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REFERENCIAS DE CONOS
Actividad en el foro.
Actividad grupal.
Actividad individual.
Atencin.
Audio.
Glosario.
Sugerencia.
Video.
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NDICE
REFERENCIAS DE CONOS ....................................................................................................................................... 3
CURRICULUM-VITAE.................................................................................................................................................. 6
LUIS RENATO RABBI-BALDI CABANILLAS ....................................................................................................... 6
PLANIFICACIN .......................................................................................................................................................... 7
UNIDAD I .................................................................................................................................................................... 15
INTRODUCCIN AL DERECHO ............................................................................................................................... 15
CONSIDERACIONES PRELIMINARES ............................................................................................................................. 15
Omnipresencia del Derecho en la vida social .................................................................................................... 15
El Derecho supone el respeto al otro ............................................................................................................... 16
Derecho y latn .................................................................................................................................................... 17
Derecho y moral ................................................................................................................................................. 18
Diversas maneras de conocer el Derecho ......................................................................................................... 18
Derecho y lectura de casos ................................................................................................................................ 22
La persona, fundamento del Derecho ................................................................................................................ 22
Derecho y Literatura ........................................................................................................................................... 23
UNIDAD II ................................................................................................................................................................... 24
LA PERSONA, FUNDAMENTO DEL DERECHO ..................................................................................................... 24
SIGNIFICADO DE LA VOZ PERSONA .............................................................................................................................. 24
A. ETIMOLOGA...................................................................................................................................................... 24
B. EL CONCEPTO DE PERSONA EN ROMA................................................................................................................. 24
C. LA PERSONA, SER SUBSTANCIAL Y DIGNO ........................................................................................................... 25
D. EL APORTE DE FRANCISCO DE VITORIA Y DE IMMANUEL KANT ............................................................................. 27
CONCEPTO FILOSFICO-JURDICO DE PERSONA .......................................................................................................... 29
NOTAS CONCLUSIVAS ................................................................................................................................................ 31
EL CONCEPTO DE PERSONA EN LA CONSTITUCIN NACIONAL ...................................................................................... 32
EL CONCEPTO DE PERSONA EN EL DERECHO INFRACONSTITUCIONAL ........................................................................... 33
EL CONCEPTO DE PERSONA EN LA JURISPRUDENCIA ................................................................................................... 35
a. Supuestos de persona con pleno discernimiento ........................................................................................... 35
b. Supuestos de personas con disminucin de discernimiento.......................................................................... 35
a. Personas por nacer ........................................................................................................................................ 35
b. Los incapaces ................................................................................................................................................. 37
c. Los menores de edad ..................................................................................................................................... 37
CONTROL DE LECTURA ....................................................................................................................................... 39
UNIDAD III .................................................................................................................................................................. 40
LA TENSION ENTRE EL DERECHO NATURAL Y EL POSITIVISMO JURIDICO.................................................. 40
INTRODUCCIN ......................................................................................................................................................... 40
POSITIVISMO E IUSNATURALISMO JURDICOS: ALGUNOS DISTINGOS .............................................................................. 41
EL TEMA DEL COGNOTIVISMO Y DEL NO COGNOTIVISMO COMO DISTINCIN CAPITAL EN LA POLMICA BAJO ESTUDIO ... 43
ALGUNOS TEXTOS Y ARGUMENTOS CLSICOS DEL IUSNATURALISMO JURDICO.............................................................. 44
Sfocles .............................................................................................................................................................. 44
Aristteles ........................................................................................................................................................... 44
Cicern................................................................................................................................................................ 48
ALGUNOS TEXTOS Y ARGUMENTOS CLSICOS DEL POSITIVISMO JURDICO..................................................................... 49
EL ESCEPTICISMO TICO: HANS KELSEN Y EUGENIO BULYGIN ..................................................................................... 53
PROPUESTAS DE SUPERACIN DE LA TENSIN IUSNATURALISMO-POSITIVISMO JURDICO. EL LLAMADO DRITTER W EG
(TERCER CAMINO) ..................................................................................................................................................... 54
REFLEXIONES CONCLUSIVAS...................................................................................................................................... 56
CONTROL DE LECTURA ....................................................................................................................................... 58
TRABAJO PRCTICO ............................................................................................................................................ 58
UNIDAD IV ................................................................................................................................................................. 59
BIENVENIDOS A LA UDA IV ........................................................................................................................................ 59
Gua para lectura del texto de la UDA IV ........................................................................................................... 59
SUGERENCIA ............................................................................................................................................................ 59
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UNIDAD V .................................................................................................................................................................. 61
LAS FUENTES DEL DERECHO ...................................................................................................................................... 61
UNIDAD VI ................................................................................................................................................................. 69
UNIDAD VII ................................................................................................................................................................ 70
LA INTERPRETACIN JURDICA ............................................................................................................................ 70
A. INTRODUCCIN ...................................................................................................................................................... 70
B. REPASO HISTRICO A LA TEORA INTERPRETATIVA .................................................................................................. 71
1. Introduccin .................................................................................................................................................... 71
2. La tensin entre cettica y dogmtica ............................................................................................................ 72
3. La compilacin de Justiniano ......................................................................................................................... 75
4. Los Glosadores ............................................................................................................................................... 75
5. Los Post-Glosadores o Consultores ............................................................................................................... 76
6. El Humanismo ................................................................................................................................................ 77
7. La Teora moderna o racionalista del derecho natural ................................................................................... 77
8. La Escuela Histrica ....................................................................................................................................... 78
9. La nueva escuela Histrica: Rudolf von Ihering ........................................................................................... 80
C. LA TEORA DE LA INTERPRETACIN EN EL POSITIVISMO JURDICO ........................................................................... 81
1. La interpretacin como aplicacin de la ley ................................................................................................. 81
2. Empleo de los cnones interpretativos positivistas por parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema ..... 84
(i) interpretacin lgica o de la voluntad del legislador: ................................................................................. 84
(ii) La interpretacin histrica: .......................................................................................................................... 85
(iii) La interpretacin sistemtica. ..................................................................................................................... 86
D. EL APORTE DEL MOVIMIENTO DEL DERECHO LIBRE .................................................................................................. 87
E. LA PERSPECTIVA IUSNATURALISTA CLSICA O RAZN PRCTICA ............................................................................ 88
1. Las caractersticas de la teora de la Razn Prctica en materia de interpretacin ...................................... 91
(i) Apertura del Sistema Jurdico. ....................................................................................................................... 91
(ii) Para que un orden normativo humano (positivo) sea Derecho es necesario que sea moralmente justo. ... 92
(iii) Valoracin de la realidad de las cosas. ........................................................................................................ 93
(iv) La puesta en correspondencia de Ser y deber ser.................................................................................. 93
2. Los cnones interpretativos iusnaturalistas y su empleo por parte de la jurisprudencia de la Corte
Suprema ............................................................................................................................................................. 94
(i) Directriz de la epikeia griega. ......................................................................................................................... 94
(ii) Directriz del control de constitucionalidad de las leyes. ................................................................................ 95
(iii) Directriz teleolgica....................................................................................................................................... 97
(iv) Directriz de Autoridad. ................................................................................................................................ 98
(v) Directriz de la aequitas romana y Directriz de la aequitas judeo-cristiana. .................................................. 99
(vi) Directriz del derecho natural. ................................................................................................................... 101
(vii) Directriz de los principios ........................................................................................................................... 102
(viii) Directriz de la Totalidad. ........................................................................................................................... 103
UNIDAD VIII ............................................................................................................................................................. 106
LA JUSTICIA Y EL DERECHO ............................................................................................................................... 106
INTRODUCCIN ....................................................................................................................................................... 106
LA TESIS DE HANS KELSEN SOBRE LA NOCIN DE JUSTICIA Y SU CRTICA .................................................................... 107
MATERIALES PARA LA CONFIGURACIN DE UNA TEORA DE JUSTICIA........................................................................... 109
UN ESTUDIO DE LA FRMULA DE LA JUSTICIA............................................................................................................. 115
ANLISIS DE LA FRMULA DE LA JUSTICIA ................................................................................................................. 121
LAS CLASES DE JUSTICIA Y SU REPERCUSIN EN LA LEGISLACIN Y LA JURISPRUDENCIA ............................................. 123
APUNTES CONCLUSIVOS: DE LA INTEGRACIN DE LAS CLASES DE JUSTICIA EN LA VIDA SOCIAL A UNA DEFINICIN
APROXIMATIVA DE DERECHO. ................................................................................................................................... 129
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CURRICULUM-VITAE
Salta, 1960.
Doctor en Derecho, Universidad de Navarra, Espaa, 1989, calificado Aprobado Cum laude, por
unanimidad.
Desde 2006, Profesor Titular de Introduccin al Derecho y de Filosofa del Derecho, Universidad
Catlica de Salta, programa a Distancia.
Desde 2010, Profesor Titular de Introduccin al Derecho, por concurso, Universidad Catlica de Salta,
sede Castaares.
Desde 2013, Profesor Titular Regular, Teora General y Filosofa del Derecho, Universidad de Buenos
Aires, enseando tambin en la maestra de Magistratura Judicial y en el Doctorado en Derecho de esa
Universidad.
Premio Accsit de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires (2010) por
el libro Teora del Derecho.
Public cuatro libros, con varias ediciones, y ms de sesenta artculos en revistas nacionales e
internacionales en castellano, alemn, francs, italiano y portugus, sobre temas de: Teora del
Derecho; Derechos humanos y derecho constitucional, e Interpretacin Jurdica y Hermenutica
Filosfica.
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PLANIFICACIN
AO LECTIVO
2016
CARRERA: ABOGACA
EQUIPO DOCENTE
PROFESORES
FUNDAMENTACIN Y OBJETIVOS
En relacin con los temas bsicos que deben transmitirse a los alumnos, cabe en primer trmino afirmar que se
apunta a brindar al estudiante elementos tericos que le permitan identificar, sistematizar e interpretar el
fenmeno jurdico, sin dejar de advertir que dichas aproximaciones tericas descansan sobre puntos de
partidas plurales y que, en todos los casos, requieren del estudiante una permanente y exigente valoracin
acerca de las consecuencias ticas que dichas diversas valoraciones impactan sobre el objeto examinado.
Teniendo en cuenta tales planteamientos, considero que la labor docente, de modo liminar, debe
llamar la atencin acerca de la inevitabilidad del fenmeno jurdico y, de paso, acerca de su carcter
eminentemente prctico en tanto el derecho se ordena a regular conductas humanas
intersubjetivas. Estos datos, bien ilustrados a partir de la omnipresencia del derecho en el quehacer
diario (ste, en efecto, es absolutamente consustancial al hombre en sociedad) y, por tanto, de su
repercusin sobre los actos ms nimios de nuestro obrar, ayudan tanto a desacralizalo como a
remarcar su importancia y la necesidad de comprenderlo desde una perspectiva amplia: siguiendo a
Kant, resulta imprescindible plantear la necesaria indagacin acerca del quid ius? (qu es el
derecho? o, como ms tarde se ha preguntado Cotta, para qu o porqu el derecho?), como
paso previo a la pregunta acerca del quid iuris? (cul es el derecho existente -puesto; vlido;
vigente y, en su caso, eficaz- de un lugar determinado?), todo lo cual concluir en el arduo proceso
interpretativo de aquel. De este modo, se propugna precisar la existencia de tres campos de anlisis:
(I) el relativo a la fundamentacin del derecho; (II) el concerniente a la estructura bsica del derecho
positivo de un pas determinado y, finalmente, (III) su momento metodolgico o interpretativo.
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(I) En lo que concierne al primer campo, no se trata de abundar en referencias eruditas o en largas
digresiones sobre disputas de y entre escuelas, ya que esta perspectiva resulta desproporcionada
para un curso bsicamente introductorio como el que aqu se ofrece. Asimismo, no puede dejar de
sealarse el escaso hbito reflexivo con el que arriban los noveles estudiantes, lo cual de ordinario
conspira contra la realizacin de proyectos ms ambiciosos. De ah que se juzgue apropiado realizar,
luego de una imprescindible presentacin del pensamiento de las escuelas ms representativas
respecto de los temas a abordar, la repercusin legislativa y jurisprudencial de aqullos.
Con todo, conviene insistir acerca del hecho de que tales inconvenientes no pueden conducir a
soslayar su presencia, ya que una reflexin filosfica no es, como expresa Aymerich, un lujo, sino
una verdadera necesidad, mxime si sta nace o tiene su origen en una prctica y, en definitiva,
se orienta a dar razn de ella. Siguiendo a Aristteles, no filosofamos para saber lo que es
virtuoso, sino para hacernos virtuosos, de modo que la pregunta acerca del sentido del derecho y
su finalidad (su funcin, podra ahora decirse con Bobbio) toca de modo directo con el tipo de
jurista que se quiere para nuestra sociedad. Y ello conduce a una conclusin de la mayor
relevancia: el hecho de que detrs de todo planteamiento filosfico late una perspectiva crtica
innegable e insustituible. En efecto; desde el sapere audere kantiano cristalizado en su conocido
ensayo acerca del significado de la Ilustracin, la Modernidad ha puesto el acento en la
trascendental tarea crtica de la razn a las estructuras existentes y, entre ellas, a la realidad
jurdica. Una reflexin filosfica sobre el derecho tiene, pues, la alta tarea de actuar como crtica,
en nuestro caso, del ordenamiento jurdico aunque para ello es menester, siguiendo nuevamente al
filsofo de Knigsberg, por un lado, conocerlo, esto es, ser un tcnico del quid iuris y, por otro,
estar dotado de una perspectiva formal de conceptualizacin filosfica, desde la cual es posible dar
sentido a esa crtica (el quid ius?). Para decirlo con Arthur Kaufmann, una reflexin de este tipo
no puede ser solo jurdica o solo filosfica, sino que exige, tanto como sea posible, de ambas
dimensiones.
Dentro del campo de lo filosfico, ocupan un lugar de excepcin las teoras sobre el concepto de
persona; justicia y los derechos humanos, las cuales contribuyen a afianzar el objeto propio que lo
caracteriza: la cuestin del derecho justo y, ms importante an, como expresa Lpez Calera, la
autoconcepcin de que existen argumentos suficientes para creer que la razn puede explicar
realidades que no son comprensibles por medios estrictamente cientficos. Pero conviene enfatizar
que se ha aludido al plural (argumentos) pues, precisamente porque existen muchos; muy
variados y opuestos entre s, la tarea de una reflexin filosfica sobre el derecho es, precisa Garca
Amado, ms que criticar, ensear a criticar, esto es, proveer de un instrumental que permita
aproximarse al quid iuris? desde distintas perspectivas a fin de comprenderlo de una manera ms
acabada y, tambin, y es oportuno precisarlo a jovenes estudiantes, de un modo ms modesto.
(II) En lo que concierne al campo del quid iuris?, la ciencia del derecho se ocupa de conocer el
derecho formalmente vlido: su objeto de estudio lo constituye, por de pronto, la distincin y
conexin con otros ordenamientos de la vida social; el examen de los conceptos jurdicos
fundamentales; la distincin y clasificacin de sus ramas; las diversas vas o fuentes mediante
las que resulta conocido y el sistema bajo el que se estructura. En este campo, y luego de
precisadas la teoras ms conocidas respecto del reconocimiento y produccin del derecho, cabe
poner el acento en el excepcional papel que desempean, en un horizonte formal, las normas
jurdicas tanto en su dimensin de reglas como de principios, por lo que su anlisis resulta
insoslayable, as como el de la capital nocin de sistema que acoge a aquellas y que remite a la
disputa acerca de su carcter cerrado o abierto.
La misin de una Teora del Derecho como la que pretende presentarse es, pues, familiarizar al
estudiante con los conceptos fundamentales de la ciencia jurdica que, a lo largo de la carrera,
sern profundizados en detalle. Sin embargo, no debe pensarse que estos campos importan
compartimentos estancos. Las vinculaciones y, ms an, las dependencias son siempre muy
notables. Como explica Krawietz, desde una perspectiva sociologista, la teora del derecho tiene
por fin aclarar la funcin social del derecho positivo, el cual, por lo dems, se concibe como una
tcnica que pone a disposicin de los ciudadanos un tipo especfico de medios con los que lograr
fines determinados.
(III) La fundamentacin y el conocimiento fenomnico del derecho no son ajenos a la interpretacin
jurdica sino que la suponen de manera consustancial. Se abre, pues, para toda teora jurdica el
momento metodolgico.
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Sobre el particular, conviene advertir a los estudiantes que la interpretacin no es solo de las normas,
sino que incluye, adems, a los valores y a los principios, as como a las circunstancias de la causa o
al contexto social en la que aqulla se da cita, todo lo cual se ubica y, adems, remite, a una -para
decirlo con Karl Larenz- conexin traditiva de sentido. Se trata, pues, de un proceso sumamente
complejo que, en parte, fue anticipado por Carlos Cossio cuando, con notable perspicacia, precis
que la interpretacin de la ley, en rigor, no es sino el anlisis de las conductas mediante la ley. Pero
hay ms: ha de advertirse, con todo nfasis, que quien interpreta introduce de modo insalvable su
formacin; su officium; por lo que toda interpretacin, como ya deca sagazmente Schleirmacher a
partir del stil juego lingstico que ofrece la lengua alemana es, en s misma, una adicin
(Auslegung/Einlegung). La tarea interpretativa alcanza entonces una vitalidad y una pluralidad
notables que impacta sobremanera sobre el derecho pues, en un sentido nada pequeo, termina
reconstruyndolo o conformndolo al hoy; a la actualidad, bien que, como se anticip, jams
puede ignorar el ayer ya que, como recordaba Emilio Betti, ste ltimo viene intermediado a travs
de los anillos de la historia que se sintetizan en la jurisprudencia y en la doctrina.
De cuanto se lleva expuesto se infiere que el proceso interpretativo es, en si mismo, inacabable:
la interpretacin se plantea, pues, en el horizonte de un Crculo Hermenutico que, empero, no
tiene (no debera tener) nada de vicioso, sino que acta como una espiral de argumentos que
cooperan en su desarrollo y configuracin, tal la feliz expresin de Winfried Hassamer. Con todo,
la peculiaridad de la ciencia jurdica conduce, necesariamente, a un trmino cuanto menos formal
por razones de organizacin bsica de la vida social lo cual, sin embargo, no impedir la
perpetuacin terica del debate y su ulterior influencia en otras decisiones.
En ese contexto, como expresa Igarta, el problema bsico de la metodologa no es tanto cmo
aplicar una cierta tcnica interpretativa sino cul tcnica aplicar, entre un variado repertorio a
menudo contradictorio y de uso no siempre uniforme. Tales tcnicas (cnones o directrices
interpretativas), deca ya tempranamente Gustav Radbruch, son el resultado de su resultado y,
precisamente por ello, invitan a una apertura argumentativa; a la necesidad de dar razones a fin de
no dejar al intrprete, al justiciable y al derecho mismo, barado sin remisin. A hacer frente a esa
exigencia se dirigen las conocidas teoras argumentativas desarrolladas en los ltimos decenios y
entre las que cabe destacar la de Robert Alexy en razn de su esfuerzo terico y de su valor
pedaggico, aunque no siempre o, incluso, muy espordicamente, encuentre un adecuado correlato
en la prctica.
Precisamente a propsito de lo que acaba de sealarse, es necesario poner de relieve que todos
los temas expuestos son permanentemente cotejados con la prctica de los tribunales, lo que
permite a los estudiantes obtener una adecuada ponderacin de la actualidad y valor de tales
planteamientos y de los diversos modos de enfrentar los difciles desafos que plantea la realidad.
Es seguro, en fin, que no existe -contra Ronald Dworkin- una nica respuesta correcta y es ms que
probable que el estudiante, ante ello, quede insatisfecho. Con todo, acaso en ello estriba la prudente y,
quiz, la gran enseanza que pueda ofrecer un curso introductorio a la ciencia del derecho.
CONTENIDOS
1.- Introduccin.
2.- Anlisis etimolgico de la voz persona.
3.- La concepcin greco-romana (estamental) de persona.
4.- La configuracin histrica del concepto de persona como ser substancial y digno.
a.- El planteamiento de los primeros telogos y filsofos cristianos.
b.- El alumbramiento de la nocin de dignitas hominis.
1.- El aporte del Humanismo.
2.- Un regreso necesario: Toms de Aquino.
3.- Francisco de Vitoria y el advenimiento de la Modernidad.
i.- La universalizacin fctica del concepto de persona como ser substancial y digno en
Francisco de Vitoria.
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Bibliografia: Teora del Derecho. Dr. Rabbi Baldi Cabanillas, Renato. Ed. Abaco.Bs.As. Ao 2014.
3 Edicin corregida y aumentada; Lecciones de Introduccin al Derecho. Ed. UCASAL.Salta, Ao
1996; Cdigo Civil y Comercial de la Nacin reformado. Bs. As. Ed. Erreius. 2014.-
1.- Introduccin.
2.- La querella entre el Derecho Natural y el Positivismo jurdico.
3.- El Derecho Natural. Algunos textos y argumentos clsicos.
a.- Sfocles.
b.- Aristteles.
c.- Cicern.
4.- El Positivismo jurdico. Algunos textos y argumentos clsicos
a.- La posicin de Callicles en el Gorgias de Platn.
b.- Thoma Hobbes.
c.- El derecho natural en el nacionalsocialismo.
d.- El escepticismo tico: H. Kelsen y E. Bulygin.
5.- Propuestas de superacin de la dialctica Derecho Natural-Positivismo Jurdico: el llamado
Dritter Weg (tercer camino).
6.- Reflexiones finales a la vuelta del tercer camino.
Bibliografia: Teora del Derecho. Dr. Rabbi Baldi Cabanillas, Renato. Ed. Abaco, Bs. As., Ao 2014. 3
Edicin corregida y aumentada.; El derecho natural como ncleo de racionalidad de la realidad jurdica
Ed. Abaco. Bs. As., 2000.- Teora Pura del Derecho Hans Kelsen; Antgona Sofocles; Retrica
Aristteles; Etica a Nicmaco, Aristteles; Las Leyes Ciceron; Gerogias Platn; El Leviatan Thomas
Hobbes; Kauffman, Arthur: El renacimiento del derecho natural en la Post-guerra y lo que fue de l.
1.- Introduccin.
2.- Los ttulos naturales.
a.- Discernimiento a partir de la naturaleza humana.
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Bibliografa: Teora del Derecho. Dr. Rabbi Baldi Cabanillas, Renato. Ed. Abaco, Bs. As., Ao
2014. 3 Edicin corregida y aumentada.; Introduccin crtica al Derecho Natural, Hervada,
Javier. Pamplona, 1990; Realismo y subjetivismo en la nocin de derecho Navarra, 1991;
Lecciones de Teora del Derecho y Derecho Natural Fernandez Galliano y de Castro; Madrid,
1993.-
1.- Introduccin.
2.- Etimologa. Significaciones diversas.
3.- Clases de fuentes.
4.- Las fuentes del derecho en la historia.
a.- El Derecho Comn.
b.- El derecho de la Codificacin.
5.- Hacia una sistematizacin de las fuentes del derecho.
a.- Introduccin.
b.- El planteamiento originario.
c.- La reaccin por parte de la prctica legislativa y de la doctrina.
i.- Ejemplos eclcticos de codificacin.
ii.- La propuesta de Gny.
a.- Hacia la superacin del distingo entre fuentes formales y fuentes materiales.
b.- Las fuentes del derecho de la post-codificacin.
Bibliografia: Teora del Derecho. Dr. Rabbi Baldi Cabanillas, Renato. Ed. Abaco, Bs. As.,
Ao 2014. 3 Edicin corregida y aumentada; La estructura del conocimiento jurdico
Martinez Doral; Pamplona, 1993; La historicidad del derecho Zuleta Puceiro. Abeledo
Perrot, 1994; Tratado de Derecho Civil-Parte General Lambas, Jorge; Mtodo de
interpretacin y fuentes en el derecho privado positivo Geny; Fallo Ekmekdjean 315:1492.-
1.- Introduccin.
2.- El planteamiento del Positivismo Jurdico.
3.- Las aporas del sistema jurdico positivista.
a.- Vaguedad.
12
b.- Ambigedad.
c.- Contradictoriedad o inconsistencia.
d.- Redundancia.
e.- Lagunas.
4.- Hacia una superacin de la propuesta sistemtica del Positivismo Jurdico.
a.- Insoslayabilidad de la idea de sistema.
b.- Sistema jurdico abierto y pensamiento problemtico.
c.- Sistema jurdico abierto: la reaccin legislativa y su influencia en la jurisprudencia.
d.- Sistema jurdico abierto: reglas y principios.
5.- La configuracin del sistema jurdico.
a.- Introduccin.
b.- Concepto de positivacin y de formalizacin.
c.- Unidad de la positivacin-formalizacin de los elementos del sistema jurdico abierto.
d.- El tema de la no positivacin del derecho natural. El distingo entre validez y vigencia.
e.- Vicisitudes de la positivacin-formalizacin del derecho natural.
i.- El progresivo conocimiento y positivacin del derecho natural.
ii.- Integracin explcita e implcita del derecho natural en el sistema jurdico.
iii.- Eficacia del derecho natural en el sistema jurdico.
f.- Derecho natural e historicidad: la cuestin del ejercicio de los derechos
Bibliografia: Teora del Derecho. Dr. Rabbi Baldi Cabanillas, Renato. Ed. Abaco, Bs. As., Ao
2014. 3 Edicin corregida y aumentada; Introduccin al anlisis del derecho, Nino, Carlos S.; Ed.
Astrea, 2 Edicin, Bs. As. 2001; La proteccin constitucional del Derecho a la Vida Barra, Rodolfo;
Ed. Abeledo Perrot, 1995; Introduccin crtica al Derecho Natural, Hervada, Javier. Pamplona, 6
Ed., 1990; Teora de los derechos fundamentales Alexy, Robert Pamplona, 1980-6 Ed.; La
eterna polmica del Derecho Natural. Bases para una superacin. Las razones del Derecho Natural.
Dr. Rabbi Baldi Cabanillas, Renato.Ed. Abaco. Bs. As. 2000.-
1.- Introduccin.
2.- Una breve ojeada histrica al tema de la interpretacin: la tensin entre cettica (o finalismo) y
dogmtica (o formalismo).
a.- La compilacin de Justiniano.
b.- Los Glosadores.
c.- Los post-Glosadores o Comentadores.
d.- El Humanismo.
e.- La teora del Derecho natural de cuo racionalista.
f.- La escuela Histrica.
g.- La nueva escuela histrica: Ihering.
3.- La teora de la interpretacin en el Positivismo jurdico.
a.- Introduccin.
b.- Configuracin histrica.
c.- La interpretacin como aplicacin.
d.- Empleo de los cnones interpretativos positivistas por parte de la jurisprudencia de la Corte
Suprema.
i.- La interpretacin lgica o de la voluntad del legislador.
ii.- La interpretacin histrica.
iii.- La interpretacin sistemtica.
4.- El aporte del movimiento del Derecho libre al fenmeno interpretativo.
5.- La perspectiva Iusnaturalista clsica (o de la razn prctica) de la interpretacin.
a.- Introduccin.
b.- Notas caractersticas de la teora prctico-prudencial de la interpretacin.
1.- La valoracin de la realidad de las cosas.
2.- De la apora de la aplicacin a la interpretacin como puesta en correspondencia de
norma y caso.
13
Bibliografa: Teora del Derecho. Dr. Rabbi Baldi Cabanillas, Renato. Ed. Abaco, Bs. As., Ao
2014. 3 Edicin corregida y aumentada; Tiene razn el derecho? Entre el mtodo cientfico y la
voluntad poltica. Ollero, Andrs.; Introduccin a la filosofa del Derecho, Radbruch, Gustav.
Madrid, 1974; La interpretacin constitucional Vigo, Rodolfo, Abeledo Perrot, Bs. As. 1993; El
concepto de Derecho Hart, H.L.A, Abeledo Perrot, Bs.As. 1977.
1.- Introduccin.
2.- La tesis de H. Kelsen sobre la nocin de justicia y su crtica.
3.- Materiales para la configuracin de una teora de la justicia.
a.- Sobre la triple clasificacin de la justicia y su gravitacin en la realidad de la vida.
b.- La relacin entre justicia y derecho.
c.- La trada justicia, derecho y ley.
d.- Clasificacin de las teoras de la justicia.
e.- El dar a cada uno su derecho en el horizonte de una teora normativo-material de la justicia.
4.- Un estudio de la frmula de la justicia.
a.- La justicia como virtud: el aporte de Scrates.
b.- La clasificacin de la virtud de la justicia segn Aristteles.
1.- La justicia perfecta y su concrecin en la legal.
2.- La justicia particular.
a.- La justicia distributiva.
b.- La justicia correctiva.
c.- Anlisis de la frmula de la justicia.
a.- Dar.
b.- A cada uno.
c.- Su derecho.
d.- Las clases de justicia y su repercusin en la legislacin y la jurisprudencia.
a.- La justicia conmutativa.
b.- La justicia distributiva.
c.- La justicia legal
5.- Apuntes conclusivos.
Bibliografa: Teora del Derecho. Dr. Rabbi Baldi Cabanillas, Renato. Ed. Abaco, Bs. As., Ao
2014. 3 Edicin corregida y aumentada; Introduccin crtica al Derecho Natural, Hervada, Javier.
Pamplona, 6 Ed., 1990; Toms de Aquino: Teora de la Justicia Gonzalez Porrua, Mejico, 1990; El
renacimiento del derecho natural en la Post-guerra y lo que fue de l; Kauffman, Arthur, Ed. Abaco,
Bs. As. 2000.; Etica a Nicmaco Politica Aristoteles; Fallo: Longobardi Irene vs. Instituto de
Educacin Integral San Patricio- CSJN 18/12/2007.-
14
BIBLIOGRAFA
BIBLIOGRAFA BSICA
LUGAR Y AO
AUTOR TITULO EDITORIAL DE EDICIN
RABBI-BALDI Teora del Derecho baco Buenos Aires,
CABANILLAS, Renato 2009, 2 edicin
corregida y
aumentada
BIBLIOGRAFA COMPLEMENTARIA
LUGAR Y ANO
AUTOR TITULO EDITORIAL
DE EDICIN
En el libro antes citado y
en clase se sugiere
bibliografa
complementaria,
adems de la destacada
en cada unidad.
1.- Se divide el ao en las siete Unidades de Aprendizaje (UDA) del programa. Se sugiere a los
estudiantes la lectura diaria del texto y de algn caso o bibliografa complementaria. Se asigna
aproximadamente un mes para cada UDA.
2.- En las clases asignadas en funcin de su cantidad y ubicacin en el ao, se procurar presentar
un panorama abarcador de las unidades de aprendizaje correspondientes.
3.- Se plantea un ejercicio-prctica por UDA como mnimo. Mediante l (caso hipottico; pregunta
terico-prctica) se procura plantear aspectos que han sido examinados en cada UDA.
4.- Las tareas a realizar en cada UDA tienden a posibilitar que el alumno desarrolle una metodologa
adecuada y reflexiva para la lectura de los textos; la formacin de su propia gua de lectura
mediante cuadros sinpticos, cuadros comparativos, cuestionarios, que le permitan establecer
distinciones como primer paso del conocimiento y la adquisicin de un primer vocabulario jurdico
como herramienta de lenguaje que habilita la reflexin sobre los conceptos bsicos del derecho.
EVALUACIN
Los alumnos que no cursaron la materia o que no regularizaron deben rendir un pre-examen y en su
caso el examen en similares condiciones a quienes regularizaron.
15
UNIDAD I
INTRODUCCIN AL DERECHO
CONSIDERACIONES PRELIMINARES
Pero tambin, puede suceder que la casa fuera recibida a ttulo de donacin por
parte de uno de sus abuelos.
Asimismo, puede ocurrir que sus padres no sean propietarios, sino que posean la
propiedad a ttulo de locatarios, luego de haber firmado un contrato de alquiler,
usualmente por dos aos.
A su vez, ustedes suscribieron oportunamente otro acuerdo por el que, contra una
suma en dinero, gozan de determinados minutos de comunicacin.
Quien los llama, uno de sus padres, no est de buen humor: ha recibido hace unos
minutos la llamada del vecino, enfadado porque la noche previa, la msica estaba a
todo volumen hasta altas horas.
Este rpido relato que podra extenderse con un sinnmero de otros ejemplos-
presenta un primer dato de experiencia: el derecho se halla presente en la vida
diaria de manera constante, dirase inevitable.
Los autores romanos sintetizaron este dato a travs de la expresin UBI No se puede
SOCIETAS, IBI IUS, que quiere significar donde est la sociedad, est el derecho. prescindir del
Una comunidad, en efecto, no puede prescindir del derecho, entendiendo por Derecho.
derecho -baste por ahora esta precisin-
Al principio del Digesto, el famoso libro jurdico romano, se leen los tria
praecepta iura (tres preceptos jurdicos), uno de los cuales es el que se acaba de
citar y que significa no daar al otro. As, pues, no daar al otro entraa tanto
como no me daen a m.
Esto es, respeten ciertos bienes mos (mi salud fsica; psquica; mi tiempo de
descanso; mi entrega al trabajo, etc.), del mismo modo que yo resguardo los bienes
propios de los dems.
Es interesante apuntar que otro de los tres preceptos jurdicos est ntimamente
vinculado al anterior:
17
Es claro: no daar al otro es una manera semejante de decir a cada uno lo suyo.
Eso suyo de cada uno (en el ejemplo que se viene dando, el respeto por la salud
fsica y psquica del vecino; por sus horas de descanso) es algo, un bien, que hay
que respetar en cada quien y que, si se lo ha privado de ello, se le debe devolver,
se debe restaurar en su estadio anterior. Por ello, una de las definiciones ms
divulgadas de la justicia (que se remonta al tiempo de los Siete Sabios de Grecia y
que, por supuesto, los romanos hicieron suya), es la de dar a cada uno lo suyo.
Ese dar -como se ver en la unidad VII- es un trmino de alcance vasto pues
significa tanto:
Derecho y latn
Permtanme una digresin: se ha aludido al saber romano y se han mencionado
expresiones de ese saber en su lengua originaria, el latn. El estudio de esta lengua
ha sido y todava lo es en numerosas naciones, parte integrante de los programas
de enseanza del nivel secundario. Se entendi que aporta a los estudiantes rigor
lgico a la hora de estructurar el pensamiento y que abre las puertas a la lectura de
un tesoro literario, histrico y artstico incomparable. Por desgracia, los planes de
enseanza de nuestro pas han abandonado con raras excepciones- el estudio de
esta lengua. Es propsito de la ctedra que Uds. se familiaricen con algunos
aspectos de ella. Concretamente, con expresiones usuales latinas que se leen de
ordinario en las sentencias de los tribunales. A tal fin, los remito a la lectura del
trabajo del profesor espaol Jaime Arias Cayetano que integra la bibliografa y que
puede adems ser extrado de la web- intitulado El latn y el derecho romano en la
jurisprudencia civil del Tribunal Supremo durante 2006. Su lectura presenta otra
ventaja: familiarizar al estudiante con el derecho comparado, pues el artculo
ejemplifica el empleo del latn a partir de casos resueltos por un tribunal espaol.
18
Derecho y moral
El derecho, en el mundo greco-romano, no es independiente de la moral. Podra
decirse, apropindome libremente de una expresin del filsofo ingls John Austin,
que el derecho es un provincia de la moral. Es ms, algunos autores, cuando
pintan el cuadro de la antigedad greco-romana y, por supuesto, de la tradicin
juda, sobre la que se estructura la cosmovisin cristiana, que tanto influye en el
derecho occidental, observan los estrechos lazos que unen a la religin, la moral y
el derecho.
Por lo pronto, aqu se desea sealar que el derecho (esa parcela de la realidad a cuyo
estudio ustedes se aproximan) tiene un sentido moral o, lo que es lo mismo, no es
indiferente a sus resultados; a sus consecuencias. Respetar el bien de la salud fsica
y psquica del pasajero del autobs (en el ejemplo que se viene brindando) no es una
opcin entre tantas otras a la que, por ende, se puede renunciar; no es el producto de
tirar la moneda. Dicho vulgarmente: no da igual. Por el contrario, es un deber, un algo
que debe ser realizado porque, de tal modo, no se daa al otro, se le reconoce lo
suyo. Para decirlo en trminos del filsofo alemn Inmanuel Kant, se considera al
otro como un fin en s mismo, no como un objeto, es decir, como un algo que tiene
precio y que, por ende, es intercambiable por otra cosa. Se considera al otro como
un sujeto, como un alguien intocable, que merece sagrada consideracin. Sneca,
un distinguido filsofo estoico, repeta, que la persona es una res sacrae, esto es,
una cosa sagrada. Todo ello, en ltima instancia, entraa vivir honestamente lo
cual viene a significar, en stas pginas, vivir moralmente.
Pues bien, esta realidad (la realidad del derecho) a cuyo estudio ustedes se
aproximan ahora, puede ser examina de mltiples maneras. La ctedra considera
apropiado que dicho estudio se realice desde una cudruple perspectiva. Martnez
Doral, en un libro ya clsico (La estructura del conocimiento jurdico), alude a
cuatro perspectivas formales de conceptualizacin, es decir, cuatro maneras
diversas desde las cuales es posible familiarizarse con el derecho.
El derecho, sin embargo, no aparece de ordinario desde esa perspectiva. Ms bien Norma escrita:
suele emerger a partir del conocimiento de normas. La palabra norma, para seguir ley.
una clsica enseanza del citado D`Ors, alude a escuadra, regla y de ah a lo
recto, lo que corresponde realizar. Una norma, como se ver ms adelante, puede
Norma no escrita:
ser escrita o no escrita. En el primer caso, suele denominarse ley; en el segundo, costumbre.
costumbre.
Kant incluy a este aspecto dentro de la pregunta quid iuris (cul es el derecho
positivo de este lugar?). No se trata ya de indagar cul es el sentido ltimo de una
respuesta determinada (es mejor o es peor expresarse en libertad y con respeto a
los dems?), sino de averiguar cul es la respuesta que a esta pregunta ha dado
una determinada comunidad.
Para seguir con el ejemplo, la ley suprema argentina (la Constitucin Nacional), en
su art. 14 seala que: todos tienen derecho de publicar sus ideas por la prensa sin
censura previa. Se observa, entonces, que si alguien preguntara por la regulacin
de la libertad de expresin en nuestro pas, se podra responder, con la Constitucin
en la mano, recitando el texto recin sealado. Dicho texto responde, para decirlo
con Kant, a la pregunta cmo se halla regulado en un determinado pas la libertad Conocimiento
de expresin? Ms brevemente: cul es el derecho positivo de un determinado cientfico del
Derecho.
lugar? No se trata de preguntar como tambin lo hizo Kant algo ms arriba- si est
bien o est mal; si es ms o menos razonable que en un pas se respete la libertad
de expresin, sino cul es el tratamiento del tema en el plano legal? Martnez
Doral denomina a este nivel de conocimiento del derecho cientfico.
Nivel filosfico: la libertad de expresin es un bien por cuanto resulta mejor que
una sociedad cuente con esa posibilidad.
Sabemos, finalmente, que la cuestin no termina aqu, sino que se agregan a los ya Conocimiento
vistos, un nivel prudencial. De qu se trata? La mayor distincin entre los tres prudencial del
niveles hasta aqu estudiados y este cuarto, es que mientras los primeros son Derecho.
esencialmente tericos, es decir:
El cuarto nivel es esencialmente prctico, puesto que resuelve una situacin que se
presenta en el aqu y ahora; una situacin que no ha sido resuelta antes y cuyo
resultado an no se conoce. Ejemplos de este nivel pueden ser, entre muchos otros,
cuando un funcionario del Estado prepara un acto administrativo mediante el cual
se apresta a comunicar a un ciudadano el resultado de un concurso; cuando un
abogado particular prepara un escrito en representacin de su cliente o cuando un
juez examina un caso, toma notas y comienza la redaccin de la sentencia.
Derecho, ciencia,
El nivel prudencial exige el conocimiento de los tres niveles anteriores: el sentido prctica.
ltimo del problema a resolver; lo que el ordenamiento jurdico dispone al
respecto y lo que piensa la doctrina y la jurisprudencia. Supone, pues, un
conocimiento terico. Pero ese conocimiento debe orientarse a la resolucin del
problema concreto. Y esa tarea es prctica por excelencia.
El derecho no aspira a lograr el conocer, por el solo hecho de conocer, sino que
procura conocer para hacer. Qu es eso que se quiere hacer? Como se anticip,
Austin escribi que el derecho es una provincia de la justicia. Me parece una frase
feliz porque lo que se quiere hacer es, precisamente, justicia. De lo que se trata,
sintticamente, es de dar a cada uno lo suyo, es decir, darle a cada quien lo que le
corresponde.
Como toda virtud, la prudencia supone un hbito, la habitualidad de dar a cada uno
lo suyo. Eso requiere, como recuerda Hervada, saber darlo (dimensin terica) y
querer darlo (dimensin voluntaria). De ah que los romanos definieran a la justicia,
como se ver en la unidad VII, como la constante y perpetua voluntad de dar a
cada uno lo suyo. Y de ah que el derecho no sea una mera tcnica (en griego,
tecn), sino un arte (en latn, ars).
Se trata de una alta aspiracin pero, si se observa atentamente, todas las culturas a
lo largo de distintas pocas exaltaron la figura del ser humano, reconocindolo
El ser humano:
como el motivo, la causa, de los diversos esfuerzos por alcanzar una coexistencia Motivo y causa.
pacfica y virtuosa. Algunos ejemplos ilustran esta idea. As, en la antigua Grecia,
Sfocles, en su famosa obra teatral Antgona, sobre la que se reflexionar en la
unidad II, escribe: muchas cosas asombrosas existen y, con todo, nada ms
asombroso que el hombre. De igual modo, el romano Luciano refiere en otra pieza
literaria que los hombres son dioses mortales. A su vez, el renacentista Pico
Della Mirndola, en una clebre obra intitulada Discurso sobre la dignidad humana
escribe que: en los escritos de los rabes he ledo el caso del sarraceno Abdalah.
Preguntado sobre qu era lo que ms digno de admiracin apareca en esta especie
23
Derecho y Literatura
Las citas recin mencionadas proceden de orgenes y contextos diversos. Uno de
ellos es el de la literatura. Se trata de una observacin interesante. El derecho es un
producto cultural pues es creacin del hombre en su tiempo y lugar histrico. El
derecho responde, entonces, a las caractersticas propias del hombre en el contexto
en el que habita: aquel, en efecto, se preocupa ante una determinada realidad y, en
funcin de ella, legisla y juzga. La literatura tambin es hija de su tiempo. El hombre
escribe a partir de vivencias propias; experiencias que varan de poca en poca y
de lugar a lugar. Y es oportuno apuntar que las reflexiones del hombre, expuestas
literariamente, ayudan a comprender el derecho o sirven como punto de partida
para reflexionar sobre l.
UNIDAD II
LA PERSONA, FUNDAMENTO DEL DERECHO
A. Etimologa
Segn algunos autores persona proviene del griego prsopon, que
designaba el rostro o faz del hombre y, por extensin, la mscara.
Para otros, el origen de la expresin es etrusco, phersu, y connota a un
personaje enmascarado o la mscara que lleva puesta.
Asimismo, para algn autor romano, como recuerda Hervada, persona deriva
del verbo personare, que significa resonar con fuerza y por ello se aplic a las
mscaras que, en las representaciones teatrales, utilizaban los actores. De
cualquier modo, como sintetiza este ltimo autor, las tres teoras coinciden en
sealar como primer significado () la mscara, esto es, indica algo exterior al
hombre.
Esta ltima idea parece capital. La mscara alude a algo exterior al hombre. Luego,
no es lo mismo que el hombre. Habra entonces una distincin entre el ser humano y
la persona por cuanto sta ltima refiere al papel que el hombre cumple en la vida
social. La mscara, en efecto, sirve para ocultar la verdadera realidad del
enmascarado, permitindole desempear un papel diverso del que genuinamente
aqul es. El ejemplo de las obras de teatro es sumamente grfico, ya que en ellas
se asume un papel que no se corresponde con lo que el ser humano en verdad es.
De lo recin transcripto fluye una tesis fundamental: para la realidad greco-romana los
seres humanos no son iguales, pues lo decisivo no es discernir y valorar de modo
semejante, ciertas caractersticas comunes a todos los seres humanos sino, ms
bien, todo lo contrario: interesa puntualizar el papel; la funcin; la capacidad o, en fin,
el estado de cada quien, no ya en la escena teatral, sino en el gran teatro de la vida.
25
De este modo, se caracteriza a todas las personas como tales ms all de aspectos
accidentales, esto es, de roles, tareas o funciones siempre diversas; ms all de la
raza, del sexo, de la religin o de la nacionalidad. La incorporacin, entonces, de las
caractersticas que son propias de la palabra hypostasis a la voz persona en el
mundo latino, la ha trasmutado por completo. Se est ante otra nocin.
en tanto que ousia mienta algo individual. La persona contiene, pues, notas
esenciales, esto es, comunes a todos pero, al mismo tiempo, la persona es un ser
incomunicable; es l y slo l. De ah la nota de individualidad.
Por cierto, el hombre es el nico ser de la creacin que puede gobernar sus actos,
esto es, que no acta mediante instintos. Puede optar y de hecho, constantemente
realiza elecciones entre diversas alternativas, procurando alcanzar objetivos ms
elevados o, simplemente, aquellas que estima ms pertinentes para su vida. Todo
esto supone el ejercicio de la libertad lo que remite al empleo de la razn. Por ello
Boecio concluye su definicin apelando a la naturaleza racional del hombre.
De igual modo, cabe resaltar en un dato que tiene una importancia superlativa y que
est ya insinuado en la nocin de persona aqu perfilada. Como subraya
pertinentemente Hervada, el significado filosfico de persona encierra en s, como
dimensin propia de la persona, la socialidad o relacionalidad: la persona no es un
ser aislado, sino un ser-en-relacin. En efecto, en las explicaciones trinitarias ()
se trataba de expresar subsistencias que se distinguen precisamente por su relacin
entre s: el Padre en relacin al hijo () y ambos en relacin al Espritu Santo. De
ah que, concluye, al traducirse al latn la voz persona, se fundi en una
significacin, al menos parcialmente, las dos lneas semnticas sealadas. En
efecto; se asumi la nota de ousa (esencia), para resaltar lo individual, lo propio de
cada ser humano. Y se incorpor la nota de hypostasis (subsistencia), en el sentido
de que, al igual que el Padre se relaciona con el hijo, las personas se relacionan con
los dems; la persona es un ser como escribi Heidegger- que est con (mit
sein), esto es, que coexiste con los dems, ya que sin los dems, sera imposible el
progreso social.
La tesis de Vitoria se profundiza cuando se opone a la postura que considera que el La condicin de
dominio sobre las cosas se obtiene por la pertenencia al estado de gracia, por lo que imago Dei propia
al no ser cristianos, los aborgenes no tendran dominio sobre sus propiedades y, en del hombre.
ltima instancia, sobre su propio ser.
Podra decirse que el crculo de los autores modernos que ms han trabajado la
relacin persona=dignidad se cierra con la obra de Kant, producida a fines del siglo
XVIII.
Este autor distingue con nitidez entre: los seres cuya existencia no descansa en
nuestra voluntad, sino en la naturaleza, los cuales, si son seres irracionales tienen
un valor relativo como medio, y por ello se llaman cosas; de los seres racionales,
a los que se llama personas porque su naturaleza los distingue ya como fines en s
mismos, esto es, como algo que no puede ser usado meramente como medio y, por
tanto, limita en ese sentido todo capricho (y es un objeto de respeto).
El hombre, en efecto, aade, no es una cosa; no es, pues, algo que pueda usarse
como simple medio, sino que debe ser considerado en todas las acciones como fin
en s. Y profundiza: en el reino de los fines todo tiene o un precio o una dignidad.
Aquello que tiene precio puede ser sustituido por algo equivalente; en cambio, lo
que se halla por encima de toda precio y, por tanto, no admite nada equivalente, eso
tiene una dignidad. De donde: aquello que constituye la condicin para que algo
sea fin en s mismo, eso no tiene meramente valor relativo o precio, sino un valor
interno, esto es, dignidad. Sobre tales bases, concluye el filsofo, es la legislacin
misma en el sentido de propia y connatural al hombre la que debe por eso,
justamente, tener una dignidad, es decir, un valor incondicionado, incomparable,
para lo cual solo la palabra respeto da la expresin conveniente de la estimacin
racional que debe tributarle. En tales condiciones, la autonoma es, pues, el
fundamento de la dignidad de la naturaleza humana y de toda naturaleza racional.
Las palabras del filsofo alemn son claras y han tenido una honda repercusin. Lo
digno es lo que carece de precio; lo que es intocable, inmaculado y su valor es
absoluto. Kant cifra la dignidad humana en la autonoma personal, esto es, en la
posibilidad de que cada uno de nosotros pueda dictar su propia ley (autonoma se
29
origina en las palabras griegas nomos, ley, y auto, propio); pero, como aade de
inmediato, no se trata de una ley personal en el sentido de una norma mezquina o
subjetiva, que solo atiende los intereses particulares de cada individuo, sino de una
ley universal, es decir, una ley necesaria para todos los seres racionales de
modo de: juzgar siempre sus acciones segn mximas tales que puedan ellos
querer que deban servir de leyes universales. Se est, en definitiva, ante la idea de
una ley objetiva no subjetiva- que contiene o incluye a la entera humanidad, por lo
que sta la reconoce como propia.
Al respecto, Hervada afirma que ser persona en sentido filosfico connota al ser
que domina su propio ser, de donde ese dominio de s es el distintivo del ser
personal y el fundamento de su dignidad.
Tal es el caso de los objetos exteriores, como las plantas que sirven de remedio y
alimento para las personas; las piedras, cuyo despliegue permite un cobijo; los ros,
que sirven para el cultivo y para la propia nutricin del hombre; los animales,
muchos de los cuales cooperan en el trabajo y la defensa humanas, etc.
En todas ellas se advierte una nota de la mayor relevancia, a saber, que se est
ante un ser:
Con esto quiere decirse que la vida, la salud, la libertad son bienes de cada uno;
radicalmente incomunicables y que requieren de un respeto incondicionado. Esa
es la base natural del derecho.
En definitiva, lo justo pasa a ser lo legal (lo que la ley positiva diga en un caso
concreto) y, como es claro, no cambia las cosas que en la actualidad se reconozca,
de manera extendida, la personalidad jurdica a todas las personas a fin de salvar
aquel peligro, puesto que ello es una cuestin de hecho y no un juicio acerca de la
justicia misma de tal circunstancia, mxime si tal reconocimiento puede
desaparecer, si se concibieran leyes regresivas respecto de determinados avances
o progresos en materia jurdica.
NOTAS CONCLUSIVAS
Es decir, que ese derecho a ser reconocido como persona (como lo que se es), es
ante la ley. La preposicin ante es de la mayor relevancia, porque seala la
persona es portadora de bienes propios o intrnsecos que la hacen
esencialmente digna y que, munida de tal dignidad se presenta ante el
derecho, el cual no puede sino receptar esa dimensin que no crea, sino que
recibe y debe contribuir a desarrollar.
Los Estados Americanos han reconocido que los derechos esenciales del
hombre no nacen del hecho de ser nacionales de determinado Estado sino que
tienen como fundamento los atributos de la personalidad humana.
Una vez ms, pues, son estos atributos y no lo que las leyes digan o callen- la
razn o fundamento de los derechos esenciales, es decir, inherentes, que los
estados reconocen, esto es, que no crean. De ah que, como concluye Hervada:
EL CONCEPTO DE PERSONA EN
LA CONSTITUCIN NACIONAL
Por de pronto, ya el Prembulo invita a unirse a los objetivos que all se mencionan
a todos los hombres del mundo, expresin sta que, por su omnicomprensividad,
no permite excluir a nadie, en contra de una concepcin estamental o fundada en
alguna razn discriminatoria que afecte la nocin de persona aqu estudiada, tal y
como queda todava ms claro con la lectura de varias de sus normas. As, en el art.
16 estipula categricamente que
Esta norma que debe completarse con el artculo anterior segn el cual en la
Nacin Argentina no hay esclavos; los pocos que hoy existen quedan libres desde la
jura de esta Constitucin, en tanto que los que de cualquier modo se introduzcan
quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de la Repblica. Ms an: para
dicho artculo 15 todo contrato de compra y venta de personas es un crimen de que
33
Dicho en otros trminos: el derecho no es slo la ley positiva, sino que existen
derechos no enumerados, los cuales, a juicio de la norma, tienen su fuente en el
principio de la soberana del pueblo y la forma republicana de gobierno que, de
conformidad con el debate habido al aprobar el texto no son otros que los derechos
() que son anteriores y superiores a la Constitucin misma. Se trata de
derechos de los hombres que nacen de su propia naturaleza y que no pueden
ser enumerados de una manera precisa. No obstante esa deficiencia de la letra de
la ley, ellos forman el derecho natural de los individuos y de las sociedades, porque
fluyen de la razn del gnero humano. (La cursiva no corresponde al original)
Ambas clases de personas, a juicio del codificador Vlez Sarsfield, son todos los
entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, definicin sta
que enlaza inequvocamente con la tradicin filosfica que cristaliza en Boecio: la
persona es un ente (por eso lo ontolgico), de modo que por ya ser, resulta capaz
en tanto que tal y no porque la ley lo diga, de adquirir derechos y obligaciones.
Asimismo, el art. 51, que se refiere a las personas de existencia visible, expresa que
se trata de todos los entes que presentasen signos caractersticos de humanidad, sin
distincin de cualidades o accidentes. El texto no puede, en efecto, ser ms claro en
cuanto que ya no resultan relevantes las cualidades o accidentes que puedan
acompaar a una persona (raza, sexo, religin, nacionalidad, mayor o menor altura
fsica; mayor o menor desarrollo intelectual; mayor o menor posibilidad de sobrevida,
etc.), sino lo substancial, aquellas notas que, por ser comunes o naturales a todo ser
humano, lo universalizan y lo hacen acreedor de una dignidad intrnseca. Para decirlo
con el lenguaje de los primeros filsofos occidentales: importa lo esencial, la ousia
que distingue a todos y cada uno y que los hace sustancialmente dignos.
vida tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran antes de nacer, por un vicio
orgnico interno, o por nacer antes de tiempo (art. 72).
As, en los casos planteados por Hervada la persona no podr ejercitar tal dominio
en razn de su incapacidad por lo que no podr hacer uso de su razn. Pero ese
ms o menos restringido discernimiento no lo cancela como ser personal sino que,
en todo caso, lo torna acreedor de todos los derechos inherentes a aqul con ms
uno: el especial resguardo o cuidado que exige la dignidad de toda persona.
1
En la actualidad, la ciencia mdica se halla en condiciones de determinar cundo principian determinadas
anomalas, tal el caso de las personas anenceflicas (carentes de cerebro), la que ocurre con posterioridad a la
concepcin, como se estudia en libro Teora del Derecho a cuya lectura en lo pertinente, se reenva.
35
Esta cuestin ha sido desde siempre muy discutida por la ciencia y la filosofa,
incidiendo tal discusin, sobre el derecho. En este ltimo mbito, el codificador
afirma que se es persona desde la concepcin (los estudiantes deben examinar,
36
de manera armnica, los arts. 70, 72 y concordantes del Cdigo Civil), pero Los estudiantes
justamente este punto (cundo acaece la concepcin) ha sido materia de deben examinar,
controversia. Sobre el particular, un caso clebre en los Estados Unidos por sus de manera
cambiantes alternativas, ilustra adecuadamente la complejidad del tema. armnica, los
arts. 70, 72 y
concordantes
En efecto, en la causa Davis v. Davis, que trat el divorcio del matrimonio Davis, del Cdigo Civil.
se disput la tenencia de ciertos embriones conservados en una clnica, a raz de un
tratamiento de fecundacin in vitro que haban realizado los cnyuges. Se est
ante personas tal y como se las ha definido y, por tanto, seres humanos que
merecen respeto incondicional? Se est ante cosas que pueden dividirse entre
los cnyuges, como cuando se dispone que un inmueble queda en poder de uno y
un automvil en poder de otro o que, incluso, dado su carcter de cosas, pueden
ser arrojados a la basura? Se est ante una realidad distinta a las anteriores?
El tribunal de distrito del Estado de Tennese: comparti la idea de los siete expertos
mdicos liderados por el Dr. Lejeune, para quienes mediante la utilizacin del ADN
se podran identificar los cdigos de vida individuales de los embriones humanos y
de tal modo delinear completamente la constitucin de ese individuo. En efecto;
cada cdula tiene un cido desoxirribonucleico que es como una huella dactilar y
que lo hace fcil de distinguir de otros embriones humanos. Por ello, concluy que
los embriones tenan vida desde el momento de la concepcin y que, en rigor, no
eran embriones sino menores in vitro, por manera que invoc la patria potestad y, al
considerar que su mejor inters era el nacer, otorg una guarda provisoria de los
menores a favor de una de las partes. Se est, pues, claramente ante la
concepcin substancial y digna de persona aqu estudiada.
La postura recin expuesta, sin embargo, ha sido resistida por quienes afirman que el
embrin humano es un tejido humano extracorporal y, por tanto, un apndice del
cuerpo humano. Entonces, se tratara de una cosa susceptible de aprehensin, de
modo que puede ser algo sujeto a propiedad y por ende, sujeto al dominio de una
persona quienes, por lo mismo, gozan del control final sobre su destino. Esta es la
posicin asumida por la Cmara de Apelaciones en el mencionado caso, para la cual
los embriones resultan cosas susceptibles de apropiacin y disposicin, de modo que
deban ser tratados como parte del acervo matrimonial y, por tanto, divididos como
los dems bienes fungibles del matrimonio. De ah que aludi a la necesidad de un
control conjunto sobre ellos en lugar de una custodia conjunta, terminologa que
avala la posicin de que los embriones son cosas y no personas, ya que de las
personas se tiene custodia y no control.
La distincin recin expuesta ilustra el fundamental distingo entre, por una parte, las
personas incapacitadas de hecho de ejercer su ser personal y los derechos que le
son anejos y, por otra, las cosas, aspecto ste que tambin ha sido precisado con
rigor en el precedente Kass v. Kass en el que un tribunal de apelaciones del
estado de New York autoriz la vigencia de un contrato sobre el destino del embrin
humano, asimilndolo a una cosa, ya que no se puede contratar sobre el destino de
una persona. Es claro: si se puede contratar sobre el destino de una persona,
quiere decir que la persona es una cosa, un objeto; no un sujeto de derecho, un ser
intocable y, por tanto, substancial y digno.
Pero el tratamiento del tema no termina ah. La Corte de Justicia del mencionado
Estado norteamericano adopt un tercer punto de vista, segn el cual el embrin no
es ni una persona ni una cosa, pero merece un respeto especial, con sustento, de
un lado, en el potencial de viabilidad que ostenta por lo que no debera ser
asimilado a tejido humano o extracorpreo; y, de otro, en que no ha desarrollado
completamente su estructura biolgica, por lo que no debera ser asimilado a una
persona. Por eso concluy que el embrin humano merece mayor reconocimiento
de personalidad que una mera cosa aun cuando no es un ser humano.
37
b. Los incapaces
Como parece obvio, se trata de un principio general que transita en sintona con el
mximo despliegue posible de la personalidad humana que es, a su vez, concrecin
de la referida nota de substancialidad-dignidad que le es propia, principio ste que,
sin embargo, no excluye las excepciones. Como recuerda Zambrizzi, a partir de la
autoridad de Rabinovich, rige en Gran Bretaa la regla del menor maduro, segn la
cual, si bien hasta la mayora de edad contina en vigor la patria potestad, a
medida que el menor va madurando, el grado de control paterno debe ir
decreciendo, aunque, matiza, se duda sobre la validez de ese consentimiento en el
supuesto de que se tratara del rechazo de una terapia o tratamiento que ofrece un
buen pronstico. Ms an: justamente el principio general recin aludido condujo,
en ese pas, a que un tribunal autorizara una transfusin de sangre en contra de la
decisin tanto de los padres, como del menor de 15 aos de edad, todos Testigos
de Jehov, en un caso en que ste ltimo se hallaba enfermo de leucemia. Y, con
mayor razn, si se trata de supuestos en que los menores no se manifiestan o son
incapaces, tal y como ha sucedido en los Estados Unidos, por interpretarse que ello
constituira un ejercicio abusivo de la patria potestad, por el cual se incurrira en
responsabilidad penal.
39
CONTROL DE LECTURA
UNIDAD III
LA TENSION ENTRE EL DERECHO NATURAL Y EL
POSITIVISMO JURIDICO
INTRODUCCIN
a) pesa sobre el juez la prohibicin de crear derecho, ya que con arreglo a la teora
de divisin de poderes, la misin de crear derechos est reservada a la voluntad
popular;
b) adems, pesa sobre aquel la prohibicin de negarse a fallar, pues la ciencia
jurdica es una ciencia prctica, por lo que no puede, ante las necesidades de la
vida, alegar que no ha resuelto todava el problema planteado, y
c) los dos primeros postulados no pueden conciliarse entre s, sino se arranca de
un tercer supuesto, a saber: la ley carece de lagunas, no encierra
contradicciones, es completa y clara, es el postulado o la ficcin consistente en
afirmar que la ley, o por lo menos, el orden jurdico, forma una unidad cerrada y
completa.
- Afirmar que todos los problemas son resueltos a base del derecho positivo Derecho positivo
significa que nada existe fuera de ese derecho. La nica realidad es el derecho como nica
positivo. Es en ese sentido que Robles afirma que el positivismo supone la realidad.
victoria de lo real, es decir, de lo que se puede ver y tocar y no de lo ideal, del
deber ser; de ciertas proposiciones que indican que algo (una conducta) debe
realizarse en la mayor medida de lo posible (para seguir una expresin de
Alexy) y que, por ello, no se ha realizado an y, tal vez, no pueda realizarse
nunca del todo (por ejemplo, garantizar la plena salud de toda la poblacin; la
integridad fsica de cada uno de los ciudadanos, etc.).
- Considerar que el juez tiene prohibido crear derecho tiene relacin con la teora
de la interpretacin jurdica, aspecto que ser estudiado en el unidad VII, y en el
que el estudiante advertir las diferencias, una vez ms, entre iusnaturalismo e
iuspositivismo. Esta ltima corriente, en efecto, considera que existe un rgano
productor de las normas jurdicas (el Poder Legislativo) y un rgano meramente
reproductor de aquellas (el Poder Judicial). Para el iusnaturalismo, las
diferencias no son tan netas, ya que muchas veces no existen normas jurdicas
(supuesto de lagunas jurdicas), en cuyo caso el juez trata de aplicar al caso que
debe resolver una norma que considera semejante (anloga) a otra del
ordenamiento jurdico. Si el estudiante observa con atencin, esa tarea de
seleccionar una norma existente a fin de aplicarla al caso que debe resolver no
es una simple reproduccin, sino que tiene mucho de creacin. En la unidad I
se estudi un caso en el que se discuta si los embriones fecundados eran o no
persona. Qu resolvi la Cmara Civil en el causa R? Cmo argument el
tribunal para considerar que los embriones eran personas? Relea el texto y
disctalo en clase con el docente.
- De igual modo, la prohibicin de negarse a fallar tiene relacin con el unidad VI,
en el que se estudia el sistema jurdico. La gran aspiracin del positivismo
jurdico ha sido la crear un sistema completo, en el que todos los supuestos que
puedan plantearse en la vida tengan una solucin especfica en el ordenamiento
jurdico. Desde esta lgica, es claro que el juez no puede negarse a fallar, ya
que todo problema tiene una solucin. Sin embargo, el ejemplo dado en el
prrafo anterior muestra con claridad cun lejos se est de ese objetivo. Es ms,
como se mostrar en esa unidad, la presencia de normas tampoco garantiza que
se pueda resolver un caso con numerosos ejemplos, ya muchas veces las
disposiciones no son claras, resultando ambiguas, equivocas o contradictorias.
43
Esta empresa se puede advertir con claridad en las decisiones judiciales. Cuando
los jueces consideran que es razonable esta solucin y no aquella; que resulta
equitativa o justa esta respuesta y no otra, estn queriendo decir que la
propuesta a la que adhieren es la que mejor se compagina, en el fondo, con los
derechos fundamentales de las personas, es decir, con el concepto de persona
substancial y digno anteriormente estudiado. Como es claro, esto significa que los
jueces asumen una postura cognotivista.
Sfocles
El estudio de este autor se remite a la bibliografa, dado que se trata de pocas
pginas.
Aristteles
Se estima que entre los aos 350 y 335 a.C, Aristteles escribe su Retrica, en el
que retoma y profundiza las enseanzas de Sfocles.
Del texto glosado, se obtienen seis conclusiones de gran relevancia para la teora
del derecho y que han tenido una honda repercusin posterior:
a) Se repite, al igual que en Sfocles, que no solo existen las leyes positivas,
sino que junto a stas, est la ley comn.
b) Se innova, clasificando a la ley particular en escrita y no escrita
(refirindose en este ltimo caso a las costumbres).
c) Se menciona claramente a la naturaleza como sinnimo de lo comn, es
decir, de lo universal, en lnea como ser el tratamiento que ms tarde
realizar Cicern.
d) Se reitera la idea de que esa ley comn es capaz de proporcionar criterios
de justicia objetiva, desde los cuales se puede someter a crtica a la ley
positiva la que, en consecuencia, deviene justa o injusta.
e) De lo expuesto, fluye la obvia superioridad de la ley comn respecto de la
positiva.
f) Se destaca que no se est ante una empresa sencilla, pues no existen
garantas de que en relacin a esta materia haya ninguna mutua comunidad o
acuerdo. Dicho en otros trminos, para Aristteles es posible establecer desde
45
La observacin aristotlica sobre el papel del legislador es relevante a la hora de Justicia del caso
particular
comprender las diferencias existentes entre el pensamiento iuspositivista y el
iusnaturalista. Se recordar que para el positivismo el sistema jurdico es completo,
lo que es consecuencia de un legislador que ha previsto absolutamente todas las
contingencias de la vida y, al hacerlo, las ha redactado con claridad. La doctrina ha
llamado a esto el principio de la ultraracionalidad del legislador. Para Aristteles tal
planteamiento no resulta posible, indudablemente porque no es genuino; no es real.
A l no se le escapa que el legislador, como ser humano, es finito, de modo que su
observacin de la realidad de la vida est condicionada, tanto por la insondable
riqueza de aquella, como por las debilidades del hombre. De ah que, afirma, es
menester ser indulgente con las cosas humanas, y eso es tambin de equidad,
de donde no cabe mirar a la ley sino al legislador, y an ms, no a la letra, sino a
la intencin del legislador.
Ahora bien: conviene tener presente que las reflexiones aristotlicas no se limitan a Polis.
lo jurdico. Por el contrario, la enseanza del derecho se enmarca dentro de un
plano ms amplio, a saber, el de la ciudad (polis), ya que nicamente en la
coexistencia con los dems puede el hombre alcanzar su plenitud. Por eso
considera que la gran aspiracin del ser humano es alcanzar la vida conforme a la
razn, pues dicha conformidad permite gozar de la virtud moral perfecta (que es la
felicidad). Y para el logro de ese objetivo resulta fundamentar no ignorar ni la ley
46
Lo natural se vincula con lo que en comn tiene el ser humano; aquello que
todos sin excepcin poseen (vida, libertad, igualdad, etc.). Ahora bien: significa eso
que tales bienes se poseen de manera informal? y que siempre permanecen
estticos? Esa ha sido la percepcin tradicional del positivismo jurdico sobre este
tema y en eso ha estribado la crtica tal vez ms insistente que se ha formulado a la
teora del derecho natural: lo natural o es empricamente verificable o no es.
En efecto; el positivismo razona ms o menos as: el derecho positivo vara (lo que
es fcilmente comprobable) y el natural no. Ahora bien: esto solo se sostiene si se
toma a la naturaleza en el sentido que el positivismo jurdico la concibe: como un
elemento fctico, fsico (el agua hierve a 100 grados; las mareas crecen y
decrecen segn la dimensin de la luna y cada seis horas). Se est en lo que antes
se llam -con Robles- la primaca de lo real. Pero ese es solo un sentido de lo
natural. Y si bien tiene su importancia (por ejemplo, para conocer los ritmos de la
naturaleza y de ah extraer consecuencias para el derecho ambiental), existe otra
dimensin de la naturaleza que el positivismo jurdico olvida. Se trata de todo
aquello que conecta con el ser humano y que en el libro se conoce como el sentido
metafsico de la naturaleza. Existen, en efecto, otros bienes que son intrnsecos al
ser humano (vida, libertad, igualdad, etc.) y que cada persona desarrolla
diariamente de la manera que mejor puede. Hay, pues, un algo que es comn a
todos pero que nunca es igual en cada uno de nosotros en razn de las distintas
situaciones (o relaciones) en las que las personas se encuentran en la coexistencia
con el otro.
Se comprende de lo dicho que la crtica positivista se sita, una vez ms, en el nivel
de fctico; de lo que de hecho sucede; no en el nivel de lo terico, de lo que debe
ser. Observar que existen esclavos es una tarea descriptiva. Pero de ello no se
47
sigue que tal hecho sea correcto; justo; razonable. Afirmar que algo es incorrecto;
injusto; irrazonable (por ejemplo, la esclavitud) es situarse en una dimensin
prescriptiva, pues es establecer una distincin neta entre lo que cabe realizar y lo
que corresponde evitar. La libertad es un bien al que las sociedades deben
esforzarse por lograr. Se trata de una tarea difcil y la historia muestra avances y
retrocesos. Se est ante una verdadera tensin hacia lo mejor, hacia el logro de los
mximos niveles posibles de libertad.
Llegados a este punto, cabe reflexionar que advertir sobre la variabilidad del
derecho natural es tal vez el aporte ms relevante de Aristteles a la teora
iusnaturalista. Conviene insistir sobre ello porque permite comprender un aspecto
normalmente poco conocido o comprendido no solo por parte del positivismo
jurdico, sino, incluso, por algunos sectores del propio iusnaturalismo. No es nuestro
propsito detenernos ahora en esto ltimo.
Cicern
Cerca de tres siglos despus de la obra de Aristteles, el abogado, filsofo y poltico
romano Marco Tulio Cicern profundiza las enseanzas recibidas de los griegos. Su
libro, De Legibus (Las Leyes), escrito alrededor del ao 52 a.C. nos presenta una
interesante propuesta para lo que aqu interesa.
Esta nota es fundamental: el hombre debe obrar bien no porque si acta en sentido
contrario puede sufrir un castigo, sino por el mero hecho de que obrar mal es malo
en s mismo. Y es claro que obrar mal es obrar en contra de la naturaleza del
hombre, es decir, en contra de la ley natural.
Por eso, no resulta relevante lo que el derecho positivo establezca sino si lo que se
establece es justo y, de igual modo, puede haber una sociedad que no prevea un
ilcito y dicha omisin no convierte al ilcito en legal. Cicern ilustra ambas
proposiciones con dos ejemplos que se transcriben en el libro: el tema del robo y el
de la violacin cometida por Sexto Tarquinio. Explquelos.
En uno de sus Dilogos, Platn recoge, a travs del contrapunto entre Scrates
y el sofista Calicles la tensin entre la naturaleza y la ley. Dicha tensin nos es
conocida porque constituye uno de los temas que tambin preocup a
Aristteles, segn se mencion al ocuparnos de ese autor. Para el Estagirita, los
sofistas piensan que la naturaleza es inmutable, pues tiene en todas partes la
misma fuerza. Y ejemplifican: el fuego arde de la misma manera en Grecia y en
Persia. Por el contrario, agregan, la ley es mutable, pues vara de lugar en lugar.
El estudiante ya ha comprendido el sentido que se asigna a la naturaleza en la
sofstica: es el sentido fsico anteriormente puntualizado. Pero, como se ver en
el dilogo, se advierte un agravante que tendr una gran influencia posterior: el
significado fsico de la naturaleza est asociado a la ley del ms fuerte.
Calicles, en efecto, escribe: respecto a las leyes, como son obra de los ms
dbiles y del mayor nmero, no han tenido en cuenta ms que a s mismos y a
sus intereses, y no aprueban ni condenan nada sino con esta nica mira. Sin
embargo, la naturaleza demuestra que es justo que el que vale ms, tenga ms
que otro que vale menos, y el ms fuerte ms que el ms dbil.
Ante esto, Scrates lo obliga a ser ms preciso, por lo que lo inquiere: puede
suceder que uno sea mejor y al mismo tiempo ms pequeo, y ms dbil; ms
poderoso e igualmente ms malo? O acaso el ms poderoso y mejor estn
comprendidos en la misma definicin? Distngueme claramente si ms poderoso,
mejor y ms fuerte, expresan la misma idea o ideas diferentes.
50
De esta manera se completa el camino a travs del cual, como explica Villey,
Hobbes pasa a ser el fundador del positivismo jurdico contemporneo. Por de
pronto, el filsofo ingls asume un concepto de naturaleza inservible para
estructurar una convivencia social. Es que la naturaleza fsica (la ley del ms
fuerte; el hombre lobo del hombre) no contribuye a generar lazos de respeto
entre las personas. Frente a esa situacin, la nica alternativa es el pacto social.
Solo queda, entonces, lo legal, lo que surge del acuerdo. Si el acuerdo asegura
52
Las citas son difanas. Ellas pueden considerarse como la anttesis de los
textos ledos de Cicern y, en general, de la tradicin iusnaturalista fundada en la
naturaleza racional del hombre. Expresamente la nocin de naturaleza humana
no reposa en una esencia comn a todos los hombres; en lo que en el captulo
anterior se denomin la nota de substancialidad intrnseca a todos los hombres,
sino en un aspecto meramente accidental de aquel, a saber, la raza.
EL ESCEPTICISMO TICO:
HANS KELSEN Y EUGENIO BULYGIN
El estudio realizado hasta el presente hizo eje sobre una de las grandes crticas a la
Positivismo
teora del derecho natural, a saber, el propio concepto de naturaleza. Ahora se jurdico
desea dedicar algunas lneas a otra de las crticas tradicionalmente dirigidas a dicha
teora: la imposibilidad de un conocimiento objetivo de la realidad, es decir, el Escepticismo
descreimiento de que las fuerzas de la razn puedan llevar a cabo tal empresa; el tico
descreimiento de que se pueda conocer y, por tanto, tener una posicin
cognotivista. El opuesto a esta posicin se ha denominado, como se vio ms
arriba, no cognotivismo. Pero, en los crculos intelectuales del positivismo jurdico
es tambin conocida como escepticismo tico.
- A raz de esa revisin han surgido algunas propuestas, entre las que se destaca
la del profesor argentino Carlos S. Nino, denominada positivismo conceptual,
que se asienta sobre dos afirmaciones bsicas: la primera, es la existencia de
normas universalmente vlidas y cognoscibles que suministran criterios para la
justicia de la vida social; la segunda, es el reconocimiento de que un sistema
normativo que desconoce tales normas universalmente vlidas pueden alcanzar
el ttulo de derecho.- Esta postura, observa Bulygin, tiene en comn con el
iusnaturalismo la primera afirmacin, pero no la segunda, la que resulta
tpicamente iuspositivista.
El escepticismo del autor es muy neto cuando aade que si bien no es posible
conocer la realidad de las cosas, ello no implica que desde ciertas creencias
subjetivas, no racionales, se pueda someter a crtica el ordenamiento jurdico
exigindole la incorporacin de determinados valores. Obsrvese bien: la crtica se
hace no desde la razn, sino desde la ptica de las emociones que, como aade el
autor, no son susceptibles de control racional.
Esta ltima afirmacin conecta con el punto de vista el clebre profesor austraco
Hans Kelsen, quien explica: El problema de los valores es en primer lugar un
problema de conflicto de valores, y este problema no puede resolverse mediante el
conocimiento racional. La respuestas a estas preguntas es un juicio de valor
determinado por factores emocionales, y por tanto, subjetivo de por s, vlido
nicamente para el sujeto que juzga, y en consecuencia relativo.
Ahora bien pasado los aos muchos autores desconfiaron de la polmica entre las
teoras del derecho natural y del positivismo jurdico sugiriendo un tercer camino.
Pero, de otro lado, se desconfi tambin de que el derecho fuera solo la ley positiva,
como deca Bergbohm o Kelsen, pues desde los tiempos de la posguerra
sobrevuela en el imaginario colectivo que siempre existe la posibilidad de que
legisladores inescrupulosos dicten normas aberrantemente injustas.
Sin embargo, como recuerda el profesor espaol radicado en Japn, Jos Llompart,
la propuesta del tercer camino no parece haber arribado a ningn puerto firme,
citando al respecto diversos ensayos que son suscintamente sealados en el libro, a
cuya lectura se reenva.
55
A juicio de este autor, para que el camino sea realmente nuevo y nos lleve ms all
del iuspositivismo y del iusnaturalismo, no puede ser sencillamente una mezcla ms
o menos acertada de estos dos ismos.- Dicho en otros trminos: o bien se
sobrepasa los lmites de la disputa, o bien se abandona el proyecto y se procura, al
interior de cada postura, recrear los senderos a los fines de echar una nueva luz
sobre los viejos tpicos en discusin.
- En tercer lugar, estima que ese derecho natural no se puede contentar con
formular los referidos principios inmutables y universales que, si bien se mira,
son muy pocos. A su juicio, aquella postura tambin contiene unos principios que
tienen en cuenta ciertas circunstancias y elementos que, ciertamente, pueden
darse o no darse, pero que, cuando se dan en un determinado lugar en un
determinado tiempo, no pueden ser ignoradas, pues son condicin de su validez
y normatividad. Se trata, entonces, de principios mudables y, en este sentido,
histricos, pero que puedan cambiar, no significa que puedan cambiar a nuestro
gusto, aunque, es preciso reconocer que tampoco se puede ignorar su cambio, si
histricamente ste se produce.
- Si se mira con atencin, agrega en quinto lugar, los textos precedentes explican
que se est ante una tesis nueva solamente en la manera de exponerla. Su
sabor aristotlico es incuestionable pues afirmaciones como estos principios
pueden ser mudables y en este sentido histricos, y el que puedan cambiar no
significa, que lo podamos cambiar a nuestro gusto, son una penetrante
reformulacin de la ya conocida sentencia aristotlica de que para nosotros hay
una justicia natural y sin embargo, toda justicia es variable.
56
REFLEXIONES CONCLUSIVAS
- Y, por otra parte, la pretensin de que los principios generales o bsicos del
derecho son, por su sola enunciacin, hbiles para resolver todas las cuestiones
de la vida. Se trata de una directa crtica al iusnaturalismo denominado
racionalista, que pensaba que reconocer el derecho a la vida; a la libertad, etc.
asimismo soluciona todos los asuntos sociales.
- Ahora bien: estos datos (criterios o principios) deben ser trados a la realidad
concreta, al aqu y ahora que es donde, en verdad, viven y, por tanto, donde
encuentran su cabal y nico destino o razn de ser. Es obvio: si los principios
57
CONTROL DE LECTURA
TRABAJO PRCTICO
7. Qu quiso decir Adolf Hitler que es necesario que el derecho sea valorado
nuevamente de acuerdo a las pautas de la naturaleza?
UNIDAD IV
BIENVENIDOS A LA UDA IV
SUGERENCIA
UNIDAD V
LAS FUENTES DEL DERECHO
19. La cuestin de las fuentes del derecho a fatigado a los autores del perodo de
configuracin y desarrollo del derecho moderno. Este no ha sido un tema central
del pensamiento greco-romano ni de la poca medieval y renacentista. Es un tpico
del derecho de la Modernidad porque para sta el derecho vino a subsumirse en la
ley. Todo lo que escapara a sta no deba considerarse, estrictamente, jurdico.
El problema qued planteado porque, a pesar de esa decisin poltica legislativa, las
fuentes tradicionales de conocimiento del derecho (la costumbre, jurisprudencia y
doctrina de los autores), siguieron actuando en la mente de los operadores jurdicos
y fue la prctica social la que puso a prueba la consistencia interna del
planteamiento dogmtico.
En este horizonte las fuentes del derecho seran los criterios de objetividad que
disponen los jueces abogados y juristas para alcanzar respuestas a los
interrogantes de la vida social que sean susceptibles de ser compartidos por los
integrantes del ncleo.
Lo primero sucede por la absolutizacin de los conceptos del derecho romano que
son elevados a categoras lgicas universales, con el fin de sistematizar
cientficamente el derecho por un lado, y a concretar la tarea poltica de unificar y
homogeneizar la estructura del poder mediante el derecho, por el otro.
En cuanto a lo segundo el Estado Moderno, a fines del siglo XVIII est preparado
para producir una profunda revolucin en el campo de lo jurdico, favorecido ello por
el clima de laicizacin del pensamiento jurdico, el individualismo de raz
hobbesiana, la duda cartesiana y jansenista, el protestantismo y el racionalismo
filosfico. En este contexto la formulacin de la teora de las fuentes del derecho,
como seala ZULETA PUCEIRO, responde a los siguientes factores: proyecto de
autonomizacin de la ciencia del derecho respecto del campo ms general de la
filosofa prctica; actitud de neutralidad frente al problema valorativo; adscripcin
dogmtica al texto legal; identificacin absoluta entre las nociones de ley y derecho.
Sobre dicho marco terico, la teora de las fuentes reduce la totalidad del derecho a
la ley y al quedar sta circunscrita exclusivamente a lo que dicen los cdigos, nada
existe fuera de esto. La idea de Bugnet, No conozco el derecho civil, solo enseo el
Cdigo de Napolen. que acta como divisa de la Escuela de la Exgesis se
entiende ahora plenamente. El Code cie toda la cuestin de las fuentes en su
artculo 4 que, entre nosotros, Vlez Sarfield reprodujo en el art. 15 del Cdigo
Civil. No existe la posibilidad de no resolver una cuestin, el non liquet (no est
claro) de los romanos pues las disposiciones de la ley son ilustrativas de lo que se
quiere decir.
En este esquema no hay lugar para la costumbre, asociadas al Ancien Rgime, del
que la Revolucin exiga un total apartamiento. La teora de las fuentes del derecho
de la Codificacin logra la unidad que la tradicin del Derecho Comn no poda, ni
aspiraba, a lograr. La plural coexistencia de fuentes, que fuera valorada como una
riqueza que hay que atesorar, no podr subsistir bajo el orden la Ilustracin.
Segn CASTN TOBEAS las fuentes formales son los modos de manifestarse
externamente el Derecho positivo y las materiales todo factor o elemento que
contribuye a fijar contenido a la norma jurdica. El carcter de estas fuentes es
sociolgico o metajurdico.
Finalmente, para el autor, las fuentes materiales seran los factores reales que
gravitan sobre el nimo de los operadores jurdicos inclinando su voluntad en el acto
de crear una norma jurdica.
65
Otro ejemplo de esta reaccin en el Siglo XX es el Cdigo Civil Suizo cuyo art. 1
establece: que a falta de disposicin legal o de una disposicin creada por la
costumbre, el juez resolver segn las reglas que establecera si tuviese que hacer
acto de legislador. Esto implica darle al juez libertad para proceder segn lo que su
razn, experiencia y conciencia le indican como justo; la facultad de tener en cuenta
los principios de la justicia y las necesidades prcticas de la vida jurdica y social.
En el Cdigo de Vlez se encuentran presentes las dos tradiciones sobre las
fuentes del derecho: la moderna (derecho=ley) y la del derecho comn (el derecho
no se agota en la ley). Ejemplo de la tradicin moderna es el art. 15 (que es copia
del artculo 4 del Code francs) y el viejo artculo 17 que sealaba: el uso, la
costumbre o la prctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieren
a ellos.
Las fuentes del derecho segn Gny se clasifican en dos grandes grupos: a)
Fuentes Formales, que son: la ley; la costumbre; la tradicin (jurisprudencia y
doctrina antiguas); la autoridad (jurisprudencia y doctrina moderna). b) La libre
66
Salvat explica que esos elementos objetivos proporcionados por la ciencia son de
dos tipos: a) elementos racionales. Estos son los principios. Son principios de
orden natural, fundados en la conciencia y revelados instintivamente por la razn
humana. Por ejemplo, el principio de justicia, de igualdad, la regla de que nadie
debe enriquecerse, sin causa, a costa de otro; b) los elementos derivados de la
naturaleza de las cosas, cuyo mejor ejemplo es la el procedimiento de la
analoga, tambin los elementos derivados de la vida social, como la
organizacin moral, religiosa, econmica, etc.- Todos los elementos deben
combinarse a fin de que respondan a la idea de justicia y utilidad social por las que
existe y se justifica la organizacin jurdica de un pas.
Siguiendo las enseanzas de Cossio, CUETO RUA afirma que la clasificacin entre
fuentes formales y materiales es artificiosa e irreal frente a la praxis del derecho. El
hecho de clasificar las fuentes como materiales o formales parece sealar que
desde la perspectiva de la praxis de la vida las fuentes formales deberan ser tales
por operar en un plano lgico-formal y las materiales por gravitar sobre el nimo o
voluntad de los jueces, legisladores o funcionarios al momento de crear una norma
o decidir un conflicto jurdico.
Si por fuentes materiales se entiende todos aquellos factores reales que gravitan
sobre el nimo de los jueces, los legisladores, los funcionarios administrativos,
inclinando su voluntad en un sentido determinado a la hora de crear una norma
jurdica el concepto debera comprender - adems de la doctrina y jurisprudencia -
la sociologa jurdica (estmulos ambientales) y la psicologa jurdicas (factores de
predisposicin subjetivos) que influyen en el espritu del rgano creador del
derecho. El campo de las fuentes materiales resulta as desmesuradamente amplio.
Las leyes y las costumbres proporcionan un criterio material para discernir el sentido
del caso en discusin y resolverlo de un modo valioso para la comunidad. De ah
que la clasificacin de las fuentes parece no responder a la realidad de la praxis
jurdica que indica ms bien que las fuentes formales son tambin fuentes
materiales.
67
Lo que acontece en verdad es que el recurso a la formalidad del sistema solo tiene
genuina aplicacin si su contenido o materia resulta plausible o convincente.
UNIDAD VI
Introduccin al Derecho. Captulo 5. Sistema Jurdico. Dr. Renato Rabbi-Baldi.
70
UNIDAD VII
LA INTERPRETACIN JURDICA
A. INTRODUCCIN
La interpretacin del derecho es una actividad que comprende a todas las normas
jurdicas, y no nicamente a las normas legales que produce el rgano legislativo.
De ah que la interpretacin de la ley sea una especie de interpretacin jurdica.
Por supuesto, esta aproximacin est emparentada con la concepcin abierta del
sistema jurdico y plural de las fuentes del derecho que advierte necesariamente,
en el proceso de interpretacin una constante ponderacin o valoracin. En las
antpodas se encuentra la concepcin cerrada del sistema jurdico y unitaria de
las fuentes del derecho. Segn esta postura la realidad jurdica se compone
exclusivamente por leyes o reglas y stas son claras y por tanto corresponde su
directa aplicacin.
En este horizonte se alza la pretensin del sistema jurdico de ser pleno, tambin
denominada pretensin de completitud.
Que un orden jurdico es completo significa que cuenta con normas jurdicas
para regular todos los casos que la vida real y cotidiana presenta y que adems Sistema jurdico.
son pasibles de regulacin jurdica; sin embargo, existen diversos hechos que Pretensin de
reclaman regulacin jurdica y no la tienen, porque es imposible que un completitud.
ordenamiento jurdico sea totalmente completo.
La pregunta hay ms derecho que solo el establecido o el mandado como tal por
las autoridades? acompaa a la historia de la humanidad. Aquel interrogante vital y
medular centrado en el alcance de la validez u obligatoriedad jurdica, no slo
acompaa a la humanidad desde aquellos que primero se interrogaron o
admiraron (Aristteles) por el derecho y el poder, sino que suscit a lo largo de la
historia apasionados debates.
71
1. Introduccin
Dijimos anteriormente que una concepcin plural de las fuentes del derecho y
Inevitabilidad de
abierta del sistema jurdico, advierte que necesariamente la Interpretacin 5 es un la interpretacin.
fenmeno complejo. Ello es as porque ni las reglas son claras, ni la realidad de la
vida lo es. Tampoco los principios permiten una aplicacin automtica. El proceso
mismo de comprensin es intrnsecamente complejo. Por lo tanto, la pretendida
reduccin de la funcin del juez a la de la mera aplicacin de las leyes, es una
ficcin, de all, la afirmacin que reza la interpretacin es inevitable. Tanto de los
textos normativos como de la realidad de la vida.
2
Doctrina que el Derecho natural. Segn sta el ser humano tiene unos derechos pre-estatales, es decir,
anteriores a la formacin de cualquier comunidad poltica, los cuales deben ser respetados por el Estado y no
pueden ser violados.
3
Posicin que considera nicamente norma jurdica a la norma escrita, expresada, y que emana de una autoridad
competente para su creacin e institucin.
4
Alude a la filosofa del derecho; viene de ius (derecho) y filosofa. Iusfilosfica es un punto de vista, una
concepcin iusfilosfica.
5
Instrumento que nos ayuda a establecer el significado o alcance de las normas jurdicas.
6
(1926-1990) Terico del derecho y profesor de la Universidad de Lodz . Se gradu con el ttulo de Mster
en Derecho y obtuvo su doctorado en 1949.
7
(cientfico) sistema de carcter filosfico basado en el mtodo experimental y que se caracteriza por rechazar las
creencias universales y las nociones a priori.
8
(1779-1861) Jurista alemn, fundador de la escuela histrica del derecho en su pas.
9
nombre que recibe el pensamiento vinculado a la razn.
10
Corriente filosfica que propone como mtodo la comprensin de las acciones humanas su tradicin histrica y
contexto social, fuera del cual pierden su significado.
72
11
La interpretacin jurdica no tiene un contenido puramente cognoscitivo, sino atributivo de sentido entre los
diversos significados posibles de la norma. Esto implica un margen de libertad en la aplicacin del derecho por el
juez y, por tanto, genera la nocin de insoslayabilidad de la interpretacin.
12
(1900-2002) Filsofo alemn conocido por su obra Verdad y Mtodo. publicado en 1960.
13
Teora de la argumentacin: forma o estudio interdisciplinario a travs del cual se arriba a una decisin judicial
o legislativa fundada en razones o puntos de vista, lo que requiere su anlisis ponderativo de las diversas
alternativas, las que son sopesadas o valoradas en funcin de fundamentos sustantivos y de las circunstancias
de tiempo y de lugar.
73
Consisten en:
Los esfuerzos que apuntan en esta direccin pero que nunca fueron totalmente
exitosos- alcanzaron su punto culminante en el continente europeo durante los
74
siglos XVII y XVIII. Cabe mencionar aqu, en primer lugar, a Puffendorf, quien se
apoyaba en Grotius y Hobbes y a quien estudi Rousseau, as como tambin, por
ltimo, a Christian Wolf, quien ofreci un hilo conductor al pensamiento jurdico de
Kant. Se postulaba un llamado sistema cerrado. Es decir, el sistema conceptual
aqu acuado exige que una pluralidad sea reunida en un todo cerrado mediante la
derivacin a partir de uno o de unos pocos principios. Puede notarse fcilmente que
este concepto de sistema deductivo termin desplazando en la conciencia cientfico-
jurdica a todos los otros conceptos de sistema. A veces, hasta se identifica el
concepto de sistema con el de sistema deductivo, y se supone, por ello, que quien Dogmtica y
rechaza el sistema deductivo, en un sentido que debe ser descrito ms de cerca, cettica.
niega tambin todo sistema. Se olvida aqu fcilmente que la moderna valoracin
europeo-continental del sistema deductivo en nuestro campo no fue compartida ni
por la Antigedad ni por la Edad Media y que tampoco hoy ni en el common law ni
en el derecho socialista tiene aquella importancia que se le quera conceder entre
nosotros, sino que parece estar ms bien en retirada.
Viehweg sostiene, que cuanto ms exigente y crtico sea su sistema cettico, tanto
ms fragmentario ser el contenido material que ofrezca y, por tanto, estar muy Sistema
dogmtico y
lejos de poder satisfacer la funcin de un sistema dogmtico. Lo dicho obedece a cettica.
una clara identificacin de la dogmtica con el sistema racional-deductivo.
3. La compilacin de Justiniano
El Derecho romano clsico, termina con la gran compilacin de Justiniano. En el
ao 527, Justiniano asume como emperador, del Imperio romano de Oriente,
desarrollando una imponente obra poltica, religiosa y jurdica.
4. Los Glosadores
Uno de los fenmenos histricos ms interesantes de la Edad Media fue el
nacimiento del llamado Derecho Comn (ius commune) en el siglo XII. Este
fenmeno se encuentra estrechamente vinculado al resurgimiento del Derecho
Romano en Occidente, por el redescubrimiento del citado "Corpus Iuris Civilis". Los
hroes de esta jornada, en una primera etapa al menos, fueron los llamados
glosadores.
14
Cuerpo legal: la redaccin del Corpus, se llev a cabo entre los aos 528 y 535, siendo designado por primera
vez con el nombre de Corpus Iuris Civilis, por Dionisio Godofredo, en su edicin ginebrina de 1583, por oposicin
a la legislacin cannica, que haba tomado el nombre de Corpus Iuris Canonici.
76
Hay que concluir, como Wieacker, que los comentaristas son los fundadores de la
jurisprudencia europea y fueron los que convirtieron al Derecho Romano en un
Derecho comn -ius commune- en toda Europa, derecho completado y modificado
77
6. El Humanismo
Este movimiento tuvo lugar a finales del s. XV y principios del s. XVI, inicio de la Edad
Moderna. Se caracteriza por el retomo a los modelos clsicos de Grecia y Roma.
El Humanismo
Se propone conocer el Derecho Romano desde un punto de vista
histrico y no como legislacin vigente.
No se busca en l normas aplicables a la vida prctica.
Intenta reconstruir el derecho del pueblo de Roma.
El Corpus Iuris pasa a ser una manifestacin del antiguo espritu de Roma, no una
coleccin de mandatos y prohibiciones que postulaban la vigencia inmediata y
deban ser interpretados con un sentido actual y vivo, por lo que as resulta liberado
de su aislamiento.
15
Historia del Derecho Romano, trad. de la 4 a ed. alemana por Juan Miquel, loa ed., Barcelona, 1998, p.193.
16
Villey Michel, Los fundadores de la Escuela Moderna de derecho natural, Ghersi editor, Buenos Aires, 1978,
pag.10.
78
Hugo Grocio encuentra el principio incontestable, a partir del cual derivar los
preceptos bsicos de la tica social. Una ley especfica de la naturaleza humana
(racional).
8. La Escuela Histrica
Como reaccin al movimiento codificador y al monopolio francs aparece en
Alemania la Escuela Histrica del Derecho 18 fundada por Savigny; un autntico
17
Kantarowicz, Hermann; Las pocas en la ciencia del derecho, en Radbruch, Gustav, Introduccin a la filosofa
del derecho, FCE, Madrid, 1974, Pg.111.
18
La Escuela Histrica del Derecho Alemana, fue el antecedente inmediato de la jurisprudencia conceptual
(Jurisprudencia de Conceptos), ambas corrientes dan nacimiento a la codificacin alemana de 1900. Este cdigo
79
busc apartarse de la tradicin jurdica romana, pero por la importancia de las instituciones del derecho romano no
fue posible tal separacin, y por lo tanto se da una mezcla de la sabidura romana y la tcnica jurdico alemana en
dicha codificacin.
80
Para Kantarowicz el completo divorcio entre teora y prctica -ya que este mtodo
puramente formalista vena a romper toda cohesin entre el Derecho y la cultura- se
contradeca en parte con la enseanza fundamental de la teora romntica, o sea la
del espritu del pueblo.
A partir de la Revolucin Francesa como hito histrico que marco el paso de la edad
moderna a la edad contempornea, surgi la obligacin por parte de los jueces de
motivar con fundamentos de hecho y de derecho cada una de sus decisiones en un
caso determinado, constituyendo esto un reflejo plausible de la lgica jurdica como
sistema de razonamiento.
Puede decirse que la nueva escuela comienza con el clebre ensayo de Ihering de
1856-7 Nuestra misin, en la que conjugan elementos formalistas y finalistas
pero como medio para la construccin de conceptos. En su segunda etapa Ihering
defiende un utilitarismo de carcter social.
En su obra "La lucha por el derecho", Ihering advierte que el derecho se debe
conquistar cada da y que el derecho debe estar atento a esa realidad social que
es cambiante.
19
Cfr Montesquieu, De l esprit de lois, Garnier-Flammarion, Pars, 1979 (prsentation par V. Goldschmidt), p. 301.
20
Rudolf von Ihering nace en 1818 y muere en 1892 y es uno de los autores de mayor influencia en la ciencia del
derecho.
81
C. LA TEORA DE LA INTERPRETACIN EN EL
POSITIVISMO JURDICO
En otras palabras, el paradigma del Positivismo pretende y confa que el juez opere
sometido a las exigencias propias de una razn concebida de manera terica o
cientfica exacta, de modo que con sencillez y certeza absoluta deduzca
acrticamente desde la ley la solucin al caso, tal cual la quiso el legislador 22. Dicho
en otros trminos, el juez nada tiene que interpretar sino, muy por el contrario, debe
ceirse a aplicar sin ms los claros trminos de la ley al caso concreto.
21
Vigo, Rodolfo Luis, Interpretacin Constitucional, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, pp. 205-206.
22
Ibid., p. 205.
82
Las normas jurdicas no son verdaderas o falsas, sino vlidas o invlidas, pero las
proposiciones jurdicas s pueden calificarse en trminos de verdad o falsedad.
23
SAVIGNY, F.K.: Sistema de Derecho Romano actual, I, cap.IV-XXXIII, edicin espaola, Gngora, Madrid,
p.150.
24
Juan Antonio Garca Amado, NOTAS Y DISCUSIONES, Retrica, argumentacin y derecho, Universidad de
Len "Retrica, argumentacin y derecho". ISEGORN21 (1999) Pg.135.
83
25
HART, Herbert Lionel Adolphus; El concepto de Derecho, cap. V, pp. 155.
26
HART, Herbert Lionel Adolphus; El concepto de Derecho, cap. V, pp. 157-160.
84
Desde el presupone
Sirve de canon
interpretativo
Desde la Tarea
de Interpretacin
Dogmatica-Jurdica
Esa directriz, junto con la directriz gramatical, es una de las primeras pautas de
interpretacin admitidas por la Dogmtica Jurdica. Mediante su uso se procura
desentraar y comprender el alcance de la intencin tenida en mira por aqul al
redactar las normas. Generalmente puede recurrirse para ello a los trabajos
preparatorios; los debates parlamentarios o las exposiciones de motivo que
preceden a su sancin 28.
27
Interpretacin lgica o de la voluntad del legislador: conocida como cnon lgico, tambin denominado
directriz de la voluntad del legislador.
28
Capitant, Henri, Los trabajos preparatorios y la interpretacin de las leyes, reproducido en La Ley, Buenos
Aires, 1/7/2000, pp. 11-19.
29
Fallos: 315:790; Craviotto, 19/5/99 o Criado, 5/10/99, entre muchos otros.
30
Fallos: 318:1012, sus citas y muchos otros.
31
Fallos: 313:1149; 321:2594 y muchos otros.
85
La Corte Suprema tiene pginas singularmente ricas sobre este cnon. As, a
propsito del sistema federal de gobierno, ha dicho que si bien es muy cierto (...)
que todo lo que encierra el riesgo de cercenar las autonomas provinciales debe
manejarse con suma cautela a fin de no evadirse del contexto de los arts. 104 a 107
de la Constitucin, que trasuntan el sentido histrico de nuestra organizacin
poltica, no es menos cierto, ni mucho menos delicado, cuidar de evitar que pueda
quedar cercenado el libre ejercicio de la autoridad nacional, pues ello tambin
contradir dicho sentido histrico 34.
32
Fallos: 302:1284.
33
Sobre este aspecto, cfr, entre una amplia bibliografa, Sages, Nstor Pedro, Recurso Extraordinario, t. II,
Astrea, Buenos Aires, 3, 1992, p. 111.
34
Fallos: 305:1847 y muchos otros.
35
Fallos: 306:1883 y muchos otros.
86
Y, por otra, desde el plano material, bajo el que se procura atribuir el significado
ms coherente a una norma en su relacin con las dems, de modo de mostrar
que entre todas existe una armona o, mejor an, una unidad de sentido.
obligaciones del contribuyente hacia el fisco; mientras que el art. 161 se halla en el
ttulo II, cap. II, denominado De las acciones y recursos, que, por tanto, alude a las
acciones del primero contra el segundo. Es decir, que las normas estn situadas en
captulos referentes a temas muy distintos 38.
38
Fallos: 308:283.
39
Fallos: 318:595 entre muchos otros (el nfasis se ha aadido).
88
A comienzos del siglo XIX el iusnaturalismo entr en una profunda crisis, pero no
desapareci del todo, y despus de la II Guerra Mundial se detecta el "renacimiento"
de las doctrinas del Derecho Natural.
En la antigua Grecia a partir del siglo VII a.C. comienza a darse el particular giro
que la filosofa ha denominado el paso del mitos al logos, es decir la bsqueda
de la verdad sobre el funcionamiento del universo basada en una intuicin: el
40
Garca Amado, Juan Antonio. NOTAS Y DISCUSIONES, Retrica, argumentacin y derecho, Universidad de
Len "Retrica, argumentacin y derecho". (1999) Pg.134.
41
Cossio seala como el ms ilustre de los franceses que orient sus estudios del Derecho hacia el fenmeno
social.
89
mundo es muy diverso, pero bajo esa diversidad existe un principio comn a todas
las cosas, por lo que el mundo es ms bien un kosmos (un orden) antes que un
chaos (desorden).
As, por ejemplo, Scrates (469-399 aC.), que consum el paso del pensamiento
cosmolgico al antropolgico, no permaneca en el lado del dogmatismo acrtico,
pero tampoco comparta el subjetivismo de los sofistas; para l, la ley natural est
en el corazn del hombre, y es su Daimon 42, el que le dir en cada oportunidad qu
hacer, abonando as una suerte de intuicionismo tico innato y por lo tanto
compatible con las ideas que hoy llamamos iusnaturalistas.
Se puede afirmar que el renacer del inters por la retrica entre los juristas del
Siglo XX, responde a un planteamiento realista y al intento de superar las posturas
racionalistas que fueron desarrolladas en los apartados anteriores. Algunos de los
ms influyentes precursores de esas teoras de la argumentacin e iniciadores de
los planteamientos tpicos y retricos comenzaron su camino terico como
cultivadores de la lgica y desembocaron en la tpica y la retrica, en respuesta a
su escepticismo frente a la posibilidad o la utilidad de una lgica jurdica formal,
especialmente de una lgica del razonamiento jurdico. Es el caso de Theodor
Viehweg y de Chaim Perelman.
Para Viehweg:
42
Daimon: algo as como un dios personal.
43
Este concepto, el de equidad, se perpetuar en el tiempo entre las doctrinas iusnaturalistas.
90
En caso afirmativo,
Por supuesto que esa juridicidad indisponible, per se o proprio vigore, recibe una
fundamentacin o nombres muy diversos, incluso algunos fuertemente metafricos.
As mencionemos: el aristotlico dikaion phisikon, el romano ius naturale, el
escolstico derecho o ley natural, principios jurdicos o principles (Dworkin),
moral rights o derechos humanos (Nino), umbral de injusticia o injusticia
extrema (extremes Unrecht ist kein Recht.) (Alexy), bienes humanos bsicos
(Finnis), coto vedado (Garzn Valds), justicia (Villey), etc.
44
Kaufmann, Arthur, El renacimiento del derecho natural de la posguerra y lo que fue de l, en Rabbi-Baldi
Cabanillas, Renato (coord.), Las razones del derecho natural. Perspectivas tericas y metodolgicas ante la crisis
del positivismo jurdico, baco, Buenos Aires, 2000, p. 227.
45
Sobre estos extremos cfr, por todos, Vigo, Rodolfo L., Interpretacin jurdica (del modelo iuspositivista legalista
decimonnico a las nuevas perspectivas), Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, esp. pp. 13-43.
91
Este "Derecho Natural" estara formado por un conjunto de normas y, sobre todo,
principios, que son morales, aunque los iusnaturalistas los califican de "Derecho",
pero Derecho en un sentido (Natural) distinto del Derecho positivo. En este
Derecho Natural, las normas y principios son "naturales", en el sentido de que su
fuente no es el legislador positivo, sino "la naturaleza", interpretada sta de muy
diversas formas (la naturaleza divina, en el iusnaturalismo cristiano-medieval; la
naturaleza racional del ser humano, segn el iusnaturalismo racionalista e ilustrado
del siglo XVIII.)
El Derecho Natural
est formado por
Naturaleza racional del ser humano (iusnaturalismo racionalista e ilustrado del siglo XVIII)
92
Esta tesis, es en realidad, una tesis acerca de la justicia, es una tesis de filosofa
moral: los iusnaturalistas llaman "Derecho (Natural)" 46 a los "derechos" morales
ms bsicos en los que radica lo justo y a los principios.
Por ejemplo nadie puede alegar su propia torpeza; nadie puede contradecir sus
propios actos; no se admite el enriquecimiento ilcito; nadie puede estar obligado
a cumplir lo imposible; los contratos deben cumplirse de buena fe.
Tanto los derechos como los principios aparecen tanto en las circunstancias de la
vida como en los textos positivos (constitucionales o infraconstitucionales)- asumen
la modalidad de razones para el obrar por parte de la sociedad, de donde, como
explica Zagrebelski, no puede existir una ciencia sobre su articulacin, sino una
prudencia en su ponderacin 47.
(ii) Para que un orden normativo humano (positivo) sea Derecho es necesario
que sea moralmente justo.
46
Entre otros: derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad, a la vida en sociedad, a la resistencia
frente a la opresin... y tambin, para los iusnaturalistas racionalistas liberales de la Ilustracin, el derecho de
propiedad privada.
47
Zagrebelski, Gustavo, El derecho dctil, Trotta, Madrid, 1995 (del italiano por M. Gascn Abelln), p. 124.
93
Por ello, lo que sea Derecho se determina (entre otras cosas) en funcin de la
justificacin moral de sus normas, o sea, de su adecuacin a ciertos principios
de justicia llamados "Derecho Natural"). Para que una norma sea jurdica no
basta con que sea dictada por el rgano jurdicamente competente, mediante el
procedimiento jurdicamente establecido, etc.: adems, esa norma tiene que ser
moralmente justa, porque si no lo es, no es Derecho.
En este punto, la cita de Michel Villey es ilustrativa, a partir del clebre paso romano
atribuido a Paulo, segn el cual regula est quae rem queae este breviter enarrat.
Non ex regula jus sumatur, sed ex jure quod est regula fiat (La esencia de la regla
es enunciar brevemente una cosa preexistente. El derecho no debe extraerse de la
regla, sino que del derecho que preexiste, debe extraerse la regla) 48.
Para la filosofa de la Razn Prctica la realidad de los hechos es vital a los fines
de la determinacin del derecho. Existe una realidad previa que me indica algo a
partir de lo cual puedo ir configurando el ius de cada quin.
La norma es reelaborada en funcin del caso, esto es, a la luz de sus datos propios
y ms caractersticos, en un camino de ida y vuelta, como expresa Karl Engisch,
en el que el resultado jams puede ser una aplicacin mecnica, lgica o formal de
la norma a la situacin examinada, sino un ajustamiento recproco entre ambos
elementos como consecuencia de la prudente valoracin o ponderacin de ellos por
parte del intrprete.
48
Digesto, 50, 17, 1.
94
sentido, sin la naturaleza de la situacin vital que se juzga. De ah, que el sentido de
la ley, no sea nada firme, que cambie -a pesar de que el tenor literal permanezca
igual con las situaciones vitales 49.
Para Aristteles "la ley es siempre un enunciado general", por lo que "slo toma en
consideracin los casos que suceden con ms frecuencia, sin ignorar, empero, los
posibles errores que ello pueda entraar". Estos errores son debidos a la "la naturaleza
de las cosas, ya que, por su misma esencia, la materia de las cosas de orden prctico
reviste un carcter de irregularidad". En este contexto, concluye el autor, si se planteara
un caso que no alcanza a ser captado por la generalidad de la norma, "se est
legitimado para corregir dicha omisin a travs de la interpretacin de aquello que el
legislador mismo hubiera dicho de haber estado presente en este momento, y de lo que
hubiera puesto en la ley de haber conocido el caso en cuestin"51.
49
Cfr Betti, Emilio, Interpretacin de la ley y de los actos jurdicos, EDERSA, Madrid, 1975 (del italiano por J. L.
de los Mozos), p. 48 y 77, entre otras.
50
tica Nicomaquea, V, 10, 2.
51
Aristteles, tica a Nicmaco, 1137 b 15-1137 b 25. Se ha seguido la traduccin francesa de J. Tricot ,Vrin,
Pars, 1983, p. 267 (nfasis aadido).
52
Cfr causas Dalera, Juan Manuel (CNCiv., sala F, 17/8/95 y su remisin al Dictamen del Fiscal ante la
Cmara, Dr. Carlos R. Sanz), o T., J. A. s/adop. Plena (CCiv. y Com. Prov. Santa Fe, 21/12/95, confirmatoria de
la resolucin del juez de Primera Instancia Carlos A. Gonzlez).
53
Cfr, entre otras, la citada causa Seguir Dibb; Vera Barros, Rita Esther, sent. del 14/12/93 (Fallos: 316:1025) o
Leiva, Luis, sent. del 14/3/95.
95
Sobre tales bases, si bien la actora no cumple uno de los requisitos exigidos por la
ley (tiene casi 49 aos), dicho incumplimieno "acontece por un margen mnimo que
no puede, en el caso, y en virtud de las razones anteriormente expuestas, ser
valorado restrictivamente (Fallos: 302:1284). Por ello, parece plausible realizar al
sub lite una aplicacin equitativa de ese aspecto del precepto, en aplicacin del
criterio de esta Corte segn el cual no es siempre mtodo recomendable el atenerse
estrictamente a las palabras de la ley, ya que el espritu que las nutre es lo que
debe rastrearse en procura de una aplicacin racional, que avente el riesgo de un
formalismo paralizante..." (consid. 11. nfasis aadido).
Mediante el control de constitucionalidad los jueces pueden declara una ley inviable Control de
constitucionalidad.
para resolver el supuesto bajo estudio, remitindose a otra ley, de rango superior,
que, obviamente, comprende a aquella. Si bien se advierte una inaplicacin del
texto examinado, sta no se realiza en virtud de una valoracin de factores
extranormativos, sino a partir de una puesta en correspondencia entre aquella
norma y un texto constitucional, naturalmente, siempre en conexin con las
circunstancias de la causa.
Al respecto, cabe ponderar que si bien los fines de la ley vienen dados por el
legislador histrico, no resulta menos contrastable que las normas ostentan su
propia racionalidad y que sta, con el transcurso del tiempo y la inevitable
mudanza del contexto que la vio nacer, adquiere una inevitable identidad propia
de modo que no debe sorprender, como expresaba Sebastin Soler, que aqullas
cobran vida propia y autnoma y, de tal modo, devienen, segn palabras de
Radbruch, ms inteligente que el legislador 61.
60
Rodrguez Molinero, Marcelino, Introduccin a la ciencia del derecho, Cervantes, Salamanca, 1991, pp. 230.
61
Cfr Soler, Sebastin, La Interpretacin de la ley, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1962, p. 123.
62
Cfr Suprema Corte de los Estados Unidos, causa Mac. Culloch v. Maryland, 4 Wheat 314, 407.
98
En Chocobar, por ejemplo, (CSJN, Fallos, 319:3264), la Corte hizo suyas las
palabras de Marshall en Mc Culloch vs. Maryland, es una Constitucin lo que
estamos interpretando: una constitucin est concebida para proyectarse hacia el
porvenir, y en consecuencia, para adaptarse a las distintas crisis de los asuntos
humanos (CSJN, Fallos, 319:3267, consid. 14). Es la propuesta de una interpretacin
maleable de la ley suprema, en funcin de las necesidades del presente. Con ello
empalma la directriz de Municipalidad de Buenos Aires: La obra genuina de los
intrpretes, y en particular de los jueces, es permitir el avance de los principios
constitucionales, que es de natural desarrollo y no contradiccin, teniendo en cuenta,
entre otros factores, a la dinmica de la realidad (CSJN, Fallos, 320:2701; dictamen
del Procurador General, punto V, compartido por la Corte, y cita de Fallos, 320:875).64.
Este argumento constituye un recurso que remite a una tradicin de ideas que se
reputan verdaderas o, cuanto menos, persuasivas. Como seala Viehweg a
propsito de su aplicacin en la Antigedad y durante el Medioevo, con la cita de
un hombre se hace referencia a un complejo de experiencias y de conocimientos
humanos reconocidos, que no contiene slo una vaga creencia, sino que garantiza
un saber en el sentido ms exigente. De ah que la referencia al saber de los
mejores y ms famosos se encuentra tambin llena de sentido 66.
As, en lo que concierne a los autores, los nombres han sido, en lneas generales,
de notables constitucionalistas argentinos o del derecho comparado, en especial,
norteamericanos. Entre ellos, el ms citado ha sido y an lo es- Joaqun V.
Gonzlez y su clebre Manual de la Constitucin Argentina 67, aunque tambin son
frecuentes las remisiones a Jos M. De Estrada 68 y, ms recientemente, Juan A.
Gonzlez Caldern 69, en tanto que, entre los doctrinarios del derecho comparado,
se destacan Marshall, Story, Cooley, Madison, Willoughby y, ms recientemente,
Tribe 70.
66
Viehweg, Theodor, Tpica y jurisprudencia, Taurus, Madrid, 1964, p. 67.
67
Cfr Fallos: 186:170; 205:614; 320:619 y su cita; 329:1092, sus citas y otros.
68
Cfr, entre otros, Fallos: 186:170; 205:614 y muchos otros.
69
Cfr Fallos: 323:2256, entre otros.
70
Cfr, entre otros, Fallos: 205:614; 247:646, sus citas y muchos otros.
71
As, Fallos: 33:162; 313:1513; 329:1092, sus citas y muchos otros.
72
Cfr: Fallos: 315:1492, voto de la mayora; 321:3555, voto de los jueces Boggiano y Bossert, entre otros.
73
Fallos: 321:355 y muchos otros.
74
De los Mozos, Jos L., Derecho y equidad, en Metodologa y ciencia en el derecho privado, EDERSA, Madrid,
1977, p. 327.
75
DOrs, lvaro, Derecho Privado Romano, Eunsa, Pamplona, 1986, p. 43.
100
As, por ejemplo, en el caso Ruiz Orrico, Juan c/ Estado Nacional (Ministerio
de Salud y Accin Social) s/ cobro de pesos 77 del ao 1993, que vers sobre el
cobro de indemnizacin por rescisin de un contrato administrativo (desistimiento de
obra), la Corte ratific la existencia del principio de la integralidad de la reparacin, y
a su morigeracin por aplicacin de principios de equidad, en tanto dijo que en el
caso no corresponde aplicar ciegamente la nocin de la reparacin plena, cuando
ello conduce a situaciones abusivas tales como la del locador que no ha sufrido el
perjuicio o lo ha padecido en menor medida que aquella que se desprendera de
una mera aplicacin mecnica de la idea de dao indirecto o utilidad no alcanzada.
En suma, el reconocimiento de la indemnizacin debe atender a las circunstancias
de cada caso (Fallos: 296:729) a fin de recomponer, con equidad, la situacin del
contratista que ha invertido su trabajo y su capital para obtener una utilidad
razonable y que ve frustrada su ganancia a raz del desistimiento.
En ciertos fallos, la Corte exige que la aplicacin de las normas sea realizada
equitativamente ya que hacer justicia no importa otra cosa que la recta
administracin de lo justo en concreto, conforme a los hechos y situaciones reales
que se presentan (CSJN, Gucciardo, Fallos, 321:865, consid. 5, con cita de
Fallos, 308:1978).
76
Cfr en relacin a la jurisprudencia ms reciente: Antequera, Alberto, sent. del 6/6/85 (Fallos: 307:862);
Marotta, Ricardo, sent. del 17/5/88 (Fallos: 311:767); Motor Once S.A.C. e I., sent. del 9/5/89 (Fallos: 312:659);
Fitam S.A.I.C.F.I, sent. del 25/9/90 (Fallos: 313:943); Garca Vzquez, Hctor, sent. del 22/12/92 (Fallos:
315:2980); Ruiz Orrico, Juan, sent. del 24/5/93 (Fallos: 316:1025); Bravo, Aldo, sent. del 13/3/95; Sosa,
Oscar, sent. del 4/11/97 (voto del juez A. Vzquez); Lavenia, Alicia, sent. del 16/12/97, entre otras. Cfr
asismismo, el voto en disidencia de los jueces Barra y Cavagna Martnez en Tecnobra S.A.C.I.C.I.F, sent. del
20/4/93 (Fallos: 316:729).
77
Fallos: 316:1.025.
78
Hervada, Introduccin crtica al derecho natural, Eunsa, Pamplona, 6, p. 70.
101
Sin embargo, como sucede asimismo con el argumento o directriz por los
principios, segn se ver a continuacin, es por dems frecuente que la gran
mayora de tales soluciones resulten finalmente incorporadas al ordenamiento
jurdico, en cuyo caso estos argumentos, se transforman en un canon de naturaleza
interpretativa, ya que la positivacin del criterio previamente discernido por la
doctrina o, en la gran mayora de los casos, por la jurisprudencia, deviene el punto
de partida desde el cual el exegeta debe interpretar.
La estructura lgica de los principios se distingue del de las reglas porque no hay
hecho condicionante. Los principios no imponen obligaciones absolutas sino
obligaciones prima facie que pueden ser superadas o derogadas por obra de
otros principios.
admite que ste no es exclusivo. En ese sentido, ha sealado que la primera fuente
de interpretacin de un texto legal es la de asignar pleno efecto a la voluntad del
legislador, cuya fuente inicial es la letra de la ley 86. Con dicha afirmacin, como es
claro, abre el camino para que, a la letra de la ley, se le aadan otros criterios a fin
de determinar su sentido.
Dado que las directrices no se presentan de modo aislado, sino que actan en
forma conjunta, podemos hablar de un modo de argumentar que tiene en
cuenta varias maneras o vas a fin de resolver un problema. Se trata, de una
interpretacin totalizante en la medida en que emplea un nmero plural de
las pautas precedentemente estudiadas.
Citaremos para ejemplificar este pensamiento totalizante algunos prrafos del fallo
plenario Nro.5 de fecha 17/08/99 de los seores jueces de la Cmara Nacional de Ejemplos de
Fallos.
Casacin Penal, en virtud de la autoconvocatoria admitida en la causa N 1403 del
registro de la Sala III, caratulada Kosuta, Teresa Ramona s/ recurso de casacin
por el cul, entre otras decisiones, se sostuvo que la pena sobre la que debe
examinarse la procedencia del instituto previsto en el artculo 76 bis y siguientes del
Cdigo Penal es la de reclusin o prisin cuyo mximo en abstracto no exceda de
tres aos. Y que no procede la suspensin del juicio a prueba cuando el delito tiene
prevista pena de inhabilitacin como principal, conjunta o alternativa. Entre los
fundamentos del Tribunal.
Este punto de vista positivista del sometimiento a la ley segn la cual el juez es su
esclavo dej de ser defendido ya en la segunda mitad del siglo XIX, toda vez que
desde Savigny se conoce que los criterios deben actuar en forma conjunta y
recproca (Larenz Metodologa de la ciencia del derecho, Ariel, Barcelona, 1966,
pgs. 234 y 270; Engisch Introduccin al pensamiento jurdico, Guadarrama,
Madrid,1967, pg. 110; Klug Problemas de filosofa del derecho, Sur, Bs. As.,
1966, pg. 68).
86
Fallos: 317:779; 318:1887; 319:1131, entre muchos otros.
105
Pluralismo
metodolgico.
Por lo dems, no puede ser indiferente como directriz de la labor interpretativa la
previsin de las consecuencias y efectos que pueda tener en la sociedad la
aplicacin de las normas, lo que se da en llamar interpretacin previsora (Sags
La interpretacin judicial de la Constitucin, Depalma, Bs. As. 1998).
UNIDAD VIII
LA JUSTICIA Y EL DERECHO
INTRODUCCIN
Esta observacin no es patrimonio de los romanos sino que surge de las reflexiones
de todos los tiempos. As, ARISTTELES, influenciado por Scrates y Platn, al
inicio del Libro V de su tica a Nicmaco 88 afirma vemos que todos estn de
acuerdo en llamar justicia a la disposicin en virtud de la cual los hombres practican
lo que es justo, obran justamente y quieren lo justo.
87
Textos latinos. Versin latina de Bartolom Agustn Rodrguez de Fonseca. Ulpianus libro I. Institutionem - Iuri
operam daturum prius nosse oportet, unde nomen iuris descendat. Est autem a iustitia appellantum; nam, ut
87
eleganter Celsus definit, ius est ars boni et aequi.
Traducciones espaolas. Traduccin de Bartolom Agustn Rodrguez de Fonseca. Ulpiano en el libro primero de
las instituciones.- El que haya de estudiar el derecho, conviene que primero sepa de donde trae su origen este
nombre: tiene su denominacin de la justicia, porque segn lo define elegantemente Celso, es el arte de lo bueno
87
y lo equitativo.
88
tica a Nicmaco. Aristteles. Traduccin Pedro Simn Abril. De las ticas o Morales de Aristteles, escritas a
su hijo Nicmaco, traducidos fiel y originalmente del mismo texto griego en lengua vulgar castellana, por Pedro
Simn Abril, profesor de letras humanas y filosofa, y dirigidos a la S. C. R. M. del rey don Felipe, nuestro seor;
los cuales, as para saberse cada uno regir a s mismo, como para entender todo gnero de polica, son muy
importantes. http://www.analitica.com/bitblioteca/Aristoteles/nicomaco.asp
89
http://es.scribd.com/doc/35712284/Soto-Domingo-Tratado-de-la-justicia-y-el-derecho-1922 Victoria con este
enlace es para descargar el libro.
107
los hombres, animales sociales, los ampara contra las injusticias, los une por el
amor, los mantiene en la paz.
Kelsen divide el estudio del tema. As, alude a una perspectiva metafsica, al
tratar valores absolutos, y medita: estos valores estn realidad determinados,
en ltima instancia, por elementos emocionales (.) no son ms que frmulas
vacas que pueden servir para justificar cualquier orden social.
Al referirse Kelsen a la frmula utilitarista ideada por el filsofo ingls Bentham para
quien la idea de justicia es la mayor felicidad posible para el mayor nmero,
manifiesta que sta es inaceptable si se entiende por felicidad un valor subjetivo y
si, en consecuencia, los distintos individuos tienen ideas distintas sobre felicidad.
90
Hans Kelsen (Praga, 11 de octubre de 1881 Berkeley, California, 19 de abril de 1973).
http://es.iuris.wikia.com/wiki/Hans_Kelsen
108
Todo ello, parece llegar a la conclusin sacando los textos criticados de KELSEN
que es posible alcanzar una nocin de justicia y que sta pueda proporcionar sin
pretensiones elementos de utilidad para la prctica jurdica.
91
Dignidad humana en Kant y Habermas. Human dignity in Kant and Habermas. Dorando J. Michelini* CONICET -
UNRC - MINCYT - Fundacin ICALA. http://www.scielo.org.ar
109
Por ltimo, la justicia legal comprende las relaciones entre los individuos y el
Estado, desde la perspectiva de las obligaciones de los particulares respecto a la
comunidad.
El papel de la ley entre los materiales jurdicos es, en ARISTTELES, uno entre
tantos, de modo que cuando su directa aplicacin a un caso concreto suscita una
manifiesta injusticia, se impone entonces una interpretacin equitativa de la norma,
a fin de que flexibilizando su tenor literal, pueda fundar el derecho del caso
concreto. Es decir, en la relacin entre justicia y derecho no prescinde de la ley, a
punto que es una de sus manifestaciones (denominada justicia legal) ms la ley ni
es el punto de partida de su teora ni de llegada.
Una perspectiva similar tiene CICERN 94 en Las Leyes. En su poca Roma conoce
la filosofa griega integrndose en ella. Adems, como su mxima creacin - el
derecho - se encuentra ya maduro, admite una reflexin en las races filosficas que
92
http://www.biografiasyvidas.com/biografia/t/tomas_deaquino.htm
93
http://www.carlosparma.com.ar/ Escrito por Jorge Horacio Gentile El autor es profesor de Derecho
Constitucional de las universidades Nacional y Catlica de Crdoba (Argentina) y fue diputado de la Nacin.
www.profesorgentile.com.ar
94
Voltaire, Diccionario filosfico [1764] Sempere, Valencia 1901. Tomo 3. Pginas 35-38.
111
le dan sentido. Tal es la interpretacin que fluye del conocido texto: nosotros
debemos abrazar en esta disertacin el fundamento universal del derecho y de las
leyes, de suerte que el llamado derecho civil quede reducido (. . .) a una parte de
proporciones muy pequeas.
Sobre tales bases, Cicern procura fundar ese basto conjunto de fuentes en una lex
naturae incorporando al derecho romano una nueva perspectiva, ajena a su
tradicin: la ley (tanto positiva como natural) y el derecho (tambin positivo y
natural) que no se excluyen sino que se integran en las cosas divinas y humanas
para tornar ms justas las relaciones intersubjetivas.
De ah, y aunque no surge literalmente del texto, se puede inferir (de su espritu)
que esa cierta razn del derecho resulta determinante en toda decisin judicial a
fin de aplicarla directamente al caso y en otras adecuarla a las circunstancias
extendiendo o reduciendo sus trminos, sin olvidar que la ley se integra a un rico
conjunto de fuentes que se orientan a asignar a cada quien lo suyo, ajustando las
relaciones.
En el ocaso de aquella postura, a mediados del siglo XX, volvi a tomar fuerzas un
criterio ms equilibrado de las fuentes que permiti, no tanto en la prctica (del que
nunca fue apartado del todo) sino en la teora, aceptar una concepcin integral de
las fuentes del derecho y, en ltima instancia de la teora de la justicia.
Tambin son ejemplo innumerables artculos del Cdigo Civil de autora de Vlez
Sarsfield, como el art. 16 al sostener Si una cuestin civil no puede resolverse, ni
por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender al principio de leyes
95
Seleccin y traduccin, G. FATS, Materiales para un curso de Historia Antigua, Trculo, Santiago de
Compostela. 1994, p. 355. http://www.unav.es/hAntigua/textos/docencia/roma/practicas/didrom18.htm
112
Es oportuno reiterar el abandono del legalismo a partir del fin de la Segunda Guerra
Mundial siendo un ejemplo paradigmtico, modelo de este cambio, la Ley
Fundamental de Bonn de 1949 (actual Constitucin de la Repblica Federal de
Alemania) que en su art. 20 luego de establecer que la misma es un estado federal
democrtico y social, en la parte final del apartado 3 prev que el poder Ejecutivo
y la administracin de justicia estn sometidos a la ley y al derecho (nfasis
aadido) renunciando as a la gravitante mxima de la doctrina alemana del perodo
de dominio del positivismo jurdico: Gesetz ist Gesetz (la ley es la ley).
A juicio del profesor KAUFMANN para el Aquinate existe la ley natural, esto es
pocos principios de moral y de justicia generales y atemporales y el derecho
natural concreto, es decir algo absolutamente mvil, variable de acuerdo a la
situacin histrica de modo que nicamente donde esos varios principios
generales y atemporales (vigentes a lo largo de varias pocas) se conectan con
un hecho concreto histrico, pero a pesar de eso objetivo, nace el derecho
natural.
Sobre tales bases el citado autor concluye sobre la teora tomista del derecho
natural que la verdadera problemtica jurdica solo comienza all donde la mayora
de los pensadores modernos del derecho natural acostumbran a finalizar: en el
derecho positivo, en el contenido jurdico concreto.
Lo sealado es de gran impacto para una teora de la justicia pues para tal fin
no basta la teora de la ley. Una teora de la justicia exige adems de la ley, una
teora de la razonabilidad prctica, es decir del prudente, discernimiento terico
prctico del derecho.
La tradicin clsica con Platn, Aristteles, los juristas romanos, Toms de Aquino,
los renacentistas espaoles, etc. no discuti que la frmula de la justicia supone una
virtud, la constante y perpetua voluntad de dar lo que es de otro a ese otro en los
trminos de su exacta acreencia o crdito.
Prometeo al saber que en los animales Epimeteo gast todas las capacidades,
tratando de encontrar una proteccin para el hombre, roba a Hefeso y a Atenea su
sabidura profesional junto con el fuego para ofrecerla como regalo al hombre.
De ese modo el hombre adquiri tal saber para su vida, pero careca del saber
poltico, pues ste dependa de Zeus. Ante ello, al temer este ltimo que sucumbiera
la raza humana, envi a Hermes que trajera a los hombres el sentido moral y la
justicia, para que hubiera orden en las ciudades y ligaduras acordes de amistad
Con tales fundamentos, RIVAS PAL expresa que el inters en calificar como
justas o injustas nuestras acciones reside a partir de ahora en que dichas acciones
nos acercan o apartan del ideal de vida lograda. Es el sujeto el que se perjudica o
favorece a s mismo en su accin no por parmetros exteriores de xito o de
reconocimiento sino por la medida interior de saberse ms cerca o ms lejos de una
vida autnticamente buena.
96
http://share-dido.blogspot.com.ar/2009/09/mito-de-prometeo-y-epimeteo-segun.html
117
por ende; de ah que supone otro beneficiario del obrar de uno, todo lo cual resulta
fundamental en la organizacin de la ciudad.
Consiste en:
118
Aade, es preciso (. . .) que todo se mida por una sola cosa y esta cosa es, en
realidad la demanda, que todo lo mantiene unido ya que si los hombres no
necesitaran nada, o no lo necesitaran por igual, no habra cambio, o ste no sera
equitativo (nfasis aadido). En tal contexto, habr, por tanto reciprocidad cuando
los bienes se igualen de suerte que lo que produce el zapatero est, respecto a lo
que produce el agricultor, en la misma relacin que el agricultor respecto del
zapatero. De ah que, concluye se debe poner precio a todo, porque as siempre
habr cambio, y con l sociedad. As, pues, la moneda, como una medida, iguala
las cosas hacindolas conmensurables: ni habr sociedad sino hubiera cambio, ni
cambio si no hubiera igualdad, ni igualdad si no hubiera conmensurabilidad.
121
En sntesis:
a) DAR, afirma HERVADA, tiene un sentido genrico, por cuanto abarca todo tipo
de acciones que son precisas para que cada cosa est efectivamente bajo la esfera
de poder real de su titular segn el contenido del ttulo, proceda este ttulo de un
contrato, de la ley, de las costumbres, de la naturaleza y puede significar entregar,
respetar, devolver o desalojar.
Las cosas son distintas para el positivismo y su mximo exponente, Kelsen, pues
dar no es un acto sino una norma, un debe darse. Por eso pensaba que la definicin
de justicia es tautolgica, porque deca que sta deba dar lo que deba dar. La
justicia primero es una cualidad posible y no necesaria. Secundariamente es una
virtud si la conducta humana se adecua a las normas de un orden social
supuestamente justo.
Hay que destacar que la justicia sigue al derecho, porque lo suyo de cada quien es
anterior a la puesta en prctica de la virtud de la justicia. Pueden no existir virtuosos
que quieran cumplir y siempre habr derecho que reconocer (dar: entregar,
respetar, devolver o desalojar). sto sin olvidar que hay cosas que pertenecen
igualmente a todos como los derechos naturales del hombre dado que todos los
hombres son iguales. Sin embargo hay otras cosas que estn diversamente
repartidas y no se deben a todos por igual. El reparto corresponde en parte a la
naturaleza y en parte a la sociedad humana.
Siempre es un derecho exterior, que por estar fuera del sujeto es capaz de ser
objeto de relaciones humanas. Puede no ser captado por los sentidos externos,
basta una manifestacin exterior que pueda ser captada por otros, p. ej. : la libertad
religiosa que a diferencia del acto de fe se refiere a las diversas manifestaciones
exteriores de ese acto.
Hay distintas formas de titularidad, ya que puede ser suya por usufructo,
arrendamiento, dominio, etc.
123
No hay una definicin precisa del derecho, ya advertida por los romanos; estos no
se proponen prescindir de las definiciones, pero cabe sealar que stas no alcanzan
a captar la compleja realidad que procuran definir y en esa medida son peligrosas.
Agrega luego: no siendo el dinero un fin ni un valor en s mismo sino un medio que,
como denominador comn, permite conmensurar cosas y acciones muy dispares en
el intercambio, aquella igualdad exige que la equivalencia de las prestaciones
recprocas responda a la realidad de sus valores y al fin de cada una de ellas;
situacin equitativa que resulta alterada cuando, como en el caso, por culpa del
deudor moroso la prestacin nominal a su cargo ha disminuido notablemente su
valor real, su poder adquisitivo, por factores que no dependen del acreedor. De ah,
aade, se impone el principio de reparacin justa e integral, el cual permita
mantener la igualdad de las prestaciones conforme el verdadero valor que en su
momento las partes convinieron y no una numrica equivalencia terica que ha
perdido su originaria medida representativa (nfasis aadido).
Melgarejo, Roberto Ren (Fallos, 316/1972) es otra causa de inters que analiza
una situacin contraria a la anterior, pues en sta se previ un mecanismo de
actualizacin de valores (pensados para pocas de inflacin) cuya aplicacin en el
caso genera un desequilibrio en las prestaciones, atento a la situacin de
estabilidad macroeconmica experimentada al momento de los hechos.
1. Introduccin
HERVADA sostiene:
La vida social no slo es un entramado de relaciones entre individuos, sino que Idea importante.
comprende tambin el fenmeno de la colectividad.del cual son las mximas
expresiones hasta ahora conocidas el Estado y la comunidad internacional.
Ambas posturas son opuestas a la condicin de persona que es propia del hombre
que si bien es un ser que posee la facultad de comunicacin con el otro y de poseer
cosas comunes, es un ser sui iuris, incapaz de pertenecer a otro, dada su
perfeccin por la que el ser se posee a s mismo.
2. Justicia Distributiva
3. A cada cual segn su capacidad, elemento clave para imponer las cargas y
distribuir bienes y funciones. Nuestra Constitucin Nacional lo tiene en cuenta (art.
16 in fine): la igualdad es la base del impuesto y las cargas pblicas. Asimismo en
el art. 4: el Gobierno federal provee a los gastos de la Nacin con.las dems
contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la poblacin impondr el
Congreso general. Tpico ejemplo es el impuesto a las ganancias.
97
(consids. 10,11 y 13 Fallos, 320:2298)
127
discapacidad partiendo que hay grupos de personas que estn en situacin real de
inferioridad. Se trata de una desigualdad material y no formal ya que todos los
habitantes son iguales ante la ley.
c. Justicia Legal:
I. CONCEPTO Y APLICACIN
Corresponde afirmar que el criterio que mide este deber es el cumplimiento, por
parte de los individuos, de lo que estipulan las leyes, ya que son stas las que
reflejan en la actividad en orden al bien comn lo que se presenta como
obligacin estricta.
Con finas palabras el Estagirita recuerda la naturaleza de toda ley: sta es siempre
una cosa general, de modo que hay casos de especie respecto de lo que no es
posible plantear un enunciado general que se aplique a aquel con rectitud. De ah
que la ley no es la nica fuente del derecho, sino que tiene un alcance modesto. Por
de pronto, en las materias en las que necesariamente se debe ceir a las
generalidades () la ley no toma en consideracin sino los casos ms frecuentes.
Empero aade no por ello la ley es reprochable, porque la falla no corresponde
a la ley o al legislador, sino que se debe a la naturaleza de las cosas, porque por su
misma esencia la materia de las cosas del orden prctico reviste un carcter
irregular.
cuando la ley plantea una regla general y sobreviene un caso fuera de aquella,
es entonces adecuado, all donde el legislador omiti prever el caso, pecando
por exceso de simplificacin, corregir dicha falta a travs de la interpretacin de
aquello que el legislador mismo hubiera dicho de haber estado presente en ese
momento, y de lo que hubiera puesto en la ley de haber conocido el caso en
cuestin. De ah procede que la epikeia es lo justo y que es superior a una cierta
especie de justicia, a saber, lo justo donde puede encontrarse el error debido al
carcter absoluto de la ley, siendo entonces un correctivo de la ley all donde
sta ha dejado de estatuir a causa de su generalidad.
ARISTTELES escriba:
la razn por lo cual no todo est definido por la ley es porque existen casos
imposibles de reglar mediante aquella, de modo que es necesario un decreto
que, en el caso, ha de ser entendido como una sentencia, de suerte que, al igual
que la regla de plomo utilizada en las construcciones de Lesbos, en que la
regla recorre los contornos de la piedra sin ser rgida, as tambin el decreto (y,
en el presente ejemplo, la sentencia) se adapta a los hechos.
129
Se observa en la vida social que estas clases de justicia actan en una constante
relacin entre cada una de ellas.
98
CSJN, causa L.971.XL, Longobardi, Irene G. y otros c/Inst. de Ed. Integral Sn Patricio sent. 18/12/07 [Fallos,
330:5345]
130
Las citas precedentes son sumamente ilustrativas del genuino sentido de este
captulo y del presente trabajo. En ellas se observa con nitidez las tres clases de
justicia y que la justicia legal (la ley) es fuente del derecho pero no la nica fuente y
que junto a ella se encuentra tambin como fuente la autonoma de la voluntad que
puede alcanzar acuerdos intersubjetivos, seguir los procedimientos de mediacin
vigentes o bien ocurrir ante los tribunales competentes (consid. 14, in fine).
De lo expuesto surge, asimismo, que el derecho no est definido por la ley, lo cual
no supone que los operadores jurdicos prescindan de las normas pues, teniendo en
cuenta el razonamiento ya conocido de Toms de Aquino, la ley es cierta razn del
derecho, por lo que es una ineludible fuente de alimentacin del derecho.
El derecho se define, como tantas veces fue postulado por Villey, en cada caso
como se vio en el ejemplo escogido en el consid. 31 o, incluso en cada situacin
concreta (pues no necesariamente se trata de un caso judicial). De ah, si
correspondiera, todo lo ms que podra decirse es que ste es equidad (en el
sentido de la aequitas romana, ms que la epikeia griega), esto es, lo igual de cada
quien en cada circunstancia, de suerte que su discernimiento es el resultado de la
razonabilidad prctica respecto de toda situacin de la vida.
131
99
KAUFMANN, Arthur, El renacimiento del derecho natural de la posguerra y lo que fue de l.
132
Edicin 2015
UCASAL
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