LOS PRINCIPIOS INSPIRADORES

DEL CODIGO PROCESAL CIVIL

(MATERIAL PARA CURSO DEL INSTITUTO CHILENO DE DERECHO PROCESAL

E INSTITUTO DE ESTUDIOS JUDICIALES, SEPTIEMBRE 2012)

Alejandro Romero Seguel

Profesor de Derecho Procesal
EL PROCESO COMO INSTRUMENTO DE LA FUNCIN JURISDICCIONAL

1. EXPLICACIN GENERAL
Tal como ocurre con otras palabras de uso jurdico, la voz proceso admite varias
acepciones.
Desde el punto de vista etimolgico, proceso deriva del latn procedere, que significa
avanzar hacia, recorrer en un sentido determinado, desenvolvimiento, accin de ir hacia
adelante con un determinado sentido. Genricamente considerada, la voz proceso alude al
aspecto dinmico de varios fenmenos: proceso qumico, proceso biolgico, proceso de
repeticin, etc.
En el mbito jurdico la denominacin proceso es herencia del derecho cannico y
denota el mtodo que utiliza la funcin jurisdiccional para actuar. Son sinnimos de la misma
actividad la expresin enjuiciamiento, que es instruir, juzgar o sentenciar una causa; sujetar a
alguien a juicio. No es una coincidencia que la expresin juicio (del latn iudicium) se defina
originariamente como una facultad del alma, por la cual el hombre puede distinguir el bien del
mal y lo verdadero de lo falso, y que en el campo jurdico sea el conocimiento de una causa en
la cual el juez ha de pronunciar la sentencia.
El proceso es una institucin que puede ser estudiado desde diversas disciplinas:
(i) Mediante un anlisis jurdico, definiendo cul es su naturaleza jurdica, qu sujetos
intervienen y que actos pueden realizar en l. Tambin es factible estudiar jurdicamente el
objeto del proceso, que segn la controversia que se va a resolver en l puede ser civil, penal,
constitucional, laboral, etc. A su turno, el estudio del acto procesal permite examinar los que
ejecutan las partes, el juez o los terceros; los actos de alegacin, de prueba, de impugnacin;
segn su forma, orales o escritos; la estructura del procedimiento (de lato conocimiento,
sumario, sumarsimo; de conocimiento o de ejecucin); los derechos, deberes y cargas que
surgen en el proceso para el juez, las partes y los terceros; las formas de conclusin del
proceso. Este tipo anlisis se explica porque el proceso es un instrumento para otorgar
proteccin jurdica.
(ii) Examinando los problemas tico-jurdicos. Dentro del proceso se presentan
actuaciones de la ms variada naturaleza. Muchas de ellas obligan al juez y a las partes al
realizacin juicios ticos que permitan, entre otras, a valorar la bondad o malicia de una
actuacin para aplicar sanciones a fraudes por la ejecucin de actuaciones abusivas o dilatorias
de los instrumentos procesales; al castigo de conductas de obstruccin a la justicia o contra la
veracidad (tales como presentacin de pruebas falsas, relacin parcial de los hechos al juez de
debe decidir, etc.). Tambin lo anterior se puede dar en relacin a la actuacin de algn juez,
que participe en la decisin del conflicto sin la debida independencia o con la concurrencia de
un conflicto de inters en el abogado que representa a una parte, etc.
(iii) Considerando la dimensin poltica que tiene el proceso. El proceso permite
apreciar el compromiso que un Estado tiene con la garanta constitucional del debido proceso.
En esta orientacin el estudio del proceso examina la organizacin de la judicatura,
especialmente como se asegura la independencia interna o externa del rgano jurisdiccional.
Tambin la forma de acceso a la justicia; los derechos y garantas que conforman el derecho a
la defensa, entre otros temas de similar relevancia.

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 (iv) Analizando el proceso es un hecho social. En este prisma se puede examinar la
proyeccin sociolgica dentro de un determinado contexto cultural, revelando el conjunto de
creencias y modos de conducta que la colectividad le atribuye a esta realidad institucional.
(v) Examinando los efectos econmicos del proceso. En este caso, a travs de la
metodologa conocida como el anlisis econmico del derecho, se pueden aplicar
instrumentos de la ciencia econmica para medir al proceso en trminos de precios, costos,
sistemas de incentivos, costos de oportunidad, etc. Tanto el Estado como para los justiciables
la solucin de conflictos a travs del proceso puede ser cuantificado econmicamente1.
(vi) A travs de la historia del derecho. Mediante esta visin es factible examinar la
evolucin que el proceso ha tenido en los distintos periodos y como ste se ha ido
configurando en las diversas culturas jurdicas. Dentro de esta metodologa es factible
examinar, por ejemplo, las influencias del derecho romano, cannico y germnico en la
configuracin de una serie de instituciones procesales. Tambin la historia del derecho permite
determinar la forma como se han ido incorporando soluciones provenientes de otros
ordenamientos, en especial, las formas de solucin de conflictos del common law a nuestro
sistema procesal.
Como se puede apreciar de la resea anterior, el proceso admite varias modalidades de
estudio que no son contradictorias, sino que se complementan entre s. Cada una de ellas
naturalmente que tiene sus propias metodologas, objetivos y lmites.
Desde el punto de vista jurdico, que es la que aqu predomina como objeto de estudio
del proceso, esta realidad se contiene en una serie de normas jurdicas de diversa naturaleza, en
principios jurdicos que lo informan y le dan su fisonoma; y en la adopcin de reglas tcnicas,
que explican la existencia de una determinada solucin dentro de las mltiples que el legislador
pudo adoptar en este campo.
2. DELIMITACIN JURDICA DEL PROCESO
Desde la Escuela de Bolonia en adelante, en la clsica definicin de Blgaro, el juicio o
proceso ha sido definido como un acto entre tres personas (est actus trium personarum). Hay
siempre dos partes que comparecen frente a un tercero imparcial para la resolucin de sus
conflictos.
Son mltiples los intentos para tratar de delimitar jurdicamente el proceso. Para
Chiovenda, en su difundida prolusin de Bolonia, leda el 3 de febrero de 1903, exteriormente
considerado el proceso civil se nos presenta como una serie de actos de las partes o de los
rganos jurisdiccionales o de terceras personas, que se realizan en un determinado orden, en
ciertos trminos y modos (procedimiento en sentido estricto, formas procesales). Ms
ntimamente considerado, el mismo se presenta como una relacin jurdica, cuando menos
como una manifestacin especial de la relacin que tiene lugar entre el juez y el Estado que lo
destina al oficio de administrar la justicia; en virtud de este oficio el juez debe, concurriendo
determinadas condiciones (presupuestos procesales), proveer sobre las demandas de las partes,
aceptndolas o rechazndolas. Finalmente, contemplado todava ms a fondo, el proceso civil
es el medio con el cual, aplicando la ley, se acuerda la tutela jurdica a una de las dos partes2.

1Una explicacin introductoria, VELJANOVSKI, Cento, Economa del derecho, Santiago: UDP, 2006, pp.19-132.
2CHIOVENDA, Jos, La accin en el sistema de los derechos, en Ensayos de Derecho Procesal Civil, B. Aires:
Bosch, 1949, I, p. 39, not. 2.

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 En nuestro medio, Hoyos, concibe al proceso como el instrumento para la realizacin
de la funcin jurisdiccional3.
Para Couture (1904-1956)4 el proceso judicial es la secuencia o serie de actos que se
desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de la autoridad, el
conflicto sometido a su decisin 5.
Aunque el proceso como fenmeno jurdico conforma una unidad, el legislador al
reglamentar esta realidad instrumental lo proyecta en una diversidad de procedimientos. Estos
ltimos son el conjunto de formalidades que la ley establece para que los rganos
jurisdiccionales acten en la declaracin del derecho, la aplicacin de una sancin, la proteccin
de garantas constitucionales, la creacin o modificacin de un estado jurdico, etc.
No existe una nica forma de proceder para obtener la proteccin jurisdiccional del
derecho. En principio, cada accin debe contar con el cauce procedimental ms adecuado o
idneo para resolver el objeto del proceso.
Esta realidad jurdica que genricamente denominamos proceso ha recibido diversas
explicaciones, acerca de su naturaleza jurdica6. Como se podr apreciar, en todos estos
intentos se trata encasillar a esta figura dentro de alguna categora jurdica, con el objeto de
poder explicar su razn ltima y de resolver los problemas que all surgen.
La relevancia de estas teoras radica en el intento por tratar de buscar una explicacin
acerca de lo que debe entenderse como proceso en el mbito jurdico.
3. LAS TEORAS CONTRACTUALISTAS Y CUASI-CONTRACTUALISTAS
Las exposiciones del proceso como un contrato se deben principalmente a autores del
siglo XVIII y XIX, especficamente a travs de la figura del contrato judicial de la litiscontestatio

3 HOYOS, Francisco, ob. cit., p. 141.

4 Eduardo J. Couture, Jurista uruguayo nacido y fallecido en Montevideo el 11 de mayo de 1956, con solo 52 aos
de edad. Durante veinticinco aos desarroll una incansable actividad como profesor de Derecho Procesal Civil
en la Facultad de Derecho de Montevideo, donde ocup tambin el cargo de Decano. Dirigi la Revista de Derecho,
Jurisprudencia y Administracin. A travs de rigurosos estudios cientficos explic diversas instituciones procesales,
conjugando el Derecho constitucional y procesal con la Teora General del Derecho y de la Poltica. Sus trabajos
se caracterizan, adems, por buscar la solucin a problemas prcticos, virtud que se explica por no haber
abandonado el ejercicio de la abogaca, salvo cuando ocupa el cargo de Decano, a partir de 1953. Couture, junto a
Niceto Alcal Zamora (en su exilio en Mxico) y Santiago Sents Melendo (exiliado en Argentina), constituye uno
de los divulgadores ms destacados en Amrica latina de la literatura procesal italiana. La conjugacin entre teora
y prctica dio como fruto un difundido cdigo deontolgico, denominado Los mandamientos del abogado, donde
resumi los deberes esenciales de la abogaca, reflejando de paso su firme creencia en la Justicia. Dentro de los
trabajos Eduardo Couture, tiene un rol destacado los Fundamentos del Derecho Procesal Civil (1942, con una 3 ed.
reformada de 1958, y con una serie de reimpresiones posteriores). Su trabajo cientfico cuenta con ms de diez
volmenes y ms de ciento setenta publicaciones (Cfr. ROMERO SEGUEL, Alejandro, Eduardo J. Couture, en
Juristas Universales, (DOMINGO, Rafael, editor), Marcial Pons, 2004, t. IV, pp. 446-448).
5 COUTURE, Eduardo J., Fundamentos de Derecho Procesal Civil, 4 ed. 4 reimp. Buenos Aires: B de F, 2010,

p. 99.
6 Entre la abundante bibliografa, sobre este tema: ALCAL-ZAMORA, Niceto, Concepciones menores acerca

del proceso, en Estudios de Teora General e Historia del Proceso, Mxico, UNAM, 1974, t. II, pp. 377-452; GIMENO
SENDRA, Vicente, Fundamentos del Derecho Procesal, Madrid: Civitas, 1981, pp. 155-175; GRASSO, Eduardo,
La doctrina del processo civile alla fine del secolo, en Rivista di Diritto Civile, 1997, pp. 383 ss.

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del derecho romano7. Segn esta orientacin, el proceso debera su existencia a un acuerdo
entre las partes, tendientes a someter al juez la solucin de sus conflictos.
Para la actual realidad del derecho procesal, la tesis contractualista no es aceptable,
atendido que la actividad jurisdiccional conforma una actividad pblica, donde el legislador
garantiza la existencia del proceso, prescindiendo de la voluntad de las partes. El demandado
en un proceso civil queda sometido a la actividad jurisdiccional por el hecho de deducirse en su
contra una accin, sin esperar su asentimiento. En el proceso penal, la calidad de imputado se
adquiere desde la primera actuacin del procedimiento. El legislador precisa que por primera
actuacin del procedimiento se entiende cualquiera diligencia o gestin, sea de investigacin, de
carcter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia
criminal, el ministerio pblico o la polica, en la que se atribuyere a una persona
responsabilidad en un hecho punible (art 7 CPP).
La insuficiencia de esta explicacin proviene del hecho que el contrato o convencin es
un acto por el cual una persona se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa (art.
1438 CC). En cambio, el proceso es un instrumento para resolver un conflicto entre partes, sin
mediar un acuerdo entre ellas, mediante el pronunciamiento de una sentencia que contiene un
mandato imperativo que declara el derecho para un caso concreto.
Asimismo, atenan considerablemente la concepcin privatista del proceso el hecho
que la normativa de derecho procesal en su mayor parte sea considerada como de orden
pblico, y por lo tanto, el legislador da el contenido a los derechos, cargas y obligaciones que
surgen dentro del proceso. Del proceso no puede predicarse que cree obligaciones como las
que surgen de los contratos. Si el demandado decide defenderse, no lo es en ejercicio de un
derecho personal o real, sino como parte del ejercicio del derecho de defensa que le reconoce
la Constitucin.
Frente a la insuficiencia de la explicacin contractual del proceso la doctrina acudi a
la figura del cuasi-contrato, para tratar de sortear las objeciones a las doctrinas contractualistas.
En nuestra historia legislativa un intento inspirado en esta doctrina se encuentra en el Proyecto
de Cdigo de Procedimiento Civil, de Vargas Fontecilla, que regulaba el proceso como un
cuasi-contrato de litiscontestacin.
Esta ltima propuesta tampoco ha podido perdurar, bsicamente por las objeciones
que se hacen a esta fuente de las obligaciones, como una institucin residual y sin base
cientfica. Adems, en nuestro derecho positivo, esta posibilidad no es factible, desde el
7 Entre los romanistas no existe acuerdo sobre los efectos de la litiscontestatio. Durante mucho tiempo se mantuvo
vigente la hiptesis del que es considerado como el arquitecto del Derecho Procesal romano, Moriz Wlassak
(1854-1939), que postulaba que la tpica particin romana del proceso en dos fases in iure, desarrollada ante el
rgano jurisdiccional competente, y apud iudicem, ante el juez privado que resuelve la controversia habra
derivado de una oficializacin de los antiguos procedimientos arbitrales, y por lo tanto, el arbitraje sera la raz del
proceso romano. El planteamiento de Wlassak, segn explica Paricio, ha sido dejado de lado por gran parte de los
romanistas, pues, se tratara de una afirmacin indemostrable en las fuentes romanas. La tesis actualmente en boga
sostiene que el procedimiento formulario se remonta a la prctica del pretor peregrino, que s habra tenido sus
precedentes en arbitrajes privados inter cives, para supuestos no tutelados por las legis actiones. Cfr. PARICIO, Javier,
Apuntes sobre el pretendido origen arbitral del proceso privado romano, en Revista de la Facultad de Derecho de la
U. Complutense, Madrid, N 16, 1990, pp. 227-234. Mayores antecedentes en BUIGUES OLIVER, Gabriel, La
solucin amistosa de los conflictos en Derecho romano: El arbiter ex compromisso, Madrid: Montervo, 1990.

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momento que el Cdigo Civil no contempl a este cuasicontrato cuando regul las figuras que
generan obligaciones que se contraen sin convencin y que nacen o de la ley, o del hecho
voluntario de las de las partes (art. 2284 CC)8.
Aunque se han desestimado las explicaciones de la naturaleza del proceso bajo el
prisma del contrato o del cuasi-contrato, ello no obsta a que la voluntad de las partes tenga
cierto grado de relevancia. Concretamente, las partes pueden celebrar una serie de actos
unilaterales o bilaterales, que producen efectos jurdicos.
Dentro de las manifestaciones ms relevantes de la autonoma de la voluntad en el
campo procesal civil estn: a) en la celebracin de los denominados equivalentes
jurisdiccionales, que son ciertos actos o contratos celebrados judicial o extrajudicial y que le
ponen trmino al conflicto; b) la suscripcin de la prrroga de la competencia en materia civil
contenciosa (art. 181 y ss COT). c) en la modificacin a la forma de ciertos actos procesales
que admite la ley;
4. LAS TEORAS PROCESALES ACERCA DE LA NATURALEZA DEL PROCESO
A la doctrina alemana se le debe la propuesta y desarrollo de las explicaciones sobre la
naturaleza del proceso con un enfoque diverso del contractual y cuasi contractual. Aunque la
discusin terica no sea unnime ni exista consenso en todos los puntos, el resultado de este
movimiento se ha traducido en el reconocimiento del derecho procesal como una rama
autnoma, reconociendo sus propias instituciones y principios jurdicos. Todo ello fue una
consecuencia del florecimiento que en el siglo XIX experimentan los estudios sobre el mtodo
y el sistema jurdico, que en materia procesal llevaron propuestas tericas originales que
pasamos a sintetizar.
4.1. EL PROCESO COMO UNA RELACIN JURDICA
La formulacin de la teora del proceso, como una relacin jurdica, se atribuye
tradicionalmente a Oskar von Bulow, en su clsico libro9: La teora de las excepciones procesales y
presupuestos procesales, de 1868. A partir de esa elaboracin se suscitaran otras reacciones
doctrinales, que se plasmaran en nuevas formulaciones sobre qu tipo de relacin jurdica
constitua el proceso.
Aunque la explicacin del proceso como una relacin jurdica es la que cuenta con el
mayor nmero de adeptos, en verdad, no existe acuerdo sobre todos los aspectos que ella
involucra. Sin perjuicio de los matices o de las divergencias entre las distintas explicaciones, los
rasgos ms relevantes de esta propuesta terica, se pueden resumir en los siguientes puntos:

8 En la jurisprudencia de principios del siglo XX existen referencias al cuasi-contrato de litiscontestacin RDJ, t.

VIII, sec 1, p. 80, y t. XIX, sec. 1, p. 374.
9 VON BLOW, Oskar, La Teora de las Excepciones Procesales y de los Presupuestos Procesales, tr. Miguel

ngel Rosas, Buenos Aires, E.J.E.A., 1964. Para una sntesis de las diversas teoras, entre otros, cfr. PICARDI,
Nicola, La successione processuale, oggeto e limiti, Miln: Giuffr, 1964 pp. 25-78 (con observaciones crticas acerca de la
teora de la relacin procesal); DE LA OLIVA, Andrs (con DIEZ PICAZO, Ignacio), Derecho Procesal Civil,
Madrid: ramn Areces, 1 reip. 2003, pp. 1930; HOYOS HENRECHSON, Francisco, Temas Fundamentales de
Derecho Procesal, Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1987, pp. 149-167.; MANDRIOLI, Crisanto, Corso de diritto
processuale civile, Torino: Giappichelli, 1991, I., pp. 39-40. Una exposicin original tambin se encuentra en el
trabajo de CALAMANDREI, Piero, El proceso como un juego, en Estudios sobre el proceso civil, tr. S. Sents
Melendo, B. Aires: Ediciones Jurdicas Europa- Amrica, 1986, pp. 259-294.

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 1) El proceso genera una relacin autnoma, atendido que nace y se desarrolla con
independencia de la relacin de derecho material cuya discusin pueda formar parte del objeto
del proceso. Los requisitos para que se sta se desarrolle se vinculan con los denominados
presupuestos procesales10. El desenvolvimiento del proceso se realiza mediante actos procesales del
juez de las partes o terceros. Asimismo, esta relacin cuenta con un sistema de ineficacias
jurdicas que difieren en muchos aspectos de las que se aplican en el mbito del derecho civil.
Por ejemplo, la nulidad procesal tiene rasgos distintivos de la nulidad aplicable a los actos o
contratos en materia de derecho civil; el sistema de impugnacin de los actos procesales es
diverso, considerando una serie de limitantes como su alegacin mientras exista proceso (in
limine litis) o mediante mecanismos excepcionales y extraordinarios para la remisin de la cosa
juzgada fraudulenta aparente. En general, los instrumentos de impugnacin que se utilizan en
el campo procesal debe buscar un equilibrio entre la justicia y la certeza jurdica, limitando el
surgimiento de procesos posteriores al surgimiento de la cosa juzgada, que es la institucin
procesal a la que tiene naturalmente la decisin jurisdiccional en cuanto se pronuncia sobre el
fondo del conflicto y no se est en un caso de conflicto protegido con la cosa juzgada formal.
2) Es una relacin compleja, atendido que abarca un conjunto indefinido de derechos,
obligaciones y cargas procesales que alcanzan al juez, las partes y, eventualmente, a los terceros
que intervengan en ella11. As, para el juez surge la obligacin de dar curso al respectivo
procedimiento, resolviendo las peticiones de las partes, recibiendo las pruebas, dictando las
resoluciones de trmite, de medidas cautelares, etc. Para las partes, surgen derechos, deberes y
cargas.
3) Es fundamentalmente una relacin de derecho pblico, pero sin anular la
manifestacin de la autonoma de la voluntad de las partes en los casos que la ley admite.
4) Es una relacin dinmica, que se va desenvolviendo segn lo establecido por la ley
en los distintos actos que conforman los procedimientos. Con este rasgo se quiere destacar que
el proceso est en contina transformacin a travs del ejercicio de los poderes de los sujetos
de la relacin jurdica. La relacin procesal normalmente se inicia con el ejercicio del derecho
de accin, pero sus efectos se despliegan en plenitud segn el momento en el que el legislador
determine se produce el estado de litispendencia in genere. Tambin puede existir una relacin
antes, si se ejecuta alguna de las actuaciones prejudiciales que sin contener un objeto del
proceso para juzgar en sentido estricto, permite el ejercicio de derechos, deberes y observancia
de cargas entre sujetos procesales, ya sea para asegurar el derecho cautelarmente, anticipar una
prueba o preparar un juicio futuro. El hecho que en estas actuaciones prejudiciales no se
juzgue sobre el fondo de una accin no obsta el surgimiento de la relacin procesal.
La relevancia de la doctrina de la relacin jurdica se puede sintetizar en los siguientes
puntos:
i) Haber logrado la autonoma del derecho procesal, permitiendo el desarrollo
dogmtico de sus instituciones y principios mediante el estudio de la accin, la jurisdiccin y el
proceso, superado el estudio ritualista de los procedimientos. En torno a estos conceptos

10 Han reconocido expresamente esta autonoma en nuestra jurisprudencia, C. de Ap. de Santiago: Rev. D.y
J.,1983, II, P. 40
11 No existe unanimidad en la doctrina para explicar como y entre quienes se configura la relacin jurdica procesal

(si es entre juez, el actor y el demandado; si solo entre las partes; entre el juez y las partes, etc).

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fundamentales se han desarrollado, con un prisma netamente procesal, cuestiones tan
relevantes como: el estudio de las partes; de las relaciones entre las acciones, (conexin,
identidad, litispendencia, prejudicialidad, accesoriedad); de la legitimacin; la cosa juzgada y sus
efectos entre partes y terceros; la proteccin cautelar o anticipada del derecho en el proceso; la
ejecucin de las obligaciones; el sistema de impugnacin y de generacin de precedentes; la
proteccin de los interese difusos y colectivos; el arbitraje; el proceso transnacional, entre otras
tantas materias.
ii) Permitir el desarrollo del estudio de una serie de problemas jurdicos que aunque
estn presentes como instituciones generales del derecho, cuando se analizan en el mbito del
la relacin procesal deben asumir las peculiaridades de esta relacin procesal, como ocurre, por
ejemplo, con el tratamiento del silencio y la rebelda en el proceso civil, las ineficacias jurdicas,
la terminacin anormal del proceso, etc.
Como se podr apreciar en cada caso, la solucin a los problemas prcticos que surgen
en torno a estas instituciones procesales es lo que ha justificado la autonoma y razn de ser
que tiene el derecho procesal, al resultar inadecuadas, inaplicables o insuficientes las respuestas
que surgiran si se acude a las categoras del derecho privado.
4.2. EL PROCESO COMO UNA SITUACIN JURDICA
La teora del proceso como una situacin jurdica fue propuesta por el procesalista alemn
James Goldschmidt (1874-1940)12, en su monografa de 1925, titulada justamente como El
proceso como situacin jurdica (Der Prozess als Rechtslage). Segn este autor, el proceso no puede ser
contemplado como una relacin jurdica sino como una situacin de derecho (Rechtslage),
conformada por un conjunto de expectativas, posibilidades y cargas.
Lo que para otros tericos conforman los derechos y obligaciones inherentes a la idea
de relacin jurdica, en la concepcin de este autor son reemplazados por otras categoras que
denomina como expectativas, posibilidades, cargas y liberacin de cargas.
Para Goldschmidt los presupuestos procesales lo serian ms bien del pronunciamiento
de una sentencia de fondo y no de una relacin procesal. Segn su concepcin, el proceso es
una realidad dinmica, siempre cambiante; los sujetos, dentro del proceso, tienen expectativas
procesales, esto es, la posibilidad de obtener una sentencia favorable o desfavorable. Bajo este

12 James Goldschmidt naci en Berln el 17 de diciembre de 1874, y fue hijo del banquero judo Robert
Goldschmidt. Tras finalizar sus estudios de bachillerato en el liceo francs de su ciudad natal, estudi la carrera
de Derecho en las Universidades de Berln (cinco semestres) y Heidelberg (un semestre), lo que le permiti asistir
a las lecciones ordinarias de juristas e intelectuales de la talla de Rudolf von Gneist, su maestro Josef Kohler, Paul
Hinschius, Max Weber o Gustav von Schmoller. El 25 de soviembre de 1895, Goldschmitdt se doctor en
Derecho en la universidad berlinesa con una tesis de Derecho penal en el tema de la tentativa. En 1901 se
habilit con Josef Kohler y Franz von Liszt con una investigacin sobre los lmites entre el Derecho penal y el
administrativo sancionador, que public un ao despus. El terror nazi le oblig a abandonar Alemania en 1933 e
instalarse en Espaa, donde imparti una serie de cursillos en diversas universidades espaolas. En ese tiempo
plane con profesores espaoles dos proyectos: con Leonardo Prieto Castro, la publicacin de una Revista de
Derecho Procesal en lengua castellana, y con Niceto Alcal-Zamora y Castillo, la creacin de una Asociacin
Internacional de Procesalistas. Como consecuencia de la guerra civil sali de Espaa en 1936. En la primavera de
1940, buscando un refugio que garantizase su libertad y tranquilidad, se traslad a Uruguay. All profes unos
meses en la Universidad de Montevideo, hasta su fallecimiento, el 28 de junio de 1940. (MUERZA ESPARZA,
Julio, James Goldschmidt, en Juristas Universales, (DOMINGO, Rafael, editor), Marcial Pons, 2004, t. III, pp.
915-917).

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prisma, el proceso podra dar derechos a quien no los tiene y quitrselos a quien los tiene.
Dentro del proceso las partes tambin tienen cargas procesales, que es el acto que deben
realizar y cuya omisin perjudica al que no las cumple. La carga seria el imperativo del inters
propio que no se pueda exigir de la contraparte (por ejemplo, contestar la demanda,
acompaar documentos en parte de prueba, etc.).
Una pieza clave para entender la propuesta de Goldschmidt estn en la forma como
concibe a los actos procesales. En su visin ellos no vienen concebidos como la expresin del
ejercicio de un derecho u obligacin procesal; las partes no ostentan un derecho, si no
posibilidades o chances, de cuyo aprovechamiento, mediante la realizacin del acto procesal
correspondiente, obtiene la parte una ventaja procesal respecto de su contraria. Para
Goldschmidt cada acto procesal seria realizado como una expresin de una carga procesal, que
vendra a crear una situacin procesal, desde la cual cada parte examina sus expectativas sobre
una sentencia12. En esta perspectiva, los actos procesales tendran el efecto de posibilitar las
expectativas que cada sujeto tendra sobre la resolucin del conflicto.
Dentro de varias las observaciones criticas que han formulado a la tesis de
Goldschmidt est la sobre valoracin que hace de los actos procesales, ya que de su
aprovechamiento por una parte, lograra una expectativa que mejora su posicin respecto de su
contraria. Aunque lo anterior puede ser efectivo, ello no siempre es as en el proceso, donde se
dan situaciones en las que aunque una parte pierda una determinada posibilidad al no
aprovechar la respectiva carga procesal, ello necesariamente no le acarrea irremediablemente
un resultado desfavorable, como puede ocurrir, por ejemplo, cuando a la parte se le tiene por
confesa. En tal hiptesis, si el pliego no estaba redactado en forma asertiva (sino interrogativa),
o porque el juez aprecia la prueba con otros medios que le han ayudado a formar su
conviccin, la consecuencia no sea desfavorable, siendo irrelevante la confesin ficta de la
contraria.
Con todo, se debe reconocer que en ciertos casos la explicacin goldschmidtiana es de un
realismo descarnado, ya que perfectamente constable que se produzcan efectos devastadores
en una de las partes a consecuencia de haber perdido la expectativa en la ejecucin de un acto
procesal, que termine por inclinar el resultado del proceso a favor de su contraparte, aunque el
Derecho no lo ampare en trminos objetivos. Por ejemplo, si se dicta una sentencia
manifiestamente errnea en primera instancia, y la parte recurrente se equivoca en el cmputo
del plazo para deducir el recurso, la sentencia quedar firme, logrando una victoria a quien en
derecho no se le debi amparar.
En nuestra opinin, la tesis de este procesalista alemn explica la realidad de la
sentencia injusta. Tema diverso es como se revierte esta situacin, teniendo como instrumento
el proceso civil el recurso de revisin.
Aunque parte de la doctrina procesal ha criticado esta tesis por tener un contenido ms
sociolgico que jurdico, a nuestro parecer la objecin no es del todo exacta. No existe ningn
impedimento para reconocer valor a esta teora, sin necesidad de abandonar la explicacin del
proceso como relacin procesal. En nuestro proceso civil se viene apreciando con cada vez
mayor vigor que el legislador le otorga a los efectos de los actos procesales una connotacin
jurdica donde la perdida de una determinada expectativa lleva a la victoria de la contraria,
como ocurre, por ejemplo, con el incumplimiento de la carga de depositar dinero para

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compulsas en los casos de recursos que se conceden en el solo efecto devolutivo, o en la
adopcin de efectos probatorios desfavorables para la rebelda de la parte o con el
decaimiento del recursos interpuestos, por la sola incomparecencia de la parte que lo dedujo el
da de la vista.
Por ltimo, el gran aporte de Goldschmidt al moderno derecho procesal, que se ha
extendido a otros mbitos jurdicos13, es el concepto de carga procesal, que examinaremos
pronto.
4.3. EL PROCESO COMO INSTITUCIN JURDICA
No existe una nica explicacin del proceso como institucin. Esta divergencia es
atendible por la variedad de opiniones acerca de lo que seria una institucin. En palabras de
uno de los tericos ms excelsos de esta corriente, el italiano Santi Romano (1875-1947)14, la
institucin es una manifestacin de la naturaleza social y no puramente individual del hombre.
En el mbito procesal hispano son seguidores de esta explicacin Guasp (1913-1986) y
Couture. Este ltimo afirma que el proceso es una institucin jurdica por ser un conjunto de
actividades relacionadas entre s por el vnculo de una idea comn y objetiva a la que figuran
adheridas, sea sa o no su finalidad individual, las diversas voluntades particulares de los
sujetos de quienes procede aquella actividad.
Se objeta a esta tesis es que el concepto de institucin explica muy poco sobre el
carcter del proceso, pues el concepto de institucin es una categora muy amplia.
5. RECEPCIN DE LAS EXPLICACIONES TERICAS EN LA JURISPRUDENCIA
En la jurisprudencia se constatan algunas sentencias que han incorporado como
instrumento para la solucin de un conflicto procesal alguno de los conceptos tericos antes
reseados, como la explicacin del proceso como una relacin procesal o el uso del concepto
de carga procesal.
A modo de ejemplo, son reflejo de esta realidad las siguientes sentencias:
a) En la explicacin del proceso como una relacin procesal diversa de las exigencias del derecho de
accin. La sentencia de la CS, de 3 de octubre de 2006, ha distinguido las condiciones de la
accin de las que conforman la relacin procesal, al sealar: Tercero. Que en el primer
captulo del recurso de casacin se ha planteado una cuestin adjetiva de carcter procesal
como lo es la legitimacin en juicio, en el caso de autos, la legitimacin activa, por lo que
resulta imperioso dirigir una mirada a los principios dogmticos que gobiernan la materia;
Sobre el particular, se dir, en primer trmino que la accin, en el orden de los principios, es un
derecho subjetivo autnomo dirigido a obtener una determinada resolucin jurisdiccional,
favorable a la peticin del reclamante. Con esta mira, cabe distinguir las condiciones para el
ejercicio de la accin y aquellas requeridas para obtener una sentencia favorable. La ausencia de
alguna de las condiciones de fondo, determinar el rechazo de la demanda en la sentencia;

13 En nuestra doctrina, cfr. AEDO BARRENA, Cristin, Cargas o deberes en la posicin contractual del
acreedor, con especial referencia a su mora de recibir en Coleccin de Estudios de Derecho Civil en homenaje a la profesora
Ins Pardo de Carvallo, Valparaso: Ediciones Universitarias de Valparaso, 2008, p. 292). En la jurisprudencia, entre
tantas, utilizan esta figura las sentencias de la CS, de 27 de abril de 2010, Westlaw Chile: CL/JUR/5073/2010
14 Santi Romano es considerado por algunos como el padre del Derecho Pblico General. Naci en Palermo, el

31 de enero de 1875. Muri en Roma, el 3 de noviembre de 1947. Una de sus obras ms relevantes es
Lordinamiento guiridico (1918). Mayores referencias en TORRES DE SILVA, Javier, santi Romano, en Juristas
Universales, (DOMINGO, Rafael, editor), Marcial Pons, 2004, t. III, pp. 941-944).

10
pero, entretanto, la accin se habr ejercitado y producido sus efectos dentro del proceso. Pero
no basta la presencia de los elementos de la accin para que sea favorablemente acogida por la
sentencia. Desde luego que ellos son indispensables, pero la sentencia parte del supuesto de
una relacin procesal vlida, y, adems, que la pretensin del actor est amparada por una
norma legal. Por lo tanto, para que el actor triunfe en su demanda, se requiere las siguientes
condiciones: 1) derecho, o sea una norma de la ley que garantice al actor el bien que pretende;
2) calidad, o sea la identidad de la persona del actor con la persona favorecida por la ley; 3)
Inters, de conseguir el bien mediante la intervencin del rgano pblico15.
b) En relacin al ejercicio de los derechos procesales. La sentencia de la Cote Suprema de 16 de
mayo de 2011, deneg la alegacin de indefensin que hizo una de las partes, sealando que
las reflexiones anteriores, permiten concluir fundadamente que la presentacin de una accin
de filiacin como la que se ha intentado y la aplicacin de la presuncin legal que el inciso
cuarto del artculo 199 del Cdigo Civil establece, no constituye una vulneracin a los
principios de igualdad y debido proceso, no afectndose ninguno de los aspectos que
componen a este ltimo, como el derecho de ser odo, de presentar pruebas para demostrar las
pretensiones de las partes, de que la decisin sea razonada y de recurrir en su contra. En
efecto, el demandado ha podido ejercer en la especie los derechos que como sujeto pasivo de
la relacin jurdico procesal, la ley le reconoce; circunstancia diversa es que ste no lo haya
hecho, asumiendo una actitud de rebelda en cuanto a realizar la diligencia pericial decretada,
que con mayor certeza habra determinado la efectividad de la filiacin biolgica reclamada16.
c) La definicin de acto procesal y sus formas de ineficacias jurdicas procesales. La sentencia de la
Corte Suprema, de 4 de mayo de 1990, seala que () el acto jurdico procesal se define
generalmente como aquel acto jurdico cuyos efectos se producen en el proceso. Estos actos
pueden ser realizados por el tribunal o por sus auxiliares, por las partes y excepcionalmente por
terceros. Para que estos actos produzcan efectos, es menester que sean eficaces de gestar las
consecuencias jurdicas que la ley para cada caso seala y lo sern todas, salvo aqullas a las que
la propia norma afecte por una causal de ineficacia que les haga perder su mrito jurdico. El
mismo fallo luego agrega () que las sanciones de ineficacia de los actos procesales son la
inexistencia, la nulidad procesal, la preclusin y la inoponibilidad17.
d) La prdida de una expectativa que valid una ejecucin en contra de un
copropietario. La sentencia de la Corte Suprema, 23 de julio de 2002 es un buen ejemplo de la
proyeccin de la tesis de Goldschmidt, en orden a quien no utiliza una carga oportunamente
debe soportar los efectos del proceso18.
6. DERECHOS, DEBERES Y CARGAS QUE SURGEN PARA LAS PARTES EN LA RELACIN
PROCESAL
La solucin de un conflicto mediante el proceso supone el ejercicio de derechos
procesales, el cumplimiento de deberes y la observancia de cargas que se ejercen, se cumplen o
se observan durante el desarrollo de la relacin procesal, segn el orden prestablecido por la
ley.

15 CS, de 3 de octubre de 2006, Rol N 5557-2004, Westlaw Chile 3240/2006,

16 CS, 16 de mayo de 2011, Rol N 1102-2011, Legal Publishing N 48847.
17 CS, 04 de mayo de 1990, Rol N 12686, Legal Publishing N 10968.
18 CS, 23 de julio de 2002, RDJ, t. XCIX, sec. 1, pp. 150-152.

11
 Los derechos subjetivos procesales son de diversa especie y contenido. Dentro de estos
se comprende el derecho de accionar, el derecho a ser juzgado por el juez natural, el derecho
de defenderse, el derecho a la prueba, el derecho a evitar un nuevo juzgamiento sobre un
mismo objeto del proceso mediante la excepcin de cosa juzgada o de litispendencia.
Los deberes, por su parte, se refieren a lo que por ley, por mandato judicial o por
imponerlo la moral la parte debe cumplir en la relacin procesal. Los deberes existen en el
proceso para satisfacer siempre un inters ajeno, y pueden hacerse valer coactivamente. Por
ejemplo, las partes tiene el deber de decir la verdad19 (arts. 390 CPC), el deber de comparecer a
declarar, el deber de pagar las costas, etc.
Las cargas conforman una categora especial, mediante la cual un sujeto debe soportar
los efectos jurdicos desfavorables por la no realizacin de una determinada actuacin o por no
ejercitar un derecho en el proceso. Como lo expone Montero Aroca, todo proceso civil,
entendido como garanta de los derechos subjetivos de los ciudadanos, descansa sobre la
concepcin de que los actos procesales no se conciben para las partes como obligatorios, sino
como potestades, en el sentido de que a su realizacin se vinculan consecuencias beneficiosas
para la parte que los hace y su no realizacin se adscriben consecuencias perjudiciales20. Por
ejemplo, la parte no tiene la obligacin de presentar testigos, pero si no lo hace en la etapa y
forma prevista por la ley, se ver privado de ese medio de prueba; en nuestro proceso civil no
existe la obligacin de contestar la demanda, pero al no hacerlo se pierde la oportunidad de
reconvenir; etc.
La delimitacin de lo que constituye un derecho, un deber o una carga depende de la
opcin tcnica que haga el legislador en cada caso.
Para ilustrar lo anterior, veamos algunos ejemplos de situaciones que deben ilustrar esta
materia.
a) Decir la verdad.
b) Comparecer
c) Actuar conforme a la buena fe y no contradecirse
d) Presentar documentos
e) Someterse a la prueba de filiacin
f) Pagar las costas
g) Exhibir documentos o cosas

7. LOS DEBERES Y PODERES DEL JUEZ EN LA RELACIN PROCESAL

La relacin procesal tambin hace surgir para el juez una serie de obligaciones que son
propios de su funcin de impartir justicia. Ellos se justifican por el imperativo que tiene su
funcin jurisdiccional, que le obliga a conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.

19 Este deber se garantiza imponiendo a la partes o terceros el deber de jurar o prometer decir verdad. Al imponer
el legislador esta exigencia tica, lo que busca evitar que la parte ejecute una actuacin que induzca a error al juez
o a su contraparte. La mentira en juicio no es solo un tema entre las partes, ya que puede acarrear funestas
consecuencias, como podra ser condenar a un inocente. La parte que miente comete el delito de perjurio, que es
la declaracin falsa emitida en un juicio bajo juramento.
20 MONTERO AROCA, Juan, Ideologa y proceso. Su reflejo en la buena fe procesal, en Cuadernos de Derecho

Judicial, XVIIII, 2005, p. 203.

12
 As, el juez debe dar a la accin intentada por el actor y a la excepcin que deduzca el
demandado la tramitacin que corresponda conforme a la ley, segn el tipo de procedimiento
aplicable a la accin deducida; debe resolver todas las cuestiones accesorias y de mero trmite
que se promuevan en una audiencia, o como incidentes ordinarios o especiales; debe
pronunciar todas las resoluciones que establezcan derechos permanentes a favor de las partes y
la que decida el objeto o controversia sometido a su conocimiento si se han cumplido con los
presupuestos procesales.
En el cumplimiento de lo anterior, el juez tiene el deber de no dejar en la indefensin a
las partes, cuando ejerzan oportunamente y conforme a las exigencias legales sus derechos
subjetivos, cumplan con sus deberes o observan las cargas que el procedimiento respectivo les
permite observar.
Si el juez incumple alguno de sus deberes, se puede hacer efectiva su responsabilidad,
dependiendo la sancin o la ineficacia jurdica que afecte a su acto procesal del tipo de
infraccin que cometa.
Junto con el cumplimiento de los deberes, el juez tambin es dotado de un conjunto de
facultades discrecionales, que tiene la posibilidad de utilizar para la consecucin de un
determinado fin en el proceso, pero sin que exista un deber jurdico de utilizara. La no
utilizacin de una facultad discrecional no configura una falta por parte del juez. Por ejemplo,
son ejemplos de esta categora las denominadas medidas de prueba de iniciativa judicial,
especficamente las denominadas medidas para mejor resolver21.

21 Sobre este tema, TAVOLARI OLIVEROS, Ral, Diligencias para mejor proveer: antiguos y nuevos
problemas en Tribunales, Jurisdiccin y Proceso, Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1994, pp. 13-43.

13
II. LOS PRINCIPIOS INFORMATIVOS DEL PROCESO
1. DEBIDO PROCESO, PRINCIPIOS INFORMATIVOS Y REGLAS TCNICAS
Dentro del estudio del proceso se han ido desarrollando una serie de categoras jurdicas
que contribuyen a explicar esta realidad, resultando pedaggica la diferenciacin entre debido
proceso, principios informativos del procedimiento y las reglas tcnicas.
La garanta del debido proceso no corresponde nominativamente a nuestra tradicin
jurdica. Su origen se encuentra en el common law, donde se la denomina como due process of law.
El debido proceso est conformado una serie de principios jurdicos que obedecen a
postulados elementales de justicia, y que si faltan consuman una negacin de esta supra
garanta procesal. En nuestra opinin, los elementos configuradores del debido proceso son: el
principio de la bilateralidad o de audiencia; el principio de la igualdad, y el principio de la
imparcialidad del juzgador22.
Los principios informativos, por su parte, responden a criterios polticos, a razones de
oportunidad y conveniencia prctica, que pueden variar entre los distintos ordenamientos y
pocas, orientando el ejercicio de la jurisdiccin a la consecucin de un determinado fin23. El
contenido de los mismos vara segn se trate del proceso civil, penal, laboral, administrativo,
constitucional, de familia, etc. A travs de ellos se puede explicar la esencia de un determinado
proceso, definiendo la orientacin que tiene un determinado sistema procesal, o una
determinada institucin procesal, en temas tan relevantes como la forma como se inicia un
proceso, la iniciativa probatoria del juez o de las partes, la forma de persecucin penal vigente,
etc.
Junto con lo anterior, los principios informativos contribuyen a solucionar problemas
de interpretacin e integracin de las normas procesales. En efecto, partiendo del principio
rector se puede dar un sentido correcto a una norma procesal respecto de la cual hay dudas
sobre su aplicacin.
Por ltimo, los principios informativos sirven para orientar la actividad legislativa. Su
observancia permite lograr que una determinada solucin legislativa sea acordes con el
principio informativo que orienta al proceso respectivo.
Por ltimo, las denominadas reglas tcnicas son opciones que hace el legislador para dar
una determinada forma a los actos procesales, optando, por ejemplo, entre la oralidad o la
escrituracin; entre la nica o la doble instancia; entre la publicidad o la restriccin del
conocimiento de actuaciones jurisdiccionales, etc.
Se debe reconocer que no existe acuerdo en la doctrina para delimitar qu conforma un
principio informativo, y cul es una simple regla tcnica. Es notorio que en esta materia existe

22 En sntesis de la CS, en la sentencia de 7 de marzo de 2001, que, si bien el proceso tiene como fin lgico la
sentencia, acto por el cual el juez cumple la obligacin derivada de la demanda (G. Chiovenda, Principios de
Derecho Procesal Civil, pgs. 412 y siguientes), ello necesita que sea producto de un debido proceso, respecto del
cual la doctrina nacional y extranjera concuerdan en que el catlogo de garantas mnimas para un proceso
racional y justo implica siempre un procedimiento con la presencia de un contradictor y que las partes en el pleito
tienen derecho a un trato en igualdad de condiciones, pero a la vez, importa realzar el indispensable anlisis de
toda la prueba rendida en autos (Rol 7372-2010, Legal Publishing N 48017).
23 Una exposicin de conjunto se puede encontrar, entre otros, en PEYRANO, Jorge, El Proceso Civil, B. Aires:
Astrea, 1978, pp. 51-345.

14
una hipertrofia que ha llevado a denominar como principios a situaciones que, a nuestro
entender, son una simple regla tcnica.
2. EL PRINCIPIO DE LA BILATERALIDAD
2.1. CONTENIDO BSICO
El principio de la bilateralidad, de audiencia, de controversia o de la contradiccin, se
explica tradicionalmente invocando la mxima latina de auditur et altera pars, que significa que
nadie puede ser condenado sin ser odo y vencido en juicio. Su fundamento ltimo est en la
necesidad de escuchar al otro antes de juzgar.
Para que se cumpla con el principio de la bilateralidad basta con asegurar a la otra parte
la debida ocasin de ser oda. No es necesario que efectivamente la parte use de tal
prerrogativa jurdica. Esto explica, por ejemplo, que el proceso civil se pueda desarrollar en
rebelda del demandado, con tal que haya sido vlidamente emplazado al juicio.
El contenido esencial de este principio se proyecta durante todo el proceso, desde su
inicio a fin. Se trata de una verdadera constante procesal en todas las etapas verificables en un
proceso.
a) En la etapa de discusin, la bilateralidad depender de la estructura del
procedimiento. Lo bsico ser que frente a la demanda se permita al demandado ejercer de
alguna forma su derecho de defensa, por ejemplo, contestando la demanda, oponiendo
excepciones, etc.
b) En materia probatoria se garantiza la posibilidad de ser odo ejerciendo los derechos
en el control del medio de prueba que se presenta en contra. As, por ejemplo, el art. 324 del
CPC, dispone que toda diligencia probatoria debe practicarse previo decreto del tribunal que
conoce de la causa, notificado a las partes.
c) Tambin la bilateralidad se proyecta en la actividad de decisin del juez, impidiendo
que pueda pronunciarse una sentencia acerca de cuestiones que no fueron discutidas por las
partes.
En algunas situaciones el legislador puede atenuar el contenido del principio de la
bilateralidad, autorizando que se pueda decretar actuaciones judiciales sin or previamente a la
parte que se ver afectada con ello. Si no se procediera de esta forma, se terminara
perjudicando a una de las partes, la que vera frustrada su situacin jurdica. En estos casos no
suprimen el derecho a ser odo, slo se retarda la oportunidad para que se ejerza el derecho de
defensa. Un ejemplo de esta situacin se da en la adopcin de medidas prejudiciales o
precautorias (art. 289 y 302 CPC).
2.2. PROYECCIN JURISPRUDENCIAL
En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha fallado que el conocimiento -en
primera instancia- en cuenta o de plano, esto es, sin escuchar a las partes, puede importar una
vulneracin al debido proceso24. De igual forma, se ha resuelto que la solicitud de quiebra de
un comerciante, que se resuelve con audiencia del deudor, cumple con el principio de
bilateralidad, desde que debe precisamente escucharse al afectado25.
3. EL PRINCIPIO DE LA IGUALDAD PROCESAL

24 Rol N 747 de 31 de agosto de 2007

25 Rol N 1202, de 10 de marzo de 2009

15
3.1. CONTENIDO ESENCIAL
El principio de igualdad postula que las partes deben tener los mismos derechos,
posibilidades y cargas, de tal modo que no quepa la existencia de prerrogativas ni a favor ni en
contra de aquellas. En nuestro mbito jurdico este principio est contenido dentro de la
tradicional garanta constitucional de igualdad ante la ley (art. 19 N 2 y 3 CPE).
Segn Podetti la igualdad procesal debe entenderse como la posibilidad para todos los
habitantes de ejercitar sus derechos en juicio, reclamando y obteniendo proteccin jurdica del
Estado, en igualdad de condiciones26. En explicacin de Pic i Junoy, este derecho [a la
igualdad] exige que las partes cuenten con medios parejos de ataque y defensa, ya que para
evitar el desequilibrio entre las partes es necesario que ambas dispongan de las mimas
posibilidades y cargas de alegacin, prueba e impugnacin. As, la existencia misma de dos
partes y sus derechos a ser odas perderan, en buena medida, su sentido si no gozasen de
idnticas posibilidades procesales para sostener y fundamentar los que cada una estime
conveniente27.
No es compatible con la igualdad procesal la existencia de privilegios para la litigacin
que no tengan una justificacin.
Naturalmente que la igualdad no implica un igualitarismo. La proteccin de los
derechos e intereses legtimos a travs del proceso jurisdiccional se logra a travs de distintos
mecanismos, y tal realidad determina una variedad de procedimientos contenciosos o
voluntarios. La sola diferenciacin entre proceso declarativo, proceso de ejecucin y proceso
cautelar es indiciaria de una variedad de procedimientos ordinarios o extraordinarios, que han
sido creados con una determinada finalidad.
3.2. SITUACIONES QUE COMPROMETEN EL PRINCIPIO DE IGUALDAD
En nuestro ordenamiento existen algunos impedimentos que pueden comprometer la
proteccin efectiva del principio de igualdad procesal. Se trata de situaciones de diversa entidad
y que, a modo de esquema, apunta a las siguientes situaciones:
a) Nuestra legislacin procesal civil no contempla una norma, que establezca al juez la
obligacin de mantener la igualdad procesal de las partes en el proceso. Tal omisin determina
que los jueces no tengan instrumentos para controlar la igualdad entre partes.
Excepcionalmente en la jurisprudencia se aprecian actuaciones donde que han tratado de evitar
una infraccin a la igualdad procesal, como ocurri, por ejemplo, en una ocasin cuando un
juez suspendi la realizacin de una audiencia por el hecho de haberse notificado al
demandado horas antes de la misma, dejndolo prcticamente en la indefensin.
b) Para nuestra doctrina jurisprudencial la igualdad procesal (y en general, toda igualdad
legal) se cumple cuando la ley es idntica para todos los habitantes de la Repblica. Esta
situacin ha llevado a aceptar sin mayor cuestionamiento una cierta omnipotencia del
legislador al establecer los procedimientos, los que siempre estaran ajustados a la exigencia de
igualdad procesal en tanto en cuanto se trate de una ley general con la cual se juzguen a un
nmero indeterminado de justiciables.

Cfr. PODETTI, Ramiro, Teora y Tcnica del Proceso Civil, Buenos Aires: Ideas, p. 86 ss.
26
27PIC I JUNOY, Joan, El principio de la buena fe procesal y su fundamento constitucional, en Cuadernos de
Derecho Judicial, XVIIII, 2005, p. 34.

16
 c) Por ltimo, infringen el principio de igualdad la existencia de los denominados
privilegios procesales que no se fundan en razones tcnicas, generando situaciones de ventajas de
una parte en desmedro de la otra. Actualmente el mayor destinatario de estos privilegios
procesales es el Fisco como parte procesal. Aunque se trata de una materia poco estudiada por
nuestra doctrina, en general, se trata de prerrogativas de diversa ndole, donde se ha optado por
beneficiar a la Administracin en su posicin como parte litigante28. Sin nimo de ser agotar
una materia de enorme amplitud, las modificaciones ms frecuentes que configuran privilegios
para litigar en beneficio fiscal son las siguientes: alteracin de reglas de competencia; la
imposicin de la consulta para ciertas sentencias que se estiman perjudiciales al inters fiscal; la
inversin de la carga de la prueba; la liberacin de prestar una confesin judicial a travs de la
absolucin de posiciones; la exencin de cauciones y consignaciones de dinero para decretar
medidas prejudiciales precautorias o para confeccionar compulsas; la habilitacin de sistemas
especiales para realizar el emplazamiento de personas segn los domicilios que registra el Fisco
y no necesariamente acordes con la realidad; la declaracin de inembargabilidad de bienes; la
imposicin del solve et repete para poder impugnar un acto administrativo o deducir un recurso;
la presuncin de derecho en la comparecencia del fisco en la tramitacin de recursos; la
creacin de sistemas especiales de ejecucin de sentencias; el establecimiento de procesos
especiales para el cobro de ciertos derechos u obligaciones tributarias, etc.
4. EL PRINCIPIO DISPOSITIVO
4.1. CONTENIDO BSICO
El principio dispositivo constituye un pilar fundamental del proceso civil, en virtud del
cual se entiende que la tutela jurisdiccional de los derechos e intereses slo puede iniciarse a
peticin de parte (ne procedat iudex ex officio)29. Tanto la iniciacin del proceso como el contenido
del objeto del proceso corresponde configurarlo exclusivamente a las partes, ello sin perjuicio
de la facultad del juzgador para hacer un ajuste razonable a los pedimentos de los litigantes,
siempre que no altere el tema discutido. Como lo ha declarado la Corte Suprema, en sentencia
de 15 de septiembre de 2009, que el procedimiento civil, se ha sostenido, reposa sobre el
principio de la pasividad consagrado en el artculo 10 del Cdigo Orgnico de Tribunales, en
cuanto dispone que: Los tribunales no podrn ejercer su ministerio sino a peticin de parte, salvo los casos
en que la ley los faculte para proceder de oficio. Tal mxima jurdica entrega a las partes la iniciacin, direccin,

28 En el campo del derecho administrativo una exposicin de este tema en FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos,
Las potestades y privilegios de la administracin pblica en el rgimen administrativo chileno en Revista de
Derecho (Austral), Vol. XX, N 2, 2007, pp. 69-94; PEDRAZ PENALVA, Ernesto, Privilegios de las administraciones
pblicas en el proceso civil, Madrid: Civitas, Madrid, 1993.
29 Sobre el alcance del principio dispositivo, entre otros, TAVOLARI OLIVEROS, Ral, El proceso civil

chileno: una lectura desde el debido proceso y la eficacia de la jurisdiccin de cara a la reforma en Tribunales,
Jurisdiccin y Proceso, Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1994, pp. 46-49; MONTERO AROCA, Juan, Anlisis
Crtico de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su Centenario, Madrid: Civitas, 1982, pp. 80-81; del mismo autor, Los
principios informadores del proceso civil en el marco de la constitucin, en Justicia 82, n IV, pp. 16-19;
Ideologa y proceso. Su reflejo en la buena fe procesal, en Cuadernos de Derecho Judicial, XVIIII, 2005, pp. 264-
268; GUASP, Jaime, Juez y hechos en el proceso civil, en Estudios Jurdicos, Madrid: Civitas, 1996, pp. 277-390;
FENECH NAVARRO, Miguel, La funcin del Juez en la direccin del proceso civil (faculta-des procesales de
direccin), en Revista de Derecho Procesal, 1964, enero-junio, pp. 33-43; y recientemente, VZQUEZ SOTELO,
Jos Luis, Los principios del proceso civil, en Justicia 93, n IV, especialmente pp. 661-628;

17
impulso procesal, tanto en lo relativo al curso del juicio, prueba, recursos e incluso respecto de su terminacin,
pues mantienen la propiedad de la accin que les faculta para disponer del derecho controvertido30.
Son proyecciones del contenido del principio informativo del proceso civil las
siguientes:
1) El objeto del proceso lo fijan las partes
El objeto del proceso es el asunto respecto del que las partes solicitan la proteccin
jurisdiccional de su derecho31. Como lo explica De la Oliva, en sentido propio [el objeto del
proceso], es aquello sobre lo que, en cada proceso, se proyecta la actividad jurisdiccional o
procesal: la del juzgador y la de las partes. Con trminos clsicos, el objeto del proceso es la
cosa (en sentido amplio y, a la vez, propio) de la que un proceso trata: la res qua agitur, la cosa
de que se trata, que en los procesos civiles regidos por el denominado principio dispositivo es,
a su vez la res in iudicio deducta (la cosa llevada a juicio)32. El artculo 158 del CPC se refiere a
este elemento de la relacin procesal cuando define la sentencia definitiva como aquella
resolucin que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestin o asunto que ha sido objeto del juicio.
En el proceso civil regido por el principio dispositivo el objeto del proceso es fijado
por las partes, al solicitar la proteccin de sus derechos e intereses legtimos. Como se ha
explicado en el estudio del derecho de accin, el actor debe pedir en forma clara y precisa la
tutela jurdica de sus derechos e intereses legtimos. Por su parte, el demandado tambin tiene
el mismo imperativo al hacer valer las excepciones, alegaciones y defensas que configuran por
su parte el mentado objeto del proceso. En el plano positivo, lo anterior est consagrado en el
art. 160 del CPC, cuando dispone que las sentencias se pronunciarn conforme al mrito del
proceso, y no podrn extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio
por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de
oficio. La inobservancia de esta obligacin pueden derivar en la causal de nulidad de la
sentencia por ultra petita (art. 768 N 4 CPC).
En la decisin final del conflicto el juez puede adoptar slo dos posiciones frente a la
peticin de tutela jurisdiccional: acoger la demanda o rechazarla, en ambos casos total o
parcialmente, naturalmente si se han cumplido los presupuestos procesales o no existe un
bice u impedimento procesal que impida la decisin sobre el fondo de la accin deducida.
2) Las partes deben cumplir con la carga de la prueba
En el proceso civil cada parte tiene la carga de afirmar los hechos en que fundamenta
su pretensin o su defensa. En relacin a este punto, el principio dispositivo obliga a las partes
a probar los hechos constitutivos, modificatorios o extintivos de sus acciones o excepciones.

30 CS, 15 de septiembre de 2009, Rol N 5.19208, Legal Publishing N 42505.

31 Sobre este tema, BERZOZA FRANCOS, Mara Victoria, Demanda causa petendi y objeto del proceso,
prlogo de M. Serra Domnguez, Crdoba: El Almendro, 1984; GUASP DELGADO, Jaime, La pretensin procesal,
Madrid: Civitas, 2a. ed. 1985; PEDRAZ PENALVA, Ernesto, Objeto del proceso y objeto litigioso, en Presente y
Futuro del Proceso Civil, Barcelona: J.M. Bosch, 1998, (coord. PIC I JUNOY, Joan), pp. 41-87 (con una sntesis de
la doctrina italiana, espaola y alemana); TAPIA FERNNDEZ, Isabel, El objeto del proceso. Alegaciones. Sentencia.
Cosa Juzgada, Madrid: La Ley, 2000, pp. 9-128; ORTELLS RAMOS, Manuel, Derecho Procesal Civil, Pamplona:
Thomson-Aranzadi, 8 ed. 2008, pp. 243-262; PICARDI, Nicola, Manuale del Processo Civile, ob. cit. pp. 81-84.
32 DE LA OLIVA SANTOS, Andrs, El objeto del proceso y cosa juzgada en el proceso civil, Madrid: Thomson, 2005, pp.
23-24.

18
 La denominada carga de la prueba es el instrumento tcnico que facilita la decisin
final del juez sobre el fondo del asunto. Conforme a esta regla, la parte que no cumpli con la
carga de probar sus afirmaciones sobre los hechos debe obtener un resultado desfavorable a
sus intereses.
3) Las partes pueden disponer sobre el objeto del proceso, ponindole termino mediante un equivalente
jurisdiccional
Las partes son dueas de sus derechos, y ellas pueden poner fin al conflicto mediante
acuerdos judiciales o extrajudiciales. Excepcionalmente lo anterior puede verse limitado si el
objeto del proceso versa sobre un inters social en el que los poderes del juez pueden limitar el
poder dispositivo del objeto que en principio tienen las partes.
4) Las partes tiene la carga procesal de instar por la tramitacin del proceso, realizando los actos
procesales que conforme a la ley corresponde ejecutar.
Como una manifestacin adjetiva del principio dispositivo, lo normal ser que las
partes ejecuten los distintos actos procesales que conforman el proceso, ejerciendo sus
derechos y cargas en los periodos previstos para ello33.
4.2. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DISPOSITIVO
El contenido del principio dispositivo admite algunas excepciones. Se trata de
situaciones donde se reconocen al juez la posibilidad de ejercer ciertos poderes, tanto en
aspectos vinculados a la decisin sobre el objeto del proceso como a facultades probatorias o
en la tramitacin del proceso.
Dentro de las hiptesis donde el juez puede o debe actuar de oficio en el proceso civil
estn: las declaraciones de oficio que pueden hacer lo jueces en ciertos casos (por ejemplo, la
de nulidad absoluta que conste en un acto o contrato (art. 1683 CC); la produccin de prueba.
5. EL PRINCIPIO BUENA FE PROCESAL
EL principio de la buena fe procesal busca que el proceso sea efectivamente un
mecanismo para conseguir la justicia, evitando las actuaciones que puedan ejecutar las partes y
el juez en contra de ese fin34.
En lo esencial, la buena fe reprueba la prctica de actuaciones que signifique una
utilizacin del proceso con fines dolosos, fraudulentos o abusivos.
Dentro de las instituciones jurdicas ms expresivas de este principio informativo, en el
proceso civil, estn:
1) La obligacin que tienen las partes y los terceros para contribuir al establecimiento de la verdad en
el proceso35.
Es un acto contrario a la buena fe la iniciacin de procesos simulados o con fines
fraudulentos; la utilizacin de pruebas falsas o ilcitas.
Tambin se proscribe la utilizacin del proceso como un instrumento de abuso del
derecho, para configurar un fraude a la ley o la realizacin de conductas contrarias a la doctrina
de los actos propios, etc.
33 Jurisprudencia: C. de Apelaciones de Puerto Montt, 17 de octubre de 1983, RDJ t. LXXX, secc. 2, p. 134.
34 Entre la abundante bibliografa, PICARDI, Nicola, Manuale del Processo Civile, Miln: Giuffr Editore, 2006, pp.
215-218; 15-371; PIC I JUNOY, Joan, El principio de la buena fe procesal, Barcelona: J. M. Bosch, 2003, pp. 27-395,
y El principio de la buena fe procesal y su fundamento constitucional, art, cit. pp. 15-39; CACHN
CADENAS, Manuel, La buena fe en el proceso civil, en Cuadernos de Derecho Judicial, XVIIII, 2005, pp. 209-249.
35 Sobre este tema, CIPRIANI, El abogado y la verdad. Revista del Poder Judicial, 2004.

19
 Es importante resaltar que no existe el derecho a mentir, ya sea en causa propia o como
testigo o perito. De un modo positivo, la vulneracin de este lmite se lograr mediante un
conjunto de medidas de diversa ndole. Por ejemplo, exigiendo el juramento de los testigos o
de las partes (arts. 62 y 363 CPC); tipificando como delito una serie de conductas contrarias a
la recta administracin de justicia (el perjurio, el falso testimonio y la obstruccin a la justicia
[Ttulo 7, Libro II, Cdigo Penal, artculos 206 al 212 y art. 269 bis CP], la presentacin al
juicio de testigos o documentos falsos, etc.
Tambin contribuyen al establecimiento de la verdad la obligacin que se impone a las
partes de exhibir los documentos que solicite la contraria (art. 349 CPC), salvo los casos que la
documentacin revista el carcter secreto o confidencial.
De igual forma, contribuye a la buena fe procesal la existencia del denominado principio
de adquisicin procesal, en virtud del cual las pruebas incorporadas al proceso pertenecen a la
justicia y no a las partes. Esto significa, por ejemplo, que el juez debe formar su conviccin en
base a todos los medios de prueba legtimamente aportados al juicio, sin que tenga relevancia la
parte que lo aport. En consecuencia, por ejemplo, al ponderar la declaracin de un testigo o
valorar el contenido de un documento podr establecer conclusiones contrarias contra la parte
que lo present, atendido que el medio de prueba pertenece al proceso y no al que ofreci y
rindi la prueba.
2) Sancionando la utilizacin contraria a la buena fe
El legislador establece mecanismos para sancionar la infraccin a la buena fe, utilizando
distintas soluciones tcnicas. A modo de ejemplo, veamos algunas hiptesis:
- En materia de concesin de medidas prejudiciales precautorias, se presume la mala fe
procesal si el solicitante que obtuvo esta proteccin no presenta la demanda dentro del plazo,
considerndose por ese solo hecho doloso su procedimiento (art. 280 CPC).
-En otras ocasiones la ley posibilita al juez que ordenar la realizacin de una
determinada actuacin, cuando la parte se niega colaborar en la aportacin de un documento
(art. 277 CPC)
-Tambin se pueden aplicar sanciones al sujeto procesal que realiz un determinado
comportamiento antijurdico. Esta solucin est incorporada en materia de incidentes: la parte
que ha promovido dos o ms de ellos en un mismo juicio, no podr promover ningn otro sin
que previamente deposite en la cuenta corriente del Tribunal la suma de dinero que este le
determine (art. 88 CPC).
- La condena en costas es una sancin pecuniaria que se impone al litigante que utiliza
indebida el proceso para solicitar la proteccin jurdica o defenderse en l.
3) Admitiendo como hiptesis de responsabilidad civil por actuacin procesal.
Dentro de los casos donde se sanciona con responsabilidad civil el ejercicio abusivo de
acciones judiciales en nuestro derecho est el reconocimiento explcito en la ley de
competencia desleal o en la declaracin injustificada de una quiebra.
4) En la regulacin de un cdigo de tica profesional para los abogados
Una forma de hacer cumplir el principio de buena fe se logra a travs de la regulacin
de los cdigos de tica profesional, que imponen a los abogados, en cuanto colaboradores de la
administracin de justicia el deber de actuar de buena fe.
6) Considerando el deber de coherencia en el proceso civil

20
 Tambin la buena fe se puede examinar en relacin al deber de coherencia en el
proceso civil36. Segn la RAE la coherencia significa:1) conexin, relacin o unin de unas
cosas con otras 2) Actitud lgica y consecuente con una posicin anterior. En el campo
jurdico lo anterior se proyecta:
1) Como un estndar de sustentabilidad lgica
2) Como un estndar de valoracin que impone deberes a las partes; y
3) Como un elemento que determina la valoracin de la prueba.
Aunque la actividad jurisdiccional se avoca normalmente a conceptos normativos (si
existi o no el acto o contrato, si se infringi un deber jurdico, etc.), ello no siempre resulta
suficiente para explicar el resultado final del proceso judicial. De ah que el control de la
coherencia cobra importancia, especialmente, cuando se trata de determinar, por ejemplo la
existencia de la institucin de la cosa juzgada, de la renuncia tcita a un derecho, entre otras
situaciones.
Todo lo anterior determina que el deber de coherencia procesal proclame como un
estndar para dar contenido al principio de la buena fe procesal, repeliendo las actuaciones que
signifique una utilizacin del proceso con fines dolosos, fraudulentos o abusivos37.
6. EL PRINCIPIO DE PRECLUSIN PROCESAL
La preclusin procesal se vincula tradicionalmente con la idea de un proceso dividido
en etapas o fases, que van cerrndose, sin que sea posible su reapertura: una vez concluida
(terminada, finalizada, precluida) cada una de esas etapas la ley procesal prohbe la vuelta atrs38.
Aunque el origen de este principio se encuentra en el derecho procesal romano-
cannico, es a Chiovenda a quien se reconoce el mrito de haber introducido el trmino y la
nocin de preclusin como la prdida o extincin o consumacin de una facultad procesal39.
36 CARRETTA MUOZ, Franceso, Deberes procesales de las partes en el proceso civil chileno: referencia a la
buena fe procesal y al deber de coherencia en Revista de Derecho, Vol. XXI, 2008, pp. 101-127.: LONDOLLO
JARAMILLO, Mabel, Sobre las conductas procesales de las partes, Medelln: Universidad de Medelln2008, pp. 17-196.
37 El derecho histrico nos ha legado una serie de mximas de indudable consecuencia probatorias, siendo las

ms significativas las siguientes: i) Nemo auditur qui propriam turpitdinem alegans: no ser odo quien alega su
propia torpeza. Principio jurdico en virtud del cual nadie puede alegar la propia c ulpa en juicio. ii)"Non potest
quis venire contra errorem proprium (AZN, Brocardica, rbrica 5, fol. 15). No puede uno actuar contra su propio error. El
aforismo es expresin de 1a exigencia de ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de 1a bu ena fe iii) Quis contra factum
proprium venire non potest tambin formulada como venire contra proprium factum nont valet.
38 VALLADINES GARCA, Enrique, La Preclusin en el Proceso Civil, Madrid: Thomson-Civitas, 2004, p. 33. Otros

alcances sobre el tema en GRASSO, interpretazione della preclusione e nuovo processo civile in primo grado
en Scritti in onore de Elio Fazzalari, Miln: Giuffre, 1993. vol. III, pp. 3-21.
39 En la jurisprudencia, han utilizado este concepto la sentencia de la CS, de 13 de marzo de 2003, Rol N 935-

2003 N Legal Publishing: 26689 (existe en el ordenamiento jurdico la figura de la preclusin, la cual es
definida por el jurista Chiovenda como "la prdida, extincin o caducidad de una facultad procesal que se produce
por el hecho de no haberse observado el orden sealado por la ley para su ejercicio, por haberse realizado un acto
incompatible con l o por haberse ejecutado ya vlidamente la facultad", concluye sealando que la mxima
preclusin es la cosa juzgada. Tambin se ha definido a este principio segn Couture: Corte Suprema,
16/03/2011, 5948-2009 N Legal publishing: 48648 DUODCIMO: Que, de lo anterior, y sin perjuicio de ser
efectivo que las normas que regulan los procedimientos que han de desarrollarse ante los tribunales de justicia
tienen el carcter de normas de orden pblico, no es menos cierto que las partes tienen la posibilidad de intervenir
en el mismo, efectuando diversas alegaciones tendientes a la correccin del procedimiento, a enervar la accin de
la contraria, a interponer otras acciones, etctera, para todo lo cual, las mismas normas referidas han establecido

21
En su explicacin ms elemental, la preclusin procesal apunta a resaltar que los distintos actos
que integran el proceso se hayan sujetos a un orden consecutivo y riguroso, de manera que las
partes deben ejercer sus derechos o cumplir con sus deberes o cargas procesales en la
oportunidad que la ley les seala. Asimismo, para pasar a una determinada etapa es perentorio
cumplir con la anterior o darla por cerrada. No se puede pasar a una etapa si la anterior no
concluye. En sentido ms estricto aun, la preclusin se caracterizara por la imposibilidad de
hacer algo en el proceso que antes s se poda hacer40.
La preclusin procesal explica por qu adquieran el carcter de firmes los actos
cumplidos dentro del respectivo perodo, y se extinguen las facultades procesales que no se
ejercitaron durante su transcurso. As, por ejemplo, no se podr presentar lista de testigos una
vez vencido el plazo legal para ello; no podr contestar la demanda fuera del plazo legal
previsto, etc.
Por otro lado, existen varias instituciones procesales que descansan en este principio
informativo, a saber: a) la rebelda; b) la prohibicin del cambio de demanda; c) la existencia de
plazos fatales.
En nuestro derecho el reconocimiento positivo de este principio informativo se
contiene en el art. 64 del CPC.

oportunidades legales en las cuales ejercer dichos derechos y facultades. Al respecto tiles resultan las palabras del
jurista uruguayo Eduardo J. Couture, en que refirindose a la preclusin y explicando el denominado principio de
eventualidad, en que se pierde, extingue o consume el empleo de una facultad procesal "por haber cumplido una
actividad incompatible con el ejercicio de otra", seala que as como los litigantes deben formular todas las
alegaciones conjuntamente, incluso las excluyentes, pero de manera subsidiaria, se suma la exigencia que "el
ejercicio de una facultad incompatible con otra lgicamente anterior, supone el no ejercicio de sta, provocndose
la preclusin a su respecto. As, al contestar la demanda sobre el fondo, opera la preclusin de la oportunidad de
oponer excepciones dilatorias, an cuando se hallara pendiente el tiempo de interponer stas" (Fundamentos de
Derecho Procesal Civil, Cuarta Edicin, Tercera Impresin, Euros Editores, Buenos Aires, Argentina, 2009,
pginas 161 y 162). iii) Legal Publishing: 42837. Corte de Apelaciones de Santiago, 29/10/2009, 370-2009.
Fernando Vergara Barbagelata con Servicio de Impuestos Internos. Tipo: Recurso de Apelacin. Resultado:
Confirma () La preclusin invocada en el fallo no es procedente en razn de que esta institucin no solo es
atinente a todo el proceso o a actos del proceso sino que a etapas del mismo. La preclusin es "la prdida,
extensin o consumacin de una facultad procesal" (Eduardo Couture. Libro Fundamentos del Derecho Procesal
Civil, Buenos Aires 1951, pgina 90), concibindose, entonces, como un principio constante que sirve y acompaa
al proceso en todo su desarrollo, cerrando o impidiendo la prdida de todo avance o conquista obtenida en virtud
del impulso procesal. Por ende, solo se puede hablar de preclusin en las distintas etapas de un proceso y no es
posible el uso de este concepto para actuaciones administrativas, como es el caso de autos.
40 VALLADINES GARCA, Enrique, La Preclusin en el Proceso Civil, ob. cit. p. 35.

22
III. LA EJECUCIN PROVISIONAL SIN CAUCIN COMO PRINCIPIO
INFORMATIVO

1. La justificacin terica del cambio

Dentro de las novedades del Proyecto de Cdigo Procesal Civil, en actual tramitacin,
est la idea de introducir la ejecucin provisional de la sentencia de primera instancia sin
caucin.
Segn el Mensaje, con esta propuesta se busca lograr el fortalecimiento de la sentencia y
rol del juez de primer grado jurisdiccional. De un modo concreto, se indica que a diferencia
de lo que ocurre hoy, el proyecto consagra como principio y regla general, la posibilidad de
solicitar, sin necesidad de rendir caucin, el cumplimiento y ejecucin inmediata de las
sentencias de condena, aun cuando existan recursos pendientes en su contra. Los recursos, por
su parte y como regla de principio, no tienen efecto suspensivo. A esta modalidad de
ejecucin, tomada de la legislacin espaola, se le denomina ejecucin provisional y ella
viene a remplazar el actual procedimiento de cumplimiento incidental de las sentencias. Se
justifica en la particularidad que presenta la sentencia como ttulo ejecutivo que surge como
consecuencia de un debate anterior entre las partes, en el seno de un procedimiento declarativo
previo, llevado a cabo con todas las garantas procesales 41.
En cuanto la justificacin tcnica, no puede soslayarse que esta modificacin, segn lo
que consigna el Mensaje, no proviene de razones jurdicas, sino datos estadsticos y
sociolgicos. Esto se aprecia en los siguientes prrafos: () ello se sustenta en recientes datos
estadsticos conforme a los cuales una gran mayora de las sentencias que se dictan no son
impugnadas y, de las que a su turno lo son, tambin una elevada mayora son confirmadas por
las Cortes. El Mensaje agrega que la consagracin de esta institucin [la ejecucin
provisional de la sentencia sin caucin] no viene sino a reconocer lo que ocurre en la
actualidad, por cuanto, no obstante que el Cdigo de Procedimiento Civil establece como regla
general el cumplimiento de sentencias ejecutoriadas y la apelacin en ambos efectos, la
cantidad de excepciones a dicho principio ha importado, en la prctica, una aplicacin inversa
de esta regla. Esto es, predominan hoy las sentencias que causan ejecutoria y que como tales,
pueden cumplirse antes de encontrarse firmes o ejecutoriadas.
Culmina la propuesta precisando que, la nueva regla general, ser que las sentencias de
condena puedan ejecutarse inmediatamente en un procedimiento ejecutivo autnomo. Sin
embargo, en dicho procedimiento las posibilidades de oposicin del ejecutado, son an ms
restringidas que respecto de otros ttulos ejecutivos no jurisdiccionales y la demanda de
oposicin no suspender en caso alguno el curso de la ejecucin. Ahora bien, como
contrapartida de lo anterior, el procedimiento de ejecucin provisional regula en detalle
causales de oposicin tanto al procedimiento de ejecucin provisional mismo, como a

41Para el derecho espaol, entre otros, cfr. CHOZAS ALONSO, Jos Manuel, La ejecucin provisional de
sentencias de primera instancia en el proceso civil espaol en Proceso Civil, (VV.AA. coord. De la Oliva y
Palomo), Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2007, pp. 401-426; PALOMO, Diego, HINOJOSA, Rafael, La
apuesta de la nueva LEC espaola por la revalorizacin de la importancia del enjuiciamiento de primer grado: la
nueva regulacin de la ejecucin provisional de las sentencias, en Ius et Praxis, U. de Talca, N2, 2006, pp 123-
162.

23
actuaciones especficas de ejecucin, as como la posibilidad de solicitar indemnizacin de
perjuicios en caso que se haya ejecutado una sentencia que posteriormente resulte revocada por
la Corte. Junto a lo anterior, se mantiene la posibilidad de solicitar ante las Cortes orden de no
innovar en trminos similares a los actualmente vigentes42.
Lo anterior, en lo medular, se sustenta en dos pilares:
a) modificando el concepto de ttulo ejecutivo
Conforme al numeral 2 del art. 418 del Cdigo Procesal Civil slo son ttulos
ejecutivos los siguientes: la sentencia definitiva e interlocutoria, condenatoria, no ejecutoriada, siempre que
sea procedente la ejecucin provisional ().
Este nuevo numeral altera radicalmente el concepto de ttulo ejecutivo, atendido que
hasta la fecha, a lo menos de un modo general, jams una sentencia definitiva de primera
instancia surgida en el proceso de declaracin haba podido cumplirse cuando estaba
impugnada, y menos sin caucin. Dicha ejecucin slo era factible para las pronunciadas en
nica instancia (porque no procede el recurso de apelacin), o para las pronunciadas en
procesos especiales cuando son apelables en el solo efecto devolutivo43.
b) Incorporando la figura del oficial de ejecucin
Todo el mecanismo anterior viene unido a la introduccin de un nuevo sujeto procesal,
el oficial de ejecucin, quien podr dar inicio al cumplimiento de la sentencia de primer grado,
aunque est recurrida o se opongan excepciones por el condenado a pagar una determinada
prestacin. Volveremos sobre este punto ms adelante.
2. Estadsticas y juicio de probabilidad
El reconocimiento explcito de la estadstica como base del cambio antes sealado, es
ms que cuestionable. En descripcin de Devlin, bajo la forma de estadsticas, las matemticas
se utilizan para decidir los alimentos que comemos, los productos que vamos a comprar, los
programas de televisin que podremos ver, y los polticos a los que se nos permitir votar. As
como la sociedad quem combustibles fsiles para propulsar las maquinas de la era industrial,

42 Los preceptos relevantes en relacin a este temas son, en su esencia, los siguientes: i) art. 235.- Legitimacin.
Salvo las excepciones legales, quien haya obtenido un pronunciamiento a su favor en sentencia definitiva de
condena dictada en cualquier grado jurisdiccional podr, sin necesidad de rendir caucin, pedir y obtener su
ejecucin provisional conforme a las normas previstas en el procedimiento ejecutivo. ii) Art. 236.- Sentencias no
ejecutables provisionalmente. No sern, en ningn caso, susceptibles de ejecucin provisional: 1. Las sentencias
constitutivas y las declarativas, salvo los pronunciamientos condenatorios que regulen las obligaciones y relaciones
patrimoniales relacionadas con lo que sea objeto principal del proceso. 2. Las sentencias que condenen a suscribir
un acto o contrato. 3. Las sentencias o laudos arbitrales 4. Las resoluciones en contra de las cuales se hubiere
concedido un recurso que comprenda un efecto suspensivo o respecto de la cual se hubiere concedido una orden
de no innovar que impidiere su cumplimiento. 5. Los pronunciamientos de carcter indemnizatorio de las
sentencias que se dicten en favor de quienes se encuentren declarados en quiebra, en cesacin de pagos o
sometidos a un convenio regulados en el Libro IV del Cdigo de Comercio, a menos que se rinda caucin en
dinero efectivo suficiente, en los trminos dispuestos en los artculos 175 y 176 (). 6. Las dems sentencias
que indique expresamente la ley.
43 La hiptesis del art. 691 del CPC, que permite alterar la concesin de los efectos de la sentencia definitiva de

primera instancia, dictada en el procedimiento sumario de aplicacin general, no tiene aplicacin prctica. Los
jueces conceden la apelacin siempre en ambos efectos.

24
en nuestra era actual de la informacin el combustible principal que quemamos son las
matemticas44.
En palabras de Ferrater, en la ley estadstica se declara que, dado que un nmero
suficientemente grande de repeticiones del proceso considerado, se tiende a obtener una razn
de 90/100. Por medio del mtodo estadstico definimos, por consiguiente, una cierta rea de
incertidumbre, que se va restringiendo a medida que aumentamos el nmero de casos. El
mtodo estadstico hace, pues, posible la obtencin de un trmino medio y, con ello, la
realizacin de uno de los propsitos esenciales de las ciencias y de la accin humana: la
prediccin45.
A travs de la estadstica se permite indagar el futuro (el clima, el riesgo en los
contratos de seguro) o el comportamiento de un hecho de una diversidad de campos, como la
fsica o de la biologa46.
El Mensaje no explicita cul de las diversas explicaciones acerca de la probabilidad ha
considerado para proponer un mecanismo cuya repercusin se dejar sentir en todo justiciable,
por el solo hecho de haber sido condenado en primera instancia a realizar una prestacin que
se estima como ejecutable anticipadamente.
El mismo Proyecto, al aludir a una cuantificacin estadstica (que la mayora de las
sentencias se confirman), est aceptando que existe un margen de ellas que sern revocadas.
Cules? Claramente la aplicacin de la estadstica no permite predecirlo ni anticiparlo. En
efecto, en esta ciencia la estimacin probabilstica slo puede proponer un margen de
ocurrencia de un hecho, dejando su verificacin a posteriori. Sern los jueces, aplicando el
Derecho, los que deben confirmar o revocar la sentencia de primer grado, adoptando la
solucin que segn el medio de impugnacin que se admita, obligando a repetir el juicio, a
dictar una nueva sentencia, etc.
Por lo anterior, a nuestro entender, es una apuesta peligrosa construir el nuevo sistema
de cumplimiento forzado de las sentencias de declaracin fundada en un juicio de
probabilidad.
De un modo concreto, estamos frente a una propuesta donde la probabilidad y las
estadsticas gubernamentales quieren admitir que el error judicial contenido en un fallo de
primera instancia cuente con el mismo nivel de certeza jurdica que, hasta ahora, slo lograba
una sentencia firme y ejecutoriada. Esta es una apuesta radical, puesto que supone abandonar
una concepcin del sistema recursivo, que para el proceso declarativo, el Cdigo de
Procedimiento Civil de 1902, condicionaba al agotamiento de los recursos. De aprobarse la
Reforma, estaramos en este punto frente a una modificacin tan sustancial como la que
implic el abandono del sistema recursivo del derecho castellano, donde se entenda que ya no
44 DEBLIN, Keith, El lenguaje de las matemticas, Barcelona: Troppo, 2002, (tr. P. Crespo), p. 23.
45 FERRATER MORA, Jos, Diccionario de filosofa, Barcelona: Ariel, t. II, 2 ed. 2009, pp. 1109-1110.
46 Por ejemplo, en el campo de la mecnica estadstica, Bolztmann propuso que las propiedades globales de la

materia se deducen considerando las propiedades combinadas de los tomos y las molculas que las constituyen,
unas propiedades que obedecen a sencillas leyes de la fsica, esencialmente las leyes de Newton, y a la accin ciega
del azar. Tambin Albert Einstein utiliz en sus trabajos valores numricos e hizo predicciones en varias de sus
investigaciones. En el campo de la biologa el fenotipo de las personas depende de una serie de probabilidades en
la que tambin interviene el azar (Cfr. GRIBBIN, John, Historia de la ciencia, Barcelona: Crtica, 2006, (Tr. M.
Garca), pp. 322, 327, 445).

25
haba ms recursos contra una sentencia definitiva -en principio- cuando se haban
pronunciado tres sentencias conformes sobre el tema decidido47.
El Cdigo de Procedimiento Civil actualmente vigente introdujo, como regla general, el
binomio de que la ejecutividad era igual a la firmeza, aplicando un postulado de la Revolucin
Francesa, que reconoci a los litigantes el derecho a que su asunto fuera visto por dos jueces
en atencin al grado de desconfianza que exista hacia los tribunales inferiores 48. Antes del
agotamiento del sistema recursivo no se estimaba que un parte pudiera gozar del estado de
certeza que hoy se pretende construir.
Por su lado, el sistema que reserv el reconocimiento de la certeza del derecho al
agotamiento de los recursos fue admitiendo gradualmente tutelas diferenciadas o anticipadas49,
para poder proteger a una parte en ciertos casos, sin tener que esperar la sentencia final ni el
agotamiento de los recursos. Normalmente ello se haca buscando un equilibrio entre las partes
mediante la utilizacin, por ejemplo, de cauciones procesales (fianzas, hipotecas legales de
alcances, etc.).
Mirado desde otra perspectiva, cambiando el concepto de lo que se ha entendido como
ttulo ejecutivo perfecto y de la forma como se ha concebido el efecto de cosa juzgada en el
proceso de declaracin, la Reforma est optando por generar una comunidad de riesgo, a la
que se ingresa por el solo hecho de haber sido condenado, en primera instancia, a realizar
cierto tipo de prestaciones. Los que automticamente queden en dicho grupo debern soportar
la actividad de ejecucin, salvo que por la naturaleza de la sentencia queden excluidos de esta
ejecucin (las constitutivas y las de mera declaracin, las arbitrales, entre otras) 50.
47 Con la rica casustica y las excepciones a la regla general, cfr. DOUGNAC RODRGUEZ, Antonio, La cosa
juzgada en el derecho procesal del Reino de Chile, en Revista de Estudios Histrico-Jurdicos, t. XVIII, Valparaso:
Ediciones Universitarias, 1996, pp. 171-174.
48 Cfr. DELGADO CRUCES, Jess Santiago, La ejecucin provisional en Cuadernos de Derecho Judicial, (VV.AA),

Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2003, pp. 19-20.

49 Una perspectiva general de este tema, con la evolucin de tutelas procesales diferenciadas en MONROY

PALACIOS, Juan Jos, Panorama actual de la justicia civil, en Proceso Civil (VV.AA. coord. De la Oliva y
Palomo), Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2007, pp. 93-158.
50 En sntesis la propuesta se resume a lo siguiente: la ejecucin provisional de las sentencias de condena se

sujetar a las mismas reglas previstas para las sentencias ejecutoriadas en el procedimiento ejecutivo, salvo
excepciones. Una vez que se da inicio a la actividad de ejecucin, el sujeto pasivo puede promover una demanda
de oposicin a la ejecucin provisional, la que puede fundarse en las siguientes causales: 1. En que la sentencia no
admite ejecucin provisional. 2. En que fuere imposible o muy difcil restablecer la situacin al estado anterior a la
ejecucin provisional en caso que la sentencia de condena a una obligacin de hacer, no hacer o de mera entrega
de una especie o cuerpo cierto fuere revocada.- Si no concurriere la imposibilidad alegada, el juez podr ordenar al
que hubiere solicitado el cumplimiento, que rinda caucin suficiente para garantizar el pago de los perjuicios en
caso de revocarse la sentencia. Si la sentencia fuese de condena a dar una cantidad de dinero, el ejecutado slo
podr oponerse a actuaciones ejecutivas concretas del procedimiento de apremio, cuando dichas actuaciones
puedan ocasionar una situacin difcil de restaurar o de compensar. Al formular su demanda de oposicin a
medidas ejecutivas concretas, el ejecutado deber indicar otras medidas o actuaciones ejecutivas que sean posibles
y no provoquen situaciones similares a las que causara, a su juicio, la actuacin o medida a la que se opone.
Tambin podr oponer las causales de oposicin previstas en el procedimiento ejecutivo, siempre que ellas
consten en un antecedente escrito y se sustenten en hechos acaecidos con posterioridad al pronunciamiento de la
sentencia que se pretende ejecutar. Tambin es relevante, en esta descripcin general, lo dispuesto en el art. 241,
que regula el derecho a la devolucin y la indemnizacin por daos y perjuicios, en los siguientes trminos: si la

26
 Aunque la Reforma permite al condenado solicitar una orden de no innovar, para ser
suspendido de la comunidad de riesgo, ello no debe verse como una garanta procesal
suficiente. El legislador olvida que la gran mayora de estas peticiones son rechazadas por las
Cortes de Apelaciones, sin que ello signifique necesariamente la mantencin de la condena que
no se suspendi. Seguramente esta estadstica no figuraba en los estudios gubernamentales, ni
tampoco se debe haber realizado una proyeccin sobre la sobrecarga que se producir en los
tribunales llamados a conocer de las orden de no innovar, atendido que el efecto devolutivo se
pretende pase a ser el rgimen general.
A esta altura debe quedar claro que el modelo propuesto acepta, sin reparo, que un
nmero aleatorio de personas tendr que soportar ser sometida al rigor de la ejecucin
provisional, por el empeo de lograr que el proceso se convierta en un mecanismo eficaz.
En nuestra opinin, toda esta construccin de la ejecucin provisional se asemeja al
juego de dados. Esta pieza cbica, descubierta en la legendaria Ciudad Quemada, en el sudeste
de Irn, durante muchos siglos ha sido un instrumento utilizado para ensear lo que es la
probabilidad. En este caso, por el hecho que las estadsticas indiquen que x nmero de
sentencias se confirman por las Cortes, se est dispuesto a que n nmero de condenados
soporten el peso de la ejecucin, aunque luego terminen siendo absueltos.
Desde otro punto de vista, en esta parte la Reforma busca poner en prctica en el
mbito jurdico la denominada ley de los grandes nmeros. Esta fue descubierta por el matemtico
suizo Jacob Bernoulli (1654-1705), como parte de su libro pstumo Ars Conjectandi (El arte de
hacer conjeturas). Con ella se explica un teorema de probabilidad que describe la estabilidad a

sentencia ejecutada provisionalmente fuere revocada, modificada o anulada, se dejar sin efecto la ejecucin,
debiendo retrotraerse el proceso al estado anterior a sta. Con todo, si la revocacin, modificacin o anulacin
fueren parciales, el juez regular prudencialmente los trminos en que el proceso deba volver al estado anterior.-
Quien hubiere solicitado la ejecucin provisional deber proceder a la devolucin de lo percibido, en su caso, y
estar obligado a compensar los perjuicios ocasionados al ejecutado con motivo de la ejecucin, segn las reglas
siguientes: Si el pronunciamiento provisionalmente ejecutado fuere de condena al pago de dinero y se revocara,
modificara o anulara totalmente, el ejecutante deber devolver la cantidad que, en su caso, hubiere percibido, as
como reintegrar al ejecutado las costas de la ejecucin provisional que ste hubiere satisfecho y resarcirle de los
daos y perjuicios que dicha ejecucin le hubiere ocasionado. Si la revocacin, modificacin o anulacin de la
sentencia fuese parcial, slo se devolver la diferencia entre la cantidad percibida por el ejecutante y la que resulte
de la confirmacin parcial, con el incremento que resulte de aplicar a dicha diferencia, desde el momento de la
percepcin y hasta la devolucin efectiva. En ambos casos, proceder el pago de inters corriente para
operaciones de crdito de dinero no reajustables.- Si la resolucin revocada, modificada o anulada, hubiere
condenado a la entrega de un bien determinado, se restituir ste al ejecutado, bajo el mismo ttulo con que se
hubiere posedo o tenido, ms las rentas, frutos o productos, o el valor pecuniario de la utilizacin del bien. Si la
restitucin fuese imposible, de hecho o de derecho, el ejecutado podr pedir que se le indemnicen los daos y
perjuicios causados.- Si la sentencia revocada, modificada o anulada contuviese condena a una obligacin de
hacer y sta hubiere sido realizada, se podr pedir que se deshaga lo hecho, de ser ello posible, y, en todo caso,
que se indemnicen los daos y perjuicios causados.- El tribunal que hubiese decretado la ejecucin provisional
deber dictar todas las resoluciones que sean pertinentes para los efectos de dar cumplimiento a las medidas de
restitucin contemplada en los nmeros precedentes.- El ejecutado podr hacer valer el derecho de
indemnizacin por daos y perjuicios a que se refieren los numerales anteriores en el proceso en el cual se
pronunci la sentencia cuya ejecucin provisional se dejare sin efecto total o parcialmente, en el plazo y de
acuerdo al procedimiento establecido en el inciso penltimo del artculo 177.

27
lo largo de una variable aleatoria. Cuando el nmero de observaciones de un experimento
como tirar una moneda es suficientemente grande, la aparicin porcentual de un resultado ser
muy cercana a la probabilidad del resultado. Los encargados de los casinos adoran este teorema
porque pueden confiar en el resultado estable a largo plazo y actuar en consecuencia. Las
aseguradoras dependen de l para planear variaciones cuando hay prdidas51.
Es incuestionable que el desarrollo de la teora del clculo ha sido una herramienta para
explicar la estructura o el desenvolvimiento de diversas disciplinas, como la biologa, fsica,
qumica, economa, sociologa, ingeniera, as como cualquier rea del estudio en la que exista
una magnitud variable. Sin embargo, pretender que un proceso judicial sea construido sobre tal
base cientfica no parece correcto. Las reglas jurdicas deben evitar que el Estado cauce un
dao patrimonial y psicolgico a las personas, sobre todo cuando el mismo promotor de la
idea tiene conocimiento estadstico que un porcentaje de los condenados en primera instancia
no debieron ser ejecutados provisionalmente.
En el modelo propuesto se busca abandonar varios conceptos que, hasta ahora, han
sido la base de nuestro sistema jurdico procesal civil, pero sin haber enfrentado con
profundidad las causas de la ineficacia de nuestro sistema procesal civil (carencia de jueces,
aumento de la demanda por servicios judiciales, la excesiva escrituracin, entre las ms
evidentes).
Tomando como base la estadstica, se da el paso a una propuesta ideolgica segn la
cual la verdad acompaa al litigante victorioso en primera instancia. Bajo esa premisa se
subordina al Derecho a la ley de los grandes nmeros, sin que importe que un conjunto indefinido y
aleatorio de personas sean expuestas a soportar el rigor de una ejecucin patrimonial injusta.
Para aceptar esta Reforma basta dar crdito a la siguiente propuesta: que el vencedor de
primera instancia es el portador de la verdad jurdica, aunque el proceso todava no haya
concluido. A partir de esa premisa de clara orientacin utilitarista, se reformula todo lo
conocido. Cambia el sistema de recursos, se suprimen la funcin de las cauciones procesales
como mecanismo de equilibrio en el proceso declarativo o ejecutivo, la cosa juzgada deja de
actuar como regla de clausura y de certeza jurdica.
Dicho de otro modo, bajo el artificio de imponer la ficcin jurdica que una sentencia
de primera instancia es un titulo ejecutivo que debe ser considerado como perfecto, aunque
contenga una declaracin del derecho errnea o aberrante, se modela el nuevo sistema de
enjuiciamiento civil.
Nos debera ayudar a entender el sistema propuesto la lcida explicacin de Arendt de
lo que es una ideologa, cuando apuntaba que ella trata el curso de los acontecimientos como
si siguieran la misma ley que la exposicin lgica de su ideas. Las ideologas pretenden
conocer los misterios de todo el proceso histrico los secretos del pasado, las complejidades
del presente, las incertidumbres del futuro- merced a la lgica inherente a sus respectivas
ideas52. En este caso, el Proyecto de Cdigo Procesal Civil ha descubierto que en la primera
instancia se encuentra la tierra prometida, a la que se podr ingresar por el solo hecho de

51
En esta descripcin, cfr. PICKOVER, Cliford, El libro de las matemticas, Holanda: Librero, tr. M. Serrano, 2011, p.
164. Tambin podra acudirse a otras explicaciones matemticas que han seguido en el campo de la fsica y de las
matemticas, para descubrir cmo los procesos de probabilidad generan resultados predecibles.
52 ARENDT, Hannah, Los orgenes del totalitarismo, Madrid: Alianza, 4 reimp. 2010, p. 628.

28
vencer en ese grado jurisdiccional, siendo tomado el acreedor de la mano del oficial de
ejecucin, al que se le encarga restablecer el imperio del derecho.
La construccin ideolgica que se aprecia en este modelo no ha trepidado en confundir
conceptos que, en rigor, son perfectamente separables. Como lo explica la autorizada voz de
Taruffo, () los conceptos de verdad, verosimilitud y probabilidad no son equivalente entre
s y no son reducibles unos a otros. Designan diferentes cualidades que se pueden predicar
respecto de un enunciado: puede ocurrir que concurran positivamente respecto de un mismo
enunciado, si es que es a la vez verdadero, verosmil y probable, en la medida que resulta
comprobado por las pruebas, pero puede ocurrir tambin lo contrario. En otras palabras, es
posible que un enunciado sea verdadero pero no sea verosmil, as como puede ocurrir que un
enunciado sea verdadero pero que no sea probable, pues no se dispone de elementos de
prueba que lo confirmen suficientemente y permitan calificarlo como probablemente
verdadero. Sostener que un enunciado fctico ha sido probado (es decir, que es probablemente
verdadero) no equivale a decir que es verdadero, pues no se puede excluir la posibilidad (quiz
improbable) de que sea falso; y a la inversa, decir que un enunciado carece de confirmacin
probatoria (y, por lo tanto, que probablemente no es verdadero) no excluye la posibilidad de
que en realidad sea verdadero. En ambas situaciones, que el enunciado sea o no verosmil
resulta irrelevante53.
Por ltimo, el argumento relativo de que la mayor parte las sentencias no son
impugnadas, no pasa de ser un dato estadstico que no puede validar el sistema que se viene
criticando54. En efecto, cuando este hecho sucede justamente estamos frente un ttulo jurdico
perfecto, atendido que el debate ha pasado por las reglas del proceso declarativo, que concluy
con un demandado que opt por no impugnar. En ello no hay ninguna ficcin jurdica, ni
menos una construccin ideolgica, simplemente estamos frente a la vieja institucin de la cosa
juzgada.
3. La pretendida extensin de la ejecucin provisional
En relacin al argumento del Mensaje segn el cual la ejecucin provisional est
presente en nuestra realidad. Ello es efectivo de un modo parcial. La institucin existe, pero da
vida a hiptesis de variada naturaleza, donde su admisin y contenido viene justificado de
modo distinto55. Veamos algunos ejemplos.
(i) En la concesin de los alimentos provisionales. El Cdigo Civil dispone en el art.
327 que mientras se ventila la obligacin de prestar alimentos, deber el juez ordenar se den
provisioriamente, con el slo mrito de los documentos y antecedentes presentados; sin
perjuicio de la restitucin, si la persona a quien se demandan obtiene sentencia absolutoria.-
Cesa este derecho a la restitucin, contra el que, de buena fe y con algn fundamento
plausible, haya intentado la demanda.
Pues bien, este derecho se da en un mbito de relaciones de familia, donde slo podrn
accionar un nmero de sujetos que se encuentran legitimados en la posicin de debatir en

53 TARUFFO, Michele, Simplemente verdad, Barcelona; Marcial Pons, tr. D. Accatino, 2010, p. 108.
54 El Mensaje seala al efecto que, los recientes datos estadsticos conforme a los cuales una gran mayora de las
sentencias que se dictan no son impugnadas ().
55 Un estudio del tema, en MENESES PACHECO, Claudio, La ejecucin provisional en el proceso civil

chileno, en RCHD, vol. 36 N 1, 2009, pp. 2150.

29
torno a esta obligacin legal. No se conocen casos donde alguien, carente de legitimacin
pasiva haya sido condenado provisionalmente al pago de alimentos.
(ii) En la autorizacin judicial para poder utilizar una servidumbre minera. La
anticipacin de tutela est justificada por tratarse de un gravamen legal, pero su ejercicio se
condiciona a la rendicin de una caucin suficiente, para que el demandante pueda responder
de las indemnizaciones a que pueda esta obligado (art. 125 CM).
(iii) En la entrega anticipada del predio arrendado. Esta hiptesis se introdujo al art. 6
de la Ley N 18.101, de 1982 por la Ley N 19.866 de 11 de abril de 2003. En este caso se trata
de una situacin singular, que no exige caucin. A travs de ella se busca aminorar el dao que
significa el incumplimiento del arrendatario, el que normalmente se traduce en rentas y cuentas
de servicios impagas, al punto de abandonar subrepticiamente la propiedad.
Como se puede apreciar, la genrica justificacin del Mensaje no resulta un argumento
plenamente vlido. No resulta lgico tratar de extraer una conclusin general por la existencia
de hiptesis particulares, sobre todo cuando se trata de un fenmeno en la que la anticipacin
de proteccin jurdica no obedece siempre un mismo y nico patrn de justificacin jurdica.
4. La pretendida regla general de los efectos de los recursos Tambin es
criticable el argumento del Mensaje de que el efecto devolutivo de los recursos en los procesos
especiales es la regla general, y que por ello, el nuevo cdigo procesal debe pasar a aceptar esa
misma solucin como e comn aplicacin.
Aunque el proceso es un concepto abstracto y nico, la realidad revela la existencia de
una diversidad de procedimientos para que los distintos jueces o tribunales que componen el
rgano jurisdiccional acten en la declaracin del derecho, ya sea para ordenar el cumplimiento
de una obligacin, la aplicacin de una sancin, la proteccin de garantas constitucionales, la
creacin o modificacin de un estado jurdico, el cumplimiento forzado de una obligacin, la
proteccin cautelar o anticipada del derecho, etc.
Esta variedad de procedimientos pueden ser clasificados de diversos modos: a)
declarativos, de ejecucin, preparatorios, cautelares, probatorios; b) singulares y universales; c)
de lato conocimiento, sumarios y sumarsimos: d) ordinarios y extraordinarios; e) ejecutivos
ordinarios; ejecutivos hipotecarios y prendarios; ejecutivos singulares y ejecutivos universales;
f) constitucionales, civiles, contencioso-administrativos, penales, laborales, de propiedad
industrial, de propiedad intelectual, de constitucin de servidumbres, etc.
En relacin al proceso de declaracin, la idea original de nuestro legislador de fines del
Siglo XIX y principios del XX, fue que la mayor parte de los asuntos se decidieran a travs del
juicio ordinario reglamentado en el Libro II del CPC. Para garantizar su aplicacin el Ttulo y
artculo final del CPC dispuso la derogacin de todas las leyes prexistentes al 1 de marzo de
1903, incluso en lo que no le eran contrarias (salvo excepciones de derecho procesal orgnico).
No obstante lo anterior, a partir de 1925 se comenz a dictar una serie de leyes que,
gradualmente, han ido alterando sustancialmente el sistema original recin referido,
introduciendo una variedad de procedimientos de la ms diversa ndole. Esta situacin ha
llevado, entre otros problemas, a que exista una multiplicidad de regulaciones, dentro de las
que destaca la relativa a los efectos de los recursos. Ahora, que dicha variedad pueda justificar
que el Cdigo Procesal Civil quiera establecer que todo recurso se conceda en el solo efecto

30
devolutivo es opinable. Nuevamente, la existencia de varias reglas particulares no puede servir
de base para extraer una pauta general.
5. Las sentencias que causan ejecutoria como argumento
Tampoco es vlido el argumento de que el sistema vigente tenga como regla general el
cumplimiento de sentencias que causan ejecutoria.
Ms all de las soluciones existentes en procesos especiales, que por algo tienen esa
calidad, en el terreno de los principios la ejecucin de la sentencia dictada en el proceso de
declaracin siempre ha sido consecuencia del efecto de la cosa juzgada.
De conformidad al artculo 176 del CPC., corresponde la accin de cosa juzgada a
aquel en cuyo favor se ha declarado un derecho en el juicio, para el cumplimiento de lo
resuelto o para la ejecucin del fallo en la forma prevenida por el ttulo XIX de este Libro. La
alusin a la accin de cosa juzgada, es una manera arcaica de aludir a la sentencia judicial como
ttulo ejecutivo (art. 434 N 1 CPC).
Para que se pueda cumplir una resolucin judicial debe tratarse de una sentencia
definitiva o interlocutoria firme, que habindose pronunciado sobre el fondo del objeto del
proceso contenga el reconocimiento de algn derecho en favor de una de las partes, cuyo
cumplimiento puede ser solicitado al rgano jurisdiccional56.
Ahora, junto a la hiptesis anterior, tambin es ejecutable la resolucin de la misma
naturaleza sentencias definitivas o interlocutorias- que causan ejecutoria. En este caso, es efectivo
que se trata de resoluciones que an no son ttulo ejecutivo, pero ello no ha impedido su
ejecucin provisional para ciertos y determinados casos, donde expresamente se hace
excepcin al principios que proclamaba que no hay ejecucin sin ttulo (nulla executio sine
ttulo)57.
En estas hiptesis, el legislador acude a la tcnica de la ficcin jurdica, y autoriza que se
puedan cumplir sentencias que no son un ttulo ejecutivo perfecto, admitiendo la realizacin de
actos coactivos sobre el patrimonio del deudor. Dicha solucin aparece en el Cdigo de
Procedimiento Civil recin con la reforma de la Ley N 7.760, publicada el 5 de febrero de
1944. En el antiguo art. 236 (actual art. 231), slo se permita cumplir las resoluciones firmes
o ejecutoriadas.
Es efectivo que las sentencias que causan ejecutoria se pueden cumplir no obstante
existir recursos pendientes en su contra, sin necesidad de rendir fianza de resultas. Sin
embargo, ello comprende un universo acotado de casos, atendido que en materia de
apelacin en el proceso declarativo el recurso de apelacin se concede en ambos efectos. Y si
se deduce el recurso de casacin, la anticipacin de la proteccin puede ser limitada por el
deudor condenado a travs de la constitucin de una fianza de resultas, o porque ella no es
procedente si se trata de sentencias constitutivas o de declaracin de certeza.

56 Como lo tiene reconocido la Corte Suprema, no todo litigante triunfador puede ejercer la accin de cosa
juzgada porque hay sentencias que quedan cumplidas por el hecho de quedar firmes y ejecutoriadas y que, por lo
mismo, no dan accin para exigir su cumplimiento, como ocurre generalmente con las sentencias desestimatorias
de la accin (CS. 19 de diciembre de 1940, RDJ, t. 38, sec. 1, p. 525).
57 Sobre el tema, cfr. COLOMBO CAMPBELL, Juan, El ttulo ejecutivo, en Juicio ejecutivo. Panorama actual,

Santiago: Conosur, 1995, pp. 1-37. Con una visin crtica de la vigencia de este principio, MONROY
PALACIOS, Juan Jos, Panorama actual de la justicia civil, en Proceso Civil, (VV.AA), ob. cit. pp. 139-150.

31
 Ahora, al mantenerse vigente la regla general de que el recurso de apelacin contra la
sentencia definitiva se conceda en ambos efectos (art. 193 CPC), la ejecucin provisional slo
se hace aplicable a los casos en que una sentencia interlocutoria reconozca a una de las partes
un derecho a obtener una prestacin susceptible de cumplimiento anticipado, como ocurre,
por ejemplo, con la fijacin de alimentos provisorios o la que acoge una querella de restitucin
el primera instancia. Para esta hiptesis el vencido deba proceder a cumplir la sentencia, salvo
que la Corte de Apelaciones respectiva decretara una orden de no innovar suspendiendo los
efectos de la resolucin recurrida o paralizando su cumplimiento, segn sea el caso (art. 192
CPC).
En suma, sostener como fundamento que la mayor parte de las sentencias se
encuentran sometidas al sistema de ejecucin por causar ejecutoria, en rigor, no se ajusta
estadsticamente a la realidad vigente.
6. La injustificada supresin de la caucin
Como se ha anticipado, el Cdigo Procesal Civil pretende suprimir de la ejecucin
provisional de la sentencia la constitucin de una caucin por parte del vencedor en primera
instancia58.
Creemos que este es un punto neurlgico, que debe reconsiderarse, considerando la
relevancia y diversidad de funciones que han cumplido las garantas en el mbito procesal,
donde tanto su existencia como su naturaleza y funciones no son siempre las mismas59.
En el plano positivo, nuestro Cdigo Civil da una definicin amplia de caucin,
sealando el art. 46 que ella significa generalmente cualquier obligacin que se contrae para la
seguridad de otra obligacin propia o ajena.
Esta amplia forma en la que se concibe una caucin, debera llevar a que la ejecucin
provisional incorpore este lmite patrimonial, para restablecer el equilibrio que debe darse entre
las partes que mantienen un litigio pendiente.
Tema diverso debera ser la flexibilidad con la que se admita tener por cumplida esta
garanta al que pretende hacer uso del derecho a ejecutar provisionalmente una sentencia. En
este punto se debe considerar la evolucin que han tenido las cauciones reales y personales en
el ltimo tiempo, cuidando que la que se admita cumpla con el fin de stas, esto es, la de
afectar a un conjunto de bienes para satisfacer un inters econmico surgido en un
determinado momento y ante un especfico problema jurdico, como es, en este caso, admitir la
anticipacin de la tutela jurisdiccional antes de la produccin de la cosa juzgada y de que exista
efectivamente un ttulo ejecutivo perfecto.

58 Una reflexin en relacin a la propuesta del Cdigo Procesal Civil, que contempla una ejecucin provisional sin
caucin, cfr. PREZ RAGONE, lvaro, Entre lo cierto y lo probable: cumplimiento inmediato de la sentencia,
en WWW. ICHDP, art. publicado el 04/06/2012, pgina visitada el 19 de julio de 2012.
59 La fianza, seala TOMS Y VALIENTE, en el derecho castellano y aragons se empleaba como un mal

menor, esto es, como una institucin que impide que el acreedor acte contra el deudor con medios (la prenda o
la prisin) ms odiosos para ste que la presentacin del fiador. Segn el mismo autor, dentro de las fianzas hay
algunas que surgen dentro de un proceso (civil o penal), las que llamamos procesales. Dos de ellas (fianza de
dreit y fianza de redra) se dirigen a garantizar el sometimiento de las partes al resultado del juicio; otras (fianza
de iura, fianza de riego, fianza de torna y fianza de espera) estn en funcin de los medios de prueba (Cfr.
TOMS Y VALIENTE, Francisco, en Las fianzas en los derechos Aragons y Castellano, en Obras Completas,
Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997, t. IV. p. 3750-3109).

32
7. La necesidad de restablecer la caucin y su diversidad de modalidades
La Reforma debera restablecer la caucin para que se pueda hacer viable la discusin
sobre la posibilidad de anticipar la ejecucin provisional del fallo de primer grado, quitando el
rigor que tiene la premisa ideolgica de que el vencedor de primera instancia es el portador de
la verdad jurdica.
De lo que se trata es que la parte que quiera anticipar la proteccin jurdica de una
sentencia de primer grado, sea obligada a prestar una garanta por el resultado daoso que tal
actividad pueda ocasionar a su contraparte.
Si es efectivo que en este mbito acta la ley de los grandes nmeros como se aprecia del
Mensaje y su fundamento en la estadstica- la solucin para generar una caucin de uso masivo
debera provenir del mercado de los seguros. En tal sentido, es pertinente considerar que
algunas compaas han registrado en Chile la denominada Pliza de Seguros de Garanta, a
travs de la cual se permite obtener para un beneficiario que los afianzados cumplan
cabalmente las obligaciones impuestas por un contrato o por la ley. Para el tema que interesa,
dicha pliza perfectamente podra facilitar el cumplimiento del rembolso de dinero que surgir
para el evento que la Corte Suprema revoque la sentencia cuyo contenido fue cumplido
anticipadamente.
A mayor abundamiento, la Pliza de Garanta de Ejecucin Inmediata o a primer
requerimiento, tiene como principal caracterstica que la compaa de seguros haga efectivo el
seguro hasta el monto de la suma asegurada, al slo requerimiento del asegurado, materializado
en una declaracin en la que conste el hecho del incumplimiento y el monto de la
indemnizacin solicitada.
Una vez que se agote el recurso respectivo, el litigante vencedor podr proceder a
recuperar la prestacin pecuniaria que se le anticip provisionalmente, sin necesidad de iniciar
el juicio indemnizatorio que considera el Proyecto como paliativo.
7.1. Derecho al debido proceso
La necesidad de restablecer la caucin y su proporcionalidad entre la prestacin que se
anticipa y la garanta que se establece se explica tambin como un medio que evite el
surgimiento de un privilegio jurdico injustificado, a favor de la parte vencedora60.
No se debe perder de vista que este derecho a anticipar el contenido de la sentencia de
primera instancia se produce dentro del proceso de declaracin, en beneficio de un acreedor
que an no cuenta con un ttulo ejecutivo ni goza de un derecho amparado por el efecto de la
cosa juzgada, salvo que por imposicin ideolgica se pretenda decir otra cosa.
Como se sabe, en materia procesal el principio de igualdad postula que las partes deben
tener los mismos derechos, posibilidades y cargas, de tal modo que no quepa la existencia de
prerrogativas ni a favor ni en contra de aquellas. Dicho principio est contenido implcitamente

60A modo de referencia, el Tribunal Constitucional espaol ha reconocido expresamente que en un proceso civil
no infringe el principio de la igualdad si en la fijacin de la cuanta de la fianza se consideran los perjuicios que
pueden ocasionarse a la otra parte. En tal sentido, se pronuncia la sentencia N 202/1987 (de 17 de diciembre de
1987). Por la plena validez constitucional de la caucin equivalente en el proceso civil, entre otros, PIC Y
JUNOY, Joan, Las garantas constitucionales del proceso, Barcelona: J.M. Boch, 1997, p. 48.

33
dentro de la garanta constitucional de igualdad ante la ley (art. 19 N 2 y 3 CPE) 61. Aunque la
Carta Fundamental autoriza al legislador para dar contenido al derecho al debido proceso, a
travs de la regulacin de los diversos procedimientos, tal mandato nunca podr ser ejercido en
desmedro de la igualdad procesal.
Desde otro punto de vista, la necesidad de proteger el contenido bsico del principio
referido se hace imperioso, a nuestro entender, porque que la prerrogativa de ejecutar
provisionalmente una sentencia es simplemente el ejercicio de un derecho fundado en una
probabilidad. Bajo tal premisa, no se podra calificar de injusto o irracional exigir a quien puede
anticipar el cobro de un crdito, que rinda una caucin equivalente a lo que recibe, para que
pueda ser tratado ficticiamente como titular pleno de un derecho antes de la produccin de la
cosa juzgada.
En suma, de lo que se trata es impedir que proceso no pierda su carcter instrumental,
rasgo que, a nuestro entender, no se da cuando un derecho, que no est amparado por la
certeza jurdica que da la cosa juzgada, pueda ser cumplido bajo una modalidad provisional.
Insistimos, este equilibrio se logra mediante la exigencia de una caucin equivalente a la
prestacin que se autoriza a anticipar62.
7.2. El proceso no puede causar dao a una de las partes
Tambin concurre a justificar la constitucin de una caucin en los trminos antes
explicados, la necesidad jurdica de evitar que el proceso judicial pueda convertirse en un
instrumento que termine causando dao a una de las partes63.

61 PIC I JUNOY, Joan, El principio de la buena fe procesal y su fundamento constitucional, en Cuadernos de

Derecho Judicial, XVIIII, 2005, p. 34; CARRETTA MUOZ, Franceso, Deberes procesales de las partes en el
proceso civil chileno: referencia a la buena fe procesal y al deber de coherencia en Revista de Derecho, Vol. XXI,
2008, pp. 101-127.
62 En la jurisprudencia del CPC, la Corte Suprema ha admitido de oficio un recurso de queja en contra de una sala

de la Corte de Apelaciones de Santiago, que al fijar la cuanta de la caucin no respet la conmutatividad entre lo
que se garantiza y la prestacin que puede recibir el vencedor. Desestimado la tesis del informe evacuado por los
ministros recurridos, en orden a que no existe norma legal que los obligara a fijar una caucin equivalente, la
mxima autoridad judicial seal todo lo contrario. Sobre el particular, los considerandos ms relevantes sealan:
2. Que la fianza de resultas prevista en el artculo 773 del Cdigo de Procedimiento Civil, debe cumplir una
funcin de garanta efectiva, por lo que su cuanta ha de ser acorde y suficiente para asegurar la responsabilidad en
los posibles perjuicios que puedan producirse con la ejecucin de una resolucin, en caso de que se altere total o
parcialmente lo ejecutado en forma provisional; 3. Que, consecuentemente disponer caucionar la restitucin de
la suma que la sentencia de primera instancia, confirmada por la de segunda, ordena pagar, con una fianza de $
1.000.000, trae consigo que esta cantidad resulte exigua; imprudente y poco equitativa si se considera la posibilidad
de que la resolucin que se est ejecutando sea anulada, debiendo preverse que es posible causar un perjuicio
irreparable, ya que con esa suma de dinero no puede estimarse que se tendr asegurada, aun en una mnima parte,
la restitucin de lo pagado en caso de que su recurso fuere acogido y si bien el monto de la fianza no se encuentra
establecido por el legislador, debe tener cierta relacin de proporcionalidad con aquello que se pretende caucionar,
pues de otro modo se desnaturaliza o pierde su carcter cautelar, de modo que la actuacin de los magistrados
constituye falta o abuso grave y debe ser subsanada por este tribunal, en uso de sus facultades disciplinarias CS.
15 de mayo de 2006, Chilexpress S. A., MJD 286.
63 Esta mxima cuenta con un reconocimiento desde antiguo, resultado elocuente la siguiente regla atribuida a

Ulpiano: es ms atroz la injuria cuando es cometida en presencia del juez; es decir, sirvindose del proceso
judicial (atrocior est injuria, si conspectu iudicis facta est (D. 47.10.7.8).

34
 Como bien lo expresa Monroy Palacios, si el propsito ideal del proceso es la solucin
del conflicto de intereses, ello slo ser posible cuando del proceso se obtenga una solucin
definitiva sobre el fondo (pronunciamiento con autoridad de cosa juzgada) y eficaz. Es decir,
para utilizar trminos de Chiovenda, que quien tenga la razn alcance todo aquello que segn
el derecho material merece y que, ante una negativa de cumplir espontneamente con el
precepto judicial por parte del sujeto perdedor; el rgano jurisdiccional pueda, a travs del ius
imperium, hacer cumplir la decisin, sea a travs de medidas coercitivas (v. gr. multas, astreintes,
etc.) o de ejecucin forzada 64.
El temor a que el proceso efectivamente ocasione un dao por el diseo probabilstico
que ya hemos explicado, est lejos de ser una disquisicin terica. En la prctica son varios los
casos de sentencias que en el sistema actualmente vigente han sido revertidas por la Corte
Suprema, pero el recurrente victorioso en casacin nunca ha podido restablecer su situacin o
recuperar el crdito que le fue ejecutado provisionalmente, simplemente por no haberse fijado
por la Corte de Apelaciones respectiva una fianza equivalente a la prestacin anticipada65.
No sabemos si este dato estadstico ha sido ponderado por los redactores del Proyecto,
o si se limitaron elaborar su propuesta dentro de la coherencia ideolgica que subyace en la
Reforma al proceso civil, donde el vencedor de primera instancia rompe todo el equilibrio con
su contraparte.
8. El oficial de ejecucin
8.1. Panorama actual
Como se anticipaba, el sistema de ejecucin de comn aplicacin, y de un modo
especial, el previsto para la ejecucin provisional de la sentencia de primera instancia, descansa
en la introduccin de la figura del oficial de ejecucin.
Atendido que hasta la fecha no aparece el estatuto de esta nueva figura, los reparos y la
preocupacin que se pasa a formular se hace considerando lo pocos elementos que sobre el
particular se han dado a conocer.
En primer lugar, se debe llamar la atencin que este cambio es uno ms de los que
surgen de la invocacin de la palabra que se ha convertido en un talismn de la reforma, la
desjudializacin. En efecto, sin una discusin profunda algunos han aceptado como lugar comn
que el juicio ejecutivo hay que sacarlo de los tribunales, atendido que estadsticamente slo
sirve para favorecer a los bancos y a las empresas de retail.
En este anhelo se nos olvida que si hay un tema donde se aprecia que los jueces pueden
actuar evitando excesos es el mbito de la ejecucin, actividad que durante mucho tiempo
haba sido realizada en la persona del deudor. En otras pocas, el acreedor poda utilizar un

64MONROY PALACIOS, Juan Jos, Panorama actual de la justicia civil, en Proceso Civil, ob. cit. p. 102.
65 Sobre lo anterior, resulta ilustrativo lo sealado por el Ministro de la Corte Suprema, don Patricio Valds
Aldunate, el 4 de junio de 2012, en la sesin de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia. Dentro de su
anlisis sobre el Anteproyecto de nuevo Cdigo de Procedimiento Civil, en el tema que aqu interesa, afirmaba
que la ejecucin anticipada de una sentencia declarativa deja a riesgo los derechos del vencido, cuando hay
recursos de casacin pendientes, como le ensea su experiencia judicial diaria. Segn este Ministro, esto se ve da a
da en la casacin en la forma y en el fondo, cuando no se fijan o se fija fianzas de resultas que son, la verdad
mnimas, al extremo que, en su experiencia, cuando se cumpli la sentencia es prcticamente imposible revertirla.
La exposicin est registrada en el Acta de Sesin Especial, H. Cmara de Diputados del da lunes 4 de junio de
2012 15: 00 a 17: 00 hrs.

35
verdadero poder de coaccin fsica en contra del obligado, en trminos que era lcito poder
venderlo como un esclavo o incluso llegar a matarlo66.
La patrimonializacin de la ejecucin debi esperar largo tiempo. El juicio autnticamente
ejecutivo, con desposeimiento de los bienes del deudor para garantizar al acreedor la
satisfaccin de las deudas, es un aporte del derecho comn67. El rigor del proceso de ejecucin,
reduciendo la prisin por deudas a una mnima expresin ha sido tambin una expresin de
mayor humanizacin68.
Por su parte, para entender la propuesta de cambio que busca implementar la Reforma,
es conveniente recordar que el problema de la ineficacia del juicio ejecutivo en nuestro pas no
es nuevo. A las atenuaciones forenses que se haban introducido al juicio ejecutivo aplicable
durante la vigencia del derecho castellano, aparece al comienzo de la Repblica la reaccin que
llev a que una de nuestras primeras leyes patrias fuera la de juicio ejecutivo, nos referimos a la
denominada la Lei Mariana de 8 de febrero de 1837. Su justificacin se deba a existencia de un
conjunto de malas prcticas cotidianas, que la nueva normativa quera erradicar. En lo que
interesa, la motivacin explicitada por el legislador fue la siguiente: Atendiendo a que el orden

66 Un pasaje de Aulio Gelio en las Noctes Atticae puede resultar ilustrativo acerca del sistema de ejecucin
contemplado en la ley de las XII Tablas, en Roma. All se narra que el ganador poda tener al condenado
encadenado o atado durante sesenta das; como derechos del condenado se regulaba el peso de las cadenas o de
las ligaduras (no superior a 15 libras) y la cantidad de alimento diario que deba suministrrsele (no inferior a una
libra de pan de harina de trigo), a menos que el prisionero se mantuviera por si mismo; durante esos sesenta da
deba llevarlo al comicio en tres das sucesivos de mercado y all proclamar en pblico la existencia de la deuda y
su entidad. Transcurrido los sesenta das se completaba la manus iniectio, el ganador poda venderlo como esclavo o
darle la muerte en un pas extranjero ms all del Tiber (En esta transcripcin hemos seguido a VOLTERRA,
Eduardo, Instituciones de Derecho Privado Romano, Madrid: Civitas, reimp. 1991, pp. 229-230). Otros antecedentes cfr.
SOZA RIED, M de los ngeles, El procedimiento concursal del Derecho Romano Clsico y algunas de sus
repercusiones en el actual derecho de quiebras, en Revista de Estudios Histrico-Jurdicos, U.C. Valparaso, XX, 1998,
pp. 14. En el Liber iudiciorum del Derecho Visigodo uno de los medios que tena un deudor para liberarse del
severo castigo que poda aplicarle el acreedor, era el derecho de refugio en las iglesias. En dicho cuerpo legal se
reglamenta la entrega del deudor por los presbteros al acreedor, ello siempre que el acreedor lo pidiera
pacficamente al presbtero o dicono de la iglesia que sirviese de refugio a aqul. En la entrega se procuraba que
el acreedor delante del presbtero, como una medida humanitaria y generosa, concediera un nuevo plazo al deudor
y lo dejara ir, esto es, lo librara y no lo llevara preso ni lo hiriera. Este sistema corresponde a la poca del
procedimiento formulario, el que evolucion luego hacia otros mecanismos para lograr la ejecucin Este sistema
corresponde a la poca del procedimiento formulario, el que evolucion luego hacia otros mecanismos para lograr
la ejecucin (Sobre el tema cfr. HANISCH ESPINDOLA, Hugo, El desarrollo y la evolucin del procedimiento
ejecutivo en el derecho romano, en Revista Chilena de Historia del Derecho, N 9, 1983, pp. 9-23).
67 Cfr. LPEZ ORTZ, Jos, "El proceso en los reinos cristianos de nuestra reconquista, en Anuario de Historia

de Derecho Espaol, t. XIV, Madrid, 1942-1943, p. 221.

68 En Chile, por aplicacin de la legislacin castellana la prisin por deudas era -en el texto de la ley- un

mecanismo inseparable del juicio ejecutivo, aunque algunos estudios advierten la separacin que exista entre
norma y realidad. En efecto, en una contribucin al estudio de la prctica del juicio ejecutivo en la capitana
general de Chile, Dougnac Rodrguez sostiene que la prisin por deudas se fue moderando a travs de diversos
arbitrios que favorecan al ejecutado, quizs porque la situacin econmica de Chile fuera siempre insegura y no
todos los morosos lo fueran por culpa exclusiva suya (Cfr. DOUGNAC RODRGUEZ, Antonio, Variaciones
introducidas por la costumbre y aceptadas por la jurisprudencia chilena en el procedimiento ejecutivo indiano, en
Revista Chilena de Historia del Derecho, Santiago: Editorial Jurdica de Chile, N 7, 1978, p. 108.

36
de procederse que se observa en el juicio ejecutivo i sus incidencias reclama una reforma
pronta i acomodada a nuestro estado presente, que proteja la buena f, haga efectivo el
cumplimiento de los contratos, i facilite la consecucin de los derechos por la brevedad con
que deben espedirse los jueces (...)69.
Ese recio mecanismo de coercin no dur mucho tiempo, ya que la prisin por deudas
sera suprimida de un modo general en el gobierno de Jos Joaqun Prez, por la Ley de 23 de
junio de 1868. Tal modificacin - segn Vergara Salv- fue influenciada por la discusin que
sobre la abolicin de los apremios personales se libr en Francia en esa misma poca,
especialmente en relacin a la prisin del fallido en un proceso de quiebra70. Esta reforma tiene
enorme relevancia en materia de juicio ejecutivo, ya que suprimi de nuestra legislacin la
prisin por deudas como mecanismo de apremio general, destinado a compulsionar al deudor
a cumplir sus obligaciones.
Al igual que en otros pases tambin en Chile slo con la codificacin decimonnica se
logr separar con xito el proceso civil del penal, otorgando a cada uno sus propios
mecanismos de apremio. Antes de este hito no exista una clara diferencia ni entre ilcito civil y
penal, ni en los objetivos de cada proceso. En su esencia, el Cdigo de Procedimiento Civil
terminara por erradicar -de un modo general- la antigua creencia que estimaba que el
incumplimiento de una obligacin era equivalente a la comisin de un delito, dejando como
nica hiptesis de apremio personal la del artculo 543 del CPC, para obligaciones de hacer.
Ahora, en sus ms de cien aos de vigencia, el actual proceso de ejecucin se ha hecho
ineficiente, salvo respuestas particulares dadas para la proteccin de ciertos tipos de
instituciones o crditos (prendarios o hipotecarios). Quin puede negar que los acreedores,
hace bastante tiempo, no cuentan con un mecanismo para lograr el cumplimiento de las

69 La referida ley constaba de ciento cincuenta artculos, y trataba tanto de la ejecucin singular (juicio ejecutivo)
como la universal (declaracin de quiebra). La lei de juicio ejecutivo de 1837 regulaba en el artculo 6 como
elementos de la esencia del mandamiento de ejecucin y embargo los siguientes: Este mandamiento contendr la
orden: 2 De que, si el deudor no diere fianza de saneamiento en acto continuo de haberse hecho la traba, sea
conducido a una prisin; 3 De que, si el deudor no tuviere bienes que le sean embargados, o los que se
encontraren no fueren bastante a juicio del ejecutor para cubrir el pago decretado, sea conducido a una prisin
(...). El deudor poda liberarse de la prisin si un tercero renda a su favor una fianza de saneamiento o si el
ejecutado no exijiere la prisin del deudor, salvo algunas hiptesis en las que proceda siempre la prisin (arts. 7, 8
y 9). Despus de seis meses de hallarse preso el deudor poda pedir que se le declarase por insolvente inculpable, y
que se le admitiera prueba en que justifique su demanda (art 60). Nuestra ley Mariana de 1837 fue draconiana e
igualitaria, disponiendo que la prisin por deudas tendr lugar contra todo deudor, cualquiera que sea su clase o
fuero, salvo cuatro excepciones: las mujeres (salvo algunas contra excepciones), los Senadores y Diputados (A
menos que la Cmara o en su receso la Comisin Conservadora, no haya autorizado previamente la prisin), los
Intendentes y Gobernadores, y los deudores ejecutados por su consorte o parientes (art 23).
70 Esta ley de 1868 estuvo precedida de dos proyectos. El primero del diputado por La Serena don Pedro Flix

Vicua, del 10 de junio de 1865, y el segundo, de la mocin del senador por Santiago, don Melchor de Santiago
Concha, presentada en el Senado el 28 de junio de 1867. Este segundo intento fue el que en definitiva se convirti
en ley (Sobre la gnesis y debate parlamentario, cfr. VERGARA SALV, Juan de Dios, "Subsisten en el estado
actual de nuestra legislacin las disposiciones del Cdigo de Comercio referentes al arresto preventivo del fallido y
la fianza exigible en subsidio?, en Revista Forense Chilena, Santiago: Imprenta Cervantes, 1889, t. V, pp. 455-469).
Dicho cuerpo legal derog todas las hiptesis de prisin por deudas existentes hasta esa fecha, dejndola
subsistentes slo en cuatro casos.

37
obligaciones que constan en un ttulo ejecutivo. La demora de este proceso es francamente
inaceptable. La introduccin y tolerancia forense de malas prcticas del proceso ejecutivo de
aplicacin general han contribuido a su desprestigio, salvo para los deudores de mala fe.
Tema diverso es si resulta correcto dar un giro tan radical, cuando nunca se ha
abordado la introduccin de un autntico proceso de ejecucin en sede jurisdiccional. Las
reformas, durante ms de un siglo de vigencia, se han encaminado a temas puntuales, salvo la
que cre la singular figura de la mal denominada sentencia ficta, a travs de la cual se permite
ejecutar a un deudor que no opuso excepciones (art. 472 CPC).
Tampoco parte de la judicatura est libre del descalabro del proceso de ejecucin.
Abundan los casos donde algunos jueces han optado por morigerar los efectos de un proceso
autnticamente ejecutivo, sin importar que ste sea desnaturalizando en su esencia71. En la
misma lnea, la utilizacin abusiva del incidente de nulidad de todo lo obrado, ha sido otro
instrumento utilizado por los ejecutados para promover cuestiones de fondo, retardando
remates por cuestiones que son nimias, entre tantos ejemplos de malas prcticas.
Por su parte, el proceso ejecutivo del CPC contiene un rgimen tan amplio de
excepciones que lo hace ms un proceso declarativo que uno ejecutivo. La sola interposicin
de la ridcula alegacin de las quitas o esperas ha sido una delicia para cualquier deudor que
quiera fabricarse una dilacin en el cumplimiento de sus obligaciones.
Tampoco hemos perfeccionado el sistema de embargo72, ni los mecanismos de apremio
que podran utilizarse por los jueces en un proceso ejecutivo para hacer cumplir con una
determinada prestacin73. Existe una gran deficiencia en es sistema de bsqueda de bienes,
siendo inexistente el juramento de manifestacin que podra exigirse al el deudor74.
Qu decir de la forma de realizacin de bienes. Esta llena de formalismos injustificados
que no se ajustan a los requerimientos de los tiempos comerciales modernos.

71 Una manifestacin ntida de esta actuacin se aprecia en la aplicacin del juicio ejecutivo de la Ley General de
Bancos. No obstante la clara intencin del legislador de restringir ciertos derechos al ejecutado en este
procedimiento, especialmente el derecho a oponer excepciones o a deducir recursos, en la jurisprudencia se
advierte la admisin del incidente de nulidad como un autntico medio de impugnacin, permitiendo que los
ejecutados, contra legem, atenen el rigor de la enajenacin forzosa. Tal nulidad se fundamenta en el principio de la
trascendencia o del perjuicio, y con ello se busca evitar, por ejemplo, que el deudor no sea perjudicado con una
tasacin del bien raz que no refleje su verdadero valor.
72 Sobre el tema, entre otros, GONZLEZ VIDAL, Alberto, Las medidas conservativas como parte integrante

de la estructura del embargo, en RCHD, vol. 37, N 1, 2010, pp. 99-121.

73 Se trata de un elenco de medidas conminatorias que en algunos ordenamientos puede adoptar un juez para

obtener el cumplimiento de las obligaciones, conocidos genricamente con la expresin francesa de astreinte. El
tema ya fue advertido y reclamado por FUEYO LANERI, Fernando, Las astreintes, en Instituciones de Derecho
Civil Moderno, Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, 1990, pp. 497-534.
74 Como suele ocurrir en nuestro derecho en ms de un tema, este privilegio s lo tiene el Fisco. En el inciso final

del artculo 171 del Cdigo Tributario, a propsito del embargo en el juicio ejecutivo para el cobro de las
obligaciones tributarias de dinero, se dispone que para facilitar estas diligencias [de embargo], los recaudadores
fiscales podrn exigir de los deudores morosos una declaracin jurada de sus bienes y stos debern
proporcionarla. Si as no lo hicieren y su negativa hiciera impracticable o insuficiente el embargo, el abogado
provincial solicitar de la Justicia Ordinaria apremios corporales contra el rebelde.

38
 Todos estos defectos, que solo se enuncian a modo muy general, pretenden ser
solucionados con la desjudicializacin, palabra talismn que se invoca para la bsqueda de
redencin de los acreedores mediante la actuacin de los oficiales de ejecucin.
8.2. La ley del pndulo
El nuevo modelo de ejecucin est inspirado en el sistema Francs, que cuenta con el
denominado el huissier75. A ese pas se han dirigido funcionarios del Ministerio de Justicia y
asesores legislativos, en diversas oportunidades, para estudiar in situ este producto que pretende
ser introducido como un pilar de la Reforma76.
Su existencia tambin se verifica en otros pases: Israel, Azerbaiyn, Finlandia,
Alemania, Repblica Checa, Lituania, Estonia, Letonia y algunos de la Federacin Rusa.
Ahora, como el Proyecto no clarifica, ni acompaa la normativa orgnica que tendr
este funcionario, surgen dudas acerca de la naturaleza que se le puede asignar a esta funcin: (i)
si dentro de un servicio pblico; (ii) como un auxiliar de la administracin de justicia; (iii) como
un simple particular, cuya retribucin quede dejada al sistema de mercado.
La opcin por su naturaleza netamente privada debe ser evaluada con todo rigor,
atendido que como cualquier profesin liberal, deber responder frente a sus clientes, esto es,
acreedores que lo contratan agobiados por la necesidad de lograr el pronto cumplimiento de
las obligaciones que un deudor no satisface.
Tambin, si se trata de un privado, su gestin podra ser contratada a resultado,
generando un incentivo para recuperar los crditos que se crean incobrables. En esta misma
lnea, tambin tendr derecho a promover sus servicios frente a sus pares, demostrando porqu
ha llegado a ser conocido como el ms eficaz oficial de ejecucin de la plaza.
En el otro extremo, si se trata de funcionarios pblicos se corre el riesgo de una
burocratizacin de la ejecucin.

75 La figura incluso aparece en la literatura francesa, especialmente en la vida de Honor de Balzac. Este en algn
minuto ya no sabe cmo librarse de sus acreedores. Se cuenta que no haba oficial de justicia en Pars que no
tuviera una orden de embargo contra, pero ninguno consigue pudo encontrarse cara a cara con l.
76 En una editorial del Instituto Chileno de Derecho Procesal, de 30 de abril de 2012, se anticipa la relevancia que

tendr esta figura, al expresar que: Uno de los ejes importantes y ms novedosos del Proyecto de Cdigo
Procesal Civil, consiste en la desjudicializacin de la ejecucin, introducindose la figura del Oficial de Ejecucin
como agente central de la actividad ejecutiva. La experiencia histrica del Oficial de Ejecucin, con atisbos en el
derecho romano y fuerte desarrollo en Europa a partir de la baja edad media hasta nuestros das, con sus luces y
sombras, ha parecido al Ejecutivo un modelo probado, exitoso y perfectamente compatible con nuestro sistema
procesal. El proyecto asume que las fases de conocimiento y juzgamiento son las que en esencia constituyen
la funcin jurisdiccional y por ende requieren estar a cargo del Juez como figura central de esa funcin, pero no
ocurre lo mismo con los actos materiales tales como la realizacin de bienes, bases de subastas y liquidaciones
de crditos, que no son propiamente jurisdiccionales y que en rigor escapan de la esencia de la funcin.- Entre las
funciones que estos Oficiales cumplen en el derecho francs, interesante de ser considerada, est la del cobro
amistoso de crditos judiciales y extrajudiciales, particulares y estatales, con posibilidad de incentivar
renegociaciones, realizaciones voluntarias de bienes, y otros acuerdos entre acreedor y deudor. Este rol de
verdadero mediador, inexistente en nuestro medio, parece profundamente necesario como medio de humanizar
la ejecucin. Ejecutar no es ajusticiar al deudor, sino permitir la efectividad del derecho por medio de la
jurisdiccin, sin olvidarse de su vocacin pacificadora.- Corresponder a nuestras autoridades ejecutivas y
legislativas disear una institucionalidad slida que prestigie desde su origen la actividad del futuro Oficial de
Ejecucin, de manera que sea percibido y respetado por los ciudadanos por la utilidad de sus funciones, por su
slida preparacin tcnica y por su honestidad, eficiencia y responsabilidad.

39
 A nuestro entender, la introduccin de este funcionario atenuar, cuando no suprimir,
las garantas jurisdiccionales de la ejecucin. Sin perjuicio de reconocer que existen diversos
modelos de ejecucin en el derecho comparado, en nuestro mbito esta actividad se ha
caracterizado siempre por un frreo control judicial, desde su comienzo y hasta la finalizacin
de la misma.
Es el juez, como funcionario del Estado, el que previo estudio jurdico de los
presupuestos de la ejecucin para que se realicen actos coactivos sobre el patrimonio de un
deudor, para intentar satisfacer una pretensin cuya existencia consta en un ttulo ejecutivo.

En esta actividad el Estado acta por medio de un juez, quien se coloca

ficticiamente en lugar del deudor ejecutado y a instancia del acreedor realiza aquellas
acciones que cualquier deudor diligente hara por s mismo, si efectivamente quisiera
restablecer el desequilibrio patrimonial que su incumplimiento le produce al patrimonio del
acreedor.
En la regulacin propuesta se cambia todo lo anterior. La ejecucin comenzar con una
declaracin privada del derecho.
El problema de fondo, ms all de la posibilidad de oponer excepciones ante el juez o
de solicitar la orden de no innovar para la ejecucin provisional de la sentencia de primera
instancia, es entregar el inicio de esta actividad a personas que objetivamente tienen un inters
pecuniario en ello. Tal opcin puede facilitar que algn oficial de ejecucin no quiera perder la
chance de iniciar este proceso, cuando por la cuanta tenga en frente a un tema
patrimonialmente interesante.
Aunque la intervencin de un juez en un proceso de ejecucin admite grados, en el
sistema chileno vigente se cuenta con la garanta que el juez acta como un tercero imparcial,
asumiendo el desinters objetivo que caracteriza a la actividad jurisdiccional. Con la
introduccin del oficial de ejecucin, claramente, se sobrepasar tal lmite, atendido que la
ejecucin ser decretada por un tercero que tiene inters pecuniario en obtener un buen
resultado.
Si para salvar lo anterior se le diera al oficial de ejecucin el carcter de funcionario
pblico, ello llevara al surgimiento de un nuevo juez (el que despacha la ejecucin). Dicha actuacin
ser controlada luego por un juez civil ordinario ante el que se oponen las excepciones. De cara
a lo anterior, cabe preguntarse si no ser mejor mantener que el inicio de la ejecucin quede en
manos de un juez, encargado al oficial de ejecucin todo aquello que la palabra talismn de la
Reforma, la desjudicializacin justifique de verdad. De este modo, tanto el acreedor como el
deudor contaran para el debate de lo estrictamente jurisdiccional con lo que siempre se ha
entendido como un juez: un tercero imparcial.
Quien garantizar y responder cuando el oficial de la ejecucin traspase los lmites
que conforman la rbita jurdica patrimonial del deudor?
Que pasa si se extrava el titulo o se incendia la oficina del oficial de ejecucin?
Qu responsabilidad tiene el Estado, si un oficial de ejecucin se apropia y distrae los
fondos que recibe en pago de una obligacin?
En un tema tan delicado como la ejecucin, nos parece, no se puede actuar con
liviandad, traspasando a particulares una actividad que necesariamente implica la invasin por

40
terceros a la esfera individual de las personas. Cuando no hay un poder visible que
efectivamente ponga los lmites, como entendemos que es la tarea de la judicatura, la mano
invisible del mercado podra llevar a desatar un conjunto de pasiones inherentes a todo ser
humano, que con el fin de cobrar un crdito se acte en forma parcialidad, con nimo de
venganza, a dando rienda suelta la codicia. El Estado tiene el deber de promover el bien
comn, encausando a travs del Derecho los posibles excesos. Ser deudor de una obligacin
no puede llevar a que las personas no sean tratadas con dignidad.
Por lo mismo, una reforma de esta magnitud no debe ser motivada slo por datos
empricos y la eficacia que se quiere dar al cobro de los crditos. Actuar con liviandad en este
tema puede generar un autntico leviatn jurdico, de impensadas consecuencias en el contenido
de varios derechos fundamentales de las personas, como lo son la propiedad, el debido
proceso, la honra y la intimidad.

41
 ANEXO
ARTICULADO APROBADO HASTA LA FECHA EN LA TRAMITACION DEL
PROYECTO

PROYECTO DE LEY:
CDIGO PROCESAL CIVIL
LIBRO PRIMERO
DISPOSICIONES GENERALES
TTULO I
PRINCIPIOS GENERALES
Artculo 1.- Tutela jurisdiccional. Toda persona tiene derecho a
recabar de los tribunales la proteccin de sus derechos e intereses legtimos, con arreglo a un
debido proceso el que se desarrollar en la forma y mediante los procedimientos
reglamentados en este Cdigo, sin perjuicio de lo que se disponga en leyes especiales.
Artculo 2.- Iniciativa. La iniciacin del proceso, as como la
introduccin de las pretensiones y excepciones incumben a las partes. El tribunal slo podr
actuar de oficio cuando la ley lo faculte expresamente.
Artculo 3.- Direccin e impulso procesal. La direccin del
procedimiento corresponde al tribunal, quien adoptar de oficio todas las medidas que
considere pertinentes para su vlido, eficaz y pronto desarrollo, de modo de evitar su
paralizacin y conducirlo sin dilaciones indebidas a la justa solucin del conflicto.
Artculo 4.- Igualdad de oportunidades. El tribunal velar por la
igualdad de oportunidades de las partes en el proceso.
Artculo 5.- Buena fe procesal. Las partes, sus apoderados y todos
quienes intervengan en el proceso debern actuar de buena fe.
El tribunal de oficio o a peticin de parte, deber prevenir, corregir y
sancionar, segn corresponda, toda accin u omisin que importe un fraude o abuso procesal,
colusin, contravencin de actos propios o cualquiera otra conducta ilcita, dilatoria o de
cualquier otro modo contraria a la buena fe.
Artculo 6.- Oralidad. El proceso se desarrollar preferentemente en
forma oral. No obstante, la demanda, la contestacin de la demanda, la reconvencin, la
contestacin de la reconvencin, los recursos deducidos fuera de audiencia y dems
actuaciones que expresamente seale este Cdigo, debern realizarse por escrito, de la manera
y en la oportunidad que en cada caso se disponga.
Artculo 7.- Inmediacin. Las audiencias se realizarn siempre con la
presencia del juez, a quien queda prohibida, bajo sancin de nulidad, la delegacin de
funciones.
Artculo 8.- Continuidad y concentracin. Las audiencias se
desarrollarn en forma continua, y slo en los casos en que no fuere posible concluirlas, debern
prolongarse en sesiones sucesivas hasta su trmino.
El tribunal procurar concentrar en una misma oportunidad procesal
todas las actuaciones que as lo permitan, siempre que ello no importe indefensin a una o
ambas partes ni afecte su igualdad de oportunidades.

42
 Artculo 9.- Publicidad. Todas las diligencias y actuaciones de los
procesos regulados en este Cdigo sern pblicas, salvo que la ley disponga lo contrario o
habilite al tribunal para restringir la publicidad.
TTULO II
APLICACIN DE LAS NORMAS PROCESALES
Artculo 10.- Aplicacin de la norma procesal en el tiempo. Las normas
procesales son de aplicacin inmediata. Dichas disposiciones no regirn respecto de los trmites o
diligencias ya iniciados, de los plazos que hubieren comenzado a correr ni de los recursos que se hubieren
interpuesto, todos los cuales se regirn por la norma procesal vigente al tiempo de su iniciacin o interposicin,
respectivamente.
Artculo 11.- Aplicacin de la norma procesal en el espacio. Las normas
procesales de este Cdigo y las contenidas en fuentes reconocidas por el derecho chileno sern las nicas aplicables
a los procedimientos que se sigan dentro del territorio nacional ante los tribunales de la Repblica.
Artculo 12.- Indisponibilidad de las normas procesales. No se puede
renunciar a la aplicacin de las normas procesales, salvo en los casos expresamente autorizados
por la ley.
Artculo 13.- Aplicacin e interpretacin. Al aplicar la ley procesal, el
juez deber tener en cuenta que el fin de los procedimientos es la efectividad de los derechos
reconocidos en la ley sustantiva y que en la pronta sustanciacin de los procesos y la justa
resolucin de los conflictos sometidos a su competencia, existe un inters pblico
comprometido.
Para la interpretacin e integracin de las normas procesales se atender
a los principios generales del Derecho Procesal y los indicados en el Ttulo I de este Libro, sin
perjuicio de lo sealado en los artculos 19 a 24 del Cdigo Civil.
Artculo 14.- Aplicacin supletoria del Cdigo y procedimiento
ordinario. Las normas de este Cdigo se aplicarn supletoriamente a todos los procedimientos
no previstos en l, a menos que ellos contemplen una norma especial diversa o su aplicacin se
encuentre en oposicin con la naturaleza de los derechos o de los principios que los rigen.
Las normas del procedimiento ordinario se aplicarn en todas las
gestiones, trmites y actuaciones que no estn sometidas a una regla especial diversa.
TTULO III
LAS PARTES
CAPTULO 1
DE LA CAPACIDAD PARA SER PARTE Y DE LA CAPACIDAD PROCESAL
Artculo 15.- Partes. La calidad de partes en el proceso la tendrn
quienes intervengan en l como demandantes, demandados o terceros, en la forma prevista en
este Cdigo.
Artculo 16.- Capacidad para ser partes. Podrn ser partes en los
procesos ante los tribunales civiles:
1 Las personas naturales;
2 Las personas jurdicas;
3 Los patrimonios de afectacin, los patrimonios separados, las
comunidades, las sociedades de hecho, y

43
 4 Las dems entidades que determine la ley.
PENDIENTE
Artculo 17.- Capacidad procesal. Pueden comparecer en el proceso, las
personas capaces de disponer de los derechos e intereses que en l se hacen valer.
Tambin pueden comparecer las personas que, autorizadas por la ley,
invocan un derecho ajeno.
Las personas que no tengan el libre ejercicio de sus derechos
comparecern representadas, asistidas o autorizadas, segn lo disponga la ley.
Las personas actuarn por intermedio de sus rganos o de sus
representantes, o de las personas autorizadas conforme a derecho. Sin perjuicio de ello, el
gerente o administrador de las sociedades civiles o comerciales, el presidente de las
corporaciones o fundaciones con personalidad jurdica, y cualquier administrador de una
sociedad de personas, se entendern autorizados para litigar a nombre de ellas con las
facultades ordinarias del mandato judicial, no obstante cualquier limitacin establecida en los
estatutos o actos constitutivos de la sociedad, corporacin o fundacin.
En los casos del numeral 3 del artculo 16, la comparecencia se
realizar por aquellas personas que segn la ley o la convencin tengan su administracin, sin
perjuicio de lo establecido en el artculo 18.
Podrn impetrar la proteccin judicial de los intereses colectivos,
difusos e individuales homogneos aquellas personas o instituciones facultadas por la ley.
Artculo 18.- Designacin de curador ad litem. Cualquiera que tenga
inters legtimo podr pedir el nombramiento de un curador ad litem para menores de edad,
incapaces, ausentes, personas jurdicas o dems casos sealados en el numeral 3 del artculo
16, que sean o hayan de ser parte en el juicio, si carecieren de representante legal, apoderado
con facultades para representarlo o stos estuvieren ausentes.
Artculo 19.- Justificacin de la personera. El que comparezca en juicio
a nombre de otro, en desempeo de un mandato o en ejercicio de un cargo que requiera
especial nombramiento, deber acompaar el ttulo que acredite su representacin.
Artculo 20.- Agencia oficiosa. Se podr comparecer a nombre de una
persona de quien no se tenga representacin, siempre que concurran las siguientes condiciones:
a) Que la persona por quien se propone actuar se encuentre impedida
de hacerlo o est ausente del pas.
b) Que quien comparezca sea ascendiente, descendiente, pariente por
consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado o cnyuge de la persona por quien se
comparece. Podr tambin comparecer quien tuviere la condicin de abogado o una persona
capaz que tenga con el ausente algn inters comn y coincidente, que justifique su actuacin
en la causa.
c) Que el compareciente preste caucin suficiente, tanto para asegurar
que su gestin ser oportunamente ratificada por el representado, como para responder, si
procediere, por los daos y perjuicios que resulten de la falta de dicha ratificacin.
Si el agente oficioso no fuere abogado, deber designar mandatario
judicial en la forma establecida en el artculo 26.

44
 El tribunal calificar previamente las circunstancias del caso y la garanta
ofrecida. Constituida la caucin fijar, adems, un plazo prudente para la ratificacin por el
interesado. Si ste no ratifica oportunamente lo actuado en su nombre, el tribunal de oficio o a
peticin de parte, lo declarar ineficaz y el agente oficioso responder por los perjuicios que su
intervencin haya ocasionado, presumindose negligente su actuacin.
Artculo 21.- Apreciacin de oficio de la falta de capacidad. La falta de
capacidad para ser parte, as como de capacidad procesal, podr ser declarada de oficio por el
tribunal hasta en la audiencia preliminar.
Artculo 22.- Sucesin procesal por muerte de las partes. Si durante el
juicio fallece alguna de las partes que obre por s misma o el rebelde, quedar en suspenso por
este hecho el procedimiento, y se notificar a los herederos para que comparezcan a hacer uso
de su derecho en un plazo igual al del emplazamiento para contestar la demanda. Si el proceso
se encuentra en estado de dictarse sentencia, la suspensin se producir despus de
pronunciada.
Artculo 23.- Sucesin procesal por acto entre vivos. Si por acto entre
vivos los derechos litigiosos o el objeto del litigio se transfirieran a un tercero, podr ste
solicitar se le tenga como parte en la misma posicin jurdica que ocupaba su cedente o
antecesor. El tribunal resolver la peticin previa audiencia de las dems partes, y la rechazar
si se afectan derechos, defensas o contraprestaciones que slo pudieren hacerse valer en contra
de la parte cuya sustitucin se pretenda. Si no hubiere oposicin, se dar lugar a la sucesin
procesal.
Si el tribunal rechazar la sucesin, el interesado podr intervenir como
tercero coadyuvante en conformidad con las reglas de este Cdigo.
Artculo 24.- Sucesin procesal por trmino de la persona jurdica o de
la entidad sin personalidad jurdica.
PENDIENTE

45