A TRANSAO PENAL E A CONCILIAO NOS JUIZADOS

ESPECIAIS CRIMINAIS

Guilherme Rodrigues BATALINI1

RESUMO: Os Juizados Especiais Criminais, j institudos em vrios pases do

mundo visam atuar em causas penais de menor potencial ofensivo, buscando
a desburocratizao e a eliminao do excesso de formalidade, duas de suas
ferramentas mais utilizadas para acelerar o acesso justia e descongestionar
a atuao do judicirio so a conciliao entre as partes e a transao penal,
que consiste em um acordo realizado entre Ministrio Pblico e Ru onde
ambos abrem mo de algo, e ocorre uma espcie de antecipao da pena
sem o julgamento de mrito ambos os dispositivos tem se mostrado muito
eficazes.

PALAVRAS CHAVE: Justia alternativa; Transao Penal; Conciliao; Rito

Processual Especial; Juizado Especial Criminal.

1-INTRODUO

O Direito, por tratar-se de matria dinmica, em constante

desenvolvimento, e em evoluo constante e paralela com a sociedade, deve
buscar sempre mecanismos para se manter eficaz e ainda para que no perca
sua idia primordial de garantir todos o acesso justia, todavia, tal
democratizao das instituies jurdicas requer uma nova poltica judiciria e
uma das ferramentas utilizadas para buscar este maior acesso a utilizao
da chamada justia alternativa, bem como atravs dos Juizados Especiais,
cveis e criminais, buscar a conciliao, e a prtica da justia restaurativa,
visando tambm a celeridade e economia processuais.

1.DA JUSTIA ALTERNATIVA

As primeiras legislaes de que se tem noticia, tratavam de
resolver seus conflitos de maneira direta, no Direito Penal, as penas eram
exclusivamente ordlias, trata-se da fase da vingana, onde aplicava-se uma

1
Discente do curso de Direito da Associao Educacional Toledo, Presidente Prudente, e
Conciliador nomeado do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, Teodoro Sampaio-SP.
justia retributiva, vigorava o principio da Lei de Talio, olho por olho, dente
por dente, posteriormente, com o advento da igreja catlica, esta acaba por
influir muito no Direito, chegando ao ponto em que a justia, a vingana a ser
aplicada nos criminosos deveria ser a divina, as penas ainda eram corpreas,
contudo, eram aplicadas por sacerdotes e membros da igreja utilizando-se do
nome de Deus, por fim, surge a fase da vingana pblica, aonde o Estado,
como ente regulador e protetivo o detentor nico e exclusivo do direito de
punir (jus puniendi), deve-se levar em considerao ainda, a obra do Marqus
de Beccaria, Dos delitos e das penas, que veio para mostrar o Direito, que a
pena deve ser proporcional ao delito praticado, para que no haja abuso e
para que se vejam cumpridas as funes tanto preventiva quanto repressiva
do Direito Penal. No mesmo sentido cresce e se desenvolve o Direito Civil,
onde primordialmente quase no havia legislao, e a pouca que se tinha
estava cravada tambm das regras processuais, que ainda no tinham
autonomia, neste sentido, as prprias aes serem impetradas no Direito
Civil eram muito poucas, no Direito romano, por exemplo, haviam somente
cinco aes, sendo estas: actio sacramenti; actio postulrio; condictio; manus
injectio, pignoris capio, no demais, as primeiras leis civis, eram marcadas pelo
formalismo exagerado, carregavam com si formas complexas, que deveriam
obrigatoriamente ser seguidas sob pena de nulidade total do processo. Tanto
no Direito Civil quanto no Direito Penal, na existncia de conflito de interesses,
at pouco tempo atrs a nica sada possvel seria recorrer tutela do poder
judicirio, que por isso veio a se tornar moroso, e muitas vezes ineficaz.
Foram tecidas algumas pinceladas com relao evoluo
histrica do Direito Civil e Direito Penal, para que se possa verificar, que
graas morosidade, formalidade, e muitas vezes ineficincia do Direito nas
instituies jurisdicionais, foram criados e institudos, em todos os lugares do
mundo, mtodos de justia alternativa diferentes da justia retributiva, aonde a
pena proporcional ao mal praticado, e adaptada lgica do mercado.
Surgiram dentre os novos modos de operao ou atribuio da
justia, a Justia distributiva, na qual no se pune a todos igualmente,
devendo ser levado em considerao a conduta do infrator na sociedade, sua
situao jurdica, sua posio social, visando sempre recuperar o infrator, e
reintegra-lo sociedade, bem como a justia restaurativa, que visa sempre a
correspondncia entre a sentena e o sentimento de justia daqueles que
foram afetados pela infrao.
Em um mbito tambm de buscar uma maior integrao entre
cidado e justia, visando a desburocratizao do Direito, a celeridade e a
eliminao de muitas de suas desnecessidades morosas, que surgem os
Juizados Especiais, baseados em princpios tanto retributivos, quanto
distributivos, e restaurativos.

2.DOS JUZADOS ESPECIAIS

Tratam-se de cortes especializadas para lidar com causas

especiais, envolvendo menor valor econmico, ou baixo potencial ofensivo,
ostentando rito mais clere, custos mais baixos ou isentos, menor formalidade,
e solenidade, buscando uma soluo mais rpida e eficaz, bem como o
descongestionamento e a eliminao da j grotesca morosidade do poder
judicirio, os juizados acabaram por criar uma forma alternativa de justia, que
passa a melhor desenvolver o conceito de justia, e visa, antes de qualquer
julgamento de mrito restaurar um status quo anterior, buscando sempre a
conciliao e a reparao dos danos causados. Tais Juizados foram
instalados no mundo inteiro, apresentando excelentes resultados.

2.1 DO SURGIMENTO DOS JUZADOS ESPECIAIS NO MUNDO

Com o passar do tempo, e o considervel aumento no nmero

de litgios levados justia, esta veio a se tornar morosa, isso ocorre devido
srie de solenidades e ritos especiais que devem ser seguidos, buscando a
garantia de Direitos, e o princpio do devido processo legal, chegando ao
ponto em que o tempo mdio de andamento processual entre a primeira e a
segunda instancia era de cinco anos.
A primeira idia de uma corte especial, com jurisdio limitada,
surge nos Estados Unidos da Amrica, intitulada poor mans court, ou corte
dos homens pobres, entre os anos de 1912, e 1913, na cidade de Cleveland,
com a excelente aceitao, e o respaldo da idia, surge tambm na cidade de
Nova Iorque, no ano de 1934, uma corte com jurisdio limitada, para causas
inferiores 50 dlares, tais juizados surgiram nos EUA, em perodos de crise
ou mudanas, e buscando a resoluo e a simplificao de conflitos sociais
gerados por estas mudanas e crises, os primeiros Juizados surgem em uma
poca de intensa migrao nos EUA, envolvendo o xodo rural bem como o
crescimento da fora de trabalhadores e uma conseqente m distribuio de
renda, posteriormente, adveio a crise econmica de 1929, que de certa forma
devastou a economia americana, desta forma, muito bem vindas eram as
cortes especiais que atendiam com menos formalidade, mais celeridade, e
sem grandes segredos as classes mdia e baixa que estavam to presentes
nos EUA nestes perodos de crise2.
Surge ento, o Projeto Florena, na dcada de 1960, liderado
por Mauro Capelletti, tal projeto buscava alcanar uma desformalizao nos
ritos processuais, buscando uma maior celeridade, e consequentemente uma
prestao jurisdicional mais eficaz, baseado no modelo alemo de Stuttgard,
do jurista Franz Klein, o projeto coletou diversos dados sobre o sistema
judicirio de vrios pases, posteriormente os publicando em um trabalho
denominado Acesso Justia3. Doravante, o mesmo projeto deixa de
analisar e discutir questes no referentes s normas em si, e sua esfera de
aplicabilidade e eficcia, passando analise de questes referentes
organizao das instituies de prestao jurisdicional. Desta maneira, deveria
retirar-se do foco principal no Direito a busca pela legalidade, e pelo devido
processo legal, e em seu lugar, buscar-se a dignidade, e o acesso justia,

2
Beatrice Moulton, The Persecution and Intimadation of the Low-Income litigant as Performed
by the Small-Claims Court in California, publicado pela Universidade de Stanford em 1969
(Stanford Law Review 21:1657,1662).
3
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Trad. Ellen Gracie Northfleet.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988
princpios muito mais necessrios, sendo at indispensveis para o efetivo
exerccio da justia.
Espelhados nas idias de Capelletti, vrios pases europeus,
como Frana, Itlia, Alemanha e Inglaterra iniciaram uma experincia parecida
com a americana, modificando suas instituies jurisdicionais, buscando
cortes especiais, de jurisdio restrita, e consequentemente maior celeridade
e simplicidade, o sistema tambm teve extensa aceitao e eficincia na
Europa devido ao grande numero de causas idnticas, e de baixo valor
econmico, ou potencial ofensivo, que se demonstravam inclusive repetitivas,
chegando serem chamadas de habituais pelos estudiosos, o prprio
Professor Capelletti, citado no artigo As origens histricas dos Juizados
Especiais de pequenas causas e sua problemtica atual4, tal sistema tratava-
se de:
um sistema destinado a servir s pessoas comuns, tanto como
autoras, quanto como rus, deve ser caracterizado pelos baixos
custos, informalidade e rapidez, por julgadores ativos e pela
utilizao de conhecimentos tcnicos bem como jurdicos.

No Brasil, no era diferente do resto do mundo a situao

morosa do judicirio, bem como o difcil acesso justia por parte daqueles
menos providos de recursos, os cidados brasileiros tinham certo receio com
relao ao ingresso na justia para buscar seus direitos, ou resolver conflitos,
uma vez que desconheciam o sistema judicirio, e processual, com todas as
suas formalidades (exageradas e em certos pontos desnecessrias, diga-se
de passagem), pela morosidade do sistema, conhecendo do tempo que se
levaria para que se pudesse alcanar qualquer resultado muitos dos litigantes
preferiam deixar de lado seus direitos para evitar transtornos e
constrangimentos, no demais, o ambiente forense, os trajes, o linguajar, era
tudo muito rebuscado, e em demasiado pomposo, o que acabava por repelir a
populao mais abastada e de parcos recursos, que ironicamente se trata da
grande maioria em nosso pas, sob este diapaso, havia ainda a questo

4
Artigo publicado pelos estudiosos Alessandra Nbrega de Moura Miranda, Marcio Roncalli
de Almeida Petrillo e Wanderley Rebello de Oliveira Filho,
http://www.estacio.br/site/juizados_especiais/artigos/artigofinal_grupo1.pdf
financeira, os altos custos da tutela jurisdicional, bem como os gastos com
advogados no eram passiveis de cumprimento pela classe baixa brasileira.
Eis que ento, tambm no Brasil, surge a idia de uma corte
mais simples, buscando a tutela de causas de menor potencial, contudo, uma
tutela mais clere, informal, barata, buscando sempre alcanar uma maior
democratizao da justia, possibilitando um maior acesso queles de
menores recursos, ou seja, a grande maioria da populao brasileira.
Os primeiros apontamentos de uma justia especial no Brasil,
foram baseados nas positivas experincias obtidas na Europa, assim surge
em nosso pas a Lei federal 7244 de 07 de novembro de 1984, Lei esta que
institua a possibilidade de que individualmente cada um dos Estados da
Federao criassem seus prprios Juizados Especiais. Entretanto, tais
divagaes e apontamentos, somente haviam sido apresentados at ento,
em forma de Lei ordinria, jamais em se tratando da forma de estruturao do
Estado, ou seja, em nvel constitucional, at que o legislador constituinte, na
elaborao da Constituio Cidad, a atual constituio brasileira, de 05 de
outubro de 1988, tratou, em seus artigos 24, inciso X, e 98, inciso I sobre a
criao obrigatria dos Juizados Especiais, primeiramente, o artigo 98, em seu
inciso I, disposto no titulo que versa sobre a organizao dos poderes, mais
especificamente no captulo que trata sobre a organizao do judicirio, trata-
se de norma constitucional de aplicabilidade limitada de princpio institutivo,
uma vez que impe Unio, aos Estados e ao Distrito Federal, a criao dos
juizados especiais, devendo estes serem providos por juzes togados, ou
togados e leigos, desde que competentes para a conciliao, o julgamento e a
execuo de causas cveis de menor complexidade, e criminais com menor
potencial ofensivo, estabelecendo ainda o procedimento oral, e um rito
sumarssimo como norteadores dos juizados, instituindo ainda o cabimento de
recurso colgio recursal de juzes do primeiro grau. Doravante, o artigo 24
em seu inciso X, ao legislar sobre competncia legiferante da unio, versa se
tratar da mesma, legislar de maneira concorrente com os Estados, e o Distrito
Federal, sobre a criao, o funcionamento, e o processamento dos Juizados
Especiais. A Emenda Constitucional de n. 22, de 18 de maro de 1999,
acrescenta ao artigo 98, seu pargrafo nico (posteriormente transformado em
pargrafo primeiro, com o advento da Emenda Constitucional 45 de 30 de
dezembro de 2004), dispondo com relao possibilidade da criao dos
Juizados Especiais no mbito da justia federal.
Uma vez com previso constitucional, os Juizados Especiais
adquiriram uma fora excepcional, surgindo ento norma ordinria
regulamentadora da norma de aplicabilidade limitada prevista no mbito
constitucional, tratava-se da Lei 9099 de 26 de setembro de 1995, a Lei dos
Juizados Especiais Cveis, e Criminais.

3. DA INSTITUIO DOS JUZADOS

O artigo 1 da referida Lei afirma que os Juizados Especiais

tratam-se de rgos vinculados justia comum, por mais que sejam
instituies separadas e especializadas com menor potencial de tutela, no se
referem s justias especiais, sejam estas, a do trabalho, militar, ou eleitoral,
havendo competncia da justia ordinria residual, exatamente por isso no
h a possibilidade de criao de rgos especializados, com base na Lei
9099, como por exemplo, um Juizado Especial Eleitoral, e nos casos de
delitos de menor potencial ofensivo, a doutrina muito divergente, com
relao possibilidade de aplicao extensiva das normas dos juizados, tais
como conciliao, transao penal, ou suspenso condicional do processo,
nos casos da justia especial, contudo, entendo que no seja possvel, a
tentativa de conciliao (reparao dos danos sofridos pela vtima), uma vez
que na maioria dos casos que envolvam as justias especiais, as vtimas
possam ser a coletividade, ou ainda um grupo muito grande de indivduos,
envolvendo direito coletivo, sendo apenas poucas as excees que
envolveriam duas partes determinveis, desta forma, por uma questo
tambm isonmica, entendo no ser possvel a conciliao nos casos
previstos, bem como h a impossibilidade de transao penal nestes casos,
uma vez que os crimes militares e eleitorais so definidos por regras de Direito
Penal Especial, devendo ser aplicado o principio da especialidade, atravs do
qual, Lei especial derrogar Lei geral, assim, nestes casos devem viger o
prprio Cdigo Eleitoral, e Militar, nos quais s penas a serem aplicadas so
diferentes, bem como a maneira de aplicao, inexistindo a possibilidade de
uma comunicao direta, entre um instituto especializado do Direito Penal,
para com as regras gerais das justias especializadas. O prprio artigo 1,
prev a competncia da Justia Federal para a criao dos juizados no Distrito
Federal e nos Territrios, e pelos Estados, desde que atravs de legislao
local, nos termos do artigo 98, I da Constituio Federal, e dos arts. 1, 93, e
95 da Lei 9099 em sua jurisdio, contudo, juizados especiais estaduais, no
tero competncia para interferir na jurisdio federal, e vice-versa.

4. Competncia dos Juizados

O artigo 60 da referida Lei, prev que os Juizados Especiais

Criminais tm competncia para atuar em causas de menor potencial
ofensivo, ou seja, aquelas, que nos termos do artigo 61 da mesma Lei, so as
contravenes penais, e crimes, que a lei no comine pena superior 2 (dois)
anos (todas as contravenes penais, independente de pena, e os crimes com
pena no superior dois anos), independente de cumulao ou no com
multa. Essa competncia, tem sido entendida como competncia ratione
materiae, ou seja, em razo da matria e por esta razo, entendido que
tambm no h a possibilidade de julgamento de causas desta matria na
Justia comum, sob pena de nulidade total dos atos processuais, neste
sentido, leciona o saudoso professor Julio Fabrini Mirabete:

no admissvel que tais formas de conciliao sejam objeto de

processos em curso no Juzo Comum, estadual ou federal. No
possvel invocar os princpios da isonomia, igualdade e equidade,
como as vezes j se tem feito, para permitir a aplicao dessas
normas nos rgos judicirios comuns. a prpria Constituio
Federal que, excluindo tal possibilidade reserva aos Juizados a
competncia para a conciliao, o julgamento e a execuo das
infraes penais de menor potencial ofensivo. Nenhum princpio
genrico pode sobrepor-se s normas expressas na Carta Magna.
Somente lei estadual poder dispor no sentido de que seja dada ao
 Juzo Comum a competncia para a conciliao e o julgamento das
5
infraes penais de menor potencial ofensivo.

entendimento adotado pela melhor doutrina tambm, de que

todo e qualquer crime, cuja pena em concreto no ultrapasse dois anos, de
competncia dos Juizados Especiais, ainda que a pena do delito em si seja
superior dois anos, contudo, havendo sido reconhecida alguma atenuante,
ou causa de diminuio de pena, a sano em concreto no ultrapasse o
limite mximo de dois anos. Desta mesma interpretao deve se valer o crime
tentado, uma vez que nos termos do artigo 14, pargrafo nico do Cdigo
Penal, deve-se punir a tentativa com a pena do crime consumado, diminuda
de dois teros. Uma vez seguido este entendimento, entende-se tambm
subsidiariamente, que os crimes cuja pena seja inferior dois anos, porem
nos quais advenha qualquer tipo de circunstancia de aumento de pena, desde
que com essa a pena ultrapasse tal limite, estaro excludos da competncia
dos juizados, de maneira que o que deve ser levado em considerao para a
aplicao ou no dos benefcios previstos na Lei 9099 a pena a ser aplicada
no caso concreto. Nesse sentido a Smula nmero 243 do Superior Tribunal
de Justia:

Ementa: O benefcio da suspenso do processo no aplicvel em

relao s infraes penais cometidas em concurso material,
concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mnima
cominada, seja pelo somatrio, seja pela incidncia da majorante,
ultrapassar o limite de um (01) ano.

Existem ainda causas esparsas na legislao, que excluem a

competncia dos juizados, deve-se ressaltar que essa excluso
entendimento doutrinrio, e at jurisprudencial, mas que no possui previso
legal, so os casos, por exemplo, dos crimes que mesmo de competncia do
juizado especial esto conexos com crimes excludos de tal competncia, no
haver a fase preliminar, pela impossibilidade da instaurao de termo
circunstanciado, quando a priori no se puder identificar o autor dos fatos
(nestes casos dever ser instaurado o inqurito policial), pode tambm ocorrer
a excluso do procedimento sumarssimo a requerimento do Ministrio
5
MIRABETE, Julio Fabrini, Juizados Especiais Criminais, comentrio, jurisprudncia e
legislao, 1 edio, 2 triagem, 1997, p.29
Publico, nos casos em que este entende necessrias diligencias para que se
possa elaborar a denuncia, nos casos em que no for possvel a citao
pessoal do acusado, o juizado especial no admite a citao por edital, assim,
deve-se redistribuir o processo para a justia comum, por fim, mesmo que a lei
preveja que competncia dos juizados a execuo, a prpria lei limita tal
competncia, podendo somente as penas de multa serem executadas nos
Juizados.

5. DA FASE PRELIMINAR

A Lei dispe que, uma vez elaborado o Termo Circunstanciado,

vitima e autor devem ser levados Juzo, para que ocorra a fase preliminar
(antes do recebimento da denuncia), aonde ser verificado o desejo da vtima
de representar (casos de ao pena pblica condicionada representao), e
ser ainda tentada a conciliao, a reparao civil dos danos, no sendo, por
qualquer motivo, possvel o imediato encaminhamento das partes juzo, a
autoridade policial dever marcar dia para o comparecimento das partes, para
audincia preliminar com o Juiz ou Conciliador. A presena do Defensor
indispensvel nas audincias preliminares, para que este possa orientar o
autor dos fatos, e verificar a melhor sada para seu cliente, sob pena de
nulidade total da audincia, no havendo defensor constitudo ao ru, este
ser nomeado defensor dativo. Experincias realizadas em certas comarcas,
tem se mostrado produtivas, nas quais so designadas audincias
preliminares todas em uma mesma data, de maneira consecutiva e
nomeado um defensor plantonista, sendo que este dever atuar em todas as
audincias designadas para aquele mesmo dia, permanecendo assim na sala
de audincias Juiz, Promotor de Justia, Conciliador, e Defensor Plantonista,
entrando e saindo as partes cada audincia, realizando um verdadeiro
rebanho de audincias, alcanando assim de maneira mais eficaz a
aplicao dos princpios da oralidade, celeridade, economia processual,
informalidade.
 Em tese, as audincias marcadas, uma vez citado o autor dos
fatos, e intimadas ambas as partes, so inadiveis, verificada a ausncia
injustificada do autor dos fatos, o Ministrio Pblico dever na prpria
audincia oferecer denuncia oral, e nos casos de querelante, a queixa crime.
Iniciada a audincia, o juiz dever esclarecer s partes as
possibilidades de transao, e conciliao, sempre de maneira serena,
evitando instigar qualquer tipo de disputa, visando sempre a conciliao.

5.1 DA CONCILIAO

A conciliao nada mais do que uma tentativa de fazer com

que as partes entrem em acordo, busca com que autor e vitima faam as
pazes, tratando-se de ao penal privada, ou ao penal publica
condicionada representao, a homologao de acordo acarretar na
renncia do direito de representar, ou de apresentar queixa crime, e tratando-
se de ao penal publica incondicionada representao, ocorre a
despenalizao do delito, atravs da qual tambm se extingue a punibilidade
do autor dos fatos pelo cumprimento do acordo homologado, uma vez que a
reparao dos danos suprime a virtual necessidade de se considerar culpado
ou inocente o autor dos fatos, bem como a imaterial necessidade de lhe impor
qualquer que seja a sano. A Conciliao pode ser realizada de duas
maneiras distintas.
Primeiramente pela simples ausncia do desejo de dar
continuidade ao processo por parte da vtima, levando-se em conta o principio
da autonomia da vontade da vitima no raros so os casos, em que de
maneira extraprocessual, as partes j se conciliaram, no havendo mais
qualquer litgio entre estas, no havendo qualquer dano a ser reparado,
existem ainda as ocasies, em que durante a audincia, ocorre a conciliao,
seja atravs de dilogo, atravs de um pedido de desculpas, por isso se
mostra importantssimo o papel do conciliador, e do Juiz na tentativa de
conciliar as partes, e evitar complicaes e constrangimentos para ambas,
desta forma, basta que durante a audincia, a vitima manifeste o desejo de
no representar contra o autor dos fatos, e ser extinta sua punibilidade, com
fulcro no artigo 107, inciso IV do Cdigo Penal.
H ainda as ocasies, em que o ilcito penal vem juntamente
com dano civil, nestes casos, durante a audincia preliminar, a vitima dever
expor quais foram os danos causados, e exigir a reparao dos mesmos para
que deixe de representar contra o autor dos fatos, uma vez aceito o acordo, a
no representao se torna condicionada reparao civil dos danos, desta
forma, o processo deve aguardar at que seja comprovada a reparao civil,
com prazos limitados, de maneira que no ocorra a prescrio ou
decadncia, uma vez homologado o acordo pelo Juiz, fica o autor dos fatos
incumbido de dentro do prazo estipulado comprovar a reparao civil do dano,
seja esta qual for, tm-se falado at mesmo em reparao de danos morais,
como bem ensina o Professor Mirabete:

No h, alis, limite proposio da parte lesada, podendo ela

6
versar sobre matria de qualquer natureza ou valor .

Cabendo claro ao autor dos fatos concordar ou no com o

acordo proposto, mesmo porque nestes casos preliminares no se chega
nunca ao mrito da questo.
Sendo de qualquer maneira incapaz a vtima, a composio civil
dever ser realizada entre o autor dos fatos e o representante civil da parte
ofendida.
Uma vez homologado o acordo da composio civil, pelo juiz, e
mediante sentena irrecorrvel, este ter eficcia de ttulo, ser executado no
juzo competente, desta forma que prev o artigo 74 da Lei 9099/95. A
homologao de acordo, no pode acarretar qualquer efeito penal, uma vez
que no chega a ser julgado o caso, nem sequer so ouvidas testemunhas em
juzo, apresentadas provas, ou qualquer tipo de defesa escrita, de maneira
geral, no analisada a questo do mrito, assim, no podem ser utilizados
estes casos para a caracterizao de reincidncia, desta forma, realizada

6
MIRABETE, Julio Fabrini, Juizados Especiais Criminais, comentrio, jurisprudncia e
legislao, 1 edio, 2 triagem, 1997, p.72
homologao de reparao civil, ou no havendo o desejo de representar por
parte da vtima, inexiste incidncia penal, mesmo porque na verdade no
houve denuncia ou citao, assim, na verdade o acusado nunca foi ru, e nem
sequer chegou a ser processado .

5.2. TRANSAO PENAL

Se houver representao por parte da vitima; nos casos de ao

penal pblica incondicionada, ou ainda uma vez tentada e no possvel a
composio civil, poder o Ministrio Pblico, com base no artigo 76 da Lei
9099/95 propor aplicao imediata da pena, consistindo esta em pena
restritiva de direitos, ou pecuniria, em geral, trata-se da doao de gneros
entidades assistenciais locais ou prestao de servios comunidade
(embasados no art. 43, IV do CP). A Transao Penal tem fundamento em
dois princpios do Processo Penal.
Primeiramente h de se falar no principio da obrigatoriedade da
ao penal, uma vez superada a fase penal da vingana privada, o Estado
passou a ser regido por uma tutela insupervel do Estado, segundo o
professor Moacyr Amaral Santos, a resoluo dos conflitos de interesse pode
ser englobada pelo trinmio ao, jurisdio e processo, no qual a ao um
meio atravs do qual se provoca a jurisdio, buscando que esta tutele algum
direito ou norma violada, sendo que esta provocao jurisdicional se da por
meio do processo7. Doravante, no mais se falava em vingana privada, ou
autotutela, devendo sempre haver a provocao do Estado-juiz, para que este
tomasse a deciso cabvel e ordenasse sua execuo. Contudo, no Direito em
geral, alguns tipos de aes, podem ser revogadas pela parte interessada
qualquer momento (a maioria delas na verdade), ficando estas dependentes
do interesse das partes. No Direito Penal, ramo do direito publico,
diferentemente do Direito Civil ou de outros ramos do Direito Privado, existem
bens jurdicos tutelados, que so to importantes e fundamentais para a
7
SANTOS, Moacyr Amaral, Primeiras linhas de direito processual civil, v.1, p. 149
gerencia da sociedade em geral que as partes no podem de maneira alguma
renunciar, so estas as chamadas aes penais publicas incondicionadas
representao.
Com a extino do direito da vingana privada, o Estado
estabeleceu um rgo que seria competente para propor as aes, e buscar a
concretizao das pretenses punitivas, este rgo o ministrio Pblico, que
tem no s a legitimidade, como o dever de propor todas as aes penais
publicas, sendo condicionadas ou incondicionadas, desde que presentes, por
obviedade os requisitos legais necessrios, independente de qualquer
manifestao da vitima, restando s condicionadas claro, posterior desejo de
representao ou no. Os agentes do Ministrio Pblico tem ento a
obrigao de gerenciar e tutelar as aes penais publicas, nisso que se
consiste o principio da obrigatoriedade da ao penal.
Contudo, embasado no principio da discricionariedade da ao
penal, o Ministrio Pblico pode dispor da ao, se assim entender cabvel,
uma vez que considere inexistentes as provas para a caracterizao de
materialidade delitiva ou autoria, ou ainda que considere atpica a ao
descrita, trata-se ento a discricionariedade de uma opo que o Ministrio
Pblico possui de gerenciar a ao, contudo, uma vez proposta, o MP no
pode desistir desta, justamente pelo principio da irrenunciabilidade da ao
penal pblica, em entendendo no presentes materialidade ou autoria delitiva,
pode at mesmo postular pela absolvio do acusado, contudo nunca pode
desistir da ao uma vez oferecida a denuncia. A professora Teresa Armenta
Deu, leciona sobre a discricionariedade:

supe a atribuio pelo ordenamento de uma margem de opo

configurada por uma pluralidade de solues, todas elas vlidas na
8
medida em que se adequam legalidade

Desta forma ministram os princpios da obrigatoriedade e da

discricionariedade da ao penal, que toda ao pblica deve ser gerenciada
e proposta pelo ministrio Pblico.

8
Criminalidad, cit. P 181. Traduo livre, no original: supone la atribuicin por el ordenamiento de un
margen de opcin configurado por una pluralidad de soluciones, todas ellas vlidas en la medida en que
se adecuan a la legalidad.
 E justamente este principio da discricionariedade que,
juntamente lei 9099/95 d legitimidade ao ministrio Pblico para que este
possa propor a transao penal, abrindo mo do Direito de punir, e at mesmo
do Direito de julgar o averiguado, uma vez que na fase preliminar em que atua
a transao penal, como j foi anteriormente dito, no h analise do mrito da
questo, e claro, a propositura da transao penal depende tambm de que
o MP entenda presentes os requisitos legais e que veja como a melhor
soluo para o caso concreto.
O Direito Penal no se preocupou em prestar uma definio
exata do que seria o instituto da transao penal na Lei dos Juizados
Especiais, desta maneira, deve-se buscar na seara civil uma explicao
analgica para este instituto processual, sendo esta baseada no artigo 1025
do antigo Cdigo Civil, que prev que permitido s partes (entenda-se como
partes neste caso, ru e justia pblica) buscarem uma conciliao, em
circunstancias em que ambas abrem mo de algo, visando a extino ou
preveno de litgios, h de se entender que se trata de um acordo liberatrio,
em que o Ministrio Pblico abre mo do direito de julgar e punir o averiguado,
bem como este abre mo de tentar se defender, desta forma, extingue-se o
processo antes mesmo da anlise do mrito, por isto trata-se de uma fase
preliminar do processo. O professor Sergio Turra Sobrane afirma que a
transao penal tem a finalidade de solucionar o conflito antes de deduzida a
pretenso punitiva estatal ou sua extino9.
A transao penal exige uma srie de requisitos subjetivos do
acusado para que possa ser proposta, estando estes requisitos previstos no
artigo 76, 2 da Lei 9099, a primeira hiptese prev a inadmissibilidade da
propositura da transao penal por condenao anterior por sentena
transitada em julgado, por qualquer crime desde que punido com a pena
privativa de liberdade, assim, a Lei no exige apenas que haja sido o acusado
processado anteriormente para que no se possa propor-lhe a transao
penal, exige que haja sido processado, condenado (no impedindo em nada
nos casos que tenha sido inocentado, ou que tenha sido extinta sua

9
SOBRANE, Sergio Turra, Transao Penal, editora Saraiva, 2001. P. 74/75.
punibilidade), que tenha transitado em julgado a sentena (pelo principio
constitucional de que ningum ser considerado culpado at o transito em
julgado da sentena condenatria), e ainda que tenha sido condenado em
definitivo pena privativa de liberdade, a vontade da Lei que condenao
por mera contraveno, ou crime que no comine em pena privativa de
liberdade no obste o Direito da transao penal.
No h posio dominante na doutrina, e est longe de ser caso
pacifico, a discusso com relao temporariedade do delito praticado, uma
vez que o artigo 64, I do Cdigo Penal, afirma que decorridos 5 (cinco) anos
do fim do cumprimento da pena ou de sua extino, no haver mais efeitos
de reincidncia, contudo a Lei 9099, leciona em seu artigo 76, 2, I que no
se admitira a proposta da transao penal se o autor da infrao tiver sido
condenado anteriormente pela prtica de crime, no fazendo meno
reincidncia, ou ao tempo da condenao, resta ento a dbia questo,
decorridos os cinco anos da extino da pena cumprida pelo autor dos fatos,
ele faz jus transao penal?
Entendemos que sim, uma vez que embora o artigo 76 da Lei
9099 imponha a condio de que o autor dos fatos no tenha sido condenado
por outro crime para poder ser beneficiado com a transao penal, tal
preceito deve se ater a interpretao sistmica das normas de direito penal,
para que no colida com a concesso de que trata o inciso I, art. 64 do Cdigo
Penal, assim, a interpretao conjunta destes dispositivos, imperiosa, para
que se reconhea a presuno constitucional da regenerabilidade de todo
individuo, e reconhecida a condio de no reincidente quele ru cuja pena
j tenha sido julgada extinta a mais de 5 (cinco) anos, devendo ser analisado
este dispositivo no de maneira simplesmente literal, mas de forma
teleolgica, uma vez que o objetivo da Lei 9099 a celeridade processual e a
desburocratizao da justia, isto posto, no haveria porque um algo que no
cria dificuldade sequer no rito ordinrio penal, criar obstculos no rito
sumarssimo dos juizados especiais, ento deve-se entender como esta a
vontade da Lei. Bem como a interpretao de maneira constitucional, uma vez
que a prpria CF prev a possibilidade da extino da reincidncia, desta
forma, qualquer dispositivo que impedisse esta regenerao do ru, alm de
inconstitucional, iria contra os princpios do Direito Penal, da execuo penal,
e do Direito de maneira geral, uma vez que marcaria para sempre o ru,
impedindo sua reabilitao, e ressocializao, princpios garantidos pela
prpria Constituio Federal, e pelo ordenamento jurdico de maneira geral.
entendido que desta mesma interpretao deve se valer o beneficio da
suspenso condicional do processo.
Outra condio imposta pelo artigo 76, que no tenha sido o
averiguado j beneficiado anteriormente pelo mesmo dispositivo num prazo de
cinco (5) anos, nada mais correto, para que mesmo acelerando e
desburocratizando a justia no se incentive a sensao de impunidade,
nestes casos excepcionalmente importante a juntada e anlise das certides
e folhas de antecedentes dos acusados para que no se v contra os
princpios legais estabelecidos.
Prev ainda subsidiariamente o inciso III do pargrafo segundo
do artigo 76 que no ser admitida a proposta da transao penal se a
conduta social, os antecedentes, a personalidade do agente, bem como os
motivos e conseqncias do crime no admitirem, trata-se na verdade este
dispositivo de um grande coringa legal, uma vez que mesmo que no haja a
condenao anterior, ou qualquer beneficio, o Ministrio Pblico pode
encaixar este dispositivo na conduta do agente desmerecedor, subjetivamente
entendendo ser este desmerecedor do beneficio, fazendo um juzo de suas
aes, cabendo ao membro do parquet, e somente ele realizar este juzo e
averiguar o merecimento ou no do beneficio pelo acusado.
Existe ainda discusso doutrinria sobre a possibilidade ou no
da propositura da transao penal nos casos de iniciativa privada pelo
querelante, o que acaba se tornando uma discusso com relao
legitimidade para a proposio da transao, entendimento nosso que no
h esta possibilidade. Explico, nos casos de ao penal privada, o autor dos
fatos titular do Direito de ao, ou seja, o jus persequendi in juditio, e no do
Direito de punir, o jus puniendi, assim sendo este no pode de maneira
alguma aplicar pena, mesmo que antecipada (caso da transao penal) ao
acusado, sendo que, em tese ao menos, o nico interesse da vtima nas
aes penais privadas ver restaurados os danos causados, muito embora
hoje j se entenda que a vtima tambm tem interesse em encontrar a justia,
em fazer justia, porque em no sendo assim ingressaria apenas na ceara
cvel. Logo, com base neste princpio de busca da reparao dos danos
sofridos, bem como de busca pela justia que se faz possvel o dispositivo da
conciliao, podendo ser feita qualquer proposta pela parte ofendida parte
ofensora (conciliao), no sendo possvel a conciliao o ministrio Pblico
tem a legitimidade para propor ento a transao penal, ou seja, o ru faz jus
dois benefcios, devendo sempre em primeiro lugar ser tentada a conciliao
entre as partes (esta independente de qualquer requisito subjetivo), no sendo
possvel esta, h possibilidade de o Ministrio Pblico, uma vez que entenda
presentes os requisitos legais, realizar a proposta da transao penal.
Logicamente a transao penal um beneficio oferecido ao ru,
baseado em seus bons antecedentes e conduta social, podendo claro o
autor dos fatos recusar, uma vez que entenda injusto o beneficio, ou que
acredite ser inocente, neste caso dever prosseguir a audincia, podendo
ainda o Ministrio Pblico propor a suspenso condicional do processo, se
couber esta obviamente, ou ainda apresentar desde j denuncia oral se no
houver a necessidade de quaisquer outras diligencias.
Nos casos de discordncia entre advogado e a parte, deve
sempre prevalecer a vontade do ru, sendo o advogado mero representante
legal de sua vontade, no podendo este altera-la, ou distorce-la, tendo nico
cunho de orientar e guiar o ru pelos desconhecidos caminhos da justia.
Uma vez aceita a transao penal esta dever passar pelo crivo
do juiz, para que este a homologue, deve o juiz neste caso verificar todos os
requisitos legais necessrios, e ainda analisar o caso em concreto para
verificar se cabvel ou no a transao penal, havendo apenas a pena de
multa, pode ainda o juiz reduzi-la at a metade, ou ainda parcelar seu
pagamento de acordo com os recursos financeiros do acusado. Uma vez
homologada a transao penal, por sentena homologatria, esta no pode
possuir peso de sano penal, uma vez que seu descumprimento importa
apenas no retorno da ao, e no em qualquer outra pena, desta forma assim
como a maioria do entendimento, entendo ser a sentena homologatria
apenas declaratria, e no condenatria, em razo da conseqncia do
descumprimento da pena imposta, e ainda em razo da no anlise do mrito,
desta forma, se nem sequer foi analisado o mrito, a condenao antecipada
violaria os princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, bem
como o princpio mor da presuno da inocncia. Por esta razo no pode ser
entendida como condenatria a sentena que homologa a transao penal,
mas simplesmente como declaratria, devendo-se aguardar o cumprimento
para posterior extino, ou o descumprimento para posterior retorno da ao
ao crivo da justia.
Ora, mas se a transao penal, um mtodo de antecipao da
pena, qual o beneficio em o autor dos fatos aceita-la? Explico, uma vez
prosseguida a ao penal, pelo rito sumarssimo do juizado especial, no h
apresentao de resposta escrita, mas sim a direta designao de audincia
de instruo e julgamento, aonde devero tambm ser apresentados
memoriais finais orais, visando sempre a celeridade processual, contudo,
ainda que num rito sumarssimo, este tramite processual geral onerosidade,
preocupaes e transtornos ambas as partes, havendo ainda a questo da
reincidncia, uma vez que homologada e cumprida a transao penal, ser
extinta a ao, no havendo o que se falar em reincidncia, uma vez que no
foi o ru condenado, contrario sensu, se houver o prosseguimento da ao
penal, e for condenado o ru haver a reincidncia pelo prazo de cinco anos.
Por estas razes benfico e vlido ao ru aceitar a antecipao da pena
sem prvia anlise do mrito, ao invs de mesmo sendo culpado deixar
sorte, e correr o risco de ser condenado, mas na esperana de ser
injustamente absolvido.
A homologao da sentena, diferente da sentena condenatria
do mbito criminal no gera efeito cvel algum restando ao interessado
ingressar com a cabvel ao de reparao de danos na seara cvel, sendo a
nica possibilidade de reparao dos danos causados na fase preliminar, a
conciliao, ou esta como requisito para a suspenso condicional do
processo, entende-se ento, favor do ru, que a sentena no gera
quaisquer efeitos administrativos, bem como no gera a perda do objeto do
crime, a no ser que expressamente seja esta uma condio para a
homologao da transao, devendo esta condio ser devidamente
motivada, seja no pedido do Ministrio Pblico, ou na prpria sentena pelo
Juiz.
Com relao ao descumprimento da transao penal aceita,
existem duas correntes divergentes, uma corrente leciona que uma vez
descumpridos os termos aceitos e homologados na transao penal, e
descumpridos estes pelo autor dos fatos, a parte oposta (Ministrio Pblico),
tem o dever de tambm descumprir com a concesso feita, oferecendo
denuncia, contudo, h quem entenda que a transao penal se trata de
concesses por ambas as partes, e que uma vez dispensado o direito de ao
pelo Ministrio Pblico, este j no pode mais mover ao contra o autor dos
fatos por aquele caso em particular, cabendo assim somente a execuo da
dvida, uma vez que j no se admite a converso de pena de multa em
privativa de liberdade, podendo ser a multa executada sobre os bens do
requerido, ou at podendo ser descontada diretamente de sua folha de
pagamentos. Nosso entendimento, de que a melhor soluo seria um
caminho intermedirio entre as duas correntes, que se trataria na verdade de
uma maior flexibilizao da primeira corrente, explico, na verdade, o Ministrio
Pblico ao realizar a transao penal, bem como o averiguado, em mesma
situao, no dispe do direito de mover a ao, ou de se defender da
mesma, estes na verdade suspendem estes direitos, aguardando que seja
cumprido o acordo convencionado em audincia, uma vez que uma das partes
deixe de cumprir sua parte no acordo, a outra parte tem todo o direito de
exercer seu direito at ento adormecido, contudo, entendo tambm, que
buscando uma interpretao teleolgica da Lei, deve o Ministrio Pblico, no
caso de descumprimento da transao penal no prazo estipulado, apreciar a
apresentao de justificativa, acolhendo ou no esta, no caso de no
acolhimento, a sim deve-se oferecer a denuncia, e dar regular
prosseguimento ao feito.
No h que se falar em modificao da transao penal de
multa, em restritiva de direito, ou vice-versa, uma vez que seria ferido o
princpio da legalidade previsto no artigo 5, XXXIX da Constituio Federal,
ensina o festejado professor Mirabete, que a lei no prev o quantum da pena,
ou seja, na converso de multa de um salrio mnimo para prestao de
servios comunidade, qual seria o prazo de prestao de servios? Ou
ainda, no caso de prestao de servios por seis meses, qual seria o quantum
em dinheiro correspondente? Desta forma, so questes sem definio exata,
no podendo ser cominadas tais penas sem prvia manifestao em expresso
do juzo competente, ou sem definio legal.
Aps a homologao da sentena, nos casos em que couber, ou
seja, quando o autor dos fatos alegar no haver aceito a proposta, que a
proposta homologada no foi a aceita, ou ainda em caso de nulidade
insanvel do feito, poder ser impetrado recurso nos termos do artigo 82 da
Lei 9099. importante ressaltar que somente nos casos desta natureza cabe
o recurso, no havendo a possibilidade de arrependimento com relao
aceitao ou no da proposta. O recebimento do recurso gera um efeito
suspensivo da sentena homologada, podendo esta ser revogada e
substituda ou retornar plena vigncia uma vez julgado o recurso de
apelao.

5.3 DOS JUZADOS ESPECIAIS NA LEI DE DROGAS

O artigo 28 da Lei 11343/06 versa sobre o porte de substancias

ilcitas que causam dependncia qumica, fsica ou psquica, h quem entenda
que o tipo penal previsto neste artigo esteja abolido, no o nosso
entendimento. J pacfico por toda a doutrina, bem como pela jurisprudncia
que o consumo dessas substancia no crime, o crime se encontra no porte
das mesmas, uma vez que se estando tipificado, h o crime sob o aspecto
formal, havendo lesividade sade pblica (bem jurdico tutelado pela Lei
11343/06), h o crime sob o aspecto material, e de acordo com a conduta de
cada agente em particular, pode ocorrer o crime sob o aspecto normativo
tambm, desta forma, h sim o crime de porte para uso de drogas, entretanto,
deve-se entender que trata-se de crime de menor potencial ofensivo, por no
conter sequer a pena privativa de liberdade, havendo apenas a possibilidade
de advertncia, prestao de servios comunidade, ou ainda a aplicao de
medida educativa, e o comparecimento a curso ou programa educativo, por
esta razo, encontra-se tambm sob o manto despenalizador da Lei 9099/95,
podendo ser perfeitamente realizada proposta de transao penal, visando
antecipar a pena restritiva de direito de prestao de servio comunidade, o
que tem gerado grande discusso na doutrina, com relao
admissibilidade da antecipao da pena de advertncia, e se sim, qual a
possibilidade de aplicao desta?
Entendemos que se o legislador entendeu que a advertncia
poderia ser aplicada neste caso, o juiz est vinculado este, devendo levar
em considerao o caso em concreto, as condies subjetivas do acusado,
bem como as circunstancias em que ocorreu o crime, em sendo possvel
perfeitamente cabvel a aplicao de termo de advertncia ao autor dos fatos.
Devendo a advertncia conter informaes referentes s
conseqncias malficas do uso de drogas. Dentre tais conseqncias,
aquelas relacionadas ao fsico, tais como problemas de audio, surtos
psicticos, problemas respiratrios, disperso, infertilidade, dentre outras,
tambm com relao s conseqncias sociais e morais do uso de drogas,
tais como as possibilidades de envolvimento com o trfico, crimes hediondos,
e a excluso da sociedade, o preconceito, e ainda a no aceitao por muitos
dos usurios de drogas.
Uma vez apresentado o termo de advertncia, poder o
averiguado ainda, mesmo que no prazo de cinco anos aceitar o benefcio da
transao penal, eis que entendemos no fazer parte do rol das possibilidades
abrangidas pela transao penal a questo de aplicao de pena de
advertncia, desta forma, a advertncia no se trataria de uma transao
penal propriamente dita, aonde no haveria acordo entre as partes, mas sim
apenas uma antecipao do que seria aplicado, mesmo porque a advertncia
no gera efeito jurdico algum para qualquer das partes, assim sendo, pode-se
dizer que a advertncia se trata de uma colher de ch dada aos praticantes
de um crime j quase extinto, desta forma, seguindo sempre a corrente de que
a idia da Lei acelerar a viabilizao da justia, isso sem perder os efeitos
preventivos e repressivos da Lei penal, h sim a possibilidade de
concomitantemente, dentro de um prazo de cinco anos o mesmo averiguado
receber termo de advertncia e a transao penal, independente de ordem.
Do mais, entendemos ainda, que o termo de advertncia tambm no pode
gerar a sensao de impunidade, assim, no possvel a aplicao de dois
termos de advertncia num prazo de cinco anos. No h previso legal com
relao este prazo, contudo, de uma forma analgica com relao ao
instituto da transao penal, entendemos que s h a possibilidade de um
beneficio de advertncia dentro de um prazo de cinco anos.

6 CONCLUSO

Conclumos que a conciliao, bem como a transao penal, so

benefcios trazidos queles que cometem delitos de menor potencial ofensivo,
benefcios estes que chegaram em momento correto para ajudar na
desburocratizao, bem como na celeridade da justia, uma vez que alteram a
competncia, para esta justia especial, das causas penais de menor
potencial ofensivo, bem como devemos lembrar que estas causas possuem
um rito especial e mais clere, que no foi abordado para que no fosse
desvirtuado o tema de nossa pesquisa, contudo, ficou comprovado que a
transao penal, bem como a conciliao so meios eficientes que vieram
com este novo rito, e que ajudam de maneira eficaz e considervel na
celeridade processual, diminuindo em grande escala o numero de processos
serem julgados e sentenciados, descongestionando as pautas do judicirio, do
Ministrio Pblico, bem como as mesas dos cartrios criminais, isso sem
deixar de lado os princpios do direito penal, buscando sempre a
ressocializao do individuo, bem como sua punio proporcionalmente ao
delito cometido e a reparao dos danos causados.

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