Processo civile e complessit (*)

Remo Caponi, Universit di Firenze

SOMMARIO: 1. Delimitazione delloggetto dellindagine. 2. Nozione di processo complesso. - 3.

Nozione di complessit: impieghi nel processo civile. - 4. Pi modelli di trattazione, un solo rito. -
5. Rigidit della disciplina del processo di cognizione italiano. - 6. Controversia comples-
sa/controversia semplice come criterio di scelta del modello di trattazione. - 7. Controversia com-
plessa/controversia semplice come criterio di determinazione delloggetto del processo. - 8. Tesi e
antitesi. - 9. Oggetto del processo come diritto soggettivo. - 10. Interpretazione letterale dellart.
140-bis del codice del consumo. - 11. Interessi protetti. - 12. Argomento comparatistico. - 13. Sinte-
si dialettica. - 14. La vita oltre la fattispecie. - 15. Non solo il che cosa, ma anche il perch, il
come e il quando. - 16. Argomentazione orientata alle conseguenze. - 17. Applicazioni. 18.
Limitazione del principio dispositivo: obiezione e replica. - 19. Compromissione della terziet del
giudice: obiezione e replica. - 20. Conclusioni.

(*) Saggio inedito che risulta dalla fusione di tre articoli. Il primo, Nozione di controversia complessa:
impieghi normativi, pubblicato in Foro italiano, 2009, V, c. 136 ss. e trae spunto dallintervento svolto al
XIX colloquio biennale dellAssociazione italiana di diritto comparato, nellambito della sessione coordinata
dal prof. Michele Taruffo, Aspetti di complessit nelle controversie, Ferrara, 10-12 maggio 2007. Il secondo,
Oggetto del processo e del giudicato ad assetto variabile, pubblicato in Foro italiano 2008, V, c. 180 nella
raccolta di brevi interventi su Azione collettiva risarcitoria (art. 140 bis del codice del consumo). Il terzo,
Variabilit delloggetto del processo (nellazione collettiva risarcitoria), pubblicato in Rivista di diritto
processuale, 2009, p. 47 ed la base della relazione al convegno La conciliazione collettiva, organizzato dal
prof. G. Gitti presso lUniversit statale di Milano, 26 settembre 2008. Si sviluppano sinteticamente idee gi
presenti in miei scritti precedenti: Modelli europei di tutela collettiva nel processo civile: esperienze tedesca
e italiana a confronto, indietro; Azione di nullit (profili di teoria generale), indietro; Autonomia privata e
processo civile: gli accordi processuali, indietro; Autonomia privata e processo civile (appunti sul possibile
ruolo del notaio nella crisi coniugale), indietro; Divieto di frazionamento giudiziale del credito: applicazio-
ne del principio di proporzionalit nella giustizia civile?, in Foro italiano, 2008, I, c. 1519; Litisconsorzio
aggregato. Lazione risarcitoria in forma collettiva dei consumatori, indietro; Azioni collettive: interessi
protetti e modelli processuali di tutela, indietro.

-1-
1. Delimitazione delloggetto dellindagine

Questo saggio non collega la nozione di complessit impiegata nel processo civile alla nozione di
complessit impiegata in altre branche del sapere. Non certo che una operazione del genere sareb-
be fruttuosa, ma non si pu nemmeno escluderlo. Si accetta quindi il rilievo di questo mancato col-
legamento come un possibile appunto critico.

2. Nozione di processo complesso

Nel processo civile italiano laggettivo complesso riferito prevalentemente al sostantivo pro-
cesso. Esso qualifica i processi caratterizzati da un cumulo di domande e/o da una pluralit di parti.
Serve a descrivere in modo riassuntivo questi fenomeni, che desumono per da altre qualificazioni,
in primo luogo da quella di connessione (di cause), la loro disciplina processuale. Tale impiego
descrittivo del termine complesso non interessa in questa sede.

3. Nozione di complessit: impieghi nel processo civile

Interessa vagliare alcuni possibili impieghi normativi dellaggettivo complesso, in una prospettiva
di politica legislativa. Impiego normativo nel pi semplice dei significati: come elemento di fatti-
specie cui si collegano effetti giuridici sul piano della disciplina processuale. In particolare, si esa-
minano due possibili impieghi: a) come criterio di scelta del modello di trattazione della causa,
allinterno di una sequenza procedimentale unitaria; b) come criterio di determinazione delloggetto
del processo.

4. Pi modelli di trattazione, un solo rito

Negli ordinamenti dei paesi europei, la disciplina del processo ordinario di cognizione si articola
frequentemente in una molteplicit di modelli di trattazione della causa, calibrati sulle caratteristi-
che della singola controversia dedotta in giudizio. I modelli di trattazione si collocano allinterno di
una sequenza procedimentale unitaria. La scelta fra un modello di trattazione e laltro affidata al
giudice, in collaborazione con le parti, e rientra fra i suoi compiti di direzione formale del processo.
Nel processo civile inglese, la scelta tra small claim track, fast track, multi track. Nel processo ci-
vile francese, la scelta tra circuit court, circuit moyen e circuit long. Nel processo civile tedesco vi
la scelta di far precedere ludienza principale da una prima udienza immediata oppure da un pro-
cedimento preliminare scritto.
La flessibilit con cui i vari modelli di trattazione si adattano alle caratteristiche delle singole con-
troversie aumenta, se si considera che il progredire della sequenza procedimentale scandito da
termini previsti dalla legge, la cui durata per fissata in concreto dal giudice, oppure da determi-
nazioni temporali del tutto elastiche. Esemplare lart. 764 del nuovo codice di procedura civile fran-
cese, secondo cui il giudice della mise en tat fissa man mano i termini necessari allistruzione della
causa, riguardo alla natura, allurgenza e appunto - alla complessit della medesima, dopo aver
sentito gli avvocati. Esemplari anche alcune previsioni del codice di procedura civile tedesco, se-
condo le quali ludienza deve aver luogo il pi presto possibile ( 272 III ZPO tedesca), oppure la
parte deve far valere tempestivamente i suoi mezzi di attacco e di difesa alludienza ( 282 I
ZPO), nonch comunicare tempestivamente alla controparte, prima delludienza, i mezzi di attac-
co e di difesa sui quali prevedibile che questultima non possa prendere posizione senza previa in-
formazione ( 282 II ZPO).
Pertanto la tendenza che si sta accreditando a livello europeo quella di una disciplina elastica del
processo a cognizione piena, che affida lo svolgimento nel caso concreto, in una certa misura, alle
determinazioni discrezionali del giudice.

-2-
5. Rigidit della disciplina del processo di cognizione italiano

In questo quadro risalta sotto pi profili la maggiore rigidit della disciplina del processo civile ita-
liano. In primo luogo, la tecnica seguita in Italia per rapportarsi alle diverse tipologie di controver-
sie non la molteplicit dei modelli di trattazione allinterno di una sequenza procedimentale unita-
ria, bens la pluralit di autonomi procedimenti (riti speciali a cognizione piena o sommaria) che af-
fiancano il processo ordinario di cognizione. Di converso il legislatore italiano ha disegnato per tutti
i tipi di controversie soggette al rito ordinario tendenzialmente una identica sequenza processuale,
che conosce solo varianti decisorie, oltre a provvedimenti anticipatori di condanna. Le fasi della se-
quenza sono rigorosamente scandite dalla legge fin nei particolari. In secondo luogo, i margini per
le determinazioni discrezionali del giudice circa lo svolgimento formale del processo sono assai ri-
stretti, considerato che il giudice non pu assegnare termini a pena di decadenza, se non nei casi in
cui la legge espressamente lo prevede (art. 152 c.p.c. italiano).

6. Controversia complessa/controversia semplice come criterio di scelta del modello di trattazione

Un buon compromesso tra le tendenze in atto a livello europeo e lattuale disciplina del processo ci-
vile italiano costituito da una svolta radicale, che segni il passaggio dai riti speciali alla differen-
ziazione del rito ordinario in base alla distinzione trasversale tra controversie complesse e contro-
versie che tali non risultino essere in concreto (A. Proto Pisani). Serve allo scopo una norma che
consenta al giudice in collaborazione con le parti - di scegliere tra due modelli di trattazione legi-
slativamente predeterminati, alternativi a seconda del carattere semplice o complesso della contro-
versia. In questa accezione la nozione di controversia complessa, al pari di quella di controversia
semplice, generica ed affidata alla determinazione concreta del giudice, sulla base di una serie di
parametri, tra i quali campeggiano le necessit dellistruzione probatoria.

7. Controversia complessa/controversia semplice come criterio di determinazione delloggetto del

processo

Come criterio di determinazione delloggetto del processo, la nozione di complessit pu essere im-
piegata nella disciplina dellazione collettiva risarcitoria (o restitutoria), introdotta in Italia allart.
140-bis del codice del consumo. Gli studiosi del processo civile attribuiscono una importanza fon-
damentale alla tempestiva individuazione delloggetto del processo, perch ci rileva ai fini
dellapplicazione di una serie di istituti processuali, come la giurisdizione, la competenza, la liti-
spendenza, ecc., e soprattutto ai fini della determinazione delloggetto del giudicato. Questa consa-
pevolezza imponente e conduce a cogliere in questa nozione una delle porte di accesso allo studio
del processo di cognizione nel suo complesso1. Non sorprende quindi che lapprofondimento di
questo tema rivesta un ruolo centrale nella ricostruzione della disciplina dellazione collettiva risar-
citoria.

8. Tesi e antitesi

Si contendono il campo fondamentalmente due tesi, che, con qualche semplificazione2, possono es-
sere ridotte fondamentalmente alla seguente contrapposizione. Secondo una prima tesi, oggetto del
processo e del giudicato sono i singoli crediti risarcitori e restitutori dei consumatori che aderiscono
allazione collettiva risarcitoria promossa dalla associazione o dal comitato, con possibilit dipen-

1
Sul punto v. il classico studio di MENCHINI, I limiti oggettivi del giudicato civile, Milano, 1987 e lampio
dibattito da esso provocato; da ultimo ID., Giudicato civile, Il diritto. Enciclopedia giuridica, Milano, 2007,
vol. VI, p. 687. Cfr. PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale civile, quinta ed., Napoli, 2006, p. 55.
2
Per un preciso quadro con i dettagli e le sfumature, v. DALFINO, Lazione collettiva risarcitoria: loggetto
del processo e del giudicato, in Foro it., 2008, V, c. 191.
-3-
dente dallo stato degli atti di ottenere anche una tutela di condanna. Secondo laltra tesi, oggetto del
processo e del giudicato non sono mai i crediti risarcitori e restitutori degli aderenti, ma un qualcosa
di meno. Diverso a seconda delle sfumature tra le varie tesi, il quid minus tale da escludere in ogni
caso la possibilit di ottenere una sentenza di condanna a vantaggio degli aderenti: lan del diritto,
la questione relativa alla illiceit della condotta plurioffensiva, la responsabilit risarcitoria o resti-
tutoria dellimpresa o linteresse collettivo dei consumatori e degli utenti. Le due tesi sboccano in
soluzioni quasi sempre opposte di molti dei problemi pratici sollevati dalla nuova disciplina e getta-
no cos nello sgomento gli avvocati che hanno seguito almeno uno degli incontri di studio gi dedi-
cati al nuovo istituto. La scelta tra luna e laltra tesi non pregiudicata da ragioni di ordine costitu-
zionale. In particolare, le tesi che vedono loggetto del processo e del giudicato nellazione colletti-
va risarcitoria in un qualcosa di diverso da un diritto o comunque da una situazione soggettiva so-
stanziale non incontrano un ostacolo insuperabile nellart. 24 Cost.3. Come le altre garanzie costitu-
zionali, lart. 24 Cost. esposto al bilanciamento con altri valori costituzionali. Invalicabile solo il
suo contenuto essenziale, che consiste nel dischiudere sempre la tutela giurisdizionale dei diritti at-
traverso un processo a cognizione piena4. Ci non esclude la possibilit di limitare loggetto del
processo ad una questione comune ad una serie di cause, quando ci sia lo strumento per conseguire
economia processuale secondo il canone di proporzionalit5. Questultimo pu essere ambientato
nellesperienza processuale italiana come un risvolto del valore costituzionale della efficienza nella
disciplina del processo, che si desume dallaffermazione della sua ragionevole durata (art. 111,
comma 2, Cost.).

9. Oggetto del processo come diritto soggettivo

Si attendono le prime esperienze giurisprudenziali, sempre che il nuovo governo non decida di rin-
viare lacquisizione di efficacia delle nuove disposizioni. Questa situazione interlocutoria propizia
per rovesciare limpostazione tradizionale, ma prima di compiere questa operazione, nei prossimi
tre paragrafi manifesto ancora il mio attaccamento verso argomentazioni tradizionali, in favore di
un oggetto dellazione collettiva risarcitoria inteso come diritto soggettivo individuale dei consuma-
tori aderenti.

10. Interpretazione letterale dellart. 140-bis del codice del consumo

Primo argomento. Premessa maggiore: si continua con qualche fondamento ad insegnare agli stu-
denti che lart. 2909 c.c. riferisce al diritto dedotto in giudizio laccertamento comune a tutte le sen-
tenze emanate al termine del processo a cognizione piena (mero accertamento, condanna o sentenze
costitutive). Si aggiunge che, in via eccezionale, il processo civile pu avere ad oggetto esclusiva-
mente laccertamento di un mero fatto giuridicamente rilevante, di una questione o di un punto di
diritto. Duplice premessa minore: lart. 140-bis, comma 1 prevede che lattore formale proponga
domanda di accertamento del diritto al risarcimento del danno e alla restituzione delle somme spet-
tanti ai singoli soggetti aderenti alla sua iniziativa. Quindi esso conferma, in via specifica e concre-
ta, il contenuto regolativo generale dellart. 2909 c.c. Nonostante ci si afferma talvolta che
linterpretazione letterale dellart. 140-bis, comma 1 c. cons. va a vantaggio della tesi che coglie

3
In senso contrario, v. per DALFINO, Lazione collettiva risarcitoria: loggetto del processo e del giudicato,
cit.
4
infatti predicabile anche nel nostro sistema la Wesensgehaltsgarantie, il limite del rispetto del contenuto
essenziale dei diritti (art. 19, comma 2 GG tedesco e art. 52 della Carta dei diritti fondamentali dellUnione
europea), come limite del limite. Cos, ALEXY, Theorie der Grundrechte (1985), Frankfurt, 1995, p. 267.
5
Il canone di proporzionalit efficacemente scolpito nellart. 1 delle Rules of civil procedure inglesi, lad-
dove si spiega che trattare una causa secondo giustizia include, per quanto sia praticabile, tra laltro: attri-
buire ad essa una quota appropriata delle risorse del giudice, tenendo conto della necessit di riservare le ri-
sorse agli altri casi.
-4-
loggetto del processo esclusivamente nellaccertamento della questione relativa alla illiceit della
condotta plurioffensiva del convenuto. Conclusione: lart. 140-bis c. cons. interpretato cos in sen-
so opposto al senso fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse
(art. 12 Preleggi). Il che pu forse essere in linea con lapprodo ermeneutico della scienza giuridica
contemporanea. Ma allora tanto vale (quasi) smettere di leggere lart. 140-bis e ragionare, per cos
dire, a prescindere.

11. Interessi protetti

Secondo argomento. Messa tra parentesi la previsione dellintervento (superflua e incongrua), lart.
140-bis mette i singoli soggetti lesi dinanzi ad una alternativa fondamentale: esercitare lazione in
forma individuale ovvero esercitarla in forma collettiva, conferendo con ladesione un mandato con
rappresentanza allassociazione o al comitato attore, che quindi agisce come rappresentante proces-
suale volontario (non come legittimato straordinario, non come titolare di una mera azione). In en-
trambi i casi, oggetto del giudicato sono i crediti risarcitori e restitutori dei singoli. In entrambi i ca-
si il potere di azione dei singoli, sebbene nel secondo caso esso possa esercitarsi solo per mezzo
delladesione alla iniziativa dellassociazione. In entrambi i casi il processo pu concludersi con una
pronuncia definitiva, quindi anche con provvedimento di condanna integrale. In caso di esercizio
dellazione in forma collettiva, la seconda fase di determinazione negoziale o giudiziale del quan-
tum si rende necessaria solo se la condanna integrale non possibile allo stato degli atti. In entrambi
i casi la tutela dei diritti dedotti in giudizio pu essere assicurata da provvedimenti cautelari e segui-
ta dalla esecuzione forzata6.

12. Argomento comparatistico

Terzo argomento. Lanalisi di diritto comparato dei modelli di tutela collettiva conferma che, in ma-
teria di interessi individuali omogenei, oggetto del processo e del giudicato sono i diritti dei singoli
e non la mera questione relativa allilliceit della condotta plurioffensiva del convenuto. Ci vale
per il litisconsorzio facoltativo, per il processo modello7, nonch per la class action statunitense. In
questo settore, il ricorso al modello dellazione delle associazioni frutto di una scelta contingente.
La ricostruzione della disciplina della tutela processuale degli interessi individuali omogenei non
da appiattire su quella degli interessi effettivamente superindividuali, in cui la legittimazione ten-
denzialmente esclusiva delle associazioni invece un dato strutturale (quantomeno nel secondo sot-
togruppo di casi). Non casuale lapertura ai comitati nellart. 140-bis, comma 2 c. cons.: il legisla-
tore ha cos opportunamente introdotto una variante gestionale del cumulo di azioni individuali, ap-
pena velato dallo schermo organizzativo dellente.

13. Sintesi dialettica

A questo punto cerco di superare la logica della contrapposizione fra le due tesi in tema di oggetto
del processo. Per compiere questa operazione, non rimetto in discussione questo o quellargomento
speso nella polemica. Rimetto in discussione lo stesso approccio con cui di solito i processualisti af-

6
Per un pi ampio discorso e per le opportune citazioni, cfr. Azioni collettive: interessi protetti e modelli
processuali di tutela, indietro.
7
Nel processo modello (o campione) viene dedotto in giudizio un diritto individuale da un singolo titolare (o
da una associazione), ma la pronuncia proietta una efficacia giuridica, in una certa misura vincolante, anche
nei confronti delle cause parallele. Lelemento dellefficacia vincolante nei confronti delle cause parallele il
tratto che distingue il processo modello dalla causa pilota. Nellordinamento tedesco il processo modello ha
trovato dapprima la propria disciplina legislativa nel codice della giustizia amministrativa ( 93a VwGO).
Anche secondo la nuova legge tedesca del 2005, relativa alle controversie del mercato finanziario (Ka-
pMuG), la fase presso la Corte di appello preceduta dallavvio delle azioni individuali.
-5-
frontano questi problemi, talvolta foriero di una difficile comunicazione con gli studiosi del diritto
civile. Tale difficolt sempre una iattura, ma lo specialmente nella materia della tutela colletti-
va8, che, al pari di altri temi9, suggerisce di abbattere quelle barriere mentali, che, come riflesso dei
settori scientifico-disciplinari, condizionano cos frequentemente in Italia le ricerche e lo stesso mo-
do di ragionare degli studiosi.

14. La vita oltre la fattispecie

I tre argomenti prospettati in precedenza, al pari di quelli contrapposti, considerano loggetto del
processo e del giudicato esclusivamente da un punto di vista strutturale. Essi considerano il proble-
ma risolto, sol che si identifichi con un sufficiente grado di precisione che cosa lattore ha dedotto
in giudizio: un diritto sostanziale o una mera questione? I due punti di vista contrapposti sono ac-
comunati da una notevole astrazione. Entrambi si muovono sul piano della teoria della fattispecie,
tanto che lalternativa potrebbe essere cos riformulata: oggetto del processo un effetto giuridico o
un elemento della fattispecie? In altra sede, ho accennato alle difficolt che incontra la statica rico-
struzione delloggetto del processo entro la teoria della fattispecie ad inquadrare la concreta dinami-
ca delle attivit protettive o lesive degli interessi umani10. Tale ricostruzione allontana frequente-
mente lidea di oggetto del processo da quella realt contingente e concreta che lattore chiede hic et
nunc di sottoporre a giudizio. In una parola, tale ricostruzione allontana la teoria giuridica dalla vita,
che per cerca a sua volta di insinuarsi nel diritto, di penetrare in strutture dalle quali si era voluto
tenerla lontana, di prendere stabile possesso di aree che si volevano ad essa precluse11. Tale conce-
zione quindi da integrare o correggere con altri criteri, che accorcino questa distanza, come la ri-
valutazione della nozione empirica chiovendiana di bene della vita, ovvero lapertura verso la no-
zione di oggetto del processo propria dellesperienza giuridica tedesca, che secondo lopinione
maggioritaria si basa sullhic et nunc della pretesa, cos come specificata nel processo dalla richiesta
di tutela collegata alla descrizione della situazione della vita12. Punto di partenza acquisire piena-
mente la consapevolezza che appiattire loggetto del processo entro la teoria della fattispecie un
difetto, che causa non remota del muro contro muro dottrinale occorso nei primi commenti
sullart. 140-bis c. cons.

15. Non solo il che cosa, ma anche il perch, il come e il quando

Probabilmente tale aspetto critico ha guadagnato per la prima volta in modo prepotente le luci della
ribalta giudiziaria italiana nel caso Gubisch c. Palumbo13. Il mutamento di prospettiva espresso nel

8
Cfr. Modelli europei di tutela collettiva nel processo civile: esperienze tedesca e italiana a confronto, in-
dietro.
9
Un altro tema che si inscrive in questo contesto lincidenza dellautonomia privata nella disciplina del
processo civile, con cui la disciplina dellazione collettiva risarcitoria presenta non a caso punti di contatto: si
pensi alla qualificazione del rapporto tra il proponente e gli aderenti allazione. Cfr. Autonomia privata e
processo civile: gli accordi processuali, indietro.
10
Cfr. Azione di nullit (profili di teoria generale), indietro.
11
Cos, RODOT, La vita e le regole, quarta ed., Milano, 2007, passim e p. 25.
12
Cfr. ROSENBERG, SCHWAB, GOTTWALD, Zivilprozessrecht,, Mnchen, 2004, p. 1062.
13
Corte giustizia delle comunit europee, 8 dicembre 1987, n. 144/86, in Foro it., 1988, IV, c. 341: quando
si tratta in particolare, come nel caso di specie, della vendita internazionale di beni mobili materiali, ne risul-
ta che la domanda di esecuzione del contratto volta a renderlo efficace, e che la domanda di annullamento e
di risoluzione volta appunto a negargli ogni efficacia. La forza obbligatoria del contratto si trova pertanto al
centro delle due controversie. Se la domanda di annullamento o di risoluzione la domanda posteriore, essa
pu addirittura essere considerata un semplice mezzo di difesa contro la prima domanda presentata in forma
di azione autonoma dinanzi ad un tribunale di un altro Stato contraente. Stando cos le cose dal punto di vista
processuale giocoforza constatare che le due controversie hanno il medesimo oggetto, dato che
-6-
passo della sentenza citato nella precedente nota a pi di pagina di una semplicit disarmante,
quasi un uovo di Colombo. Esso pu essere sintetizzato in una massima che si stringe nel pugno
di una mano: se importante sapere che cosa lattore fa valere in giudizio, ancora pi importante
sapere perch, come e quando lo fa valere. Cos pu entrare nel processo la vita, cui si richiamano
felicemente la nozione chiovendiana e le espressioni tedesche Lebenssachverhalt ovvero Leben-
svorgang. Cos laccertamento giudiziale pu assumere i connotati di un prisma nel quale si riflet-
te lesistenza umana, prima che lordinamento di diritto sostanziale. Cos si pu recuperare la corre-
lazione di valutazioni tra diritto privato e diritto processuale civile, che impedisca un uso abusivo
del processo14. Non si tratta di una apertura indiscriminata verso la rilevanza dei motivi soggettivi e
individuali alla base della iniziativa litigiosa15, bens di una apertura calibrata verso lo scopo ogget-
tivo che, nella situazione concreta in cui si trova il soggetto, sorregge la sua azione giudiziale. Una
considerazione meramente strutturale, statica, rigida, atemporale delloggetto del processo, uno
sforzo teso a rispondere solo alla domanda relativa al che cosa dedotto in giudizio in termini di
teoria della fattispecie, indipendentemente dalle condizioni fattuali e dalle aspettative dellattore e
del convenuto, perde il contatto con una realt sostanziale dalle mille sfaccettature, dai mille colori
cangianti. difficile lasciare il perch, il come e il quando integralmente fuori dalla teoria
delloggetto del processo.

16. Argomentazione orientata alle conseguenze

Quid iuris dal discorso svolto nei paragrafi precedenti? Musica del futuro? No, anche se natura non
facit saltus. Limito quindi provvisoriamente la valutazione del suo impatto pratico alla polemica in
tema di oggetto dellazione collettiva risarcitoria. La prima conseguenza quella di rinunciare a
confrontare di nuovo pedissequamente gli argomenti a sostegno delluna o dellaltra tesi
sulloggetto del processo, specialmente quelli che si fondano essenzialmente sulla lettura del testo
dellart. 140-bis c. cons. Sotto la pressione dellurgenza del provvedere, determinata da una vicenda
parlamentare rocambolesca, si profila piuttosto sotto i nostri occhi lentrata in vigore di unopera
legislativa aperta, che rende plausibili tesi opposte. Ci saremmo augurati una legge pi chiara, ma a
questo punto si tratta di fare di necessit, virt, secondo la saggezza popolare, e cos di individua-
re un criterio razionale di scelta tra tesi opposte, parimenti plausibili. Tale criterio la considerazio-
ne delle implicazioni pratiche che la scelta interpretativa presumibilmente produce allesterno. In-
somma, ci troviamo dinanzi ad una cornice normativa, in grado di recepire e offrire un fondamento
ad interpretazioni schiettamente orientate alle conseguenze16. In presenza di un testo cos
(mal)congegnato, spostiamo cos il dibattito dalla lettera della legge alla meritevolezza delle conse-
guenze che sulla base di quella piattaforma autoritativa intendiamo conseguire.

17. Applicazioni

Alcuni esempi applicativi, ovviamente senza pretesa di completezza. Primo esempio. Lillecito plu-
rioffensivo consiste in un identico servizio erogato senza richiesta dal professionista ad una pluralit
di utenti. Per il servizio stato corrisposto un identico corrispettivo. Dallaccertamento della illicei-
t della condotta del convenuto scaturisce automaticamente la determinazione della somma da resti-
tuire. meritevole di essere sostenuta (e conforme alla garanzia costituzionale delleffettivit della

questultima nozione non pu essere ristretta allidentit formale delle due domande. Sul punto si vedano le
nitide osservazioni di CONSOLO, Profili della litispendenza internazionale, in Riv. dir. int., 1997, p. 5, p. 21.
14
Per un pi ampio discorso, v. CAPONI, Divieto di frazionamento giudiziale del credito: applicazione del
principio di proporzionalit nella giustizia civile?, in Foro it., 2008, I, in nota a Cass. n. 23726 del 2007.
15
Peraltro tale apertura una delle peculiarit vantaggiose della conciliazione come metodo negoziale di
composizione delle controversie. Cfr. LUISO, voce Conciliazione, in Il diritto. Enciclopedia giuridica, vol.
III, Milano, 2007, p. 498.
16
MENGONI, Ermeneutica e dogmatica giuridica, Milano, 1996, p. 91.
-7-
tutela giurisdizionale) una interpretazione orientata alla conseguenza di offrire ai singoli aderenti
allazione un titolo esecutivo al termine del processo collettivo. Questa interpretazione compatibi-
le con il testo dellart. 140-bis, comma 4, proposizione 2. La somma minima determinata dal giudi-
ce in realt, in questo caso, la somma totale. La legge non menziona il carattere di condanna della
sentenza, ma nemmeno lart. 474 c.p.c. lo menziona17. Secondo esempio. Lillecito plurioffensivo
consiste nella produzione e vendita di un prodotto nocivo per la salute umana, ma laccertamento
dellan e del quantum del danno subito da ciascun consumatore dipende da un giudizio individua-
lizzato, calibrato sulle circostanze che hanno determinato il danno nel singolo caso. meritevole di
essere sostenuta (e conforme al canone di efficienza della giustizia civile, nonch al canone di pro-
porzionalit) una interpretazione orientata alla conseguenza di escludere la possibilit di impegnare
il processo collettivo nel giudizio individualizzato relativo ad uno o pi dei diritti cumulati18. Que-
sta interpretazione compatibile con il testo dellart. 140-bis, comma 4, proposizione 2 c. cons.,
nella parte in cui prevede che il giudice determini la somma minima solo se ci possibile allo stato
degli atti. Oggetto del processo e del giudicato in questo caso la questione comune attinente
allilliceit della condotta dellimpresa convenuta19. Terzo esempio. Alludienza di precisazione
delle conclusioni nel giudizio di appello vengono comunicate alcune nuove adesioni allazione col-
lettiva risarcitoria di cui al primo esempio, con altrettante date diverse di stipulazione del contratto,
alcune risalenti a diversi anni indietro. Il punto di equilibrio tra la previsione di un canale sempre
aperto alle adesioni e il diritto di difesa del convenuto che il processo collettivo veda tendenzial-
mente come oggetto del suo dibattito le questioni comuni, secondo la tecnica del processo modello,
e che esso si concluda con una sentenza di accertamento ovvero con una sentenza di condanna, in
entrambi i casi con riserva delle eccezioni personali20.

18. Limitazione del principio dispositivo: obiezione e replica

Il secondo esempio formulato nel paragrafo precedente merita un approfondimento. Rispetto alla
soluzione ivi proposta, si prospetta una obiezione: la scelta giudiziale tra modelli alternativi di og-
getto del processo limita un aspetto fondamentale del principio dispositivo in senso sostanziale, cio
il dominio della autonomia delle parti, non solo nella determinazione dellinizio e della fine del pro-
cesso, ma anche del suo oggetto. Lobiezione seria e costringe ad una replica articolata. Innanzi-
tutto, vagliare lincidenza del principio dispositivo nel processo civile non equivale a discettare
delleterno ritorno dellidentico. Nel panorama europeo, lincidenza del principio dispositivo non
identica nei vari ordinamenti. Lelemento in cui si registrano pi sfaccettature probabilmente pro-
prio quello relativo alla delimitazione delloggetto del processo e del giudicato. Si passa dalla ri-
stretta soluzione tedesca, in cui loggetto del processo e del giudicato delimitato dalla richiesta
della parte, individuata attraverso i fatti allegati, alla intermedia soluzione italiana, in cui la legge e
non solo la volont delle parti pu contribuire alla delimitazione oggettiva del giudicato (art. 34
c.p.c.), per arrivare allampia soluzione inglese, che pu precludere ogni nuova considerazione dei
fatti oggetto della decisione giudiziale. Lart. 34 c.p.c. consente una estensione delloggetto del pro-
cesso alle questioni pregiudiziali (e quindi una limitazione dellautonomia delle parti) dettata da ra-

17
Altrimenti, in fattispecie come questa, si passerebbe a forzare lazione inibitoria ex art. 140 c. cons. Per
unavvisaglia, v. Una letteratura di interrogativi in attesa della giurisprudenza, indietro.
18
La soluzione opposta potrebbe essere presa in considerazione solo in presenza di una evoluzione del diritto
sostanziale verso la rilevanza di evidenze epidemiologiche e/o statistiche sullaccertamento del nesso di cau-
salit, che lo trasformerebbe in una questione essenzialmente comune.
19
Questa variante pu trovare un parallelo nella - pur contrastata - esperienza nordamericana della issue
class action, sulla quale ha richiamato recentemente lattenzione GIUSSANI, Azioni collettive risarcitorie nel
processo civile, Bologna, 2008.
20
Cfr. CONSOLO, in CONSOLO, BONA, BUZZELLI, Obiettivo class action: lazione risarcitoria collettiva, Mi-
lano, 2008, p. 215 ss.
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gioni di economia ed efficienza della tutela giurisdizionale, valutate in via generale ed astratta dal
legislatore.
La soluzione proposta nel paragrafo precedente in relazione al secondo esempio consente una esten-
sione (o anche una restrizione) delloggetto del processo collettivo risarcitorio dettata da ragioni di
economia ed efficienza della tutela giurisdizionale, valutate in concreto dal giudice. In entrambi i
casi il principio dispositivo limitato da ragioni attinenti alla funzionalit del processo, che nel se-
condo caso non sono certamente pi deboli. Al contrario: il canone di proporzionalit nellimpiego
delle risorse dellamministrazione giudiziaria suggerisce di configurare la disciplina delle cause se-
riali di massa allesito di un bilanciamento di valori costituzionali, che colloca su un piatto della bi-
lancia le garanzie costituzionali che sorreggono il modello tradizionale di tutela giurisdizionale dei
diritti nel singolo processo, e sullaltro piatto lefficienza dellamministrazione della giustizia, che
sorregge la tutela giurisdizionale dei diritti nellinsieme dei processi o in una classe di essi.

19. Compromissione della terziet del giudice: obiezione e replica

Contro questo ragionamento si prospetta la seguente obiezione finale: problematica non tanto la
limitazione del principio dispositivo in s, quanto il fatto che essa sia affidata allapprezzamento e
alla scelta del giudice nel caso concreto. Ci metterebbe a repentaglio la garanzia costituzionale del-
la imparzialit del giudice. Anche questa obiezione si espone ad una replica, che consente di con-
fermare la soluzione proposta. La previsione di un aumento di poteri del giudice frequentemente
accompagnata dal rilievo critico che tale aumento mina o pu minare la sua imparzialit. Ci ac-
caduto in particolare con la previsione dei poteri istruttori dufficio del giudice. Ammesso e non
concesso che lesercizio del potere di delimitare loggetto del processo (in dipendenza dal carattere
semplice o complesso della controversia collettiva risarcitoria) paghi qualche leggero prezzo sul
piano della imparzialit psicologica del giudice, nel quadro di quel bilanciamento di valori costitu-
zionali cui deve ispirarsi la disciplina della tutela collettiva giurisdizionale, quel prezzo non sembra
superiore a quello collegato allesercizio dei poteri istruttori dufficio e merita di essere pagato.
In concreto, ci significa essenzialmente: a) se lattore delinea loggetto del processo in termini pi
ristretti di quelli efficienti (ad es., nel primo esempio del paragrafo n. 17, egli limita loggetto del
processo alla questione relativa allilliceit della condotta del convenuto), il giudice rileva la que-
stione dufficio e, in caso di inerzia delle parti, estende loggetto del processo ai crediti restitutori
individuali; b) se lattore delinea loggetto del processo in termini pi ampi di quelli efficienti (ad
es., nel secondo esempio del paragrafo n. 17, egli estende loggetto del processo ai crediti risarcitori
individuali), il giudice rileva la questione dufficio e, in caso di inerzia delle parti, limita loggetto
del processo alla questione relativa allilliceit della condotta del convenuto.

20. Conclusioni

In entrambi gli impieghi normativi esaminati, la nozione di complessit dipende prevalentemente

da profili relativi allaccertamento dei fatti rilevanti. La scelta tra i modelli di trattazione dipender
frequentemente dalle necessit dellistruzione probatoria. La scelta tra i modelli di oggetto del pro-
cesso collettivo risarcitorio dipender quasi invariabilmente dalla necessit o meno di compiere un
giudizio individualizzato per determinare la somma da risarcire o restituire nel singolo caso. In par-
ticolare, lazione collettiva risarcitoria ha un oggetto ad assetto variabile e giudizialmente determi-
nabile in concreto in dipendenza dal carattere semplice o complesso della controversia e quindi dal-
lo scopo oggettivamente perseguibile dalle parti, nonch - in via piuttosto residuale - dalle condi-
zioni concrete dello svolgimento del processo. Una conclusione che presuppone labbandono della
rigida adesione allidea che lidentificazione tempestiva e immutabile delloggetto del processo e
del giudicato entro gli schemi della teoria della fattispecie costituisca quasi lalfa e lomega del pro-
cesso civile.
Daltra parte, quando la vita si allontana dallidea, segno che bisogna cambiare lidea.

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