SEMANA 1

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FILOSOFA DEL DERECHO:

EL CONCEPTO DE DERECHO Y
LA FILOSOFA DEL DERECHO
HASTA EL SIGLO XVIII.

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EL CONCEPTO DE DERECHO Y LA FILOSOFA HASTA EL SIGLO XVIII

Pensamos y hablamos de lo jurdico desde ciertos presupuestos y con la finalidad de la bsqueda de la

verdad y la justicia. Para tomar una posicin desde el conocimiento, es vital retrotraernos al modo de
pensar, interpretar y aplicar el derecho a travs del tiempo, analizando las concepciones de los ms
prestigiosos filsofos, para poder confrontar, determinar y comprender de qu hablamos cuando
hablamos de Derecho

OBJETIVO :

El propsito de este primer mdulo es despertar una mirada atenta y profunda al objeto de estudio de
la materia, con la finalidad de tomar conciencia a modo de futuros operadores jurdicos como el
concepto de Derecho se relaciona con la problemtica de la sociedad.

LA FILOSOFA :

La Filosofa, significa etimolgicamente, amor a la sabidura, trmino utilizado por primera vez por
Pitgoras de Samos (572- 500 a. de C.) quien defini su ocupacin como filsofo, no sophos (sabio),
considerado qu esto era reservado slo a Dios.

Santo Toms de Aquino explic que el nombre de sabio se cambi por el de filsofo y el nombre de
sabidura por el de filosofa. Sabidura alude a un claro matiz de excelencia.

En la actualidad se emplea el trmino sabio, para referir a alguien de conducta prudente en la vida, pero
tambin en conocimientos amplios y profundos.

En tiempos remotos, aluda a un saber universal, que comprenda saber cientfico. Es decir, que no
exista un saber diferenciado entre Filosofa y Ciencias. A medida que avanzaron los conocimientos, se
fueron desglosando las diversas ciencias, como el saber geomtrico con Euclides (entre el 300 y 260 a.
de C. aproximadamente) y tambin en Alejandra la Anatoma y la Fisiologa como ciencias autnomas.

Con el Cristianismo, la Teologa o tratado de Dios, pas a formar otro saber particular.

La Filosofa trata del saber a la luz de los primeros principios, de las razones ltimas, explicativas de las
todas las cosas y todos los entes. Es universal, un saber que se refiere a todo lo que existe, real o
idealmente.

Filosofa es conocimiento por los principios, con un mtodo propio de anlisis y deduccin a partir de
sos primeros principios. El saber filosfico se inicia cuando la inteligencia forma a partir de datos de la
experiencia, de hechos concretos, realidades externas e internas, y a raz de esos datos, forma mediante
la abstraccin, los conceptos o las ideas.

El anlisis de las ideas la dirige hacia las causas y los principios.

Para los antiguos filsofos griegos la Filosofa comprenda el saber cientfico como el filosfico. As
Platn (428-347 a. de C.) distingui la Dialctica que llamamos Lgica y comprenda la teora del
conocimiento como la Metafsica, luego la Fsica que se ocupaba de las ciencias particulares como la
Filosofa de la naturaleza. Por ltimo la Etica, el saber que versa sobre el comportamiento humano.

Qu diferencia a las ciencias de la Filosofa?.

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Las ciencias slo circunscriben el objeto de estudio por sectores de la realidad, la Filosofa estudia la
totalidad de los entes del Universo y por ello es un saber universal. Las explicaciones cientficas no van
ms all de las causas o razones segundas, explican un fenmeno o una relacin, por ejemplo, en las
matemticas. La Filosofa profundiza en el objeto formal propio del saber, las causas o razones ltimas.

El mtodo de estudio de la ciencia es la observacin, tal como lo hacen las relativas a la naturaleza, por
ej., la Biologa y la experimentacin o la deduccin en la Matemtica, pero siempre partiendo de
axiomas o postulados. Los problemas filosficos del derecho, no podemos tratarlos con el mtodo que
utiliza la ciencia del derecho.

LA FILOSOFA DEL DERECHO:

En palabras de Javier Hervada, ilustre profesor espaol, explica que sta disciplina no requiere con
exactitud una definicin, porque no es ms, como lo expresa su nombre, que la Filosofa aplicada o
referida al derecho, es el conocimiento de la realidad jurdica en sus ltimas causas y en su ms ntimo
ser. (Lecciones de Filosofa del Derecho, Vol I, Ediciones de Universidad de Navarra, Pamplona, 1990,
pg. 28 y ss.)

Una posible enunciacin es la definicin de la Filosofa del derecho en armona con lo que es Filosofa
en general, como la disciplina que estudia el derecho a la luz de sus principios o razones ltimas.

Los temas principales de sta disciplina son: el concepto y la idea del derecho.

Diferenciada la Filosofa, de la Ciencia del derecho que estudia lo que se ha establecido como
derecho, nos encauzamos al estudio de la norma jurdica que sirve para expresar el derecho a fin de
que este alcance obligatoriedad.

Por ltimo cabe mencionar una divisin medular: El derecho natural y el derecho positivo.

Respecto de ste ltimo, la Filosofa del derecho slo expone su definicin y sus fundamentos. Lo dems
es propio de la Ciencia Jurdica.

LA FORMA DE PENSAR FILOSFICO:

El mtodo empleado por casi todos los iusfilsofos es deductivo ya que prescinde de toda experiencia,
es decir, deja de lado el examen de los llamados fenmenos jurdicos (tales como leyes, decretos, fallos,
etc.) para buscar la definicin de Derecho y partir de verdades anteriores abstractas y evidentes. Debido
a que el derecho es un suceso que pertenece al mundo del ser, no es posible derivar el concepto del
derecho inductivamente, empricamente de los fenmenos jurdicos, pues para esto sera necesario que
estos fenmenos empezasen por ser conocidos como tales, como fenmenos derecho. Por lo tanto, el
concepto del derecho, es un concepto a priori, que slo puede ser obtenido por la va deductiva.

Sntesis de la concepcin del derecho a travs de los siglos

En principio y por utilidad pedaggica, desarrollaremos una rgida divisin, para luego con el avance de
las clases, profundizar en los matices de escuelas y concepciones del objeto de estudio.

REALISMO CLSICO DESDE ARISTTELES A SANTO TOMS DE AQUINO:

El eje de la obra Antgona gira en torno al cumplimiento del imperativo legal impuesto por el hombre y
el imperativo divino de aqulla poca. Lo que ms adelante en la historia de la Filosofa del derecho,
ser denominado lo Justo Positivo y lo Justo Natural. En Antgona se enfrentan dos nociones del deber:
la familiar, caracterizada por el respeto a las normas religiosas y que representa Antgona, y la civil,

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caracterizada por el cumplimiento de las leyes del Estado y representada por Creonte. Adems se
establece una oposicin entre el modo en que las dos hermanas, Antgona e Ismene, se enfrentan a un
mismo problema.

Desde el llamado Derecho Clsico, que fue elaborado por la obra de Aristteles (384-322 a de C.) cuya
obra principal fue Etica a Nicmaco, Etica a Eudemo y Gran Etica

Los justos romanos, como Marco Tulio Cicern (106 a. de C. a 43 d. de C.) considerado el primer filsofo
del derecho, aunque su doctrina est tomada de diversas fuentes como el platonismo, aristotelismo y
estoicismo, su principal legado es El tratado de las leyes.

Santo Toms de Aquino (1225-1274) quien adapt el aristotelismo al pensamiento cristiano. De su obra
podemos mencionar la Summa contra gentiles y la Summa Theologica, definir al Derecho como la
ipsa res iusta.

Se evidencia que desde los comienzos de la Filosofa hasta el final de la Edad Media, se aluda a lo
jurdico con el nombre de lo justo.

Esta concepcin mantuvo su vigencia hasta el siglo XVII. En esta etapa se concibi al derecho como la
conducta justa, el que no necesariamente se identificaba con la norma jurdica.

El derecho, es la conducta justa, y no la ley positiva, aunque puede coincidir con sta. La ley, como
norma jurdica, no es el Derecho mismo.

Lo Justo Natural y lo Justo Positivo

La cosa justa, en la que consiste el derecho para el realismo clsico, no radica en el sujeto sino en esa
realidad exterior de la conducta que da o respeta al otro lo suyo y esa relacin de igualdad que se
establece en la obra justa entre la conducta y el ttulo del otro, puede fundarse en la naturaleza misma o
puede derivarse de una determinacin positiva o contingente.

Textualmente precisa Santo toms de Aquino (el Aquinate): "el Derecho o lo justo es algo adecuado a
otro, conforme cierto modo de igualdad. Pero una cosa puede ser adecuada a un hombre de dos
maneras. La primera, atendida la naturaleza misma de la cosa, por ejemplo, cuando uno da tanto para
recibir otro tanto y esto es Derecho natural. La segunda, por convencin o comn acuerdo, es decir,
cuando alguno se manifiesta satisfecho con recibir tanto y esto puede realizarse de dos formas: por un
convenio privado, como el que se constituye mediante un pacto entre personas particulares, o por
convencin pblica, verbigracia, cuando todo el pueblo consiente en que algo se considere como
adecuado y ajustado a otro, cuando lo ordena la autoridad que representa al pueblo".

Lo justo natural o iustum ruzturde, es cierta relacin de igualdad entre la accin y lo suyo del otro
fundado en la naturaleza de las cosas, o sea, que la res, opus o actio se iguala o adecua al otro segn la
razn o exigencias inscriptas en la misma naturaleza del hombre.

Hay cosas o acciones que estn atribuidas a una persona en virtud de su estatuto ontolgico y en
consecuencia, le son debidas por ttulo derivado del propio ser del hombre. Hay medidas naturales de lo
justo, delimitaciones entre lo debido y lo dado que aparecen dichas en el orden natural de las cosas y
que valen por eso y no porque lo determine el acuerdo o decisin de los hombres, as por ejemplo: la
vida es un bien pesando sobre los otros el dbito justo de respetarla; la devolucin de lo recibido en
depsito; la sancin del que ha quitado o no, dando al otro lo suyo, etc.

Segn el grado de "naturalidad" de lo justo o derecho puede distinguirse los derechos naturales
primarios u originarios que representan aquellos "suyos" atribuidos al hombre segn su misma

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naturaleza considerada en s misma y, los derechos naturales derivados o subsiguientes que son "suyos"
inferidos de los anteriores y que dimanan de la naturaleza humana en relacin a las circunstancias de
espacio y tiempo. Esta distincin sirve para marcar el grado de evidencia e inmutabilidad de los
derechos primarios, en los que el grado de la adecuacin o conmensuracin de lo debido es totalmente
objetiva y absoluta, leyndose inmediatamente en la misma constitucin de las cosas por todo aquel
que las ve. Mientras que los derechos naturales derivados se determinan como fruto de un
razonamiento y no de una simple lectura, en el que se computan las variaciones y requerimientos
histricos.

Recurramos a la palabra del Aquinate para verificar lo indicado: "el Derecho o lo justo natural es aquel
que por su naturaleza es adecuado o conmensurado a otro. Ms, esto puede ocurrir de dos modos. De
un modo, segn su absoluta consideracin: as como el varn, por su esencia, tiene una conmensuracin
respecto de Ia mujer para engendrar de ella y Ia madre tiene respecto del hijo para nutrirlo. De otro
modo, algo est naturalmente conmensurado respecto de otro, no segn su esencia absolutamente
tomada, sino segn algo que se sigue de l: por ejemplo, la propiedad de las posesiones. Si, en efecto, se
considera este campo absolutamente, no tiene nada que indica que, deba ser de ste o de aqul; pero si
se lo considera en cuanto a la oportunidad de cultivarlo y en cuanto a su uso pacfico, segn ello tiene
cierta conmensuracin a que pertenezca a uno y no a otro".

Lo justo o derecho positivo alude al puesto por el hombre, a los suyos atribuidos y medidos segn
decisiones dispuestas o concertadas por los hombres en un tiempo y espacio determinado. El ustum
positivum cumple las funciones de historizar lo justo natural, prescribiendo los dbitos implicados en el
orden natural de acuerdo a las modalidades y requerimiento de una cierta comunidad; pero adems lo
justo positivo confirma y garantiza el acatamiento de lo justo natural; y tambin el Derecho positivo
completa el mbito de lo suyo de cada uno estableciendo "que algo sea justo en aquellas cosas que de
por s no tienen ninguna repugnancia a la justicia natural.

El profesor Casaubon distingue el derecho positivo "por accidente" del Derecho positivo "de por s",
resultando el primero cuando su contenido es de Derecho natural, pero que tambin ha sido sancionado
y promulgado por los hombres y el segundo, es cuando su contenido es indiferente al Derecho natural
pero que resulta obligatorio porque ha sido sancionado o promulgado por los hombres. Si el derecho
natural refiere a aquellas medidas y exigencias que leemos en el estatuto ontolgico del ser humano,
resulta inhumano, y consiguientemente inadmisible, otorgar validez a un derecho positivo que violente
aquellos suyos que la naturaleza humana y el orden natural de las cosas se ha encargado de consagrar.
As por ejemplo, un derecho positivo que garantice el derecho a la vida a favor de una raza o sector de la
comunidad y lo niegue a los otros miembros, implica contradecir un bien o suyo naturalmente atribuido
y, por ello, en aras de la dignidad y perfeccin humana corresponde rechazarlo y negar su juridicidad
intrnseca.

Santo Toms explica, que si algo tiene de por s repugnancia al Derecho Natural, no puedo hacerse
justo por voluntad humana, como si se determinara que es lcito hurtar; la ley humana o positiva tanto
tiene razn de ley, cuanto sea segn la recta razn. En cunto se aparta de ella es llamada, ley inicua y
as no tiene razn la ley, sino de cierta violencia. (St. Toms de Aquino, I-II, 93.3). Enuncia adems que
el Derecho es la cosa justa, aludiendo a la palabra cosa a algo objetivo e independiente del sujeto, una
obra o un acto.

El derecho corresponde esencialmente a las acciones, daciones u omisiones humanas, por las que los
hombres se relacionan entre s de una manera, conforme a la Justicia. El derecho es la conducta justa. O
sea, la operacin rectificada por la Justicia y solo por la referencia o vinculacin que una realidad pueda
guardar con lo justo, le corresponder el nombre de jurdica.

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Vayamos ahora al concepto del Analogado principal del derecho y sus caractersticas:

Alteridad:

El Derecho es siempre en relacin a otra persona. La Justicia como virtud, es la raz de toda
ordenacin en relacin al otro.

Igualdad:

El Derecho supone un debito a otro, bajo una determinada manera o razn, cual es la igualdad o la
equivalencia.

Distinguimos el dbito moral del dbito jurdico; el primero no puede ser forzado, por lo que no
corresponde estrictamente a lo que involucra el concepto de Derecho, sino que su exigencia es por
honestidad de la virtud.

Todas las virtudes anexas a la Justicia convienen en algo con sta, pero slo parcialmente, pues se
apartan de la razn perfecta ya que se tratan de deudas morales que impiden que su cumplimiento se
realice coactivamente.

Debido legalmente o dbito estricto:

El Derecho es lo justo debido, pero ocurre que existen ciertos dbitos que no llegan a alcanzar la razn
de Derecho dado que se apartan de la razn de igualdad, atento a que existe una desproporcin entre lo
que se debe y las posibilidades de igualar lo suyo del otro, es el caso de las virtudes anejas de la Justicia,
o sea, religin, piedad, veneracin, dbitos para con Dios, los padres y la patria.

Deudas que no pueden ser exigidas por normas iuspositivas.

SEGUNDA ETAPA MODERNA:

Se inicia con la obra de R. Descartes y alcanza su maduracin en la obra de I. Kant, implicando la

Revolucin Francesa su triunfo poltico y consagracin social.

Versiones Racionalistas y Empiristas: siglos XVI y XVII

La teora Tomista sobre el derecho natural, vino a ser desfigurada por el Racionalismo Jurdico, que llev
al descrdito la nocin de derecho natural.

La razn procede en sus operaciones principalmente por va deductiva, a partir de principios evidentes,
como lo hacen las matemticas. El Racionalismo adopt como verdadero el mtodo de conocimiento
deductivo y como arquetipo de la ciencia, a la Matemtica.

El fundador del Racionalismo fue Ren Descartes (1596-1.650) que inici as la filosofa moderna, la cual
se prolongara hasta comienzos del siglo XIX.

Postulados bsicos del Racionalismo jurdico:

El Racionalismo jurdico plantea la desvinculacin del derecho natural respecto de Dios. Se apoyan
nicamente en la razn.

El derecho natural es una construccin de la sola razn, que apoyndose en un primer principio,
extrado de la naturaleza emprica, no metafsica, del hombre, lo obtiene por va deductiva, a travs de
una serie de inferencias, de suerte que el contenido del derecho natural no estara dado solamente por

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principios abstractos y universales, como en la doctrina tradicional tomista, sino tambin por
particulares y concretos, desplazando as al derecho positivo.

La sociedad humana (El Estado) es el resultado de un pacto: status civilis al que precedi un status
naturalis, en el cual los hombres vivan aislados y disfrutando de sus derechos en forma absoluta e
ilimitada. El Discurso del Mtodo constituye la obra fundamental de R. Descartes y la carta magna del
nuevo filosofar. El objetivo es levantar una filosofa que sustituya a la antigua; expresmoslo con las
propias palabras del creador de la geometra analtica: "toda la Filosofa es como un rbol, formado en
sus races por la Metafsica, en su tronco por la Fsica y en sus ramas que se irradian del tronco, por
todas las otras ciencias, que pueden reducirse a tres principales, a saber: Medicina, Mecnica y Etica".

El problema principal y previo que afronta Descartes es el del mtodo a seguir "para conducir la razn y
buscar la verdad en las ciencias", la atencin se trataba del ser al conocer. En las Reglas para la direccin
del espritu podemos leer lo que constituir el motivo fundamental de su vida filosfica: "...de todas las
ciencias conocidas, la Aritmtica y la Geometra eran las nicas exentas de falsedad e incertidumbre.

Todo esto nos muestra claramente que la Aritmtica y la Geometra son mucho ms irrefutables que las
dems ciencias.

El camino metdico a seguir por Descartes para construir su sistema debe someterse a cuatro reglas:

Regla de la evidencia: "no aceptar nunca como verdadero lo que con toda evidencia no reconociese
como tal".

Regla del anlisis: "dividir cada una de las dificultades que hallase a mi paso en tantas partes como
fuese posible".

Regla de la sntesis: "ordenar los conocimientos empezando por los ms sencillos y fciles, para
elevarme poco a poco y como por grados hasta los ms complejos, estableciendo tambin cierto orden
en las que naturalmente no lo tienen".

Regla de la prueba: "hacer siempre enumeraciones tan complejas y revistas tan generales que se
pueda tener la seguridad de no haber omitido nada".

Su preocupacin por conseguir el conocimiento perfecto y que escape a toda incertidumbre, plantea la
exigencia de la duda metdica para lograr aquellos primeros principios que deben reunir dos
condiciones: "la primera ser tan claro y evidentes que el espritu humano no pueda dudar de su verdad,
cuando se dedique a examinar atentamente y la segunda, que de ellos depende el conocimiento de
todas las dems cosas, de modo que ellos puedan ser conocidos sin stas, pero no stas sin ellos".

Descartes consuma el signo ms caracterstico de la Filosofa moderna, el cisma irremediable entre la

inteligencia y el ser". La Filosofa deja el ser y se recluye en el pensar. El llamado cartesiano de
abandonar la filosofa especulativa escolstica y de construir una filosofa que permita a los hombres
convertirse "en dueos y seores de la naturaleza", ser seguido en adelante por la mayora de los
cientficos y filsofos modernos.

Histricamente -concluye Verneaux- nace de Descartes una doble corriente de pensamiento: el

Racionalismo y el Empirismo precisamente, el Racionalismo (Spinoza: 1632 - 1677, Malebranche: 1638 -
1715, Leibniz: 1646 - 1716, etc.) y el Empirismo (Hobbes: 1588 - 1679, Locke: 1632 - 1704, Berkeley:
1685 - 1753, Hume: 1711 - 1776, etc.) marcarn las lneas principales en las que se desarrollarn la
filosofa hasta I. Kant.

MODERNA CIENCIA JURDICA SIGLO XVIII:

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Para I. Kant (1724-1804), mientras que la moral exige que la idea del deber sea el motivo determinante
de la voluntad, el Derecho se conforma con el simple acuerdo de la accin con la legislacin externa
admitiendo cualquier motivo o inters en el sujeto.

La moral refiere a deberes internos que prescriben que se obre por la conviccin del cumplimiento del
deber.

La materia del derecho son los deberes externos que indican una conducta sin atender a los motivos del
obrar.

Al imperativo categrico propio de la moral que reclama el respeto al deber por el deber mismo, se
opone el imperativo jurdico que es hipottico dado que seala acciones aptas en la consecucin de
determinados fines particulares. En definitiva el criticismo Kantiano llega a la siguiente definicin del
derecho: el derecho es el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede
armonizarse con el arbitrio de los dems segn una ley universal de libertad, y esta ley dice: obra
externamente de tal manera que el libre uso de tu arbitrio pueda armonizarse con la libertad de los
dems segn una ley universal.

Cuando el filsofo prusiano habla de los derechos naturales subjetivos los reduce a uno solo,
precisamente a la libertad y textualmente seala: la libertad es el nico Derecho originario que
corresponde a cada hombre como elemento integrante de la humanidad.