ADOLESCENTES EN CONFLICTO CON

LA LEY PENAL: SEGURIDAD CIUDADANA

Y DERECHOS FUNDAMENTALES

Emilio GARCA MNDEZ

 Adolescentes en conflicto con la ley penal: seguridad ciudadana
y derechos fundamentales.

1. Introduccin

Las pginas que siguen no constituyen un texto acadmico,

lo que no significa que no hayan sido pensadas y escritas con una
profunda rigurosidad tcnico-conceptual. El presente texto,
constituye fundamentalmente un instrumento de trabajo para
todos aquellos que desde mltiples lugares institucionales ope-
ran en el rea especfica de los adolescentes en conflicto con la
ley penal.

Vivirnos una poca de profundas contradicciones y parado-

jas. En la contramano de una profunda crisis, de la cual la
dimensin econmica constituye apenas una de sus facetas, la
comunidad internacional da vida -jurdicay social- aun instru-
mento que transforma de manera decisiva y radical la percep-
cin de la infancia: La Convencin Internacional de los Dere-
chos del Nio. De los "menores" como objeto de la compasin-
represin a la infancia-adolescencia como sujeto pleno de dere-
chos, es la expresin que mejor sintetiza este cambio fundamen-
tal de paradigma.

Sin excepcin, los pases de Amrica Latina y el Caribe, han

ratificado promulgado la Convencin Internacional. Sin excep-
cin tambin, todos los pases de la regin han iniciado (y varios
de ellos completado) procesos nacionales de reforma legislativa
tendientes a una adecuacin sustancial de la legislacin nacio-
nal al espritu y al xito de la Convencin Internacional. Cum-
plido el proceso de reforma legislativa, operadores sociales e
instituciones formados en el viejo contexto de la doctrina de la
situacin irregular, se enfrentan a nuevos desafos frente a los
cuales, las prcticas y concepciones del pasado resultan inade-
cuadas cuando no abiertamente intiles o contraproducentes.
La capacitacin tcnica y conceptual, resulta en ese contexto
una necesidad impostergable.

A los efectos de aumentar la claridad y compresin de este

texto, se ha comenzado con una descripcin de las caractersti-
cas de funcionamiento del sistema actual, poniendo de relieve
sus puntos problemticos principales. En un segundo momento,
se realizar la descripcin de la estructura y funcionamiento de

Instituto Interamericano de Derechos Humanos 227

 Emilio GARCIA MENDEZ

un sistema de justicia, efectivamente adecuado a los postulados

formales y sustanciales de la Convencin Internacional.

2. El falso dilema: retribucionismo hipcrita o paterna-

lismo ingenuo:

En pocas reas de las polticas para la infancia, se han

concentrado tantos mitos como en el campo de los adolescentes
en conflicto con la ley penal. Buena parte de los mitos surgen de
sostener y difundir concepciones ontolgicas de la llamada
delincuencia juvenil. En palabras simples, esto significa soste-
ner que la delincuencia juvenil constituye un problema, inde-
pendiente de la reaccin social formal o informal que la define
y controla. Se entiende por reaccin social formal, el conjunto de
instituciones y dispositivos relativos, en este caso, al subsistema
de la justicia penal juvenil. Este subsistema, abarca desde las
definiciones normativas hasta las prcticas de privacin de
libertad, lo que incluye obviamente la accin de la polica, la
justicia, el servicio social, etc. Por reaccin social informal se
entiende, en cambio, la accin de los medios masivos de comu-
nicacin, opinin pblica, etc.

Desde una perspectiva no ontolgica, si se entiende la reali-

dad como un proceso socialmente construido, es posible enten-
der el delito y la delincuencia juvenil, no como entes naturales,
sino como acciones humanas a las cuales la reaccin social
formal e informal otorgan un sentido determinado. Se deduce de
aqu, el carcter co-constitutivo de los diversos tipos de reaccio-
nes. En este sentido, una estilizacin del paradigma construc-
tivista permite afirmar que cada sistema de justicia produce, en
cierta medida, un tipo particular de infractor.

Histricamente, han predominado y predomina an, dos

tipos de posiciones igualmente equivocadas sobre el rea de
problemas denominados "delincuencia juvenil".

En primer lugar, un retribucionismo hipcrita para el cual

el derecho penal lo es todo. Desde esta perspectiva, slo un
aumento permanente de las sanciones penales, es el nico

228 Serie: Estudios Bsicos de Derechos Humanos - Tomo VII

 Adolescentes en conflicto con la ley penal: seguridad ciudadana
y derechos fundamentales.

instrumento capaz de resolver los problemas sociales compren-

didos en esta rea. En este caso especfico, esta posicin se
traduce en propuestas, en general irreflexivas e inmediatistas,
de baja de la edad de la imputabilidad penal. Se argumenta
generalmente, que la criminalidad adulta reclutara jvenes de
16 y 17 aos para actividades criminales justamente por su
carcter de inimputables. Esta posicin, parte de un presupues-
to objetiva y parcialmente legitimado por el funcionamiento
real de los sistemas de justicia juveniles en el contexto de la
leyes basadas en la doctrina de la "situacin irregular". Entre-
gando las leyes de menores, basadas en esta ltima doctrina, un
poder discrecional al juez, la prctica demuestra que el funcio-
namiento real del sistema oscila ente formas extremas de
impunidad y arbitrariedad represiva, con la paradoja que las
ms de las veces estos excesos y desviaciones se producen en
estricto cumplimiento de la ley. Estableciendo en general la
leyes de menores, que el juez (tambin y particularmente en los
casos vinculados a la comisin de actos antisociales o a la
violacin de los dispo-sitivos penales) "podr tomar la medida
que crea ms conveniente", no resulta infrecuente la verifica-
cin en la realidad, de alguna de la situaciones que a continua-
cin se presentan. Violaciones gravsimas a las normas penales
(homicidios, estupros, robos a mano armada, etc.) cuando come-
tidos por adolescentes pertenecientes a sectores de clase media
y alta, pueden no provocar ninguna consecuencia negativa para
sus autores, justamente por el hecho de poseer un entorno
familiar, concurrir a instituciones educativas, etc. Por el contra-
rio, suele suceder, que nios y jvenes pertenecientes a los
estratos ms bajos de la sociedad, sean "internados" (conviene
no olvidar que esta ltima palabra constituye un mero eufemis-
mo para designar a la privacin de libertad)1, por la supuesta

interac 1 palbr la Interesa

que aqu afirme se que
destacar heco el que "
constituye un mero eufemismo para designar a la privacin de libertad, no
es una mera opinin personal. En efecto, las reglas de Naciones Unidas
para los jvenes privados de libertad (Reglas de Ryad), establecen en su
punto 11 .b. 'Por privacin de libertad se entiende toda forma de detencin
o encarcelamiento, as como el internamiento en un establecimiento pbli-
co o privado del que no se permita saliral menor por su propia voluntad, por
orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pbli-
ca.

Instituto Interamericano de Derechos Humanos 229

 Emilio GARCIA MENDEZ

comisin (la ms de las veces no debidamente comprobada) de

infracciones banales o incluso muchas veces como una mera
medida de "proteccin".

En trminos estrictamente pragmticos, la experiencia per-

mite afirmar que la baja de la edad de la imputabilidad o no
produce ninguna consecuencia real en el sentido de aumento do
la seguridad ciudadana o en muchos casos, tiene efectos contra-
producentes provocando una entrada ms precoz de los jvenes
en los circuitos de la criminalidad adulta. Si el razonamiento de
los propulsores de esta medida fuera cierto, la baja de la edad de
la imputabilidad a los 16 aos, por ejemplo, provocara que la
denomi-
criminalidad
La . aos adulta
14 y 15 de
reclute jvens
nacin de hipcrita a esta posicin, se refiere al hecho de que,
sobre todo aquellos que se autodenominan o son especialistas,
no pueden desconocer el carcter problemtico de las respues-
tas del derecho penal -que la mayor parte de las veces crea ms
problemas de los que resuelve-.
Como reaccin, tal vez no deseada, al retribucionismo hip-
crita se ha desarrollado una segunda posicin posible de ser
denominada paternalismo ingenuo. Si para la primera posicin
el derecho penal lo es todo, para esta ltima el derecho penal no
es nada. Se parte aqu adems de la suposicin, falsa y no
demostrable, que afirma que los menores de 18 aos son inca-
paces de cometer violaciones graves a las leyes penales. En el
hipottico caso que stas fueran cometidas, no deberan ser
objeto de ningn tipo de reproche jurdico, en la medida en que
automtica e invariablemente estaran denotando tendencias
patolgicas (o lo que es peor an sociales innevitables) o trivia-
lidades propias de la edad. En ambos casos, cualquier respuesta
jurdica firme, no slo no sera apropiada sino que adems sera
intil.

Resulta interesante observar, el carcter solo aparente-

mente antagnico de las posiciones aqu mencionadas. De he-
cho, subyace como elemento comn en ambas posiciones, un
profundo desprecio por la infancia como verdadero sujeto de
derecho. El retribucionismo hipcrita y el paternalismo inge-
nuo, son pruebas fehacientes dela consideracin esquizofrnica
del "menor", aveces como objeto de la compasin y a veces como
objeto de la represin.

230 Serie: Estudios Bsicos de Derechos Humanos - Tomo VII

 Adolescentes en conflicto con la ley penal: seguridad ciudadana
y derechos fundamentales

3. Menores delincuentes como vaga categora sociol-

gica: La doctrina de la situacin irregular

No es ste el momento de reconstruir aqu en forma detalla-

dalas caractersticas de la doctrina de la situacin irregular'. Si
es conveniente recordar, que en pocas reas de la problemtica
de la infancia esta doctrina se manifiesta con ms claridad que
en el rea de la llamada "delincuencia juvenil". En el contexto
de la doctrina de la situacin irregular, no es posible usar el
concepto de "delincuente" sino entre comillas. En un contexto
jurdico garantista, el trmino delincuente denota o debera
denotar al autor (comprobado) de una conducta definida previa-
mente en las leyes como crimen, falta o contravencin. Ninguna
vieja legislacin de menores ha incorporado esta ltima pers-
pectiva, ya que en realidad el carcter delicuencial de un menor
se refiere casi exclusivamente no a rasgos de su personalidad o
a la (por otra parte supuesta, ya que casi nunca debidamente
investigada) comisin de actos antisociales.

Que constituye en realidad un "acto antisocial", es uno de los

tantos misterios no develados que conforman el carcter esot-
rico del (no) derecho de menores. En este contexto, un "acto
antisocial" es prcticamente una tautologa. Un "acto antisocial,
es aquello que el juez de menores define como acto antisocial.
Mientras el concepto de delito, como acto tpico, antijurdico y
culpable, resulta impensable fuera de los parmetros de un
derecho garantista inscrito en la tradicin iluminista del dere-
cho moderno, el concepto de "acto antisocial" remite, en la mejor
de las hiptesis, a la teoras peligrosistas del positivismo antro-
polgico del siglo XIX. el concepto de "acto antisocial" y la
competencia ilimitada del juez de menores, que le otorgan la
legislaciones basadas en la doctrina de la situacin irregular,
son dos aspectos que se complementan y refuerzan mutuamente
contribuyendo decisivamente a la consideracin el menor como
un objeto, a veces de la compasin a veces de la represin. Tal
como se seal anteriormente es posible que, en estricto cumpli-
miento de la ley, un adolescente -generalmente perteneciente a

2 Para un anlisis ms completo de los orgenes y alcances de la doctrina de

la situacin irregular" Cfr. especialmente el cap. IV.

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 Emilio GARCIA MENDEZ

los sectores medios o altos- que hay cometido un delito gravsimo

y de naturaleza dolosa, no reciba ningn tipo de respuesta por
el acto cometido. El hecho de poseer un entorno familiar por lo
menos formalmente bien estructurado, la asistencia a una
institucin educativa, se convierten muchas veces en garantas
de impunidad. Por eso cuando una cierta opinin pblica (que
generalmente es la menos pblica de las opiniones) y ms
particularmente los medios de comunicacin reproducen sin
demasiada reflexin una trillada frase del "sentido comn" que
afirma, "entran por una puerta y salen por la otra", a veces se
tiene razn sobre todo cuando se trata de estos casos. Lo que en
cambio los medio de comunicacin raramente registran, es que
muchos delos (infractores graves) que "salen por la otra puerta",
lo hacen en estricto cumplimiento de las leyes de menores
basadas en la doctrina de la situacin irregular. Por el contrario
es posible que un "menor" -generalmente perteneciente a los
sectores ms bajos y desprotegidos de la sociedad- que haya
cometidounhecho banal o bagatelar, o incluso un acto "antisocial"
slo posible de ser establecido en la cabeza de quien lo define, sea
institucionalizado (un mero eufemismo para designar a la
privacin de libertad) por aos ya que desde los parmetros
normativos de la leyes basadas en la doctrina de la "situacin
irregular", dicho menor se encontraba en peligro moral o mate-
rial (dicho sea de paso, otros dos conceptos misteriosos de la
liturgia esotrica de la situacin irregular).

Creo importante, en este lugar, dejar aclarado un punto de

capital importancia. Es posible, que un juez o funcionario del
cosa "esta diceno poder
lneas esta ler al reacion judical
jams han pasado en mi juzgado", si eso es as desde ya mis ms
sinceras felicitaciones. Sin embargo, el punto fundamental a
resaltar es que no podemos dejar librada la produccin de
verdadera justicia al mbito artesanal de labuena voluntad. Lo
importante, nunca est de ms reiterarlo, es que estas cosas
podran pasar en estricto cumplimiento de cualquiera de las
leyes de menores basadas en la doctrina de la situacin irregu-
lar. Tal vez ahora, adquiera ms sentido y claridad la frase
ligeramente exagerada (para cumplir con su efecto pedaggico)
pero cierta, que establece que cada sistema jurdico y adminis-
trativo tiene la calidad y cantidad de los infractores que se
merece.

232 Serie: Estudios Bsicos de Derechos Humanos Tomo VII

 Adolescentes en conflicto con la ley penal: seguridad ciudadana
y derechos fundamentales.

4. Adolescentes infractores como precisa categora ju-

rdica: La doctrina de las Naciones Unidas de la
proteccin integral

Los instrumentos jurdicos que conforman la llamada "Doc-

trina de las Naciones Unidas de la Proteccin Integral de la
Infancia"', alteran radicalmente la consideracin jurdica de
nios y adolescentes. Esta alteracin, se manifiesta con particu-
lar intensidad en el rea especfica que aqu estamos conside-
rando. En un pionero y excelente trabajo, Rita Maxera (1992),
demuestra en forma clara y detallada que los principios genera-
les del derecho modero (en este caso particular del derecho
penal), se encuentran no slo en todo el espritu de la Conven-
cin Internacional, sino adems en forma explcita en su texto,
mas especficamente en su artculo 40.

En el espritu y el texto de la Convencin Internacional, el

"menor" se transforma en nio o adolescente y la vaga categora
socia! de "delincuente" se transforma en la precisa categora
jurdica del infractor. Para ser meridianamente claros, digamos
que la categora de infractor se asemeja, en cierta forma, a la
categora de mujer embarazada. En ambos casos, no se puede
ser aproximadamente oms omenos, ni embarazada ni infractor.

En otras palabras, es infractor slo quien ha violado dispo-

sitivos jurdicos previamente definidos como crimen, falta o
contravencin segn las leyes del pas, se le haya atribuido o
proces debio un
imputado dicha
realizdo hay le se violacn,
y con el respeto estricto de las garantas procesales y de fondo,
se lo haya finalmente declarado responsable.

Los principios y dispositivos concretos que han permitido el

pesaje, del "menor delincuente" al adolescente infractor, se

3 Cuando se habla de la "Doctrina de las Naciones Unidas de Proteccin

Integral de la Infancia', se hace referencia al siguiente conjunto de reglas:
a) La Convencin Internacional de los Derechos del Nio, b) Reglas
Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de
Menores (Reglas de Beijing), c) Reglas de Naciones Unidas para la
proteccin de los jvenes privados de libertad (Reglas de Ryad) y d)
Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de la delincuencia
juvenil (Directrices de Ryad).

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 Emilio GARCIA MENDEZ

encuentran, corno se seal, contenidos en los dispositivos de la

Doctrina de la Proteccin Integral (muy especialmente en la
Convencin Internacional).

Pese a todo lo anteriormente expuesto, no existen en Am-

rica Latina, decisiones juridiciales significativas que directa-
mente basadas en la Convencin Internacional (recurdese que
de todos los instrumentos que conforman la Doctrina de la
Proteccin Integral, la Convencin es el nico de carcter
vinculante), confirmen el carcter del adolescente infractor co-
mo una precisa categora jurdica. A pesar de que el uso de la
Convencin -que por otra parte ha sido promulgada en todos los
pases de la regin y se ha convertido en ley nacional--- no slo es
tcnicamente posible sino adems obligatorio para el sector
judicial, esto no ocurre en la prctica. En la prctica, en los
pases en que no se ha producido an un proceso de adecuacin
sustancial de la legislacin nacional al espritu y al texto de la
Convencin Internacional, las leyes de menores basadas en la
doctrina de la situacin irregular continan -asombrosamen-
te- siendo la fuente principal de aplicacin del derecho. Esta si-
tuacin, se explica en parte por ciertas resistencias corporativas
de aquellos encargados de su aplicacin- recurdese que contra-
riamente ala absoluta discreconalidad que se otorga a la accin
del juez, en el contexto de las leyes basadas en la doctrina de la
situacin irregular, el espritu garantista de la Convencin
Internacional, jerarquiza las funciones del juez de menores,
pero reduce notablemente su margen de discrecionalidad. En el
contexto jurdico de la Convencin Internacional, las funciones
de un juez de la infancia adolescencia se acercan mucho ms a
las funciones de un juez de adultos, sobre todo en lo que hace a
la posibilidad de revisin de sus decisiones, obligacin de funda-
mentar sus resoluciones, etc. Sin embargo, y sin que esto signi-
fique ningn tipo de justificacin, la ignorancia del carcter de
derecho positivo de la Convencin, se explica tambin por la
vigencia de una tradicin de derecho napolenico codificado,
segn la cual la traduccin nacional de los tratados internacio-
nales (a pesar incluso de su promulgacin como es el caso de la
Convencin), se convierte de hecho en requisito prcticamente
imprescindible para su aplicacin.

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y derechos fundamentales.

4.1 Imputabilidad/Inimputabilidad/Impunidad/Responsabilidad

Medido en trminos de resonancia por parte de los medios

de comunicacin y miembros de la clase poltica, no parecen
existir dudas acerca de que el tema de la "delincuencia juvenil"
ocupa en todos los pases de la regin, un lugar de central
importancia dentro del terna de la seguridad ciudadana, el que
a su vez en muchos pases supera en importancia incluso a te-
rnas del rea econmica tales como inflacin,
desocupacin, etc

El tema de la delincuencia juvenil es de carcter cclico,

aparece y desaparece de la agenda poltica y social con relativa
facilidad. Por esta razn, vale la perra preguntarse acerca de los
motivos que explican y permiten su alto nivel de manipulacin
En general casi todos los temas vinculados a la cuestin crimi-
nal, son en principio de gran inters para los medios de comuni-
cacin. En el caso especfico de la delincuencia juvenil, la
ausencia prcticamente absoluta de las cifras ms elementales
sobre este tema (la mayor parte de los pases de la regin,
ignoran hasta el nmero de los menores de 18 aos privados de
libertad), explica en buena medida el alto nivel de manipulacin
informativa. En el contexto de este vaco de informacin cuan-
titativa, los medios de comunicacin sustituyen la ausencia de
informacin estadstica con frases tan "precisas" como "el au-
mento alarmante de la criminalidad juvenil", frases a partir de
las cuales se construye la "poltica criminal en este mbito
especfico". En las escasas investigaciones serias sobre la di-
mensin cuantitativa de este problema, se comprueba en forma
invariable, tanto la dimensin cuantitativa reducida del proble-
ma en trminos absolutos, cuanto su ntima proporcin cuando
comparado con las tasas generales de criminalidad cometidas
por los adultos.

En los ltimos tiempos, en casi todos los pases de la regin

el tema de la delincuencia juvenil, se construye y presenta a la
opinin pblica en general bajo la etiqueta del problema de la
imputabilidad (una palabra que confirma para el gran pblico
el carcter esotrico del derecho).

Veamos brevemente la gnesis tpica de un proceso de

alarma social. Los medios masivos de comunicacin, seleccio-

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 Emilio GARCIA MENDEZ

nan de un universo ms vasto algunos casos de delitos graves

real o supuestamente cometidos por menores de edad. La
ausencia de informacin estadstica confiable permite que ese
caso sea presentado como la confirmacin del "aumento alar-
mante de la criminalidad juvenil". El paso posterior, consiste en
presentar a la opinin pblica el problema de la delincuencia
juvenil esencialmente como un problema de impunidad. Los
jvenes delincuentes "entran por una puerta y salen por la otra".
Curiosamente jams se hace mencin a la naturaleza de las
leyes de "menores", en cuyo contexto un joven -generalmente de
clase media o alta- luego de la comisin de un delito gravsimo,
puede efectivamente "entrar por una puerta y salir por la otra",
mientras que un "menor", puede ser privado de libertad por
meras sospechas, por denotar peligrosidad potencial o inclusive
por meros motivos de proteccin. Casi nunca, los problemas de
supuesta impunidad resultan vinculados a las deficiencias
estructurales de las leyes basadas en la doctrina de la situacin
irregular.

La solucin mgica aparece as, bajo la forma de rebaja de

la edad de la imputabilidad, generalmente fijada en la mayora
de los pases dela regin en 18 aos. El tema de la imputabilidad
o inimputabilidad de los menores de 18 aos, se coloca en el
centro del debate, sin que la mayora de las veces se entiende a
ciencia cierta el propio concepto en discusin.

La condicin de imputable de un individuo, se legitima

muchas veces con sus caractersticas personales, no siendo
stas ltimas, sin embargo, el factor decisivo que explica una
condicin que es escencialmente jurdica. Los menores de 18
aos, que son sujetos en desarrollo para la psicologa evolutiva,
resultan en ltima instancia inimputables por una decisin
poltica del legislador y no por sus caractersticas de tipo
personal por ms que stas sean reconocidas por la psicologa
evolutiva u otras disciplinas conexas.

La condicin de imputable o inimputable es consecuencia de

una decisin de poltica criminal asumida por el legislador. En
general, puede afirmarse que un individuo es imputable cuando
se le pueden atribuir plenamente las consecuencias de actos que

236 Serie: Estudios Bsicos de Derechos Humanos - Tomo VII

 Adolescentes en conflicto con la ley penal: seguridad ciudadana
y derechos fundamentales.

constituyan violaciones a conductas previamente descritas en

las leyes como crmenes, faltas o contravenciones. Por el contra-
rio, son inimputables aquellos individuos que en razn de
algunas caractersticas definidas por la ley (edad, estado de
salud mental, etc.), no se les puede atribuir las mismas conse-
cuencias que el cdigo penal o leyes conexas peveen para
aquellos individuos que la ley considera imputables. Es sabido,
que en el contexto de las leyes de "menores" basadas en la
doctrina de la situacin irregular, en la mayor parte de los
pases de la regin, los menores de 18 aos son inimputables. La
filosofa que inspira a las legislaciones basadas en la doctrina de
la situacin irregular y la enorme selectividad del funciona-
miento real de los sistemas actuales de administracin de la
justicia de "menores", se ha transformado de hecho en la
consagracin estructural de la injusticia. La clientela real de los
internados de menores en Amrica Latina, constituyen la prue-
ba irrefutable de los profundos y graves problemas que aqu se
han brevemente sealado.

4.2 Bases para la construccin de un sistema de respon-

sabilidad penal juvenil

Los instrumentos que conforman la Doctrina de la Protec-

cin Integral, y particularmente la Convencin Internacional,
poseen todos aquellos elementos (de poltica jurdica) necesa-
rios para construirun sistema de responsabilidad penaljuvenil
(SRPJ), que permita superar los gravsimos errores y limitacio-
nes que presuponen las visiones del retribucionismo hipcrita y
el paternalismo ingenuo.

Un sistema de responsabilidad penal juvenil, es el requisito

imprescindible para superar la real o supuesta sensacin de
impunidad que transmiten muchas veces los medios masivos de
comunicacin y que provocan una serie de contrarreacciones
que encuentran en la propuesta de la disminucin de la edad de
la imputabilidad, su mnimo comn denominador. La construc-
cin de un sistema de esta naturaleza, conlleva el desafo de
superar el binomio arbitrariedad-impunidad, que caracteriza a
los viejos sistemas de la justicia de menores, sustituyndolo por

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