Traduccin de

MNICA UTRILLA DE NEIRA HAROLD J. BERMAN

LA FORMACIN DE LA TRADICIN
JURDICA DE OCCIDENTE

D
FONDO DE CULTURA ECONMICA
MXICO
 XI. EL DERECHO MERCANTIL

CoMO para el derecho feudal y el seorial, tambin para el mercantil el

periodo decisivo de cambio fue el final del siglo XI y el siglo XII. Fue
entonces cuando se formaron los conceptos y las instituciones bsicos del
rnodemo derecho mercantil occidental -lex mercatoria ("ley mercantil")-
y, lo que es an de mayor importancia, fue entonces cuando por vez pri-
rnera en Occidente lleg a ser visto el derecho mercantil como un sistema
integrado y en desarrollo, un cuerpo de derecho.
Los cambios ocurridos en el derecho mercantil fueron an ms notables
que los cambios del derecho feudal y seorial: en los siglos IX y x haban
estado muy difundidas las relaciones informales, feudales consuetudina-
rias y seoriales, aunque no se les haba dado an expresin jurdica sis-
temtica, mientras que, desde la decadencia del Imperio romano de Occi-
dente, las relaciones comerciales slo haban existido en escala muy
limitada. Desde luego, el comercio nunca haba cesado por completo. Mer-
caderes itinerantes continuaban vendiendo algunos productos agrcolas;
tambin compraban y vendan pequeos artculos de lujo y artesanas
locales. Asimismo, existan ferias y mercados, aunque no fuesen muy abun-
dantes, y de la poca romana sobrevivan algunas ciudades, especialmente
puertos de mar. No obstante, el Imperio franco, en contraste con el Imperio
romano, no constitua una civilizacin mediterrnea con abundante trfi-
co martimo, sino una economa centrada en la tierra, encerrada -segn
la expresin de Henri Pirenne, "embotellada"- por todas partes, por nor-
mandos, rabes, magiares y eslavos. Tambin en contraste con el Imperio
romano, la economa occidental entre los siglos VI y x no se bas en miles
de ciudades, sino si acaso, en unas cien mil aldeas y seoros agrarios. En
el ao 1000, slo unas dos docenas de ciudades de Europa occidental
tenan ms de algunos miles de habitantes, y probablemente slo Venecia
y Londres tenan ms de diez mil. (Constantinopla, en cambio, tena una
poblacin de cientos de miles, posiblemente de un milln.)
Luego, en los siglos XI y XII, ocurrieron una rpida expansin de la pro-
duccin agrcola y un asombroso aumento del tamao y nmero de las
ciudades. Al mismo tiempo, surgi una nueva clase de comerciantes profe-
sionales, que efectuaban transacciones comerciales en gran escala, tanto
en los campos como en las ciudades. Bsicamente para satisfacer las
necesidades de la nueva clase de comerciantes tuvo que desarrollarse un
nuevo cuerpo de derecho mercantil.
Aunque el florecimiento del comercio y el desarrollo del derecho mer-
cantil estuvieran directamente conectados con el surgimiento de las ciu-
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 350
FORMACIN DE LOS SISTEMAS JURDICOS SECULARES
dades y la evolucin del derecho urbano, tambin tuvieron un importante
aspecto no urbano. El intensificado comercio en los campos fue, al princi-
pio, resultado de la "revolucin agrcola" y no de la "revolucin urbana";
en realidad, el crecimiento de la agricultura fue requisito previo al creci-
miento de las ciudades. Este hecho tiene importancia para la teora social
y econmica, porque refuta la escuela de pensamiento que postula que las
relaciones agrcolas son, por s mismas, inevitablemente estticas, y que
slo desde el exterior se puede introducir un desarrollo comercial en una
sociedad agrcola. Tambin tiene importancia para la historiografa social
y econmica, pues refuta la escuela de pensamiento que postula que en
Occidente una "edad capitalista" sucedi, con el tiempo, a una "edad feu-
dal". De hecho, en los siglos XI y XII, un comercio extensivo coexisti con el
modo de produccin seorial y con relaciones sociales y polticas feudales.
El recin surgido sistema de derecho mercantil -derecho capitalista por
excelencia- fue contemporneo de los sistemas occidentales de derecho
feudal y seorial.
Aun dejando aparte estas implicaciones tericas e historiogrficas, el
desarrollo del derecho comercial occidental en los siglos XI y XII debe verse
en el marco del comercio en los campos y no slo en el marco del comer-
cio en las ciudades. Por ejemplo, comerciantes ingleses que vivan en los
campos compraban algodn de los seoros y lo vendan a mercaderes fla- del crecimiento de la clase mercantil dentro y fuera de las ciudades. Sin
mencos, quienes lo distribuan a hilanderas y tejedores que los trabajaban
en sus hogares en los campos de Flandes; los mercaderes flamencos, a su
vez, vendan paos de Flandes en las ferias internacionales de Inglaterra.
Este tipo de comercio, que desempe un papel importantsimo en la
economa de la Europa septentrional de los siglos XI a xv, estuvo goberna-
do por un cuerpo general de derecho europeo, el derecho mercantil, que
tambin gobernaba el comercio entre ciudades y el de ultramar; por ejem-
plo, la venta de cristal de Colonia a Pars, la venta de artculos de cuero o
hierro forjado de Florencia a Bari, la venta de especias orientales o de gra-
nos de Marruecos, por una empresa conjunta de mercaderes genoveses a
comerciantes de Londres. El derecho mercantil gobernaba no slo la venta
en sentido estricto, sino tambin otros aspectos de las transacciones comer-
ciales, incluso el transporte, el seguro y el financiamiento.l
El surgimiento de una clase mercante fue requisito indispensable para
el desarrollo del nuevo derecho mercantil. Antes del siglo XI, el mercader
haba sido una figura relativamente aislada en Europa occidental. Haban
existido ocasionales mercaderes judos, sirios y griegos, que viajaban por
tierra y por mar entre Este y Oeste. Los mercaderes originarios de Europa
occidental haban sido, en gran parte, vendedores itinerantes ("hombres
de a pie"), que iban de ciudad en ciudad, de aldea en aldea, de seoro en
seoro. Tambin no profesionales ejercan el comercio: seoros, conven- tuyeron los programas militares y econmicos extranjeros de la Revolu-
tos o aldeas (por ejemplo, aldeas de pescadores) enviaban representantes a
vender sus bienes a varias partes de Europa.
EL DERECHO MERCANTIL 351
La transformacin de la agricultura en los siglos xr y xn cre la oportu-
nidad y a la vez la necesidad de una rpida expansin de la clase mercante.
flaba grandes excedentes agrcolas que vender. Al mismo tiempo, hubo
011 gran aumento de la poblacin, del que surgieron comerciantes. Sin
ern.bargo, el desarrollo del derecho feudal y seorial prohibi que seores
feudales o miembros del seoro se dedicaran al comercio de tiempo par-
cial; el hecho de ser seor o campesino -o mayordomo u otro funcionario
seorial- se haba vuelto una ocupacin permanente, de tiempo completo:
una posicin social. Sin embargo, tambin exista la posibilidad legal o ilegal
del xodo en grande escala de campesinos de los seoros. Muchos ex cam-
pesinos se volvieron vendedores itinerantes, y muchos ms fueron a las
nacientes ciudades, donde se volvieron comerciantes o artesanos. Adems,
hijos de la nobleza inferior empezaron a abandonar los campos y a entrar
en las ciudades para dedicarse a la manufactura o al comercio. En Italia y en
algunas otras partes de Europa, aun la alta nobleza a veces abandon la
produccin agrcola por el comercio, especialmente en grande escala, y las
finanzas.
Es difcil determinar la escala exacta de la emigracin de los campos a
las ciudades de Europa. Todava ms difcil es precisar la escala exacta
embargo, podemos calcular que mientras en el ao 1050, de una pobla-
cin total de cerca de veinte millones, algunos cientos de miles de perso-
nas en Europa occidental vivan en algunos centenares de ciudades (po-
cas de las cuales tenan ms de unos cuantos miles de habitantes), para el
ao 1200, de una poblacin total de cerca de cuarenta millones, algunos
millones de personas vivan en algunos miles de pueblos y ciudades (mu-
chos de los cuales contaban con poblaciones de ms de veinte mil, y algunos
tenan poblaciones de ms de cien mil). En suma, la poblacin total se
duplic aproximadamente, y la poblacin urbana aument de tal vez 1%
a tal vez 10% del total. Con respecto al nmero de comerciantes, puede
calcularse que mientras en el ao 1OSO la clase mercantil de Europa occi-
dental se contaba por miles, para el ao 1200 se contaba por cientos de
miles.2
Al hablar del trasfondo social y econmico del desarrollo del nuevo sis-
tema de derecho mercantil, existe el peligro de concentrarse en los. fac-
tores tecnolgicos y demogrficos olvidando los polticos y religiosos, que
tambin desempearon un papel importante en lo que se ha llamado "la
revolucin comercial".3 Desde luego, los factores polticos y religiosos
estuvieron interrelacionados con los tecnolgicos y demogrficos, y tam-
bin entre s. Las cruzadas y el movimiento de colonizacin -que consti-
cin papal- favorecieron el comercio a larga distancia, tanto por tierra
como por mar. El papado tambin intent extender su autoridad por el
Este, por tierra y por mar. Al mismo tiempo, la nueva teologa del partido

352 FORMACIN DE LOS SISTEMAS JURDICOS SECULARES
papista subray la misin de la Iglesia: reformar y redimir las actividades
seculares.
Existe, asimismo, el peligro de considerar ese derecho siempre como
consecuencia del cambio social y econmico, y nunca como parte constitu-
tiva de dicho cambio, y en ese sentido, como causa de l. De hecho, la nue-
va jurisprudencia de fines del siglo XI y del XII ofreci un marco para insti-
tucionalizar y sistematizar las relaciones comerciales de acuerdo con
nuevos conceptos de orden y justicia. Y sin recursos juridicos nuevos, como
las letras de cambio negociables y las sociedades de responsabilidad limita-
da, sin la reforma de las anticuadas costumbres comerciales del pasado, sin
tribunales mercantiles ni legislacin mercantil, otras presiones sociales y
econmicas en favor del cambio no habrian encontrado solucin. De este
modo, la revolucin comercial ayud a producir el derecho comercial, pero
tambin el derecho comercial ayud a producir la revolucin comercial. En
realidad, lo que ocurri fue una transformacin revolucionaria no slo del
comercio, sino de toda la sociedad; en esa transformacin total, el derecho
comercial, como el feudal y el seorial, encontr sus origenes y, como ellos,
deriv de all su carcter.
LA RELIGIN Y EL SURGIMIENTO DEL CAPITALISMO
Aunque muchos historiadores han mostrado que el capitalismo comercial
de Occidente no se origin en los siglos XVI y XVII, como comnmente se
supone, sino en los siglos XI y XII -en el apogeo del modo seorial de pro-
duccin y de las relaciones de clase feudales-, sin embargo, muchos de los
mismos historiadores han seguido perpetuando la idea de que la ensean-
za cristiana anterior a la Reforma sigui oponindose fundamentalmente
al mvil del lucro. De este modo, el gran historiador francs de la sociedad
y la economa, Henri Pirenne, escribi que "en el vigor y la relativa rapidez
de su desarrollo [el capitalismo comercial en el siglo XII] puede ser com-
parado, sin exageracin, con la Revolucin industrial del siglo xrx"; y, sin
embargo, en el mismo prrafo observ que "la actitud de la Iglesia ... hacia
el comercio [fue] no slo pasiva, sino activamente hostil". 4 En otra pgina,
Pirenne cit, como caracterstica de la Baja Edad Media, esta afirmacin:
"El comerciante rara vez o nunca puede complacer a Dios".s Las prohibi-
ciones eclesisticas contra la especulacin y el prstamo con inters
(usura) y la doctrina del precio justo han sido citadas por Pirenne y por
otros para mostrar la supuesta oposicin de la Iglesia al surgimiento del
capitalismo.
Se nos ofrece as una sorprendente paradoja: se dice que el spiritus capi-
talisticus (como lo llam Pirenne) se origin en una poca en que el sis-
tema prevaleciente de creencias haca el mayor nfasis en los aspectos
mstico y asctico de la vida y en las recompensas y castigos en el ms all.
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EL DERECHO MERCANTIL 353
Ms an, el sistema prevaleciente de creencias era apoyado por toda la
autoridad moral y legal de una jerarqua eclesistica omnipotente ... Y, sin
embargo, de hecho, el comercio floreci.
Se han dado varias explicaciones que podrian resolver esta paradoja.
Primero, se ha dicho que la insistencia de la Iglesia en una filosofa moral
anticomercial fue un reflejo de su propia posicin econmica de gran te-
rrateniente feudal y su propia identificacin con una civilizacin agrcola
conservadora. 6 En segundo lugar, se ha dicho (sin notar siempre la con-
tradiccin) que la Iglesia no trat seriamente de poner en prctica su doc-
trina del pecado del mvil de lucro, sino que, por lo contrario, introdujo
toda una vasta gama de excepciones o, simplemente, cerr los ojos ante las
violaciones. Esto permiti a la Iglesia obtener los beneficios de su propia
actividad comercial, y tambin justific muchas de las prcticas de la clase
mercantil.
Estas explicaciones y otras similares dejan sin respuesta la pregunta de
cmo fue posible crear un sistema econmico cuyas premisas fundamen-
tales contradecan la ideologa prevaleciente, y cmo fue posible mantener
durante ms de cuatrocientos aos el predominio de una ideologa cuyas
premisas fundamentales entraban en conflicto con el sistema econmico.
Otra manera ms de presentar las cosas consiste en preguntar cmo fue
posible que dos sistemas econmicos en conflicto -feudalismo y capitalis-
mo- coexistieran en una sociedad cuyos jefes se dedicaban a la perpe-
tuacin de un solo sistema de creencias que tena total congruencia interna.
A pesar de todo, estas preguntas surgen de un concepto de la relacin de
la doctrina cristiana con el desarrollo del capitalismo comercial, que est
basado en una deformacin no slo del pensamiento catlico romano
entre el periodo transcurrido entre finales del siglo XI y el xv, sino tambin
del pensamiento protestante en los siglos XVI y XV1I. Es errneo suponer
que el pensamiento catlico romano era fundamentalmente asctico y cen-
trado en el otro mundo. De hecho, a finales del siglo XI y durante el XII, la
teologa catlica rompi con el ideal predominantemente asctico y cen-
trado en el otro mundo que antes haba prevalecido, y que an prevalece
en gran parte de la ortodoxia de Oriente. Tambin se implica, errnea-
mente, que la "tica protestante" de Lutero o de Calvino era ms mundana,
ms racionalista, ms individualista y, por ello, ms compatible .con la
empresa capitalista que las enseanzas morales catlicas. Esta errnea
concepcin merece ser examinada por separado. Sin embargo, debe notarse
que escritores como Max Weber y R. H. Tawney, que han subrayado la
interconexin de capitalismo y protestantismo, tambin han supuesto que
el capitalismo y el feudalismo eran mutuamente contradictorios, que el ca-
pitalismo sucedi, con el tiempo, al feudalismo, y que el capitalismo en
Occidente se origin en el siglo XV1.7
Si lo cierto es lo opuesto -a saber, que en los siglos XI y XII (y durante
algn tiempo despus) capitalismo y feudalismo fueron esencialmente
 ~

354 FORMACIN DE LOS SISTEMAS JURDICOS SECULARES

EL DERECHO MERCANTIL 355
compatibles y, en realidad, dependieron uno del otro-, entonces queda
comercio. Sin embargo, Pirenne pas por alto los pasos dados para re-
allanado el camino para reexaminar la moral econmica enseada por la
solver ese problema mediante la transformacin de gremios artesanales y
Iglesia occidental desde un diferente punto de vista. Lo que puede parecer
mercantiles estrechamente relacionados y el establecimiento de un marco
hipocresa a quien cree en el antagonismo fundamental de los valores
moral y jurdico relativamente severo para la sociedad urbana en general.
agrario-feudales y capitalista-comerciales, puede parecer un compromiso
Desde el punto de vista de la teora social cristiana que prevaleci en el pe-
legtimo a quien crea que son fundamentalmente reconciliables.
riodo formativo de las instituciones comerciales de Occidente, las actividades
La Iglesia occidental de finales del siglo XI y del XII -en contraste con
econmicas de los mercaderes, como otras actividades seculares, ya no se-
la Iglesia de Oriente, y tambin en contraste con toda la Iglesia en el Este y
ran necesariamente vistas como un "peligro para la salvacin". Por el con-
el Oeste antes de la Revolucin papal- crea en la posibilidad de reconci-
trario, se les considerara como un camino a la salvacin si se efectuaban
liar la actividad comercial con una vida cristiana, as como crea en la
de acuerdo con los principios establecidos por la Iglesia. Y estos principios
posibilidad de reconciliar la actividad agraria con una vida cristiana. Su ac-
se encontraban detallados en el derecho cannico. Desde el punto de vista
titud moral hacia los mercaderes ricos no difiri esencialmente de su acti-
de la Iglesia, se supona que el derecho creado por los comerciantes para
tud moral hacia los terratenientes ricos. Sigui enseando las palabras de
San Pablo, que regular sus propias interrelaciones, la lex mercatoria, reflejaba y no contra-
deca el derecho cannico. Los comerciantes no siempre estuvieron de
la raz de todos los males es el afn de dinero ... a los ricos de este mundo acuerdo. Sin embargo, no negaban que la salvacin de sus almas dependa
recomindales que no sean altaneros ni pongan su esperanza en lo inseguro de de que conformaran sus prcticas a un sistema de derecho basado en la vo-
las riquezas, sino en Dios, que nos provee esplndidamente de todo para que lo luntad de Dios tal como se manifestaba en la razn y la conciencia.
disfrutemos; que practiquen el bien, que se enriquezcan de buenas obras, que De este modo, la actividad social y econmica de los comerciantes no
den con generosidad y con liberalidad [1 Tm 6:1 O, 17, 18]. 8
fue excluida de la esfera de las cuestiones morales. Se desarroll as una
moral social y econmica que pretenda guiar las almas de los comer-
La vida monstica, en que se renunciaba no slo a las riquezas, sino a
todos los valores de "este mundo", continu siendo considerada la ms ciantes a la salvacin. Y esa moral quedara encarnada en la ley. La ley era
un puente entre la actividad mercantil y la salvacin del alma.
cercana al Reino de los Cielos. Pero, con excepcin de unas cuantas voces,
la Iglesia occidental de finales del siglo XI y del XII no slo no denunci el
dinero o las riquezas como tales, sino que en realidad alent la bsqueda
EL NUEVO SISTEMA DE DERECHO MERCANTIL
de dinero o riquezas siempre que esa bsqueda se hiciera para ciertos
fines y de acuerdo con ciertos principios. Las actividades seculares de
Decir que los conceptos y las instituciones bsicos del moderno derecho
quienes se dedicaban a la empresa comercial deban ser organizadas de tal
manera que las redimiera del pecado de avaricia. Los comerciantes deban comercial de Occidente se formaron en el periodo de finales del siglo XI y
el siglo XII no es pasar por alto la deuda que los creadores de esos concep-
formar gremios que tendran funciones religiosas y que mantendran cier-
tos e instituciones tuvieron para con el derecho romano, como se reflej
tas normas de moral en las transacciones comerciales. Esto era congruen-
en los recin descubiertos textos de Justiniano. Los textos romanos con-
te con el nuevo hincapi de la Iglesia en la Encarnacin, y en la encar-
tenan un conjunto sumamente refinado de reglas para hacer contratos de
nacin de lo espiritual en lo secular. De este modo, la Iglesia-Estado puso
varios tipos, incluyendo el prstamo de dinero y bienes, las prendas, las
un ejemplo a la ciudad-Estado, y el derecho eclesistico puso un ejemplo
ventas, el alquiler, la asociacin y el mandato (forma de agencia). Sin em-
al urbano y al mercantil. El comercio legtimo basado en la buena fe deba
distinguirse del comercio ilegtimo basado en la avaricia, y el comercio ba- bargo, estas reglas no estaban conceptualizadas a conciencia. Se hallaban
clasificadas pero no explcitamente interrelacionadas ni analizadas en fun-
sado en la satisfaccin de las necesidades legtimas deba distinguirse del
cin de principios generales. Adems, no se haca una distincin consciente
comercio basado en el inters egosta o en el dolo; los legtimos cargos por
inters deban distinguirse de la usura; el precio justo deba distinguirse entre los contratos comerciales y los no comerciales; a todos se les trataba
del precio injusto.9 como contratos civiles.
Pirenne seal, acertadamente, el problema del "desarraigo" de los Los antiguos juristas romanos tambin haban reconocido que muchos
nuevos moradores de las ciudades en el siglo XII.10 Haban dejado la vida contratos no eran gobernados por el derecho civil, sino por el consuetudi-
bien estructurada y profundamente arraigada de la aldea y del seoro nario, incluso el ius gentium. En realidad, era el ius gentium, el (consuetu-
dinario) "derecho de las naciones", aplicable a quienes no eran ciudadanos
para entrar en relaciones ms laxas y superficiales de la manufactura y el
romanos, el que gobernaba casi todos los tipos de transacciones comer-
 FORMACIN DE LOS SISTEMAS JURDICOS SECULARES
356
ciales dentro del Imperio romano, especialmente los que incluan el trans-
porte de bienes sobre largas distancias. En el derecho consuetudinario del
comercio del Imperio romano se inclua la Ley Martima de Rodas, de la
que suele creerse que data de cerca de 300 a. c., as como las costumbres
del comercio martimo que fueron desarrolladas, ms adelante, por mer-
caderes del Este del Mediterrneo. Algunas de las reglas del derecho con-
suetudinario mercantil y del civil romano haban sobrevivido en Occi-
dente, en los siglos v a XI, independientes del texto de Justiniano; se las
encuentra, por ejemplo, en el derecho lombardo as como en las costum-
bres de los mercaderes de Venecia, que sigui siendo un floreciente centro
mercantil durante todo ese periodo.
Sin embargo, ni el recin redescubierto derecho romano ni el derecho
consuetudinario romano, que apenas subsista, incluyendo el ius gentium,
eran adecuados para resolver los tipos de dificultades domsticas y comer-
ciales internacionales que surgieron en el occidente de Europa a finales
del siglo XI y durante el XII.
Es concebible que los doctos romanistas de las universidades europeas
de finales del siglo XI y los siglos XII y XIII hubiesen podido crear un nuevo
cuerpo de derecho mercantil con base en los textos romanos, as como, de
esos textos, crearon un nuevo cuerpo de derecho civil. Tambin resulta
concebible que los juristas cannicos de las mismas universidades, junto
con sus colegas de las cancilleras papal y episcopales, hubiesen podido
hacer lo mismo, sobre todo en vista del hecho de que las corporaciones
eclesisticas se dedicaban intensamente a actividades comerciales. Sin
embargo, es caracterstico de esa poca el hecho de que el desarrollo ini-
cial del derecho mercantil fuese dejado en gran parte -aunque no por
completo-- en manos de los propios mercaderes, quienes organizaban
ferias internacionales y mercados, formaban tribunales mercantiles y
establecan oficinas de comercio en las nuevas comunidades urbanas que
brotaban por toda Europa occidental.
En ocasiones, se recababan y hacan circular reglas del derecho mer-
cantil creadas por los comerciantes. Uno de los primeros ejemplos fue una
coleccin de leyes martimas adoptadas en la poca de la primera cruzada
(1095) por la Repblica de Amalfi, en la costa italiana del mar Tirreno;
conocida como la Tabla Amalfitana, su autoridad lleg a ser reconocida
por todas las ciudades-repblicas de Italia. Cerca del ao 1150, una compi-
lacin de juicios martimos del tribunal de Olern, isla situada frente a la
costa atlntica de Francia, fue adoptada por las ciudades porteas del
ocano Atlntico y del Mar del Norte, incluso por las de Inglaterra. Las
leyes de Wisby, puerto situado en la isla de Gotlandia, en el mar Bltico,
fueron adoptadas cerca del ao 1350. Eran similares a las Leyes (o Rollos)
de Olern -posiblemente derivadas de ellas- y obtuvieron difundida auto-
ridad por los pases blticos circundantes. Por la misma poca, el Canso-
lato del M are, coleccin de costumbres martimas observadas en el tribunal
EL DERECHO MERCANTIL 357
consular de Barcelona y basadas, parcialmente, en las anteriores coleccio-
nes y, parcialmente, en estatutos y compilaciones de las ciudades italianas
lleg a ser aceptado como ley gobernante en los centros comerciales de
Mediterrneo. Todas estas colecciones tratan exclusivamente de derecho
martimo, incluyendo contratos de transporte de bienes por mar.
Al mismo tiempo, se creaba un extenso cuerpo de derecho que gober-
nara el comercio por tierra. Haban existido mercados y ferias desde los
siglos VII u VIII, pero en escala relativamente pequea y sin un carcter
legal verdaderamente desarrollado. En cambio, desde los siglos XI y XII se
celebraron regularmente grandes ferias internacionales en veintenas de
ciudades y pueblos por toda Europa. Tambin eran comunes los mercados
internacionales, sobre todo en las ciudades porteas. Estas ferias y merca-
dos eran organizaciones complejas, y con el desarrollo de los sistemas
jurdicos, eclesisticos o seculares, desarrollaron el concepto de un dere-
cho mercantil especial, que no slo inclua el derecho consuetudinario de
las ferias y mercados, sino tambin costumbres martimas relacionadas
con el comercio y, por ltimo, las leyes mercantiles de las propias ciudades
y pueblos. Las ciudades italianas fueron las primeras en recabar sistemti-
camente y en aplicar las reglas consuetudinarias que gobernaban la activi-
dad comercial.
Vemos as que el derecho mercantil gobern una clase especial de per-
sonas (los comerciantes) en lugares especiales (ferias, mercados y puertos)
y tambin gobern las relaciones mercantiles en las ciudades y pueblos.
Era distinto del derecho eclesistico, el feudal, el seorial, el urbano y el
real, aunque tena conexiones especialmente directas con el derecho
urbano y el eclesistico.
El derecho mercantil comparti con los otros grandes sistemas jurdi-
cos de la poca las cualidades de objetividad, universalidad, reciprocidad,
adjudicacin participatoria, integracin y desarrollo. Estas seis cualidades
no slo muestran sus nexos directos con la tradicin jurdica occidental en
conjunto, sino que tambin nos ofrecen un indicio de sus propias carac-
tersticas especficas.
La objetividad
Como en el caso del derecho feudal y el seorial, en el derecho mercantil,
durante el periodo transcurrido de 1000 a 1200, y sobre todo entre 1050 y
1150, los derechos y las obligaciones se volvieron considerablemente ms
objetivos y menos arbitrarios, ms precisos y menos laxos. Surgi una ten-
dencia a apartarse de la simple costumbre en el sentido del uso (pautas de
conducta) hacia un derecho consuetudinario ms minuciosamente de-
finido (normas de conducta). Lo especfico de las normas del derecho mer-
cantil se intensific al ser puestas por escrito cada vez ms: parcialmente,
en forma de una legislacin comercial pero, bsicamente, en forma de
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358 FORMACIN DE LOS SISTEMAS JURDICOS SECULARES
instrumentos comerciales escritos, de un carcter ms o menos estereoti-
pado. Adems, la objetividad del nuevo sistema se reflej en un inters
mucho mayor en la adjudicacin imparcial en las disputas comerciales y el
surgimiento de nuevas formas de tribunales mercantiles.
La universalidad
Desde finales del siglo XI, los derechos y las obligaciones especificados por
el derecho mercantil se volvieron cada vez ms uniformes y menos diver-
sos, ms generales y menos discriminatorios en sus aplicaciones particu-
lares. Esto se debi, en parte, al carcter cosmopolita y transnacional de
gran parte del comercio del periodo. Grandes ferias internacionales se ce-
lebraban a intervalos regulares en lugares designados por toda Europa, o
en ciudades y pueblos con mercados permanentes a los que acudan comer-
ciantes de muchos pases. Asociaciones comerciales transnacionales estable-
cieron representantes permanentes en los principales centros comerciales de
Europa. A menudo, el comercio transnacional predomin sobre el mercado
local, aportando un modelo importante para las transacciones comerciales
en general.
El carcter universal del derecho mercantil, tanto en su periodo forma-
tivo como despus, ya fue subrayado por todos los que han escrito al
respecto. En 1473, el canciller de Inglaterra declar que los juicios de los
comerciantes extranjeros que acudan a l en busca de ayuda seran deter-
minados "por la ley de la naturaleza en el tribunal... a la que algunos lla-
man el derecho mercantil, que es el derecho universal del mundo" .11 En el
primer libro ingls (1622) sobre derecho mercantil, Consuetudo veZ Lex
Mercatoria, or the Ancient Law Merchant, su autor, Gerard Malynes,
afirmaba: "He puesto el ttulo de acuerdo con el antiguo nombre de Lex
Me1:catoria ... porque es derecho consuetudinario aprobado por la autori-
dad de todos los reinos y comunidades, y no una ley establecida por la
soberana de ningn prncipe".l2 Y Blackstone escribi a mediados del
siglo XVIII:
Los asuntos del comercio son regulados por su ley propia, llamada Law Mer-
chant o Lex Mercatoria, en la que todas las naciones convienen y de la que
toman noticia, y de la que se sostiene que es, en particular, parte de la ley de
Inglaterra, que decide las causas de los comerciantes por las reglas generales
que se dan en todos los asuntos comerciales relacionados con el comercio
domstico, como por ejemplo, en la emisin, la aceptacin y la transferencia de
"letras de cambio" .13
En la Europa del siglo xrr, el carcter transnacional del derecho mercan-
til constituy una proteccin importante contra los obstculos puestos a
los extranjeros por las leyes locales, as como contra otros caprichos de las
EL DERECHO MERCANTIL 359
leyes y costumbres de cada lugar. En Inglaterra, el Estatuto de Westmin-
ster de 1275 declar: "Se ordena que en cualquier lugar, burgo, feria o
mercado, una persona extranjera que es de este trfico, no sea secuestrada
por ninguna deuda de la que no sea deudora ni aval". Sin embargo, no
todos los pases eliminaron el embargo a extranjeros por deudas de un con-
ciudadano; en la Italia septentrional, una larga serie de tratados entre las
ciudades "iba lenta y caprichosamente intentando dar a los italianos esta
misma proteccin" .14 El cambio hacia la uniformidad en este aspecto y en
otros constituy un proceso gradual. Ni siquiera las costumbres de las
ferias internacionales eran siempre las mismas. Sin embargo, en trminos
generales, las diferencias entre pases y localidades en la ley y la costum-
bre aplicables a las acciones mercantiles eran slo de detalle. Como lo ha
dicho William Mitchell: "Cada pas, podra decirse que cada poblado, tena
su propia variedad de Derecho Mercantil, y, sin embargo, no eran ms que
variaciones de la misma especie. Por doquier, los principios bsicos y las re-
glas ms importantes eran los mismos, o tendan a volverse los mismos".lS
Los "mercaderes extranjeros" no slo teman el trato discriminatorio de las
leyes locales, sino tambin la violencia de los piratas y salteadores de .ca-
minos as como la rapacidad de las autoridades fiscales de cada localidad.
Para protegerse contra los peligros del viaje, el comercio martimo se efec-
tuaba, en gran parte, en convoyes que iban por las costas; y en tierra, un
comerciante viajaba armado y por lo general en compaa de otros, a me-
nudo formando caravanas. Sin embargo, los comerciantes no tenan manera
de protegerse contra los derechos de trnsito, que en el Rin, por ejemplo,
eran tantos y tan pesados que se ganaron la caracterizacin de furiosa Teuto-
nicorum insania ("locura teutnica").16 Una reforma francesa de 1431 dej
todava 130 pagos de peaje en el Loira y sus tributarios.J7
El hecho de que el extranjero a menudo no tuviese derechos segn la ley
local ni recibiera proteccin de los gobernantes de la localidad hizo que la
universalidad del propio derecho de los comerciantes fuese una apremian-
te necesidad. Con el tiempo, el derecho mercantil universal lleg a quedar
salvaguardado, asimismo, por las autoridades polticas centrales, cada vez
ms poderosas. Uno de los primeros ejemplos de ello puede encontrarse en
la Carta Magna (1215), que estableca: "Todos los mercaderes tendrn
salvoconducto para entrar y salir de Inglaterra, y para quedarse y viajar
por Inglaterra por tierra y por agua, con propsitos de compra y venta,
libres de alcabalas legales, de acuerdo con costumbres antiguas y justas".18
Tal proteccin se extendi, a la larga -en Inglaterra y otras partes-, a la
cooperacin de las autoridades pblicas a la aplicacin del proceso en los
tribunales mercantiles. De este modo, en 1292, un comerciante de Londres
llamado Lucas fue acusado de haber salido subrepticiamente de la feria de
Lynn sin pagar treinta y un libras de bienes que haba comprado a un mer-
cader alemn, y de no haberse presentado a responder acusaciones en el
tribunal de la feria de acuerdo con el derecho mercantil, "por lo cual
 .,.....
360 FORMACIN DE LOS SISTEMAS JURDICOS SECULARES
ningn comerciante extranjero, despus de ese hecho, quiso hacer ningu-
na venta a los ciudadanos de Londres, antes de que pagaran por comple-
to ... llamndolos deudores falsos". Lucas huy de Lynn a S t. Botolph, lue-
go a Lincoln, luego a Hull y por ltimo a Londres, siempre perseguido por
el alemn. A instancias de los comerciantes de Londres, temerosos de su re-
putacin, Lucas fue enviado a la Torre de Londres y, finalmente, su caso
fue revisado en habeas corpus por el Concejo del Rey.I9
Los gobernantes seculares tambin ayudaron a asegurar el carcter uni-
versal del derecho mercantil, por tratados mutuos. Al menos desde el siglo
XII, las ciudades italianas establecieron tratados bilaterales en que cada
parte convena en que los ciudadanos de la otra tendran libertad de
establecerse dentro de sus lmites, de poseer all propiedades, de llevar ade-
lante su industria y su comercio, de celebrar cultos y de tener acceso a los
tribunales.20 Estos tratados a menudo establecieron tribunales imparciales
de mercaderes para decidir, expeditamente y de acuerdo con la costumbre
mercantil, las disputas entre ciudadanos de las dos partes del tratado, de
acuerdo con la "buena conciencia".21 Asimismo, en el siglo XII, un tratado
entre el rey Enrique II de Inglaterra y la ciudad de Colonia asegur a los
ciudadanos de sta un trato no menos favorable que el que reciban los co-
merciantes ingleses: tal vez ste sea el ms antiguo ejemplo que conocemos
de la clusula del "trato nacional", y precursor de la clusula de la nacin
ms favorecida en los tratados comerciales modemos.22
La reciprocidad de derechos
El principio de la reciprocidad de derechos se encontr en el meollo mis-
mo del nuevo sistema de derecho mercantil que surgi a finales del siglo XI
y en el xn. Desde luego, la reciprocidad misma, en el sentido de toma y
daca, haba estado en el centro del comercio en todas las civilizaciones, en
la medida en que todo comercio implica el intercambio de cargas o benefi-
cios de parte de quienes se dedican a las transacciones comerciales. El ven-
dedor se desprende de sus bienes y el comprador de su dinero; el presta-
mista entrega fondos y el prestatario se compromete a pagarlos, aparte de
una suma adicional; el porteador se encarga de transportar los bienes y el
comprador o el vendedor de pagarle. Cada quien hace un sacrificio, y
como resultado ambos esperan quedar mejor de lo que estaban. Y, sin em-
bargo, el principio de la reciprocidad de derechos, como se le ha interpre-
tado en Occidente desde finales del siglo XI y en el XII, supone algo ms que
un simple intercambio: lo ideal es que incluya el elemento de la igualdad
de las cargas o los beneficios entre las partes de la transaccin: es decir, el
elemento de justicia en el intercambio. ste, a su vez, tiene dos aspectos,
procesal el uno, sustantivo el otro. En el aspecto procesal, hay que entrar
con justicia en el intercambio, es decir, sin presin ni dolo ni otro abuso
EL DERECHO MERCANTIL 361
de la voluntad o el conocimiento de una de las partes. En lo sustantivo, ni
siquiera un intercambio en que se entra libremente y con pleno conoci-
miento debe imponer a ninguna de las partes costos desproporcionados a
los beneficios obtenidos; y semejante intercambio tampoco debe ser inde-
bidamente desventajoso a terceras partes o a la sociedad en general.
Tanto el aspecto procesal como el sustantivo de la reciprocidad de dere-
chos se encuentran implcitos en el trmino mismo de "derechos", como se-
ra interpretado en Occidente desde finales del siglo xr. Se considera a los
derechos, necesariamente, como parte de todo el sistema jurdico. Y de
los propsitos de ese sistema se deriva su carcter. Tales propsitos in-
cluyen al menos cierta proteccin contra algunos tipos de injusticias que
pueda haber en los intercambios comerciales.
El principio de la reciprocidad procesal fue sumamente desarrollado en
la jurisprudencia que acompa a la Revolucin papal. En particular, el
derecho cannico subray los principios de equidad en la formacin de
contratos. Como la prenda de fe daba a los tribunales eclesisticos juris-
diccin sobre los contratos, as tambin la buena fe (bona fides) era, a su
vez, prueba necesaria del carcter inviolable de la empresa contractual. En
el derecho cannico los conceptos de dolo, presin y error formaron una
compleja teora que, por una parte, apoyaba la libertad de las partes para
hacer promesas de cumplimiento obligatorio pero, por la otra, las protega
contra las prcticas leoninas. Ante todo, el formalismo de los juramentos,
que haba dominado el derecho consuetudinario germnico, se vio someti-
do a influencias correctoras. En contraste tanto con el derecho germnico
como con el preexistente derecho romano, el nuevo derecho cannico,
apoyado por la nueva ciencia jurdica romanista, no slo aplic acuerdos
orales informales, sino que tambin se neg a aplicar los acuerdos ms
formales (por juramento o por escrito bajo sello) si en ellos se entraba
como resultado de un fraude o aun de un equvoco del que no era respon-
sable el promisor. Estos principios fueron adoptados, con ciertas modi-
ficaciones, por el nuevo sistema de derecho mercantil. Reflejaron el princi-
pio de reciprocidad procesal de derechos en la formacin de contratos.
El principio de reciprocidad sustantiva de derechos, aunque menos
desarrollado, se reflej en las doctrinas de los canonistas sobre la usura y
el precio justo.23 En estas doctrinas se introdujeron muchos requisitos
sutiles para adaptarlas a las necesidades del comercio. Se autoriz un
inters legal. Una ganancia legal no era injusta. Sin embargo, los comer-
ciantes a menudo se opusieron a los intentos de los canonistas por regular
las prcticas mercantiles, especialmente a los de dar jurisdiccin eclesisti-
ca a los casos mercantiles. Un ejemplo tardo, pero que tambin es caracte-
rstico del periodo transcurrido entre finales del siglo XI y comienzos del XIII,
es un decreto emitido en 1369 por el dux y el Concejo de Regidores de la
ciudad de Gnova, que impona una multa considerable a todo el que re-
curriera a un tribunal eclesistico o de otra ndole alegando que un contra-
 T

362 FORMACIN DE LOS SISTEMAS JURDICOS SECULARES

EL DERECHO MERCANTIL 363
to comercial firmado por l, como un contrato de seguro o intercambio de comunitarios no profesionales; los jueces eran elegidos por los comer-
moneda, constitua usura, o iba en contra del derecho cannico o por
algn otro motivo era ilegal.24 ciantes del mercado o de la feria entre sus propios miembros. Los tri-
bunales de los gremios tampoco erari profesionales; por lo general, simple-
El conflicto entre comerciantes y clrigos por la aplicabilidad del dere-
mente consistan en el jefe del gremio o su representante, pero a menudo
cho cannico a los contratos comerciales no reflej ninguna considerable
ste escoga a dos o tres miembros comerciantes del gremio para que fue-
diferencia de opinin con respecto a la subordinacin del contrato a con-
sen sus consejeros en los problemas mercantiles. En ocasiones, un jurista
sideraciones morales. Los comerciantes no crean en el derecho del indi-
profesional acompaaba a estos asesores mercantiles. Tambin ayudaban
viduo de enriquecerse a su capricho. Aunque no opinaban que la actividad
notarios profesionales, hacindose cargo de las formalidades legales.2s De
comercial debiese estar limitada por las normas morales de la vida mons-
igual forma, los tribunales mercantiles urbanos consistan, a menudo, en
tica, tampoco negaban que deba estar sujeta al principio del precio justo,
comerciantes elegidos por sus compaeros. Una ley de Miln, de 1154,
la ley de la usura y las otras protecciones similares que haba en contra de
autoriz la eleccin de "cnsules de comerciantes", para casos comerciales,
acuerdos opresivos o inmorales. Tampoco negaban la supremaca de la
y este sistema de tribunales consulares mercantiles se difundi por muchas
Iglesia en cuestiones de moral. Y, sin embargo, insistan en su propia
ciudades de Italia. Autorizaba a los comerciantes extranjeros a escoger jue-
autonoma, aunque fuese relativa, en cuestiones de derecho mercantil; y,
ces entre sus propios conciudadanos. Los tribunales de los cnsules mer-
al menos en teora, la Iglesia no les negaba esa autonoma. Por consiguiente,
cantiles en las ciudades-repblicas de la Italia septentrional fueron exten-
sus formulaciones, as como su jurisdiccin, podan diferir de las eclesis-
diendo gradualmente su jurisdiccin sobre todos los casos mercantiles que
ticas, y cada una de las distintas formulaciones, tanto como las jurisdiccio-
hubiese en una ciudad. Otras ciudades europeas adoptaron la institucin
nes, poda ser vlida. sta era la dialctica escolstica en accin. La comu-
italiana del cnsul mercantil, o bien crearon instituciones similares para la
nidad mercantil tena su propio derecho, la lex mercatoria, as como la
resolucin de los casos mercantiles por jueces mercantiles. En algunos
Iglesia, tena su propio derecho, el ius canonicum. Desde luego, los comer-
pases se afirm la autoridad real sobre los gremios mercantiles, y aun
ciantes eran miembros de la Iglesia, y por tanto estaban sometidos al dere-
sobre mercados y ferias de las ciudades, pero aun entonces el derecho mer-
cho cannico, pero adems eran miembros de la comunidad mercantil,
cantil continu, en general, administrado por jueces mercantiles.
por lo que tambin se hallaban sometidos al derecho mercantil. Cuando
Con el transcurso del tiempo, en varias partes de Occidente surgieron
entraban en conflicto los dos cuerpos de derecho, poda no ser claro cul
otros diversos tipos de tribunales mercantiles. En Inglaterra, Gales e Irlan-
de los dos deba prevalecer. Ambos podan tener la razn. Slo el tiempo
habra de mediar en el conflicto. da se establecieron los llamados tribunales de mercancas en las 14 ciu-
dades por las cuales se canalizaba el floreciente comercio ingls en ciertos
As, la reciprocidad procesal y sustantiva de derechos, invocada tanto
productos "bsicos": principalmente, lana, cuero y plomo. Gran parte de
por comerciantes como por eclesisticos, no debe verse como un principio
este comercio estaba en manos de mercaderes y banqueros italianos, fla-
abstracto, sino como un principio enunciado y aplicado dentro de comu-
mencos y alemanes. Los ingleses ofrecan proteccin a los "comerciantes
nidades especficas. Los mercaderes constituan una comunidad autogo-
extranjeros" en las ciudades en que se traficaba en productos bsicos, y
bemada, dividida en hermandades religiosas, gremios y otras asociaciones.
segn el Estatuto de Bienes Bsicos de 1353, los comerciantes de cada una
De ese hecho histrico se derivaron todas las caractersticas del nuevo sis-
de estas ciudades, as como sus servidores y los miembros de sus propias
tema de derecho mercantil: su objetividad, universalidad, reciprocidad de
derechos, adjudicacin participatoria, integracin y desarrollo. familias, "seran regidos por el derecho mercantil [en] todas las cosas
tocantes a ese producto bsico, y no por el derecho comn ingls de la tie-
rra, no por la usanza de ciudades, burgos u otros poblados". Quedaban
sujetos a la jurisdiccin del tribunal de productos bsicos, cuyo presidente
La adjudicacin participatoria: los tribunales mercantiles
sera el alcalde de la ciudad, elegido para un periodo de un ao "por la
comunidad de los comerciantes, tanto extranjeros como naturales". De
Los tribunales mercantiles incluan los tribunales de mercados y ferias, los
este modo, los comerciantes extranjeros participaban en las elecciones de
de los gremios mercantiles y los urbanos. Aunque los tribunales de gre-
los alcaldes de los poblados ingleses! Se exiga al alcalde tener un "co-
mios y los urbanos no se dedicaban exclusivamente a asuntos comerciales,
nocimiento de derecho mercantil" y juzgar de acuerdo con l. En los jui-
su jurisdiccin comercial era lo bastante extensa para que se les pudiera
tratar como tribunales de comercio. cios entre un comerciante extranjero y un ingls se exiga un juzgado mix-
to, compuesto, por mitades, por extranjeros y por sbditos ingleses. Se
Los tribunales de mercados y ferias, como los seoriales, eran tribunales
podan hacer apelaciones al canciller y al consejo del rey.26
 r
364 FORMACIN DE LOS SISTEMAS JURDICOS SECULARES
EL DERECHO MERCANTIL 365
Otro tipo de tribunal mercantil fue el tribunal maritimo local en las ciu- en el Tribunal Pepoudrous" (el tribunal de "pies polvorientos" de las ferias
dades portuarias, con jurisdiccin sobre causas comerciales y maritimas rela-
y los mercados).29
cionadas con el transporte de bienes por mar. Estos tribunales -llamados
El principio del procedimiento expedito, informal y equitativo en los tri-
del almirantazgo- estarian abiertos en la playa "de la marea a la marea".
bunales mercantiles fue, desde luego, una respuesta a las necesidades mer-
En todos los tipos de tribunales mercantiles los procedimientos se ca-
cantiles. Sin embargo, esa respuesta slo pudo darse por obra del carcter
racterizaron por su rapidez y su falta de formalidades. Los lmites de tiem-
comunal o participatorio de la adjudicacin comercial. Como las otras ca-
po eran estrechos: en los tribunales de las ferias haba que hacer justicia
ractersticas del derecho mercantil -objetividad, universalidad, reciproci-
mientras los pies de los comerciantes an guardaran polvo; en los marti-
dad de derecho, integracin y desarrollo- el carcter comunal de la adju-
mos, "de la marea a la marea"; en los de gremios y ciudades, "de da a da".
dicacin comercial (es decir, la participacin de los comerciantes en la
A menudo estaban prohibidas las apelaciones. Los abogados de profesin
resolucin de disputas mercantiles) puede verse como principio de justicia
no slo estaban generalmente excluidos, sino que tambin se vea con ma-
abstracta, como un ideal jurdico. Desde ese punto de vista se le puede eva-
los ojos toda argumentacin con tecnicismos legales. El tribunal haba de
luar tanto negativa como positivamente, pues aunque contribuy a la solu-
ser "gobernado por la equidad ... por lo cual se recibira a cualquiera a
cin equitativa de casos mercantiles individuales, tambin ayud a aislar
decir los hechos ... y a decir lo m~jor que pudiera" en su defensa. Un esta-
el derecho mercantil de todo control eclesistico, real y hasta urbano, y a
tuto tpico de un gremio mercantil estableca que los casos comerciales
conservar los privilegios mercantiles. Pero el sistema de adjudicacin par-
"sern decididos ex aequo et bono; no se ha reunido para disputar las
ticipatoria de los casos mercantiles tambin debe ser visto, en trminos
sutilezas de la ley" .27 Estas caractersticas procesales distinguieron mar-
histricos, como un aspecto de la autonoma relativa de la clase mercantil
cadamente el derecho mercantil del procedimiento formalista de los tribu-
y su derecho en la poca formativa de la tradicin jurdica occidental, una
nales urbanos y reales, y tambin de los procedimientos escritos del dere-
cho cannico en casos ordinarios. autonoma relativa a la unidad general del derecho occidental, con su inter-
accin de autoridades espirituales y seculares y, en lo secular, de los siste-
A pesar de todo, el procedimiento de los tribunales mercantiles estaba
mas jurdicos feudal, seorial, comercial, urbano y real.
rebcionado con el procedimiento sumario (en contraste con el ordinario)
en los tribunales eclesisticos. El procedimiento sumario en tipos espe-
ciales de casos, incluso en casos comerciales, qued autorizado por una
La integracin del derecho mercantil
bula papal de 1306, la Decretal Saepe Contingit (por las palabras iniciales,
"A menudo sucede"). La bula se refera a la prctica del papa de remitir, a
El derecho mercantil occidental adquiri a finales del siglo XI, durante el
menudo, casos a jueces (eclesisticos) con la instruccin de que el proce-
XII y comienzos del XIII el carcter de un sistema integrado de principios,
dimiento "deba ser sencillo y claro, y sin los argumentos formales y reglas
conceptos, reglas y procedimientos. Los diversos derechos y obligaciones
solemnes del procedimiento ordinario". Para explicar estas palabras decla-
asociados a las relaciones comerciales llegaran a ser interpretados cons-
raba la bula que, en semejante caso, el juez no exigira una demanda por
cientemente como partes constitutivas de todo un cuerpo de derecho, la
escrito, que no exigira el tipo habitual de demanda, que poda proceder
lex mercatoria. Se considerara que muchas y diversas instituciones jurdi-
hasta en poca de vacaciones, que haba de rechazar todas las excepciones
cas comerciales creadas a la sazn, como los ttulos negociables, el crdito
dilatorias y que deba rechazar las apelaciones innecesarias que causaban
con garanta y las empresas conjuntas, as como muchas instituciones
retrasos, as como los "gritos" de abogados, acusadores, partes y testigos
jurdicas ms antiguas que por entonces fueron adaptadas, formaban un
superfluos. En tales casos, declaraba la bula, el juez "interrogar a las par-
sistema distinto y coherente.
tes, por instancia de ellas o por su propia iniciativa, siempre que la igual-
Las siguientes caractersticas distintivas del derecho mercantil occiden-
dad as lo requiera".zs Esta decretal se introducira despus en ulteriores
tal fueron introducidas durante estos siglos:
estatutos italianos que establecan los tribunales mercantiles. Tambin in-
fluy sobre los tribunales mercantiles y martimos alemanes, franceses e la marcada separacin de la ley de muebles (cosas) de la de inmuebles (tierra y
ingleses, incluso en la corte del canciller ingls, en su jurisdiccin sobre cosas inseparables de la tierra);
equidad. el reconocimiento de der~chos en el comprador, de buena fe, de muebles,
En Inglaterra, la rapidez de la justicia mercantil fue subrayada por derechos superiores a los del verdadero propietario;30
Bracton, quien escribi que haba cierta clase de personas "que necesitan el remplazo de los antiguos requerimientos de la entrega de bienes para
tener justicia expedita, como los mercaderes, a quienes se les hace justicia poder transferir la propiedad por el recurso de la entrega simblica, es decir,
la entrega del derecho de propiedad (y del riesgo de prdida o de dao), por la
 \'fl"t
366 FORMACIN DE LOS SISTEMAS JURDICOS SECULARES
transferencia de documentos de transporte u otros documentos;
la creacin de un derecho de posesin de muebles independiente de su
propiedad; 31
el reconocimiento de la validez de acuerdos orales informales en la compra y
venta de muebles;
la limitacin de las reclamaciones por violacin de garanta, por una parte, y
el desarrollo de la doctrina de garantas implcitas de aptitud y de mercantibili-
dad (marchandise loyale et marchande), por la otra;
la introduccin de una medida objetiva de los daos por no entrega de
bienes, basada en la diferencia entre el precio de contrato y el precio de merca-
do, jur to con la introduccin de penas monetarias fijas por violacin de algunos
tipos de contratos;
el desarrollo de ttulos comerciales, como letras de cambio y pagars, y su
transformacin en los llamados contratos abstractos, en que el documento no
slo era prueba de un contrato subyacente, sino que a su vez encamaba, o era,
el contrato y se le poda demandar independientemente;
la invencin del concepto de negociabilidad de las letras de cambio y de
pagars, por la cual el que de buena fe haca la transferencia, tena derecho a
que le pagara el girador, o el autor, aun si este ltimo tena ciertas defensas
(como la defensa de fraude) contra el pagador original;
la invencin de la hipoteca de bienes muebles (hipoteca de cosas), el nexo del
vendedor no pagado y otros intereses de seguridad en bienes;
el desarrollo de una ley de bancarrota que tomaba en cuenta la existencia de
un complicado sistema de crdito comercial;
el invento del conocimiento de embarque y otros documentos relativos al
transporte;
la expansin de antiguo prstamo martimo grecorromano y la invencin del
prstamo sobre casco y quilla, asegurado por un nexo sobre el flete o por partes
del navo mismo, como medio de financiar y de asegurar las ventas de un co-
merciante en el extranjero;32
el remplazo del concepto grecorromano -ms individualista- de sociedad
(societas) por un concepto ms colectivista en que haba una propiedad compar-
tida, la propiedad estaba a disposicin de la asociacin como unidad, y los dere-
chos y obligaciones de uno de los socios sobrevivan a la muerte del otro;
el invento de la empresa conjunta (commenda) como especie de sociedad por
acciones, en que la responsabilidad de cada inversionista estaba limitada a la
cantidad de su inversin;
el invento de marcas de fbrica y patentes;
la flotacin de prstamos pblicos logrados por medio de bonos y otras
garantas;
el desarrollo del banco de depsito.33
As, muchos si no la mayora de los elementos estructurales del sistema
moderno de derecho mercantil se formaron en aquel periodo. En ellos
estaban implcitos ciertos principios jurdicos bsicos, compartidos por
todos los sistemas legales de la poca y que fueron adaptados a las necesi-
dades especiales de la comunidad mercantil. stos incluan el principio de
EL DERECHO MERCANTIL 367
buena fe, que se manifest sobre todo en la creacin de nuevos recursos de
crdito, y el principio de personalidad corporativa, que se manifest sobre
todo en la creacin de nuevas formas de empresas de negocios.
Recursos de crdito
Como el pago en especie se volvi excepcional en el siglo XII, hubo toda una
proliferacin de nuevos tipos de contratos comerciales que incluyeran el
uso del crdito. De hecho, el propio pago en efectivo era una especie de
transaccin de crdito, porque no haba un Estado soberano que garanti-
zara el valor del dinero y circulaban muchos diferentes tipos de moneda.
Las principales formas de crdito extendidas por los vendedores a los
compradores eran los pagars y las letras de cambio. O bien el comprador
firmaba un documento dirigido al vendedor, prometindole pagarle cierta
suma de dinero, fuese en cierto momento futuro o a la presentacin del
documento, o bien expeda un giro (letra de cambio) a una tercera persona
("A X, pguese Y por cuenta ma ... "), que tambin era pagadero en cierta
fecha o a su presentacin. Los rabes, en el comercio mediterrneo, ha-
ban empleado ya instrumentos comerciales entre los siglos VIII y x, pero al
parecer no se les trat entonces como "contratos abstractos", es decir,
como obligaciones independientes de las relaciones contractuales que los
haban hecho surgir. Cuando se volvieron comunes en Occidente a finales
del siglo XI y en el XII, no slo adquirieron el carcter de obligaciones inde-
pendientes, como el propio dinero, sino tambin otra caracterstica del
dinero: su negociabilidad. El que emita el billete (o girador de la nota)
haca que este instrumento fuese pagadero al cliente "o a su orden".34
Esto significaba que cualquier persona a quien se trasfiriera el instrumen-
to (fuese mediante endoso o de otro modo) tena el derecho incondicional
de que le pagara el girador, aun si ste tena una defensa vlida (como la
defensa por fraude) contra el cliente original... con slo que el nuevo
propietario del documento lo hubiese recibido de buena fe y sin estar
enterado de fraude u otra prohibicin. Se prevea as que el ttulo pasara
de mano en mano. De manera similar, una letra de cambio pagadera al
cliente "o al portador" era vlida en manos de cualquier portador inocente.
Ni el concepto ni la prctica de la negociabilidad de los ttulos de crdi-
to fueron conocidos en el antiguo derecho romano ni en el germnico, ni
tampoco hubo un concepto o prctica desarrollados entre los musulmanes
y otros mercaderes del Mediterrneo entre los siglos VIII y x. Desde luego,
su invencin por mercaderes occidentales de finales del siglo XI y el XII fue
una respuesta al surgimiento, en esa poca, de un creciente mercado de
artculos. Y, sin embargo, para producir la respuesta se necesitaba ms
que el estmulo econmico. Tena que haber una reserva del crdito mis-
mo, pues sin crdito, es decir, sin confianza en el futuro de la comunidad
de personas que constituan el mercado, no poda haber ni instrumentos
 .,.....
368 FORMACIN DE LOS SISTEMAS JURDICOS SECULARES
de crdito ni el crdito extra encamado en su negociabilidad. Desde luego,
crdito significa confianza o fe, o creencia en algo o en alguien. Un sis-
tema de transferir la obligacin futura de un deudor, de un acreedor a
otro, no se habra podido desarrollar y mantener si no hubiese habido una
slida confianza o fe, o creencia en la integridad y a la vez en la duracin
de la comunidad a la que pertenecan todos los acreedores y deudores. De
hecho, slo semejante confianza en el futuro de la comunidad mercantil
hizo posible medir el valor del pago inmediato contra el valor del pago en
fecha posterior.
Como ha escrito Robert S. Lopez:
Un crdito generoso fue el gran lubricante de la Revolucin comercial. Fue un
fenmeno enteramente nuevo ... la economa grecorromana haba estado bien
abastecida de efectivo de todas clases, pero no fue apropiada a un crdito co-
mercial en grande escala, y ... la economa de la poca brbara fue deficiente,
tanto en efectivo como en crdito; nunca despeg. El despegue del periodo
siguiente no fue fomentado por una enorme inyeccin de crdito, sino por una
ms ntima colaboracin de quienes empleaban el crdito. No ocurri en Ale-
mania, donde nuevas minas de plata entraron en actividad entre los siglos x y
XII, sino en Italia, donde el abismo entre los capitalistas agrarios y los comer-
ciantes se estrech [y donde] el crdito hizo posible que una pequea inversin
de efectivo trabajara, simultneamente, en varios lugares a la vez.35
El crdito floreci en muchas formas en este periodo, no slo en Italia,
sino por toda Europa occidental. Adems de la concesin del crdito de los
vendedores a los compradores por medio de ttulos negociables y otros
recursos, los compradores tambin dieron crdito a los vendedores me-
diante los varios tipos de contratos para la compra de bienes que seran
entregados en el futuro, que seran comprados y revendidos por el com-
prador, y similares. Una vez ms, tales contratos presuponan la existencia
no slo de un mercado desarrollado, sino tambin de una fe en el futuro
de la comunidad que integraba el mercado y un concepto del tiempo como
factor que haba que evaluar en las transacciones comerciales.
La concesin de crdito por el vendedor al comprador, o por una ter-
cera parte (por ejemplo, un banquero) al comprador, fue mucho ms co-
mn que la concesin del crdito por el comprador al vendedor, y como
resultado se buscaron medios para proteger al prestamista contra incumpli-
mientos. El ms importante de tales recursos fue la hipoteca de bienes
muebles (hipoteca prendaria), segn la cual la parte que otorgaba el crdito
conservaba un inters de seguridad en los bienes para que no se les pudiese
revender o disponer de ellos de cualquier otra manera, hasta que l estuviera
pagado, y si no se le pagaba, entrara en posesin de los bienes y los reven-
dera para cobrar la deuda. Ni el derecho romano ni el germnico haban
contado con tan sutil recurso de seguridad. Una vez ms, la existencia de
una cohesiva comunidad mercantil con un cuerpo desarrollado de derecho
EL DERECHO MERCANTIL 369
mercantil fue esencial para la eficacia de esa hipoteca de bienes muebles,
pues haba el peligro de que los mismos bienes fuesen dados en prenda,
fraudulentamente, a ms de un prestamista. Este peligro fue conjurado en
muchas de las ciudades europeas, mediante el desarrollo de un sistema de
registro de hipotecas prendarias ante funcionarios pblicos, de modo que
los potenciales prestamistas pudiesen descubrir todo adeudo anterior.36
Para el nuevo y desarrollado sistema de crdito comercial que fue crea-
do en Occidente a finales del siglo XI y durante el XII fue esencial una ley de
bancarrota que, por una parte, tomaba en cuenta los intereses de seguri-
dad para proteger a los acreedores y, por otra, no era ruinosa para los deu-
dores. El derecho germnico haba sido especialmente severo contra el
que no pagara sus deudas; sus acreedores se ad::.eaban de todo lo que
tena, y hasta podan llegar a vivir en su casa, explotar a sus sirvientes y
consumir sus cosechas. En cambio, el derecho romano de Justiniano se ha-
ba mostrado muy humanitario para con el deudor en bancarrota, pero
haba dejado mal protegidos a los acreedores. La ley de bancarrota de
Occidente a partir del siglo XII logr un equilibrio entre estos dos extremos.
Autoriz una limitacin a la responsabilidad de los deudores y al mismo
tiempo dio preferencias a los acreedores. En palabras de Levin Goldsch-
midt, la ley de bancarrota de este periodo "forma una etapa original y su-
mamente inHuyente del desarrollo jurdico europeo" Y
Tipos de asociaciones de negocios: la empresa conjunta
A finales del siglo XI surgi en Italia, Inglaterra y otros lugares de Europa
un nuevo tipo de acuerdo de negocios, la commenda, por el cual se movili-
zaba capital para el comercio de ultramar a grandes distancias y, con menor
frecuencia, por tierra. El primer precursor de la commenda acaso fuese una
prctica comercial musulmana que lleg a Bizancio, incluyendo los puertos
martimos de la Italia meridional, en los siglos VIII a x. En la Italia septen-
trional y ms all de los Alpes, la commenda probablemente comenz en el
siglo XI como contrato de prstamo, pero pronto se desarroll en un acuer-
do de asociacin para un solo negocio, por lo general un viaje redondo al
Medio Oriente, frica o Espaa. Uno de los socios, llamado el stans, aportaba
el capital pero se quedaba en su patria; el otro socio, llamado el tractator, se
encargaba de hacer el viaje. A cambio de hacer el viaje, difcil y peligroso, el
socio viajero sola recibir una cuarta parte de las ganancias, mientras que
quien haba arriesgado su dinero reciba las tres cuartas partes restantes.
Como observa Lopez, "Este acuerdo puede parecer injusto, pero en los si-
glos XII y XIII la vida era barata y escaso el capital" .38
Una variacin de la commenda fue la societas maris ("sociedad del
mar"), en que el tractator aportaba un tercio del capital y el stans dos ter-
cios, y los dos compartan las ganancias en partes iguales.
Lopez indica que el stans no necesariamente se echaba a dormir. Poda

370 FORMACIN DE LOS SISTEMAS JURDICOS SECULARES
ser "un comerciante de edad avanzada, que ya no sala a la mar, pero que
an se dedicaba activamente a los negocios y a veces se encargaba de la
venta de los artculos trados por su socio". Ms an, el tractator de una
commenda, era, con frecuencia, el stans de otra commenda recproca, de
modo que los dos tipos no formaban grupos antagnicos de socio inver-
sionista y socio viajero, o de explotadores y explotados. Por otra parte,
hubo "muchos casos en que los socios inversionistas eran viudas y hur-
fanos, sacerdotes y monjas, funcionarios pblicos y notarios, artesanos u
otras personas sin experiencia en los negocios".39
La commenda y la societas maris tenan la gran ventaja de que la
responsabilidad de los socios quedaba limitada a la cantidad de su inver-
sin inicial. A este respecto, era como la moderna sociedad en comandita
por acciones. Asimismo, los inversionistas podan reducir los riesgos divi-
diendo su dinero entre varias diferentes commendae, y no invirtindolo
todo en una empresa. Pero la commenda difera de la moderna empresa
comercial ya que era, por lo general, un acuerdo a breve plazo, que se di-
solva al terminar el viaje particular para el que se haba establecido.
Los negocios arriesgados por tierra y a largo plazo con frecuencia se
organizaban, a finales del siglo XI, en el XII y a comienzos del XIll, de acuer-
do con una forma diferente de sociedad, llamada compagnia. sta fue, en
su origen, una asociacin de miembros de la misma familia que se esforza-
ban, unidos, por aumentar la riqueza familiar. Tales "compaeros" a me-
nudo se dedicaron al comercio. Con el tiempo, se les unieron otros em-
presarios, formando una unidad empresarial, una "compaa". En contraste
con la commenda, la compagnia no tena una responsabilidad limitada;
cada uno de sus socios era plenamente responsable, ante terceras partes,
de las deudas de la compaa. Asimismo, la compagnia sola efectuar diver-
sas actividades comerciales durante un periodo de muchos aos. A menudo
era lo bastante grande duradera y flexible para establecer sucursales en
varias ciudades.
La breve duracin de la commenda y la responsabilidad ilimitada de la
compagnia se vieron sujetas a cierta modificacin por clusulas especiales
insertadas en los respectivos contratos por los que se formaban. Tambin
se dispona de otros tipos de contratos para formar otras clases de asocia-
ciones de negocios.40 Sin embargo, los principales modelos eran la com-
menda y la compagnia.
Tanto el principio general de buena fe, subyacente en todos los sistemas
jurdicos de la tradicin legal occidental en su poca formativa, como la
manifestacin especial de ese principio en los medios de crdito del nuevo
sistema de derecho comercial se reflejaron en la commenda, la compagnia
y otras diversas formas de asociacin comercial, en que los socios reunan
recursos y compartan prdidas y ganancias. Estas asociaciones empresa-
riales dependan de la confianza de cada uno de los socios en que los otros
socios cumpliran sus promesas. Sin embargo, adems hubo otro principio
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EL DERECHO MERCANTIL 371
legal bsico, manifestado en la ley de las asociaciones empresariales -ley
por entonces en desarrollo-, a saber, el principio de la personalidad
colectiva de los miembros de la asociacin. Aunque formada exclusiva-
mente sobre la base del acuerdo, la asociacin constitua una persona legal
que poda poseer propiedades, hacer contratos, demandar y ser demanda-
da. Los socios estaban autorizados a actuar en conjunto en nombre de la
asociacin, y eran responsables en conjunto de las deudas de la aso-
ciacin. Sin embargo, adems, cada uno de los socios, actuando por su
parte, poda obligar a la asociacin, y tambin cada uno era responsable
de sus deudas. En conjunto, constituan una corporacin en el sentido en
que un obispado o una parroquia era una corporacin, y en que una uni-
versidad o un gremio asimismo lo era; es decir, constituan un cuerpo go-
bernado por s mismo, una comunidad, cuya personalidad era a la vez
trascendente e inmanente, es decir, a la vez distinta de las personas de sus
miembros y unida a ellas.
La forma de empresa comercial del siglo XII ms parecida a la moderna
corporacin empresarial, la commenda, fue creada para breve plazo y con
un propsito especfico. Era una asociacin "secular" en todo el sentido de
la palabra: era una criatura de su poca. Y, sin embargo, hasta la com-
menda era una comunidad; los socios no slo eran agentes, pues bajo el
naciente sistema del derecho comercial, un agente, a diferencia de un
socio, no poda hacer responsable a un seor annimo por prstamos y
depsitos (aunque sf pudiera hacerlo por ventas y contratos).41
As parece, una vez ms, que la integridad del nuevo sistema de derecho
mercantil, es decir, la coherencia estructural de sus principios, conceptos,
reglas y procedimientos, se deriv bsicamente de la integridad y coheren-
cia estructural de la comunidad mercantil de la cual era ley.
El desarrollo del derecho mercantil
La integracin del derecho mercantil, su unidad estructural, estuvo direc-
tamente relacionada con su desarrollo orgnico. Fue concebido como un
sistema en desarrollo. Su desarrollo fue sumamente rpido, no slo en su
periodo formativo, sino tambin despus, durante los siglos XIII, XIV y XV.
Como en el caso del derecho cannico, del feudal, del seorial y de otros
sistemas jurdicos contemporneos, la objetividad del derecho mercantil,
la especificidad de sus normas y la precisin de sus conceptos aumentaron
con el paso del tiempo. Su universalidad y generalidad, su uniformidad
prevalecieron cada vez ms sobre las diferencias locales; la reciprocidad
de derechos cobr cada vez mayor importancia al aumentar las oportu-
nidades contractuales; la adjudicacin de disputas comerciales se regula-
riz cada vez ms; y aument el grado de integracin del derecho mercan-
til. En otras palabras, como en el caso de los dems sistemas legales que
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372 FORMACIN DE LOS SISTEMAS JURDICOS SECULARES EL DERECHO MERCA..."l:TIL 373

formaron la tradicin jurdica occidental, con el paso del tiempo los rasgos comerciales se extendi a ex campesinos y a la nobleza feudal, y despus
caractersticos del derecho mercantil tambin se volvieron tendencias de se extendera gradualmente a otros, incluso a mujeres y menores. stos no
su desarrollo orgnico. fueron simplemente cambios, sino avances, y no slo avances automti-
Algo que facilit enormemente la evolucin consciente del sistema de cos, sino adaptaciones conscientes de las instituciones de ideas jurdicas
derecho mercantil fue la existencia de instituciones responsables de su prexistentes a situaciones nuevas: una expansin consciente de su gama
desarrollo. Los gobernantes de Europa, en especial las autoridades de las de aplicacin para adaptarse a las nuevas necesidades.44
ciudades comerciales ms importantes, ayudaron a desarrollar el sistema De esta manera, por todo el sistema de derecho mercantil ocurri un pro-
de derecho mercantil codificando las costumbres comerciales. De ello son ceso de diferenciacin que tuvo la apariencia de un desenvolvimiento del
ejemplos las Costumbres de Gnova de 1056, el Constitutum Usus de Pisa pasado hacia el futuro, un crecimiento autnomo a lo largo de los siglos.
de 1161 y el Libro de las Costumbres de Miln, de 1216. Tambin facilit Haba, por lo menos, una ilusin, no slo de la unidad bsica del cuerpo de
ese avance la conservacin de las actas de las decisiones de tribunales mer- derecho que los comerciantes hicieron para gobernar sus actividades, sino
cantiles, incluso los de las ferias, as como tribunales de ciudades y marti- tambin de la cooperacin continua de sucesivas generaciones de comer-
mos. ciantes, para hacer que viviera y se desarrollara ese cuerpo de derecho.
Adems, la creacin de un elaborado sistema de notaras a finales del
siglo XI y durante el XII hizo inevitable que la costumbre comercial se
adaptara conscientemente a las nuevas condiciones. Los notarios no slo
registraban los documentos mercantiles, sino que tambin redactaban
contratos y otros escritos notariales. A estos instrumentos se les daba la
fuerza de obligaciones contractuales. As, un notario poda preparar un
pagar, una letra de cambio u otra orden de pago, que tendran valor obliga-
torio legal. En realidad, el contrato notarial y de cambio parece haber sido el
progenitor de la letra de cambio, y la promesa de pago notariada probable-
mente fue progenitora del pagar. En la Europa septentrional, donde los ins-
trumentos notariales no eran usados con tanta frecuencia como en el Sur,
las actas certificadas por autoridades municipales y gremiales, como el
Guildhall de Londres, gozaban de similar autoridad.
Adems de las actas notariales, los libros mayores de los bancos y los
cartularios de las naves tambin tenan fuerza legal, y hasta las cuentas de
los comerciantes eran admisibles como testimonio. Vemos as que haba
un vasto sistema de registro de operaciones comerciales, y aunque esto
indudablemente puso ciertos frenos al cambio, tambin lo canaliz y le
dio continuidad y direccin.
Cualesquiera que fuesen los factores de ese desarrollo, no cabe duda de
que ste existi. La evolucin del prstamo martimo y la invencin del
prstamo sobre casco y quilla se emplearon como medios indirectos de ase-
gurar los embarques martimos en el siglo XII; en el XIV hicieron su aparicin
los primeros documentos de seguro martimo, el cual, para el siglo XV, era un
prspero negocio.42 Una vez ms, en los siglos XII y XIII los bancos mercan-
tiles enviaron a sus clientes unas cartas en que aseguraban a sus potencia-
les acreedores, que el banco cumplira con las obligaciones en que incu-
rriera el cliente; en los siglos XIV y X"V tales cartas se desarrollaron hasta ser
cartas comerciales de crdito, en que el banquero aseguraba a ciertos ven-
dedores en particular que l pagara los bienes particulares que el cliente de-
seara comprar. 43 En el siglo XII, la capacidad de participar en contratos