
que este subsiste a despeito da publicidade, ainda
quando solene.
5 5 . Embora seja conhecida a terceiros a exis-
tncia da associao, nem por isso ela se desnatara.
" N o n per necessrio che di fatto sia tenuta se-
o r e t a " ( 2 ) . "La simple connaissar.ee que les tier1;
(!) 77. de dr. Ci<rnmcrc. v. VI. p. ?,f).

i?> SOPIN-O: Diritto C<mmcrciatc (V d.. 1892). pg. 167. n. \K
pourraient acqurir de son existence, ne saurait lui

faire perdre le privilge et le caractre que la loi lui
accorde", escreve HotlPlN (1 ). "Ne a rendere obbli-
gati coloro che non contrattarono coi terzi", diz C A -
LAMANDREi (2). "vale la notizia chr esse abbiano
privatamente avuto delia esistenza delia associazione
in partecipazione; taie notizia non sarebbe mai ca-
pacc di trtfftmtare un'associazione in rtna socit, e
di rendere gli associati responsabili solidariamente"'.
Em apoio dessa verdade podemos invocar igualmente
a jurisprudncia, onde abundam as decises de que
"ce n'est pas la connaisance que les trangers pour-
raient acqurir de son existence qui lui ferait perdre
le privilge et le caractre que la loi lui accorde" ( 3 ) .
56. Mas. ainda que a associao assuma as
formas solenes, constituindo-se por ato pblico, nem
assim degenera do seu carter peculiar.
o que P O N T lcidamente sustenta no seu Co-
me ntrio-T ratado ( 4 ) . o que CESARE PAGANI de-
monstra na sua vasta e sbia monoqrafia ( 5 ) . cujo
pensamento, a tal respeito, se condensa nestas pala-
vras :
"La scienza nei terzi delia esistenza delia

partecipazione, sia pure procurata dalle pub-
blicazioni proprie dlie societ, non pu cam-
biarc il nostro contratto in una vera societ di
(I) 7Y. gnr. c/cs soeites, p. IS3.

(2i Dcc soefof i* efclfa assiKiazloric commecctH, v, 11. p. 412.
(3) P O S T : Socits, v. II. p. 695.
Mi Pg. 702. n. 1.805.
(51 AjWCriVw in pawpa ionc pnn ! H14. I..C5. I.'172.
(Nu Enciclopdia Giuriicu Italiana, vol. I. part. IV, pq. 1.037-1.085 I.
commcrcio o in una coobbligazione soli-

dalc" (1 ).
o que se tem sentenciado nos tribunais italia-
nos em interpretao de um texto legislativo idntico,
nesta parte, ao nosso (2) :
"Se le associazioni in partecipazione non
sono soggette alie ormalitt delle publica-
zioni, nulla impedisce che si constituiscano per
mezzo di privata scritura ed anche per atto
pubblico" ( 3 ) .
o que V I V A N T E desenvolve, considerando at
como digna de animao e moralizadora a prtica da
publicidade :
**Se questa segretteza era abittuale nei
tempi in qui l'associato per lo spregio in cui si
teneva il commercio cercava di nascondersi
dietro la figura del commerciante che trattava
gli affari communi, oggidi accade invece di
frquente che egli si faccia conoscere per rac-
commandarlo ai clienti e per accrescergli il
credito. Questa notoriet pu considerarsi
giuridicamente suprflua, ma essa non [ de-
generare l'associazione in una societ. Anzi
poich la pubblicit data al contratto mette
fuori di dubbio i suoi limiti. essa giover a im-
pedire gli equivoci che possono estendere la
responsabilit dellassociato. Sarebbe strano
che un contratto perfettamente legittimo do-
vesse concludersi ed eseguirsi alla macchia.
clandestinamente, per conservare la propria
(1) Ib.. pg. 1.072.

(2) Vide supra, n. 50.
(3) Coitc d appello de Florcnt,a. 10 de julho de 1883. ilb.. p. 1.056).
natura. Basta riflettere che lassociazione pu

esscre stipulata per atto pubblico. . .' ( 1 )
Contrria, pois. lgica do direito, s exign-

cias da evoluo comercial, aos textos do cdigo
brasileiro, onde o art. 325. combinado com o art. 122,
manifestamente legitima a publicidade nas associa-
es em participao, a velha doutrina do segredo
nessas associaes, sufragada outrora por TROPLONG.
DLANGLE e DALLOZ, hoje obsoleta.
O CASO ATUAL
57. Mas que o no fosse. Quid inde para a

espcie vertente ? Ser pblica uma associao sem
registro, nem escrito, sem contrato de espcie alguma,
pblico, ou particular ? Ser conhecida uma associa-
o, cuja identidade justamente o objeto em litgio
nos autos ? cujo nome se furta entre duas ou trs ver-
ses, a respeito das quais o prprio A. diverge de si
mesmo, invocando ora uma. na ao contra Moreira
Senra, ora outra, no pleito contra os rus ? Ser no-
tria uma associao, cujos membros o prprio ge-
rente, invocado como testemunha pelo A., declara
que no conhece ?
Trata-se do seu nome ? O A. ora lhe d o de
Sindicato Fluminense, ou o de Sindicato Agrcola
Fluminense, ora ambos esses nomes, cuja univocao
no prova com um documento, ou um depoimento se-
quer. Trata-se dos seus scios ? O A., que. noutra
demanda, responsabilizava exclusivamente Moreira
Senra, nesta responsabiliza exclusivamente os rus.
Il) VIVANTE : Tmttato di efirf, commre., vol. II. p.ig. 155. n. 735.
Como entre nos. Ver supra. n. 51.
58. Nem pblica, nem particularmente era.

portanto, conhecida ao A. a existncia da associao,
cujos membros agora pretende acionar sob o nome
de Sindicato Agrcola Fluminense. Tanto no era
que nos seus livros debitou os mtuos sob o nome de
outra. Tanto o no era que de outra o nome da
associao, a cujo dbito se inscrevem as suas con
tas. (Fl. 7 e fl. 478.) Tanto o no era que moveu a
sua primeira ao unicamente contra Moreira Senra,
quando os nomes firmados no doc. a fl. 72 lhe ofere
ciam outras garantias de solvncia. O seu interesse
era esse. Logo, se o no promoveu ento por esse
modo. que no sabia o que depois veio a saber. O
doc. a fl. 72 ainda lhe no tinha chegado s mos.
ainda no lhe revelara os nomes dos capitalistas,
cuja fortuna manda agora aoitar pela boa f elo
qente do seu patrono, nobre moo inexperiente na
sua virtude, a quem fizeram supor que "as noes da
honra e do dever", com que le injustamente fustiga
os adversrios do seu constituinte, foram deixadas
pelas grandes cumplicidades do jogo nas praias,
onde to violenta ferveu a sua ressaca.
No exato, pois, que "a sua personalidade, a
sua qualidade de associados no sindicato revelaram
os rus ao banco mutuante. e que sem a responsabi
lidade solidria de todos, le no abriria crdito, nem
forneceria fundos sociedade". J demonstramos o
crdito singular, desfrutado ali pelo dr. Moreira
Senra 1 ). E este, a fl. 105 e fl. 105 v. confessou que,
dos seus associados.
apenas conhecia o baro de O liveira Castro,
ouvindo a este que os outros eram pessoas de
alto porte na bolsa.
(I) Vide supra. ti. IS c |5

TRABALHOS JURDICOS 33-7
Em presena desta declarao da nica teste-

munha produzida pelo A., do gerente do sindicato,
prova irrefragvel do mistrio observado acerca dos
outros nomes, ou de que outros scios no continha
a associao, devedora, permitem "as noes da honra
e do dever" afirmar, como afirma o A., que lhe co-
nhecia os membros ? Quem lhe aventara essa confi-
dencia, que o prprio gerente do sindicato no tinha
devassado ?
A verdade no se pode ocultar : h muita luz
nestes autos. ntimo do dr. Moreira Senra, a este
associado, como le o declara (fl. 105), o baro de
Oliveira Castro facilitava-lhe grandes entradas no
estabelecimento, que do sindicato no conheceu ou-
tros participantes. Os demais, se algum havia alm
desses, o que no h base, para afirmar, eram igno-
tos ao mutuante. No determinaram, pois, o crdito
aberto aos primeiros, no contriburam para o em-
prstimo com eles tratado e a eles feito pelo mutuante.
E pccunia ab eo pctitur, cui credita est.
59. Suponhamos, porm, verdadeira a alega-
o do A. J se viu ( 1 ) que a notcia, particular, ou
solene, da existncia de uma associao em partici-
pao e dos seus co-participantes no lhe altera o ca-
rter.
"L'esistenza del contratto pu restare

ignorata. Se invece se rende pubblica, ci non
fa degenerare lassociazione in societ e quindi
non fa mutare la responsabilit rispetto ai
terzi. I quali dlia pubblicit ricevettero una
conferma sulla natura e i limiti del contratto,
(1) Supra, ns. 51 c 54-6.

anzi Ia possibile fonte d'insidic che in essa si

nasconde, verrebe quasi ad esaurirsi" (1).
60. Era. logo, uma associao em participa-

o, temo-lo exuberantemente provado, o sindicato,
cujos interesses agenciava o dr. Moreira Senra (se
que le realmente operava em benefcio de um sin-
dicato); porquanto
no tinha razo social:
no tinha sequer nome preciso certo;
no se destinava ao exerccio geral do comrcio,
nem mesmo a um ramo especial de negcio, mas ape-
nas a uma srie de operaes comerciais passageiras
e determinadas;
no tinha domiclio social.
Por outro lado. o ., se. nas concesses feitas
ao dr. Moreira Senra. no tinha simplesmente o
nimo de auxili-lo em cometimentos pessoais, ce-
dendo influncia do vice-presidente do banco con-
fessadamente seu associado e protetor (fl. 105.
105 v.. 176 v.). no podia ver nos sindicatos, cuja
dualidade as prprias contas do 'estabelecimento dis-
criminam (fl. 47-8. fl. 7 ) . seno associaes em conta
de participao.
61 . Demais o prprio qualificativo de sindicato
lhe estava indicando uma sociedade em participao :
"L'associazione in participazione chia-
masi talvolta consorzio. anche syndicate*" (2).
(1) F . PhktioNK : La ynrcntta dei erzi in materia commerciale
(1SQ6I. p g . 132.
12 ) T H : Tmtt.ito tii dirttto commercials. Vers. MARGHILHI.
vol I. p g . 566
Um banco, especialmente um banco de funes

oficiais, um banco que tem as relaes mais eminentes
com o Estado, e representa altos interesses do Te-
souro, no empresta a uma sociedade particular, sem
lhe conhecer a natureza, a realidade da existncia, a
forma da organizao, os ttulos de regularidade.
Seria vergonha, pois. vir o Banco da Repblica do
Brasil confessar que mutuara milhares de contos a
um sindicato inculcado a sua confiana por um indi-
vduo envolvido em especulaes de bolsa, sem ave-
riguar ao menos a veridicidade e a espcie da asso-
ciao, em cujo nome le se lhe apresentava. Esse in-
divduo no usava firma social. No falava em nome
de uma sociedade em comandita. No geria uma so-
ciedade de capital e indstria. No se dizia presidente
ou diretor de companhias. Qualquer dessas espcies
de sociedade teria caracteres aparentes, definidos nas
leis comerciais, e deveria estar inscrita no registro do
comrcio. (Arts. 296 e 301 do Cd. Comerc.) O
banco mutuante no podia iludir-se, a no ser volun-
tariamente. Se no teve a precauo comezinha. im-
pretervel, de fazer examinar, no registro pblico, o
contrato do sindicato, evidentemente era por saber
que se tratava de uma associao "no sujeita s for-
malidades prescritas formao das sociedades",
isto , de uma sociedade em conta de participao.
(Cd. Comerc, art. 325).
A concluso inelutvel.
62. Mas, replicaro, Moreira Senra no con-
traia os emprstimos, de que se trata, em seu nome
individual : f-lo como representante de um sindi-
cato. E. nas sociedades em conta de participao, o
scio ostensivo negocia em seu prprio nome.
Distingamos : releva no confundir a regra com
o desvio, a lei com o abuso. Se uma sociedade oferece
340 OBRAS COMPLETAS DE RUI UARSOSA
os caractersticos da participao, o arbtrio, desau-

torizadamente praticado pelo scio aparente, de fun-
cionar em nome coletivo, no lhe demuda a natureza.
O caso est previsto nos comercialistas. D A L -
LOZ ( 1 ) o figura e resolve, estabelecendo que. nessa
hiptese, o credor s teria ao direta contra os par-
ticipantes, provando-sc que o emprstimo lhes apro-
veitou, e no solidriamente, mas nos limites estritos
cia quota de cada um :
"Il serait possible que l'associ grant
qui n'aurait reu de ses coparticipants. nous
le supposons, ancun pouvoir de traiter en leur
nom 'et de les obliger, mais qui devait, confor-
mment aux principes de la participation,
oprer en son nom priv, sauf partage ult-
rieur des profits ou pertes, se ft cart de
cette ligne de conduite. et et dclar, dans
ses ngociations, traiter au nom de l'associa-
tion, nomini sociali. Quels seraient, dans cette
hipothse, les droits des tiers contre les co-
participants ? Nous croyons qu'il y aurait lieu
d'appliquer ici. par analogie, ce qui a t dit
pour le cas o un associ a contract au nom
de la socit un engagement qui excdait ses
pouvoirs. Ainsi nous admettons que, dans ce
cas, les cranciers auraient une action directe
contre les coparticipants s'il tait prouv que
l'obligation leur a profit; mais, d'un autre
cot, nous pensons que cette action, au lieu
d'tre solidaire, comme le veulent MERLIN et
M. PARDESSUS, serait restreinte, l'gard de
chacun, la part qu'il aurait eue dans le pro-
fit de l'opration' .
(1) R P E R T O I R E : V. XL, p. 747, n. 1.666.

TRABALHOS JURDICOS 34!
Considerando a mesma espcie. ROUSSEAU ( 1 )

adota a mesma soluo, alis conforme o princpio
firmado, h muito, nas lies de PARDESSUS (2) :
"Dans l'association *en participation, la preuve de
l'emploi pour le compte de cette participation est n-
cessaire pour fonder l'action du crancier contre les
participants qui n'ont pas contract avec lui".
63. Quanto solidariedade, essa s se verifi-
car, se o scio ostensivo obrou, ou mostra ter obrado
em nome do copartcipe :
"Tale effetto avverr soltanto. . . se 1'as-
sociante agisca o dimostri di agire. sciente il
partecipe, anche in nome e col credito di
lui" (3).
64. E. se o terceiro induzido em erro acerca
da natureza da sociedade, vendo-se erroneamente le-
vado a cr-la sujeita regra comum da solidariedade,
esta s se estabelece para o scio, cujos atos deram
motivo ao engano do terceiro. "La solidarit existe
seulement la charge de ceux des associs qui, par
leur faute, ou par leur imprudence, auraient donn
lieu l'erreur dans laquelle seraient tomb les
tiers" ( 4 ) .
65. Embora, portanto, operasse o dr. Mo-
reira Scnra, no Banco dos Estados Unidos do Brasil.
nomini sociali, e, ainda quando a associao em cujo
nome transigisse, fosse, que no foi, o Sindicato Agr-
cola Fluminense, no se provando, como no se pro-
(1) Soe, coiumcrc II. pg. 88. a" 1.824.
(2) Cours. III. pg. 181.
(3) CE.HARK P A G A M : Associn:ionc in partecipazione [Enci/clop.
Giurid. ItaL, v. I. parte IV, pg. 1.056^. ERRERA : Dcll'associuz. in par-
tecipazione (Archivio Giuridico. v. XXIV, pg. 381).
(4) PONT : Socits. II. png. 699, n. 1.800.
vou. ou alegou ao menos, t-lo feito por autorizao

dos partcipes, com cincia deles, ou atos da sua
parte, que concorressem para a errnea idia, urdida
agora pelo A., acerca da natureza da sociedade, a
participao no varia de carter, prevalece a lei da
responsabilidade exclusiva do scio ostensivo, e as
questes suscitadas no litgio tm a sua chave no
art. 326 do cd, comercial, que exonera de toda obri-
gao os coassociados.
EM CONCLUSO :
66. E s t u d a n d o o fato. demonstramos, na pri-

meira parte destas alegaes.
que a dvida em litgio no foi contrada pelo
ou para o Sindicato Agrcola Fluminense, o qual alis
nem chegou a se formar.
e de cuja tentativa o A. no teve notcia seno
depois do projeto de ajuste de contas a fl. 72. isto ,
mais de sete meses aps a consumao dos emprs-
timos, de que se trata.
mas sim para o sindicato, ou os sindicatos, em
cujo dbito esses emprstimos se escrituraram nos li-
vros do A. ( fl. 3 v. )
em cujo nome figuram nas contas ajuizadas pelo
A. ( f l . 7 e 8 ) .
a cuja responsabilidade exclusiva o prprio A.
os atribua ( fl. 46. 47. 48. 49 v.. 50. 51 ).
e que. em todo caso. absolutamente no se po-
dem confundir com o Sindicato Agrcola Fluminense.
67. N a segunda parte, consagrada ao exame
do direito, figurando o avesso dos fatos provados na
primeira, a saber, a realizao do Sindicato Agrcola
Fluminense e a identidade entre le e os dois. em
cujo nome se contraiu a dvida em questo, eviden-

ciamos
que esses sindicatos eram meras associaes em
conta de participao;
que. em face. pois, do Cd. do Comerc. art. 326,
o nico responsvel para com terceiros o scio os-
tensivo;
que esse princpio no se derroga ainda pelo uso
desautorizado, que o scio aparente faa. de nome
social:
que os rus, portanto, no devem ao A.
68. Ainda prescindindo, portanto, dos outros
pontos de defesa, suscitados na contestao de
fl. 39-41 e na trplica de fl. 78-9, a ao intentada
cai perante o fato e o direito aqui examinados.
Espera, por conseguinte, o ru Modesto Leal a
sua absolvio completa do pedido e a condenao
do A. s custas.
SEGURO TONTINA EM CONTA
DE PARTICIPAO
COMP. DE SEGUROS A Auxiliadora
PARECER
CONSULTA (*)
Mediante o decreto n 2 . 4 8 3 . de 22 de maro de 1897.

foram aprovados os estatutos da companhia nacional de se-
guros AUXILIADORA.
Pelo art. 3" dos estatutos a companhia tem por objeto e
fins efetuar seguros sobre a vida por todos os planos c com-
binaes j existentes e pelo novo sistema seguro tontina em
conta de participao, cujas bases esto definidas no memo-
rial junto aos estatutos.
Para a prtica do seguro tontina em conta de participa-
o, h o emprego do sorteio autorizado pelo art. 30 do de-
creto n. 2.711 de 17 de dezembro de 1860, e implicitamente
aprovado pelo Governo Federal no decreto que deu existncia
companhia.
stc sorteio no uma novidade nas operaes de se-
guros: a COMPANHIA SUL AMRICA por exemplo, aplica-o a al-
( * I Em virtude da querra desleal que tem sido movida pelos inte-

ressados, contra a companhia nacional de seguros AUXILIADORA, a diretoria
desta companhia no so requereu a S. Ex. o Sr. Ministro da Fazenda,
que nomeasse um fiscal da sua inteira confiana, para fiscalizar as ope-
raes da companhia, como pediu por escrito a vrios jurisconsultes no-
tveis pelo seu saber, que dessem a sua opinio sobre a legitimidade das
operaes efetuadas pela AUXILIAIX>RA sob o titulo de seguro tontina
:m conta de participao.
O primeiro parecer foi dado pelo Exmo. S r . Dr. Rui Barbosa e pu-
hlicamo-lo na integra, para que o pblico lendo-o. se convena do que
AUXILIADORA.
stc parecer tem um valor extraordinrio, no s por estar assinado
pelo primeiro advogado brasileiro, cujo extraordinrio talento, e cuja
ilustrao a todos assombra, como por ser conhecida a opinio de S . E x .
sobre o jogo, de que c inimigo figadal. (Nota du publicao)
gumas das suas operaes mais importantes, como se pode

ver dos impressos que se juntam referentes mesma em-
presa.
A AUXILIADORA iniciou as suas funes a 19 de julho do
corrente ano e com tal correo se tem havido que tem cor-
respondido aos seus esforos um grande favor pblico, espe-
cialmente expresso em grande nmero de contratos de segu-
ro^ tontina em conta de participao. Desde que comeou a
tomar seguros at hoje j tem pago cerca de trs contos de
ris e segurados falecidos nos trinta dias estipulados nas suas
aplices.
Como evidente, a prosperidade da companhia tem ex-
citado as hostilidades de empresas congneres, sendo o sor-
teio a mola real dos contratos de seguro tontina em conta de
participao, tambm de certas outras puramente aleatrias,
como uma poderosssima companhia de loterias, que enxer-
gam na AUXILIADORA uma companhia destinada a desviar-lhes
parte da clientela. Estas rivais, por todos os artifcios ilcitos,
aproveitando a boa f e as prevenes, tm procurado malsi-
nar a AUXILIADORA com o Governo Federal. Precisa, pois, a
consultante de abroquelar-.se com o direito interpretado por
jurisconsultes que se imponham. para op-lo s injustias.
T e n d o em vista os documentos juntos, que descrevem a
estrutura e as funes da companhia, consulta-se :
ou no o seguro tontina em conta de participao um

contrato pertencente ao instituto dos seguros em geral ?
II
O sorteio que a AUXILIADORA emprega na execuo dos

contratos do seguro tontina em conta de participao, desvir-
tua-os a ponto de os classificar em outra classe de contratos ?
III
Este .sorteio no autorizado pelo a r t . 30 do decreto

n. 2.711 de 19 de dezembro de 1860 ?
IV
A AUXILIADORA tem por objeto e fins operaes aleat-

rias que caracterizam as loterias, ou outro gnero destes con-
tratos proibidos, ou tem por objeto e fins todos os contratos
de seguro sobre a vida, inclusive as tontinas em conta de par-
ticipao ?
Pode o Poder Executivo extra-judicialmente. empre-

gando a violncia, impedir que a AUXILIADORA continue a em-
pregar as operaes prprias da empresa e aprovadas pelo
governo ?
VI
N o caso cm que este poder ameace empregar tal violn-

cia qual o meio legal de conjur-la ?
VII
N o caso de ser levada a efeito a violncia, em que con-

sistir a reparao da AUXILIADORA pelos danos resultantes ?
VIII
Neste caso, os segurados remidos e os contribuintes, con-

tra quem tm ao de indenizao por no terem sido cum-
pridos os seus contratos com a empresa aniquilada ?
Parecer
Submetendo as tontinas autorizao do G o -
verno o decreto n. 2.711 de 19 de dezembro de 1860,
art. 30. seguiu as pegadas da jurisprudncia fran-
cesa.
N o havia at essa data em Frana leis que re-
gulassem as tontinas. que as sujeitassem quele re-
gimen, ou que as previssem. Reconhecia-se que o
art. 37 do Cdigo do Comrcio no se ajusta a essa
espcie de sociedades, para nos servirmos de um
nome que alis propriamente no se lhes aplica, bem
que muitos jurisconsultes lho dm. M a s , dizia d ' H a u -
terioz. em 1808. em um clebre relatrio ao Conselho
Estado, "de ce que 1'art. 37 du Code de Commerce
ne s'applique pas de lui-mme aux tontines, s'ensuit'il
que ces sortes d'associations peuvent exister sans
l'autorisation du gouvernement ?" O relator conclua
que no, sustentando que "uma associao da n a t u -
reza das tontinas sai evidentemente da classe comum
das transaes entre cidados"; e o seu parecer, ado-
tado por consulta ao Conselho de Estado, em 25 de
maro de 1809, aprovado por Napoleo e inserto
no Boletim das Leis. firmou um princpio, que mais
tarde a lei de 24 de julho de 1867, art. 66, havia de
consagrar solenemente. ( R U B I N DE C O U D E R V I .
p . 822-4. VAVASSEUR, Socits, II, n. 1.854.
1.057, 1.059. R O U S S E A U , SOC. Commerc II.
ns. 1 . 6 8 4 - 1 . 6 8 7 ) .
O legislador brasileiro em I860, portanto, cedia,

como de ordinrio nos acontece, influncia das
idias que implantadas oficialmente em Frana, desde
1808. ali receberam por sua vez a consolidao legis-
lativa. Ora. que se entendia e que se entende em
Franca por tontinas ? "La dfinition" (dizia a ex-
posio de motivos da lei de 1867) "est donne par
les livres de droit, les ouvrages d'conomie politiaue
et par les monuments de la jurisprudence. En puisant
ces diffrentes sources, ou voit que
le caractre distinctif de ces sortes d'associa-
tions est que leurs effets pour ceux qui en
font partie dpendent des chances qui pr-
sente la dure incertaine de la vie humaine".
(Apud ROUSSEAU, II n. 1.688. VAVAS-
SEUR. 1 .059).
Definindo no parlamento as operaes de ton-
tina. dizia na sesso de 13 de junho de 1867 M. de
Boureille. comissrio do Governo : "Voici comme se
divisent ces diverses oprations : Il v a d'abord les
assurances en cas de mort: c'est videmment le cas
le plus gnral, c'est la tontine ordinaire, dans la-
quelle un certain nombre de personnes s'associent,
avec la condition que les survivants profiteront des
sommes qui avaient t verses par ceux que la mort
viendra frapper. ct de cette classe de tontines,
se place une autre dans laquelle au lieu de faire,
l'expiration du dlai fix, la rpartion des mises entre
les survivants, on fait des rpartitions au profit des
familes des dcds: c'est, en quelque sorte, la ton-
tine en sns inverse". (ROUSSEAU, II. n. 1.689)
Num dos seus primeiros pareceres. depois da
lei de 1867. dizia o conselho de Estado que "le carac-
tre essentiel des associations tontinires. aussi bien
que des associations d'assurance sur la vie, qui res-

tent soumises l'autorisation du gouvernement, est
que leurs effects, pour les associs et pour les assurs,
dpendent des chances que prsente la dure incer-
taine de la vie humaine". ( P O N T , Socit, II, p. 201.
n. 1.074.)
E com sse conceito se conforma a definio
formulada por sse expositor : "Ce sont les socits
dont le but mme est de procurer aux associs ou
leurs familles un capital ou une rente au moyen de
combinaisons alatoires ayant pour base les chances
de dure de la vie humaine". ( P O N T , II, p. 202)
No mesmo sentido, H O U P I N se pronuncia acerca
do carter distintivo dessas sociedades. (Socits,
ed. de 1895. t. II, p. 47, n. 929).
Isto posto no me parece seriamente contest-
vel que pertenam famlia dessas as operaes pra-
ticadas pela AUXILIADORA companhia nacional de se-
guros, sob o ttulo de "seguro tontina em conta de
participao". Por essa combinao, mediante a con-
tribuio estipulada e a aplice correspondente, o
"segurado tem direito em vida indenizao por
meio do sorteio, e morrendo durante o perodo a que
se estende o seguro, "os seus herdeiros tm direito
indenizao determinada pela partilha".
Por sse artifcio o seguro aproveita aos sobre-
viventes e aos herdeiros dos falecidos, o que rene
em um s contrato, as duas espcies discriminadas
por M. de Boureille. em 1867 nas cmaras francesas.
E ainda quando se dispute sobre a convenincia da
designao de tontinas aplicadas a essa combinao,
no h motivo para que no valha como um contrato
de seguros, do qual rene todos os elementos : a em-
presa seguradora, o risco e o prmio. "In gnrale

un contratto di assecurazione quello per cui una im-
presa si obliga di pagare una certa somma all'acadere
di un'evento furtuito. mediante un prmio calcolaro
secondo la probabilit che quell'evento succda".
( V I V A N T E : // contratto di assecurazione, vol. III.
p. 2. n. 2 ) . T a i s contratos s no so admissveis,
q u a n d o abrangem entre os riscos segurados eventua-
lidades no suscetveis de clculo estatstico, como
os riscos de guerra, os terremotos, as inundaes, ou
quando tm por fim proteger o segurado contra os
perigos inerentes a atos ilcitos, como o homicdio, o
duelo, o furto, o contrabando. ( V I V A N T E . IOC. cit.)
A circunstncia do sorteio, empregado em alqu-
mas das operaes realizadas pela companhia sob o
nome de "seguro tontina". no lhes imprime carter
ilcito, nem as converte em jogo.
A caracterstica do jogo. em direito, vem a ser
que. nessa classe de convenes, o risco a criao
artificial da vontade mtua das partes. "Dicendo que
con tale accordo i partecipanti creano a ciascuno di
loro. arteficiosamente un interesse a risolversi e t c " ,
notam os sbios comentadores italianos das Pandccfas
de G L C K (1. X I . apend. ai 757. 62. p. 637)
"abbiamo enunciato la vera caratteristica, per la quale
il giuco. in quanto diretto a dare vita ad obbliga-
zioni. si distingue da tutti gli altri negozi giuridici in
gnre e dagli altri contratti aleatori in specie nei
quali ultimi l'intresse al risolversi in un censo piuf-
tosto che in un altro di una data ventualit, per una
almeno dlie parti preesistiva. independentemente da
quel contratto. col quale essa angi ad altro non tende
che a diminuire il rischio che in quella enventualit
stessa a lei veniva".
Essa definio, a ltima e a nica exata do jogo,

estabelece admirvelmente a sua feio discriminativa
entre os contratos aleatrios.
A todos eles comum e essencial o elemento do
i' risco. Mas. nos contratos aleatrios de natureza l-
cita, como os seguros, a cujo tipo se associam as ton-
tinas. o risco prexiste conveno dos pactuantes,
que. longe de cri-lo tm por fim minor-lo ou repa-
r-lo: ao passo que, na lea de carter ilcito, a que
toca o qualificativo jurdico de jogo, o risco apare-
lhado de indstria pelas duas partes contraentes, em
benefcio de uma e dano da outra. Quando uma com-
panhia segura a vida a um indivduo, o objeto do
acordo prevenir as conseqncias de um mal, a
morte, preexistente a ele.
N o jogo, porm, o risco de prejuzo comea com
a conveno, nasce dela, obra exclusivamente sua.
O jogo gera o azar para se alimentar dele. O seguro,
sob as suas vrias formas, tende a suprimi-lo. ou re-
duzi-lo. corrigindo as incertezas do futuro.
Quando, pois, em instituies ou contratos de
previdncia intervm o sorteio, no desaparece com
este a legitimidade natural desses contratos, ou ins-
tituies: porquanto no so elas nem eles que ocasio-
nam os riscos sobre cuja possibilidade o clculo se
exerce.
A este propsito os eminentes jurisconsultes ita-
lianos, a que h pouco aludimos, perlustrando vrios
casos do recurso sorte em instituies de direito p-
blico e privado, concluem :
'Tutti exempi, che poterebbo moltiplicarsi all'in-
finito. di casi nei quali, sebbene si facciono dipendere
delia sorte effetti d'intress sociale ed individuale.
altssimo e spesso di natura anche pattrimoniale.

sciano assolutamenti fuori del concetto di giuco. D
che ei prova ancora una volta come 1'elemento essen-
ziale dei giuco stia nella creazione fittizia. per mezzo
del contratto di un rischio e rispettivamenti di una
speranza delle parti." (CASTELLARI, FERRINI, M A -
NENTI, A s c o u , FADDA, apndice ai 757-62, 1. XI,
Pandette di F . G L C K , p. 641 ).
Demais, nas tontinas em questo s se utiliza o
sorteio na distribuio da parte dividenda, entre os
segurados vivos, ficando quanto aos que morrerem,
adquirido o direito indenizao pelo simples fato
da morte. Basta esta segunda considerao para le-
gitimar o contrato, que s seria inadmissvel, se as
suas vantagens e desvantagens se determinassem
exclusivamente pela sorte.
"Contratti di sorte non sono incondizionalmente
leciti.
"II critrio decisivo il seguente : illeciti sono
quei contratti di sorte nei quali entr'ambi le parti
assumono il periculo d'una perdita per fare un gua-
dagno; leciti sono quelli, nei quali almcno una delle
parti ha di mira un legitimo interesse delia vita".
( W I N D S C I I E I D : Pandette, 322. Trad, it., vol. II,
p. 258).
Na hiptese o contrato aleatrio assegura ao
contribuinte duas espcies de direitos : a indenizao,
em vida pelo sorteio e no caso de morte, uma compen-
sao parcial aos seus sucessores.
No se pode negar a legitimidade deste inte-
resse, que, segundo o critrio de WINDSCIIEID justi-
fica e moraliza o contrato.
Isto suposto, responderei aos quesitos :

I
Sim. O contrato a que se refere a proposta per-
tence ao instituto dos seguros em geral.
II
No, pelos motivos expendidos.
III
As tontinas com que se ocupa a AUXILIADORA
so pelo menos congneres s previstas no decreto
de 1860.
IV
O fim da AUXILIADORA, qual o expem os do-
cumentos anexos consulta, consiste na explorao
do seguro, segundo a definio jurdica dessa inds-
tria, cujo objeto est em "repartir entre grande n-
mero de pessoas, expostas aos mesmos riscos, a perda
resultante de um caso fortuito, que, ameaando a
todos, recai sobre poucos". ( CASTELBOLOGNESI :
Assicurazionc, Enciclopdia Giutidica Italiana, v. I.
parte IV, p. 594).
No se poder dizer que o sorteio, admitido em
algumas das suas operaes, abastarde e desnature o
carter da sociedade, levando-a a incorrer nas proi-
bies do jogo e da loteria; porquanto o motivo jur-
dico dessas proibies vem a ser que a loteria e o
jogo "empobrecem um dos contraentes em proveito
do outro, sem compensao e contra a inteno de
ambos, que no era beneficiar um ao outro contra-
tante". ( D u SAINT : Jeu et pari, p. 255) e na hip-
35-N OBRAS COMPLETAS DE RUI BARBOSA
tese. o contribuinte preterido pelo sorteio na distri-

buio inter vivos tinha, ao mesmo tempo o direito ao
seguro cm caso de morte.
V
A autorizao do Governo, na espcie, uma vez
outorgada, firma direitos adquiridos, que no se po-
dem resolver seno mediante os meios judiciais de
resciso dos contratos incursos em nulidade.
VI
A nosso ver (no que alis outros no concor-
dam) o meio de resistir legalmente a companhia
violncia administrativa, que parece temer, seria o
interdito possessrio. que, em minha opinio, fun-
dada na jurisprudncia ptria desde tempos imemo-
riais e estribada. neste regimen, em motivos ainda
mais concludentes, se aplica defesa da posse nos
direitos pessoais, e se ope aos atos do Governo,
quando atentam contra direitos do patrimnio par-
ticular.
VII
A reparao devida companhia, na hiptese
de se lhe cassar administrativamente a autorizao,
sem que a sociedade o merea, desviando-se dos seus
estatutos, seria a liquidao das perdas e danos por
ao competente.
VIII
Se. por ato do Governo, cessar para a compa-
nhia o direito de funcionar e. com esse. o de satisfa-
zer aos compromissos assumidos para com os contri-
buintes, estes no tm ao contra ela. cuja defesa
est na impossibilidade legal, sobreveniente ao con-
trato, de execut-lo. O preceito da autoridade sobe-

rana, pactum principis. equivalente na ordem poltica
aos impedimentos naturais, na ordem material exclui
a responsabilidade do contraente forado quebra
do contrato. (GIORGI, Obbligazioni, v. V I I I . ns. 122
e 128. pgs. 184-5. 192-3. A N S O N : Laws of con-
tract, 6 th. d. p. 320. ADDISON : On contract, 8 th.
d.. v. III p. 1.198. H O L L A N D : jurisprudence. 7th.
cd. p. 277) Irnpossibilium nulla obligatio. ( C H I R O N I :
Colpa contrattuale, ns. 308 e segs. )
contra o Governo, pois, imprevidente na ou-
torga, ou arbitrrio na resciso, que se teria de mover
a ao dos prejudicados.
Rio. 5 de outubro de 1897.
Rui BARBOSA
IX
RENOVAO DE PARTILHA
POR
VCIO NA DECLARAO
D O NVENTARIANTE
Licitao cm Forma Lgat

Direito de Reteno dos Frutos Pendentes
pelo
Arrematante de Boa F
PARECER
Parecer
1, e 5.
O acrdo limita-se a reconhecer o direito dos

herdeiros no ouvidos no inventrio, nem contem-
plados na partilha, mandando renov-la. para aten-
der a esse direito postergado. o que se manifesta
das palavras : "a viva inventariante deixou de
mencionar seus nomes nos ttulos de herdeiros, pri-
vando-os assim da herana, a que tm direito"; "no
se ope a que sejam contemplados na partilha"; "este
reconhecimento da qualidade de herdeiros resolve a
questo prejudicial sobre o direito hereditrio"; "fi-
cando confessada a existncia jurdica de uma co-
munho entre os apelantes e os apelados e estes obri-
gados a dar partilha dos bens, em cuja posse se
acham": "reformam a sentena apelada, anulando
a partilha, e mandam que se proceda a nova par-
tilha".
Tendo a arrematao dos bens separados para
pagamento dos credores precedido a partilha, claro
est que a anulao desta no envolve a da operao
que a precedeu, e que dela independente, por-
quanto o direito dos herdeiros no principia, seno
onde finda o dos credores. O acrdo condenou os
herdeiros considerados na partilha a d-la "dos bens,
cm cuja posse se acham" aos herdeiros omitidos.
Logo, no se incluem nesse dispositivo os bens leva-
364 OBRS COMPLETAS DE RUI BARBOSA
dos a praa, que no se acham na posse de Gan-

dra & Irmo como herdeiros, mas como arrematante-,
com prvia licena, para isso, do juzo competente.
As arremataes feitas em hasta pblica com
as formalidades legais no se rescindem nem pela
ao de leso, salvo sendo cnormssimn ou enorme
com a circunstncia de dolo. e s se resolvem, quando
a sentena, cuja execuo as motivara, se revogar
pelo provimento dos recursos, que ao mesmo tempo
delas pendiam. (Ord. IV. 13. 7. II. 53, 7. 1. de
20 de jun. de 1774. 18. Ord. III. 86. 4. 84. 5 14.
in fine. T. DE FREITAS : Cons., arts. 569. 670.
RIBAS : Proc. Civ., art. 1.309). Por elas. seme-
lhana do que. nas execues, se d com os exe-
cutados (RIBAS. art. 1.311). se transferem para o
preo apurado na venda judicial as obrigaes cor-
respondentes parte da herana mediante ela alie-
nada.
A conseqncia, portanto, do acrdo ser tra-
zer-se partilha esse preo, cabendo por ela aos her-
deiros contemplados na anterior o encargo, propor-
cional s suas quotas, de embolsar aos excludos a
que lhes toque.
2." a 4."
A questo de invalidade da arrematao s se

pode ventilar em ao ordinria ( P E R . E SOUSA e
T. DE FREITAS : Prim. Lin., n. 800 ao 421), ha-
vendo inobservncia das formalidades legai?, ou
leso enorme. (L. de 20 de jun. 1774; Ord. III. 91.
pr. IV. 6. . 2. PER. E SOUSA. op. cit. 420. 421.
ns. 799. 800).
Mas. na hiptese, os herdeiros, que a promo-
vessem, e obtivessem, teriam que ressarcir aos arre-
matantes, possuidores por um Litulo legal, a impor-

tncia das benfeitorias, e ficariam responsveis para
com eles pelo preo da arrematao em razo pro-
porcional da sua quota na herana.
E no h, em meu entender, fundamento, no
caso. para a anulao, uma ver que se no alega
leso enorme, no houve, na arrematao. inobser-
vncia das formalidades legais, no se contesta o t-
tulo de credores queles cujo reembolso por ela se
efetuou e sua efetuao precedeu a anuncia dos
herdeiros conhecidos ao tempo da partilha.
N o se poder, contudo, obstar aos herdeiros
apelantes o uso da ao ordinria, a fim de venti-
larem o direito, que presumirem ter, a anular a arre-
matao. M a s . se a soluo do pleito os favorecer, o
credor arrematante, alm de haver o preo das ben-
feitorias, reter os frutos pendentes, que lhe perten-
cem como possuidor de boa f. ( L A F A Y E T T E : JDI-
rcifo das cousus, v. I. $ 56. pg. 159).
." e 7."
A segunda partilha h de seguir o rumo traado

pelo acrdo, que manda contemplar os apelantes.
renovar as avaliaes, "se fr necessrio ', isto , se
para essa exigncia militar fundamento razovel, e
trazer a juzo o preo das alienaes, que dos bens
da herana houverem feito os herdeiros contempla-
dos. A sentena quer. portanto, que se respeitem as
alheaes. voluntariamente feitas pelos herdeiros, dos
bens existentes em sua posse; de onde com maioria
de razo se segue que manda respeitar as arremata-
es, nas quais a propriedade se transfere por deli-
berao e preceito judicial. Q u a n t o aos bens em ser.
prescreve que s se avaliaro de novo, se houver
necessidade. N o portanto, o caso. previsto por
366 GDP AS COMPLETAS DE RUI BARBOSA
MENESES. Juzos Divisrios, primeira parte. pg. 149.

de "se fazer toda de novo a partio, reformando-se
os quinhes, para serem entregues com os seus fru-
tos ". Essa regra prevalece nas aes de nulidade da
partilha por leso.
Na espcie no h novo inventrio que fazer,
mas simplesmente que partilhar de novo. nos mes-
mos autos, reformando os quinhes atento o acrs-
cimo de herdeiros, dividindo-se entre todos o preo
dos bens alienados, bem como o dos que excederem
o valor do quociente hereditrio, e distribuindo-se
os outros o mais que fr possvel de acordo com a
partilha anterior, para no perturbar os legtimos
interesses da posse constituda em boa f. e suscitar
pendncias inteis.
Rio, 2 de outubro. 1897.

Rui BARBOSA
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ADDISON, p. 359.
AHRENS, Heinrich, ps. 115, 174, 175.
A L A U Z E T , Isidore, ps. 316, 319.
ALBUQUERQUE, Loureno Cavalcanti de, p. 113.
ALCORTA, Amncio, p. 168.
LVARES, Jos Noltemiro Tolentino, p. 28.
A M A Z O N A S , Joaquim Incio de Almeida, p. XI.
ANDRADE FIGUEIRA, Domingos de, p. 32.
A N S O N , William R.. p. 359.
A Q U I N O E CASTRO, Olegrio Herculano de, ps. 91, 93, 190, 201.
A R A J O , Joo Vieira de, p. 98.
A R N T Z , E . R . N . , p. 76.
ASCOLL Alfredo, p. 356.
ASSIS MARTINS, visconde de, p. 283.
AUBRY, C , ps. 76, 79.
AULETE, F . J. Caldas, p. 85.
AZEVEDO, Manuel Antnio Duarte de, p. 98.
A Z O N E . p. 144.
BANDEIRA, Esmeraldino Olmpio Torres, ps. 11, 125.
BARBOSA, Rui, ps. IX, X, 3, 8, 11, 12, 26. 37, 48. 86, 89, 97, 98, 110, 113,
114, 115, 124, 126, 164. 213. 217, 256, 259, 347, 359, 366.
BAUDRY-LACANTINERIE, G . , p. 159.
BEAUCHET, Ludovic, p. 142.
BELLAVITE, Luigi. p. 79.
BERLA, Emlio, ps. 41, 59.
BLRTAULD, A., p. 105.
BEVILQUA, Clvis, p. 44.
BIOT, H., p. 324.
BITTENCOURT, Edmundo, ps. 11, 114, 218.
BLACKSTONE, William, p. 168.
BoiLEux, J. M . , p. 76.
BOISSONNADE, Gustave, p. 159.
BONAPARTE, Napoleo, p. 351.
BORSARI, Luigi. ps. 72. 79.

BRANDO, Ulisses de Carvalho Soares, p. 12.
BuNLr, p. 162.
CALAMANDREI. Rodolphe, p. 333.
CMARA, Jos Gomes Bezerra, p. 262.
CARDOSO, Joo Gonalves, ps. 30. 49, 50, 89.
CARBDIS, p. 39.
C * R L O S i, p. 169.
CARLOS II, p. 169.
CARVALHO, Gaspar Teixeira de, ps. 11. 12. 114.
CASTELBOLOGNESE, p. 359.
CASTELLARI, p. 356.
CAVALCANTI, Andr, ps. 91, 93, 190.
CAVALCANTI, Joo Barbalho Uchoa, ps. 91, 115.
CERQUEIRA, Patrcio Jos, ps. 3, 7.
C H A G A S , Custdio Justino, p. 183.
C H A U F F A R D , p. 174.
CHAUVEAU, Frank, ps. 102. 105, 108.
C H I R O N I , G., ps. 45, 76, 11, 82, 126, 143. 161, 229, 230, 232, 359.
ClCCAGLIONE, p . 7 1 .
COELHO RODRIGUES, Antnio, ps. 71, 145, 179.
COGLIOLO, Pietro, ps. 144, 145, 157, 159, 243.
COOLEY, Thomas M., ps. 168, 169.
CORREIA T E L E S , Jos Homem, ps. 71, 153, 154.
COUDER, J. Ruben de, p. 223.
C O U T O FERRAZ, Joo Pedreira do. p. 203.
C U N H A , Godofredo Xavier da, ps. 51, 114, 130, 198.
C U Z Z E R I , Emanueli, p . 239.
D A L L O Z , Desire, ps. 71, 79, 80, 81, 323, 324, 335, 340.
DARESTE, P., p. 239.
D E L A N G L E . ps. 312, 315, 324, 335.
DELAMARRE, ps. 315, 324, 331.
DELVINCOURT, ps. 76, 315.
DEMOLOMBE, Charles, p. 79.
D I L L O N , John F., p. 169.
D U R A N T O N , p. 76.
Du S A I N T , p. 357.
ENDEMANN, Wilhelm, ps. 311, 317, 318.
ERRERA, ps. 315, 330. 341.
EsMEiN, A., ps. 115, 171, 173.
ESPRITO S A N T O , Hermnio Francisco do, ps. 91, 93, 115, 190, 201.
FADDA, Cario, p. 356.
FELCIO DOS SANTOS, Antnio, p. 284.
I
FELCIO DOS SANTOS, Joaquim, ps. 145, 147, 159, 179.

FERRI, Enrico, p. 45.
FERRINI, p. 356.
FRANCHI, Luigi, p. 325.
FRANCO, Batista, p. 68.
GALDI, Domenicantonio, ps. 155, 235, 238, 239.
G A L L U P I , ps. 244, 318.
GARRAUD, p. 105.
GARSONNET, E . . ps. 88, 238. 242. 243.
GIORGI, Giorgio, ps. 11, 137, 141, 142, 145, 157. 161, 162. 232, 359.
GIRARDIN, p. 156.
GLASSON. E. p. 239.
GI.CK,Anton Friedrich, ps. 210, 211, 354.
GONALVES DE CARVALHO, Antnio, p. 91.
G O U J E T , ps. 223, 313, 317. 320, 324, 351.
GRAA A R A N H A , Jos Pereira da, ps. 11, 28.
G U A , Joaquim Elsio Pereira Marinho, visconde de Gua, ps. X, 215,
217, 218, 222, 225, 226, 227, 228, 231, 234, 235, 247, 248, 250.
G U E N O U X . p. 115.
G U I L H E R M E , p. 169.
GUILLERY, Jules, p. 328.
H L I E . Faustin, ps. 102, 105. 108.
HENRIQUE III, p. 169.
HOLLAND, p. 359.
H O L S T , H, von, p. 169.
H O U P I N , C.. ps. 333, 353.
H u e , Thophile, ps. 18, 79. 80.
JOURDAIN, p. 315.
JOUSS, p. 310.
JULIANO,Slvio, p. 243.
LACOMBE. Eugne, p. 243.
LACOSTE, P., p. 243.
LAROMBIRE, ps. 79, 81. 162.
LAURENT, Franois, ps. 78, 330.
LEDERLEN, p. 239.
L E POITEVIN, ps. 315, 324, 331.
LESSA, Pedro Augusto Carneiro, p. 98.
LITTR, Emile, p. 101.
LBO, Amrico, ps. 91, 93, 115, 116, 190, 201.
LOENING, Edgar, p. 79.
LOCR, Baron, ps. 105, 315.
LOMONACO, Giovanne, p. 160.
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L Y O N - C A E N , Ch., ps. 317. 318. 319.

M A C E D O SOARES, Antnio Joaquim, ps. 91, 93. 190.
M A C I E L , Joo Antnio, p. 98.
M A N C I N I , Pasquale Stanislao. ps. 155. 235, 238. 239.
M A N E N T I , p. 356.
MANTELLINT, Giuseppe, p. 172.
MARGHIERI, Alberto, p. 338.
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M A S S , G. ps. 76, 316. 317, 317.
MATTIROLO, Luigi, ps. 157, 224, 239. 242.
MENDONA, Lcio de, ps. 91, 190, 201.
M E N E S E S , Alberto Cardoso de, p. 366.
MERGER, p. 223.
M E R L I N DE D O U A I , Philippe Antoine, ps. 322, 340.
MlTTERMEIER, K. J. A., p. 276.
M O D E S T O L E A L , Joo Leopoldo, ps. X, 257, 259, 263. 270. 271, 272, 276,
287. 288. 289, 294. 297, 297, 343.
M O N T E I R O , Joo, p. 98.
MORAIS CARVALHO, Alberto Antnio de, p. 179.
MOREIRA S E N R A , Jos Maria. ps. 259. 270, 273, 274, 275, 278, 282, 283,
284, 285, 286, 287, 288, 289, 290, 291, 292, 293, 294, 296, 297, 298,
299, 300, 303, 304. 305, 306, 309, 328, 335. 336. 337, 338. 339, 341.
M U R T I N H O , Manuel Jos. ps. 12, 91, 93, 116, 190, 201.
N O R M A N D , p. 109.
NYSSENS, p. 313.
N Y P E L S , p. 102.
OLMPIO, Domingos, p. 114.
OLIVEIRA, Manuel Gomes de, ps. 113, 114, 119, 120, 127, 128, 129, 136,
137, 138, 139, 140. 185. 187, 188, 190, 199.
OLIVEIRA CASTRO, ps. 275, 276. 277, 278, 284, 285. 286. 287, 288, 291,
292. 294, 296. 297, 336, 337.
O T T O L E N G H I , ps. 327, 331.
PAGANI,Cesare, ps. 333, 341.
PALMARES, Francisco de Paula, ps. 40, 59.
PARDESSUS, J. M., ps. 315. 317, 340.
Francisco de, ps. 154. 155, 156. 179. 238. 243.
P A U L A BATISTA,
PEREIRA, Joo Filipe, p. 114.
PEHEIRA, Lafayette Rodrigues, ps. 231. 365.
PEREIRA FRANCO, Lus Antnio, baro de Pereira Franco, ps. 116, 190,
201.
PEREIRA E SOUSA, Joaquim Jos Caetano, ps. 179. 213. 224, 237, 238,
242, 243, 274. 276. 364.
PERRONI, F . , p. 338.
PESCATORE, ps. 224, 242. 243.
PFEIFFER, p. 79.
PIMENTA B U E N O , Jos Antnio, ps. 87, 172.
P I M E N T E L , Sancho de Barros, ps. 11, 12, 218.
PINDABA DE MATOS, Eduardo, p. 91.
PIRMEZ, p. 313.
PISA E ALMEIDA, Joaquim de Toledo, ps. 91. 93. 116. 190. 201.
PISANELLI. ps. 155, 235. 238. 239.
PONT, Paul. ps. 76. 317, 320, 322, 330. 333, 341. 353.
POSADA, Adolfo, p. 170.
POTHIER, Joseph Robert, ps. 162, 211, 310. 311.
PROVENZANO, Palazzio. p. 79.
P U J O L , Alfredo, ps. XI. 97, 98, 99.
QUEIROD, David Saxe de, ps. X, 111, 114, 119, 127, 165, 181. 187, 195,
199.
RAMALHO, Joaquim Incio, baro de Ramalho. ps. 179. 237, 238, 243.
R A U . C , ps. 76, 79.
RIBAS, Antnio Joaquim, ps. 179. 213. 237. 238. 243. 253. 254. 274. 364.
RIBEIRO, Pedro Bernardes, p. 183.
RIBEIRO DE ALMEIDA, Antnio Augusto, ps. 91, 93. 115. 190, 191.
R i c a , Francesco, ps. 77, 78, 160, 233.
R O C H A , Diogo da, p. 98.
R O U G U I N , Ernest, p. 174.
R O M E U , Barbosa, ps. 302, 303. 304.
ROUSSEAU, Rodolphe, ps. 324, 351, 352.
SAINT JOSEPH, p. 144.
SAMPAIO V I A N A , Carlos Amrico de, baro de Sampaio Viana. ps. 46,
58, 60, 63, 64, 75.
S A N C H E Z R O M A N , p. 71.
SANLAVILLE, Ferdinand, p. 7S.
SAREDO, Giuseppe, p. 242.
SAVARY, p. 311.
SAVIGNY, Friedrich Karl von. ps. 115, 143. 144. 156. 157.
SCIALOJA. Vittorio, ps. 155, 235, 238, 239.
SEGOVIA, Lysandro, p. 312.
SERRO A Z U L , baronesa de. p. 164.
SILA, p. 39.
SILVA, Bernardino Ferreira da. ps. 12. 91. 93. 116. 190. 201.
SOURDAT, A., ps. 46. 79. 81.
SOUTO, Teodoreto. ps. 275. 276, 288, 298.
S U P I N O , Davi, p. 332.
TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto, ps. 115, 178, 179, 212, 213, 224, 237.
238, 253, 276. 364.
T H I R Y , F., ps. 104. 105.
THIRY, Victor, p. 71.
T H L , p. 338.
TORRES, Artur, ps. 283, 294.
T R O P L O N G , Raymond Thophile, 76, 329, 330, 331, 335.
U L P I A N O , p. 223.
VAREILLES SOMMIRES, Gabriel de Labrou, p. 210.
VAVASSEUR, A., ps. 317, 324, 351, 352.
V E I G A , P I N T O & C I A . , ps. X, 9, 11, 15, 16, 17, 22, 23, 27, 40, 41, 49. 60.
87, 91, 93.
VERG, Charles, p. 76.
VIDARI, Ercolo, ps. 325, 326.
V I E I R A . Joo Pedro Belfort, ps. 186, 194, 201.
VIVANTI, Cesare, ps. 334, 335, 354.
VIVEIROS DE CASTRO, Augusto Olmpio, p. 89.
W I N D S C H E I D , Bernhard, ps. 79, 143, 146, 147, 233, 356.
ZACHARIAE, Karolo Salomo, ps. 76, 79.
%
NDICE
PREFACIO IX
I . INTERPRETAO DE SENTENA. Parecer 1
Nota do Revisor 3
PARECER 7
II. PROVA DE QUITAO D E I M P O S T O S ALFAN-
DEGRIOS. * Veiga, Pinto & Cia. versus Fazenda
Nacional 9
Nota do Revisor 11
1 PARECER 15
2 EMBARGOS DE EXECUTADO 27
3 RAZES FINAIS 39
Sentena 49
4 RAZES DE APELAO 53
I ~- Da quitao 55
II Da Fiana 75
5 PETIO 87
Acrdo 91
Acrdo 93
III. ASILO A MALFEITORES. Parecer 95
Nota do Revisor 97
PARECER 99
IV. CONCESSO DE BURGOS AGRCOLAS. Caduci-

dade. David Saxe de Queirod, A. versus Unio Fe-
deral, R Ill
Nota do Revisor 113
1 PETIO INICIAL 119
2 RAZES FINAIS 125
Sentena 127
3 RAZES DE APELAO 131
I O Excesso de Prazo 132
II * Legitimidade do Autor 136
III Competncia da Justia 150
Concluso 162
38 4 OBRAS COMPLETAS DE RUI BARBOSA
4 APNDICE AO MEMORIAL 167

Parecer do Procurador Geral da Repblica 185
Acrdo 187
Sentena do Juiz Seccional (Arbitramento) 195
Acrdo do Supremo Tribunal na Liquidao J99
V. A PALAVRA CERCA NUMA ESCRITURA DE
V E N D A . Parecer 205
Nota do Revisor 207
PARECER 209
VI. ABOLIO D O FORUM REI. Uma Revoluo do Pro-
cesso Civil. Cia. Obras Pblicas c Empresas de Minas
Gerais. A. versus Visconde de Guai, Ru 215
Nota do Revisor 217
EXCEO DE INCOMPETNCIA E CASO JULGADO. Razes Im-
pugnativas 221
VII. DEFESA D O C O M E N D A D O R JOO LEOPOLDO
M O D E S T O LEAL. Na* Ao Comercial contra le e
outros movida pelo Banco da Repblica do Brasil 257
Nota do Revisor 259
PELO RU JOO LEOPOLDO MODESTO LEAL. O Fato 263
O Nome 264
Diversidade dos Sindicatos 267
O Direito 309
Momentaneidade das Associaes em Conta de Par-
ticipao 310
A Anonimia das Associaes em C. de Participao . . . . 321
Oculta a Sociedade em C. de Participao ? . . . . 329
O Caso Atual 335
Em concluso 342
VIII. SEGURO T O N T I N A EM C O N T A DE PARTICI-
PAO. Parecer 345
Consulta 347
PARECER 351
IX. R E N O V A O DE PARTILHA POR VICIO NA DE-
CLARAO D O I N V E N T A R I A N T E . Licitao cm
Forma Legal. Direito de Reteno dos Frutos Pendentes
pelo Arrematante de Boa F. Parecer 361
PARECER 363
BIBLIOGRAFIA 367
NDICE O N O M S T I C O 377
*
TOMOS APARECIDOS
Vol. X X 1893
Tomo I :
Visita Terra Natal
e Discursos Parlamen-
tares.
Tomos II, III e IV:
A Ditadura de 1893
(Jornal do Brasil) .
Vol. X X I I 1895
Tomo I :
Discursos Parlamen-
tares .
Vol. X X I I I 1896
Tomo I :
Cartas de Inglaterra.
Vol. X I V 1897
Tomo I:
O Partido Republica-
no Conservador e Dis-
cursos Parlamentares.
Vol. X X V 1898
Tomos I, I I e I I I :
A Imprensa.
Tomos IV e V:
Trabalhos Jurdicos.
Vol. X X V I 1899
Tomo I :
Trabalhos Jurdicos.
Vol. X X I X 1902
Tomo I:
Parecer sobre a Re-
dao do Cdigo Civil.
Vol. X L 1913
Tomo II
As Cesses de Clien-
tela.
M
Depart, de Imp. Nacional 1952

Rui Barborsa

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OBRAS COMPLETAS

MINISTRIO DA EDUCAO E SADE

MINISTRIO DA EDUCAO E SADE

Saem publicados no presente tomo, c no seguinte, parte

matria cvel e comercial;

A pequena extenso, a estreiteza dos temas a debater,

orientada atravs dos recursos inexgotveis de que dispunha

Os textos reproduzidos, na sua maioria, foram copiados

( 1 ) As razes finais, inditas, ao que se infere, foram copiadas dos

timo ( 2 ) , como bem atestam os fac-similes estampados nos

As alteraes introduzidas so quase exclusivamente

(2) Coleo do autor destas notas.

Sempre que localizados e identificados, foram inseridos

N o que concerne bibliografia que organizamos, ati

Cumpre aqui deixar consignado o testemunho do reco

Rio de Janeiro. 15 de maio de 1946.

Cominava o Cdigo Penal de 1890, em seu art. 367. no

/<. -is> Ok. C_C>-VLUVI c^<A:a.t- / tS" y<~o_kC>:t_cs. . o. _v.-<*C * * x / i / v x .

WjvXC&i. ci-- v? CC C-j t w i drt^ &_ / <P F V C J W M o f ca C*.

C-cn^ii-cCcrc- y , /-<=-?.. r i W | s *-> VTA.V'^-C.CL V L C \ S ~ *. CfojcCsx

TEV o 5 M A . ** A - * ^ 1 - " * - * - ? * * 9 *-*- "**- <*6rocn. 6txv\^cA-<v>r6tt

C""CVvc' CrvV>^_C3C_S. /ZX-CJ> - , p.<ry~ oxt.^ o^cLa s VK

Q v i <LcC:CO-T, , I A 0_T~ wOS O O V \ UT/vvCrdV U J t A t ^ C-5^ o. COT. _

Cij-wCuc*. t w v w u c C u CUn ^v.CLn.LvCo.[trr V^<rv ia-C ^v ^ o .

" C y IA CJU. -Qk, .

t.C\fO CC_ OlA ^ 0~>\ cCtn CC5. <. V_U*J-^_A_cCz> cc-fc.*><-^ 3

' ... V L u y C$C^<j-m

Esta deciso, portanto, que constitui para a es-

sem outorga sua. se utilize desse plano na extrao

Acerca da questo de impostos alfandegrios, em que

Teixeira de Carvalho, tendo finalmente acompanhado o feito

0 Cxm. Sr. abaro de {Pereiro 3-ranco

Stvcgao c/ltiu ofiaicxi

Por ltimo, trs notas de despachos efetuados

A quantia paga declarada ali em algarismos

Em face desses documentos e das declaraes

chos a operao concluda, com as particularidades

A questo essencial, pois. est em saber se os

No pagamento, maneira especfica da extino

garantia, as conseqncias correm por sua conta e

por outras mos. que no as do tesoureiro, ou as do

E, se o comum dos contribuintes no prescindiria

c abusos, contra os quais ela mesma fornece s par-

O uso indbito do carimbo fiscal no se explica

a prova dessa quitao resultante necessariamente

cio. to caluniado e em geral to slido nas suas qua-

pois do pagamento, s mos do importador, com o

e distribuda, com a certido de divida que adiante se segue. De que fa s o

de todos os pases civilizados (sem que, para esse

P. que. se houve fraudes nos despachos, por

P. que nos avisos carimbados nem se lanava

P. que, na linguagem de um jurisconsulte emi-

o despacho de mercadorias devem ser processadas

carregado da escriturao do livro da receita. (Con-

sidade. quando os contratos em questo vigoram

Providncias serias esto dadas, para que na tesouraria

P. que um servio pblico desleixado na obser-

gresses e omisses, cuja prtica abriu s espertezas

O s empregados das alfndegas so respons-

Ora, desde os embargos a fl. 12 a alegao ini-

firmado a defesa nos termes concludentes, a que a

A s notas, de que se trata, e a que correspondem os ta-

Junta-se a esse o depoimento da segunda teste-

s'-es doc um en toy, reunido?, em ordem cronolgica, em

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