El Estado Constitucional y sus implicancias

PEDRO GRANDEZ CASTRO

Como bien lo ha esquematizado ALEXY1, para entender el actual desarrollo de lo que conocemos
como Estados constitucionales Democrticos, resulta necesario una mirada retrospectiva en el que
podran identificarse metodolgicamente por lo menos los siguientes tres estadios: 1) primero la
necesidad del Estado y del Derecho. Esto llevara a la formulacin de un Estado formal de Derecho;
2) en un segundo momento, la necesidad de democratizar el origen del Derecho y darle legitimidad a
la estructura del poder estatal. Esto llevara a la formulacin del Estado Democrtico de Derecho. Se
trata sin duda de un avance considerable la idea del sometimiento del poder al Derecho y que
adems el Derecho tenga un origen democrtico en la medida que es expresin de una asamblea
que representa a la mayora. Pero la necesidad del Estado y del Derecho y la democratizacin del
proceso de formacin de las leyes, es todava insuficiente. En consecuencia se hace necesario un
tercer momento de desarrollo y evolucin; 3) se trata ahora de someter a controles (formales y
sustanciales) al proceso de formacin del Derecho legislado. El Estado Constitucional y Democrtico
de Derecho, sera entonces el desarrollo ms alto que ha logrado hasta el memento el ideal del
control del poder por el Derecho.
De este modo, el Estado de Derecho, entendido como Estado con primaca del Parlamento y de la
ley, habra cumplido su ciclo vital. No es que la ley no tenga mas cabida en el escenario del Estado
Constitucional, sino que sta, otrora medida final de lo que era el Derecho y los derechos, viene
ahora, como lo resalta ZAGREBELSKY, sometida a un juicio de adecuacin sobre su propia validez2.
El paso del Estado de derecho con primaca del parlamento, es presentado de este modo, tanto por
constitucionalistas como por tericos del Derecho, como un proceso histrico que si bien se muestra
como un cambio gentico respecto del reino de la ley que rigi desde la revolucin francesa y que
se expandi en Europa entre los siglos XVIII y XIX, no obstante, se trata de un proceso ms complejo
que en el que convergen tradiciones e ideologas de diversa raigambre y que tienen como punto de
unidad la constitucionalizacin de los procesos polticos y la renovada puesta en escena de los
derechos humanos, que convertidos en normas positivas, sujetan tanto el proceso democrtico como
las relaciones entre sociedad y Estado.
HBERLE3 lo ha presentado como un proceso cultural que tiene desarrollos no siempre
homogneos en distintas latitudes4 pero cuyos elementos de fundamentacin pueden sintetizarse del
siguiente modo: a) la dignidad humana como premisa fundamente realizada a partir de la cultura de
un pueblo y de los derechos universales de la humanidad; b) el principio de soberana, pero no
entendida como competencia para la arbitrariedad ni como magnitud mstica por encima de los
ciudadanos sino como frmula que caracteriza la unin renovada constantemente en la voluntad y en
la responsabilidad pblica ; c) la Constitucin como contrato, en cuyo marco cobra especial valor los
fines de la formacin ciudadana y los valores del pluralismo y la tolerancia; d) la divisin de poderes
no slo en sentido estatal sino tambin en sentido social como frmula del pluralismo; e) Los

1
ALEXY, Robert, Ley fundamental y teora del discurso. En: Las razones de la produccin del Derecho, Universidad de
Buenos Aires, 2006, pp. 19-38.
2
ZAGREBELSKY, Gustavo El Derecho Dctil, traduccin de Marina GASCN, Trotta, Madrid, 1995.
3
HBERLE, P. El Estado Constitucional, traduccin de Hctor Fix Fierro, UNAM, Mxico, 2003, p. 1, 2.
4
En el mismo sentido puede verse un pasaje reciente de un discurso del ex Presidente de la Corte Constitucional Italiana: El
Estado constitucional () no coincide en todas partes. La propia Constitucin no es norma suprema en la misma medida,
cuando cambian las relaciones entre cortes y poderes legislativos. Aunque esta afirmacin no debe ser aqu resaltada a favor
de un chauvinismo constitucional, sino ms bien, como lo hace tambin ZAGREBELSKY, para poner de manifiesto la
necesidad de construir el ideal cosmopolita de un Estado Constitucional que se construye mirando los desarrollos de distintas
latitudes. Cfr. ZAGREBELSKY, G. Qu es ser Juez Constitucional? Discurso por los 50 aos de la Corte Constitucional
Italiana, Roma, 22 de abril de 2006. Traduccin de Miguel Carbonell.
principios del Estado de Derecho y del Estado social al que agrega el principio del Estado de
cultura(abierto); f) Los principios de independencia judicial y de garanta de los derechos.
Desde otra perspectiva, DIPPEL5 considera que el actual constitucionalismo como es enarbolado en
Europa, ya haba sido postulado en similares trminos en la declaracin de derechos de Virginia del
ao de 1776. Esto mostrara que no se trata de un movimiento europeo de post guerra sino en todo
caso de una formula que ya haba sido ensayada mucho antes. Virginia mostrara en efecto, a travs
de sus diez principios que el constitucionalismo de post guerra europeo obedece a un diseo
preestablecido que estara siendo retomado tras el fracaso de la codificacin y del edificio del Estado
de la Ley. Tales principios seran en efecto: 1) gobierno limitado; 2) garanta judicial de los derechos
que pueden hacerse valer contra el gobierno ante las Cortes; 3) soberana popular para dar
legitimidad al gobierno; 4) derechos universales; 5) Una constitucin que tiene valor de norma
suprema y no puede ser anulada por la legislacin ordinaria. Sobre estos principios fundamentes, y
con la finalidad de garantizar el funcionamiento adecuado del modelo, se asentaran los restantes
cinco principios que construyen un conjunto de estrategias de control del poder en funcionamiento.
Esto principios seran los siguientes: 6) gobierno representativo; 7) divisin de poderes; 8)
responsabilidad poltica; 9) independencia judicial y; 10) previsin de mecanismos de reforma
constitucional. DIPPEL considera que estos diez principios del moderno constitucionalismo ya
estuvieron presentes cuando el 12 de junio de 1776, la Convencin General de delegados y
representantes de varios condados y corporaciones de Virginia adoptaron lo que se ha dado en
llamar la Virginia Declaration of Rights. En tal sentido refiere que la importancia singular de la
Declaracin de los Derechos de Virginia en 1776 se basa en el establecimiento de un catlogo
completo de lo esencial del constitucionalismo moderno, cuyo carcter fundacional no es hoy menos
vlido de lo que fue hace ms de doscientos aos: soberana del pueblo, principios universales,
derechos humanos, gobierno representativo, la constitucin como ley suprema, separacin de
poderes, gobierno limitado, responsabilidad y obligacin de rendir cuentas del gobierno,
independencia judicial e imparcialidad, y el derecho de la gente a reformar su propio gobierno, o
poder constituyente del pueblo6. La mayora de estos principios se recogen hoy en las constituciones
europeas de la post guerra y han sido luego extendidas a otras regiones del mundo, en una suerte de
mundializacin7 del modelo constitucional. Se trata de un modelo que plantea la idea de una
Constitucin que articula las fuerzas polticas del pluralismo y sirve al propio tiempo como cdigo
vinculante de los derechos fundamentales que se imponen como normas tanto a las relaciones entre
civiles, como tambin en las relaciones entre el poder pblico y los ciudadanos. En sntesis y
siguiendo a Luis Prieto el modelo del Constitucionalismo de los derechos, puede ser entendido como
la () convergencia de dos tradiciones constitucionales lo que permite concebir a la Constitucin
simultneamente como un lmite o garanta y como una norma directiva fundamental8. Por un lado, la
solemnidad de las declaraciones de derechos tan europea incluso en la antesala de las revoluciones
liberales y, por otro, supremaca de la constitucin y, en consecuencia, garanta judicial de los
derechos puesta de manifiesto incluso antes de la famosa sentencia del Juez Marshall de 1803 en la
pluma impecable de Hamilton: La interpretacin de las leyes es propia y peculiarmente de la
incumbencia de los tribunales. Una Constitucin es de hecho una ley fundamental y as debe ser
considerada por los jueces. A ellos pertenece, por lo tanto, determinar su significado, as como el de
cualquier ley que provenga del cuerpo legislativo. Y si ocurriere que entre las dos hay una
discrepancia, debe preferirse, como es natural, aquella que posee fuerza obligatoria y validez
ordinaria, la intencin del pueblo a la intencin de sus mandatarios9.

5
DIPPEL, Horst, Constitucionalismo moderno. Introduccin a una historia que necesita ser escrita. En: Historia Constitucional
(revista electrnica), n. 6, 2005, p. 184.
6
Ibdem.
7
El trmino es de Bruce ACKERMANN. En: The Rise of World Constitutionalism. En: Virginia Law Review, 83 (1997)
8
PRIETO SANCHS, Luis, El constitucionalismo de los derechos. En: REDC, N 71, Madrid, 2004, p. 49.
9
El Federalista Paper N LXXVIII.
Es en efecto, el juzgamiento de la Constitucionalidad de todo el Derecho a partir de la supremaca de
los derechos recogidos en dichos textos normativos, lo que hace que los jueces tengan el poder que
hoy ostentan en todas las latitudes donde la Constitucin se impone sobre el resto del Derecho. Por
eso es que en el actual constitucionalismo, los jueces reivindican el nivel mximo de exigencias de
racionalidad en el sometimiento del poder al Derecho, convirtindose al mismo tiempo en garantes de
un espacio irreducible, propio tambin del Estado Constitucional: nos referimos a los derechos
fundamentales. De este modo, el modelo del constitucionalismo, viene a agregar a los postulados del
Estado liberal democrtico de la divisin de poderes tres valores fundamentales (1) derechos
fundamentales, garantizados a travs de una (2) Constitucin normativa cuya garanta ltima residen
en la (3) jurisdiccin constitucional. Los derechos fundamentales legitiman la organizacin estatal, al
constituir el mnimo de moralidad exigible a todo Derecho10. La supremaca de la Constitucin
garantiza que los derechos contenidos en las constituciones no se vean cancelados o vaciados de
contenido en el proceso poltico a travs de la actuacin de la legislacin. Finalmente, la garanta de
la jurisdiccin constitucional supone un control desde el Derecho en defensa, tanto de la primaca
constitucional como tambin en defensa de los derechos. De ah que el modelo del
Constitucionalismo venga respaldado por lo general en un modelo de control jurisdiccional de la
Constitucin. Dicho control, dependiendo del modelo, reposa ya en un rgano ad hoc, como un
Tribunal Constitucional o Corte Constitucional, ya en un sistema difuminado entre todos los jueces de
la repblica, como ocurre en el modelo de control difuso. De cualquier forma, lo central en el modelo
del Estado Constitucional ya no son los procesos de creacin del Derecho, sino ms bien los
procesos de aplicacin. De ah que el modelo haya sido tambin identificado como un modelo
jurisdiccional de Derecho, para poner en evidencia la fuerza recreadora que adquieren por esta va
los jueces. Los jueces y, en especial, los jueces constitucionales son, en el Estado Constitucional, el
poder de cierre de las discusiones polticas y sociales que en muchos casos se canalizan a travs de
los procesos constitucionales. Por otro lado, las Constituciones, henchidas de normas que recogen
valores y principios ms que reglas que puedan aplicarse en forma subjuntiva o silogstica,
proporcionan un material invalorable para la argumentacin constitucional. La argumentacin jurdica
se convierte as en argumentacin sobre los derechos, sobre los valores, en suma, sobre lo que la
sociedad considera como lo bueno. Los Tribunales Constitucionales son por ello el canal a travs del
cual la racionalidad prctica se incorpora al Derecho a travs de decisiones que actan con mxima
fuerza jurdica al provenir del mximo ente jurisdiccional. Los Tribunales Constitucionales no son pues
meros elementos de control negativo de la legislacin como fuera en sus orgenes el planteamiento
de Kelsen, sino activos guardianes de los derechos en el marco de cuya labor, con frecuencia
generan tensiones con los dems poderes del Estado, y, por su puesto, con el legislador.

10
PECES-BARBA, Gregorio, Curso de derechos fundamentales, Dikinson, Universidad Carlos III, Madrid, 2005 p.