RETARDO PERJUDICIAL

Definicin:

El retardo perjudicial, ha sido definido por Carnelutti, como un proceso

contencioso, que nace de una accin precautelativa, cuya finalidad es solicitar al rgano
jurisdiccional, que adelante un estadio de un futuro juicio, a fin de que se capturen hechos
con los medios de prueba que se promueven; constituye un proceso que permite adelantar
una fase de otro proceso como lo es la etapa probatoria, debido al temor fundado de que
desaparezca alguna prueba.

El Magistrado Cabrera Romero ha sostenidoque se pretende que un hecho, o un

medio de prueba sobre el cual existe temor fundado que se pierda, se preserve. Se trata de
un derecho subjetivo procesal que se pone en movimiento con miras a una futura litis y que
responde a un inters actual o eventual, que debe ser afirmado. El procedimiento de
evacuacin anticipada de la prueba por Retardo Perjudicial tiene por objeto, capturar un
medio probatorio, que por accin de la naturaleza o del hombre puede desaparecer antes de
la sustanciacin del proceso principal, es evidente que la idea de este procedimiento, es la
de proteger la actividad probatoria de las partes para que tengan a su mano todos los
elementos de conviccin necesarios y que el Juez sentencie a favor de la verdad material y
no de la verdad procesal.

Es por ello, que debido a su finalidad, la cual radica principalmente en preservar

hechos o medios de prueba, se est en presencia de una accin cautelar que slo se limita a
la conservacin, por ello dentro de este proceso el juez no emite sentencia alguna, como
consecuencia de ello, no hay declaraciones sobre la existencia de derechos, ni condenas;
sino que solo existe la constitucin de una prueba simple.

Desde la entrada en vigencia del actual Cdigo de Procedimiento Civil, se puede

sealar que todo proceso de naturaleza civil, lo normal es que las pruebas se admitan y
practiquen dentro del curso del proceso en la etapa prevista para ello, aunque existen casos
especficos en que los momentos del procedimiento probatorio sufren una excepcin en lo
que se refiere a la oportunidad de solicitar la prueba y de practicarla.
 Tal excepcin es conocida como la prueba anticipada, la cual ha sido instituida por
el legislador venezolano, ofreciendo la posibilidad de que la parte interesada acuda al
rgano jurisdiccional para pedir y evacuar, antes del momento probatorio concebido en la
ley, algn tipo de prueba especfica que contribuir al desarrollo del futuro proceso; todo
dentro del marco de las garantas que otorgan la Constitucin de la Repblica Bolivariana
de Venezuela y las Leyes, y fundadas en el temor de que la fuente de la prueba se pierda o
desaparezca, bien sea por accin de la naturaleza o del hombre, antes de la sustanciacin
del proceso principal.

En lenguaje comn, se dice que prueba es la comprobacin de algo, de la verdad

acerca de un hecho o de una proposicin, y el lenguaje corriente ensea que ese trmino se
utiliza tambin como equivalente a ensayo y experimento, por lo que probar significa
verificar o demostrar la autenticidad de una cosa.

PRUEBA ANTICIPADA

Definicin

En este orden de ideas, la prueba anticipada, segn SentisMelendo es:

Aquella que ha de practicarse antes del juicio, bien sea ordinario en el proceso civil o antes
de la celebracin de la audiencia oral y pblica que tiene lugar en el proceso penal; el
fundamento de sta prueba, emerge por el temor fundado de que la fuente propia del
mismo, se pierda haciendo imposible posteriormente aportarla o integrarla al proceso.

Ahora bien, la prueba anticipada se presenta en el derecho probatorio venezolano

dentro del proceso civil denominada como retardo perjudicial, que no es ms que un
procedimiento autnomo, cuya finalidad es la comprobacin de algn hecho o derecho
propio del interesado, para dejar constancia del estado de las cosas, por cuanto existe el
fundado temor por parte del demandante de que con el transcurso del tiempo desaparezcan
las sealas o marcas que pudieran interesarle.
 EVACUACIN ANTICIPADA DE LA PRUEBA POR RETARDO PERJUDICIAL

Definicin

Es un procedimiento que establece el legislador a las personas que van a ser partes
en un futuro proceso, con la finalidad de que adelanten el segmento probatorio y capturar
as una prueba que se encuentra en grave riesgo de desaparecer.En Sentencia, del Tribunal
Supremo de JusticiaN 01332,del 07 de septiembre 2004, cuya ponente fue la Magistrado
YolandaJaimes Guerrero. Sala Poltico Administrativa, afirmo que:

"se aprecia que el Retardo Perjudicial constituye un proceso que permite adelantar una fase
de otro proceso como lo es la etapa probatoria, debido al temor fundado de que desaparezca
alguna prueba"

Asimismo en Sentencia de la Sala Constitucional del ao 2005, con ponencia del Dr.
Jess Eduardo Cabrera Romero se estableci que: "La demanda en el procedimiento por
Retardo Perjudicial tiene por objeto la instruccin de determinadas pruebas, antes del juicio
o de la etapa probatoria en una causa en marcha, cuando haya temor fundado de que los
medios de prueba o los hechos que con ellos se captarn, pueden desaparecer".

De lo anteriormente expuesto podemos aportar que en primer lugar el

procedimiento de Evacuacin Anticipada de la prueba por Retardo Perjudicial tiene por
objeto capturar un medio probatorio, que por accin de la naturaleza o del hombre puede
desaparecer antes de la sustanciacin del proceso principal. La Evacuacin Anticipada es
un procedimiento sin proceso que se sustancia para proteger los derechos de las partes en
un proceso futuro por cuanto adelanta la actividad probatoria en aras de proteger el medio
probatorio en base a un temor fundado de que este pueda fenecer o desaparecer por diversas
circunstancias.

Evidentemente la idea de este procedimiento es proteger la actividad probatoria de

las partes para que tengan a su mano todos los elementos de conviccin necesarios y que el
Juez sentencie a favor de la verdad material y no de la verdad procesal; Un ejemplo de una
Evacuacin Anticipada por Retardo Perjudicial, puede ser la Evacuacin Anticipada de un
testigo que tenga una enfermedad Terminal y por el temor que fallezca antes de entablar el
juicio, se evacua su declaracin antes del juicio pues es posible que el mismo al momento
del juicio ya haya fallecido.

Debido al principio de igualdad procesal, este procedimiento de Evacuacin

Anticipada de la prueba por Retardo Perjudicial lo pueden promover tanto el demandante
en el futuro proceso como el demandado. "El interesado en conservar los hechos es quien
intenta el Retardo Perjudicial por temor fundado. Creemos que es indiferente que sea el
futuro demandante o el futuro demandado quien lo incoe" (Cabrera: 1990)

Dejando de lado lo anterior, debemos tener en cuenta que dentro de este

procedimiento de Retardo Perjudicial no se puede evacuar la Prueba de Inspeccin Ocular a
causa de que este medio probatorio es posible evacuarlo por adelantado con arreglo a las
normas del 1.428 y siguientes del Cdigo Civil.

Es por ello, que debido a su finalidad, la cual radica principalmente en preservar

hechos o medios de prueba, se est en presencia de una accin cautelar que slo se limita a
la conservacin, por ello dentro de este proceso el juez no emite sentencia alguna, como
consecuencia de ello, no hay declaraciones sobre la existencia de derechos, ni condenas;
sino que solo existe la constitucin de una prueba simple.

NATURALEZA JURIDICA DEL RETARDO PERJUDICIAL POR TEMOR

FUNDADO A QUE DESAPAREZCA LA PRUEBA:

La Evacuacin Anticipada de la Prueba por Retardo Perjudicial por temor fundado a

que desaparezca la prueba, es una medida proteccin del legislador para la persona que
desea entablar una demanda pero, que por circunstancias ajenas a su voluntad posee un
temor fundado de que pueda perderse el medio probatorio, y es por ello que el legislador
establece este procedimiento anterior al juicio, en el cual se captura la prueba y
posteriormente se presenta en el lapso de Evacuacin del proceso futuro, ya que todos
sabemos que la prueba es la parte ms efectiva del derecho procesal y que si no hay pruebas
no hay derecho.
 No estamos en presencia de un procedimiento de "jurisdiccin voluntaria", sino de
un procedimiento por Retardo Perjudicial, y aunque no es un juicio de conocimiento, donde
surja una sentencia que resuelve el conflicto de intereses provocado por la demanda y su
contestacin, s constituye una demanda de instruccin anticipada, o como lo seala Piero
Calamandrei, una medida instructoria anticipada, por lo tanto la actividad que debe
desplegar el Juez debe estar circunscrita a las disposiciones especiales que lo consagran, no
siendo aplicable las limitaciones que consagran las reglas establecidas para los asuntos
sometidos al conocimiento de la llamada "jurisdiccin voluntaria.

Debe puntualizarse que la evacuacin anticipada de la prueba por retardo

perjudicial, es un procedimiento sin proceso, es contencioso y no de jurisdiccin voluntaria,
esto deviene del artculo 815 del C.P.C, el cual establece que se debe citar a la otra parte y
esta puede contradecir la prueba. Este criterio es reafirmado por el Juzgado Primero de
Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Trnsito y Agrario de la Circunscripcin
Judicial del Estado Vargas, en auto de admisin de demanda de fecha 30 de enero de 2.004,
en el cual no admite una demanda a causa de que en la misma el actor pretenda incoar un
proceso con varias pretensiones que posean en su tramitacin procesos distintos, entre
ellos el Retardo Perjudicial, por lo que al respecto se refiere: "El Retardo Perjudicial, por
su parte, es un procedimiento especial de carcter contencioso cuyo objeto es que se evacu
inmediatamente una prueba conducente a un eventual juicio que pudiera intentarse contra el
promovente, cuando exista temor fundado de que puede desaparecer o destruirse algn
medio de prueba conducente a la defensa del interesado y eventual demandado.

La funcin del tribunal se limita a practicar las diligencias promovidas con citacin
de la parte contraria, la cual podr repreguntar a los Testigos quedando al tribunal que
venga a conocer de la causa la facultad de estimar si se han llenado las circunstancias
requeridas para dar por vlida la prueba anticipada". En conclusin, podemos sealar que
la evacuacin anticipada por retardo perjudicial es un procedimiento sin proceso, un
proceso truncado el cual tiene como caracterstica que es presenciado por ambas partes del
proceso ulterior y que solamente se reviste de carcter probatorio al momento de ser
propuesto en el juicio, cuyo nico fin es el de obtener una prueba por adelantado. Asimismo
debemos establecer que la Sentencia de este procedimiento no tiene carcter de Cosa
Juzgada, ya que las actuaciones realizadas por el Tribunal pueden ser anuladas, invalidadas
e impugnadas por la contraparte en el proceso principal, no durante el acto de Evacuacin
Anticipada.

OBJETO DE LA ACCION:

El principal objeto, son los hechos sobre los cuales existe temor que desaparezcan,
as como los medios de prueba que contienen esos hechos y que pueden perderse con el
transcurso del tiempo. De esta manera, el aseguramiento de la prueba sirve para establecer
el estado exacto de una cosa, un lugar o una persona, ya que el demandante tiene inters en
dejar constancia de las circunstancias y estado visibles e invisibles de las personas, lugares,
cosas o animales, para una fecha determinada, en la cual se practic la prueba anticipada.

REQUISITOS PARA INTENTAR LA ACCION DE EVACUACION ANTICIPADA

POR RETARDO PERJUDICIAL:

1.- El inters: Este procedimiento como ya es sabido comienza por demanda, en

consecuencia el demandante debe poseer inters jurdico actual para poder demandar, de
conformidad con el artculo 16 del Cdigo de Procedimiento Civil, en consecuencia el
inters a demostrar debe ser actual en que se evacue la prueba, no inters en el futuro
proceso, porque de ser as no procede la evacuacin de la prueba, debido a que no existe la
urgencia.
Ese Inters radica en que la prueba que se pretende anticipar, sea conducente a la
demostracin de inexistencia o liberacin de una obligacin.

2.- La urgencia: Que exista temor fundado de que la prueba de que se trate, pueda
desaparecer o perder eficacia por el solo transcurso del tiempo o por la actuacin de la parte
contra quien obra dicha prueba. Para acreditar este extremo, el demandante debe preparar
justificativo Judicial que acompae su demanda. El temor fundado de que la prueba
desaparezca, depende de la desaparicin de los hechos en el tiempo, existen evidencias de
hechos que pueden desaparecer en das, otras en semanas y otras en segundos.
Al respecto el artculo 813 del Cdigo de Procedimiento Civil establece lo siguiente:La
demanda por Retardo Perjudicial proceder cuando haya temor fundado de que desaparezca
alguna prueba del promovente.
El Tribunal debe tomar en consideracin que en verdad es urgente la Evacuacin de
la prueba, dicha urgencia la va a determinar el Juez mediante el uso de sus mximas de
experiencia.

3.-El justificativo: Cabe destacar que el peticionante tiene la obligacin de instruir

justificativo, en forma previa a la presentacin de la demanda, pudindolo hacer ante
cualquier Juez. Nos encontramos ante un justificativo requerido en virtud de su relevancia a
la litis o al desarrollo del proceso a los fines de la admisibilidad de la demanda, siempre que
la accin propuesta no sea contraria al orden Pblico, a las buenas costumbres o alguna
disposicin expresa de la ley.
El legislador le exige al promovente que para que proceda la evacuacin anticipada
debe acompaarse de un justificativo evacuado ante cualquier Juez, no ante un notario
Pblico, ello se encuentra recogido en los artculos 936, 937 y 938 del C.P.C que tratan del
justificativo de perpetua memoria. Para la Evacuacin Anticipada se puede presentar el
justificativo del artculo 936 del C.P.C o el contenido en el artculo 938 ejusdem. Es
preferible evacuar este justificativo ante el Juez de municipio el cual generalmente va a
providenciar ms rpido que el de primera instancia.

En cuanto al contenido del justificativo debemos sealar que el mismo debe probar
parcialmente, porque es inaudita parte, lo que quiere decir, que solamente est presente
quin est interesado en que se efecte y por ende no existe contradiccin a la prueba y por
consiguiente no es plena prueba, el Justificativo debe convencer parcialmente al Juez que
de verdad existe el temor fundado de que pueda desaparecer el medio probatorio, puesto
que el Justificativo es un indicio.
CARACTERISTICAS DEL PROCEDIMIENTO DE LA EVACUACIN
ANTICIPADA DE LA PRUEBA POR RETARDO PERJUDICIAL.

En este procedimiento especial contencioso por Retardo Perjudicial, es conveniente

hacer algunas consideraciones:

1.- Segn la terminologa del cdigo, se trata de un procedimiento especial contencioso,

diferente del ordinario, que debe expresar sus fundamentos y de un juicio en el cual no se
admitir recurso de apelacin a la parte contra quien se promueva (Art. 817 CPC).

Una primera observacin conduce a precisar que estamos en presencia de un procedimiento

y no de un proceso o juicio, por lo cual, cuando el artculo 817 del Cdigo de
Procedimiento Civil establece que:

En los juicios de retardo perjudicial no se admitir recurso de apelacin a la parte contra

quien se promuevan.

Aqu la palabra juicio no tiene sentido propio de proceso, sino la connotacin de

procedimiento, porque se trata de uno especial, por oposicin al contrario.

Con relacin a este respecto, las palabras Proceso y Procedimiento se usan

frecuentemente como sinnimas, ellas no denotan conceptos intercambiables, el
procedimiento es el conjunto de reglas que determinan la secuencia del proceso; mientras
que el proceso es el conjunto de actos procesales tendientes a la sentencia definitiva que
pone fin al litigio.

2.- Una segunda observacin es que el objeto del procedimiento de retardo perjudicial,
expresado en el artculo 815 del Cdigo de Procedimiento Civil, es solamente que se
evacue inmediatamente la prueba y que las funciones del Tribunal se limitarn a practicar
las diligencias promovidas, lo que revela que el procedimiento est limitado y
circunscrito a la sola fase instructoria de un futuro o eventual proceso, y no a toda la fase
sino a una reducida parte de ella, determinada por la especfica o singular prueba objeto del
procedimiento de retardo perjudicial. Esto lleva a precisar, que el objeto sometido a la
consideracin del Tribunal no es la pretensin procesal que es el objeto propio de todo
proceso, el cual se define como el acto por el cual un sujeto se afirma titular de un inters
jurdico frente a otro y pide al Juez que dicte una resolucin con autoridad de cosa juzgada
que lo reconozca.

3.- De lo anterior se sigue, que la palabra demanda usada en cuatro de los seis artculos
que integran el Ttulo relativo al procedimiento de retardo perjudicial, no est usada en su
sentido tcnico o propio, sino en el sentido de peticin o de solicitud, como sera propio en
la fase o etapa de instruccin del futuro o eventual procedimiento ordinario, parte de cuya
instruccin ha sido anticipada por el procedimiento de retardo perjudicial. La demanda es el
acto procesal de la parte actora mediante el cual sta ejercita la accin, dirigida al Juez para
la tutela del inters colectivo en la composicin de la litis y hacer valer la pretensin,
dirigida a la contraparte pidiendo la satisfaccin de la misma. De modo que la demanda se
distingue perfectamente de la accin y de la pretensin que se hacen valer en ella y en el
procedimiento de retardo perjudicial resulta evidente que la peticin de la prctica
anticipada de una singular prueba, no constituye una demanda.

Por otra parte, si se examinan los diversos procedimientos especiales contenciosos

contemplados en el Libro Cuarto del Cdigo de Procedimiento Civil, se puede observar que
la mayora son verdaderos procesos o juicios contenciosos, que comienzan naturalmente
por una demanda. En los juicios ejecutivos como la va ejecutiva, el procedimiento por
intimacin o monitorio, la ejecucin de crditos fiscales, la ejecucin de hipoteca y la
ejecucin de prenda y en otros juicios como el de cuentas, el juicio declarativo de
prescripcin, los interdictos posesorios, el deslinde de propiedades contiguas, la
interdiccin e inhabilitacin, la privacin de la patria potestad, el juicio de alimentos, el
divorcio y la separacin de cuerpos, la particin o divisin de bienes comunes, etc. En
todos ellos existe una pretensin que se hace valer en la demanda, una instruccin del juicio
y una sentencia que decide la controversia, ms no as en el retardo perjudicial.

Si bien el procedimiento de retardo perjudicial se lleva a cabo con citacin de la parte

contraria (art. 815 CPC), esta citacin slo tiene por finalidad garantizar el contradictorio
en la evacuacin anticipada de la prueba, con el fin de que pueda tener efectividad en el
proceso futuro en el cual se har valer la prueba y no configura una contencin entre partes,
propia de los procedimientos en los cuales se plantea en la demanda una pretensin que es
objeto del proceso y debe ser resuelta mediante sentencia por el Tribunal.
 Es as como se observa que el artculo 813 y siguientes del Cdigo de
Procedimiento Civil Venezolano, expresa: La demanda por retardo perjudicial proceder
cuando haya temor fundado de que desaparezca alguna prueba del promoverte.

Como ya se cit anteriormente un claro ejemplo de una evacuacin anticipada por

retardo perjudicial, se puede mencionar, la evacuacin anticipada de un testigo que tenga
una enfermedad terminal y por el temor que fallezca antes de entablar el juicio, se le toma
su declaracin antes del juicio, pues es posible que dicho testigo al momento del juicio, ya
haya fallecido, y se pierda en consecuencia el medio de prueba.

4.-Debido al principio de igualdad procesal, este procedimiento de prueba anticipada por

retardo perjudicial lo pueden promover tanto el demandante en el futuro proceso como el
demandado, al efecto sostiene. Cabrera, lo siguiente:

El interesado en conservar los hechos es quien intenta el Retardo Perjudicial por temor
fundado. Se cree que es indiferente que sea el futuro demandante o el futuro demandado
quien lo incoe. Lo realmente importante en este proceso, es que exista el temor fundado,
para que una persona natural o jurdica considere que la fuente de la prueba que estime
puede ayudarle en un probable juicio, puede desparecer.

Sobre este aspecto, el artculo 813 del Cdigo de Procedimiento Civil expresa: La
demanda por retardo perjudicial proceder cuando haya temor fundado de que desaparezca
alguna prueba del promovente.

Del contenido de la norma citada, se observa claramente, que el promovente de la prueba y

del retardo puede ser tanto el futuro actor como el eventual demandado, ya que la norma no
hace ninguna distincin y una vez que ella se ha admitido y los hechos que se quieran
capturar se han capturado efectivamente, ha quedado anticipada una etapa, la probatoria.

As mismo, el artculo 816 del Cdigo de Procedimiento Civil seala lo siguiente: El

procedimiento de Retardo Perjudicial no ser aplicable respecto de la prueba de confesin.
Medios probatorios que no pueden ser evacuados anticipadamente y medios
probatorios que pueden ser evacuados anticipadamente.

El Cdigo de Procedimiento Civil de Venezuela, no enumera los medios de pruebas

que pueden anticiparse mediante el procedimiento de retardo; pues el artculo 815 de la ley
procesal se limita a expresar que se podr demandar el retardo perjudicial por temor a que
desaparezca algunos medios de pruebas del demandante, excluyendo en el artculo 816
expresamente la prueba de confesin, esta limitacin debe entenderse a las posiciones
juradas, al juramento decisorio y no a la confesin obtenida por otros medios.

La prueba documental debe estar excluida de este procedimiento especial de retardo

perjudicial, ms an, cuando al referirse a documentos privados se encuentra con que en el
retardo no existe oportunidad procesal alguna para que la parte contra quien se opone pueda
impugnarlos, como lo es en la contestacin de la demanda, si el documento fue producido
con el libelo, o dentro de los cinco das siguientes a aquel en que ha sido producido, para la
parte contra quien se produzca pueda manifestar formalmente si lo reconoce o lo niega, tal
como lo dispone el artculo 444 del Cdigo de Procedimiento Civil, que expresa lo
siguiente:

La parte contra quien se produzca en juicio un instrumento privado como emanado de ella
o de algn causante suyo, deber manifestar formalmente si lo reconoce o lo niega, ya en el
acto de la contestacin de la demanda, si el instrumento se ha producido con el libelo, ya
dentro de los cinco das siguientes a aquel en que ha sido producido, cuando lo fuere
posteriormente a dicho acto. El silencio de la parte a este respecto, dar por reconocido el
instrumento.

No se pueden evacuar anticipadamente:

La Confesin, el juramento decisorio, la inspeccin ocular, la prueba documental.

Se pueden evacuar por anticipadamente:

 La prueba testimonial, la prueba de experticia, reconstruccin de hecho (prueba
mixta contenida en el artculo 503 CPC), el informe tcnico (prueba mixta contenida en el
artculo 504 CPC), la inspeccin corporal prueba mixta contenida en el artculo 505 CPC) y
las pruebas libres e innominadas.

Juez competente

En cuanto al juez competente, para evacuar una prueba anticipada, expresa el

artculo 818 del Cdigo de Procedimiento Civil (1987), lo siguiente:

El juez competente para conocer de estas demandas ser el de Primera Instancia del
domicilio del demandado, o el que haya de serlo para conocer del juicio en el cual harn
valer las pruebas a eleccin del demandante.

No cabe lugar a dudas ante quien debe el demandante, interponer la demanda por retardo
perjudicial, quien puede a su eleccin presentar su demanda ante el juez de Primera
Instancia del domicilio del eventual demandado o el haya de serlo en el juicio futuro, en el
que se har valer el retardo promovido; quien no tiene eleccin alguna es el futuro
demandado, quien como ya se dijo, puede por su parte presentar demanda por retardo
perjudicial; en este caso el demandado no puede elegir por cuanto l no sabe ante que
Tribunal lo van a demandar, debiendo presentar su demanda ante el juez de Primera
Instancia del domicilio del demandado en el retardo, es decir, el domicilio de quien en un
futuro ser su demandante

PROCEDIMIENTO DE RETARDO PERJUDICIAL

De esta manera, al quedar limitadas las funciones del Tribunal que sustancia el
retardo de conformidad con el artculo 815 del Cdigo de Procedimiento Civil, se proceder
a la prctica de las diligencias promovidas con citacin de la parte contraria, sin
oportunidad de abrir incidencias que den lugar a decisiones del Tribunal, es necesario
recalcar, que la parte contra la cual se promueven los medios de prueba no tendr derecho a
hacer oposicin a los mismos, aduciendo que estos son manifiestamente ilegales o
impertinentes.
En otras palabras, en el procedimiento de retardo perjudicial no se da la posibilidad de
oponerse a la admisin de las pruebas, quedando diferido el principio de contradiccin de la
prueba para que sea ejercido por la contra parte en el juicio de cognicin donde se vayan
hacer valer las pruebas anticipadas y en cuya sentencia de mrito deber estimarse si se han
llenado todas las circunstancias requeridas para dar por vlida la prueba anticipada.

La actuacin del Tribunal, tal como lo dispone el artculo 815 del Cdigo de
Procedimiento Civil, tiene como nica finalidad, la evacuacin de las pruebas en forma
anticipada con la intervencin de la parte contraria, para lo cual deber ordenarse la
citacin de sta a fin de que tenga conocimiento de las distintas oportunidades fijadas con
motivo de la evacuacin de las pruebas, el referido artculo expresa:

La demanda fundada en el temor de que desaparezcan algunos medios de prueba del

demandante, deber expresar sus fundamentos y tendr por objeto solamente que se evacue
inmediatamente la prueba. Las funciones del Tribunal se limitarn a practicar las
diligencias promovidas con citacin de la parte contraria, la cual podr repreguntar a los
testigos quedando al Tribunal que venga a conocer de la causa, la facultad de estimar si se
han llenado las circunstancias requeridas para dar por vlida la prueba anticipada.

De aqu que, en el trmite del retardo deben observarse los lapsos legales para la
evacuacin de las distintas pruebas, ya que los mismos son los que dan una verdadera
garanta procesal a las partes.

DEMANDA DE EVACUACION DE PRUEBA ANTICIPADA POR RETARDO

PERJUDICIAL:

Forma y Contenido

La Ley adjetiva civil establece que se est en presencia de una demanda, y esta debe
interponerse de conformidad con lo establecido en el artculo 340 del Cdigo de
Procedimiento Civil, que expresa: El procedimiento ordinario comenzar por demanda,
que se propondr por escrito en cualquier da y hora, ante el Secretario del Tribunal o ante
el Juez.
Sin embargo, es menester mencionar que debido a la naturaleza especial del retardo
perjudicial, algunos de los requisitos que debe exigir el escrito de demanda podran no ser
necesarios, aunque de los requisitos contenidos en dicha norma no cabe dudas que el escrito
deber contener:

Admisin de la demanda.
En cuanto a la admisin de cualesquiera demanda interpuesta por un ciudadano
particular, la doctrina de nuestro Mximo Tribunal ha establecido que el ejercicio de la
accin se encuentra condicionado por ciertas y determinadas circunstancias, cuya ausencia
pueden acarrear la inadmisin de la reclamacin intentada por el demandante, as se dej
sentado en Sentencia N 776 de fecha 18-05-2001, emanada en Sala Constitucional, en la
cual se instituy:
La accin est sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos de existencia y
validez, que al constatarse su incumplimiento, la hacen rechazable. Algunos de ellos
los seala la ley, mientras que otros provienen de los principios generales del derecho.
En sentido general, la accin es inadmisible lo siguiente:
Cuando la ley expresamente la prohbe, tal como lo prev el artculo 346, ordinal 11
del Cdigo de Procedimiento Civil.
Cuando la ley expresamente exige determinadas causales para su ejercicio, y stas no
se alegan (artculo 346 ordinal 11 ya sealado).
Cuando la accin no cumple con los requisitos de existencia o validez que la ley o los
principios generales del derecho procesal le exigen adentrndonos en el tpico de la
admisin del procedimiento especial del Retardo Perjudicial, la misma Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia nmero 256 del 23 de
noviembre de 2001, seal lo siguiente:
Ahora bien a diferencia de los ordinales 4 y 5 del artculo 340 del Cdigo de
Procedimiento Civil, deben cumplirse en otro sentido, indicando qu medios de prueba
se proponen y cul es el objeto que se quiere demostrar con cada uno de los medios
promovidos, as mismo, el escrito contendr los fundamentos en los que base la
demanda, que no es otra cosa que aquellos que conforman el temor fundado de que
desaparezca alguna prueba, ese es el temor que origina el proceso para anticipar las
pruebas y por lo tanto debe indicarse en que consiste, de una manera clara, a fin que el
juez lo entienda y pueda valorarlo.

Es importante sealar, que como en este procedimiento no se va a declarar algn

derecho, no existen instrumentos de los cuales se derive inmediatamente el derecho
deducido, empero, si debe existir un instrumento fundamental, como es aquel que soporta la
justificacin del temor fundado actual de que puedan desaparecer las pruebas del
promovente; debiendo acompaarse al escrito justificativo para preparar la demanda, lo que
significa que sobre el temor fundado de la desaparicin de los hechos, base de la demanda,
no se requerir plena prueba, sino una mera posibilidad, por lo que se acude a las
justificaciones o justificativos; siendo que stos pertenecen al rea de las justificaciones
para perpetua memoria, establecidas en los artculos 936 al 939 del Cdigo de
Procedimiento Civil, al campo de las diligencias dirigidas a la comprobacin de algn
hecho a algn derecho propio del interesado.

Citacin del demandado en la accin de retardo perjudicial:

En atencin al principio de igualdad procesal, al demandado por va de retardo

perjudicial se le debe poner en conocimiento de tal peticin; siendo que la forma de
citacin debe realizarse mediante compulsa, con la orden de comparecencia tal como le
dispone el artculo 218 del Cdigo de Procedimiento Civil para as enterar al demandado
del contenido de la demanda de retardo.

Igualmente es posible aplicar en este procedimiento especial contencioso la citacin

por correo cuando se trate de una persona jurdica, pero no es posible la citacin por
carteles, aunque nada sobre ello se diga en la regulacin del retardo perjudicial ya que el
largo lapso que requiere la citacin por carteles para proceder luego a la designacin de un
Defensor, la hace intil, dada la naturaleza del retardo, ya que lo que se requiere es
celeridad en la evacuacin de las pruebas.

Ahora bien, la contencin que puede darse en el procedimiento de retardo

perjudicial, de acuerdo a lo establecido por varios autores y tratadista en materia procesal
est limitada al control de las pruebas mediante el cual se pone de manifiesto el derecho de
defensa en materia probatoria. Este control persigue que el resultado de la prueba no se
reciba sin conocimiento de las partes y procura no slo la presencia de ellas en dichos
actos, sino que la recepcin rena un mnimo de garantas tendientes a que lo que
incorporan las probanzas sea lo ms acorde posible con la realidad, ya que debido a la
naturaleza del mismo no se puede realizar acto de impugnacin o de oposicin a los medios
que materializan el principio de contradiccin.

De acuerdo por lo establecido por la Doctrina en el proceso de Retardo Perjudicial

la ley no prefij un trmino de comparencia para acudir a los actos probatorios, por lo que
creemos que dicho plazo queda a criterio del Juez, conforme a lo que pida el actor, debido a
la especial naturaleza de este proceso, ya que si no fuere as, la mayora de las veces
quedaran frustradas las diligencias si se utilizaren los trmites ordinarios.

El demandado
Evidentemente, en este procedimiento se debe demandar y posteriormente citar al
futuro demandado en el proceso que eventualmente se intentar luego de evacuar la prueba,
pues ningn sentido posee que se lleve a cabo este procedimiento si ms tarde no se piensa
intentar la accin Judicial respectiva, el demandado por Retardo Perjudicial debe ser una
persona identificada y determinada, tal como lo exige el art. 340 C.P.C, no acontece en
Venezuela, como en Alemania que se admite este tipo de causas contra personas
indeterminadas.
Claro est que quin solicita la evacuacin de una prueba anticipadamente debe
estar en conocimiento de la persona a la que se desea demandar, y que la misma debe ser
determinada y localizable por el Alguacil del Tribunal que realizar la Evacuacin. En este
procedimiento se cita a la persona natural o jurdica contra la cual surtir efectos la
evacuacin anticipada, esta comunicacin se efecta a objeto de asegurarle a la parte
contraria el control o la impugnacin de la prueba a los fines de asegurarle el derecho a la
defensa dentro del debido proceso.

Sustanciacin
En concordancia a la sustanciacin del procedimiento de Evacuacin de la Prueba
por Retardo Perjudicial, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Menores de la
Circunscripcin Judicial del Estado Lara, en fecha nueve de septiembre de dos mil cuatro
(2.004) expresa lo siguiente:
 La tramitacin de la misma permite que el demandado ejerza el derecho a la
defensa dentro de un debido proceso, como intervenir en todos los actos de Evacuacin
de la prueba o pruebas, tales como: repreguntar Testigos, nombrar expertos, intervenir
en las inspecciones Judiciales y hacer las observaciones pertinentes, desconocer y
tachar documentos, etc., ello en razn de que el Art. 815 de la Ley adjetiva establece
que el tribunal practicar las diligencias probatorias solicitadas, con previa citacin a la
parte contraria.

En este sentido el Retardo Perjudicial no concluye en ninguna declaracin de

voluntad del Estado, capaz de producir cosa juzgada, y la apreciacin de la validez y
determinacin de s se llenaron los extremos que justifica la obtencin Anticipada de la
prueba, corresponde al tribunal de la causa realizar dicha valoracin.

Debemos sealar que la evacuacin anticipada de la prueba por retardo perjudicial es un

procedimiento especial que es contencioso, debido a que se cita a la parte contraria, pero se
le otorga al Juzgado la facultad de realizar las diligencias que considere necesarias a fin de
que se capture la prueba anticipadamente y cumpla con sus objetivos este proceso.
El Juez actuante llevar a cabo la tarea encomendada por el peticionante,
practicando como es de suponer, la diligencia solicitada, pero llevando a cabo la citacin de
la parte contra quin opera la accin de Retardo Perjudicial. Una vez citada la parte
supuestamente agraviante, entonces tendr la posibilidad de llevar a cabo la repregunta, por
ejemplo, de los Testigos presentados por el solicitante, pero nicamente el juzgado que
conozca de la causa ser el que tendr la facultad y el poder de determinar si se llenaron los
extremos requeridos cuando fue evacuada la prueba anticipada.

Duracin del proceso y conclusin del mismo:

De la lectura del artculo 815 del CPC se puede deducir que este procedimiento no
posee lapsos preestablecidos puesto que el mismo es una providencia del Tribunal para
evacuar una prueba especfica sealada por el demandante.

"El Retardo Perjudicial, no obstante su carcter contencioso, se nos presenta como un

procedimiento castrado, pues no concluye en ninguna declaracin de voluntad del Estado
capaz de producir cosa juzgada en lo que respecta a la eficacia de la prueba".
Por aadidura debemos anunciar que el legislador venezolano no le otorga el recurso de
apelacin al contrario del promovente en este procedimiento lo que nos da la impresin de
que se estuviese violando el Principio de Igualdad Procesal entre las partes, porque el
promovente si puede apelar de las circunstancias de modo, lugar y tiempo, es posible que el
legislador no le concedera al contrario del promovente el recurso de apelacin, en aras de
lograr la tan anhelada celeridad procesal, todo ello es debido a que el contrario del
promovente lo utilizara para frustrar la prueba.

Entonces en lugar de ir en contra del principio de igualdad, lo est robusteciendo, a

causa de que si permite la apelacin de la persona contraria al promovente se frustrara
muchas veces la evacuacin anticipada, violndose numerosos derechos del promovente y
se estara provocando la desigualdad procesal.

RECURSOS A INTERPONER EN EL RETARDO PERJUDICIAL

Sobre este aspecto se debe indicar que, la parte contra quien se promueve o propone
el recurso, no puede apelar contra el auto del Tribunal que ordena el trmite o sustanciacin
de las pruebas, ya que la naturaleza de este procedimiento aconseja que las decisiones se
ejecuten de inmediato, de lo contrario seran nugatorios sus efectos.

Ello es as por cuanto el artculo 817 del Cdigo de Procedimiento Civil establece: En los
juicios de retardo perjudicial no se admitir recurso de apelacin a la parte contra quien se
promueva.

La parte promovente si tiene apelacin contra el auto que niegue la tramitacin

de la prueba, ya que tal auto pudiera causarle gravamen irreparable; esta apelacin ser
oda en un solo efecto, por lo que el trmite del juicio del retardo continua su curso y el
apelante deber sealar las copias que junto con las que indique el Tribunal del retardo se
remitirn al Tribunal de alzada. Sobre esta situacin, varios tratadistas y autores expresan
que, al no tener el demandado el derecho de apelar en el trmite del procedimiento por
retardo perjudicial, ser entonces en la causa principal donde expondr y pedir la nulidad
de aquellas decisiones que lo perjudiquen.
SENTENCIAS Y JURISPRUDENCIAS REFERENTE A LA ACCION DE
EVACUACION ANTICIPADA POR RETARDO PERJUDICIAL:

Sentencia de fecha 06 de diciembre del 2005, exp. 04-2643, ponente: Jesus Eduardo
Cabrera Romero, Sala Constitucional.
Como un primer aporte Jurisprudencial, se tiene la anterior decisin de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, especficamente de fecha 06seis de
diciembre de dos mil cinco (2.005), caso D. Ribeiro en amparo, con ponencia del
Magistrado Dr. Jess Eduardo Cabrera Romero, en la cual se concluye que ser el Juez
que conozca de la causa a quien le corresponder apreciar la validez y determinar si se
llenaron o no, los extremos que justifican la obtencin anticipada de la prueba. Al respecto,
en la referida decisin se seala, entre otros particulares, lo siguiente:

Seal el accionante que le fueron vulnerados sus derechos constitucionales a la defensa y

al debido proceso, previstos en el artculo 49 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana
de Venezuela por cuanto el antes identificado juzgado de primera instancia no debi admitir
la demanda que por retardo perjudicial fue interpuesta en su contra, por no cumplir la
misma con las formalidades que prev el Cdigo de Procedimiento Civil. El 9 de
septiembre de 2004, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Menores de la
Circunscripcin Judicial del Estado Lara declar improcedente la accin de amparo
constitucional interpuesta por que consider que no hubo tal violacin por cuanto el retardo
perjudicial "no concluye en ninguna declaracin de voluntad del Estado, capaz de producir
cosa juzgada y la apreciacin y la validez y determinacin de s se llenaron los extremos
que justifica la obtencin anticipada de la prueba, corresponde al tribunal de la causa
realizar dicha valoracin".

De las disposiciones antes transcritas se desprende que la demanda en el procedimiento por

retardo perjudicial tiene por objeto la instruccin de determinadas pruebas, antes del juicio
o de la etapa probatoria en una causa en marcha, cuando haya temor fundado de que los
medios de prueba o los hechos que con ellos se captarn, pueden desaparecer. Incoada la
demanda de retardo perjudicial, es necesario citar a la contraparte de quien lo pide, a fin de
que tenga la oportunidad de controlar las pruebas a evacuarse, sin que exista decisin del
Tribunal del retardo sobre el mrito de las mismas.

Al respecto, esta misma Sala Constitucional en sentencia nmero 256 del 23 de noviembre
de 2001, seal lo siguiente:

Corresponde al Juez que conocer de los efectos probatorios del retardo perjudicial; es
decir, el Juez de la causa donde esta se promueva, decidir si el Juez natural o el competente
fue quien sustanci la prueba anticipada, as como admitir o negar la prueba evacuada
ponderando su ilegalidad o impertinencia, e igualmente juzgar si el derecho de defensa del
demandado le fue o no lesionado, caso en que el proceso de retardo sera nulo. Atendiendo
a la naturaleza del retardo perjudicial por temor fundado a que desaparezcan las pruebas, no
corresponde al Juez del retardo decisin de ningn tipo dentro de dicho proceso, excepto la
admisin de las pruebas promovidas en la demanda y las decisiones que surgen dentro de la
prctica de las probanzas, con motivo de las observaciones de la partes. De lo antes
expuesto se desprende que bien adujo el a-quo cuando seal que ser el Juez que conozca
de la causa a quien le corresponder apreciar la validez y determinar si se llenaron o no, los
extremos que justifican la obtencin anticipada de la prueba.

Sentencia 01332, de fecha 08 de septiembre del 2004, exp. 2001-0662, magistrada

ponente: Yolanda Jaimes Guerrero, Sala Poltico Administrativa, por resarcimiento de
daos y perjuicios.

La sentencia anterior versa sobre la apelacin efectuada por la sociedad mercantil

ALMACENADORA CARACAS C. A., tal apelacin efectuada contra la decisin dictada
en fecha 3 de octubre de 2002, por el Juzgado de Sustanciacin de esta Sala, relativo a la
improcedencia de la oposicin formulada por dicha representacin judicial contra el retardo
perjudicial evacuado por la parte actora, sociedad mercantil SURAL C. A.

Ahora bien en virtud de realizar el anlisis de dicha decisin se debe observar en

primer lugar lo preceptuado en el artculo 813 al 818 del cdigo de procedimiento, que
vienen a ser las normas adjetivas que regulan el procedimiento de retardo perjudicial. En
este sentido el Articulo: 813, establece: La demanda por retardo perjudicial proceder
cuando haya temor fundado de que desaparezca alguna prueba del promovente.

En consecuencia; de lo observado en la lectura de dicha sentencia se evidencia que la parte

promovente de la evacuacin de la prueba por retardo perjudicial; no demostr el temor
fundado de que desapareciera dicha evidencia probatoria; si la misma no se evacuaba de
forma anticipada a la fase probatoria.

En este sentido precisa la sala: En el citado proceso no quedo tampoco evidenciado uno
de sus presupuestos fundamentales de procedencia, como lo es el temor fundado de
que desapareciera la prueba, principalmente en lo que respecta a la testimonial
promovida; situacin que conduce a esta Sala a desechar la prueba anticipada
promovida por la demandante. As se decide.

Por ende; claramente la sala expresa que el hecho de no demostrar el temor de que
pudiese desaparecer una evidencia y por lo cual se solicite la evacuacin de una prueba por
el procedimiento especial de retardo perjudicial, es un requisito fundamental para declarar
procedente y poder efectuarse dicha evacuacin de manera anticipada, de tal manera, de no
quedar demostrado dicho requisito se declarara improcedente la misma; tal y como lo
sealo la propia sala.

Otro de los puntos de relevante importancia y que requieren especial anlisis dentro
de dicha sentencia, versa a lo correspondiente al tribunal competente para conocer o ante
quien se va a interponer el procedimiento del retardo perjudicial. En este aspecto el articulo
818 del cdigo de procedimiento civil determina: El juez competente para conocer de
estas demandas ser el de Primera Instancia del domicilio de el demandado, o el que
haya de serlo para conocer del juicio en el cual se harn valer las pruebas a eleccin
del demandante.
 En este sentido; el recurrente, sealo en su recurso que el procedimiento de retardo
consignado fue evacuado ante un tribunal bancario con competencia Nacional, por lo que a
su criterio seala que en dicho tramite se inobserv lo pautado en el precitado artculo 818
ejusdem.

En este mismo orden de ideas; referente a este punto la sala indica:

Aprecia la Sala que el aludido artculo 818 del Cdigo de Procedimiento Civil prev
textualmente lo que a continuacin se transcribe: ...El juez competente para conocer
de esta demandas ser el de Primera Instancia del domicilio del demandado, o el que
haya de serlo para conocer del juicio en el cual se harn valer la pruebas a eleccin del
demandante....
Como puede apreciarse de la anterior trascripcin, en la norma citada se otorga a la
parte interesada la facultada de ejercer el retardo perjudicial, o bien ante el juez de
Primera Instancia del domicilio del demandado, o el que ser competente para
conocer del juicio principal.
Establecido lo anterior, pasa la Sala a verificar de inmediato si en el presente caso
concurren los mencionados elementos y a tal fin se aprecia, que en lo que respecta a la
jerarqua del Tribunal la misma se vio satisfecha, ya que los juzgados bancarios son de
Primera Instancia.
Ahora bien, en lo que se refiere a la coincidencia entre domicilio del demandado y la
sede del Tribunal se observa, que ambos se encuentran en Caracas y por consiguiente,
concluye la Sala que el Juzgado ante el cual se tramit el retardo perjudicial s era el
competente para conocer del mismo. As se decide. (Negrita y Subrayado nuestro).

En tal sentido; se denota que los tribunales para conocer del procedimiento de retardo
judicial sern los tribunales de primera instancia bien sea del domicilio del demandado o el
tribunal de primera instancia que conozca del juicio principal donde se harn valer las
pruebas evacuadas de manera anticipada. Por consiguiente se denota la existencia de una
competencia funcional otorgada por ley a los tribunales de primera instancia para conocer
del procedimiento de retardo perjudicial.
 En consecuencia el recurso de apelacin fue declarado CON LUGAR en
consecuencia se revoco el auto apelado en lo que corresponde a la admisin del retardo
perjudicial que fue objeto de apelacin. Por lo que se ordeno su publicacin, registro,
notificacin y remisin del expediente al Juzgado de Sustanciacin de la Sala, a los fines
de que continuase el procedimiento legalmente establecido.

Por otra parte; en este mismo orden de ideas El Juzgado Primero de Primera
Instancia en lo Civil, Mercantil, del Transito y Agrario de la Circunscripcin Judicial del
Estado mediante auto de admisin de fecha 30 de enero de 2004, en cuanto a el
Procedimiento de Retardo Perjudicial seal lo siguiente: El Retardo Perjudicial, por su
parte, es un procedimiento especial de carcter contencioso cuyo objeto es que se
evacu inmediatamente una prueba conducente a un eventual juicio que pudiera
intentarse contra el promovente, cuando exista temor fundado de que puede
desaparecer o destruirse algn medio de prueba conducente a la defensa del
interesado y eventual demandado. La funcin del tribunal se limita a practicar las
diligencias promovidas con citacin de la parte contraria, la cual podr repreguntar a
los testigos quedando al tribunal que venga a conocer de la causa la facultad de
estimar si se han llenado las circunstancias requeridas para dar por vlida la prueba
anticipada.
De lo expuesto tenemos que su tramitacin es especial, y su objetivo principal es la
preconstitucin de pruebas.

Sealando de tal manera que el retardo perjudicial como ya se ha sealado

anteriormente corresponde a un procedimiento especial que permite a la parte interesada,
realizar la evacuacin de un medio de prueba legalmente permitido, antes de la oportunidad
procesal para realizarlo a los fines de impedir de tal manera que quedase ilusorio dicho
medo de prueba o por el tiempo pudiese desaparecer la misma y no ejercer en el juicio la
funcin requerida.