DIRETORIA OABSP

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MARCOS DA COSTA

VICE-PRESIDENTE
FABIO ROMEU CANTON FILHO

SECRETRIO-GERAL
CAIO AUGUSTO SILVA DOS SANTOS

SECRETRIO-GERAL ADJUNTO
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TESOUREIRO
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CONSELHO SECCIONAL
MEMBROS EFETIVOS:
Adriana Galvo Moura Abilio
Ailton Jose Gimenez
Alceu Batista de Almeira Junior
Aldimar de Assis
Aleksander Mendes Zakimi
Alexandre Luis Mendona Rollo
Andrea Lupo
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Carlos Alberto Expedito de Britto Neto
Carlos Alberto Maluf Sanseverino
Carlos Simo Nimer
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Arquely
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Dijalma Lacerda
Eder Luiz de Almeida
Edmilson Wagner Gallinari
Edson Roberto Reis
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Fabio de Souza Santos
Fabio Guedes Garcia da Silveira
Fabio Guimares Correa Meyer
Fabio Picarelli
Fabiola Marques
Fernando Calza de Salles Freire
Fernando Oscar Castelo Branco
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Ivan da Cunha Souza
Jarbas Andrade Machioni
Joo Carlos Rizolli
Joo Emilio Zola Junior
Joo Marcos Lucas
Jos Eduardo de Mello Filho
Jos Fabiano de Queiroz Wagner
Jos Maria Dias Neto
Jos Roberto Manesco
Jos Tarcisio Oliveira Rosa
Julio Cesar Fiorino Vicente
Katia Boulos
Laerte Soares
Lvio Enescu
Luiz Augusto Rocha de Moraes
Luiz Flavio Filizzola Durso
Luiz Silvio Moreira Salata
Marcelo Knoepfelmacher
Marcio Cammarosano
Marco Antonio Pinto Soares
Mario de Oliveira Filho
Maristela Basso
Martim de Almdeira Sampaio
Maurcio januzzi Santos
Maurcio Silva Leite
Moira Virginia Huggard-Caine
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Renata de Carlis Pereira
Renata Soltanovitch
Ricardo Rui Giuntini
Roberto Delmanto Junior
Rosangela maria Negro
Rui Augusto Martins
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Silvia Regina Dias
Sonia Maria Pinto Catarino
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Taylon Soffener Berlanga Raquel Tamassia Marques
Umberto Luiz Borges Durso Regina Aparecida Miguel
Uriel Carlos Aleixo Regina Maria Sabia Darini Leal
Wilza Aparecida Lopes Silva Rene Paschoal Liberatore
Wudson Menezes Ricardo Galante Andreetta
Ricardo Hiroshi Botelho Yoshino
Roberto Cerqueira De Oliveira Rosa
MEMBROS SUPLENTES: Roberto De Souza Araujo
Rosa Luzia Cattuzzo
Derbal Da Cunha Bergo Rosana Maria Petrilli
Adriana Zamith Nicolini Rosemary Aparecida Dias Oggiano
Alessandro De Oliveira Brecailo Sandra Neder Thome De Freitas
Aline Silva Fvero Sandra Valeria Vadala Muller
Ana Maria Franco Santos Canalle Simone Mizumoto Ribeiro Soares
Andre Aparecido Barbosa Vera Silvia Ferreira Teixeira Ramos
Andra Regina Gomes Vivian De Almeida Gregori Torres
Antonio Carlos Roselli
Antonio Elias Sequini
Arles Gonalves Junior MEMBROS NATOS:
Audrey Liss Giorgetti
Benedito Alves De Lima Neto Antonio Claudio Mariz De Oliveira
Carlos Figueiredo Mourao Carlos Miguel Castex Aidar
Celso Caldas Martins Xavier Jos Roberto Batochio
Cesar Marcos Klouri Joo Roberto Egydio De Piza Fontes
Cibele Miriam Malvone Toldo Mario Sergio Duarte Garcia
Coriolano Aurelio De A Camargo Santos Rubens Approbato Machado
Daniel Da Silva Oliveira Luiz Flvio Borges Durso
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Eliana Malinosk Casarini MEMBROS EFETIVOS PAULISTAS
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Fabiana Fagundes Guilherme Octavio Batochio
Fabrcio De Oliveira Klbis Luiz Flavio Borges DUrso
Flavia Filhorini Lepique Marcia Regina Approbato Machado
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Gerson Luiz Alves De Lima
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Glauco Polachini Gonalves PAULISTAS NO CONSELHO
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Marco Antonio Araujo Junior
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Maria Das Gracas Perera De Mello
Maria Marlene Machado
Maria Paula Rossi Quinones
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Maria Sylvia Zanella Di Pietro
Marisa Aparecida Migli
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Orlando Cesar Muzel Martho
Otavio Pinto E Silva
Patrick Pavan
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DIRETORIA ESAOABSP
DIRETORA: IVETTE SENISE FERREIRA

VICE-DIRETOR: LUIZ FLVIO BORGES DURSO

COORDENADORA-GERAL: MNICA APARECIDA BRAGA SENATORE

CONSELHO CURADOR
PRESIDENTE: EDSON COSAC BORTOLAI

VICE-PRESIDENTE: JLIO CESAR FLORINO VICENTE

SECRETRIO: VITOR HUGO DAS DORES FREITAS

CONSELHEIROS:

CLAUDIO CINTRA ZARIF

FERNANDA TARTUCE SILVA

GEORGE AUGUSTO NIARDI

LUCIA MARIA BLUDENI

MARCOS PAULO PASSONI

MARIA CRISTINA ZUCCHI

 Revista Cientfica Virtual Expediente
Mediao e Conciliao Revista Cientfica Virtual da
Escola Superior de Advocacia

N 23 - Vero 2016
So Paulo OAB/SP - 2016
DIRETORIA OAB/SP-------------------------------- 02
CONSELHO SECCIONAL---------------------------- 03 Conselho Editorial
DIRETORIA ESAOAB/SP----------------------------- 04 Brz Martins Neto
CONSELHO CURADOR ESAOAB/SP------------------- 04 Ana Vieira
APRESENTAO---------------------------------- 06 Fbio Guedes Garcia da Silveira
Ivete Riveiro
Laerte Idalino Marzago Jnior
OPO POR MEDIAOE CONCILIAO--------------- 07 Lus Geraldo Santana Lanfredi

A PROMESSA DE UM SISTEMA MULTIPORTAS E A Coordenador de Editorao

INCLUSO DA MEDIAO NO NOVO CDIGO DE Fernanda Tartuce
PROCESSO CIVIL---------------------------------- 15
Jornalista Responsvel
DE NOVO, OS MEIOS CONSENSUAIS Marili Ribeiro
NO NOVO CPC-----------------------------------22
Coordenao de Edio
Roseleine Scalabrini Frana
MEDIAO: EDUCAR PARA MEDIAR------------------ 36

ACRASIA- AGIR CONTRA SI E A MEDIAO------------ 46

Diagramao
Adilson Marques Pedro
Felipe Lima
O MEDIADOR, SUA TICA, O MARCO LEGAL DA
MEDIAO E O NOVO CPC: COMENTRIOS INICIAIS----- 54

PROFISSIONALIZAO DE CONCILIADORES
Fale Conosco
Largo da Plvora, 141 - Sobreloja
E MEDIADORES----------------------------------- 66 11.3346.3853
A MEDIAO, A CONCILIAO E OS GRANDES
LITIGANTES DO JUDICIRIO------------------------- 78 Publicao Trimestral
ISSN - 2175-4462.
A PREVISO CONTRATUAL DA CLUSULA DE MEDIAO Direitos - Peridicos.
SOB O PRISMA DA LEI 13.140/2015: A OPORTUNIDADE Ordem Dos Advogados do Brasil
DE AUTOCOMPOSIO PROJETADA------------------ 90
Apresentao
Com grande honra aceitei o convite para coordenar o presente volume da
Revista Cientfica Virtual da Escola Superior da Advocacia da OAB/SP,
publicao que vem a lume com foco em Mediao e Conciliao.

Na busca de escritos inditos, contei com excelentes autores que expuse-

ram proveitosas vises sobre os temas que escolheram desenvolver com
base em aprofundados estudos e em esmerada atuao. Agradeo a eles,
uma vez mais, a consistente colaborao!

O presente volume composto por contribuies doutrinrias de grande

valia para quem lida com controvrsias humanas e busca mecanismos in-
teressantes para aborda-las. Os artigos que compoem o presente volume
contribuem decisivamente para tal mister ao detalhar elementos relevat-
nes sobre o encaminhamento consensual de conflitos pela mediao e
pela conciliao.

A opo por realizao de conciliao e mediacao em juizo foi destacada,

assim como o delineamento do sistema multiportas no Brasil. Diversos
aspectos que envolvem a autocomposio foram abordados, como aspec-
tos ligados audincia inicial de conciliao ou mediao e ao perfil de
seus condutores (mediadores e conciliadores).

Aspectos educativos ligados mediao tiveram espao, assim como as-

pectos ligados ao agir contra si que pauta a conduta de muitas pessoas
em crise.

Reflexes sobre a adoo dos meios consensuais sob o prisma dos gran-
des litigantes que atuam no Poder Judicirio foram apresentadas, assim
como a atuao extrajudicial foi tratada luz da Lei de Mediao (Lei
13.140/2015).

Lidar com os meios consensuais implica em considerar diferenciados pa-

radigmas de concepo e ao. Advogados que buscam atuar como efi-
cientes gestores de conflitos e se engajam com comprometimento na au-
tocomposio aprendem muito sobre a natureza humana, os conflitos e as
possibilidades de diversificados caminhos que as situaes controvertidas
favorecem.

Desejo-lhe excelentes leituras, com votos de que atualizadas percepes

ensejem proveitosos resultados!

Fernanda Tartuce
Sao Paulo, 31 de maro de 2016.

6
Opo Por Mediao e
Conciliao
FERNANDA TARTUCE

Mestre e Doutora em Direito Processual pela

USP. Professora do Programa de Mestrado e
Doutorado da FADISP (Faculdade Autonoma
de Direito de So Paulo). Professora de Pro-
cesso Civil na Escola Superior da Advocacia
da OAB/SP. Professora e coordenadora em
cursos de especializao na Escola Paulis-
ta de Direito. Membro do IBDFAM (Instituto
Brasileiro de Direito de Famlia) e do IBDP
(Instituto Brasileiro de Direito Processual).
Presidente do Conselho do CEAPRO (Centro
Avanado de Pesquisas e Estudos Processu-
ais). Advogada, mediadora e autora de publi-
caes jurdicas.

SUMRIO

1. RELEVNCIA ATUAL DO TEMA---------------------------------------------------------- 8

2. PERFIL DOS MEIOS CONSENSUAIS E CRITRIOS PARA SUA ADOO----- 8
3. ESCOLHA ENTRE CONCILIAO E MEDIAO-----------------------------------11
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS-------------------------------------------------------------14

PALAVRAS-CHAVE: Mediao Conciliao - Novo Cdigo de Processo

Civil Petio inicial.

7
1. Relevncia Atual do Tema

N
os termos do art. 319,
VII do Novo Cdigo
de Processo Civil, a
petio inicial indicar a opo
do autor pela realizao ou
no de audincia de concilia-
o ou mediao.
A previso, que tem loca-
lizao inovadora no Novo
Cdigo, alinha-se forte ten-
dncia verificada no Poder
Judicirio de promover con-
versaes para que os juris-
dicionados possam encontrar
consensualmente sadas para
seus conflitos.
Desde 2010 a Resoluo
125 do Conselho Nacional de
Justia reconhece que o en-
caminhamento adequado das
causas a meios consensuais
configura poltica pblica, ex-
pressando a viso de que a
via apropriada de composio
de conflitos deve ser sempre
buscada.
O plano normativo reafir-
ma, portanto, a noo de que
o profissional do Direito tem
como uma de suas principais
funes no s representar e
patrocinar o cliente (como ad-
vogado, defensor e conselhei-
ro), mas tambm conceber o
design de um novo enquadre
que d lugar a esforos cola-
borativos1.
Do ponto de vista prtico,
a petio inicial dever trazer
a informao sobre se h ou
no interesse do autor de par-
ticipar da audincia inaugural
de conciliao ou mediao.
Como se percebe, para bem
se manifestar essencial que
o advogado conhea os varia-
dos mecanismos de soluo
de disputas aptos a contribuir
na construo de sadas pro-
veitosas para as pessoas em
conflito.

2.Perfil dos Meios Consensuais e Critrios

para sua Adorao

A
resoluo de disputas
caminha por mtodos
facilitadores (como a
negociao e a mediao) e
por meios com maior grau de
avaliao que variam de re-
comendaes a mecanismos
vinculantes (como a arbitra-
gem e o juzo estatal)2.
Mtodos facilitadores so
referidos na tradio jurdica
brasileira como meios de au-
tocomposio (meios consen-
suais).
A autocomposio ser alternativos de soluo de conflitos.
bilateral quando contar com
1
HIGHTON DE NOLASCO, Elena
I. ALVAREZ, Gladys S. Mediacin
para resolver conflictos, 2 Ed. Bue-
nos Aires: Ad Hoc, 2008. p. 402.
2
TARTUCE, Fernanda; FALECK,
Diego; GABBAY, Daniela. Meios
Rio de Janeiro: FGV, 2014, p. 7.

8

3
TARTUCE, Fernanda; FALECK,
Diego; GABBAY, Daniela. Meios
alternativos de soluo de conflitos.
Rio de Janeiro: FGV, 2014, p. 8.
4
TARTUCE, Fernanda; FALECK,
Diego; GABBAY, Daniela. Meios
alternativos de soluo de conflitos.
Rio de Janeiro: FGV, 2014, p. 7.
Diversos fatores podem obstar o
5
dilogo produtivo, como o des-
gastante histrico da controvrsia,
a existncia de graves falhas na
comunicao, o apego a posies
contundentes e o desejo de atender
a expectativas (algumas vezes ex-
ternas) de acirramento do conflito,
entre outros.
6
TARTUCE, Fernanda. Mediao
nos conflitos civis. 2 ed. Mtodo:
So Paulo, 2015 edio eletrni-
ca, item 1.3.2.3.
a participao de todos os
envolvidos na situao con-
trovertida sem haver uma ter-
ceira pessoa apta a decidir o
conflito; nessa perspectiva, os
meios consensuais podero
se verificar por negociao,
conciliao ou mediao.
Quando encaminham a
composio por si mesmas
estabelecendo tratativas dire-
tas sem a intermediao de
uma terceira pessoa, as partes
encerram negociao.
Na perspectiva negocial,
considera-se que em regra a
soluo da disputa mais efi-
ciente quando o mtodo tem
como enfoque primrio os in-
teresses das partes. Afinal,
nada se revela menos custo-
so e mais eficiente do que as
prprias pessoas conseguirem
resolver a controvrsia pela
negociao direta e franca que
possibilite: a) a criao de op-
es vantajosas para todos os
envolvidos; b) a distribuio de
valores com base em critrios
objetivos acordados pelos pr-
prios envolvidos3.
Quando o enfoque nos
interesses no for suficiente
para resolver a disputa sem
a interveno de um terceiro
(em muitos casos no ), de-
ve-se ponderar: qual mtodo
mais adequado para abordar o
impasse considerando-se que
o mtodo deve se adequar
disputa?4.
Pode ocorrer que as par-
tes no consigam (sozinhas
ou com seus advogados) co-
municar-se de forma eficiente
e entabular respostas conjun-
tas para a composio da con-
trovrsia; a deteriorao da
relao, dentre outros fatores,
pode acarretar graves proble-
mas de contato5. Nessas situ-
aes, pode ser produtivo con-
tar com um terceiro imparcial
que contribua para a restau-
rao do dialogo por meio da
mediao ou da conciliao.
Nos mecanismos consen-
suais o terceiro que facilita a
comunicao atua com im-
parcialidade sem incorrer em
julgamentos. A definio do
conflito no imposta por al-
gum exterior ao conflito, mas
construda conjuntamente pe-
los envolvidos na controvrsia,
que reorganizam suas posi-
es6.
Quando devem as partes
buscar os meios consensu-
ais? E quando devem se valer
de mtodos impositivos (adju-
dicatrios/ relativos a hetero-
composio), em que uma ter-
ceira pessoa decide quem tem
razo?
Na doutrina americana
Frank Sander e Stephen Gol-
dberg estabeleceram critrios
para adequar o mtodo es-
pcie de conflito que se busca
resolver.
O primeiro critrio para en-
9
tender qual o meio mais ade-
quado considera os objetivos
das partes com a resoluo
da disputa, sendo os usuais:
(i) minimizao de custos; (ii)
celeridade; (iii) privacidade/
confidencialidade; (iv) manu-
teno/aprimoramento do re-
lacionamento; (v) revanche;
(vi) obteno de uma opinio
neutra; (vii) criao de prece-
dente; (viii) maximizao ou
minimizao de recuperao7.
Infrutfera a negociao
direta entre os envolvidos na
controvrsia, a mediao8
como escolha subsequente,
por exemplo, satisfaz melhor
os itens i, ii, iii e iv citados,
mas no o melhor mecanis-
mo para os demais anseios.
A arbitragem, por seu turno,
atende melhor necessidade
de obter uma opinio neutra
de terceiro e de maximizar/mi-
nimizar recuperao (itens vi e
viii)9.
O segundo critrio para
avaliar qual o melhor meca-
nismo, segundo os autores,
diz respeito aos impedimentos
tncia de mltiplas partes; (ix)
conflitos de agncia e (x) ja-
ckpot syndrome (sndrome de
preferir arriscar para atingir o
benefcio mximo)10.
Os autores recomendam
que a anlise sobre a escolha
do mtodo adequado dispu-
ta faa distino entre o inte-
resse pblico e o interesse pri-
vado das partes. H casos em
que uma parte prefere a re-
vanche ou a vingana mesmo
que para isso precise se valer
de um mtodo mais custoso;
todavia, no conveniente ao
interesse pblico o gasto de
tantos recursos com a resolu-
o de tal disputa, sendo mais
interessante, pela perspectiva
do interesse pblico, que as
partes busquem superar con-
sensualmente suas diferen-
as11.
Em alguns casos, meios
facilitadores como a negocia-
o e a mediao podem ser
menos benficos ao interesse 7
GOLDBERG, Stephen; SANDER,
pblico do que a adjudicao; Frank. Fitting the Forum to the
Fuss: A User-Friendly Guide to
so exemplos: (i) os casos em Selecting an ADR Procedure. 10
que a tomada de deciso se NEGOT. J. 49, 49-68 (1994).

ao acordo e aos meios de ul- torna um precedente que traz 8

trapass-los; eis os mais co-
muns: (i) comunicao falha;
(ii) necessidade de expressar
emoes; (iii) diferentes vi-
ses dos fatos; (iv) diferentes
vises do direito; (v) questes
segurana e previsibilidade a
outras disputas semelhantes;
(ii) os casos de m-f ou frau-
de em que decises ajudam a
estancar violaes recorren-
tes; (iii) os casos em que h
Na doutrina americana no se cos-
tuma falar em conciliao, sendo o
termo mediao o mais usado.
0
TARTUCE, Fernanda; FALECK,
Diego; GABBAY, Daniela. Meios
alternativos de soluo de conflitos.
Rio de Janeiro: FGV, 2014, p. 8.
10
Fitting the Forum to the Fuss, cit.

de princpio; (vi) presses de necessidade de sano ou co- 11

TARTUCE, Fernanda; FALECK,
constituintes; (vii) ligaes ero estatal; (iv) os casos em Diego; GABBAY, Daniela. Meios
alternativos de soluo de conflitos.
com outras disputas; (viii) exis- que uma das partes incapaz Rio de Janeiro: FGV, 2014, p. 7.

10

12
Fitting the Forum to the Fuss: A
User-Friendly Guide to Selecting an
ADR Procedure. Frank E.A. Sander
& Stephen B. Goldberg, 10 NEGOT.
J. 49, 49-68 (1994).
13
TARTUCE, Fernanda. Media-
o nos conflitos civis, cit., Item
1.3.2.3.2, p. 48.
14
H quem sustente no haver dife-
rena entre mediao e conciliao:
tal perspectiva sustenta que as ex-
presses so sinnimas e na prti-
ca o terceiro que as realiza poderia
escolher entre uma ou outra forma
de atuao. A vertente adotada
pela autora destaca as diferenas,
sendo elas importantes para que as
tcnicas possam funcionar de modo
eficiente e apropriado em ateno
autonomia da vontade das partes
e previsibilidade da atuao do
terceiro imparcial.
Lei n. 13.105/2015, art. 165, 3.
15
16
Lei n. 13.105/2015, art. 165, 2.
17
PINHO, Humberto Dalla Bernar-
dina de. Mediao: a redescoberta
de um velho aliado na soluo de
conflitos. In: Mascarenhas, Geral-
do Luiz Prado (Coord.). Acesso
justia e efetividade do processo.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005,
p. 119.
de negociar efetivamente, ha-
vendo comprometedor dese-
quilbrio em termos de poder e
habilidades12.
Como se percebe, vrios
aspectos precisaro ser objeto
de conversao entre a parte
e seu advogado para que pos-
sam identificar se a mediao
ou a conciliao so pertinen-
3. Escolha Entre Conciliao e Mediao
M
erece destaque a
principal diferena14
entre as duas moda-
lidades autocompositivas.
Segundo o Novo Cdigo
de Processo Civil, o mediador
atuar preferencialmente nos
casos em que houver vnculo
anterior entre as partes e auxi-
liar aos interessados a com-
preender as questes e os in-
teresses em conflito de modo
que eles possam, pelo resta-
belecimento da comunicao,
identificar, por si prprios, so-
lues consensuais que ge-
rem benefcios15. J o concilia-
dor atuar preferencialmente
nos casos em que no houver
vnculo anterior entre as par-
tes e poder sugerir solues
para o litgio16.
A mediao geralmente
indicada como sendo de uso
preferencial em casos nos
quais h um liame anterior ao
conflito entre os indivduos;
tes logo no incio do processa-
mento da demanda.
Externar a preferncia pela
adoo de um ou outro me-
canismo consensual quando
tiverem oportunidade de se
manifestar nos autos contribui
decisivamente para o encami-
nhamento via mais adequa-
da13.
como eles tm um histrico
conjunto, podem precisar se
manifestar em diversas opor-
tunidades para esclarecerem
o passado e definirem o futu-
ro. Alm disso, se as partes
travam contatos reiterados,
possvel que problemas adicio-
nais surjam e at se agravem
em virtude do mau tratamento
do conflito e de sua suposta
finalizao pela deciso im-
positiva de um terceiro alheio
relao.
fcil constatar que de
nada adianta a deciso profe-
rida por um julgador quanto
relao continuada se o confli-
to no foi adequadamente tra-
balhado: ele continuar exis-
tindo, independentemente do
teor da deciso e costuma ser
apenas uma questo de tempo
para que volte a se manifestar
concretamente17.
Vale lembrar que o me-
diador no induz as pessoas
11
a um acordo, mas busca fa-
cilitar o dilogo para que elas
possam encontrar formas pro-
veitosas de relacionamento e
equacionamento de contro-
vrsias. Sua atuao ocorre
no sentido de promover a con-
versao para que os prprios
indivduos encontrem sadas
para o conflito18. Em um con-
flito familiar sobre guarda, por
exemplo, o mediador facilita o
dilogo para que os genitores
abordem as opes existentes
e obtenham dados sobre qual
formato, na prtica, pode fun-
cionar melhor para os envolvi-
dos.
J o conciliador pode su-
gerir opes de encaminha-
mento para o conflito formu-
lando possveis propostas de
composio. Em uma deman-
da revisional de aluguel, por
exemplo, o conciliador pode
sugerir que as partes conside-
rem, ao invs de um aumento
em dinheiro, a realizao de
reparos no imvel por uma das
partes.
Apesar da pretensa cla-
reza dos dispositivos legais,
uma pergunta recorrente so-
bre o tema tem sido feita: que
critrios deve o advogado con-
siderar para indicar que prefe-
re a atuao de um conciliador
ou de um mediador?
A dvida talvez se justifi-
que porque o Novo CPC prev
conjuntamente as expresses
12
mediao e conciliao na
maior parte dos dispositivos
sobre os meios consensuais,
apartando os meios consen-
suais em pouqussimas opor-
tunidades.
Como destacado, o Novo
Cdigo traz dois critrios bsi-
cos que orientam a adoo de
um ou outro meio consensual:
a) a existncia de vinculo an-
terior entre as partes; b) a pos-
sibilidade de que o facilitador
da comunicao apresente su-
gestes de solues.
Como exposto, o Novo C-
digo de Processo Civil aderiu
proposta de considerar o vn-
culo como uma referncia im-
portante em relao escolha
do meio consensual, dispondo
que a mediao ser prefe-
rencialmente adotada em rela-
es marcadas por um vnculo
pretrito entre as partes, en-
quanto a conciliao abordar,
preferencialmente, conflitos li- 18
TARTUCE, Fernanda. Media-
o nos conflitos civis, cit., item
gados a relaes episdicas19. 1.3.2.3.2.
Como exemplo, conside- 19
Lei 13.105/2015, art. 165. 2 O
re a pretenso indenizatria conciliador, que atuar preferen-
por uma coliso de veculos; cialmente nos casos em que no
houver vnculo anterior entre as
ao atuar no caso, o concilia- partes, poder sugerir solues
para o litgio, sendo vedada a utili-
dor deve atuar tecnicamente zao de qualquer tipo de constran-
colaborando para que sadas gimento ou intimidao para que
as partes conciliem; 3 O media-
possam ser divisadas pelos dor, que atuar preferencialmente
envolvidos em relao a um nos casos em que houver vnculo
anterior entre as partes, auxiliar
objeto pontual. Vale frisar que aos interessados a compreender as
a previso foi feliz ao destacar questes e os interesses em confli-
to, de modo que eles possam, pelo
o termo preferencialmente, restabelecimento da comunicao,
porque mesmo em relaes identificar, por si prprios, solues
consensuais que gerem benefcios
episdicas pode-se utilizar a mtuos.

20
TARTUCE, Fernanda. Coment-
rio ao art. 165, 2. In: WAMBIER,
Teresa Arruda Alvim, DIDIER
JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo;
DANTAS, Bruno (coords.). Breves
comentrios ao Novo Cdigo de
Processo Civil. So Paulo: Ed. RT,
2015, p. 523.
mediao e deixar que os pr-
prios envolvidos elaborem a
sada consensual sem que o
terceiro imparcial faa suges-
tes quanto ao mrito, pre-
servando a autoria e a maior
chance de cumprimento es-
pontneo da avena20.
Da mesma forma, em si-
tuaes que envolvam vn-
culos continuados (como em
conflitos familiares), embora
a mediao tenda a ser uma
via interessante, a opo pela
conciliao pode ser pertinen-
te. Assim, o Novo Cdigo an-
dou bem ao mencionar a ex-
presso preferencialmente
em relao adoo do meio gesto de conflitos pode ser
consensual pelo critrio da
continuidade da relao.
Imaginemos a disputa ju-
dicial pela guarda dos filhos
em que a me e o pai afirmem
querer a guarda unilateral das
crianas. Pelo critrio de con-
tinuidade do vnculo, a media-
o seria interessante, j que
a dupla parental teve e sempre
ter um liame. Pode ocorrer,
porm, que os advogados per-
cebam que a mediao encon-
tra limites no perfil das partes,
que se recusaram teimosa-
mente a formular opes alter-
nativas at que a outra desse
o primeiro passo, fator que
gerou estagnao na negocia-
o direta. Nesse caso, pode
ser indicada a preferncia pela
atuao de uma conciliadora
para que ela traga sugestes
para que o conflito seja dirimi-
do por exemplo, provocando
as partes a cogitarem sobre
guarda compartilhada, propos-
ta que talvez no tenha surgi-
do inicialmente...
Como se percebe, o tema
rico em possibilidades. A
melhor desempenhada a par-
tir da considerao de olhares
estratgicos que combinem
diferentes possibilidades de
encaminhamento; espera-se
que as pessoas em conflito e
seus advogados estejam pron-
tos para optar, com provei-
to, por iniciativas facilitadoras
da construo de consensos
quando esta se revele poss-
vel.
13
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
GOLDBERG, Stephen; SANDER, Frank E.A.. Fitting the Forum to the Fuss: A
User-Friendly Guide to Selecting an ADR Procedure, 10 NEG. J. 49, 50 (1994).

HIGHTON DE NOLASCO, Elena I. ALVAREZ, Gladys S. Mediacin para resolver

conflictos. 2 Ed. Buenos Aires: Ad Hoc, 2008.

PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Mediao: a redescoberta de um velho alia-

do na soluo de conflitos. In: Mascarenhas, Geraldo Luiz Prado (Coord.). Acesso
justia e efetividade do processo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, P. 105-124.

_____. O novo CPC e a mediao: reflexes e ponderaes. Revista de Informa-

o Legislativa - Braslia ano 48 n. 190 abr./jun. 2011, p. 219-235.
TARTUCE, Fernanda. Mediao nos conflitos civis. 2 ed. So Paulo: Mtodo,
2015.

_____. Comentrios aos artigos 165-175. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim,
DIDIER JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno (coords.). Breves co-
mentrios ao Novo Cdigo de Processo Civil. So Paulo: RT, 2015.

_____.; FALECK, Diego; Gabbay, Daniela. Meios alternativos de soluo de con-

flitos. Rio de Janeiro: FGV, 2014.

14
A Promessa De Um Sistema
Multiportas e a Incluso Da
Mediao no Novo Cdigo de
Processo Civil

ANA CNDIDA MENEZES MARCATO

Advogada. Scia de Marcato Advogados. Mestre

em Direito Processual pela Faculdade de Direito
da Universidade de So Paulo. Educao Executi-
va em Mediao de Disputas no Programa de Ne-
gociao da Harvard University. Especialista em
Arbitragem pela Fundao Getlio Vargas - FGV.
Membro do IBDP e do CBAr. Membro da atual Di-
retoria do Ceapro.

SUMRIO

1. A EXPANSO DOS MEIOS DE RESOLUO DE CONFLITO--------------------16

2. O NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL E O ESTMULO AO
SISTEMA MULTIPORTAS DE RESOLUO DE CONFLITOS;
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS-------------------------------------------------------------18

PALAVRAS-CHAVE: Sistema Multiportas Mediao Novo Cdigo de

Processo Civil - Resoluo de Conflitos

15
1. A Expanso dos Meios de Resoluo
de Conflito
O
processualista mo-
derno , em verdade,
um crtico, capaz de
perceber que o bom proces-
so conduz garantia de efe-
tiva Justia ao maior nmero
possvel de pessoas, em tem-
po razovel e com qualidade
suficiente; assim, busca-se a
universalizao da tutela ju-
risdicional, para que o acesso
ao Poder Judicirio no seja
apenas uma promessa formal,
mas, sim, uma realidade1. Ele
, ainda, aquele que reconhe-
ce que o acesso ao judicirio
estatal no suficiente para
garantir a forma mais adequa-
da de resoluo das inmeras
facetas de conflito existentes2.
Essa nova postura do
processualista fruto de mu-
dana de atitude gradativa,
observada por Mauro Cappel-
letti e Bryant Garth em trs
movimentos principiados em
1965, denominados de ondas
renovatrias3: a primeira de-
las, relacionada assistncia
judiciria para as pessoas de
baixa renda; a segunda, pre-
ocupao com os direitos difu-
sos (coletivos como um todo);
e a terceira, visando reforma
interna da tcnica processual
de acordo com seus pontos
sensveis4. A terceira onda, e
mais recente, foi chamada por
16
Cappelletti e Garth de enfo-
que de acesso justia; esta,
alm de incluir as propostas
anteriores, representava uma
tentativa de atacar as barrei-
ras ao acesso de modo mais
articulado e compreensivo,
abrangendo o claro incentivo
aos chamados meios alterna-
tivos de resoluo de dispu-
tas (ADRs) como formas de
resoluo abrangendo maior
proximidade das partes e me-
nor formalismo5.
A frmula de acesso jus-
tia visualizada por esses dou-
trinadores engloba, portanto, a
obteno de resultados justos,
pelo meio mais adequado e
em tevmpo razovel. Nas pa-
lavras de Cappelletti e Garth,
o acesso no apenas um direito
social fundamental, crescentemente
reconhecido; ele , tambm, neces-
sariamente, o ponto central da mo-
derna processualstica. Seu estudo
pressupe um alargamento e apro-
fundamento dos objetivos e mto-
dos da moderna cincia jurdica.6
Percebe-se, portanto, a exis-
tncia de vis do acesso jus-
tia relacionado expanso
dos meios de resoluo de
conflitos. De fato, o que pas-
sou a se desenvolver desde a
terceira onda renovatria de
Cappelletti no foi apenas a
ampliao ao acesso exclusi-
1
De acordo com Cndido Rangel
Dinamarco, Nasce um novo pro-
cesso civil, Reforma do Cdigo de
Processo Civil, p. 1-17, p. 1/2.
2
Para uma viso completa das
reformas do CPC nos ltimos 20
anos, vide o meu Audincia de
conciliao ou mediao do art. 334
do NCPC: facultativa ou obrigat-
ria? Afronta voluntariedade da
mediao?, in Novo Cdigo de
Processo Civil, Impactos na Legis-
lao Extravagante e Interdiscipli-
nar, p. 41-49.
Acesso justia, p. 31 e se-
3
guintes. Ver, tambm de Mauro
Cappelletti, Problemas de reforma
do processo civil nas sociedades
contemporneas, Revista de pro-
cesso, n 65, p. 127-143, p. 130 e
seguintes.
4
Ver tambm Cndido Rangel Dina-
marco, Nasce um novo processo
civil, p. 4.
5
Acesso justia, p. 31, 68-71.
Acesso justia, p. 13.
6

7
Por meio, por exemplo, das Leis
dos Juizados Especiais e do alarga-
mento da assistncia jurdica.
8
A esse respeito, conferir Paulo
Eduardo Alves da Silva, in Nego-
ciao, Mediao e Arbitragem
Curso bsico para programas de
graduao em direito, p. 1/3.
9
O projeto de Lei da Cmara, de
Zulai Cobra, era o de n 4.827/98;
tramitou, em seguida, o PL 517/11,
composto pelos projetos 405 e
434/2013, de iniciativa do Senado,
aprovado na Cmara, com o n
7.169/14, em 7/4/15.
A respeito da evoluo da Media-
o no Brasil, conferir O instituto
da mediao e a verso da Cmara
dos deputados para o Projeto do
Novo Cdigo de Processo Civil
Brasileiro, in Novas tendncias
do processo civil, V.2, p. 679/683,
de Humberto Dalla Bernardina de
Pinho.
Ainda a esse respeito, Fernanda
Tartuce apresenta dados de uma
conferncia de Adolfo Braga, pon-
tuando um crescimento significativo
da utilizao da mediao no Brasil
nos ltimos tempos, j que, em
1997, havia no Pas 18 instituies
de mediao e arbitragem, nmero
que saltou para 77 em 2004. Medi-
o nos conflitos civis, p. 209.
10
O texto da resoluo e a Emenda
Regimental n 1, de maro de 2013,
que deixou ainda mais claros os
objetivos que norteiam a poltica
pblica de soluo adequada de
conflitos, podem ser consultados
em www.cnj.jus.br.
11
Negociao, Mediao e Arbitra-
gem Curso bsico para progra-
mas de graduao em direito, p. 9.
vo ao judicirio estatal7, mas,
sim, a expanso de acesso
s formas ditas, num primeiro
momento, alternativas de re-
soluo de conflito - e, hoje, j
firmadas como mtodos ade-
quados de resoluo de dispu-
tas.
sabido, por um lado, que
a hegemonia do judicirio esta-
tal como nica forma de reso-
luo de conflitos de h muito
questionada e criticada; por
outro, certo que a possibilida-
de de convivncia do processo
judicial com mecanismos ditos
alternativos de resoluo de
disputas como, por exemplo,
a mediao, a arbitragem, a
conciliao e a negociao -
no novidade8.
Realmente, a anlise dos
mecanismos adequados de
soluo de controvrsias de-
monstra que sua evoluo j
vem ocorrendo pelo menos
desde a dcada de 90: i) por
um lado, com a Lei de Arbitra-
gem, que entrou em vigor em
1996 e foi declarada constitu-
cional em 2001, por meio do
julgamento do SE 5206/STF,
confirmando e implementando
a sua utilizao (Lei 9.307/96);
ii) de outro, com a mediao,
que passou a ganhar desta-
que legislativo em 1998, por
meio de um Projeto de Lei da
Deputada Zulai Cobra, tendo
se desenvolvido e dado vida a
um Projeto de Lei, do Senado9.
Essa escalada de impor-
tncia se consolidou em 2010,
com a edio da Resoluo
125 do Conselho Nacional
de Justia, dispondo sobre
a poltica judiciria nacional de trata-
mento adequado dos conflitos de inte-
resses no mbito do Poder Judicirio.10
Tamanha foi a importncia da
Resoluo, que passou a ser
considerada como marco le-
gal para a poltica pblica ju-
diciria, pela qual a resoluo
consensual dos conflitos se-
ria paulatinamente organiza-
da na sociedade civil a partir
do prprio Poder Judicirio;
inclusive, Paulo Eduardo Al-
ves da Silva esclarece que,
a partir desse marco legal,
os tribunais organizaram os seus
setores de conciliao judicial e,
em alguns casos, capitanearam
a organizao de ncleos comu-
nitrios de soluo de conflitos.11
Assim, percebe-se que um
dos pontos de destaque do art.
1 da Resoluo 125/CNJ con-
siste, justamente, na obrigato-
riedade de o Poder Judicirio,
alm da soluo adjudicada
mediante sentena, oferecer
outros mecanismos de soluo
de controvrsias, em especial
os chamados meios consen-
suais, como a mediao e a
conciliao.
Fruto dessa evolu-
o, promulgada a Lei n
17
13.140/2015 - considerada o
Marco Legal da Mediao no
Brasil, em vigor desde dezem-
bro de 2015 -, que j em sua
exposio de motivos teve
como uma de suas justificati-
vas a necessidade de criao
de sistema de mediao afina-
do com o NCPC e com a Re-
soluo 125 do CNJ.
Ainda nessa mesma linha,
2. O Novo Cdigo de Processo Civil e o
Estmulo ao Sistema Multiportas de
Resoluo de Conflitos
D
esde a exposio de
motivos do ento An-
teprojeto do Novo C-
digo de Processo Civil, ainda
l em 2010, havia a promessa
de estmulo soluo multi-
portas de conflitos. Realmen-
te, naquela oportunidade o
Ministro Luiz Fux, Presidente
da Comisso de juristas en-
carregada da elaborao do
Anteprojeto, j afirmava que
havia a pretenso de conver-
ter o processo em instrumento
includo no contexto social em
que produzir efeito, conferin-
do-se, portanto,
nfase possibilidade de as partes
porem fim ao conflito pela via da me-
diao ou da conciliao; isso porque,
entendeu-se que a satisfao efetiva
das partes pode dar-se de modo mais
intenso se a soluo por elas criada
18
o Novo Cdigo de Processo
Civil, que entrar em vigor em
maro de 2016, acrescentar
mais um elemento promessa
de concretizao desse cha-
mado da Resoluo 125/CNJ:
a implementao e o reforo,
em seu bojo, de tcnicas de
mediao, conciliao e arbi-
tragem.
e no imposta pelo juiz. 12
Essa promessa parece aten-
der ao alerta antigo do mais
recente Ex-Presidente do Tri-
bunal de Justia do Estado de
So Paulo, Jos Renato Nali-
ni, que, j em 1994, pontuava
que a Carta Magna, ao ampliar
a noo de acesso justia,
delegou ao Poder Judicirio o
compromisso de multiplicar as
portas de acesso proteo
dos direitos13.
Nessa medida, e como
bem explicita Fernanda Tartu-
ce,
revela-se pertinente a existncia
de um sistema pluriprocessual de en- 12
Disponvel para consulta: <http://
frentamento de controvrsias, configu- www.senado.gov.br/senado/novo-
rado pela presena no ordenamento cpc/pdf/anteprojeto.pdf>. Acesso
em: 11 de abril de 2015.
de diversos mecanismos diferencia-
dos para o tratamento dos conflitos, 13
O juiz e o acesso justia, p.
compreendendo mediao, arbitra- 32/33.

Mediao nos conflitos civis, p.
14
87/88
15
A esse respeito, conferir as consi-
deraes de Leonardo Carneiro da
Cunha e Joo Luiz Lessa de Azeve-
do Neto, em A mediao e a con-
ciliao no projeto de novo CPC:
meios integrados de resoluo de
disputas, in Novas tendncias do
processo civil, vol. 3, p. 202/204.
16
Lei 13.105/2015.
17
Esse artigo foi entregue em 27
de janeiro de 2016, perodo que
ainda compreendia a vacatio legis
do NCPC.
gem e processo judicial, entre outros.
De fato, a oferta de diferenciados me-
canismos de realizao de justia no
faz com que estes se excluam; antes,
podem e devem interagir os variados
mtodos, eficientemente, para pro-
porcionar ao jurisdicionado mltiplas
possibilidades de abordagem e com-
posio eficiente das controvrsias.14
Portanto, essa multiplica-
o de acesso meios de pro-
teo dos direitos conhecida
como o modelo de processo
multiportas, expresso calca-
da por um professor da Univer-
sidade de Harvard, em 1976,
justamente para concretizar a
noo de que h mais de uma
tcnica adequada para a so-
luo dos conflitos, de acor-
do com as particularidades do
caso concreto, alm da justia
civil comum.15
Dito isso, vale reforar que
o Novo Cdigo de Processo Ci-
vil, aprovado em 16/3/201516,
trouxe a promessa de um sis-
tema multiportas, alm de in-
corporar a direo das normas
contidas na Resoluo n 125/
CNJ, solidificando o uso dos
meios consensuais de resolu-
o de disputas. Realmente,
basta o cotejo do diploma de
1973 com o de 2015, ainda em
vacatio legis17, para constatar
que a atual legislao intensi-
ficou e aprofundou a utilizao
da conciliao muito mais t-
mida no CPC ainda vigente -,
e trouxe todo um regramento
prprio para a mediao - ine-
xistente no CPC atual.18
Trata-se de uma mudan-
a de cultura e de concepo
e, por consequncia, de uma
mudana efetivamente estru-
tural: necessidade de formata-
o do mtodo de ensino nas
faculdades de direito, forman-
do advogados, juzes e promo-
tores aptos atuao perante
a nova realidade; de formao
de profissionais tcnicos ca-
pacitados e cadastrados junto
aos Tribunais; de criao de
espao fsico etc.
Exemplos clssicos da
adoo desse sistema multi-
portas no Novo CPC so en-
contrados nos artigos 3 e 334:
o primeiro, declara expres-
samente a possibilidade de a
apreciao a leso de direitos
se dar por meio de arbitragem,
alm de estimular a utilizao
da conciliao, mediao e ou-
tros mtodos de soluo con-
sensual; o segundo, determina
a designao de audincia de
conciliao ou mediao pre-
viamente apresentao da
contestao, quando preen-
chidos os requisitos, cabendo
ao juiz ou aos tcnicos dos
Cejuscs - a funo de analisar
qual dos mtodos de soluo
consensual mais condizente
com a disputa no caso con-
creto, encaminhando-o via
adequada para essa audincia
prvia.
Mais especificamente no
19
que tange mediao, o novo
diploma processual incorpora,
ainda, as seguintes e princi-
pais alteraes (arts. 165 a
175): i) dever de criao de
centros judicirios de soluo
consensual de conflitos (Ce-
juscs); ii) existncia de princ-
pios norteadores da mediao;
iii) capacitao de mediadores
em entidades credenciadas;
iv) credenciamento de media-
dores e Cmaras de Mediao
junto aos quadros dos Tribu-
nais; v) previso de remunera-
o dos mediadores em tabela
fixada pelo Tribunal; vi) causas
de impedimento e descreden-
ciamento dos mediadores; e
vii) possibilidade de criao de
Cmaras especficas resolu-
o consensual de conflitos no
mbito administrativo.
esperado, ento, que
essa promessa de um sistema
multiportas venha acompanha-
da de uma srie de desafios
para a sua implementao,
como por exemplo: os de or-
dem estrutural (estrutura fsica
20
para recebimento dos Cejuscs,
contratao de pessoal, orga-
nizao de agendas e rotinas);
os de ordem educacional (pre-
parao dos operadores do
direito, dos funcionrios dos
Cejuscs e dos mediadores); e
os de ordem cultural (criao
de novos paradigmas sobre a
utilizao dos meios consen-
suais).19
Concluindo: O regramento
de mediao contido no novo
diploma processual est con-
textualizado com o cenrio de
reformas processuais e de es-
tmulo ao acesso justia20.
Portanto, a promessa do siste-
ma multiportas est concreti-
zada no novo diploma; somen-
te o tempo e a prtica diro, projeto, que no se alterou muito
contudo, se a nova sistemti-
ca processual ser suficiente
para produzir resultados pr-
ticos efetivos nesse sistema
diferenciado de resoluo de
conflitos.
18
O Novo Cdigo, logo de incio,
vem informado por um modelo pro-
cessual cooperativo, contemplando
a admissibilidade de arbitragem e
o estmulo aos meios consensuais
de resoluo de conflitos, conforme
enunciado no art. 3. A esse respei-
to, Leonardo Carneiro da Cunha e
Joo Luiz Lessa de Azevedo Neto,
ainda falando da redao dada ao
com relao a essa matria, afir-
mam que Da leitura do projeto ob-
serva-se que os meios alternativos
de resoluo de disputas deixam de
ser apenas alternativos, passando a
compor um quadro geral dos meios
de resoluo de disputas; passam a
ser meios integrados de resoluo
de disputas. A dicotomia (resoluo
judicial X meios alternativos) fica
atenuada. No se fala mais no meio
de resoluo de disputas e suas
alternativas, mas se oferece uma
srie de meios, entrelaados entre
si e funcionando num esquema de
cooperao, voltados resoluo
de disputas e pacificao social, A
mediao e a conciliao no projeto
de novo CPC: meios integrados de
resoluo de disputas, in Novas
tendncias do processo civil, vol. 3,
p. 200.
19
A esse respeito, vide interessante
artigo de Joo Luiz Lessa Neto,
O Novo CPC adotou o modelo
multiportas!!! E agora?, Revista de
processo, n 244, p. 427-441.
 Referncias Bibliogrficas:
ALVES DA SILVA, Paulo Eduardo. Negociao, Mediao e Arbitra-
gem Curso bsico para programas de graduao em direito. Coor-
denao Carlos Alberto de Salles, Marco Antnio Garcia Lopes Lo-
rencini e Paulo Eduardo Alves da Silva. So Paulo, Mtodo, 2013.

AZEVEDO NETO, Joo Luiz Lessa de. A mediao e a concilia-

o no projeto de novo CPC: meios integrados de resoluo de dis-
putas. Novas tendncias do processo civil, Vol. 3, p. 202-204.

___. O novo CPC adotou o modelo multiportas!!! E agora?!, Re-

vista de Processo, ano 40, Vol. 244, junho 2015, p. 427-441.

BRASIL. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei de Mediao n

7.169/2014. Disponvel em http://www.camara.gov.br/proposico-
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diao n 517/2011.Disponvel em http://www.senado.gov.br/ativida-
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rio-justica-em-numeros/#p=justicaemnumeros. Acesso em 11/4/15.

CAPPELLETTI, Mauro. GARTH, Bryant. Acesso justia. Traduo de

Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre, Srgio Antonio Fabris Editor, 1988.
CARNEIRO DA CUNHA, Leonardo. A mediao e a conciliao
no projeto de novo CPC: meios integrados de resoluo de dis-
putas. Novas tendncias do processo civil, Vol. 3, p. 202-204.

DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma do cdi-

go de processo civil. 5 ed. So Paulo, Malheiros, 2001.

20
A respeito do acesso justi- ___. Nasce um novo processo civil. Reforma do Cdigo de Processo Civil.
a estatal e aos nmeros a ele Coordenao Slvio de Figueiredo Teixeira, So Paulo, Saraiva, 1996, p. 1-17.
relacionados, vale conferir o ltimo
relatrio da Justia em Nmeros,
do CNJ, ao final de 2013, contem- MENEZES MARCATO, Ana Cndida. Audincia de conciliao ou
plando a existncia de 8 magistra- mediao do art. 334 do NCPC: facultativa ou obrigatria? Afron-
dos para cada 100 mil habitantes,
alm de 95 milhes de aes ta voluntariedade da mediao?. Novo Cdigo de Processo Ci-
tramitando, somando-se os casos vil, Impactos na Legislao Extravagante e Interdisciplinar, Coorde-
novos e os processos pendentes de nadores Mirna Cianci, Lcio Delfino, Bruno Dantas, Fredie Didier Jr.,
baixa (http://www.cnj.jus.br/relato-
rio-justica-em-numeros/#p=justica- Leonardo Carneiro da Cunha, Luiz Henrique Volpe Camargo e Bru-
emnumeros acesso em 11/4/15). no Garcia Redondo, Volume 1, p. 41-49, So Paulo, Saraiva, 2015.

NALINI, Jos Renato. O juiz e o aces-

so justia. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1994.

21
PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. O instituto da mediao e a ver-
so da Cmara dos deputados para o Projeto do Novo Cdigo de Proces-
so Civil Brasileiro. Novas tendncias do processo civil, Vol. 2, p. 679-683.

TARTUCE, Fernanda. Mediao nos conflitos civis. So Paulo, Mtodo, 2008.

___. Mediao no novo CPC: questionamentos reflexivos.Acesso 12/4/15 em:

file:///C:/Users/ana/Downloads/Media%C3%A7%C3%A3o%20no%20
novo%20CPC-Tartuce%20(1).pdf

22
23
De novo, os meios consensuais
no novo cpc

BRUNO TAKAHASHI

Mestre e Doutorando em Direito Processual

pela Universidade de So Paulo. Juiz Federal

Substituto.

SUMRIO

INTRODUO
1. A VALORIZAO DOS MEIOS CONSENSUAIS COMO
NORMA FUNDAMENTAL----------------------------------------------------------------------26
2. O MINISSISTEMA BRASILEIRO DE MTODOS CONSENSUAIS--------------27
2.1. OS CENTROS JUDICIRIOS DE SOLUO
CONSENSUAL DE CONFLITOS---------------------------------------------------------------28
2.2. O PARMETRO CURRICULAR MNIMO--------------------------------------------29
3. ALGUMAS DVIDAS SOBRE A AUDINCIA DO
ARTIGO 334 DO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL----------------------------30
4. EM BUSCA DE QUALIDADE---------------------------------------------------------------32
CONCLUSO---------------------------------------------------------------------------------------32
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS-------------------------------------------------------------34

PALAVRAS-CHAVE: Novo Cdigo de Processo Civil. Meios consensuais. Nor-

ma fundamental do processo civil. Centros judicirios. Parmetro curricular
mnimo. Audincia de conciliao/mediao.

24
Introduo
inegvel a importncia dada aos meios consensuais no Novo Cdigo de
Processo Civil. So comuns textos e discursos propalando as vantagens
dos meios consensuais, com nfase tanto na grande quantidade de dis-
positivos reservados ao tema como na retomada histrica dos institutos
da conciliao e da mediao. Paralelamente, elogia-se o rumo a uma
sociedade mais harmnica e imbuda na cultura da paz. Nesse contexto,
provvel que esse artigo no traga nada de novo, sendo apenas mais
um no j amplo rol doutrinrio sobre o NCPC. De novo se fala dos meios
consensuais, no como novidade, mas como repetio de um mesmo as-
sunto. De novo, vamos tratar dos meios consensuais no Novo CPC.

As ideias centrais so simples. Defendemos que, uma vez que a pro-

moo da soluo consensual dos conflitos alada norma fun-
damental do processo civil (art.3), deve servir como guia interpre-
tativo do sistema. Alm disso, a insero dos meios consensuais no
conceito de jurisdio implica a necessria preservao da quali-
dade. Exemplos so listados para se confirmar a tese, sem ignorar
que tudo so questionamentos iniciais sobre um futuro ainda incerto.

25
 1
A valorizao dos meios con-

1. a valorizao dos meios consensuais sensuais percebida em vrios

dispositivos do Novo Cdigo de
Processo Civil, tais como: a dispen-
como norma fundamental sa do pagamento de custas rema-

D
entre os diversos dis- pios como normas fundamen-
positivos que tratam tais, ou seja, o critrio adotado
do tema, 1entende- o seu grau de abstrao,
mos que o mais importante generalidade e fundamenta-
observar que a promoo dos lidade. Nesse sentido, os 12
meios consensuais surge no artigos que compem o Cap-
NCPC logo no artigo 3 do Ca- tulo I seriam normas gerais e
ptulo I, como uma das normas fundamentais a todo sistema,
fundamentais do processo ci- devendo ser considerados ali-
vil, nos seguintes termos: cerces gerais da legislao e
assim interpretados.
Art. 3o No se Assim sendo, acreditamos
excluir da apreciao que as normais fundamentais
jurisdicional ameaa ou do Novo Cdigo tambm exer-
leso a direito. cem o papel de guia interpre-
1o permitida a tativo, servindo de critrio para
arbitragem, na forma da a exata compreenso e inte-
lei. ligncia do sistema que esta-
2o O Estado pro- belece. No caso especfico do
mover, sempre que artigo 3, parece-nos que isso
possvel, a soluo con- leva concluso de que, em (art.335, I).
sensual dos conflitos. caso de dvida na aplicao
3o A conciliao, a dos dispositivos do cdigo, de- Cdigo de Processo Civil (ou As
mediao e outros m- ve-se privilegiar o uso do meio
todos de soluo con- consensual.
sensual de conflitos de- Outro aspecto que deve ser
vero ser estimulados observado que se est diante
por juzes, advogados, da valorizao da justia con- o de Conflitos no Novo CPC. IN:
defensores pblicos e ciliativa, o que, nos dizeres da
membros do Minist- professora Ada Pellegrini Gri-
rio Pblico, inclusive no nover3, exige uma releitura do
curso do processo judi- art. 5, XXXV da CF, pois por
cial.(g.n.) acesso ao Poder Judicirio
deve-se entender-se acesso
Paulo Eduardo Alves da justia e aos meios adequa-
Silva2 nota que o NCPC pare- dos de soluo de conflitos. A
ce adotar o conceito de princ- propsito, Kazuo Watanabe4 j
nescentes se a transao ocorrer
antes da sentena (art. 90, 3); o
dever do oficial de justia certificar,
em mandado, quando da realizao
do ato de comunicao que lhe
couber, a proposta de autocom-
posio apresentada por qualquer
das partes (art.154, VI, e pargrafo
nico); a suspenso dos prazos
durante a execuo de programa
institudo pelo Poder Judicirio para
promover a autocomposio (art.
221, pargrafo nico); a necessida-
de de indicao na petio inicial se
o autor opta ou no pela realizao
de audincia de conciliao ou de
mediao (art. 319, VII); a desig-
nao, como regra, de audincia
de conciliao ou de mediao
(art.334); o enquadramento da
ausncia injustificada do autor ou
ru audincia de conciliao
como ato atentatrio dignidade
da justia e que ser sancionado
com multa de at dois por cento da
vantagem econmica pretendida
ou do valor da causa (art.334, 8);
o incio do prazo da contestao a
partir da audincia de conciliao
ou mediao ou da ltima sesso
de conciliao, quando qualquer
parte no comparecer ou, compare-
cendo, no houver autocomposio
2
As Normas Fundamentais do Novo
Doze Tbuas do Processo Civil
Brasileiro?). In: VVAA. O Novo
Cdigo de Processo Civil: questes
controvertidas. So Paulo, Atlas,
2015, p.296-297.
3
Os Mtodos Consensuais de Solu-
VVAA. O Novo Cdigo de Processo
Civil: questes controvertidas. So
Paulo, Atlas, 2015, p.3.
4
Entre outros textos em que o
professor defende tal proposio,
veja-se: WATANABE, Kazuo.
Poltica Pblica do Poder Judicirio
Nacional para tratamento adequado
dos conflitos de interesse. So Pau-
lo, s/d. Disponvel em: http://www.
tjsp.jus.br/download/conciliacao/
nucleo/parecerdeskazuowatanabe.
pdf. Acesso em: 10 dez. 2015.

26

Os Mtodos Consensuais de
5
Soluo de Conflitos no Novo CPC,
cit. p. 1-2.
vem alertando h tempos que
tal dispositivo constitucional
no assegura apenas acesso
formal aos rgos judicirios,
e sim um acesso qualificado
que propicie aos indivduos o
acesso ordem jurdica justa.
Desse modo, se o acesso
no simplesmente formal, de-
vendo existir o acesso ordem
jurdica justa, visvel que se
impe uma preocupao no
apenas com a qualidade das
decises adjudicadas, mas
tambm com a qualidade dos
meios consensuais. Seno,
estaria aberto o caminho para
a formao de uma justia de
segunda classe, admitindo-se
que os meios consensuais pu-
dessem respeitar apenas um
acesso formal, despreocupa-
do inclusive com resultados
materiais efetivos para alm
do nmero de acordos homo-
logados por minuto.
Portanto, a valorizao
2. O minissistema brasileiro de
mtodos consensuais
A
lm do Novo Cdi-
go de Processo Civil,
houve a promulgao
da Lei de Mediao (Lei n
13.140/15), que trata da me-
diao como meio de soluo
de controvrsias entre parti-
culares e sobre a autocompo-
sio de conflitos no mbito
dos meios consensuais com
destaque para a mediao e
a conciliao eleita como
norma fundamental pelo Novo
CPC, parece-nos impor duas
premissas: a) o emprego dos
meios consensuais deve ser
qualificado, no sentido de
possuir qualidade, no se
contentando em reproduzir
um acesso meramente for-
mal aos rgos judicirios;
b) na dvida, devem-se in-
terpretar os dispositivos
do Novo CPC e de todo o
minissistema de mtodos
consensuais em prol dos
meios consensuais.
Resumidamente, a norma
fundamental consagra a va-
lorao qualitativa dos meios
consensuais. A ideia dos mi-
nissistema de mtodos con-
sensuais nos ajuda a esclare-
cer melhor a tese.
da administrao pblica. Em
conjunto com a Resoluo n
125/10 do Conselho Nacional
de Justia (CNJ), que dispe
sobre a Poltica Judiciria Na-
cional de tratamento adequa-
do dos conflitos de interesses
no mbito do Poder Judicirio,
tais normas compem o que
27
a professora Ada Pellegrini
Grinover5 passou a chamar
de minissistema brasileiro de
mtodos consensuais de solu-
o judicial de conflitos.
No geral, podemos dizer
que os atos normativos se
complementam e praticamen-
te no apresentam incongru-
ncias. Os pequenos conflitos
so resolvidos pelos critrios
clssicos. Assim, lei prevale-
ce diante de ato infralegal; lei
posterior revoga anterior; e lei
especfica revoga lei geral.
Tratando-se de um minis-
sistema, porm, possvel
avanar na concluso de que
o disposto no artigo 3 do CPC
igualmente atua como nor-
ma fundamental para fins de
interpretao tanto da Lei de
Mediao como da Resolu-
o n 125/10. Significa dizer
que, tambm em relao a es-
sas outras normas, na dvida
deve-se privilegiar o uso dos
meios consensuais, com a ne-
cessria qualidade.6
Assim sendo, acreditamos
que mesmo eventuais altera-
es da Resoluo n 125/10
no podem descurar dessas
orientaes. Tomem-se como
exemplos dois aspectos que o
NCPC expressamente deixou
para ser regulamentado pelo
Conselho Nacional de Justia:
a composio e a organizao
dos centros judicirios de so-
luo consensual de conflitos
(art. 165,1); e o parmetro
curricular exigido para a ca-
pacitao mnima de concilia-
dores e mediadores (art.167,
1).

2.1. Os centros judicirios de soluo

consensual de conflitos

E
m relao aos centros, Partindo da exigncia da
o Novo Cdigo de Pro- valorao qualitativa dos meios
cesso Civil transfor- consensuais, acreditamos que
mou em obrigao legal o que a criao dos centros no pode
antes j estava previsto na Re- ser circunstancial e aleatria.
soluo n 125/10. A definio Em primeiro lugar, existe uma
da composio e da organi- imposio de sua criao em
zao de tais rgos, porm, prol dos meios consensuais. 6
Avanando mais ainda, possvel
permaneceram ao encargo Em segundo, no basta a sua cogitar que o artigo 3 do NCPC
traz uma norma fundamental a ser
dos tribunais, observadas as instituio formal, como uma utilizada na interpretao de todas
normas do Conselho Nacional simples estrutura burocratiza- outras leis e atos infralegais que en-
volverem, ainda que indiretamente,
de Justia. da que sirva apenas como um o uso dos meios consensuais.

28
setor de passagem obrigatria
de autos.
Nesse sentido, impor-
tante que haja ao menos um
servidor que seja capacitado
em meios consensuais. im-
portante ainda que o centro
permita a necessria participa-
o da sociedade na soluo quado, incentivando-os desde
dos conflitos, sobretudo com
a possibilidade de contar com
conciliadores e mediadores
leigos que possam trazer essa
abertura.
No se coadunam com
esse desiderato, entre outros:
a falta de apoio institucional
dos tribunais para instalao
efetiva dos centros, exigindo
que juzes busquem sozinhos
os apoios de instituies p-
blicas e privadas; a instalao
2.2. O parmetro curricular mnimo
O
artigo 167, 1, do
NCPC estabelece
que os mediadores e
os conciliadores precisam pre-
encher o requisito da capacita-
o mnima para que possam
ser inscritos no cadastro na-
cional ou no cadastro dos tri-
bunais. Nos termos do mesmo
dispositivo, o parmetro curri-
cular dessa capacitao deve
ser definido pelo Conselho Na-
cional de Justia em conjunto
com o Ministrio da Justia.
Dentro da linha defendida,
feita para fins estatsticos, com
multiplicao de centros que
se confundem com o prprio
juzo local, sem uma distino
maior entre centro e vara; a
aceitao de conciliadores e
mediadores voluntrios sem
um preparo minimamente ade-
logo a buscar o maior nmero
de acordos possvel. Se tais
casos j seriam vistos como
contrrios poltica perma-
nente instituda pela Resolu-
o n 125/10, agora podem
at mesmo ser considerados
ofensivos norma fundamen-
tal expressa no artigo 3 do
Novo Cdigo de Processo Ci-
vil.
o parmetro curricular deve
ser adequado formao de
conciliadores e de mediadores
que possam atuar de modo a
concretizar a necessria va-
lorao qualitativa dos meios
consensuais. Para tanto, en-
tendemos que cabe preservar
a diversidade de orientaes e
pensamentos, mantendo-se a
pluralidade prpria do estudo
dos meios consensuais. Por
isso, rejeita-se a imposio de
um modelo rgido nico a ser
aplicado de forma indistinta
29
em todo o territrio nacional. A
qualidade envolve o tratamen-
to mais adequado a cada um
dos casos, o que inclui a capa-
citao por reas temticas e
de acordo com as peculiarida-
des locais.
A propsito, cabe salientar
que nesse aspecto o NCPC j
conseguiu trazer um primeiro
reflexo positivo. Em cumpri-
mento ao artigo 167, 1, do
Novo Cdigo, o CNJ instituiu
Grupo de Trabalho (Portaria
n 64/2015) que estabeleceu
novos parmetros curriculares
mnimos. Desses novos par-
metros, destaca-se justamen-
te a flexibilidade dos treina-
mentos:
Os treinamentos de quaisquer pr-
ticas consensuais devem ser conduzi-
dos de forma a serem respeitas linhas
3. Algumas dvidas sobre a audincia
do artigo 334 do Novo Cdigo de
Processo Civil
D
e todo modo, dois
exemplos mais cor-
riqueiros podem ser
vistos ao se tratar da audin-
cia de conciliao ou de me-
diao prevista no artigo 334
do Novo Cdigo de Processo
Civil. Como salientado, em
caso de dvida, acreditamos
que se deva dar interpretao
30
distintas de atuao em mediao e
conciliao (e.g. transformativa, narra-
tiva, facilitadora, entre outras). Dessa
forma, o contedo programtico apre-
sentado acima dever ser livremente
flexibilizado para atender s especifi-
cidades da linha de mediao adotada
pelo instrutor, inclusive quanto ordem
dos temas. Quaisquer materiais peda-
ggicos disponibilizados pelo CNJ (v-
deos, exerccios simulados, manuais)
so meramente exemplificativos. De
acordo com as especificidades locais
ou regionais, poder ser dada nfase
a uma ou mais reas de utilizao de
conciliao/mediao.
Dessa forma, a partir dos
exemplos dos centros e do
parmetro curricular mnimo
notamos a importncia da va-
lorao qualitativa dos meios
consensuais, que se irradia
como norma fundamental do
processo civil para alm do
NCPC.
que mais valorize os meios
consensuais.
O artigo 334 do NCPC de-
termina que, se a petio ini-
cial preencher os requisitos
essenciais e no for o caso de
improcedncia liminar do pedi-
do, deve ser designada audi-
ncia de mediao ou concilia-
o. No 4, so enumeradas

7
Em sentido semelhante, defenden-
do que a ausncia de previso legal
expressa no impede a Adminis-
trao Pblica de realizar conci-
liaes, vide: TAKAHASHI, Bruno.
O papel do terceiro facilitador na
conciliao de conflitos previden-
cirios. Dissertao de Mestrado.
So Paulo: Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, 2015,
p.68-70.
duas hipteses em que essa
audincia no ser realizada:
se ambas as partes manifes-
tarem expressamente desinte-
resse (inciso I); e quando no
se admitir a autocomposio
(inciso II).
O inciso I claro no senti-
do de que no basta o desin-
teresse de apenas uma das
partes. O que se privilegia a
tentativa de obteno do con-
senso, o que de modo algum
significa a obrigao de se fa-
zer um acordo.
O problema surge, porm,
no caso da petio inicial do
autor no indicar se ele pre-
tende ou no realizar tal audi-
ncia. A primeira alternativa
intimar o autor para emendar
a petio inicial, por descum-
primento do artigo 319, VII, do
NCPC. Uma soluo mais ou-
sada, porm consoante com a
ideia de que, na dvida, valo-
riza-se o meio consensual,
dispensar a necessidade de
emenda e desde j marcar a
audincia de conciliao e me-
diao. Afinal, no teria havido
manifestao expressa de de-
sinteresse.
Adotando essa ltima in-
terpretao, o I Frum Nacio-
nal de Conciliao e Mediao
da Justia Federal (Fonacon),
aprovou o Enunciado 5, nos
seguintes termos: No silncio
do autor sobre a opo pela
audincia de conciliao ou
mediao (arts. 319, VII e 334,
4, do NCPC), o juiz designa-
r a audincia sem a necessi-
dade de emenda inicial.
Por sua vez, notamos que
o inciso II indica que no ha-
ver a audincia do artigo 334
quando no se admitir a auto-
composio.7 A dvida aqui
saber se a autocomposio
regra ou exceo, ou seja, se
a ausncia de previso legal
implica admisso ou vedao
da tentativa de conciliao.
Novamente, partindo da pre-
missa de que a norma funda-
mental do artigo 3 incentiva
o uso dos meios consensuais,
entendemos que a ausncia
de vedao implica possibili-
dade de autocomposio7. Na
mesma linha o enunciado 4
do Fonacon:
A inadmissibilidade de autocompo-
sio referida no art. 334, 4, II, do
NCPC depende de previso legal.
A partir desses dois exem-
plos tirados do artigo 334 do
NCPC, observamos como o
critrio da valorao dos meios
consensuais em caso de dvi-
da pode mostrar-se operativo.
No entanto, mais uma vez se
destaca que no basta apenas
valorizar o uso, devendo ser
dada grande ateno quali-
dade.
31
4. Em busca da qualidade
C
abe enfatizar que a
busca pela qualida-
de no emprego dos
meios consensuais no
mera interpretao ampliativa
(e alguns diro descabida) do
artigo 3 do NCPC. De fato, o
que se nota que h diversos
dispositivos que reforam a
impresso de que o Novo C-
digo impe que os meios con-
sensuais sejam utilizados de
modo qualitativamente ade-
quado.
De fato, o mesmo artigo
334 estabelece no seu caput
que a audincia de conciliao
ou mediao deve ser desig-
nada com antecedncia mni-
ma de 30 (trinta) dias, deven-
do o ru ser citado ao menos
20 (vinte) dias antes. O 9,
por sua vez, exige a presena
de advogados ou defensores
pblicos. J o 12 determina
que a pauta de audincias de
conciliao ou de mediao cessos que a capacidade de
respeite um intervalo mnimo
de 20 (vinte) minutos entre
o incio de uma e o incio da
seguinte. Tais dispositivos in-
dicam que a busca incessan-
te pela celeridade processual
Concluso
P
ara que o sistema pro-
posto pelo Novo Cdi-
go seja efetivo em re-
lao aos meios consensuais,
32
no deve comprometer o ne-
cessrio tempo para reflexo
e para o restabelecimento do
dilogo entre as partes.
Nos ltimos anos, o dis-
curso em favor dos meios
consensuais vem crescendo.
Todavia, muitas vezes h uma
associao quase que exclusi-
va quantidade, apresentan-
do mecanismos como a con-
ciliao e a mediao como a
panaceia para resolver a crise
numrica de processos no me-
nor tempo possvel. A satisfa-
o das partes e a pacificao
social corriqueiramente so
usados somente como clichs,
sem uma preocupao efetiva
com a qualidade.
Se apenas a quantidade
importasse, o uso dos meios
consensuais s teria sentido
enquanto o Judicirio fosse
caracterizado pela demora e
enquanto existissem mais pro-
julgamento8. Em contraparti-
da, em um Cdigo que coloca
o uso dos meios consensuais
como norma fundamental,
evidente que a preocupao
com a qualidade deve existir. 8
Haveria, ento, o que Paulo Afon-
so Brum Vaz chamou com proprie-
dade de paradoxo da eficincia.
In: Conciliaes nos conflitos sobre
direitos da Seguridade Social.
entendemos que deve ser des- Revista de Doutrina da 4 Regio.
Porto Alegre: Tribunal Regional
tacada a norma fundamental Federal da 4 Regio, n. 43, ago.
do artigo 3. Tal norma, como 2011. Disponvel em: http://migre.
me/loVWk. Acesso em: 01 set.
princpio e guia interpretativo, 2014.
prope a valorizao qualita-
tiva dos meios consensuais.
Assim, na dvida, emprega-se
o meio consensual; ao empre-
g-lo, no se deve esquecer a
qualidade.
Nesse momento de incer-
teza inicial, um parmetro in-
terpretativo pode ser til. Os
negcios jurdicos processuais
inominados do artigo 191 te-
riam como limite a preservao
da qualidade; a remunerao
dos conciliadores e mediado-
res do artigo 169 deveria ser
suficientemente atrativa para
bons profissionais; a avaliao
dos servios mencionada no
4 do artigo 167 deveria con-
siderar a satisfao dos usu-
rios; entre vrios outros exem-
plos.
Mas continuar tratando dos
meios consensuais em cada
um dos muitos dispositivos em
que o NCPC os consagra se-
ria repetitivo. Seria continuar a
falar, de novo, dos meios con-
sensuais no Novo Cdigo.

Referncias Bibliogrficas
GRINOVER, Ada Pellegrini. Os Mtodos Consensuais de Soluo de Con-
flitos no Novo CPC. IN: VVAA. O Novo Cdigo de Processo Civil: questes
controvertidas. So Paulo, Atlas, 2015, p. 1-21.

SILVA, Paulo Eduardo Alves da. As Normas Fundamentais do Novo Cdi-

go de Processo Civil (ou As Doze Tbuas do Processo Civil Brasileiro?).
In: VVAA. O Novo Cdigo de Processo Civil: questes controvertidas. So
Paulo, Atlas, 2015, p.295-323.

TAKAHASHI, Bruno. O papel do terceiro facilitador na conciliao de con-

flitos previdencirios. Dissertao de Mestrado. So Paulo: Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo, 2015.

VAZ, Paulo Afonso Brum. Conciliaes nos conflitos sobre direitos da Se-
guridade Social. Revista de Doutrina da 4 Regio. Porto Alegre: Tribunal
Regional Federal da 4 Regio, n. 43, ago. 2011. Disponvel em: http://
migre.me/loVWk. Acesso em: 01 set. 2014.

WATANABE, Kazuo. Poltica Pblica do Poder Judicirio Nacional para

tratamento adequado dos conflitos de interesse. So Paulo, s/d. Dispo-
nvel em: http://www.tjsp.jus.br/download/conciliacao/nucleo/parecer-
deskazuowatanabe.pdf. Acesso em: 10 dez. 2015.

33
Mediao: Educar para
Mediar

GUIDA ARRUDA BARBOSA

Doutora e Mestre em Direito pela USP. Advoga-

da. Professora de Direito Civil e Mediao Fa-

miliar Interdisciplinar. Membro da Comisso de

Direito de Famlia do IASP. Integrante do Con-

selho Cientfico da Revista Nacional de Direito

de Famlia e Sucesses LEX/IASP. Presidente da

Comisso de Mediao do IBDFAM no perodo

2001/2012 e Antigo Membro da Fdration Inter-
nationale des Femmes de Carrires Juridiques.

SUMRIO

INTRODUO-------------------------------------------------------------------------------------37
1. MARCO LEGAL DA MEDIAO---------------------------------------------------------38
2. FORMAO DO MEDIADOR-------------------------------------------------------------39
3. EDUCAR PARA MEDIAR. CONCLUSO-----------------------------------------------41
CONCLUSO---------------------------------------------------------------------------------------43

Palavras-chave: mediao e lei formao educao - mentalidade - incluso

34
Introduo
O acolhimento ao instituto da mediao tem sido objeto de muitos estudos
e ensaios legislativos, ao longo das ltimas dcadas, tendo, os Estados
Unidos, na dcada de 1.960, tomado a dianteira, numa posio de van-
guarda, retomando um conhecimento advindo do oriente, a exemplo da
China, onde a prtica se d h 5.000 anos.

Os Estados Unidos foram pioneiros na implantao da mediao porque,

historicamente, encontravam-se em busca de mecanismos capazes de
desafogar o Judicirio, em decorrncia do exacerbado desenvolvimento
dos meios de acesso justia, estimulando, sobremodo, a litigiosidade.

No Brasil, a mediao recebe influncia do movimento nos Estados Uni-

dos, porm, sob o ponto de vista terico, desenvolve-se uma doutrina
fundamentada na concepo francesa de mediao. Em outras palavras,
enquanto a mediao nos Estados Unidos visa a desafogar o Judicirio,
corrigindo uma poltica pblica de acesso justia, na Frana, a mediao
visa ao aprimoramento da prestao jurisdicional, o que, historicamente,
encontra eco no ideal de cidadania, que tem escopo na participao dos
processos de deciso, prestigiando, assim, o ideal de liberdade.

Os movimentos legislativos brasileiros culminam com o marco legal da

mediao, com evidente influncia das experincias dos pases pioneiros
que desenvolvem a mediao ocidental a partir da dcada de 1.960, nos
Estados Unidos, e da dcada de 1.980, na Frana.

35
1. Marco legal da Mediao
O
jornal O Estado de
So Paulo, edio
de 08/06/2015, trou-
xe importante matria sob o t-
tulo Marco legal da Mediao,
anunciando o acolhimento do
instituto da mediao, em de-
corrncia da aprovao do PL
7.169/14, e, em 29 de junho,
sancionada a lei 13.140/2015,
que entrou em vigor em 29 de
dezembro p.p., regulando a
mediao entre particulares,
como meio de soluo de con-
trovrsias, e sobre a autocom-
posio de conflitos no mbito
da administrao pblica.
importante exaltar que
a matria publicada informa
que a lei em comento est ins-
pirada no modelo americano,
ou seja, equivale a dizer que
o conceito de mediao eleito
pelo legislador brasileiro, na lei
13.140/2015, foi o uso do insti-
tuto como ferramenta para de-
safogar o Judicirio, visando
celeridade da justia, bus-
cando, enfim, uma alternativa
desburocratizada para reduzir
o incontrolvel nmero de pro-
cessos.
No entanto, preciso men-
cionar outro marco legal da
mediao, representado pelo
enquadre legal do instituto no
novo Cdigo de Processo Ci-
vil, Lei 13.105 de 16 de maro
de 20151, que entrou em vigor
36
em 18 de maro de 2016.
A dimenso desta dupla
positivao da mediao me-
rece uma anlise capaz de
contextualizar o desenvolvi-
mento do instituto no Brasil,
que teve seu incio h 25 anos.
Os dois marcos legais referi-
dos oportunizam o necessrio
debate para analisar as for-
mas de difuso desta prtica
milenar, para posicionar qual
a motivao da positivao
deste nobre instituto, em dois
instrumentos legais, simulta-
neamente.
O marco legal da media-
o, seja pela Lei 13.140/15,
seja pelo novo CPC, represen-
ta uma quebra de paradigma,
inaugurando a lgica da comu-
nicao, como meio de acesso
justia, privilegiando a prote-
o da dignidade da pessoa
humana, princpio constitucio-
nal que norteia a aplicao e
a interpretao da norma que
define a mediao.
Trata-se, enfim, da huma-
nizao do processo por meio
do acesso justia - compre-
endida como ordem justa e
no o mero acesso ao Judici-
rio num espao protegido,
1
A anlise das duas legislaes
de escuta ativa (atividade do referidas, no tocante ao instituto
mediador), em que o sujeito da mediao, versando sobre a
mesma matria, no ser objeto
de direito toma a palavra, con- deste artigo, que tem por objeto, to
siderando que a linguagem somente, noticiar a sano da lei
13.140/15 e a regulao do instituto
um sistema vivo, afinal, a pa- no novo CPC.

2
GUSDORF, Georges. La Parole.
Paris: PUF, 1952
lavra cria a realidade toda vez
que emitida, segundo a obra
clssica de Georges Gusdorf,
intitulada La Parole2.
Portanto, a partir do mar-
co legal, a mediao passa a
ser reconhecida pelo ordena-
mento jurdico brasileiro, como
meio de acesso justia, dei-
xando de ser apequenada
como mera justia de segun-
da classe, como instrumento
para desafogar o Judicirio.
Este ganho fundamental, afi-
nal, exigir que o profissional
do direito tenha um conheci-
mento tcnico mnimo, capaz
de identificar o enquadre da
mediao, seja para rejeit-la,
seja para promover um enca-
minhamento.
O acolhimento da media-
o pelo ordenamento jurdico
ptrio exalta a necessidade do
rigor cientfico para interpre-
tar a norma posta, devendo
2. Formao do Mediador
D
ada a importncia da
mediao, e por se
tratar de conhecimen-
to complexo, fundamentado
na lgica da comunicao, em
lugar da lgica do litgio, que
rege a jurisdio do Estado, da
conciliao e da arbitragem, a
formao do mediador deve
corresponder a um conte-
do programtico de natureza
corresponder aos novos para-
digmas contemporneos, para
garantir a eficcia ao marco
legal da mediao. A aplica-
o da lei sem fundamentao
terica, entregue em mos de
pessoas despreparadas para
este mister, apequenando a
mediao a mero meio de fa-
zer acordo para aliviar a carga
do Judicirio, afastar a efic-
cia das ferramentas dispon-
veis para a transformao do
conflito, causando um descr-
dito , desqualificando este no-
bre instrumento .
O sucesso do marco legal
da mediao est atrelado
mxima: educar para mediar.
preciso que se tenha a cons-
cincia de que se trata de um
conhecimento organizado, sob
enfoque interdisciplinar.
interdisciplinar, norteado por
referncias tericas para que
o ator seja capaz de ampliar
a percepo do litgio, dando
espao para que os median-
dos assumam o papel de pro-
tagonistas do conflito que os
vincula.
A ttulo de exemplo, na me-
diao familiar, cujos conflitos
so de alta complexidade, vis-
37
to que basicamente regidos
pelo princpio da afetividade,
o mediador deve ter conheci-
mento mnimo acerca de sis-
tema familiar, de acordo com
a psicologia, a psicanlise, a
sociologia etc. preciso ter
noes de filosofia, para poder
contextualizar os valores de
uma gerao, para identificar
as crises endgenas e exge-
nas do sistema familiar.
O mediador deve ser for-
mado para aprender a no
emitir juzo de valor, diante dos
mediandos, pois no lhe cabe
julgar, ou mesmo aconselhar
os sujeitos do conflito a partir
de suas prprias convices e
valores, projetando-as, inade-
quadamente.
Enfim, o mediador bem for-
mado deve estar capacitado
para acolher os mediandos,
guardando uma distncia sufi-
cientemente prxima para que
os protagonistas sintam-se
includos na dinmica da me-
diao, e suficientemente dis-
tantes para que no se sintam
inadequadamente carregados
no colo.
A mediao regida por v-
rios princpios, porm, o mais
importante, e por isso deve ser
exaltado, o sigilo, afinal, tra-
ta-se de uma dinmica de co-
municao humana protegida,
que contempla a expresso da
dignidade da pessoa humana .
A Comisso de Mediao
38
do IBDFAM Instituto Bra-
sileiro de Direito de Famlia -
apresentou um programa de
excelncia para a formao do
mediador familiar interdiscipli-
nar, no VIII Congresso Brasi-
leiro de Direito de Famlia, rea-
lizado em novembro de 20113,
prevendo a carga horria de
no mnimo 120 horas, com in-
tervalos entre os 12 mdulos,
para que os partcipes possam
fazer leituras, assistir a filmes
e peas teatrais, enfim, que
mantenham a formao conti-
nuada durante um espao de,
no mnimo, um ano e meio.
No h exigncia de estgio,
em decorrncia do princpio de
confidencialidade da media-
o, pelo que no se pode ad-
mitir a presena de advogados
s sesses, tampouco de pes-
soa estranha aos protagonis-
tas, a exemplo de estagirios.
O mediador estar pron-
to para promover a dinmica
da mediao quando se sentir
encorajado, a partir de funda-
mentao terica suficiente,
para enfrentar o desafio de fa-
zer a diferena por meio da via
de acesso justia regida pela
lgica da comunicao.
O programa de curso de
formao, em comento, ofe-
rece a anlise da prtica, 3
BARBOSA, guida Arruda. Forma-
como instrumento de aperfei- o do Mediador Familiar Interdis-
ciplinar in Anais do Congresso: Fa-
oamento do mediador, que mlia. Entre o Pblico e o Privado.
consiste em se remeter a ou- Coordenao Rodrigo da Cunha
Pereira. Porto Alegre: LexMagister/
tro mediador para discutir a IBDFAM, 2012, pag. 11/25.
prtica que est sendo em-
pregada em dada mediao.
Trata-se da hiptese de um
mediador encontrar entraves
em determinada dinmica da
mediao, seja devido com-
plexidade da relao conflituo-
sa, seja pela inexperincia do
mediador para aquele vnculo,
ou, ainda, em decorrncia de
no se tratar de conflito que te-
nha enquadre na mediao, a
exemplo da notcia de que h
violncia fsica entre os me-
diandos, o que impede a conti-
nuidade da mediao.
3. Educar para mediar
A
formao do media-
dor faz parte desta
mxima, qual seja,
para mediar preciso ter uma
formao adequada, constitu-
da por um programa que vise
estrutura de um pensamento
que se distancie da atividade
de julgar excluir alternativas
- numa dicotomia certo e erra-
do, culpado e inocente, e as-
sim por diante.
No entanto, no ser o su-
ficiente formar mediadores se
no se criar a demanda. Edu-
car para mediar deve se in-
serir em polticas pblicas de
ampla abrangncia, afinal, os
operadores do direito advo-
gados, juzes e promotores de
justia devero ter preparo
Somente com a rgida for-
mao de mediadores o marco
legal poder ser instrumento
de difuso do modelo brasilei-
ro de mediao, que guarda
caractersticas peculiares, em
funo das caractersticas pr-
prias oriundas da diversidade
cultural do povo brasileiro,
para que se d eficcia nor-
ma, na construo da cultura
de paz, nica alternativa para
que o Judicirio deixe de se
afogar...
terico para sugerir a media-
o, acreditando nesta din-
mica de acesso justia, para
que possam legitimar o enca-
minhamento. Ademais, este
conhecimento obrigatrio a
partir da incluso da mediao
no NCPC, visto que reconheci-
da como matria jurdica, ago-
ra positivada.
A difuso da ideia de edu-
car para mediar deve comear
pela incluso obrigatria da
disciplina Mediao nos cursos
de graduao em Direito, para
que os novos profissionais j
conheam o instituto, como
meio de acesso justia, pois,
as novas geraes faro a mu-
dana de paradigma, e, aos
poucos, deixaro de privilegiar
39
a lgica do conflito, causa do
afogamento do Judicirio, que
vive uma crise inimaginvel de
excesso de processos em an-
damento.
Muitas faculdades de Di-
reito j aderiram a esta ideia, e
recebem elogios do MEC, por
ocasio da avaliao do curso.
No entanto, com a positivao
da mediao, imperativo que
se promova a incluso da me-
diao como disciplina obri-
gatria, para garantir que as
novas geraes promovam a
expanso do instituto.
Porm, a nova mentalida-
de deve atingir o tecido social,
a partir de educar para mediar,
com prticas de uma cultura e
paz entre os cidados, o que
j est sendo realizado pelo
governo do Estado de So
Paulo4, Secretaria da Educa-
o, com o projeto Plano de
Trabalho 2015 Mediao Es-
colar e Comunitria, que tem
por objeto promover cursos de
formao em mediao aos seja dos familiares, permitin-
professores, visando integra-
o escola/famlia, cuja funda-
mentao terica a incluso do o convvio marcado pelo re-
ser aferido de imediato.
Em mdio e longo prazo
observa-se que, com prticas
de incluso, a exemplo do cui-
dado fsico com a escola, em
que as famlias so convida-
das a participar de projetos
como a horta orgnica, pintura
de muros, limpeza geral etc.,
depois as famlias passam a
manter as prticas em suas
prprias casas, embelezando
o lar, a partir de estmulo do
projeto.
Na Frana, a mediao
tem os mais variados campos
de aplicao, porm, a es-
colar uma prtica das mais
valorizadas, pois visam mo-
bilizao contra a violncia,
promovendo dinmicas com
tcnicas de mediao, promo-
vendo a educao para a paz5.
Esta prtica tem o foco na
incluso da famlia na escola,
obtendo resultados importan-
tes na transformao do com-
portamento, seja dos alunos,
do, assim, que o tecido social
v se aprimorando, valorizan-
www.denorte2.educacao.sp.gov.br
4

social.
As experincias tm sido
alvissareiras, com um primeiro
resultado positivo de reduo
da evaso escolar, o que pode
finamento da comunicao.
Educar para mediar opera-
-se pelas polticas pblicas de
incluso.
acesso em 19/02/2016
5
SIX, Jean-Franois. Dinmica da
Mediao. Traduo de guida
Arruda Barbosa e outras. Belo
Horizonte: Editora Del Rey, 2001,
pg. 88.

40

6
MOURRET, Jacqueline. Mdiation.
Une Culture de la Paix.
4. Concluso
H
leis que educam, a
exemplo do Cdigo
de Defesa do Consu-
midor, reconhecido como ins-
trumento de cidadania, visto
que exera um papel de equi-
dade, equiparando o consumi-
dor ao dono do capital.
Outra lei que interferiu no
comportamento do cidado
a Lei Seca, operando uma
evidente mudana de compor-
tamento, sendo comum entre
os grupos sociais o chamado
amigo da vez. H uma consci-
ncia de que quem bebe lco-
ol no dirige.
O marco legal da media-
o poder ser instrumento de
educao, promovendo a mu-
dana de comportamento no
tecido social, estimulando o ci-
dado a recorrer mediao,
buscando a lgica da comu-
nicao, em lugar de bater s
portas do Judicirio, em busca
da lgica do litgio.
No entanto, para que a Lei
13.140/2015 e o novo CPC
possam se tornar instrumen-
to da mxima educar para
mediar , imperativo que se
atribua funo a mediado-
res criteriosamente bem for-
mados, capacitados a fazer a
diferena entre os mediandos,
com conhecimento terico que
lhes permita colocar em pr-
tica a arte da mediao, que
envolve criatividade, talento e
coragem.
O primeiro passo para
a eficcia da positivao da
mediao o investimento
responsvel na formao de
mediadores, que se tornaro
multiplicadores desta cultura
regida pela lgica da comu-
nicao. Enfim, sero media-
dores capazes de distinguir
a diferena entre mediao e
conciliao, zelando para no
apequenar a mediao em
instrumento de acordos.
Os mediandos bem cuida-
dos, pela cultura regida pela
lgica da comunicao, que
tero a experincia da inclu-
so, por meio de escuta qua-
lificada, sero multiplicadores
da experincia, seja para fazer
uso desta lgica em conflitos
futuros, seja para imprimir a
busca da mediao em lugar
do Judicirio, seja para reco-
mendar este precioso instru-
mento de acesso justia para
aqueles com quem convivem.
A mediadora francesa Ja-
cqueline Mourret6 afirma que
os filhos de casais que se di-
vorciam usando a mediao,
sero multiplicadores deste
comportamento, quando fo-
rem adultos e tiverem de viver
a mesma experincia.
Ademais, a formao de
operadores do direito sob a
41
gide dos novos paradigmas
que regem as relaes jurdi-
cas, com a responsabilidade
de promover os acessos jus-
tia por meio outras lgicas, a
exemplo do conhecimento da
mediao interdisciplinar far
a diferena num futuro em m-
dio e longo prazo.
Educar para mediar inse-
re-se na clebre afirmativa do
Professor Goffredo Telles J-
nior: o sonho o caminho.

Referncias Bibliogrs

BARBOSA, guida Arruda. Mediao Fami-

liar Interdisciplinar. So Paulo: Editora Atlas, 2015

BARBOSA, guida Arruda. Formao do Mediador Familiar Interdiscipli-

nar in Anais do Congresso: Famlia. Entre o Pblico e o Privado. Coorde-
nao Rodrigo da Cunha Pereira. Porto Alegre: LexMagister/IBDFAM.

GUSDORF, Georges. La Parole. Paris: PUF, 1952

MOURRET, Jacqueline. Mdiation. Une Cul-

ture de la Paix. Paris: ditions Ers, 1.995

SIX, Jean-Franois. Dinmica da Mediao. Traduo de guida Arruda

Barbosa e outras. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2001
www.denorte2.educacao.sp.gov.br acesso em 19/02/2016

42
43
Acrasia- Agir Contra Si
e a Mediao

CLIA REGINA ZAPPAROLLI

Advogada desde 1990, Mediadora desde 1997, com

formao Nacional e Internacional da temtica.

Docente e Consultora para Mediao. Coordena-

dora Tcnico-Metodolgica e Design de Gesto de

Conflitos nos Projetos: AASP Cursos e Cmara

de Mediao (2011- Atual); ntegra Gnero e Fa-

mlia- RIMI/Varas Criminais/Violncia de Santana

(2001- atual), Mediao no Programa Serra do

Mar- Governo do Estado de SP/BID (2010/2011,
2013-2015), Mediao em Polticas de Justia e
Segurana Integral- MJ/PNUD/SENASP/SRJ/
SNJ/ TJDFT (2006- 2008). Autora de artigos e
livros na temtica.

SUMRIO

INTRODUO-------------------------------------------------------------------------------------47
1. ACRASIA-----------------------------------------------------------------------------------------47
2. INSTRUMENTOS PARA A SUPERAO DA ACRASIA,
SEGUNDO ELSTER-------------------------------------------------------------------------------49
3. A MEDIAO COMO FERRAMENTA SUPERAO DA ACRASIA---------51
4. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS---------------------------------------------------------53

PALAVRAS-CHAVE: Mediao- Acrasia- Akrasia- Agir Contra Si- Manifes-

tao de Vontade- Gnero- Mediao Criminal- Conciliao-Violncia

44

1
Elster, J. (2007). Agir Contre Soi-
La Faiblesse de Volont. Paris:
Odile Jacob
Introduo
O
tema Acrasia foi in-
troduzido em meus
estudos em 2012,
atravs de pesquisa que via-
bilizou o contato com as pa-
lestras proferidas no Collge
de France, a respeito do Agir
Contre Soi- La Faiblesse de
Volont, por Jon Elster (2006),
cientista poltico, noruegus,
publicadas em 2007, por Odile
Jacob, em Paris1.
O livro d seguimento
aula inaugural Razo e Ra-
zes e traz implicitamente um
programa de investigaes
uteis filosofia analtica, mi-
croeconomia e psicologia para
1. Acrasia
A
crasia ou Akrasia,
segundo Elster, J.
(2006): Faiblesse de
Volont, consiste no agir do
sujeito contra seu prprio e
melhor julgamento, pela falta
de foras, por impotncia para
se governar, intemperana ou
falta de autoconteno.
Segundo Elster, o agente
tem razes para fazer a; o
agente tem razes para prati-
car b; as razes para prati-
car a so mais fortes do que
aquelas relativas a b, mas
o agente decide e pratica b,
sua pior opo, segundo seus
entender o comportamento in-
dividual e coletivo e, para mim,
viabilizou a reflexo do tema
acrasia nos contextos de au-
tocomposio, em especial a
mediao.
Elster NO trata da acra-
sia especificamente aos meios
no adjudicatrios ou adequa-
dos de gesto de conflitos e
disputas, mas ao deparar-me
com o assunto entendi a sua
pertinncia e relevncia para a
seara da autocomposio.
prprios motivos.
Para exemplificar trago a
situao real de Jussara, nome
fictcio, que entende que o
casamento j terminou, que
Pedro um marido que no a
respeita, tem outras mulheres,
tambm no respeita os filhos,
violento e, sustentado por
ela. E, mesmo assim, de pos-
se de uma medida protetiva de
afastamento do cnjuge do lar,
toma a deciso de manter a
relao e desistir dos proces-
sos. Para ela, Pedro um mau
pai e um mau marido, um peso
econmico, mas ela se decide
45
pela reconciliao. Um clssi- vcio de manifestao de von-
co da acrasia. tade; erro de fato, de direito;
Registra-se que problema tampouco conflito intrapsqui-
da fraqueza da vontade vai co ou dvida ntima. E para
alm do conflito entre os in- melhor entender essa hipte-
teresses do agente e outros ses de Jussara, trazemos o
sujeitos. Vai alm do desequi- caso concreto de Maria. Maria
lbrio de poderes, em muitas perdoa Jos pela agresso
hipteses presente simultane- fsica que a colocou na UTI,
amente tambm ou no. acreditando que quando Jos
Em outra modalidade, a no bebe, um bom pai e um
acrasia decorre da influncia bom marido, estando certa de
do tempo: o agente tem ra- que essa a melhor deciso
zes para praticar a; o agen- pelo fato dele no beber h
te tem razes para fazer b; trs meses. Na primeira hip-
as razes para praticar a so tese o contexto de acrasia,
mais fortes que aquelas relati- na segunda de erro de fato,
vas a b, mas, no momento iluso, desconhecimento. Fato
da ao, apesar de sua de- que Maria est certa de que
ciso por a, o agente pratica decidiu pelo melhor e Jussara
b, tambm sua pior opo, no.
segundo sua prpria anlise. Donald Davidson, citado
Exemplo so os acordos na e criticado por Elster, trata do
vspera de Natal nos mutires tema da acrasia como irracio-
de fim de ano. Muitos entrevis- nalidade, ausncia de sincro-
tados reconhecem que o acor- nia entre deciso e ao, com
do no foi a melhor deciso o que no concordo, na medi-
pela perda sofrida, mas so da em que o sujeito na acrasia
compelidos pelo momento da tem clareza das alternativas,
proximidade das festividades, seus efeitos e, mesmo assim,
da necessidade do dinheiro e decide contra sua melhor op-
o contexto ao pacto. O tempo o. Jussara tem conhecimen-
e o momento so impulsiona- to e expresa ser Pedro um
dores em acrasia. mau marido e um mau pai e,
A vontade, segundo Elster, mesmo assim, o perdoa.
uma faculdade, suscetvel Assim, no sero dados
de uma fraqueza ou uma for- de realidade, nem um simples
taleza, como a inteligncia e o teste de realidade, tampouco
poder da ao fsica. apenas a observncia dos re-
Portanto, no se trata de quisitos legais durante os es-
incapacidade do agente; nem paos de gesto de conflitos,

46

2
Bertalanffy, L.V. (1972). Teoria
Geral dos Sistemas. Petroplis:
Vozes
demandas, problemas e dis-
putas que tero o condo de
superar a Acrasia. O agente
capaz, livre, tem informaes
suficientes, dimensiona o al-
cance das alternativas, mas,
ao decidir, perpetra ato contra
o seu melhor julgamento.
Quando tratamos da acra-
sia na mediao devemos en-
tende-la como um fato em mui-
tos dos contextos trabalhados
e indagar que instrumentos
esto disponveis para tentar-
mos super-la. Ao identificar
a acrasia no caso concreto de
Jussara, o que deveria fazer o
mediador, considerando que
ela e Pedro j estavam recon-
ciliados, descumprindo medi-
da protetiva e que Jussara ti-
nha conscincia do potencial
2. Instrumentos para a
Superao a Acrasia, Segundo Elster
P
ara Elster, h quatro
maneiras de enfren-
tamento ou resposta
fraqueza de vontade: a) res-
postas individuais, sem supor-
te institucional; b) respostas
individuais, assistidas por uma
instituio: c) respostas ins-
titucionais, endereadas aos
indivduos; d) respostas insti-
tucionais, endereadas cole-
tividade, como as normas.
Segundo Elster a socieda-
de e o Estado devem observar
violento de Pedro e da disfun-
cionalidade da relao? Como
deveria agir o mediador, ao re-
ceber Jussara e Pedro em me-
diao, sabendo que ambos j
estavam morando juntos e que
no haveria, a curto prazo,
qualquer espao para mudan-
a dessa situao? Como de-
veria trabalhar para no acirrar
o conflito e no deixar que os
mediandos expusessem-se ou
prole a riscos? Como propor-
cionar meios s mudanas de
primeira ordem da Teoria Ge-
ral dos Sistemas3, de natureza
contensiva; e; para as mu-
danas de segunda ordem,
transformativas?
estratgias para fins de supe-
rao da Acrasia. Para ele, a
resposta estatal por exceln-
cia a Lei: penal, civil, traba-
lhista, constitucional etc, que,
em seu limite, em vez de ge-
rar reflexo, ao enrijecer, pode
burocratizar, levar a paterna-
lismos, ao intervencionismo,
infantilizao, entre outros
aspectos.
Uma hiptese de resposta
estatal voltada coletividade
por meio da normatizao a
47
fixao de condio ou tempo
legal mnimo para propositura
de aes judiciais, como a de
um ano, mnimo, de vigncia
do casamento que a Lei do Di-
vrcio previa como condio
para a separao, a gerar as
devidas e naturais adapta-
es, antes de sua extino.
Assim tambm o prazo de 2
anos da separao de fato e
de 1 ano da homologao da
separao judicial para a ao
de divrcio. Normas essas
hoje revogadas.
Outra hiptese de inter-
veno, por delegao Esta-
tal, superao da Acrasia,
normatizao quanto a autori-
zao escrita para extrao de
rgos e/ou realizao de ci-
rurgias, que poderia ser verbal,
mas por protocolos e normas
do CFM Conselho Federal
de Medicina, deve ser escrita,
possibilitando ao paciente e a
sua famlia, na concretude do
ato da redao e da leitura do
termo, a reflexo acerca do
procedimento a ser praticado.
Ainda, nas ambincias de
violncias intrafamiliares, os
fatores como transies psi-
cossociais, luto, vnculos afeti-
vos, vcios, patologias e seus
efeitos trazem situaes im-
ponderveis, de pouca racio-
nalidade. Assim, o Supremo
Tribunal Federal (STF), em
posicionamento sobre a tem-
tica, na aes judiciais proces-
48
sadas sob a Lei 11.340/2006
(Lei Maria da Penha), decidiu
pela impossibilidade da renn-
cia representao criminal
pela mulher e que sofreu vio-
lncia fsica ou, ameaa aps
a denncia criminal, reduzindo
as hipteses de composio e
transao criminal nos crimes
sob a tutela dessa Lei. Con-
siderando o carter normati-
vo das decises do Supremo
Tribunal Federal, ela tambm
pode ser classificada entre as
respostas estatais de carter
coletivo, citadas por Elster, ao
enfrentamento acrasia ou
fraqueza de vontade.
Embora seja uma louvvel
preocupao do STF, enten-
demos que a medida leva ao
direcionamento de conduta
e no soluo da acrasia,
sendo absolutamente ineficaz,
dissonante com a realidade da
vida, como no caso de Jussa-
ra, acabando por no viabilizar
aos agressores e s vtimas a
mnima reflexo quanto a sua
situao e o seus atos.
Em dados contextos, as
medidas institucionais e dis-
positivos polticos de autoli-
mitao contra a acrasia so
imprescindveis, mas em ou-
tros podem levar ao agrava-
mento do problema central,
ao empobrecimento reflexivo,
privar instrumentos de trans-
formao e, ainda, gerar efei-
tos colaterais. Foi, por exem-

3
Projeto ntegra: Zapparolli, C.R..
(2013) Mediao de Conflitos de
gnero e famlia, em contextos
de violncias e crimes processa-
dos pelas Leis n. 11.340/2006 e
9.099/1995. A Experincia de-
senvolvida no Projeto ntegra de
2001 a 2011. Silva, L.A.M. G. da
(org); Mediao de Conflitos. So
Paulo: Atlas. E Prmio Innovare:
http://www.premioinnovare.com.br/
praticas/projeto-integra-mediacao-
-em-crimes-de-genero-e-familia-leis
113402006-e-90991995-1782/-
113402006-e-90991995-1782/
plo, a hiptese da Lei Seca nizado.
americana que, no conseguiu
brecar a ingesto de lcool e,
ainda, fomentou o crime orga-
3. A Mediao Como Ferramenta
Superao da Acrasia
N
o caso de Jussara, a
reconciliao trazida
como um fato consu-
mado, mesmo que no haja
a possibilidade da renncia
representao criminal, con-
figura um perdo que coloca
os envolvidos Jussara e Pedro
em risco potencial. Portanto a
limitao normativa, alm de
incua reconciliao, no reflexo, de modo aos envolvi-
serve para a conteno, muito
menos para a transformao
do padro relacional disfuncio-
nal e violento.
As medidas estatais, ins-
titucionais e dispositivos pol-
ticos de autolimitao contra
a acrasia, como indica Elster,
podem gerar efeitos pater-
nalistas do Estado ou o auto-
paternalismo coletivo. Essas
medidas no superam o pro-
blema da acrasia em si, no
trabalham na esfera decisria,
mas sim, direcionam, apenas
balizam a expresso da deci-
so do sujeito.
A vivncia profissional di-
ria, no atendimento a 300 fa-
mlias/ano no Projeto ntegra3,
h 19 anos, em mediao em
situaes de violncias e cri-
mes, demonstra serem muito
menos eficazes tais direciona-
mentos e autolimitaes esta-
tais que o uso de instrumentos
autocompositivos que, mesmo
por meio renncias, composi-
es e transaes, gerem tra-
tamento, proteo, conteno
e transformao por meio da
dos identificarem o que sejam
as violncias, seus gatilhos, as
armadilhas da acrasia e seus
efeitos, de maneira a propor-
cionar o redimensionamento
de poderes, num olhar cons-
trutivista como o da mediao.
Para isso no bastam as
sesses tradicionais de media-
o. necessria a constru-
o de metodologia especfica
pensada e desenhada para o
contexto, sempre encadeados
e em complementariedade a
ao estatal eficaz, em res-
postas cleres e com justeza.
Na experincia do Proje-
to ntegra tambm h outras
aes institucionais, ende-
readas aos indivduos, para
que, se os sujeitos vierem a
49
tomar decises contra seu
melhor julgamento, tenham
possibilidade de sua reverso,
calibrao e minorao dos
efeitos dessas decises. So
elas: a) observncia de pac-
tos provisrios; b) espaos de
redimensionamento de pactos
provisrios4; c) monitoramen-
to da eficincia dos pactos em
vigor; d) monitoramento dos
encaminhamentos rede p-
blica5, todos antes da homolo-
gao e extino definitiva dos
processos, para que se garan-
ta a melhor e eficaz deciso
homologada.
O mediador deve utilizar
de estratgias para viabilizar
proteo, conteno e trans-
formao, para que os sujeitos
cheguem respostas indivi-
duais em que a expresso de
sua vontade no esteja conta-
minada ou venha contra o seu
prprio julgamento, indo alm
do conceito do acordo para
terminar processos.
Quanto a intencionada de-
sistncia dos processos por
Jussara, ao formular questes
reflexivas, os mediadores via-
bilizaram alternativas, entre as
quais a escolhida pelas partes
da suspenso e no a sua ex-
tino definitiva, como inicial-
mente solicitado por Jussara.
Tambm trabalharam os me-
diadores no sentido de todo e
qualquer pacto ser provisrio,
com monitoramento por 6 me-
50
ses.
A mediao e o encadea-
mento das aes institucionais
geram respostas individuais
para que os sujeitos no deci-
dam contra seu melhor julga-
mento, no se submetam s
presses externas, nem lhes
falte repertrio ou fora para
decidir.
Assim, medidas de prepa-
rao, como o mapeamento
da situao concreta e a imer-
so na temtica central se fa-
zem imprescindveis, antes da
atuao em mediao propria-
mente dita. Como referncia,
so trazidas as estratgias ob-
servadas no Projeto ntegra de
mediao em contextos de cri- do quando o mediador tem por
mes de gnero e famlia, que
no se limitam sesso de
mediao, havendo todo um
preparo metodolgico e dos
mediandos at o seu advento.
So elas: a) interdisciplinarida-
de no processo de mediao;
b) espaos de terapia breve6
no projeto, voltados media-
o a proporcionar acolhi-
mento, suporte e reflexo en-
cadeados com o processo de
mediao; c) encaminhamen-
tos monitorados para a rede,
o tratamento de sade e por
vcios (a drogas, jogo etc); d) o
envolvimento da rede familiar,
comunitria e social; e) outros
encaminhamentos monitora-
dos rede que proporcionem
autonomia do sujeito, da fam-
4
Pactos Provisrios: pactos globais
ou fragmentrios no definitivos,
utilizados para experimentao
pelos mediandos, com vistas
identificao, na concretude, de sua
viabilidade antes da homologao
do acordo final. Tambm utiliza-
hiptese contextos de decises em
acrasia.
5
Rede: As redes so a somatria
de todas as relaes que cada
sujeito estabelece e percebe como
significativas. Rede diz respeito
ao nicho interrelacional e contribui
para o reconhecimento do sujeito
e sua autoimagem. Possibilita a
capacidade de adaptao e supe-
rao em situaes de crise. H
diversas definies de rede, como a
de Franco e . Durante as transies
psicossociais, as redes sociais e
pessoais so reduzidas. Acontece
uma sobrecarga na pequena rede
remanescente (Zapparolli, C. R., Vi-
cente, R.G., Biasoto L.G. A. P., Frei-
tas Jr, A.R., Souza, R.M. - 2008). E
essa descompensao, que pode
ser decorrente de conflitos inter-
pessoais e intrapsquicos, costuma
deflagrar outros e novos conflitos
intrapsquicos e interpessoais, num
crculo vicioso que tende a gerar
precipitaes e equvocos nas
decises. A mediao pensados
os mediandos em seu contexto,
trabalha-os considerando as redes
existentes e a possibilidade de sua
ampliao para suporte.- Zapparolli,
C. R.
 lia e incluso social e; f) espa- no maculou, nem impediu a
os e grupos reflexivos tem- inteno dos mediandos sua
ticos sobre violncia, gnero, reconciliao, mas proporcio-
parentalidade, conjugalidade e nou espaos reflexo para
vcios. futuras mudanas de segunda
No caso concreto de Jus- ordem, atravs de pactos pro-
sara e Pedro, a reconcilia- visrios de conduta comum e
o foi trazida como um fato participao em psicoterapia
consumado, potencializando breve de casal.
o convvio o risco s partes. Essas so algumas refle-
A atuao dos mediadores xes pontuais sobre a acrasia
no caso concreto citado veio e a mediao, parte de um es-
como uma resposta institu- tudo mais amplo que tenho de-
cional referida por Elster, que senvolvido sobre a temtica.
6
Psicoterapia Breve: Interveno
psicoteraputica focal, com objeti-
vos delimitados e tempo pr-defi-
nido. Permite que o psicoterapeuta
lance mo de diferentes recursos,
Referncias Bibliogrficas
adaptados s necessidades de
cada paciente, casal ou grupo
familiar. Prioriza as necessidades
presentes, dando maior importncia
BERTALANFFY, L.V. (1972). Teoria Geral dos Sistemas. Petroplis: Vozes
para a experincia, a relao do
aqui-e-agora, com vistas a um ELSTER, J. (2007).Agir Contre Soi- La Faiblesse de Volont. Paris: Odile Jacob
futuro possvel. Origem na Psi-
canlise, na dcada de 1930, na
discusso da aplicao da teoria GILLIRON, E. (1983). As Psicoterapias Bre-
e tcnica, em dissidncia a Freud. ves. (V. Ribeiro, Traduo) Rio de Janeiro: Jorge Zahar
Vide Referncias Bibliogrficas:
Gilliron. Outros: Fiorini; Santeiro e
Oliveira e; tambm, Melanie Klein e ZAPPAROLLI, C.R., KRAHENBUHL, M.C. (2012). Negociao, mediao,
Winnicott. conciliao, facilitao assistida, preveno, gesto de crise nos sistemas
e suas tcnicas. So Paulo: LTR

51
O Mediador, sua tica, o
Marco Legal da Mediao
e o Novo CPC: comentrios
iniciais

ADOLFO BRAGA NETO

Advogado, Scio da Oliveira Marques Ad-

vogados Associados, Mediador, Presidente
do Conselho de Administrao do IMAB-
Instituto de Mediao e Arbitragem do Bra-
sil, Consultor dos Ministrios da Justia de
Angola e Cabo Verde

PALAVRAS-CHAVE Mediao Mediador - Normas ticas Conduta Ideal

- Regras a serem observadas

52
 C
om base na Lei
13.140/15, mais co-
nhecida como o Mar-
co Legal da Mediao, pode-
-se afirmar que o mediador
um terceiro imparcial, indepen-
dente, capacitado e sem po-
der decisrio, que, escolhido
ou aceito pelos participantes
do procedimento, os auxilia no
dilogo com vistas a construir
solues consensuais e satis-
fatrias para a controvrsia.
Ele possui, portanto, a funo
de ajuda-los nas decises re-
lativas aos conflitos por eles
enfrentados, e dele se exige
uma srie de condutas que
primam por garantir os valores
inerente ao mtodo.
Convm enfatizar que o
prprio conceito da media-
o apresentada pela referida
Lei traz em seu bojo elemen-
tos ticos que apontam para
a conduta ideal do mediador.
Importante notar que o texto
legal acima mencionado e a
Lei 13.105 que trata do Novo
Cdigo de Processo Civil no
se preocuparam em criar um
cdigo de tica para o media-
dor, dedicaram-se sim em se-
es especficas em ambos
os contedos a indicar a ma-
neira que os mediadores de-
vero agir diante de situaes
especficas norteados pelos
princpios em que a atividade
est embasada. Na verdade
determinam que uma postura
do mediador dever ser inata-
cvel, sob pena de ser exclu-
do do cadastro de mediadores
como previsto nesta ltima em
seu art 173, quando praticar
atos desconformes aos par-
metros acima com dolo ou cul-
pa na conduo, violar qual-
quer dos deveres decorrentes
dos princpios previstos no art.
166, 1o e 2o; atuar em pro-
cedimento apesar de impedido
ou suspeito, devendo ser sem-
pre apurado em procedimento
administrativo ou ser excludo
pelo Juiz do processo ou o juiz
coordenador do centro de con-
ciliao e mediao.
O presente artigo pretende
oferecer breves comentrios
sobre a postura que o media-
dor deve ter diante do exerc-
cio de sua funo a partir da
leitura de ambos os textos le-
gais face as previses inclu-
das nos cdigos de tica j
existentes no Pas e no exte-
rior, sem esquecer da prtica
j em curso no Brasil. A inten-
o das observaes a serem
apresentadas esclarecer as-
pectos relevantes que devem
embasar os termos menciona-
dos em ambos os textos legais
que simplesmente menciona-
ram palavras, cujo contedo
deve ser interpretado com am-
plitude.
Interessante notar que foi
uma opo adotada por am-
bos os textos, contrariando a
53
tendncia existente antes do
advento das respectivas leis,
que acenava com a prtica
da criao de cdigos de ti-
ca para a funo de mediar,
numa tentativa de bem deli-
near a conduta ideal para o
mediador. Desta forma h que
se lembrar o Cdigo de tica
para Mediadores, pioneiro no
Pas, do CONIMA - Conselho
Nacional das Instituies de
Mediao e Arbitragem, elabo-
rado em 1997 e o FONAME -
Frum Nacional de Mediao
elaborado em 2007. Alm d
as entidades nacionais vale
destacar os de outras institui-
es como ACR Association
for Conflict Resolution (www.
acresolution.org), ABA Ameri-
can Bar Association - Section
of Dispute Resolution - South
America Subcommittee (www.
abanet.org), Associao de
Mediadores de Conflitos de
Portugal(mediadoresdeconfli-
tos.pt) ou a Comunidade Eu-
ropia que elaborou o Cdigo
Europeu de Conduta para Me-
diadores1.
Ao fazer esta opo am-
bos os textos apontam princ-
pios em que a mediao deve
se pautar. Notam-se princpios
damente: isonomia entre as
partes, busca do consenso e
boa f, que no se encontra
na Lei 13.105, que por seu
turno, agrega a independn-
cia do mediador e a deciso
informada. Antes do advento
das leis acima mencionadas a
doutrina nacional, a partir da
prtica existente no Pas tm
demostrando por intermdio
de pesquisas, estudos, artigos
e livros os elementos de con-
duta ideal para o mediador,
partindo sempre ser um tercei-
ro imparcial e independente.
Com base nos aspectos aci-
ma citados, importante seria
resgatar os conceitos por eles
oferecidos.
Nesse sentido, vale lem-
brar SAMPAIO E BRAGA
NETO 20072, que enfatizam
que o mediador o desempenha
inmeros papis na mediao,
dentre eles, destacam-se:
Acolher os participantes
e seus advogados ao longo do
procedimento;
Prestar os esclarecimen-
tos sobre a mediao de for-
ma clara, objetiva e correta a
respeito dos procedimentos e
CONIMA www.conima.org.br; FO-
objetivos da mediao;
1

NAME www.foname.org.br; ACR

comuns a ambas a saber: im-
parcialidade do mediador, au-
tonomia da vontade das par-
tes, oralidade, informalidade
e confidencialidade. E a Lei
13140/15 acrescenta isola-
Administrar a participa-
o de todos os envolvidos,
assegurando o bom andamen-
to dos trabalhos, a manuten-
o da ordem, o respeito in-
tegridade fsica e emocional, a
www.aceresolution.org; ABA www.
abanet.org; ACM www.mediadores-
deconflitos.pt
2
Sampaio, Lia Regina Castaldi e
Braga Neto, Adolfo. O QUE ME-
DIAO DE CONFLITOS. Coleo
Primeiro Passos Editora Brasiliense
So Paulo 2007 pag 105

54

3
SUARES, Marins. Mediacin.
Conduccin de disputas, Comunica-
cin y Tcnicas. 2 edio. Buenos
Aires, Argentina: Editora Paids,
2001 pag 135
livre expresso e outras afins;
Ser o guardio do proce-
dimento;
Facilitador a comunica-
o;
Promover a reflexo so-
bre o futuro a partir do presen-
te tendo respeito para com o
passado;
Acompanhar mudanas;
Fortalecer os participan-
tes; 3
Refletir sobre reconheci-
mentos mtuos, e
Atribuir a deciso aos
protagonistas.
A habilidade do mediador
em utilizar tcnicas que pro-
movam o desenvolvimento ou
a manifestao de criatividade
dos participantes, de grande
importncia para o bom anda-
mento do processo, porque
as pessoas envolvidas, ge-
ralmente, encontram-se sub-
metidas a fatores emocionais
que contribuem para cercear o
nascimento de opes. O me-
diador tambm dever possuir
o bom senso; competncia in-
ter-pessoal; competncia tc-
nica; eqidistncia; experin-
cia; habilidade para auxili-los.
Do mediador exige-se co-
nhecimento e treinamento es-
pecfico de tcnicas prprias
segundo SUARES 2001, de-
vendo qualificar-se e aperfei-
oar-se, melhorando continu- propostas, expostas durante a
amente suas atitudes e suas
habilidades profissionais. Ao
mesmo tempo ele deve preser-
var a tica e a credibilidade do
instituto da Mediao por meio
de sua conduta. So seus de-
veres, que se constituem em
valores pessoais, portanto in-
ternos a serem irrenunciveis
e nunca negociveis a saber:
Imparcialidade - deve ser
entendida pela inexistncia de
qualquer conflito de interesses
ou relacionamento capaz de
afetar o processo de media-
o, devendo compreender a
realidade dos mediados, sem
que nenhum paradigma, pre-
conceito ou valores pessoais
venham a interferir em sua in-
terveno.
Independncia deve ser
compreendida no sentido de
salvaguardar as partes de
qualquer informao que pos-
sa lev-los a desconfiar de sua
conduta face ao processo, de-
vendo manter esta atitude ao
longo do mesmo.
Competncia - quer dizer
capacidade para efetivamen-
te mediar o conflito, devendo
aceitar a investidura de me-
di-lo, quando efetivamente
possuir os requisitos mnimos
e as qualificaes necessrias
para coordenar o processo.
Confidencialidade - signi-
fica que os fatos, situaes,
documentos, informaes e
Mediao, guardem o neces-
55
srio sigilo e exigir daqueles
que participaram do processo,
obrigatoriamente, mant-lo so-
bre todo contedo a ele refe-
rente, no podendo ser chama-
dos para eventual testemunha
em situaes ou processos
futuros,respeitando o princpio
da autonomia da vontade das
partes, nos termos por elas
convencionados, desde que
no contrarie a ordem pblica.
Diligncia compreen-
de-se referir ao cuidado e a
prudncia na observncia da
regularidade, assegurando a
qualidade do processo e cui-
dando ativamente de todos os
seus princpios fundamentais.
Em resumo o mediador
deve ser imparcial, no sentido
de evitar qualquer privilgio a
uma das partes em detrimento
da outra durante todo o pro-
cesso; independente, enten-
dendo-se no estar vinculado
a qualquer das partes envolvi-
das no conflito antes e duran-
te o processo; competente, no
sentido de conhecer profun-
damente o processo de me-
diao para bem coordena-lo
e com isso saber os parme-
tros ditados pelas partes para
auxili-los a decidir; diligente,
pressupondo-se que no pou-
par esforos para proceder
da melhor maneira possvel
quanto investigao dos fa-
tos relacionados controvr-
sia, e confidente, guardando
56
toda e qualquer informao,
trazida, oferecida ou produzi-
da no processo para com am-
bas as partes.
Com relao a este ltimo
item a confidencialidade h
que se chamar a ateno para
o disposto nos artigos 30 e 31
em uma seo dedicada ex-
clusivamente a este tema na
Lei 13.140/15, pois a opo
do legislador foi proporcionar
mediao em qualquer con-
texto um ambiente seguro para
revelao de informaes im-
portantes ao dilogo, podendo
somente ser mitigado a partir
do princpio da autonomia dos
participantes ou quando a le-
gislao assim o disser. Em
outras palavras qualquer in-
formao trazida mediao
ser confidencial em relao a
terceiros, vedada a sua utiliza-
o em processos de resolu-
o de conflitos posteriores
mediao. Esta regra vale para
os participantes da mediao,
seus prepostos, advogados,
assessores tcnicos e outras
pessoas que tenham participa-
do direta ou indiretamente do
procedimento. E inclui declara-
es, opinies, reconhecimen-
to de fatos dos participantes
ou eventual manifestao de
eventual aceite de propostas e
documentos produzidos para
o procedimento. O mesmo tra-
tamento de sigilo dado para
as informaes oferecidas em

4
SIX, Jean-Franois. Dinmica da
mediao. Belo Horizonte, MG:
Livraria Del Rey Editora Ltda, 2001
pag 67
reunies individuais, podendo
s ser revelado com autoriza-
o de quem a revelou. A re-
gra de confidencialidade no
afasta o dever dos acima cita-
dos prestarem informaes a
administrao tributria.
E com base em ambos tex-
tos legais ora em comento h
que se agregar:
Isonomia entre as par-
tes entende-se tratamento
igualitrios a todos os partici-
pantes do processo no sen-
tido de alm da equidistncia
do mediador para com todos
o devido respeito com relao
as atitudes para com eles tam-
bm de maneira semelhante
na medida do possvel.
Busca do consenso - com-
preendida no sentido do con-
senso com relao ao pro-
cesso dialgico escolhido,
primando pela possibilidade
do convvio das diferenas
com o devido respeito a elas.
Boa f significa aten-
o com relao as intenes aconselhar quanto a decises
apresentadas pelos participan-
tes que devem ser com lisura,
honestidade e lealdade entre
todos.
Deciso informada com-
preendida como o dever do
mediador de estimular os par-
ticipantes do procedimento a
buscarem informaes quanto
a seus direitos e claro a cons-
cientizao do contexto em
que esto inseridos.
Com conhecimento apro-
fundado sobre a comunicao
humana e tcnicas especifi-
cas da rea, o mediador deve
promover a facilitao de di-
logos em situaes que envol-
vem conflitos - SIX 20014. Sua
competncia resulta do seu
domnio sobre os temas acima
citados, aliados conduo
do processo. Ele dever es-
tar permanentemente atento
nos vrios tipos comunicao
que se estabelecem entre os
mediados. Dever observar
a comunicao verbal, para-
-verbal e no-verbal existente,
as narrativas que auxiliam a
identificar e buscar interesses
comuns, divergentes e con-
vergentes, ao desequilbrio
de qualquer natureza entre os
participantes do processo. Por
outro lado, no poder ofere-
cer seus conhecimentos de
profisso de origem para as-
sessorar as partes em suas
decises, e no sugerir ou
a serem tomadas.
Imprescindvel promover
durante a inter-relao mo-
mentnea entre mediador e
participantes o reconhecimen-
to da existncia provisria de
uma equipe em colaborao,
que busca auxili-los a foca-
rem nas suas motivaes, a
articularem a possibilidade de
atender um ao outro nas suas
respectivas necessidades, e
57
a legitimarem sua capacidade
de solucionar pacificamente as
prprias questes, benefician-
do-se mutuamente. Ao mesmo
tempo, como ressalta BUSH e
FOLGER 20055, ele, tambm
deve ser capaz de acompa-
nhar mudanas na dinmica
do relacionamento conflituoso,
estimulando o empoderamen-
to dos participantes. Para isso
os participantes devem reco-
nhecer nele a competncia e a
autoridade para atuar no pro-
cesso, no qual influir por meio
de suas funes e pelo exer-
ccio de determinados papis.
Para tanto, ele desenvolver
a confiana com os mesmos,
que na verdade, constitui-se
elemento fundamental para o
prprio funcionamento do pro-
cesso.
Ademais, o Novo CPC es-
tabelece no seu art 170 que no
caso de impedimento, o con-
ciliador ou mediador comuni-
car imediatamente, de prefe-
rncia por meio eletrnico, e
devolver os autos ao juiz do
processo ou ao coordenador
do centro judicirio de soluo
de conflitos, devendo este re-
alizar nova distribuio. E seu
pargrafo nico acrescenta
que se a causa de impedimen-
to for apurada quando j inicia-
do o procedimento, a atividade
ser interrompida, lavrando-se
ata com relatrio do ocorrido
e solicitao de distribuio rante um ano aps finda ltima
58
para novo conciliador ou me-
diador. Cabe ressaltar tambm
que o Art. 172 determina que
o mediador fica impedido, pelo
prazo de 1 (um) ano, contado
do trmino da ltima audin-
cia de mediao, de assesso-
rar, representar ou patrocinar
qualquer das partes.
O legislador no caso da
Lei 13140/15 optou, ainda, por
estabelecer o dever de reve-
lar do mediador qualquer tipo
de conflito de interesse que
o impea de autuar naquela
qualidade, sendo taxativo ao
determinar este dever ao per-
cebe qualquer tipo de fato ou
circunstncia que leve a even-
tual dvida de sua imparciali-
dade, reforando o disposto
no art 170 do Novo CPC. Cabe
enfatizar que se agrega me-
diao um dever tico comu-
mente atribudo ao rbitro e ao
juiz, posto ao ser designado
ou escolhido, devem verificar
eventuais conflitos de interes-
se que levem a eventuais d-
vidas sobre sua atuao na
qualidade de terceiro imparcial
e independente.
Ainda com relao a Lei
13140/15, ao mediador no m-
bito extra e judicial, vedada a
possibilidade de prestar qual-
quer tipo de servio, quer seja
na qualidade de assessor, re-
presentante ou patrocinador 5
FOLGER, Joseph P.; BUSH,
de qualquer das partes, du- Robert A. Baruch. The Promise
of Mediation. Nova Iorque, EUA.
Josey Bass, 2005 pag. 91
reunio do procedimento de
mediao. E tambm vedado
a ele, conforme o art 6. a pos-
sibilidade de atuar como rbi-
tro em conflito em que j atuou
como mediador, preceito res-
paldado pela doutrina nacional
que tambm direciona no mes-
mo sentido de impedimento de
ser testemunha em processos
posteriores, conforme art 7 do
texto legal ora em foco.
J o art 10 da lei men-
cionada no pargrafo anterior
faculta aos participantes a
possibilidade de estar acom-
panhados de advogados ou
defensores pblicos, o que na
verdade refora a autonomia
da vontade dos participantes
do procedimento que no es-
tariam sujeitos a eventuais
orientaes ou inclinaes de
seus representantes legais.
Mas, o pargrafo nico deter-
mina, claramente, se uma das
partes estiver acompanhada
de um deles dever o media-
dor parar o procedimento e
requerer que a outra parte es-
teja devidamente acompanha-
da. Um dever tico agregado
pela lei ao mediador: o de ver
de cessar o processo para que
todos estejam representados.
Nos trs artigos seguintes
do mesmo texto legal, o legis-
lador se dedicou a traar os
parmetros para o mediador
judicial que poder ser qual-
quer profissional com nvel su-
perior, graduado em Faculda-
de reconhecida pelo Ministrio
da Educao com no mnimo 2
anos de graduao e devida-
mente capacitado por escola
de formao em mediao re-
conhecida pela ENFAM Es-
cola Nacional de Formao e
Aperfeioamento de Magistra-
dos, observadas as regras do
CNJ Conselho Nacional de
Justia em conjunto com e Mi-
nistrio da Justia. A propsito
deste tema, importante lem-
brar que os eixos da capacita-
o no mbito extrajudicial so
observados tambm no mbi-
to judicial, muito embora em
uma proporo talvez menor,
conforme a Resoluo 125/10
e sua emenda de 2013.
Como a mediao aporta
novos paradigmas na resolu-
o de conflitos. O eixo de atu-
ao e referncia do mediado-
ra partir de sua postura tica,
portanto, est estruturado em
uma perspectiva responsvel
a intervir em realidades distin-
tas confundidas pela limitao
de suas vises pessoais trazi-
das pelo conflito. Esta atuao
centraliza-se em princpios di-
ferentes daqueles que a socie-
dade est habituada em seu
cotidiano e se obtm com o
nascimento da cooperao ba-
seada na conscientizao de
que o conflito inerente a toda
e qualquer inter-relao e de-
ver ser enfrentado. Por isso, o
59
profissional que ir atuar nesta
atividade dever buscar sua
capacitao independente-
mente de eventual do dispos-
to da Lei 13.140 que dispensa
capacitao no mbito extra-
judicial. Esta capacitao pro-
piciar, a partir das premissas
fundamentais acima, romper
com a lgica binria do ganhar
para no perder, do certo ou
errado, do culpado ou inocen-
te, ou mesmo das concesses
mtuas. E com isso alcanar o
reenquadramento da inter-re-
lao entre os mediados para
permitir uma gesto do conflito
mais pacifica e posteriormente
todos ganharem com a sua re-
soluo ou transformao, por
meio do mtodo empregado.
A capacitao em media-
o, alm de oferecer os as-
pectos citados no pargrafo
anterior, deve conter um estu-
do mais aprofundado do con-
flito e todas as suas diversas
manifestaes. Como ele nas-
ce e reflete da interao entre
as pessoas a partir da auto-
-observao que limita e muito
o campo de viso das pessoas
e suas diversas interaes na
sociedade. Passa tambm por
um aprendizado que deve per-
correr passo a passo o procedi-
mento como um todo para que
os novos conceitos trazidos
sejam incorporados de manei-
ra lenta e gradual. Passa por
um aprendizado que privile-
60
gia a prtica de forma gradu-
al e permita incorporar todas
as tcnicas da mediao, as
quais se constituem ferramen-
tas de trabalho fundamentais
para o mediador. Passa por
estudos relativos a diversos
temas que envolve uma inter-
-relao pessoal, profissional
ou comercial. Passa por privi-
legiar a interdisciplinaridade a
qual envolve conhecimentos
das diversas reas de atuao
do ser humano, extraindo de
todas elas tecnologia a servio
das partes.
O mediador deve passar
por um treinamento que pro-
mova a escuta, a observao
sobre os reflexos do conflito
nas pessoas a partir de seu
autocentramento e fraqueza,
a fim de promover na inter-
veno do mediador o reco-
nhecimento mtuo e o empo-
deramento dos participantes.
Precisa, tambm, manter-se
imparcial, como dito anterior-
mente, mesmo em situaes
que mobilizam muita emoo
ou provocam identificao com
as partes. Alm disso, a no
oferta por parte do mediador
de conhecimentos profissio-
nais para assessorar as solu-
es vislumbradas pelos me-
diados torna indispensvel a
consulta a outros profissionais
em busca de embasamento le-
gal e tcnico para as decises
a serem tomadas. A indispen-

6
BRAGA NETO, Adolfo. Mediao
de conflitos, conceito e tcnicas. In
Negociao, Mediao e Arbitra-
gem: Curso bsico para programas
de graduao em Direito. SALLES,
Carlos Alberto; LORENCINI, Marco
Aurlio Garcia Lopes; ALVES DA
SILVA, Paulo Eduardo (Coords.).
So Paulo: Editora Mtodo, 2013
pag 275
svel assessoria legal, pois
que nenhuma soluo pode
ferir o Direito.
No se pode deixar de no-
tar, muito embora este tema
ser objeto do prximo captulo
que a capacitao em media-
o deve privilegiar a prtica
supervisionada, sem o con-
ceito da crtica e da indicao
do que certo ou errado, mas
com a noo da pontuao
das eventuais dificuldades ob-
servadas para o aprimoramen-
to das habilidades peculiares
a cada profissional embasada
na construo da efetiva cria-
tividade e inovao. Tudo isso
em favor dos usurios do pro-
cedimento, razo principal da
atividade, no se esquecendo
dos cuidados que h que exis-
tir com o prprio mediador.
Consciente destas premis-
sas e baseados na experin-
cia prtica adquirida com mais
de 11 anos de atividade na ca-
pacitao de mediadores no
Brasil, Argentina, Portugal, An-
gola, Alemanha e Cabo Verde,
recomenda-se um programa
que estabelea 80(oitenta) ho-
ras mnimas de aprendizado
terico e posterior aprendizado
prtico de no mnimo 80(oiten-
ta) horas na vivncia de casos
reais, sempre acompanhado
de um monitoramento pela su-
perviso dos trabalhos desen-
volvidos BRAGA NETO 2013,
feed backs aps as reunies
de mediaes de casos reais,
bem como relatrios especfi-
cos para uma reflexo acerca
daquilo que foi objeto de anli-
se e estudo na reunio de me-
diao e o estabelecimento de
estratgias para as reunies
futuras.
Estudos recentes apon-
tam que o mediador s pode
se considerar e ser legitimado
pela sociedade como tal, aps
o mnimo de dois anos de pr-
tica constante na coordenao
do procedimento, isto , exer-
citando a mediao em casos
reais. E este o mtodo que
foi adotado nos pases citados
acima, baseado justamente no
dinamismo da prtica supervi-
sionada.
61
Referncias Bibliogrficas
BRAGA NETO, Adolfo. Mediao de conflitos, conceito e tcni-
cas. In Negociao, Mediao e Arbitragem: Curso bsi-
co para programas de graduao em Direito. SALLES, Car-
los Alberto; LORENCINI, Marco Aurlio Garcia Lopes; ALVES DA
SILVA, Paulo Eduardo (Coords.). So Paulo: Editora Mtodo, 2013.

FOLGER, Joseph P.; BUSH, Robert A. Baruch. The Prom-

ise of Mediation. Nova Iorque, EUA. Josey Bass, 2005.

SALES, Llia Maia de Morais; BRAGA NETO, Adolfo. Aspec-

tos atuais sobre a mediao e outros mtodos extra e judi-
ciais de resoluo de conflitos. Rio de Janeiro: GZ, 2012.

SAMPAIO, Lia Regina Castaldi; BRAGA NETO, Adolfo. O que mediao de

conflitos. Coleo Primeiros Passos. So Paulo: Editora Brasiliense, 2007.

SIX, Jean-Franois. Dinmica da mediao. Belo Ho-

rizonte, MG: Livraria Del Rey Editora Ltda, 2001.

SUARES, Marins. Mediacin. Conduccin de disputas, Comunicacin y

Tcnicas. 2 edio. Buenos Aires, Argentina: Editora Paids, 2001.

62
63
Profissionalizao de
Conciliadores e Mediadores

RICA BARBOSA E SILVA

Mestre e doutora em Direito Processual pela USP.

Professora convidada em cursos de ps-graduao
lato sensu. Pesquisadora. Autora de diversos arti-

gos e livros jurdicos. Membro do IBDP (Instituto

Brasileiro de Direito Processual) e CEAPRO (Cen-

tro de Estudos Avanados de Processo). Concilia-

dora. Oficiala de Registro em So Paulo - SP.

SUMRIO

INTRODUO-------------------------------------------------------------------------------------67
1. CARACTERSTICAS DA PROFISSIONALIZAO-----------------------------------68
2. FORMAO------------------------------------------------------------------------------------69
3. CREDENCIAMENTO--------------------------------------------------------------------------71
4. CDIGO DE CONDUTA--------------------------------------------------------------------72
5. REMUNERAO-------------------------------------------------------------------------------74
CONCLUSO---------------------------------------------------------------------------------------75
REFERNCIAS BIBLIOGRAFICAS-------------------------------------------------------------77

PALAVRAS-CHAVE: Mediao Conciliao - Profissionalizao - Cdigo

de Conduta - Resoluo.

64

1
Art. 149, NCPC. So auxiliares da
Justia, alm de outros cujas atri-
buies sejam determinadas pelas
normas de organizao judiciria,
o escrivo, o chefe de secretaria, o
oficial de justia, o perito, o deposi-
trio, o administrador, o intrprete,
o tradutor, o mediador, o conciliador
judicial, o partidor, o distribuidor,
o contabilista e o regulador de
avarias.
Cf. Ada Pellegrini Grinover, in Os
2
mtodos consensuais de soluo
de conflitos no Novo Cdigo de Pro-
cesso Civil, disponvel em <http://
estadodedireito.com.br/conflitosno-
novo/>. Acesso em 30.11.2015.
Introduo
O
incentivo a utilizao
dos meios consen-
suais no Sistema de
Justia atual enorme. Para
que tal intento seja proveitoso,
conciliadores e mediadores fo-
ram designados para exercer a
funo de auxiliar as partes na
resoluo do conflito, agindo
com imparcialidade e neutrali-
dade, a partir da compreenso
interdisciplinar do conflito, apli-
cando tcnicas apuradas de
comunicao.
Compete aos conciliado-
res e mediadores propiciar um
ambiente de confiana e em-
patia, capaz de reduzir as ad-
versidades e possibilitar uma
postura colaborativa entre as
partes, estimulando o dilogo,
com o equilbrio da participa-
o dos envolvidos e reforo
constante na credibilidade dos
meios consensuais. Hoje so
reconhecidamente auxiliares
da Justia1.
Os meios consensuais
tm sido destacados no Brasil
e encontram-se regulamen-
tos por um minissistema2 que
deve ser aplicado de forma
compatibilizada. A Resoluo
n. 125, de 29 de novembro de
2010, do Conselho Nacional
de Justia CNJ, instituiu uma
Poltica Pblica para tratamen-
to diferenciado dos conflitos
pelo Judicirio, inaugurando o
reconhecimento da profissio-
nalizao de conciliadores e
mediadores.
Recentemente, no mbito
legislativo stricto sensu, pro-
mulgados sucessivamente, o
Novo Cdigo de Processo Civil
NCPC (Lei n 13.105/2015)
e a Lei de Mediao (Lei n
13.140/2015), foram verdadei-
ros marcos regulatrios. So
leis complementares, a serem
compatibilizadas. Enquanto o
NCPC investe muito nos meios
consensuais como mecanis-
mo de soluo dos conflitos ju-
diciais, a Lei de Mediao re-
gulamenta tambm a atuao
privada. Esse minissistema
traz a manifesta importncia
de conciliadores e mediares,
bem como sua inevitvel pro-
fissionalizao.
Para melhor compreender
esse fenmeno, cumpre fazer
uma breve anlise da questo
a partir da sociologia das pro-
fisses.
65
1. Caracteristicas da Profissionalizao
A
profissionalizao
pode ser definida
como o processo pelo
qual uma ocupao passa a
ser organizada. Trata-se do
reconhecimento de uma com-
petncia prpria e especfica,
que, pelos benefcios socie-
dade, obtm o direito exclusi-
vo de realizar um determina-
do trabalho, com domnio de
expertise, bem como controle
das formas de acesso. A pro-
fisso distingue-se da ocupa-
o, cujo conceito est mais
ligado realizao de ativida-
des produtivas, sem a neces-
sidade de maiores regulamen-
taes, ainda que tenha algum
regramento.
De acordo com esta abor-
dagem3, o principal elemen-
to da profissionalizao a
necessidade de aprendizado
complexo e formal, respalda-
da por uma associao profis-
sional, que orienta a atividade
e faz controle tico das atua-
es prticas realizadas4. As-
sim, uma ocupao s ascen-
de profisso se atender tais
atributos.
Esse fenmeno passa in-
clusive pelo reconhecimento
social, pois essa sustenta-
o que legitima a necessi-
dade de um controle. Nesse
sentido, a ocupao dispensa
qualquer certificao formal,
66
mas a profisso por manter
um compromisso com o de-
senvolvimento cientfico e uma
atuao tica faz disso seus
alicerces. H consolidao
desse processo pelos nveis
de formao e ainda pela ne-
cessidade de credenciamen-
to5.
Essa profissionalizao
est atrelada ao desenvolvi-
mento dos meios consensu-
ais. Conciliadores e mediado-
res no apontam as melhores
sadas jurdicas, como faria
um advogado; tampouco deci-
dem, como o juiz; no explo-
ram os conflitos intrapsquicos,
como o psiclogo. Constitui
sem dvida uma nova rea
de atuao, que requer forma-
o especfica, cujas discipli-
nas versam sobre a tipologia
dos conflitos e suas diversas
formas de resoluo, alm da
abordagem sobre temas como
interdisciplinaridade, teoria
de sistemas e pensamento
complexo. Devem exercer a
funo como facilitadores da
comunicao, favorecendo a
resoluo do conflito, pela in-
vestigao das suas razes,
ampliando os recursos poss-
veis e servindo de agente de
realidade.
Ficou cada vez mais clara
a necessidade de controle da
funo exercida por concilia-
3
Trata-se da corrente funcionalista
da sociologia das profisses, que,
embora pioneira, encontra crtica
de outras correntes, mas que se
encaixa perfeitamente na anlise
realizada.
4
Nesse sentido, Marli Diniz, in Os
donos do saber: profisses e mono-
plios profissionais, Rio de Janeiro,
Revan, 2001, p. 20.
5
Cf. Eliot Freidson, in Renasci-
mento do profissionalismo: teoria,
profecia e poltica, Traduo de
Celso Mauro Paciornik, So Paulo,
Edusp, 1988, Podemos definir
a profissionalizao como um
processo pelo qual uma ocupao
organizada, geralmente mas nem
sempre por alegar uma compe-
tncia esotrica especial e cuidar
da qualidade de seu trabalho e de
seus benefcios para a sociedade,
obtm o direito exclusivo de realizar
um determinado tipo de trabalho,
controlar o treinamento para ele e o
acesso a ele e controlar o direito de
terminar e avaliar a maneira como o
trabalho realizado. Constitui uma
base para organizar empregos e
trabalho numa diviso do trabalho
inteiramente diferente do princpio
administrativo, p. 98.
 dores e mediadores, que de-
vem afastar-se de atuaes
equivocadas. Nesse sentido,
vale frisar que qualquer orien-
tao jurdica s partes deve de terceiro neutro, a ser com-
ser afastada do mtodo, pois
esta a funo do advoga-
do. Outrossim, o terceiro neu-
tro no deve sugerir ou tentar
convencer a parte a aceitar
determinada proposta; deve,
ao invs, indagar parte se
determinada proposta seria
adequada, para atender seus
interesses6. Uma abordagem
avaliativa, por vezes enfatiza-
da pela doutrina como ligada
conciliao, tambm deve ser
afastada dos meios consen-
suais e pode ser comparada a
tcnica denominada avalio
preendida como mtodo pr-
prio ainda no regulamentado
no ordenamento ptrio.
Acresa-se ainda que ao
realizar sua funo, concilia-
dores e mediadores se des-
tacam de qualquer profisso
originria e atuam com profis-
so prpria, especificamente
relacionada ao tratamento dos
conflitos.

2. Formao

6
Considerando as vertentes facili-
tativas e avaliativas, comparando
conciliao e mediao, Diego
Faleck assim declara: O que os
difere o aspecto histrico: um
deles se refere a uma prtica foren-
se histrica nacional conciliao
e o outro mediao a uma trouxe as bases mnimas da
releitura mais tcnica e moderna de
uma atividade que tem o mesmo
fim e natureza do que a conciliao:
a facilitao por um terceiro neutro
de uma negociao de partes para
resoluo de uma disputa, em que
este no tem o poder de impor uma
deciso para as partes, in Cdigo
de Processo Civil Anotado, Coorde-
nadores Jos Rogrio Cruz e Tucci
et all, AASP/SP e OAB/PR, 2015,
p. 296.
A
formao de concilia- (doze) horas-aula e denomi-
dores e mediadores nado introduo aos meios al-
tema de suma impor- ternativos de soluo de con-
tncia, pois o sucesso da apli- flitos. J o segundo mdulo,
cao dos meios consensuais com 16 (dezesseis) horas-au-
como forma de resoluo de la, foi denominado concilia-
conflito, dentro ou fora do Ju- o e suas tcnicas, versando
dicirio, depende necessaria- sobre as tcnicas autocompo-
mente da maneira como esses sitivas de soluo de conflitos
profissionais atuam. Em 2010, com claro enfoque na negocia-
a Resoluo n 125 do CNJ o, apresentando padres de
comportamento tico. Por fim,
capacitao de conciliadores o terceiro mdulo, tambm
e mediadores, de forma fact- com 16 (dezesseis) horas-au-
vel em mbito nacional, enfati- la, denominado mediao e
zando conhecimentos prticos suas tcnicas, versou sobre
e tericos. as tcnicas autocompositivas
Sobre a teoria, foi realiza- com foco na relao, apresen-
da diviso em trs mdulos. O tando as vrias escolas da me-
primeiro foi idealizado com 12 diao, suas aplicaes e uma

67
abordagem multidisciplinar.
J a idealizao da parte
prtica, destacava a neces-
sidade desses profissionais
exercitarem seus conhecimen-
tos, com estgios supervisio-
nados de 12 (doze) e 24 (vinte
e quatro) horas, logo aps a
realizao da parte terica.
Em 2013, porm, houve
uma alterao da Resoluo h pelo menos dois anos em
n. 125, afastando essa capa-
citao e remetendo o esta-
belecimento dos currculos
ao Portal da Conciliao do
CNJ, fato que, alm de certa
insegurana, gerou srias di-
ficuldades para a proliferao
dos cursos. Esse novo modelo
apresentou como sada a cria-
o do instrutor, uma figura prpria, outras pessoas devem
incumbida de transmitir as tc-
nicas de conciliao e media-
o aos inscritos nos cursos,
cuja preparao ocorreu de
forma centralizada no Distri-
to Federal, com uma vertente
mais quantitativa.
Esse panorama no-
vamente alterado. Dispe o
NCPC que o CNJ, em conjun-
to com o Ministrio da Justia,
deve definir o parmetro curri-
cular, mas que a capacitao
mnima ficar sob a responsa-
bilidade das entidades creden-
ciadas pelos tribunais, propor-
cionando maior flexibilidade.
J a Lei de Mediao mencio-
na os requisitos mnimos de
capacitao a serem fixados
68
pelo CNJ (art. 12), mas omite
a referncia s cmaras priva-
das de conciliao. As leis so
notadamente complementares
e a diferena de mera no-
menclatura.
Contudo, a Lei de Media-
o apresenta um novo requi-
sito apenas para a atuao do
mediador judicial: graduao
curso de ensino superior (art.
11). Trata-se de uma grande
contradio que afronta a filo-
sofia da mediao. Vale lem-
brar, porm, que a norma co-
gente e ser vlida enquanto
no alterada.
Acresa-se ainda que ao
reconhecer tal atividade como
ser afastadas da conduo
das sesses de conciliao e
mediao. nesse sentido a
orientao do Centro de Es-
tudos Avanados de Proces-
so - CEAPRO, ao analisar a
aplicao dos artigos 139, V e
166, 1 do NCPC. O respec-
tivo enunciado propaga que
O juiz deve estimular a adoo da
autocomposio, sendo a ele veda-
da a conduo da sesso consen-
sual por fora dos princpios da im-
parcialiadade e confidencialidade7.
preciso que se faa uma
escolha, engrandecendo con-
7
Cf. <http://www.migalhas.com.br/
Quentes/17,MI219592,71043- Cen-
ciliadores e mediadores pro- tro+de+Estudos+Avancados+de+
fissionais, com o afastamento Processo+aprova+sete+enun-
ciados+sobre>. Acessado em
de prticas intuitivas e equivo- 29.11.2015.

Para aprofundar o tema, v. rica
8
Barbosa e Silva, in Conciliao
Judicial, Gazeta Jurdica, Braslia,
2013, p. 179.
cadas de outrora. Aquele que
atua como conciliador ou me-
diador no pode julgar o con-
flito, pois fere princpios basi-
lares dos meios consensuais.
A formao a pea fun-
damental da profissionaliza-
o, pois a percepo do con-
flito no deve ser restrita a um
entendimento meramente bi-
3. Credenciamento
O
art. 8, 1 da Reso-
luo n. 125 mencio-
nava a necessidade
de cadastrar conciliadores e
mediadores para a atuao no
mbito judicial, sem aprofun-
dar tal questo.
Agora, o art. 167 do NCPC
menciona que os conciliado-
res, os mediadores e as cma-
ras privadas de conciliao e
mediao sero inscritos em
cadastro nacional e em cadas-
tro de tribunal de justia ou de
tribunal regional federal, que
manter registro de profissio-
nais habilitados, com indica-
o de sua rea profissional.
Traz, assim, uma obrigao ao
CNJ, no sentido de compor um
cadastro nacional e aos tribu-
nais, para realizar cadastros
regionais.
O art. 167, 1, apresenta
como requisito para o cadastro
a realizao da capacitao existentes em alguns estados,
por curso realizado por entida-
nrio, como conflitos objetivos
ou subjetivos8. A prtica reve-
la uma infinidade de configu-
raes e essa a razo pela
qual conciliadores e mediado-
res devem ter formao es-
pecfica relacionada aos mais
diversos conflitos e aos seus
respectivos tratamentos.
de credenciada. Certamente
os cadastros regionais e na-
cional devero ser objetos de
maiores regramentos. J o 2
do referido artigo, informa que,
aps o cadastro, o Tribunal re-
meter ao diretor do foro da
comarca, seo ou subseo
judiciria onde atuar o conci-
liador ou o mediador os dados
necessrios para que conste
em lista a ser observada na
distribuio alternada e aleat-
ria das sesses de conciliao
e mediao, respeitado o prin-
cpio da igualdade pela indica-
o da rea de atuao (direi-
to, psicologia, economia, etc.),
quanto especialidade (famlia,
empresarial, bancria, etc.).
O dispositivo d possibili-
dade para realizao de con-
curso pblico, para seleo de
conciliadores e mediadores.
Com isso, preserva relaes
cujos profissionais j foram
69
efetivados como servidores.
O art. 167, 5, traz grande
limitao ao desenvolvimento
dos meios consensuais, esta-
belecendo que conciliadores
e mediadores judiciais cadas-
trados, se advogados, estaro
impedidos de exercer a advo-
cacia nos juzos em que de-
sempenhem suas funes. O
dispositivo parece uma pre-
suno absoluta de aliciamen-
to de clientela, o que para
dizer o mnimo um absurdo.
Embora a preocupao do
4. Cdigo de Conduta
O
s princpios dos
meios consensuais,
bem como o Cdigo
de tica da atividade foram es-
truturados pela Resoluo n
125 do CNJ, disposies a se-
rem observadas por concilia-
dores e mediadores, a fim de
garantir sesses consensuais
minimamente asseguradas. O
art. 5 do Anexo III da referida
Resoluo j mencionava que
conciliadores e mediadores
seguiriam as mesmas hip-
teses de impedimento e sus-
peio dos juzes, devendo,
quando constatados, prestar
as informaes necessrias,
afastando-se das sesses,
com a inequvoca substituio
do terceiro facilitador.
Atualmente, o art. 166 do
70
legislador seja louvvel, o dis-
positivo no razovel, nem
se coaduna com o desenvolvi-
mento dos meios consensuais.
A regulamentao da conduta
tica e as sanes que podem
ser impostas ao terceiro facili-
tador seriam suficientes para
evitar condutas inadequadas.
Grandes conciliadores e me-
diadores vieram da advocacia
e a limitao desestimula toda
classe, que acaba por ser des-
prestigiada com a medida.
NCPC repetiu os princpios
dessa Resoluo e regula-
mentou, nos arts. 170 e 171,
respectivamente, os procedi-
mentos a serem adotados nos
casos de impedimento ou im-
possibilidade temporria. J a
Lei de Mediao trata dos im-
pedimentos no art. 5.
Conciliadores e mediado-
res ficam impedidos, pelo pra-
zo de 1 (um) ano, de atuarem
como assessorar, representan-
te ou patrocinador de qualquer
das partes (art. 172, NCPC).
A Lei de Mediao repete o
prazo de 1 (um) ano, ceifando
maiores controvrsias. A Re-
soluo n. 125 mencionava o
prazo de 2 (dois) anos (art. 7
do Anexo III), restando derro-
gada.
 O art. 173 do NCPC dispe
que ser excludo do cadastro
de conciliadores e mediado-
res aquele que agir com dolo
ou culpa na conduo do meio
consensual, sob sua respon-
sabilidade; violar qualquer dos
deveres decorrentes do art.
166, 1 e 2 ou atuar em e mediadores no devem for-
procedimento de mediao ou
conciliao, apesar de impedi-
do ou suspeito. No h novi-
dade, mas tal meno ratifica
o controle das sesses e da
atuao desses profissionais.
O art. 173, 1 do NCPC
menciona que quaisquer dos
casos sero apurados em pro-
cesso administrativo. J o 2
do art. 173 dispe que o juiz do
processo ou o juiz coordena-
dor do centro, ao verificar atu-
ao inadequada do mediador
ou conciliador, poder afast-
-lo de suas atividades por at
180 (cento e oitenta) dias, por
deciso fundamentada, infor-
mando o fato imediatamente
ao tribunal para instaurao
do respectivo processo admi-
nistrativo.
Essas regras de conduta
devem ser observadas para o
desenvolvimento apropriado
dos meios consensuais, favo-
recendo o engajamento das
partes e enaltecendo que con-
ciliadores e mediadores de-
vem informar s partes sobre
os princpios deontolgicos, as
regras de conduta e as etapas
da conciliao. Merece des-
taque o dever de preservar a
autonomia das partes, que de-
vem chegar a uma deciso vo-
luntariamente, sem presses
ou ameaas, at porque no
h qualquer obrigao quan-
to ao resultado. Conciliadores
ar as partes ao acordo, impor
decises ou realizar pr-julga-
mentos.
O regramento tico ratifi-
ca que os meios consensuais
devem ser entendidos como
um procedimento facultativo e
voluntrio para as partes, que
so as verdadeiras protago-
nistas da resoluo do confli-
to. Cabe ao terceiro facilitador
garantir a exequibilidade de
eventual acordo firmado, con-
ferindo comprometimento e
responsabilidade, suscitando
o cumprimento voluntrio.
O descumprimento dos
princpios e regras de condu-
ta resultar na apurao em
procedimento administrativo,
podendo gerar a excluso do
conciliador ou mediador do
respectivo cadastro. Outros-
sim, qualquer pessoa que ve-
nha a ter conhecimento de
uma conduta inadequada por
parte desses profissionais po-
der represent-los.
O incremento dos meios
consensuais, em juzo ou fora
dele, depende no apenas des-
tas observaes e do controle
71
da atividade, a ser exercido de
forma direta, pelo Judicirio, e
indireta, pelos cidados, tudo
para conter abusos e despau-
trios, suspeies e impedi-
mentos, conferindo verdadeiro
incremento aos meios consen-
suais.
Vale destacar que, mesmo
com os dispositivos do NCPC
e Lei de Mediao, o ane-
5. Remunerao
A
remunerao sempre
foi uma das questes
mais controvertidas
da profissionalizao de con-
ciliadores e mediadores. Em
grande parte da federao,
sobretudo no mbito judicial,
a funo exercida voluntaria-
mente, embora reconhecida-
mente honorfica e relevante.
A Resoluo n. 125 abriu a
possibilidade de remunerao
aos conciliadores e mediado-
res, mas no detalhou a ma-
tria. Antes, porm, o incenti-
vo ao exerccio voluntrio da
funo veio com o Enunciado
Administrativo n 3 do CNJ,
definindo o exerccio da conci-
liao judicial como atividade
jurdica para fins de concursos
pblicos9.
Sem remunerao previs-
ta, mormente para a atuao
judicial, ocorria grande rotati-
vidade no quadro dos concilia-
72
xo III da Resoluo n. 125, o
qual traz o Cdigo de tica de
conciliadores e mediadores,
regramento mais completo
quanto s responsabilidades
e sanes de conciliadores e
mediadores. Justamente por
isso deve ser principalmente
observado.
dores e mediadores, dificultan-
do a profissionalizao10.
O art. 169 do NCPC dispe
que conciliadores e mediado-
res recebero remunerao
prevista em tabela fixada pelo
tribunal, conforme parmetros
estabelecidos pelo Conselho
Nacional de Justia. Trata-se 9
CNJ, Enunciado Administrativo
de um grande avano. A Lei n 3, de 05 de setembro de 2006.
Para os efeitos do art. 2 da
de Mediao vai alm e prev Resoluo n 11, de 31/01/2006,
que a remunerao deve ser considera-se atividade jurdica a
atuao do bacharel em Direito
fixada pelos tribunais e custe- como juiz leigo ou conciliador do
ada pelas partes, ressalvada a Sistema dos Juizados Especiais
Cveis e Criminais, desde que no
gratuidade assegurada aos hi- inferior a 16 (dezesseis) horas
possuficientes financeiros (art. mensais. A Resoluo n. 81/2009
do CNJ reconheceu a atividade
13 c/c art. 4, 2). conciliatria como titulao para o
concurso para outorga de delega-
O 1 do art. 169, porm, es notariais e registrais.
autoriza a realizao de con- 10
Segundo Diego Faleck, Como
ciliaes e a mediaes vo- em qualquer atividade de mercado,
luntariamente, observadas a a qualidade da remunerao est
diretamente relacionada com a qua-
legislao pertinente e a regu- lidade dos prestadores de servio e
lamentao do tribunal. Sem com o sucesso dos programas de
mediao e conciliao, in Cdigo
maior detalhamento, tal possi- de Processo Civil Anotado, Coorde-
bilidade pode ser utilizada de nadores Jos Rogrio Cruz e Tucci
et all, AASP/SP e OAB/PR, 2015,
forma inadequada. A previso p. 301.
ampla e abstrata autoriza a
inadequao do dispositivo,
que na verdade deveria res-
tringir-se a alguns tipos espe-
cficos de casos.
A Lei de Mediao no
prev a voluntariedade do tra-
balho de mediadores judiciais.
Dispe o 2 do art. 169
do NCPC que os tribunais de-
terminaro o percentual de
audincias no remuneradas
que devero ser suportadas
pelas cmaras privadas de
conciliao e mediao, com o incentivos constantes voltados
fim de atender aos processos
em que haja sido deferida gra-
tuidade da justia. Trata-se de
uma contrapartida a ser dada
Concluso
inegvel que est
acontecendo uma re-
voluo paradigmti-
ca na forma de solucionar os
conflitos, fato inaugurado com
veemncia pela Resoluo n.
125/2010 do CNJ, agora am-
pliado pelo NCPC e a Lei de
Mediao, institutos que forta-
lecem a profissionalizao de
conciliadores e mediadores.
H um claro deslocamento
do eixo da Justia, que altera
a regra da forma adjudicada
caracterizada pelo encerra-
mento coercitivo com a prola-
o da sentena estatal para e suspeio; o imperativo da
a Justia autocompositiva.
pelas cmaras privadas.
Conciliadores e media-
dores so definitivamente os
novos sujeitos do sistema de
Justia, por isso importan-
te que haja o reconhecimento
dos servios por eles pres-
tados, o que influir de for-
ma decisiva na qualidade dos
meios consensuais. preciso
desenvolver uma identidade
profissional, sobretudo com o
estabelecimento de uma re-
munerao mnima, bem como
para a qualificao permanen-
te de seus quadros.
V-se tal intento no s pela
incluso dos meios consen-
suais no mbito judicial, mas
tambm pela regulamentao
e incentivo no mbito privado.
S ocorrer o sucesso
desse Sistema de Justia com
a profissionalizao de conci-
liadores e mediadores. A im-
portncia da atuao dessas
pessoas para o deslinde dos
conflitos; a necessidade de for-
mao constante; o cadastra-
mento; o controle da atuao;
o regramento tico; as ques-
tes ligadas ao impedimento
remunerao: tantas questes
73
fundamentais a serem debati-
das e aprofundadas, todas ex-
tremamente necessrias para
o reconhecimento dessas ati-
vidades conciliao e media-
o como prprias, nicas,
desvinculadas de quaisquer
outras.
A resoluo de conflitos
por meios diversos da adjudi-
cao no representa apenas
uma possibilidade tcnica,
mas principalmente uma es-
colha poltica, que est sendo
claramente feita. Ao estabe-
lecer formas plurais de reso-
luo, o Estado refora o seu
compromisso com a pacifi-
cao social. Trata-se de um
projeto a ser desenvolvido em
longo prazo, pois est ligado a 11
Kazuo Watanabe, Cultura da
sentena e cultura da pacificao
uma nova cultura11, cujos pro- in Estudos em homenagem pro-
tagonistas sero as prprias fessora Ada Pellegrini Grinover, Co-
ordenao de Flvio Luiz Yarshell e
partes, a serem sim auxiliados Maurcio Zanoide, So Paulo, DPJ,
por conciliadores e mediado- 2005, p. 689.

res.

74
Referncias Bibliogrficas
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75
A Mediao, a Concliao
e os Grandes Litigantes
do Judicirio

MARIA CECLIA DE ARAUJO ASPERTI

Doutoranda e Mestre em Processo Civil pela

Universidade de So Paulo. Visiting fellow na
Universidade de Yale, EUA (Fox International
Fellowship Program), 2011-2012. Advogada
orientadora do Departamento Jurdico XI de
Agosto (Faculdade de Direito da Universidade
de So Paulo).

SUMRIO

1. QUEM SO OS GRANDES LITIGANTES DO JUDICIRIO?-----------------------80

2. QUAIS SO AS VANTAGENS ESTRATGICAS DOS GRANDES LITIGANTES
NA MEDIAO E NA CONCILIAO JUDICIAIS?--------------------------------------83
3. O QUE FAZER?---------------------------------------------------------------------------------86
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS-------------------------------------------------------------88

PALAVRAS-CHAVE: Conciliao, Mediao, Demandas repetitivas,

Crise do Judicirio, sociologia do processo

76
Introduo
Quem so os grandes litigantes do Judicirio e como estes atuam na me-
diao e na conciliao judiciais? Quais so as vantagens que esses ato-
res aferem ou podem aferir? A partir de pesquisas realizadas no Brasil
e de reflexes j propostas no campo da sociologia jurdica, o presente
artigo levanta preocupaes a serem levadas em considerao quando
da institucionalizao de meios consensuais em virtude da representativi-
dade e das peculiaridades da atuao desses grandes litigantes no Judi-
cirio brasileiro.

77
1. Quem so os grandes litigantes
do Judicirio?
comum se ler na mdia
e se ouvir de discursos rela-
cionados ao Judicirio1 que
os ndices de litigiosidade vm
crescendo de forma acentua-
da no Brasil nos ltimos anos,
conduzindo a uma crise de
ineficincia e morosidade do
processo. Esse aumento no
volume de processos comu-
mente associado ao argumen-
to de que h muitas demandas
oportunistas no Judicirio e de
que predomina entre os brasi-
leiros uma cultura da litigiosi-
dade, que dever ser substi-
tuda por uma cultura da paz,
em que o processo judicial se
torna uma ultima ratio a ser
buscada somente aps o es-
gotamento das tentativas de
dilogo e de busca pelo con-
senso2.
Ocorre que a noo de
cultura da paz, propagada
entre ns pelo Prof. Kazuo
Watanabe como uma neces-
sria mudana no paradigma
predominante do litgio3, vem
dando espao nos ltimos
anos a uma cultura do acor-
do que visa, em ltima anli-
se, a utilizao da conciliao
e da mediao judiciais como
mecanismos para reduzir o
acervo de processos do Judici-
rio, sem que haja uma efetiva
78
preocupao com o tratamen-
to mais adequado desses con-
flitos ou, melhor ainda, com o
verdadeiro acesso justia e
cidadania por parte dos juris-
dicionados. Essa perspectiva
distorcida da funo da media-
o e da conciliao judiciais
pode ser exemplificada por
campanhas nacionais de fo-
mento ao acordo, que contam
com slogans como conciliar
a forma mais rpida de se re-
solver conflitos ou quem con-
cilia sempre sai ganhando,
dentre outras.
Quem estuda e pratica a
mediao ou a conciliao de
conflitos sabe, contudo, que
estas nem sempre so as for-
mas mais rpidas de se resol-
ver conflitos ou, melhor ainda,
que nem sempre a rapidez o
atributo mais importante de um
meio de se solucionar dispu-
tas. Entende, ainda, que quem
concilia nem sempre sai ga-
nhando, mas somente quan-
do firma um acordo de forma
autonoma e informada, e ape-
nas nas situaes em que este
acordo era uma sada efetiva-
mente adequada para o litgio
travado. Em outras palavras,
o acordo no abstratamente
um resultado melhor que uma
sentena judicial e no pode,
1
Confira-se, nesse sentido, o dis-
curso do Ministro Ricardo Lewan-
dowski em evento de lanamento
do relatrio anual Justia em N-
meros, do Conselho Nacional de
Justia: Para o presidente do STF,
o Brasil passa por um processo que
o professor portugus Boaventura
Souza Santos chama de exploso
de litigiosidade. Nesse processo,
os cidados se do conta de que
possuem direitos assegurados
pelo Estado, e batem porta da
Justia para busc-los. O Judici-
rio, como servio essencial do
Estado, tambm sofre do problema
de meios insuficientes frente aos
fins, como ocorre com a educao
ou a sade. Estou convencido de
que precisamos buscar solues
alternativas, afirma o ministro,
observando que no se trata de
um problema que afeta apenas o
Judicirio, mas toda a sociedade.
Precisamos abandonar a cultura
da litigiosidade e inaugurar uma
cultura da paz, pois isso de que
o Brasil precisa (Exploso de
Litigiosidade exige mudanas no
Judicirio, afirma Ricardo Lewan-
dovski. Notcias Stf. 20 nov. 2014.
Disponvel em http://www.stf.jus.
br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.
asp?idConteudo=280214, acesso
em 29 jan. 2016).
 em circunstncia alguma, ser nas justias estadual, federal
propagandeado pelo prprio e trabalhista no ano anterior,
2
Esse o discurso tambm predo-
minante no Novo Cdigo de Pro- Judicirio desta forma. 38,5% dos casos envolviam
cesso Civil, conforme apresentao Alm de arriscada, a defe- um dos 100 maiores litigan-
feita ao Anteprojeto do Novo CPC
pelo Ministro Luiz Fux, membro da sa da cultura do acordo parte tes no plo passivo ou ativo.
comisso de juristas responsvel
pela elaborao do texto: que;
de um grave equivoco de que o Na Justia Estadual, que con-
aqui e alhures no se calam as vo- brasileiro excessivamente li- centra os maiores ndices de
zes contra a morosidade da justia.
O vaticnio tornou-se imediato: jus-
tigioso e precisa trocar a lgica congestionamento do Judici-
tia retardada justia denegada do litgio por aquela da transa- rio, foram quase 36% do to-
e com esse estigma arrastou-se o
Poder Judicirio, conduzindo o seu o. O erro da premissa reside tal de processos envolvendo
desprestgio a ndices alarmantes no falso argumento de que os apenas 100 litigantes6. Esses
de insatisfao aos olhos do povo.
(...) Esse o desafio da comisso: cidados utilizam demasiada- entes pertencem ao setor p-
resgatar a crena no judicirio e mente o Judicirio, enquanto blico (federal, estadual ou mu-
tornar realidade a promessa cons-
titucional de uma justia pronta e pesquisas apontam que uma nicipal), bancos, telefonia, co-
clere. Como vencer o volume de
aes e recursos gerado por uma
parcela extremamente signifi- mrcio, seguro e previdncia,
litigiosidade desenfreada, mxime cativa do acervo judicial reflete indstria, servios e conselhos
num pas cujo iderio da nao
abre as portas do judicirio para a
o uso das instituies judici- profissionais.
cidadania ao dispor-se a analisar rias por alguns poucos usu- A pesquisa divulgada em
toda leso ou ameaa a direito?
(...) Como prestar justia clere rios, responsveis, em grande 2015 pela Associao dos Ma-
numa parte desse mundo de Deus, medida, pelo seu congestio- gistrados Brasileiros (AMB)
onde de cada cinco habitantes um
litiga judicialmente? (...). (SENADO namento e ineficincia4. Como confirma as constataes ex-
FEDERAL. Anteprojeto do Novo sustenta Maria Tereza Sadek, tradas dos levantamentos re-
Cdigo de Processo Civil. Comis-
so de Juristas instituda pelo Ato o sistema judicial brasileiro alizados pelo CNJ ao apurar
do Presidente do Senado Federal
n 379, de 2009, destinada a ela-
apresenta o paradoxo de de- que um significativo percentu-
borar Anteprojeto de Novo Cdigo mandas de menos e deman- al do total de demandas pen-
de Processo Civil. Braslia, Senado
Federal, 2010).
das de mais, na medida em dentes no Judicirio envolve
que alguns poucos atores usu- um contingente de apenas 100
3
WATANABE, Kazuo. Cultura da
sentena e cultura da pacifica- fruem excessivamente de um litigantes. Isso significa que a
o. In: YARSHELL, Flvio Luiz; Judicirio relativamente barato mquina judiciria movimen-
ZANOIDE DE MORAES, Maurcio.
Estudos em homenagem profes- para postergar o cumprimento tada em grande medida a ser-
sora Ada Pellegrini Grinover. So de suas obrigaes e expres- vio de um grupo reduzido de
Paulo: DPJ, 2004. p. 684-690.
sivos setores da populao usurios, que envolve entes
SADEK, Maria Tereza. Acesso
permanecem marginalizados, da administrao pblica, ins-
4

justia: a viso da sociedade.

Justitia, So Paulo, v. 65, n. 198, p.
271-279, jan/jun. 2008. p. 273-274.
5
SADEK, Maria Tereza. Judicirio:
mudanas e reformas. Estudos
Avanados, So Paulo, v. 18, n. 51,
p. 79-101, 2004, p. 86.
6
O relatrio 100 maiores litigantes
de 2012 (referente a 2011) est
disponvel no site do Conselho Na-
cional de Justia (www.cnj.jus.br).
com acesso extremamente
precrio ou inexistente justi-
a oficial5.
O levantamento dos maio-
res litigantes realizado pelo
Conselho Nacional de Justia
apontou em 2012 que den-
tre o total de aes ajuizadas
tituies financeiras e presta-
doras de servios de telefonia
e comunicaes7.
chocante se pensar, por
exemplo, que em 2014 havia
mais execues fiscais pen-
dentes (27,6 milhes) do que o
total de processos de conheci-

79
mento (25,8 milhes), confor-
me revela o Relatrio Justia
em Nmeros, tambm do CNJ,
publicado no ano de 20158.
Os grandes litigantes so,
portanto, os usurios mais fre-
quentes do Judicirio e que
esto envolvidos em uma par-
cela significativa dos proces-
sos ajuizados anualmente ou
pendentes de julgamento, tan-
to na condio de demandan-
te quanto na de ru. So entes
pblicos que cobram tributos
ou so demandados para o
questionamento da exao tri-
butria. o INSS, maior litigan-
te do levantamento do CNJ,
que cobra contribuies pre-
videncirias ao mesmo tempo
em que acionado para con-
cesso ou reajuste de benef-
cios. So tambm os bancos,
que so os maiores litigantes
da Justia Estadual, que con-
tribuem decisivamente para
o seu congestionamento com
aes de cobrana de dbitos
e quando so processados em
aes que questionam taxas
de juros, produtos e servios
bancrios em geral. Em menor,
mas em tambm significativa,
medida, so as operadoras
de telefonia e as seguradoras,
que cobram seus dbitos, mas
tambm so cobradas pela
qualidade e pela cobertura dos
servios prestados.
intuitivo que as deman-
das que envolvem esses ato-
80
res sejam bastante similares,
eis que decorrentes de seus
procedimentos e de suas pr-
ticas comerciais. As aes
questionando tributos e benef-
cios sustentam teses jurdicas
similares, que so reproduzi-
das por advogados ao mesmo
tempo em que as procurado-
rias repetem seus argumen-
tos de defesa em milhares de
demandas similares. Os con-
tratos de adeso de bancos
de varejo ou as taxas de juros
de instituies financeiras so
questionados em uma multitu-
de de processos similares. De
outra parte, as to impactantes
execues fiscais no deixam
de ser processos repetitivos,
assim como as cobranas de
dvidas bancrias e de faturas
no pagas manejadas em face
de clientes e consumidores.
A similitude entre deman- 7
Em meio ao cenrio alarmante
das e reproduo de teses jur- que rene aproximadamente 100
dicas uma preocupao cla- milhes de processos que tramitam
no pas, o levantamento revela,
ramente estampada no Novo entre outros aspectos, uma alta
Cdigo de Processo Civil, que concentrao de aes apresen-
tadas por um nmero reduzido de
ratifica sistemticas de julga- atores - instituies do poder p-
mento por amostragem e de blico municipal, estadual e federal;
bancos; instituies de crdito e
fortalecimento de precedentes prestadoras de servios de telefonia
e comunicaes (ASSOCIAO
com os institutos dos recursos DOS MAGISTRADOS BRASILEI-
especial e extraordinrio repe- ROS. O uso da Justia e o litgio no
Brasil. Coord. Srgio Luiz Junkes.
titivos e o Incidente de Resolu- Coord. Cientfica Maria Tereza Sa-
o de Demandas Repetitivas, dek. Disponvel em: http://s.conjur.
com.br/dl/uso-justica-litigio-brasil-
pensados para se racionalizar -pesquisa-amb.pdf. Acesso em 26
o julgamento de demandas e Jan. 2016, p. 9).
recursos similares para pro- 8
CONSELHO NACIONAL DE JUS-
porcionar o estabelecimento TIA. Relatrio Justia em Nme-
ros 2014. Disponvel em: www.cnj.
de entendimentos padroniza- jus.br.
 dos sobre as matrias discuti-
das. Espera-se que, com isso,
haja maior isonomia e segu-
rana jurdica, alm de uma
gradual reduo no volume de
demandas, dadas a uniformi-
zao e publicidade das orien-
taes firmadas.
Contudo, o que as discus-
ses relacionadas reforma
do Judicirio e s reformas pro-
cessuais tem sistematicamen-
te deixado de lado como os
grandes litigantes contribuem
para a proliferao dessas
demandas e, principalmen-
te, como responsabiliza-los
na busca por uma soluo a
essa situao. Tambm no plementao de meios con-
debatido que, na prtica, uma
boa parcela dessas demandas
repetitivas envolvendo tais
litigantes vai parar nos cen-
tros judiciais pr-processuais
e processuais de mediao e
conciliao, seja em mutires
sazonais, seja em pautas con-
centradas permanentes. Na
realidade, esses centros mui-
tas vezes atuam quase quase
que exclusivamente com esse
tipo de disputa repetitiva, o
que faz com que seja neces-
srio se pensar, urgentemen-
te, qual o impacto da atuao
dos grandes litigantes na esfe-
ra da mediao e da concilia-
o judiciais.
Por isso, ao se propagar
pela maior utilizao de meios
consensuais de soluo de
disputas pelo Judicirio, no
se pode perder de vista o pa-
pel desempenhado por esses
grandes litigantes, cuja din-
mica de atuao pode influen-
ciar decisivamente no sucesso
das iniciativas judiciais de im-
sensuais de soluo de con-
flitos. Isso porque, como j
identificado em estudos sobre
o tema, esses grandes litigan-
tes aferem significativas van-
tagens estratgicas no s no
processo judicial, mas tambm
- e, talvez at, principalmente -
em transaes negociais9.

2. Quais so as vantagens estratgicas

9
Vide ASPERTI, Maria Cecilia
dos grandes litigantes na mediao e na
de Araujo. Meios consensuais de
resoluo de disputas repetitivas:
conciliao judiciais?
a mediao, a conciliao e os
grandes litigantes do Judicirio. sil, h uma literatura j exis-
Dissertao de Mestrado defendida
perante o Departamento de Direito Se o estudo acerca dos tente, principalmente na so-
Processual da Faculdade de Direito grandes litigantes est dando ciologia jurdica do movimento
da Universidade de So Paulo,
USP: 2014. seus primeiros passos no Bra- law and society, sobre como a

81
atuao de determinados liti-
gantes pode moldar as institui-
es judicirias e suas regras,
reconhecendo-se a existncia
de atores que conseguem na-
vegar esse sistema de forma
mais competente.
Talvez principal referencial
dessa literatura seja o texto
Why the haves come out ahe-
ad? Speculations on the limits
of legal change, do professor
Marc Galanter, da Universida-
de de Winconsin, escrito em
1974 e frequentemente apon-
tado como um dos textos mais
citados na academia jurdica
norteamericana10. Neste texto,
Galanter estabelece uma tipo-
logia ideal de atores do litgio
segundo a recorrncia com
que se envolvem em deman-
das similares, resultando nos
conceitos de repeat player (li-
tigante repetitivo) e one-time
shooter (litigante ocasional)11.
Segundo Marc Galanter,
em virtude da frequncia com
a qual litigam em aes simi-
lares, de se esperar que os
litigantes repetitivos acumu-
lem expertise para atuar nes-
ses processos de modo mais
estratgico e para estruturar
toda a sua atividade empresa-
rial de forma condizente com
essa atuao. Transpondo
essa reflexo para a realida-
de brasileira e considerando,
especificamente, o contexto
da mediao e da conciliao,
82
significa dizer que os gran-
des litigantes conseguem, por
exemplo, analisar todo o con-
tingente de demandas ques-
tionando determinada prtica
comercial e, por meio de um
clculo de custo-benefcio,
decidir por manter ou no re-
ferida conduta, a despeito dos
questionamentos realizados
judicialmente.
Tambm em razo de seu
porte e da necessidade de se
estruturar para lidar com volu-
mes significativos de deman-
das similares, esses entes
investem em especialistas ju-
rdicos12 e no jurdicos (con-
tadores, assessores de im-
prensa, consultores, etc.) para
compreender essas demandas
e desenhar teses para seus
pleitos ou para sua defesa que
sejam mais contundentes aos
olhos dos julgadores. Ampa-
rados por esses profissionais
especializados, os grandes li-
tigantes conseguem ter maior
influncia no processo de for-
mao de precedentes ou de
elaborao legislativa, perse-
guindo mudanas macro que
lhes sejam favorveis no longo
prazo.
O autor destaca que uma
significativa vantagem para o
litigante repetitivo o fato do ris-
co envolvido na demanda indi-
vidual ser muito menor para si
do que para o litigante ocasio-
nal, o que permite adotar es-
10
GALANTER, Marc. Why the ha-
ves come out ahead? Speculations
on the limits of legal change. Law
and Society Review, v. 9, n. 1, p.
95-160, 1974.
11
Typically, the RP [repeat player]
is a larger unit and the stakes in
any given case are smaller (rela-
tive to total worth). OSs [one-time
shooters] are usually smaller units
and the stakes represented by the
tangible outcome of the case may
be high relative to total worth, as
in the case of injury victim or the
criminal accused). Or, the OS may
suffer from the opposite problem:
his claims may be so small and
unmanageable (the shortweighted
consumer or the holder of perfor-
ming rights) that the cost of enfor-
cing them outruns any promise of
benefit (op. citada, p. 96/97).
12
So exemplos claros no Brasil os
advogados de departamentos jur-
dicos, que se especializam nas de-
mandas de seus clientes a partir da
tese jurdica defendida ou rebatida,
bem como das divises de trabalho
das procuradorias e advocacias
pblicas, em que os advogados
se especializam em determinados
tipos de processos, atuando, por
exemplo, somente com determina-
do tributo, benefcio previdencirio
ou somente em execues fiscais.

13
Tem-se, de um lado, os escri-
trios de massa, que prestam
servios a preos extremamente
competitivos e que so muitas
vezes preferidos pelas grandes
empresas para lidar com proces-
sos considerados mais simples.
Uma vez que um caso chega aos
tribunais superiores, seja em uma
demanda individual mais complexa,
seja em uma ao coletiva, a em-
presa contrata um escritrio mais
especializado (de boutique) para
que atue em prol da formao de
precedentes favorveis.
14
MINISTRIO DA JUSTIA.
Anlise da gesto e funcionamento
dos cartrios judiciais. Secretaria
da Reforma do Judicirio. Coorde-
nao de Paulo Eduardo Alves da
Silva. Braslia, 2007. Disponvel em:
< http://portal.mj.gov.br/>.
tratgias pensadas para maxi-
mizao do ganho em escala
na srie de demandas em que
esto envolvidos. Poder, por
exemplo, deixar de negociar
em determinadas demandas,
pois sabe que o custo indivi-
dual de sua manuteno ou
mesmo os impactos da perda
no so significativos, para se
tentar criar precedentes favo-
rveis13, sabendo que o custo
de manuteno do processo
para o litigante ocasional
significativamente maior. Tam-
bm por esses motivos, um
litigante repetitivo tem interes-
se em criar uma reputao de
ser resistente da negociao,
na tentativa de desmotivar o
ajuizamento de demandas ou
reclamaes similares por ou-
tros clientes afetados.
Essa atuao recorrente e
bem direcionada faz com que
os litigantes repetitivos e seus
advogados se engajem em re-
laes informais com agentes
institucionais que podero lhe
render vantagens no acesso e
na tramitao burocrtica des-
sas instituies. Mesmo com
as mudanas decorrentes do
processo eletrnico, a chama-
da cultura do cartrio ain-
da muito presente no Brasil14,
sendo certo que a proximida-
de de advogados dos juzes,
seus assessores, peritos, es-
creventes e servidores do car-
trio pode ser decisiva para o
desfecho das demandas em
questo. de se esperar que
os advogados e prepostos
desses litigantes conheam
e tenham maior proximidade
com os conciliadores judiciais,
com quem se encontram em
mutires ou s vezes sema-
nalmente, nos muitos centros
judiciais em que as pautas so
agendadas de modo concen-
trado a partir dos casos envol-
vendo determinado litigante ou
tema.
A essas vantagens de-
correntes da maior especia-
lizao, proximidade com o
Judicirio e do menor risco en-
volvido da demanda individual
somam-se a morosidade das
cortes judiciais e a complexi-
dade do sistema processual,
que tambm podem gerar um
contexto favorvel ao grande
litigante. O congestionamento
dos cartrios judiciais favorece
o demandante capaz de dis-
pender maiores recursos na
manuteno do processo, ao
passo que o ordenamento pro-
cessual e suas intrinsidades
colocam obstculos ao litigan-
te ocasional, privilegiando os
entes cujos advogados pos-
suem melhores habilidades
para navegar adequadamente
esse complexo sistema.
Todo esse cenrio acaba
criando desincentivos para o
litigante ocasional prosseguir
com a demanda, fomentan-
83
do a sua disponibilidade para
transigir. Mas ser que essas
so as razes certas para se
negociar um acordo?
importante se ter em
mente que alm de todas as
vantagens j discutidas, so
relevantes os riscos a serem
considerados quando o Judi-
cirio decide promover a con-
ciliao e o acordo como po-
lticas institucionais. Em seu
famoso texto Contra o Acor-
do, o Professor da Universda-
de de Yale Owen Fiss sustenta
que a desigualdade de infor-
maes entre as partes in-
fluencia a realizao de acor-
3. O que fazer?
A constatao do impac-
to da atuao dos grandes li-
tigantes no s no processo
judicial e no funcionamento
das instituies judicirias,
mas tambm na negociao
de acordos em demandas re-
petitivas, deve conduzir a uma
reflexo acerca do papel do
Judicirio e sua interao com
esses litigantes.
Primeiramente, nas inicia-
tivas voltadas mediao e
conciliao judiciais, neces-
srio se buscar um desenho
institucional que privilegie o
maior equilbrio na relao en-
tre o grande litigante e o liti-
gante individual, de modo que
84
dos no Judicirio na medida
em que a parte mais fraca no
consegue coletar e analisar as
informaes necessrias para
prever o desfecho do litgio, o
que a deixa em desvantagem
no processo de negociao.
Alm disso, essa parte pode
necessitar de imediato da in-
denizao que pleiteia ou no
possuir recursos para finan-
ciar o processo, aceitando, em
virtude disso, um acordo que
implica em uma renncia dos
direitos pleiteados ou defendi-
dos em juzo15.
este seja empoderado para a
tomada de decises de forma
autonoma e bem informada.
ttulo de exemplo, de
se reconhecer como complica-
da a configurao de centros
judiciais de conciliao e me-
diao custeadas por grandes
litigantes, conformando um de-
senho em que a imparcialidade
do procedimento consensual
fique comprometida. Afinal,
por mais que campanhas ins-
titucionais tentem realar o as-
Contra o acordo In FISS, Owen
15
pecto da informalidade desses M. Um novo processo civil: estudos
mecanismos, indivduos leigos norte-americanos sobre jurisdio,
constituio e sociedade. Coord.
sentem-se em um ambiente de Trad. SALLES, Carlos Alberto de.
autoridade ao frequentarem os Trad. Daniel Porto Godinho da
Silva, Melina de Medeiros Rs. So
centros, o que pode influenciar Paulo: RT, 2004, p. 139.
 o exerccio de sua autonomia
durante o processo. bas-
tante complicado, por exem-
plo, questionar uma proposta
de acordo feita por um banco
quando se sente um claro ali-
nhamento entre a estrutura ju-
dicial e a instituio financeira,
o que pode comprometer tam-
bm a postura do prprio con-
ciliador.
Ainda em termos de dese-
nho institucional, os centros
de conciliao e mediao de-
vem ser estruturados de modo
a assegurar a assistncia ne-
cessria aos litigantes ocasio-
nais. Essa assistncia pode
no ser somente jurdica, mas
tambm contbil ou financei-
ra, por exemplo, auxiliando as
partes que recebem propostas
de acordo que envolvam a as-
suno ou o reparcelamento
de dvidas. possvel, inclu-
sive, o desenho de iniciativas
especficas para determinados
tipos de demandas muito re-
correntes em que haja a parti-
cipao desses especialistas.
isso que se verificou ocorrer
16
ASPERTI, Maria Cecilia de Arau-
jo. Meios consensuais de resoluo
de disputas repetitivas: a conci-
liao, a mediao e os grandes
litigantes do Judicirio, p. 133.
nos Estados Unidos foros que
estruturam iniciativas especfi-
cas para lidar com a execuo
de hipotecas (mortgage fore-
closure), nas quais os devedo-
res recebiam o auxlio de con-
sultores (housing counselors)
para avaliar as propostas de
acordo submetidas pelos ban-
cos16.
Finalmente, absoluta-
mente imprescindvel que a
dinmica entre litigantes repe-
titivos e ocasionais seja devi-
damente abordada em cursos
de formao de conciliadores
e mediadores para que estes
sejam sensveis ao desequil-
brio de recursos, informao
e poder de barganha inerente.
Assim, podero solicitar, quan-
do necessria, a participao
de advogados, da Defensoria
Pblica, do Ministrio Pblico,
de organizaes de defesa de
interesses, entre outros ato-
res, na tentativa de assegurar
uma participao autonoma e
informada por parte de todos
os envolvidos em procedimen-
tos consensuais.
85
Referncias Bibliogrfica
ASPERTI, Maria Cecilia de Araujo. Meios consensuais de resoluo de
disputas repetitivas: a conciliao, a mediao e os grandes litigantes do
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86
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pability. Fordham Urban Law Journal. Vol. 37, issue 1, 2009. Disponvel
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dge: PON Books, 1993.

87
A previso contratual da
clusula de mediao sob
o prisma da Lei 13.140/2015:
a oportunidade de
autocomposio projetada.

FERNANDA ROCHA LOURENO LEVY.

Mediadora privada. Mestre e Doutora pela PUC/SP.

Docente no curso de ps-graduao lato sensu em
Mediao na PUC/SP.

1. O FUTURO DA MEDIAO NO BRASIL AGORA--------------------------------91

2. COMO AS PARTES CHEGAM MEDIAO? OU AINDA: COMO
LEVAR A MEDIAO S PARTES?----------------------------------------------------------92
3. A CLUSULA DE MEDIAO SOB O PRISMA DA LEI 13.140/2015-------94
4. CLUSULA DE MEDIAO: A OPORTUNIDADE DE
AUTOCOMPOSIO PROJETADA----------------------------------------------------------99
REFERNCIAS BIBLIOGRFICA-------------------------------------------------------------101

88

1
Lei n 13.140, de 26 de junho de
2015. Disponvel em: http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-
2018/2015/Lei/L13140.htm. Acesso
em 11/12/2015. Lei n 13.105, de
16 de maro de 2015. Disponvel
em: http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/
Lei/L13105.htm. Acesso em
11/12/2015.
2
Destaca-se a fundamental partici-
pao do Prof Kazuo Watanabe, da
Profa Ada Pellegrini Grinover e dos
componentes do Forum Nacional
de Mediao (Foname) na pro-
positura da ideia e da elaborao
do texto da Resoluo 125/2010
do Conselho Nacional de Justia.
Disponvel em http://www.cnj.jus.br/
images/atos_normativos/resolucao/
resolucao_125_29112010_compila-
da.pdf. Acesso em 07/12/2015.
3
Nas palavras do Prof. Kazuo
Watanabe, o inc. XXXV do art. 5
da Constituio Federal deve ser
interpretado no apenas como ga-
rantia de mero acesso aos rgos
do Poder Judicirio, mas como
garantia de acesso ordem jurdica
justa, de forma efetiva, tempestiva
e adequada (grifos do autor). WA-
TANABE, Kazuo. Poltica Pblica
do Poder Judicirio Nacional para
tratamento a dequado dos conflitos
de interesses.
http://www.tjsp.jus.br/download/
conciliacao/nucleo/parecer-
deskazuowatanabe.pdf. Acesso em
07/12/2015.
1. O futuro da Mediao no Brasil agora.
Depois de longos debates
sobre a pertinncia em positi-
var a mediao e a qualidade
das disposies que compo-
riam seu marco legal, a Me-
diao regulamentada por
meio da Lei 13.140/2015 (Lei
de Mediao) e diversos dis-
positivos que a contemplam
no Novo Cdigo de Processo
Civil1.
Descrever o intrincado pro-
cesso legislativo que culminou
nos dois diplomas legais no
nosso propsito no presen-
te artigo, mas nos parece im-
portante ressaltar que a fonte
inspiradora, diramos mesmo
filosfica, da construo legis-
lativa a Resoluo 125 dis-
posta pelo Conselho Nacional
de Justia2 em 2010, que es-
tabelece a Poltica Judiciria
Nacional de tratamento dos
conflitos de interesses, com
vistas a assegurar a todos a
ampliao do acesso ordem
jurdica justa3.
A Resoluo 125/10 do
CNJ inaugura uma nova era
no sistema de resoluo de
conflitos brasileiro, na medida
em que propugna uma mudan-
a de cultura baseada, em es-
pecial, no conceito multiportas
de soluo de controvrsias4
e na utilizao dos meios con-
sensuais de soluo de con-
trovrsias, notadamente a Me-
diao.
Nesse contexto, para alm
do acesso Justia oferecido
pela presena essencial do
Poder Judicirio, outras pos-
sibilidades se descortinam
no conceito multiportas de
preveno, gesto e poss-
vel soluo de controvrsias.
Abre-se um leque de meios de
gesto de conflitos disponvel
para que as partes possam es-
colher, de acordo com o crit-
rio da adequao, aquele que
melhor atenda s suas neces-
sidades.
Em um panorama que con-
templa tantas possibilidades, a
Mediao uma porta muito
atraente: se apresenta como
um meio que prestigia a auto-
nomia das partes, proporciona
a possibilidade da construo
conjunta de solues que me-
lhor atendam s reais neces-
sidades dos envolvidos no
conflito, oferece menor custo
e maior rapidez em relao a
outros meios, em especial
tutela jurisdicional e proporcio-
na espao para a preservao
das relaes pessoais e co-
merciais.
A Mediao desponta, as-
sim, como uma estrela que
promete iluminar o futuro do
sistema nacional de soluo
de controvrsias dos prximos
anos. O futuro da Mediao
89
no Brasil agora.
Se por um lado h muito
que comemorar (afinal nunca
se falou tanto em Mediao
como nos ltimos tempos),
um grande desafio de avizi-
nha: garantir as boas prticas
da Mediao. Diante da gran-
deza desse objetivo, srias
preocupaes assombram a
comunidade jurdica e me-
diativa: como preservar os
princpios fundamentais que
compem a identidade da Me-
diao? Como construir uma
ponte segura entre a Media-
o e o Direito? Como ofere-
cer previsibilidade e seguran-
a jurdica para a utilizao da
Mediao? Como estimular a
utilizao da Mediao como
meio de gesto de controvr-
sias? Em especial, como ofe-
recer e preservar a qualidade
da Mediao? Perguntas que
encontram perfeitas respostas
no campo terico, mas que de-
2. Como as partes chegam Mediao?
ou ainda: como levar a Mediao s partes?
As partes podem submeter
suas controvrsias Media-
o no contexto do Poder Ju-
dicirio (mediao judicial) ou
no mbito privado (mediao
extrajudicial).
Na seara do processo ju-
dicial, a Mediao, nos termos
do Novo Cdigo de Processo
90
mandam esforos e cuidados
diuturnos para sua efetiva apli-
cao no campo pragmtico.
Do universo de temas to
ricos e instigantes que a Me-
diao nos proporciona, pin-
amos um deles para tratar-
mos nessas breves palavras:
a clusula de mediao, pre-
viso contratual pela qual as
partes convencionam que
eventual e futura controvrsia
que venha surgir entre elas,
em razo de determinada re-
lao jurdica, que verse sobre
direitos disponveis ou indispo-
nveis com obrigaes transa-
cionveis ser submetida ao
processo de Mediao. Siga-
mos por esse caminho, sob o
prisma da Lei de Mediao.
Civil incentivada5 e inserida
em sesso obrigatria prvia
ao oferecimento da defesa,
salvo mediante manifestao
contrria de ambas as partes
ou quando a autocomposio
no for admitida6.
Por outro lado, o artigo 27
da Lei de Mediao dispe que
4
O conceito multiportas foi apresen-
tado pelo Prof. Frank Sander, da
Universidade de Direito de Har-
vard, em abril de 1976, na Pound
Conference. Segundo Prof Sander,
o Tribunal do futuro deveria ser um
centro de resoluo de conflitos,
com vrias portas: tutela juris-
dicional, mediao, conciliao,
arbitragem e tantos outros, que
deveriam ser escolhidos de acordo
com os seguintes critrios: natu-
reza do conflito, relacionamento
entre as partes, valor em disputa,
custos, rapidez, Frank E.A. Sander,
Varieties of Dispute Processing,
in THE POUND CONFERENCE:
PERSPECTIVES ON JUSTICE
IN THE FUTURE. Disponvel em:
http://geoffsharp.atomicrobot.co.nz/
wp-content/uploads/2010/03/Pou-
ndConfSander.pdf . Acesso em
07/12/2015.
5
CPC/2015, art. 3... 2. O Estado
promover, sempre que possvel, a
soluo consensual dos conflitos.
3. A conciliao, a mediao e
outros mtodos de soluo con-
sensual de conflitos devero ser
estimulados por juzes, advogados,
defensores pblicos e membros
do Ministrio Pblico, inclusive no
curso do processo judicial.
6
Vide Art. 334 do NCPC e art.
27 da Lei 13.140/15. Discute-se
atualmente a validade da clusula
de opt out, ou seja, a possibilidade
das partes, j em previso contra-
tual, optarem pela no submisso
da controvrsia ao processo de
Mediao. Diante do princpio da
autonomia privada, nos parece ser
vlida tal clusula, ainda que na
prtica, diante do chamado do juiz
para a audincia de mediao, nos
parece de eficcia relativa.
 se a petio inicial preencher trovrsia existente entre elas
os requisitos essenciais e no ser submetida ao processo
for o caso de improcedncia de Mediao ou podem, de
liminar do pedido, o juiz desig- maneira prvia, estabelecer
nar audincia de mediao, que eventual controvrsia que
o que sugere conflito entre venha a surgir em razo de
7
No mesmo entendimento Sandra as normas. Os debates sobre determinada relao jurdica
Bayer: De antemo, podemos
mencionar que, pelo critrio de
o tema da adoo legal pela entre elas, ser submetida ao
aplicao das leis no tempo, em obrigatoriedade so intensos processo de Mediao.
caso de controvrsia entre os dois
textos legais, a Lei de Mediao
e nos parece que, diante dos Temos assim duas esp-
dever ter o poder de suplantar a critrios para a soluo de an- cies de conveno de media-
Lei Processual. BAYER, Sandra
Regina Garcia Olivan. Os novos tinomias, a Lei de Mediao o: termo de compromisso de
marcos regulatrios da mediao: por ser posterior e especial, mediao e clusula de me-
breve reflexo sobre os aspectos
polmicos da nova legislao. In: prevalece, tornando a sesso diao, respectivamente.
Revista de Arbitragem e Mediao de mediao obrigatria para Diante do surgimento da
Empresarial - Grupo de Estudos em
Arbitragem da Pontifcia Universida- as partes7. controvrsia, a Mediao pode
de Catlica de Minas Gerais. Grupo
de Estudos em Mediao Empresa-
De qualquer maneira, sa- ser sugerida por todas as par-
rial da Pontifcia Universidade Cat- lienta-se que o legislador, em tes, por um delas, estando ou
lica de Minas Gerais Ano II. Nmero
3. (jul/dez 2015) .no prelo e de
respeito ao princpio da auto- no em curso um processo ju-
Thiago Rodovalho inquestion- nomia da vontade que rege a dicial ou arbitral.
vel que a Lei de Mediao se so-
brepe regulao do NCPC, pois Mediao e as relaes con- Na primeira hiptese, as
se trata de lei especial (lex specialis tratuais, abrigou o entendi- partes, conhecedoras das van-
derogat generali) e de lei posterior
(lex posterior derogat legi priori), mento que a obrigatoriedade tagens que o processo de Me-
dois critrios para resolver antino- diz respeito somente partici- diao pode oferecer ao caso,
mias entre normas. RODOVALHO,
Thiago. Mediao obrigatria? In pao das partes na primeira decidem submet-lo ao meio,
Portal Processual. Artigo disponvel
em http://portalprocessual.com/
sesso de mediao (art. 2. por entend-lo mais adequado
mediacao-obrigatoria/. Acesso em 2, da Lei de Mediao), pois situao e notem, como aci-
16 set 2015.
como bem refere Fernanda ma j referido, ainda que es-
8
TARTUCE, Fernanda. Mediao Tartuce, A voluntariedade teja em curso processo judicial
nos conflitos civis. 2.ed.rev., atual.
E ampl. Rio de Janeiro: Forense; nota essencial da mediao, ou arbitral9.
So Paulo: Mtodo: 2015, pag. dado que esta s pode ser re- O desejo de dar incio ao
294..
alizada se houver aceitao processo de Mediao, ain-
9
O art. 16, da Lei de Mediao que expressa dos participantes; da sem previso de clusula
estabelece que Ainda que haja
processo arbitral ou judicial em eles devem escolher o cami- de mediao, tambm pode
curso, as partes podero subme-
ter-se mediao, hiptese em
nho, aderindo com disposio surgir somente de uma das
que requerero ao juiz ou rbitro a mediao do incio ao fim do partes, e nesse caso, a outra
suspenso do processo por prazo
suficiente para a soluo consen-
procedimento8. parte convidada a participar
sual do litgio. 1 irrecorrvel a J no campo privado, as e, caso aceite, escolhido o me-
deciso que suspende o processo
nos termos requeridos de comum partes podem convencionar, diador, elas firmam o termo de
acordo pelas partes. 2 A sus- sob o manto do princpio da compromisso de mediao.
penso do processo no obsta a
concesso de medidas de urgncia autonomia privada, que a con- Como o convite realiza-
pelo juiz ou pelo rbitro.

91
do, depende de algumas va-
riveis, a considerar a opo
pela mediao institucional ou
ad hoc, participao do advo-
gado da parte ou ainda a j
ocorrncia de pr-mediao rejeitado se no for respondi-
com a parte solicitante.
Assim, o modus faciende
do convite pode estar previsto
no regulamento de mediao
da instituio provedora de
servios de mediao (caso a
parte tenha optado pela media-
o institucional) ou do enten-
dimento conjunto entre a parte
e seu advogado e/ou da parte
e do mediador (na mediao
ad hoc), mas em geral o convi-
te feito por escrito e contm
data, hora e local da reunio
de pr-mediao e um breve
resumo do objeto da contro-
vrsia. Em alguns cenrios, tal
convite pode adquirir formato
mais informal e ser feito por
contato telefnico.
O artigo 21 da Lei de Me-
diao espelha a prtica real
e prev que o convite para ini-
ciar o procedimento de media-
o extrajudicial (com ou sem
clusula prvia de mediao) so de mediao. Vamos sua
poder ser feito por qualquer
meio de comunicao e deve-
r estipular o escopo proposto
para a negociao, a data e o
local da primeira reunio.
Estabelece ainda que o
convite formulado por uma
parte outra considerar-se-
do em at trinta dias da data
de seu recebimento (pargra-
fo nico, art. 21).Tal disposi-
tivo visa oferecer, por presun-
o legal, o marco temporal
da recusa ao convite na falta
de termo final expressamente
previsto no convite, sendo que
no nosso entender, a parte so-
licitante pode estipular outro
prazo de resposta em tempo
razoavelmente suficiente para
que a parte convidada possa
avaliar e manifestar sua recu-
sa ou aceitao ao convite.
Por outro lado, como aci-
ma referido, as partes podem
firmar uma clusula de media-
o, prevendo que caso venha
surgir controvrsia parcial ou
total acerca de determinada
relao jurdica, que verse so-
bre direito disponvel ou indis-
ponvel que admita transao,
ela ser submetida ao proces-
anlise sob o prisma da Lei de
Mediao.

3. A clusula de mediao sob o prisma da

Lei 13.140/2015
O marco regulatria da Mediao trata da clusula de

92

10
BURBRIDGE, MARC. Gesto de
conflitos. Desafio do mundo corpo-
rativo. So Paulo: Editora Saraiva,
2012, pag. 199
mediao regulando aspectos
fundamentais para sua vali-
dade e eficcia na medida em
que o artigo 22 estabelece os
elementos mnimos que deve-
ro constar na previso con-
tratual de mediao e o artigo
23 fortalece a premissa de que
as obrigaes nascem para
serem cumpridas.
A redao adequada de
qualquer previso contratual
pressuposto para a minimi-
zao de futuras controvr-
sias entre as partes. Retratar
o acordado entre as partes de
maneira clara e eficaz, trans-
por o mundo dos negcios ci-
vis e comerciais para o mun-
do do Direito pode parecer
simples, mas tarefa jurdica
que requer experincia e forte
competncia profissional.
Quando se trata da redao
de clusulas que justamente
estabelece o meio ou meios
que sero utilizados para a so-
luo de futuras e eventuais
controvrsias, o cuidado deve
ser ainda maior, pois se corre o
risco, que deve ser seriamente
evitado, da criao de novos
conflitos sobre o prprio meio
de resoluo deles. As partes
certamente no precisam de
novas controvrsias para alm
das j existentes.
No que tange aos elemen-
tos mnimos, segundo as dis-
posies contidas no artigo 22,
a primeira disposio que no
pode faltar nos termos da clu-
sula de mediao diz respeito
ao prazo mnimo e mximo
para a realizao da primeira
reunio de mediao, contado
a partir da data de recebimen-
to do convite (art. 22,I).
Considerando que a fase
de mediao pode ser prvia
fase seguinte que contemple
outro meio de soluo de con-
trovrsias, e que a realizao
da primeira reunio de media-
o marca o cumprimento (s
vezes inicial, mas por vezes
da prpria fase de mediao),
a predeterminao do prazo
para sua realizao se mostra
de extrema importncia para
oferecer previsibilidade, afas-
tar possveis e indesejadas
tentativas de procrastinao,
e em particular balizar o termo
inicial da suspenso da pres-
crio.
O local da primeira reunio
de mediao o segundo item
relacionado que, em princpio,
pode ser relacionado ao custo
da mediao e prpria viabili-
zao da aceitao do convite,
considerando partes que no
residam na mesma localidade.
O terceiro inciso do artigo
22 trata da previso acerca
dos critrios de escolha do me-
diador ou equipe de mediao.
A escolha do mediador, como
alertam Anna e Marc Burbri-
dge crtica para o sucesso
da mediao10. Envolvendo
93
vrios elementos relacionados
ao sujeito que escolhe (as par-
tes devem estar de acordo so-
bre o mediador que conduzir
a mediao) e ao sujeito que
escolhido (o mediador, sua
capacitao e experincia em
mediao, especializao na
matria objeto da controvrsia,
o valor de seus honorrios), o
fato que essa escolha, na
grande maioria das vezes,
o primeiro acordo realizado
entre as partes e pode servir
como boa base relacional para
a construo de outros nos fu-
turo.
A grande questo que se
coloca como estabelecer es-
ses critrios, em especial na
mediao ad hoc, pois na me-
diao institucional o regula-
mento certamente dispor so-
bre o assunto. Algumas opes
se mostram possveis como a
indicao de determinado me-
diador ou mediadores e, neste
caso, sugere-se que haja tam-
bm a previso de substituto
para o caso de no aceitao
ou impossibilidade de exerc-
cio da funo. Outra possibili-
dade o estabelecimento que
a escolha ser feita por meio
de listas de mediadores com
um nmero de participantes
prefixado, sendo escolhido
o primeiro nome em comum.
Ainda possvel, incluir outros
critrios que se relacionam
experincia, qualificao, esti-
94
lo de mediao, e profisso de
origem do mediador e mesmo
prever que os candidatos se-
ro entrevistados em conjunto
pelas partes e/ou seus advo-
gados.
O inciso IV do artigo em co-
mento estabelece ainda como
elemento essencial da clu-
sula a previso de penalida-
de em caso de no compare-
cimento da parte convidada
primeira reunio de mediao.
Compreendemos que o legis-
lador pretendeu incentivar ou
fortalecer o cumprimento con-
tratual, mas nos causa estra-
nheza a previso obrigatria.
Destacamos que, a depender
do caso, somos favorveis
incluso de clusula penal
pelo descumprimento da obri-
gao, mas em nossa opinio
sua adoo pelas partes deve-
ria ser facultativa.
A indicao de regulamen-
to, publicado por instituio
idnea prestadora de servios
de mediao, no qual constem
critrios claros para a escolha
do mediador e realizao da
primeira reunio de mediao
pode substituir a especificao
dos itens acima enumerados
(art. 22,1.).
Sublinha-se que o legisla-
dor se preocupou em qualifi-
car a idoneidade da instituio
prestadora dos servios de
mediao como fator de esco-
lha, preocupao que est no

11
Conselho Nacional das Institui-
es de Mediao e Arbitragem-
CONIMA possui entre seus filiados
instituies de referencia, um
programa de certificao PAR-CO-
NIMA e um canal de Ouvidoria para
receber denncias sobre institui-
es inidneas. Disponvel em
www.conima.org.br.
mago do Conselho Nacional
das Instituies de Mediao
e Arbitragem (Conima) que ao
longo dos ltimos anos vem
se dedicando a oferecer so-
ciedade parmetros de boas
prticas em mediao e arbi-
tragem11.
Tais elementos mnimos
acima elencados visam confe-
rir completude previso con-
tratual de mediao, na me-
dida em que possibilitam que
diante da controvrsia existen-
te, as partes possam dar incio
mediao sem que outros
conflitos surjam em razo da
prpria clusula.
Entretanto, o legislador,
cauteloso, tambm prev cri-
trios para a realizao da pri-
meira reunio de mediao, no
caso da previso contratual es-
tar incompleta. Nos termos do
2, do artigo 22, no haven-
do previso contratual comple-
ta, devero ser observados os
seguintes critrios para a rea-
lizao da primeira reunio de
mediao: I - prazo mnimo de
dez dias teis e prazo mxi-
mo de trs meses, contados a
partir do recebimento do con-
vite; II - local adequado a uma
reunio que possa envolver
informaes confidenciais; III -
lista de cinco nomes, informa-
es de contato e referncias como ente da administrao
profissionais de mediadores
capacitados; a parte convida-
da poder escolher, expressa-
mente, qualquer um dos cinco
mediadores e, caso a parte
convidada no se manifeste,
considerar-se- aceito o pri-
meiro nome da lista.
Ainda encontramos mais
uma previso incentivadora
ao comparecimento da parte
primeira reunio de mediao.
Nos termos do inc, IV, do art.
22, - o no comparecimento
da parte convidada primei-
ra reunio de mediao acar-
retar a assuno por parte
desta de cinquenta por cento
das custas e honorrios su-
cumbenciais caso venha a ser
vencedora em procedimento
arbitral ou judicial posterior,
que envolva o escopo da me-
diao para a qual foi convida-
da.
Outras previses contra-
tuais costumam ser indicadas
para constarem na clusula,
como idioma que ser prati-
cado na mediao, estabele-
cimento de responsabilidade
pelo pagamento dos honor-
rios e custas da mediao e
tempo de durao da fase da
mediao, em especial quan-
do h previso de escalona-
mento para a arbitragem.
Destaca-se ainda que, na
hiptese em que uma das par-
tes da relao jurdica figure
pblica, disposies sobre mi-
tigao do princpio da con-
fidencialidade, indicao de
95
representante com poderes e
autonomia decisria, disposi-
es especiais sobre prazos,
a escolha o processo de es-
colha do mediador e assuno
das despesas e custos devem
ser includas na clusula de
mediao, em ateno aos
princpios constitucionais que
regem a esfera da administra-
o pblica.
Outro aspecto de suma
importncia para a eficcia da
clusula de mediao diz res-
peito ao seu efeito vinculante
para as partes. A fase de me-
diao no deve ser desres-
peitada, pois seu descumpri-
mento fere a obrigao jurdica
assumida e despreza excelen-
te oportunidade para que as
partes possam juntas, com o
auxlio do mediador, construir
o consenso.
O legislador no restou
alheio ao tema, mas foi, diga-
mos brando, ao prever a sus-
penso do processo pelo rbi-
tro ou juiz, diante da existncia
de um contrato de mediao.
Sem dvida, foi um bom pas-
so, mas poderia ter ido alm.
Defendemos o entendimento
de que, diante do acordo en-
tre as partes para a mediao
4. Clusula de mediao: a oportunidade de
autocomposio projetada
Para alm do movimen- to de positivao da clusu-
96
prvia ao litgio, arbitral ou ju-
dicial, tal fase obrigatria (a
sesso de pr-mediao) e
deve ser respeitada por todos,
inclusive pelos rbitros e ju-
zes12.
Diante de tantas especi-
ficidades e porque no dizer,
complexidade, frisamos a im-
portncia da assessoria jurdi-
ca especializada que oferece
s partes orientaes jurdicas
antes da mediao, sobre a
escolha do meio de soluo de
controvrsias que ser utiliza-
do, acerca da indicao de me-
diao ad hoc ou institucional
e neste caso, indicando a ins-
tituio prestadora de servios
idnea e apropriada ao caso,
durante a mediao, sendo o
assessor de seu cliente, tendo
o cuidado de contribuir, com
dados tcnico-jurdicos, para
o avano de uma negociao
de ganhos mtuos, manten-
do-se em atitude no adversa-
rial, como bem refere Carlos
Eduardo de Vasconcelos13, na
elaborao dos termos jurdi-
cos do acordo e mesmo aps
a mediao, na fase de seu
cumprimento.
12
Para o tema: Clusulas escalo-
nadas: a mediao comercial no
contexto da arbitragem. LEVY, Fer-
nanda Rocha Loureno. So Paulo:
Saraiva, 2013.
13
VASCONCELOS, Carlos Eduardo
de . Mediao de conflitos e prti-
cas restaurativas. 2.edio revista,
atualizada e ampliada consoante
resolues do CNJ, CONIMA e
projeto do CPC. So Paulo: Editora
Mtodo, 2012. pag.69

14
O Pacto de Mediao, de inicia-
tiva do International Institute for
Conflict Prevention & Resolution
(CPR) firmado em 1984 por vrias
empresas e escritrios de advo-
cacia norteamericanos conside-
rado forte propulsor da Mediao.
Sob essa inspirao, foi lanado,
com enorme sucesso, o Pacto
de Mediao brasileiro, em 11 de
novembro de 2014, em sede da
Federao e o Centro das Inds-
trias do Estado de So Paulo (Fiesp
e Ciesp) Fiesp/Ciesp, iniciativa
coordenada pelo Prof Kazuo Wata-
nabe e integrantes do Comit de
Mediao: Daniela Gabay, Diego
Faleck, Fernanda Tartuce e Marco
Lorencini, grupo que tenho a honra
de compor.
15
IMAQ- Institut de mdiation et
arbitrage du Qubec . Endereo
digital: http://imaq.org/. Acesso em
10/12/2015.
la de mediao que vem em
boa hora, nos parece interes-
sante ressaltar as vantagens
da incluso prvia de referida
previso, notadamente por es-
tarmos em perodo de transi-
o paradigmtica da cultura
da sentena para a cultura da
utilizao de meios autocom-
positivos. Em outras palavras,
quais seriam os motivos que
levaram o legislador a regula-
mentar expressamente a clu-
sula de mediao?
sabido que, apesar de to-
dos os benefcios que a Media-
o proporciona s partes na
gesto de suas controvrsias
e de longa experincia que j
possumos em Mediao, sua
utilizao em larga escala, em
especial na rea das relaes
contratuais, ainda est em
fase de solidificao.
Embora nossa vivncia em
Mediao se inicie mais tarde,
no muito diferente da ocor-
rida em diversos pases, como
Estados Unidos da Amrica,
Canad, Frana, Inglaterra,
em que, j ao final dos anos
70, a Mediao se inicia nas
relaes comunitrias, familia-
res e aos poucos migrou para a
rea empresarial e cvel. Nos-
so tempo tardio e isso nos
proporciona a oportunidade de
aprender com as experincias
estrangeiras.
Nesse panorama que nos
possibilita a importao e na-
cionalizao de conhecimento,
dentre vrios elementos que
contriburam para o progresso
da utilizao da Mediao na
rea cvel e empresarial nos
pases acima citados, encon-
tra-se em destaque a clusula
de mediao14.
ttulo exemplificativo, na
provncia canadense do Que-
bec, a clusula de mediao
foi objeto de campanha institu-
cional sob o slogan Servez
votre cause, exigez la clause,
ou seja, Sirva sua causa,
exija a clusula- campanha
levada pelo IMAQ- Institut de
mdiation et arbitrage du Qu-
bec nos anos 2002, com o
apoio do Ministrio da Justia,
dos operadores do Direito e de
organizaes empresariais15.
Sabemos que ainda figura
como barreira utilizao de
Mediao a percepo de fra-
gilidade na propositura de um
espao para o consenso. Para
muitos, ainda persiste a ideia
que a parte (e seu advogado)
s abre negociaes quando
a avaliao do Direito tida
como fraca. Diante da existn-
cia de uma clusula de media-
o, essa barreira facilmente
superada, pois surgida a con-
trovrsia, a Mediao j est
prevista e se coloca natural-
mente.
Enfim, h que se estimu-
lar a insero da clusula de
mediao nos contratos, pois,
97
como bem assinala Vivien Lys
Porto Ferreira, Se o sistema
jurdico e principiolgico que
norteia o Direito contratual
confirma a clusula de media-
o como aderente ao progra-
ma contratual, no h por que
os interpretes, operadores do
direito e contratantes poster-
garem a anlise da viabilidade
da sua aplicao, bem como
98
da sua escolha ao elaborarem
um contrato16.
Fica aqui o convite: adotem
a clusula de mediao! Ela
juridicamente segura e porta
de entrada natural para um es-
pao de autodeterminao, de
construo de consenso, de
ganho de tempo e dinheiro, de
preservao das relaes, de
cidadania.
16
FERREIRA, Vivien Lys Porto. A
aderncia da clusula de media-
o nos contratos sob a tica dos
princpios contratuais- efetividade
privada versus judicializao. In:
Revista de Arbitragem e Mediao,
46, jul-set de 2015, So Paulo:
Editora Thompson Reuters. Revista
dos tribunais, Publicao Oficial
do Instituto dos Advogados de So
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contratos sob a tica dos princpios contratuais- efetividade privada versus
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download/conciliacao/nucleo/parecerdeskazuowatanabe.pdf. Acesso em
07/12/2015.

100
101
Proposta
A Revista Cientfica Virtual uma publicao da Escola Superior de Ad-
vocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, Seco So Paulo.

A Revista Cientfica Virtual da Escola Superior de Advocacia da Ordem

dos Advogados do Brasil, Seco So Paulo tem como misso estimular
pesquisas independentes sobre temas jurdicos relevantes para a Advo-
cacia, objetivando um melhor aperfeioamento de nossos docentes e
discentes e tambm a produo cientfica nacional.

Escopo
A Revista Cientfica Virtual da Escola Superior de Advocacia da Ordem
dos Advogados do Brasil, Seco So Paulo um perodico voltado
publicao de artigos cientficos inditos, resultantes de pesquisas e
estudos independentes sobre os mais diversos temas de todas as reas do
direito.

Pblico Alvo
A Revista Cientfica Virtual uma publicao da Escola Superior de Ad-
vocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, Seco So Paulo voltada
para docentes e discentes da Escola e todos os demais operadores do
direito das diversas carreiras jurdicas, tais como professores, estudantes,
pesquisadores, advogados, magistrados, promotores e produradores.

102
Normas de Submisso
A Revista Cientfica Virtual uma publicao da Escola Superior de
Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, Seco So Paulo recebe
artigos jurdicos inditos do Corpo docente e discente da Escola, de
todas as reas do direito.

Avaliao
Os artigos recebidos pela Revista so submetidos ao crivos da ESA para
avaliao da adequao linha editorial da Revista e s exigncias para
submisso. Aprovados nesta primeira etapa, os artigos so encamin-
hados para anlise por especialistas nas respectivas reas temticas. A
deciso final quanto a publicao do Conselho Editorial.

Direitos Autorais
Ao submeterem textos Revista, os autores declaram serem titulares
dos direitos autorais, respondendo exclusivamente por quaisquer rec-
lamaes relacionadas a tais direitos. Os autores autorizam Revista,
sem nus, a publicar os referidos textos em qualquer meio, sem lim-
itaes, quanto ao prazo, ao nmero de exemplares, ao territrio ou
qualquer outra. A revista fica tambm autorizada a adequar os textos a
seus formatos de publicao e a modific-los para garantir o respeito
norma culta da lngua portuguesa.

103
Meio e Periodicidade
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Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, Seco So Paulo ser
publicada com a periodicidade trimestral, exclusivamente em meio
eletrnico - pelo site: www.esaoabsp.edu.br, com acesso pblico gratuto.

Responsabilidade Editorial
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Coordenao Geral da Escola Superior de Advocacia e pelo Conselho
Editorial.

Responsabilidade Cientfica
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sa - de responsabilidade exclusiva do (s) autor (es). As opnies e con-
cluses expressas no representam posies da Ordem dos Advogados
do Brasil, Seco So Paulo ou da Diretoria da Escola Superior de Advo-
cacia da OAB/SP.

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