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Link de la Sentencia:
http://www2.jus.mendoza.gov.ar/listas/proveidos/vertexto.php?ide=782319878
Expte: 30878
Fojas: 449
En Mendoza, a los diez das del mes de octubre de dos mil siete , reunidos en la Sala de
Acuerdo, los Sres. Jueces de esta Excma. Tercera Cmara de apelaciones en lo Civil,
Comercial, Minas, de Paz y Tributario, trajeron a deliberar para resolver en definitiva
los autos N 142.396/ 30878, caratulados: "ROMBOLI MONICA G Y OTRO p/ su
hijo menor F..G.V. c/ COLEGIO E INSTITUTO SAN BUENAVENTURA p/ D Y
P", originarios del Noveno Juzgado Civil, de la Primera Circunscripcin Judicial,
venidos a esta instancia en virtud de los recursos de apelacin interpuestos a fs. 413
contra la sentencia de fs.402/409.
Llegados los autos al Tribunal, se orden expresar agravios a los apelantes, lo que se
llev a cabo a fs. 426 , quedando los autos en estado de resolver a fs. 448 .
PRIMERA CUESTION:
SEGUNDA CUESTION
Qu solucin corresponde?
TERCERA CUESTIN:
Costas.
1) La sentencia de fs 402/ 409 , que admitiera la accin resarcitoria incoada por los
progenitores del menor en contra del Colegio e Instituto San Buenaventura , sustentada
en que las autoridades y directivas de esta ltima cometieron actos de discriminacin ,
segregacin , injurias , violacin de la intimidad y afeccin de las mas intimas
convicciones del menor , ha sido recurrida a fs 413 por la parte demandada , a travs de
apoderado.
3) La rplica a los agravios por parte de los sujetos activos de la litis apelados , se glosa
a fs 440/ 445 . All , por las razones de hecho y de derecho que exponen, y que doy aqu
por reproducidos en mrito a la brevedad , solicitan el rechazo del recurso interpuesto y
la confirmacin , por ende , del fallo recurrido , con costas , quedando el proceso en
estado de resolver .
El problema estriba en precisar que se entiende por igual y que criterios o pautas se
emplean para igualar o diferenciar y crear categoras , porque la discriminacin
prejuiciosa , diferencia categoras basada en datos inadecuados ; implica hostilidad
contra grupos de personas o contra individuos de esos grupos ( Conf MARIA A GELLI
" Constitucin de la Nacin Argentina , comentada y concordada " ed. 2001 , p 126) .
De ello debe inferirse que la mentada garanta impone establecer distinciones
razonables en contraposicin a arbitrarias , que permitan discernir validamente como y
cuando se caracterizan las circunstancias diversas que ameriten un tratamiento distinto
para quienes merezcan una diferencia de trato . La afirmacin de que la ley debe ser
igual para los iguales, an siendo correcta, no subsume el criterio rector a seguir pues: "
Una garanta mayor de la igualdad exige un anlisis de razonabilidad mas intenso , para
controlar las pautas con las que se construyeron las categoras " ( Conf. SUSANA
CAYOSO " El principio de igualdad en el sistema constitucional argentino " en Rev La
Ley 2003 - F- 1380) .
A diferencia de lo que expone la iudex a-quo , considero que el anlisis debe partir de
una plataforma distinta , evaluando los hechos objetivos concretos , referidos a los
distintos Colegios por los que pas el menor FACUNDO GABRIEL VIUELA , como
lleg al Colegio e Instituto demandado , cual fue la actitud asumida por los padres
cuando lo inscribieron ; la conducta que despleg su hijo en el ciclo electivo dentro del
Colegio y la participacin que le cup a los progenitores cuando fueron notificado de
los problemas que afectaban a su hijo, correlacionados con la actividad que en esas
circunstancias adoptaron los docentes y representantes legales del Instituto.
b) La razn o razones por las cuales sus progenitores decidieron sacarlo del " Instituto
NADINE 39 - P " , e inscribirlo en el colegio e Instituto San Buenaventura durante el
ciclo lectivo 2000, no ha sido mencionada por ellos cuando promovieron los autos N
142 . 396 " Romboli , Monica G y Viuela , Fernando G. por su hijo menor c/ Centro
Educativo Franciscano San Buenaventura p / Accin de Amparo " ( ver escrito de
promocin de fs. 8 / 11 vta. y el presentado a fs 19 donde se solicitaba correr traslado
del amparo promovido ), ni tampoco cuando se promovi la demanda en estos autos
( ver fs 78/83) , salvo una tangencial referencia al cursado por parte del menor de ciclos
lectivos en el Instituto NADINO ( cap IV - ap a de fs 78 " in fine " y vta )
Finalmente precis que atendi a Facundo desde el ao 1999 , hasta el 2003 , y que lo
dej de atender desde ese ao " ... debido a las dificultades econmicas de la familia
para sostener el tratamiento " ( 5 y 23 pgta .)
Ese mismo dia la Lic COLA se comunic con la psiquiatra Dra MARCELA PRADO
para solicitarle un informe de psicodiagnstico y recomendaciones para el entorno
escolar sobre FACUNDO , y refiere la poca colaboracin de esta ltima quien le seal
" ... que es un chico que le pueden colocar limites como a cualquier otro , por lo cual no
necesitbamos ningn otro dato para poder actuar .
En el expte por AMPARO a fs 30 y31 se agrega en fotocopia , las medidas que tomo la
Directora Coordinadora Lic . Prof. Sandra Garrido, despus de hablar con FACUNDO
que se comprometi a no propiciar situacin de acoso con sus compaeros , y no
intentar crear situaciones de manipulacin con sus compaeros , el 28 de setiembre . Al
dia siguiente se le llam severamente la atencin por faltarle el respeto con gestos y
palabras fuera de trmino e intentar golpear a un compaero. El 30 de octubre se le
llam nuevamente la atencin por no acatar las ordenes del preceptor cuando le indic
que se quedar sentado . Todas estas notas se encuentran firmadas por FACUNDO
VIUELA.
Es decir que mas all de que no existiera una resolucin concreta suspendiendo al
alumno FACUNDO G. VIUELA , en los hechos la misma existi, no solo por lo que
expone el sentenciante en la resolucin que declar abstracto el amparo , sino tambin
por lo que surge del acta de requerimiento , Escritura N 125, del dia 06 de noviembre
de 2000, agregada en este proceso a fs 5/7 , no redargida por accin civil o criminal
( arts 993 y sgtes del Cd.Civil )
Sobre este aspecto cbeme sealar que el menor FACUNDO G VIUELA concurri al
Colegio a partir del momento en que se admiti la medida precautoria en el amparo , y
rindi sin inconvenientes las asignaturas y/o equivalencias que no haba aprobado .
h) Finalmente , como hecho objetivo relevante hay que ponderar que el menor
FACUNDO GABRIEL VIUELA sigui sus estudios en el Escuela N 4-082 " JOSE P.
DAVILA " con un rendimiento excelente , pues segn el informe que se glosa a fs 293,
ingres a 1 Polimodal en el ao 2001 y obtuvo un promedio de 8,50 en el ciclo normal
de clases . En 2 Polimodal el promedio que obtuvo fue 8,50 y en el 3 Polimodal el
promedio fue de 8 . No registr sanciones disciplinarias , no repiti nunca . Fue un
alumno muy colaborador con la escuela y de excelente conducta " ( ver informe de
fs 293)
En primer lugar, hay que ponderar la razn por la cual el menor fue suspendido - con o
sin resolucin - que motivara por parte de los progenitores la promocin de una accin
de amparo , despus del acto fallido de requerimiento a la que se alude en el acta N
125, de fecha 06 de noviembre de 2000, agregada en fotocopia del proceso de amparo a
estos autos a fs 12 / 14.
Esta actitud del Colegio , errnea y apresurada por donde se la mire, fue reparada en
forma inmediata por la accin de amparo que promovieran sus padres, y que da cuenta
el proceso N 142 . 396, donde se admiti la medida precautoria que impetraron . Ahora
bien , la pregunta a formularse es : la circunstancia expuesta constituye un acto de
discriminacin , o es un error de tipo administrativo ?
Para obtener una repuesta satisfactoria debe evaluarse en que condiciones se tom la
medida , y cual fue el motivo que sirvi de detonante para justificarla . Pues bien , el
alumno FACUNDO G VIUELA posea un trastorno denominado de ASPERGER y del
cual era tratado desde el ao anterior al ingreso del Colegio e Instituto demandado , y no
desde dos aos como se consign en la demanda ( cap IV , ap a , en especial fs 78 vta al
comienzo ), que atento a lo que expusiera la psiquiatra que lo trataba , Dra MARCELA
PRADO en su testimonio de fs 279/ 281 , requera de una consideracin especial , pues
si bien los afectados por el trastorno estn en condiciones de ir a escuelas comunes ( 19
pgta ) , en el caso de FACUNDO era un chico que tenia gran conciencia de sus
dificultades, ( 10 p ) con el cual se poda hablar porque era un chico capaz de
entender, aunque haba que hablarle en forma explicita , pues " tienen dificultades
para comprender indirectas , metaforas , gestos , por lo que cuando uno quiere
comunicarle algo uno se lo tiene que decir con todas las palabras , sino no lo
entienden ; y le explic a la psicopedagoga " ... que era un chico muy sincero , no sabe
mentir , ( por) lo que al hablar con el , iba a explicar sinceramente lo que le pasaba ( 14
p) . Estas afirmaciones unidas a los criterios principales para el diagnstico ,
fundamentalmente el de la dificultad en la interaccin social ( 2 p) visualizada en el
informe del " ... INSTITUTO NADINO 39 - p" de fs 292 , son demostrativos de que el
menor deba ser tratado de una forma especial , hacindole conocer al entorno que lo iba
a rodear , del trato que deba dispensrsele .
Si esto no se logr , no fue por culpa del Instituto como lo hace ver la sentenciante en el
considerando II, en especial fs 404 vta / 405 , sino por diversos motivos tales
como : a) el ocultamiento al Colegio por parte de los padres del trastorno de
FACUNDO ; b) la tarda comprobacin del mismo por las autoridades del colegio en
setiembre de 2000, prximo al cierre del ciclo lectivo , cuando los compaeros ya
haban detectado el comportamiento extrao de FACUNDO , por " ser raro " , y costar
integrarse al grupo ; c) la falta de colaboracin de los padres ante la conducta obsesiva y
peligrosa del menor , que amenazaba con suicidarse , sin encontrar un eco adecuado ni
en los padres , ni en la psiquiatra que lo trataba . Remarc aqu que ese hecho surge de
la nota que escribi FACUNDO , agregada a fs 27 del proceso de amparo , y el
reconocimiento que del suicidio el efectuara a la licenciada COLA , a lo que
corresponde agregarle que de acuerdo a lo declarado por la psiquiatra PRADO , el chico
es muy sincero , no sabe mentir . Ese cmulo de circunstancias y la actitud que debe
adoptar el Colegio en salvaguarda no solo de los fines educativos , sino tambin de la
integridad de los alumnos , ( art 1117 del Cd. Civil ) , hace que tuviera que tomar
medidas , pues los dichos de la experta en el sentido de que los chicos afectados por el
trastorno del ASPERGER " ... no son personas ni agresivas , ni tampoco capaces de
armar un plan para perjudicar a alguien " ( 16 p, fs. 280) , encuentra un obstculo al
reconocer tambin que en periodos depresivos prolongados mas de lo normal , pueden
tener estallidos de rabia ( 10 rep ) sin explicar las consecuencias de la misma . Ese
periodo depresivo lo tuvo mientras cursaba el ciclo lectivo 2000 , donde debi ser
medicado , producindose un enorme retroceso para l , al sentir que una vez mas no
haber sido aceptado ( 21 p fs 280)
El panorama descripto ameritaba por parte del Colegio la toma de medidas preventivas
para evitar - insisto en esto - que, se cumplieran los fines educativos , las normas de
convivencia dentro del Instituto , y la integridad fsica de los educandos , incluido la de
FACUNDO.
En este " iter del razonamiento me permito efectuar una disquisicin : cuando el menor
VIUELA se le permiti concurrir normalmente a clases despus de haberse promovido
la accin de amparo , lo hizo sin impedimentos de ninguna especie ( no existe prueba en
contrario ) , y la declaracin del Sr. NICOLAS CARNERO de fs 267 y vta. con
referencia a que cuando renda FACUNDO el preceptor lo esperaba en la puerta del aula
para acompaarlo a la salida , y " ... tampoco poda hablar , no hablaba con nosotros ,
era como si fuera un " reo " en el sentido de preso ...", es algo que no se invoc en la
demanda y no reconoce un sustento fctico determinante, salvo la declaracin aludida .
Si bien la toma de " medidas " puede aparecer como justificada , corresponde analizar el
paso siguiente del colegio , referido a la no renovacin del contrato para el ciclo lectivo
del curso siguiente ( 2001 ) que da cuenta la C.D. de fecha 01 de diciembre de 2000,
agregada a fs76 del expte N 142396 por AMPARO .
Precisa a esos fines el Dr RODOLFO BARRA en su trabajo " Hacia una interpretacin
restrictiva del concepto jurdico de servicio publico " , publicada en Rev . La Ley 1982 -
B- 363 , que : " El servicio de educacin privada es una delegacin transectructural que
implica la posibilidad de que el Estado conceda el ejercicio de la prestacin a
particulares, bajo importantes limitaciones al principio de libertad de contratacin , y un
severo control de la administracin concedida " .
En el sub lite , la postura asumida por el Colegio e Instituto San Buenaventura , a travs
de las autoridades que lo representan , no aparece como discriminante , segregativa o
abusiva , pues han existido motivos serios para asi actuar que justifican , en mi criterio ,
la no renovacin del contrato para el ciclo lectivo 2001 ; del alumno FACUNDO
GABRIEL VIUELA . Partiendo del momento en que fue inscripto, donde los padres
ocultaron un trastorno del menor - que a esa poca haba sido tratado por la psiquiatra -
a las autoridades del Colegio , que tenia una incidencia directa en la forma de ser de su
hijo, y que exiga una contencin y comprensin especial . Su falta de colaboracin
luego para tratar de superar humana y psquicamente el sndrome que presentaba
FACUNDO , agravado por situaciones muy puntuales ya descriptas - enamoramiento de
una compaera , como experiencia nueva y acoso reiterado y constante a la misma
dentro y fuera del establecimiento educacional - comunicacin en forma verbal de su
intento de suicidio segn nota agregada a fs 27 del proceso por Amparo , ratificada
cuando absolvi posiciones a fs 259 / 260 , compulsar las respuestas a la 6 y 8
posicin, y el poema del su autora " Desamigo - incorporados a fs 29 del mentado expte
, muestran con crudeza un estado emocional no equilibrado que incidi en las vidas de
su propios compaeros . Lo que buscaba FACUNDO era tranquilidad y ser reconocido
por sus compaeros ( por la mayora , no por algunos ) es algo que no logr en el
colegio e Instituto San Buenaventura y que s se le di en el nuevo Colegio a que asisti
( el J.P. Davila segn el informe de fs 293 ) . Es decir el incumplimiento a que se aludi
en la C.D. de fecha 01 de diciembre de 2000 , implicaba violacin a las normas de
convivencia aludidas en el texto , con incidencia en el mbito humano y educativo del
Establecimiento .
Tambin es de destacar que el Superior Tribunal de la Pvcia ha precisado que " que la
sentencia debe atenderse a la situacin existente al momento de su dictado ( in re . "
Dolce Maria ..." diciembre 01 - 1998 en L.S. 284 - 236 publicada en L.L. Gran Cuyo
1999, N 1 , pag 79 , idem en " Isaac Cohen y Cia c/ Municipalidad de la Capital ..."
( L.S. 288 - 411) , siguiendo el mandato de la C.S.J.N cuando afirma que : " Las
sentencias de la Corte han de ceirse a las circunstancias dadas cuando se dictan ,
aunque fueran sobrevinientes al recurso extraordinario ( julio 07 - 1992 en E.D. 148 -
633 ; idem " Chocobar , Six c/ Caja Nacional de Previsin ..." diciembre 27 - 1996 en
J.A. 1997 - II- 550 ). Se precis en esos precedentes que : " No solo corresponde valorar
las propias circunstancias de la traba de la litis , sino tambin los hechos modificatorios
o extintivos producidos durante la tramitacin del pleito , siempre que con ello , no se
viole el derecho de defensa en juicio " ( ver Nota de Redaccin en E.D. 45 - 155 "
Hechos constitutivos , modificatorios o extintivos del derecho producidos durante el
juicio "; C. Nac Fed. Civ y Com. Sala II, octubre 29 - 1996 " Euralim S.A. c / Direccin
de Tecnologa " en L.L. 1997 - C- 577 )
8) Las costas de esta instancia deben serle impuestas a la parte actora apelada , que
resulta vencida , por ser de ley ( Arts. 35 y 36 ap I del C.P.C.) . As voto
SENTENCIA:
Y VISTOS:
RESUELVE:
1) Hacer lugar al recurso de apelacin impetrado a fs. 417 por la parte demandada y ,
por ello , revocar la sentencia venida en revisin glosada a fs. 402/409 de fecha 21 de
noviembre de 2006 , la que en definitiva dispondr :
"I- Desestimar la accin resarcitoria entablada por los Sres MONICA GLADYS
ROMBOLI y FERNANDO GABRIEL VIUELA en representacin de su hijo menor
FACUNDO GABRIEL VIUELA , en contra del COLEGIO e INSTITUTO SAN
BUENAVENTURA , por improcedente "
"II- Imponer las costas del proceso a la parte actora que resulta vencida, por ser de ley .
Notifquese y bajen.-
rs.