LIBERDADE DE CRENA E A OBJEO TRANSFUSO DE

SANGUE POR MOTIVOS RELIGIOSOS

Fbio Carvalho Leite1

Desde que alguns autores me convenceram definitivamente

de que a astrologia no uma cincia, comecei a acreditar
nos horscopos.
Rubem Braga2

1. Introduo

O humorista Jos Simo, em sua coluna no jornal Folha de S. Paulo, certa vez noticiou
que a polcia de Vinhedo est procura de duas falsas cartomantes, para em seguida indagar:
[mas] como distinguir uma cartomante falsa de uma verdadeira? 3 Esta questo, embora
levantada em tom caricato, sintetiza bem um problema relacionado falta de legitimidade do
Estado para lidar com situaes que envolvem essencialmente a liberdade de crena dos
indivduos tema sensvel que, no Brasil, tem merecido um tratamento superficial e
convenientemente vago, tanto no campo doutrinrio como e talvez em conseqncia na
esfera jurisprudencial, onde os juzes, ao se depararem com os problemas concretos, acabam
por tomar decises e assumir posicionamentos a partir de fundamentos bastante questionveis...
que vencem, mas no convencem.

De fato, a doutrina constitucionalista brasileira no oferece uma orientao segura a

respeito do alcance do direito liberdade religiosa, o que se deve em parte a um problema mais
genrico na metodologia adotada ou, por vezes, na falta dela na abordagem dos direitos
fundamentais4. Em relao liberdade religiosa especificamente, a abordagem doutrinria

1 Professor de Direito Constitucional dos cursos de graduao e ps-graduao da PUC-Rio. Coordenador (adjunto)
dos cursos de Mestrado e Doutorado em Teoria do Estado e Direito Constitucional da PUC-Rio. Mestre em Teoria do
Estado e Direito Constitucional (PUC-Rio) e Doutor em Direito Pblico (UERJ). Coordenador do Ncleo de Estudos
Constitucionais da PUC-Rio. Assessor Jurdico da Reitoria da PUC-Rio.
2 Apud. CARVALHO, Marco Antonio de. Rubem Braga: um cigano fazendeiro do ar. So Paulo: Globo, 2007, p. 169.
3 Folha de So Paulo, edio de 23 de maro de 2004, p. E9.
4 Em geral, a anlise do tema reveste-se de um carter nitidamente formalista, limitando-se apresentao de uma
idia ou um conceito genrico seguido de uma breve dissertao que ressalta a importncia do direito em questo.

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restringe-se a afirmar que tal liberdade, compreendida aqui, grosso modo, como a liberdade de
crena e de culto, assegura aos cidados o direito de professar qualquer religio ou mesmo de
no professar religio alguma 5, seguindo-se de comentrios sobre passagens histricas que
envolvem perseguies religiosas e que demonstrariam a importncia deste direito. Quando
muito, a doutrina aponta uma limitao casustica a fim de deixar claro que no se trata de um
direito absoluto6. E s.

No espanta que esta abordagem tradicional (que se apresenta de forma relativamente

homognea entre os autores da rea) seja insatisfatria ao debate e mesmo resoluo de
problemas constitucionais concretos. A simples formulao de um conceito vago como o o de
que a liberdade religiosa compreende o direito de professar qualquer religio ou no professar
religio alguma pouco contribui resoluo de casos que envolvam um conflito entre este
direito e outro de mesma espcie ou um bem ou valor tambm protegido constitucionalmente.
Do mesmo modo, a (igualmente simples) apresentao de casos especficos envolvendo a
aplicao da liberdade religiosa tambm possuir valor questionvel em termos metodolgicos se
no for acompanhada de uma anlise e uma formulao propositiva que permita ao menos
orientar o intrprete na aplicao deste direito em casos futuros.

Dentro do universo de questes mal-resolvidas relacionadas liberdade religiosa, uma

das que mais se destacam a que envolve o pretendido direito objeo de conscincia pelos
cidados que se recusam, em obedincia a preceitos religiosos, a receber tratamento mdico
que envolva transfuso de sangue. O problema no se faz presente apenas no Brasil, mas em
todos os pases onde se encontram adeptos das religies que pregam a recusa transfuso de
sangue (testemunhas de jeov) ou mesmo a qualquer espcie de tratamento mdico (Christian
Science)7. Todavia, constata-se que o tratamento conferido questo pela jurisprudncia

5 Neste sentido, MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1967-68, p. 111; CRETELLA JR., Jos, Comentrios Constituio Brasileira de 1988. vol. I, Rio de Janeiro:
Forense Universitria, p. 217; CUNHA, Fernando Whitaker da; SOBRINHO, Manoel de Oliveira Franco; MELLO,
Celso Albuquerque; FALCO, Alcindo Pinto; e SUSSEKIND, Arnaldo, Comentrios Constituio. 1. volume,
Livraria Freitas Bastos S.A., 1990, p. 178; SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25.
ed., So Paulo: Malheiros, 2005, p. 249.
6 Esta abordagem superficial o que provavelmente explica o resultado obtido por Emerson Giumbelli em suas
pesquisas em torno dos temas liberdade religiosa e liberdade de culto junto doutrina nacional, as quais,
segundo o autor, resultaram em um nmero escasso de registros e que, ainda assim, oscilam entre exegeses
constitucionais e comentrios casusticos ou restritos a aspectos bem circunscritos, concluindo que, no Brasil,
passa-se do extremamente genrico ao demasiadamente particular quando se trata de religio nas discusses
jurdicas. GIUMBELLI, Emerson. O Fim da Religio dilemas da liberdade religiosa no Brasil e na Frana. So
Paulo: Attar Editorial, 2002, p. 232.
7 O universo de crenas que segue este entendimento ainda maior, mas estas duas so as religies mais

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brasileira (e pelos Conselhos de Medicina do Pas) diverge do que se pode identificar como uma
tendncia em pases como EUA, Canad, Austrlia, Itlia e Alemanha 8. Esta divergncia se
revela no apenas na soluo apontada como a mais adequada, mas tambm e sobretudo no
modo de se chegar a ela, embora os bens e valores constitucionais em questo sejam
basicamente os mesmos tanto no Brasil como nos pases citados, o que refora a idia de que a
metodologia empregada (ou a falta dela) na resoluo destes casos no Brasil talvez no seja a
mais adequada. o que se pretende desenvolver no presente trabalho.

2. Liberdade religiosa e Interpretao no (con)texto constitucional brasileiro

Atualmente, no mais se discute sobre as peculiaridades da interpretao constitucional

no que a distingue da interpretao jurdica em geral 9. A este respeito, a doutrina que se prope
a tratar do tema , hoje, pacfica, podendo divergir apenas em relao ao mtodo mais
adequado para se interpretar a Constituio 10. Os problemas constitucionais, notadamente os
relacionados aplicao de direitos fundamentais, no podem ser resolvidos a partir do simples
recurso aos mtodos jurdicos tradicionais que auxiliariam o intrprete na funo de descobrir
no apenas o contedo da norma como tambm, e conseqentemente, uma soluo pr-
estabelecida pelo legislador constituinte. At porque, como sentenciou Paulo Bonavides, os
direitos fundamentais, em rigor, no se interpretam; concretizam-se 11.

representativas.
8 o que demonstra estudo de direito comparado elaborado por NAVARRO-VALLS, Rafael, TORRN, Javier
Martnez; e JUSDADO, Miguel Angel. La objecin de conciencia a tratamientos mdicos: Derecho comparado y
Derecho espaol. in. "Las Relaciones entre Iglesia y el Estado - Estdios em memria del profesor Pedro
Lombardia", Universidad Complutense de Madrid, Universidad de Navarra, Edersa, 1989, pp. 893-975. Embora o
estudo seja de 1989, no parece que a tendncia apontada pelos autores tenha sido revertida em qualquer destes
pases desde ento.
9 Como sentencia Jane Reis, j se tornou consenso a tese de que a interpretao constitucional dotada de certas
especificidades. (PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais: uma
contribuio ao estudo das restries aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princpios. Rio
de Janeiro: Renovar, 2006, p. 49).
10 Esta constatao corroborada por Jane Reis, que, em estudo dedicado a este assunto, assinalou que a
idia de que a Constituio deve ser interpretada com recurso apenas aos instrumentos metodolgicos
tradicionalmente utilizados no mbito do direito ordinrio hoje superada, sendo largamente aceito o
entendimento de que as peculiaridades das normas constitucionais tornam imperativo o emprego de uma
hermenutica pautada por critrios especficos. Assim, a discusso contempornea gira em torno de em
face da reconhecida insuficincia dos cnones tradicionais de interpretao jurdica para solucionar problemas
constitucionais determinar que critrios e princpios particulares ho de ser aplicados nessa seara. (Op. Cit.,
pp. 67-68.)
11 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7 ed., So Paulo: Malheiros, 1997, p. 545. claro

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 A premissa aqui assumida de que o formalismo adotado pela doutrina brasileira mais
tradicional inadequado interpretao constitucional e, consequentemente, interpretao
dos direitos fundamentais corroborada por uma vasta bibliografia que tem sido produzida nos
ltimos anos, restando apenas identificar o mtodo mais adequado para a interpretao
constitucional. Embora, como si ocorrer em momentos de ruptura, no seja possvel ainda
apontar um novo modelo hermenutico consensualmente aceito pela doutrina revisionista, pode-
se j reconhecer alguns pontos que revelam uma tendncia nesse sentido. Nesta nova
compreenso do papel do direito constitucional e, por conseguinte, da metodologia
hermenutica e do processo de interpretao de suas normas, que caracterizaria, segundo
alguns, um novo direito constitucional 12, um primeiro ponto a ser ressaltado a importncia
hoje atribuda aos fatos subjacentes ao processo de interpretao, bem como s conseqncias
prticas da decorrentes13. Sobre este aspecto, merece destaque a contribuio de Konrad Hesse
para a formulao de um novo modelo paradigmtico de interpretao constitucional:

La dependencia en que se encuentra la interpretacin de la norma de cuya

concretizacin se trata respecto de la precomprensin del intrprete y respecto del
problema concreto que en cada caso se trata de resolver supone, formulado
negativamente, que no puede haber un mtodo de interpretacin autnomo,
desvinculado de estos factores y, formulado positivamente, que el proceso de
concretizacin debe venir determinado por el objeto de la interpretacin la
Constitucin y por el problema en cuestin 14.

O objetivo da interpretao constitucional deixa, assim, de ser o de identificar uma

vontade da norma ou mesmo do legislador constituinte, eis que se reconhece tratar-se de um
processo do qual, dentre outros, os fatos participam e no qual desempenham papel
significativo15.

que os mtodos gramatical, sistemtico, histrico e teleolgico ainda figuram como ferramentas necessrias
interpretao constitucional ou, nas palavras de Jane Reis, embora formulados com os olhos voltados para
o sistema de direito privado oitocentista, so instrumentos teis e relevantes no mbito da hermenutica
constitucional contempornea (Op. cit. pp. 290) , apenas no podem ser tomados como suficientes. Sobre a
insuficincia destes mtodos, v. PEREIRA, Jane Reis Gonalves, pp. 291-295.
12 BARROSO, Lus. Roberto, e BARCELLOS, Ana Paula de. O Comeo da Histria. A Nova Interpretao
Constitucional e o Papel dos Princpios no Direito Brasileiro. In: BARROSO, Lus Roberto (org). A Nova
Interpretao Constitucional: direitos fundamentais, ponderao e relaes privadas. Rio de Janeiro-
So Paulo-Recife: Renovar, 2006, pp.327-378.
13 Idem, p. 333.
14 HESSE, Konrad. La Interpretacin Constitucional. In: Escritos de Derecho Constitucional, 1983, p. 45.
15 O objetivo, nas palavras de Konrad Hesse, seria agora o de hallar el resultado constitucionalmente
correcto a travs de un procedimiento racional y controlable, el fundamentar este resultado de modo
igualmente racional y controlable, creando, de este modo, certeza y previsibilidad jurdicas, y no, acaso, el

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 Alm deste aspecto concretista, que tem sido bastante ressaltado pela doutrina
dedicada ao tema da hermenutica constitucional 16, outro ponto a ser considerado refere-se ao
princpio da proporcionalidade e ponderao de bens como a via adequada promoo de
soluo justa nas colises entre direitos fundamentais e entre esses e outros bens protegidos
constitucionalmente17.

Ao lado deste problema mais genrico, relacionado interpretao constitucional, h

tambm aspectos especficos, relativos interpretao da liberdade religiosa, que no tm
merecido ateno especial por parte da doutrina brasileira, comprometendo assim uma
compreenso adequada e uma aplicao correta deste direito fundamental. Tais aspectos
envolvem basicamente a considerao dos princpios fundamentais que, em uma interpretao
sistemtica, se relacionam com a liberdade religiosa, e algumas peculiaridades em torno do
prprio fenmeno religioso, objeto do direito em questo. De fato, se o sentido e o alcance de
uma norma constitucional s podem ser determinados a partir do confronto com as demais
normas que integram a Constituio, como uma decorrncia lgica do carter sistemtico do
texto constitucional, torna-se imperioso verificar, de incio, o suporte e os condicionamentos
conferidos liberdade religiosa pelos chamados princpios fundamentais do texto de 1988 18.
Dentro deste conjunto principiolgico, no entanto, destacam-se como mais pertinentes
liberdade religiosa os princpios da dignidade da pessoa humana e do pluralismo poltico 19,
podendo-se aqui tambm incluir o da cidadania 20, o que opera inclusive como um forte

de la simple decisin por la decisin. (op. cit., p. 37)

16 BARROSO, Lus. Roberto, e BARCELLOS, Ana Paula de. Op. cit., CLEVE, Clemerson, e FREIRE, Alexandre Reis
Siqueira. Algumas Notas sobre Coliso de Direitos. In: GRAU, Eros Roberto, e CUNHA, Srgio Srvulo da.
Estudos de Direito Constitucional em homenagem a Jos Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros Editores:
2003. pp. 231-143. Neste trabalho, em que os autores se propem a estudar o fenmeno da coliso de
direitos fundamentais e os critrios utilizados para proporcionar solues ajustadoras que no importem
excesso na coordenao e combinao dos bens em conflito, h uma opo expressa pelo mtodo
hermenutico concretista como aquele mais adequado para a abordagem proposta (p. 231).
17 CLEVE, Clemerson, e FREIRE, Alexandre Reis Siqueira. op. cit., p. 231. PEREIRA, Jane Reis Gonalves. op.
cit., p. 74.
18 Nesse mesmo sentido, defendeu Manoel Jorge e Silva Neto que os princpios Fundamentais referidos nos
arts. 1/4 da Constituio de 1988 so de remisso obrigatria para desencobrir o vu de incertezas a
respeito da liberdade religiosa (SILVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. Rio de
Janeiro: Editora Lmen Jris, 2006, p. 552).
19 Idem.
20 Estes tambm so os trs princpios privilegiados por CASAMASSO, Marco Aurlio Lagreca. Poltica e religio:
o Estado laico e a liberdade religiosa luz do Constitucionalismo brasileiro. So Paulo: Tese de Doutorado
PUC-SP, 2006.

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argumento em favor de uma concepo mais substantiva e mais inclusiva de democracia. Tais
princpios assim relacionados liberdade religiosa permitem compreender este direito
fundamental como uma expresso da dignidade da pessoa 21, sem qualquer juzo de valor sobre o
seu contedo, nem se admitindo qualquer idia de verdade religiosa (em respeito ao princpio da
pluralidade), e que deve, em ateno ao princpio da cidadania, ser considerado de tal forma
que assegure, na medida do que for razovel, o exerccio de direitos e deveres sem que isto
implique uma violao direta ou indireta s crenas e condutas religiosamente motivadas.

Nota-se, desse modo, que os referidos princpios fundamentais reforam a necessidade

de, em casos que envolvam uma tenso entre normas estatais e condutas religiosas, buscar-se,
quando possvel, admitir excees razoavelmente justificadas em favor destas. No se trata,
claro, de reconhecer, a priori, que a norma religiosa h de prevalecer sempre sobre a norma
estatal, nem que tal seria uma tendncia, o que, de fato, no se verifica em nenhuma realidade
constitucional. Em conflitos entre normas estatais e normas religiosas, a resoluo em favor das
primeiras no apenas comum, mas tambm inevitvel na maior parte dos casos. O que se
defende aqui, a partir da compreenso da liberdade religiosa interpretada luz dos princpios
fundamentais da dignidade da pessoa humana, da cidadania e do pluralismo, que a
Constituio brasileira impe que seja verificada a possibilidade de se conferir tratamentos
excepcionais, em casos especficos, queles cidados que se encontram impedidos de exercer a
sua religio por fora de normas emanadas do Estado. Esta proposta, tmida at, se comparada
s exigncias feitas por cidados que professam religies minoritrias no pas, longe de figurar
como uma aberrao ao Estado de Direito, encontra respaldo na jurisprudncia da Suprema
Corte dos EUA, atravs do teste do interesse imperativo22, e nas reflexes desenvolvidas pela

21 Como defende Manoel Jorge e Silva Neto, sem dvida, a opo religiosa est to incorporada ao substrato
de ser humano que o seu desrespeito provoca idntico desacato dignidade da pessoa humana. (op. cit., p.
552)
22 A Suprema Corte, ao julgar o caso Sherbert v. Verner (1963), recorreu a um mtodo conhecido como strict
scrutiny ou compelling interest, a fim de realizar uma ponderao entre o direito ao livre exerccio da
religio, de um lado, e, de outro, uma obrigao imposta por lei que representaria o interesse legtimo do
Estado. A respeito deste mtodo adotado pela Suprema Corte, escreveu Thomas Cunningham: Muitos dos
direitos considerados fundamentais pelos americanos gozam de um nvel especial de proteo nas decises
da Suprema Corte dos Estados Unidos. O padro geralmente descrito como exame estrito ( strict
scrutinity) ou interesse imperativo(compelling interest). Sob este padro de proteo, o Estado deve
ter que apresentar mais que apenas uma boa razo para legislar em matria que venha a violar direitos
fundamentais de seus cidados. Antes, o Estado precisa demonstrar um interesse imperativo em obter
determinado resultado, resultado tal que demande a limitao de direitos fundamentais. (CUNNINGHAM,
Thomas J. Considering religion as a factor in foster care in the aftermath of employment division,
department of human resources v. Smith and the religious freedom restoration act. University of Richmon
Law Review, 57, 1994, p. 53.). Assim, ao aplicar o strict scrutiny ao caso Sherbert, a Suprema Corte firmou
um entendimento de que, nos casos em que o direito liberdade religiosa estivesse sendo violado por uma

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Comisso Stasi23, na Frana, atravs das acomodaes razoveis s condutas religiosas.

Ademais, deve-se recordar que o fato de estes princpios fundamentais conferirem um

alcance mais abrangente liberdade religiosa no exclui o fato de que, em determinados casos,
outros princpios fundamentais, como a Repblica, por exemplo, se imponham como limites
quele direito fundamental. E tais limitaes podem decorrer inclusive dos princpios
fundamentais que se relacionam com a liberdade religiosa, como o caso do princpio da
dignidade da pessoa humana, usualmente apontado pela doutrina como um limite a condutas
religiosas24. Como dito anteriormente, deve-se verificar as peculiaridades dos casos concretos, a
fim, inclusive, de se identificar as normas constitucionais pertinentes e o alcance ou valor
atribudo a cada uma delas.

De todo modo, importante, desde j, ressaltar que, em algumas situaes, o conceito

de dignidade da pessoa humana, justamente porque relacionada liberdade religiosa, dever ser
interpretado a partir de uma perspectiva mais emptica, de forma a permitir a compreenso,
dentro deste conceito, de uma idia de vida e dignidade eventualmente distinta daquela
formulada pela moral e cultura dominantes. No se trata de uma relativizao plena e absoluta
do significado deste ou de outros princpios fundamentais, mas da compreenso de que o
tratamento especfico conferido religio pela prpria Constituio e a considerao das
peculiaridades que o tema envolve (sentido da vida e da morte, prescrio de normas de
conduta tica, etc.) permite que se reconhea no mesmo princpio da dignidade da pessoa
humana concepes distintas a respeito de seu sentido e alcance, condicionadas por leituras

norma geral, no voltada especificamente contra uma conduta religiosa especfica, mas que a ela atingisse
indiretamente, deveria ser feita uma ponderao entre o interesse estatal pretendido com a edio da
norma de carter geral (state compelling interest) e o exerccio da conduta religiosa protegida pela
primeira emenda. Este entendimento foi reiterado no caso Wisconsin v. Yoder (1972), quando a Corte
entendeu constitucional a no observncia, por membros da comunidade religiosa amish, da lei que
impunha, sob pena de multa, a matrcula obrigatria das crianas nas escolas at que atingissem a idade de
dezesseis anos o que contrariava os costumes daquela comunidade, onde os adolescentes deveriam se
afastar do mundo exterior a partir dos quinze anos.
23 Nome pelo qual ficou conhecida a Comisso de reflexo sobre a aplicao do princpio da laicidade na
Repblica, comisso composta por vinte notveis, presidida pelo ex-ministro da Educao Bernard Stasi e
instituda, em 2003, pelo ento Presidente da Repblica Jacques Chirac. Para a leitura do relatrio
elaborado pela Comisso, v. Comisso de reflexo sobre a aplicao do princpio da laicidade na
Repblica. (trad. LEITE, Fbio Carvalho; ALMEIDA, Celina Beatriz Mendes de; HOMBEECK, Guilherme Augusto
V. van.) In: LEITE, Fbio Carvalho. (Org.) Cadernos do Departamento de Direito. Pontifcia Universidade
Catlica do Rio de Janeiro. Srie Monogrfica: Laicidade e liberdade religiosa, vol. 1, 2010 (ISSN 2176-
9826).
24 MOTTA, Sylvio, e BARCHET, Gustavo. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, p. 175,
e NETO, Manoel Jorge e Silva. op. cit., p. 553.

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fundadas em crenas religiosas. Esta leitura mais emptica da dignidade da pessoa humana,
fundada justamente a partir dos princpios fundamentais da cidadania e do pluralismo, a que
melhor se harmoniza com uma idia de democracia mais inclusiva e substantiva.

Mas alm da interpretao da liberdade religiosa de forma articulada com os princpios

fundamentais pertinentes, outro aspecto importante e mais importante medida que
desconsiderado pela doutrina ptria25 refere-se compreenso da liberdade de conscincia
como matriz da liberdade religiosa. De fato, considerar esta como uma decorrncia daquela, e
no da mera liberdade de pensamento (como prega a doutrina brasileira), confere liberdade
religiosa um status distinto daquele conferido s simples manifestaes de pensamento, e
certamente mais adequado natureza do fenmeno religioso. Afinal, como ressalta Jonatas
Machado, no existindo qualquer critrio inequvoco e indiscutvel de verdade religiosa, as
opes em matria de f so relegadas, numa ordem constitucional livre e democrtica, para o
foro da conscincia individual. Desse modo, e considerando-se que as pessoas mantm uma
grande variedade de valores e interesses substantivos diferentemente articulados e
hierarquizados por um amplo leque de sistemas ticos, defende o autor que caber a um
modelo de pessoas jurdicas comunicativamente livres e iguais assegurar que os processos de
articulao e hierarquizao de valores e interesses decorram num contexto de liberdade,
dentro de um mbito de reserva pessoal de intimidade constitucionalmente protegida 26.

A proteo constitucional liberdade religiosa, portanto, no se refere tutela a uma

corrente de idias ou de pensamento, mas compreenso de um direito mais amplo de
liberdade de conscincia, que assegura a autodeterminao existencial e tica dos indivduos, a

25 o que demonstra Jayme Weingartner Neto, em sua obra Liberdade Religiosa na Constituio:
fundamentalismo, pluralismo, crenas, culto. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, em tpico
intitulado justamente A liberdade de pensamento como matriz da liberdade religiosa para a doutrina
brasileira (pp. 84-91).
26 MACHADO, Jonatas Eduardo Mendes. Liberdade Religiosa numa Comunidade Constitucional Inclusiva dos
direitos da verdade aos direitos dos cidados, Coimbra: Coimbra Editora, 1996, pp. 193-194. Jayme
Weingartner Neto reitera o entendimento de Jonatas Machado, defendendo que lanar mo da liberdade de
conscincia como matriz para a liberdade religiosa (...) tem a vantagem de apontar para os valores fortes da
conscincia e da razo individuais, com respaldo axiolgico para o cluster right da liberdade religiosa, alm
de harmonizar-se, em princpio de forma mais adequada, ao texto da Constituio Federal de 1988,
notadamente ao ponto de Arquimedes representado pelo inciso VI do artigo 5, que parte da inviolabilidade
da liberdade de conscincia para, a seguir, enunciar o direito liberdade religiosa como um todo. Ademais,
prossegue o autor, parece que o dado emprico conscincia, que h de compor o mbito normativo da
respectiva liberdade, presta-se mais, mesmo pela relativa ambigidade e pluralidade de concepes, para
suportar a liberdade religiosa que o conceito de pensamento, mais exposto s crticas de estilo ps-
moderno (op. cit., p. 93).

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defesa do seu mbito de racionalidade e de conscincia, e que se desdobra em diversos campos,
como o filosfico, o ideolgico e o religioso. No por outra razo a Constituio brasileira
assegura, alm da objeo de conscincia religiosa, tambm a objeo motivada por razes
polticas e filosficas (art. 5, VIII), em graus que variam por conta das especificidades do objeto
tratado (religio, poltica, filosofia) e no da sua importncia.

Por fim, importante mencionar que uma adequada interpretao constitucional da

liberdade religiosa demanda uma ateno especial em relao a pelo menos dois pontos, que
no se confundem, mas se relacionam: a ampliao do conceito de religio e a empatia do
intrprete27. Estes pontos no se confundem, pois de pouco adianta qualificar como religioso um
comportamento estranho s razes judaico-crists (conceito amplo de religio) se no se
compreende que tal comportamento igualmente protegido pela liberdade religiosa (empatia).
E ambos se relacionam justamente medida que uma compreenso mais ampla acerca do
fenmeno religioso, necessria para romper com as limitaes que decorrem da sua raiz crist,
impe ao intrprete a necessidade de uma compreenso mais sensvel em relao diversidade,
afrouxando os limites que decorrem da raiz moderna da liberdade religiosa28.

3. Liberdade religiosa e Objeo de conscincia: anlise dos dispositivos

constitucionais

A Constituio de 1988 contm uma srie de dispositivos relacionados religio,

importantes, portanto, para uma compreenso sistmica da liberdade religiosa na ordem
constitucional do pas. Contudo, dados os limites e os propsitos especficos do presente

27 A empatia tem sido reclamada como uma necessidade para o aperfeioamento do processo poltico
democrtico, sobretudo (embora no exclusivamente) no que tange a temas relacionados a minorias. De
fato, se compreendermos que a democracia no se limita a um mero jogo de regras ou a regras de um mero
jogo, ainda que no prescinda desta estrutura, devendo tutelar bens e valores dos quais sequer uma
eventual maioria pode dispor, devemos admitir que a compreenso do outro a ser considerado ser
fundamental para o desenvolvimento de uma democracia mais substancial, concreta e efetiva. Assim, a
mesma empatia necessria para lidar com temas relacionados a deficientes fsicos, a questes raciais, a
grupos indgenas ou mesmo ao direito das mulheres (grupo que, embora no seja minoritrio, ao menos
assim tem se apresentado no campo da representao poltica), deve operar na compreenso da liberdade
religiosa, com as peculiaridades prprias do tema. Sobre a importncia da empatia na interpretao da
liberdade religiosa, v. MACHADO, Jonatas Eduardo Mendes. Op. cit., pp. 175-176, e COOKSON, Catharine.
Regulating Religion: The courts and the free exercise clause. Oxford University Press, 2001, p. 99.
28 Sobre as razes crists e modernas da liberdade religiosa, v. LEITE, Fbio Carvalho. Estado e Religio no
Brasil: a liberdade religiosa na Constituio de 1988. (Tese de doutorado em Direito Pblico UERJ, 2008).

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trabalho, sero aqui abordados apenas os dispositivos relativos liberdade de crena e culto e
ao direito objeo de conscincia, fundamentais resoluo dos casos de recusa, por motivos
religiosos, a tratamento mdico de transfuso de sangue.

As liberdades de crena e de culto so asseguradas no inciso VI do artigo 5 da

Constituio, que assim dispe: inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo
assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos
locais de culto e a suas liturgias. Em geral, a liberdade de crena compreendida como a
liberdade de escolha da religio, a liberdade de aderir a qualquer seita religiosa, a liberdade
(ou o direito) de mudar de religio, assim como a liberdade de no aderir a religio alguma,
(...) a liberdade de descrena, a liberdade de ser ateu e de exprimir o agnosticismo29,
enquanto a liberdade de culto representaria a livre manifestao exterior da crena, pela
prtica de atos prprios da religio, ou seja, a possibilidade de o indivduo demonstrar
externamente sua religio, podendo pratic-la no s nos templos como tambm no seu
cotidiano, seja individualmente ou em grupo 30. Em outras palavras, como se a liberdade
religiosa se dividisse em duas partes, a interna traduzia pela crena e a externa refletida pelo
culto31. Como decorrncia desta idia de que a liberdade de culto a exteriorizao da
liberdade de crena, tem-se que a primeira pode sofrer limitaes, ao passo que a segunda, por
encontrar-se no mbito interno do indivduo, seria ilimitada32.

Estas idias, alis, bastante difundidas, merecem algumas reflexes crticas.

Compreender a liberdade de crena como uma manifestao interna do indivduo implicaria
reconhecer este direito como uma espcie de liberdade interna, ou seja, uma simples
manifestao da vontade no mundo interior do homem 33, e nada mais. Assim considerada,
correto afirmar que esta seria uma liberdade ilimitada, como qualquer liberdade interna. Mas
no menos correto reconhecer que a liberdade religiosa assim compreendida no precisaria ser

29 SILVA, Jos Afonso da. Op. cit. p. 249.

30 NAME, Paula Carmo. A liberdade de crena religiosa na Constituio Federal de 1988. Dissertao de
mestrado em Direito Pblico (PUC-SP). So Paulo, 2004, p. 80.
31 Idem.
32 Ilustrativas a este respeito as palavras de Arajo de Castro, em sua obra sobre a Constituio de 1934, ao
diferenciar a liberdade de crena (direito que o indivduo tem de filiar-se religio que desejar ou no
professar religio alguma; ilimitada) da liberdade de culto (garante a possibilidade de exteriorizar a f;
est sujeita s restries legais). CASTRO, Arajo de. A Nova Constituio Brasileira. Livraria Editora
Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1935.
33 SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 231.

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tutelada como, mais uma vez, qualquer liberdade interna. De fato, a liberdade interna
simplesmente no interessa ao Direito. Como bem reconhece Jos Afonso da Silva, a questo
fundamental (...) saber se, feita a escolha, possvel determinar-se em funo dela, ou seja,
se se tm condies objetivas para atuar no sentido da escolha feita, quando, ento, se pe
a questo da liberdade externa34. , portanto, a partir da idia de liberdade externa, que
consiste na expresso externa do querer individual, e implica o afastamento de obstculos ou
de coaes, de modo que o homem possa agir livremente 35, que se deve compreender a
liberdade de crena. Assim, deve-se assumir que a liberdade de crena o direito de exprimir
uma crena, e no o de ter uma crena (condio necessria, mas no suficiente
caracterizao deste direito fundamental). Reconhece-se que o contedo deste direito
compreende contornos mais amplos que o de simplesmente poder-se afirmar possuir uma
crena, mas este o seu ncleo de proteo. dizer: claro que a plena realizao do direito
liberdade de crena depende no apenas do direito de exprimir a crena, mas de uma
autodeterminao existencial a partir dela. E esta premissa impe que o intrprete sempre
considere haver uma unidade essencial entre crena e conduta 36. Afinal, como defende
Jonatas Machado, a liberdade religiosa no seria adequadamente tutelada se admitisse uma to
estrita como simplificadora bipolaridade entre crena (belief) e conduta (action), que resultasse
numa generosa proteco da primeira e na desvalorizao da segunda 37. No mesmo sentido,
frisou Celso Ribeiro Bastos que "no h verdadeira liberdade de religio se no se reconhece o
direito de livremente orientar-se de acordo com as posies religiosas estabelecidas" 38. Mas
deve-se reconhecer que h diferentes modos de se exprimir uma crena, os quais, inclusive,
operam em diversos graus alguns se limitando ao prprio crente, outros atingindo seus
familiares, outros, ainda, atingindo terceiros que no compartilham da mesma crena , de
modo que as restries legtimas ao exerccio deste direito fundamental sero mais comuns
medida que envolvam uma conduta que ultrapasse a esfera meramente individual.

34 Op. cit., p. 225.

35 Op. cit., pp. 225-226.
36 MACHADO, Jonatas. Op. cit., p. 222.
37 Idem. O autor admite: compreende-se que as condutas coloquem mais problemas jurdicos do que as
crenas em si. Mas ressalta: no entanto, a construo dogmtica de uma teoria das restries do direito
liberdade religiosa com base na distino entre umas e outras teria como conseqncia a descaracterizao
do fenmeno religioso e a subverso completa, ou o esvaziamento, do programa normativo que a
Constituio lhe faz corresponder. (op. cit., p. 223)
38 BASTOS, Celso Ribeiro. Direito de Recusa de Pacientes Submetidos a Tratamento Teraputico s
Transfuses de Sangue, por Razes Cientficas e Convices Religiosas. So Paulo: Revista dos Tribunais.
Ano 90. vol.787. 2001. p. 499.

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 No entanto, importante ressaltar que mesmo a simples expresso individual de uma
crena pode sofrer restries, ainda que se trate de casos excepcionais (v.g., uma restrio que
um professor de ensino fundamental poderia sofrer em manifestar em suas aulas suas crenas
particulares) ou mesmo de hipteses improvveis (v.g., a proibio de divulgao de doutrinas
religiosas que tenham um carter racista). Em regra, no entanto, este um direito de alcance
realmente muito amplo, que, se no efetivamente um direito ilimitado, como visto, o que
mais disso se aproxima. Assegura ao cidado o direito de crer em conceitos e concepes
religiosas que, como decidiu a Suprema Corte dos EUA, podem parecer inacreditveis, seno
absurdas, para a maior parte das pessoas (caso United States v. Ballard39). Protege, assim, e
igualmente, o direito de acreditar que Deus criou o mundo em seis dias e descansou no stimo
(judasmo, cristianismo); que, aps a morte, existe a reencarnao (espiritismo, hindusmo,
budismo); que um banho purificador perdoa os pecados (hindusmo); que a vida na Terra
comeou com uma deportao interplanetria em massa 40 (cientologia) ou, aceitando a
provocao do jornalista Andrew Meuller, citado pelo ateu militante Richard Dawkins, que o
mundo tem a forma de um losango e que carregado pelo cosmos nas pinas de duas enormes
lagostas verdes chamadas Esmeralda e Keith 41. Afinal, como enfatizou o juiz da Suprema Corte
William Douglas, no caso Ballard, um homem tem o direito de acreditar em algo que no possa
provar e se algum puder ser preso pela deciso de um jri que, em ambiente hostil,
considere sua doutrina falsa, pouco restar da liberdade religiosa.

Por fim, cumpre destacar que, compreendida desta forma a liberdade de crena, a idia
de que a liberdade de culto seria a livre manifestao exterior da crena, pela prtica de atos

39 Como explica Robert Boston, (traduo livre) o objeto do caso Ballard era o movimento esotrico religioso
denominado I AM Eu sou, fundado por Guy W. e Edna W. Ballard. Guy Ballard alegou que teria contatado o
mestre ascencionado Saint Germain no ano de 1930, enquanto fazia uma caminhada no monte Shasta na
Califrnia. O casal Ballard foi acusado de estelionato, utilizando o servio de correio para enganar o pblico,
ao afirmar possuir poderes sobrenaturais tais como a habilidade de curar doentes e sanar feridos. Quando o
caso foi a julgamento, o juiz local informou aos membros do jri que eles no estavam l para opinar sobre a
veracidade das alegaes fantasiosas feitas pelos Ballard. Importava apenas que os Ballard acreditassem
sinceramente no que estavam afirmando como verdadeiro. Caso assim fosse, no poderiam ser considerados
culpados de estelionato. A Suprema Corte confirmou tal deciso, afirmando que em um estado secular, o
povo tem o direito de crer em conceitos e concepes religiosas que podem parecer inacreditveis, seno
absurdas, para a maior parte das pessoas. (BOSTON, Robert. Why the religious right is wrong about
separation of church and state. New York: Prometheu Books, 2. ed., 2003, p. 164)
40 A igreja invisvel. Revista poca, 3 de abril de 2006, p. 71.
41 Andrew Mueller, An argument with sir Iqbal, Independent on Sunday, 2/4/2006, Sunday Review, 12-6
(citado por DAWKINS, Richard. Deus: um delrio. (trad. Fernanda Ravagnani). So Paulo: Companhia das
Letras, 2007, p. 82.

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prprios da religio, merece ser revista, uma vez que este conceito, de certo modo, parece
valer igualmente para ambas as liberdades. De fato, tanto a liberdade de crena como a
liberdade de culto representam formas de manifestao exterior da religio professada, sendo
ambas igualmente tuteladas pela Constituio, e ambas, como visto, passveis de sofrer
restries. A diferenciao entre ambas decorrer, portanto, da identificao de aspectos que
permitam qualificar uma manifestao como cultual, o que em alguns casos poder depender de
pequenos detalhes. Nesse sentido, enquanto um cidado orando (em silncio) em uma praa
pblica estaria exercendo a liberdade de crena, um grupo de cidados orando da mesma forma
e na mesma praa exerceriam a liberdade de culto. De todo modo, a diferena entre a liberdade
de crena e a de culto perde importncia medida que a Constituio de 1988 assegurou a
inviolabilidade da primeira e o livre exerccio da segunda, suprimindo as referncias ordem
pblica e aos bons costumes como limites ao exerccio do culto religioso o que foi uma
constante em toda a histria constitucional republicana. As limitaes impostas liberdade de
culto devero decorrer de uma interpretao sistemtica do texto constitucional, com destaque
ao princpio do pluralismo, a um conceito aberto de religio e necessria empatia do
intrprete, e no de conceitos vagos e indeterminados como ordem pblica e, sobretudo, bons
costumes42/43.

Em relao objeo de conscincia, a Constituio assegura, em seu art. 5, VIII, que

ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou
poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a
cumprir prestao alternativa, fixada em lei. Trata-se de um dispositivo cujo alcance no

42 A este respeito, vale citar a posio assumida por Jayme Weingartner Neto, em tpico intitulado Tomada de
posio global sobre limites. Descarte da moral pblica e dos bons costumes : admitem-se, como no
poderia deixar de ser, os limites implcitos da liberdade religiosa como um todo no direito brasileiro (de
resto, materialmente constitucionais em face do Pacto de So Jos da Costa Rica), operados por via legal
(legislao ordinria, embora cuidando-se dos limites dos limites) que, mesmo assim, h que passar pelos
crivos sucessivos da proporcionalidade e da salvaguarda do ncleo essencial (a apontar para a necessidade
de concordncia prtica). Tais limites abarcam a ordem pblica lato sensu (segurana pblica, sade
pblica, direitos e liberdades das demais pessoas). No aceito porm, em interpretao sistemtica, o limite
dos bons costumes (ainda que na roupagem de moral pblica), cuja vagueza semntica autorizaria a
imposio de mundivises fixadas e discriminatrias. (op. cit., p. 212)
43 Desse modo, restries outrora consideradas constitucionais (a priori) a cultos religiosos (religies de matriz
africana) que envolvem sacrifcio de animais, por simples violao ordem pblica ou aos bons costumes,
passam a demandar agora uma anlise mais detida a certas peculiaridades do caso concreto, como, por
exemplo, as espcies de animais em questo (se animais destinados alimentao humana expresso
que consta do Decreto n. 43.252/2004, editado pelo Governador do Rio Grande do Sul, que regulamenta do
Cdigo Estadual de Proteo aos Animais , se animais em extino, etc.) ou a forma como ocorre o
sacrifcio. Da mesma forma como no h uma posio a priori pela inconstitucionalidade do ritual de
sacrifcio, tambm no h uma posio, prima facie, pela sua legitimidade.

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fcil dimensionar. A primeira parte deste inciso de relativa clareza e no suscita maiores
discusses, limitando-se a prescrever uma garantia liberdade de conscincia ao assegurar a
todo cidado o direito de professar sua crena religiosa (ou seguir determinada linha filosfica
ou poltica) sem com isso sofrer eventuais sanes restritivas de direitos diretamente impostas
pelo Estado. A divergncia que pode surgir a respeito do sentido e alcance deste dispositivo
encontra-se na segunda parte do inciso VIII, quando a norma trata da possibilidade de conflito
entre a conduta que decorre da conscincia (ao que aqui importa) religiosa e aquela imposta por
uma norma emanada diretamente do Estado. De fato, este enunciado traz em seu cerne um
conflito envolvendo o no cumprimento de uma norma estatal, mas, ainda assim, admitido pelo
prprio Estado, o que j revela a complexidade da questo. Alm disso, deve-se levar em conta
que, ao menos em tese, e respeitada a delimitao semntica assumida com um conceito aberto
e tipolgico de religio44, as condutas prescritas por normas religiosas podem ser as mais
variadas, suscitando assim diversos conflitos com as normas emanadas do poder pblico. Embora
se possa reconhecer que a Constituio buscou harmonizar este conflito potencial ao admitir o
cumprimento de prestaes alternativas s condutas impostas pela norma estatal, deve-se
recordar que o estabelecimento de tais prestaes alternativas depende tambm de uma norma
estatal. dizer: o conflito permanece nos casos em que no h edio de lei fixando prestaes
alternativas.

A fim de buscar um sentido mnimo ao dispositivo em questo, convm reconhecer que

as duas partes do enunciado encerram garantias relativamente distintas, a saber: enquanto a
primeira parte volta-se contra a restrio de direitos imposta pelo Estado diretamente, a
segunda traduz uma garantia contra a restrio imposta de forma indireta pelo poder pblico.
Assim, se, na primeira parte do dispositivo constitucional, o conflito potencial envolve o ato
estatal e a religio, na parte final, o conflito refere-se ao ato estatal e conduta prescrita pela

44 Sobre o conceito tipolgico de religio, v. MACHADO, Jonatas Eduardo Mendes. Op. cit., que observa que
este ter de ser, fundamentalmente, um conceito de contornos esfumados, dotados, a um tempo, de
razovel densidade e abertura, de forma a conseguir responder s exigncias de neutralidade e validade
geral que lhe so dirigidas por uma ordem democrtica, secular e pluralista. Embora sua adoo implique
uma renncia expressa e consciente a um conceito seguro, definido e bem delimitado, o recurso a um
modelo tpico, aberto, porm controlvel, parece inevitvel a partir do momento em que se reconhece a
ilegitimidade de um modelo excludente, ainda que bem delimitado (substantivo) e a inviabilidade de um
modelo excessivamente aberto, ainda que inclusivo (funcional). Trata-se de um conceito que, adotado de
forma cautelosa em relao aos seus contornos, permite que o Direito, ao lado das demais cincias que
lidam com o fenmeno, compreenda a religio a partir da complexidade que lhe inerente. Sobre os
conceitos substantivo e funcional, v. PRANDI, Carlo. As religies: problemas de definio e de
classificao. [apndice] in: FILORAMO, Giovanni, e PRANDI, Carlo. As Cincias das Religies. 3. ed. So
Paulo: Paulus. 2003.

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religio. A ttulo de ilustrao, seria esta a diferena entre uma norma do Estado que proibisse
os cidados que professam determinada crena (que impe a guarda do sbado) de participarem
de um concurso pblico e uma norma do Estado que prescrevesse que os concursos pblicos
seriam realizados aos sbados, contrariando os preceitos daqueles que professam a referida
crena. Em um caso, a vedao decorreria da norma estatal; no outro, decorreria da norma
religiosa. Trata-se de uma diferena fundamental para a interpretao constitucional do
dispositivo, ainda que, sob a perspectiva do destinatrio da norma, permanea, de uma forma
ou de outra, a restrio a um direito. Nesse sentido, enquanto a primeira parte do dispositivo
poderia encerrar um direito lquido e certo daquele que professa determinada crena, passvel,
portanto, de tutela via mandado de segurana, o mesmo no se pode dizer, a princpio, em
relao segunda parte do enunciado normativo. De fato, nestes casos, a tutela da pretenso
daqueles que visam exercer determinado direito, mas encontram-se impossibilitados em funo
do cumprimento de preceitos religiosos, depende de muitos aspectos a serem verificados luz
dos casos concretos, dificilmente podendo ser amparado por meio de mandado de segurana.

Um caso peculiar, privilegiado pela Constituio, refere-se ao imperativo de conscincia

em relao obrigao de prestar servio militar. Celso Ribeiro Bastos chega a limitar a objeo
de conscincia nica e exclusivamente a esta hiptese. O autor reconhece: verdade que o
texto fala em eximir-se de obrigao legal a todos imposta e no especificamente em servio
militar. No entanto, complementa ser fcil verificar-se que a hiptese ampla e genrica do
texto dificilmente se concretizar em outras situaes seno naquelas relacionadas com os
deveres marciais do cidado. A experincia de outros pases tambm confirma este fato 45.

Por fim, cabe destacar que, a despeito da dificuldade de se dimensionar o alcance deste
dispositivo constitucional, possvel afirmar, desde j, que ele no se volta ao mbito interno
das religies. Ao assegurar que ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa,
o dispositivo no impede que determinada religio imponha a restrio a determinados direitos
como condio para que um cidado integre aquela confisso religiosa. Um cidado que
pretendesse ser padre, por exemplo, no poderia invocar este dispositivo constitucional para
afastar a exigncia do celibato condio imposta pela religio catlica queles que pretendem

45 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 21 ed., So Paulo: Saraiva, 2000, p. 192. A
propsito, o fato de o texto constitucional impor explicitamente s Foras Armadas o dever de, na forma da
lei, atribuir servio alternativo aos que, em tempo de paz, alegarem imperativo de conscincia para se
eximirem de atividades de carter militar, permitiria considerar a possibilidade de se impetrar mandado de
injuno caso a referida lei no houvesse sido ainda editada (o que, todavia, j ocorreu).

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exercer o sacerdcio46. No mesmo sentido, viola a Constituio uma deciso judicial que obriga
um pastor a realizar o casamento religioso quando o fato de a noiva estar grvida revela-se, para
a religio, como um impedimento para a celebrao do matrimnio 47. A depender de
peculiaridades do caso concreto, a igreja pode at ser condenada a pagar indenizao por danos
materiais aos noivos, mas jamais poderia ser obrigada a realizar a cerimnia religiosa.

4. Objeo de conscincia (por motivos religiosos) realizao de transfuso de

sangue

A questo relativa recusa, por motivos religiosos, a tratamento mdico que envolva
transfuso de sangue recebe, no Brasil, um tratamento bastante simples. Em absolutamente
todos os casos em que h risco de vida do paciente, entende-se que a objeo de conscincia

46 Em sentido contrrio, defende a Procuradora de Justia de SP Luiza Nagib Eluf que o dispositivo em questo
poderia ser invocado pelas muulmanas que no pretendessem usar o vu islmico. Segundo a Procuradora
de Justia, este dispositivo constitucional, criado para evitar discriminaes em razo do credo, deve ser
aplicado, tambm, para evitar violaes de direitos trazidas pelas prprias religies aos seus seguidores,
razo pela qual poderia servir de fundamento proibio do uso do vu islmico pelas mulheres nas escolas
pblicas. (O vu religioso. Luiza Nagib Eluf, Folha de S. Paulo, 30/12/2003, p. A3).
47 O caso foi assim noticiado: O juiz Srgio Mendona de Arajo, da 12 Vara Cvel de Goinia, concedeu
liminar, no dia 23 de abril [de 2005], determinando a realizao da cerimnia de casamento de . L. A. A. e
P. H. O. A., no templo da 1 Igreja Batista. Em seu pedido, a noiva destacou que, apesar de ter sido batizada
na igreja, foi comunicada pelos pastores de que no poderia celebrar o matrimnio no local, por estar
grvida.
O casal argumentou que estavam habilitados ao casamento perante o Cartrio de Registro Civil e de Pessoas
Naturais e Tabelionato de Notas da 4 Circunscrio. A noiva afirmou tambm que estava sofrendo enorme
sofrimento e prejuzos de ordem material decorrentes de despesas com a realizao da cerimnia.
Segundo o magistrado, o gesto da 1 Igreja Batista fere a Constituio e o Cdigo Civil, que esto acima dos
dogmas religiosos. Concedida a liminar, os oficiais de justia tiveram dificuldade para intimar os pastores da
igreja. No feriado, o juiz de plantonista Rodrigo de Silveira determinou a abertura das portas do templo
religioso pelos oficiais de justia.
Pedido negado antes
O pedido havia sido negado, no dia 18, pelo juiz Jaime Rosa Borges, da 4 Vara de Famlia e Sucesses de
Goinia. O casal ajuizou ao cautelar inominada contra a 1 Igreja Batista de Goinia para que fosse
realizado o casamento no templo. Ao negar o primeiro pedido, o juiz Jaime Rosa ponderou que no existe na
lei civil disposio que obrigue a autoridade ou ministro religioso a celebrar o casamento, de forma que o
ato fica na dependncia da relao de convenincia entre os contraentes e a autoridade eclesistica. O juiz
explicou que quem no pode negar-se celebrao do matrimnio a autoridade civil que dela for
encarregada.
O juiz disse que se a 1 Igreja Batista de Goinia tem motivo para no celebrar o casamento, e considerando
que tal motivo decorre de regras comportamentais moralmente ditadas pela religio as quais est
submetida, o Poder Judicirio no pode determinar a realizao do ato, sob pena de interferncia ilegal nas
relaes privadas dos particulares. (Juiz obriga igreja a fazer casamento. www.expressodanoticia.com.br
(em 05/05/2005), Fonte: TJGO, Data: 27/04/2005).

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no se impe, pouco importa que tenha sido levantada por motivos religiosos, que quem levante
a objeo seja o prprio paciente, que seja adulto, capaz e encontre-se no gozo de suas
faculdades mentais. Nenhuma destas circunstncias se apresenta como uma peculiaridade capaz
de alterar a soluo que, frise-se, j oferecida a priori, determinando que a vida do paciente
deve prevalecer sobre suas crenas e condutas religiosas. O Conselho Federal de Medicina tem, a
este respeito, um entendimento consolidado e positivado na resoluo n. 1021, de 1980, que
adota os fundamentos de um parecer oferecido no prprio Conselho como interpretao
autntica dos dispositivos deontolgicos referentes recusa em permitir a transfuso de sangue,
em casos de iminente perigo de vida. O parecer, motivado justamente pelo problema criado,
para o mdico, pela recusa dos adeptos da Testemunha de Jeov em permitir a transfuso
sangnea, conclui que:

Em caso de haver recusa em permitir a transfuso de sangue, o mdico, obedecendo

a seu Cdigo de tica Mdica, dever observar a seguinte conduta:
1 - Se no houver iminente perigo de vida, o mdico respeitar a vontade do
paciente ou de seus responsveis.
2 - Se houver iminente perigo de vida, o mdico praticar a transfuso de sangue,
independentemente de consentimento do paciente ou de seus responsveis.

O parecer adotado pelo Conselho defende, assim, que, nos casos em que o paciente se
encontra em iminente perigo de vida e a transfuso de sangue a teraputica indispensvel para
salv-lo, (...) no dever o mdico deixar de pratic-la apesar da oposio do paciente ou de
seus responsveis em permiti-la. Este entendimento, segundo o relator do parecer, sustenta-se
em normas do Cdigo de tica Mdica, que, dentre outros, prescreve que a medicina uma
profisso que tem por fim cuidar da sade do homem, sem preocupaes de ordem religiosa
(...) (art. 1), que "o alvo de toda a ateno do mdico o doente, em benefcio do qual
dever agir com o mximo de zelo e melhor de sua capacidade profissional" (art. 30) e que
"o mdico, salvo o caso de iminente perigo de vida, no praticar interveno cirrgica sem o
prvio consentimento tcito ou explcito do paciente e, tratando-se de menor incapaz, de seu
representante legal (art. 19). O parecer apia-se tambm no art. 146 do Cdigo Penal, que,
aps tipificar como crime a conduta de "constranger algum, mediante violncia ou grave
ameaa, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer meio, a capacidade de resistncia, a no
fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela no manda", excepciona, em seu pargrafo 3, os
casos de (inciso I) interveno mdica ou cirrgica sem o consentimento do paciente ou de seu
representante legal, se justificada por iminente perigo de vida. Por fim, o parecer ainda
destaca que a recusa do paciente em receber a transfuso sangnea, salvadora de sua vida,

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poderia, ainda, ser encarada como suicdio, de modo que o mdico, ao aplicar a transfuso,
no estaria violando a liberdade pessoal, pois o mesmo pargrafo 3 do artigo 146, agora no
inciso II, dispe que no se compreende, tambm, nas determinaes deste artigo: a coao
exercida para impedir o suicdio.

O entendimento adotado pelo Conselho Federal de Medicina, longe de contrariar em

qualquer aspecto a doutrina jurdica brasileira, parece acompanhar um histrico posicionamento
doutrinrio acerca da matria, corroborado, a propsito, e ainda que com uma redao
nitidamente confusa, no art. 15 do Cdigo Civil, que dispe que ningum pode ser constrangido
a submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou interveno cirrgica. Nesse
sentido, aponta Carlos Ragazzo, ao tratar do direito a recusa a tratamento mdico, que:
No Brasil, a doutrina entende que a recusa deve ser respeitada, desde que no haja
risco de vida. A letra do art. 15 do Cdigo Civil vem permitindo essa interpretao, o
que alis, j era uma posio jurisprudencial mesmo antes da promulgao do novo
diploma cvel. A prevalncia do direito vida, considerado como verdadeiramente
indisponvel, sobre o direito de autodeterminao constitui o fundamento das
decises judiciais que permitem a interveno mdica quando h risco iminente de
vida.48

De fato, a doutrina brasileira entende, grosso modo, que, por ser a vida um bem
jurdico indisponvel, nenhuma deciso, ainda que consciente, deliberada e religiosamente
motivada, que conduza prpria morte encontrar amparo no ordenamento jurdico ptrio.
Conduzida ao extremo, esta linha de pensamento deveria, por questo de coerncia, impor uma
sano at mesmo tentativa de suicdio. No entanto, a doutrina defende que esta tentativa
no tipificada criminalmente por mera deciso de poltica criminal nas palavras de Luiz
Vicente Cernichiaro, a fim de a pessoa que tentou contra a prpria vida ser estimulada a mudar
de idia, o que provocaria efeito contrrio se instaurando inqurito policial, processo e, depois,
condenao, cumprimento da pena49. Por estas razes, entende o ex-ministro do STJ que no
configura constrangimento ilegal (...) compelir mdico a salvar a vida do paciente de perigo
iminente e promover a transfuso de sangue, se cientificamente recomendada para esse fim.
Alis, cumpre faz-lo, presente a necessidade.

48 RAGAZZO, Carlos Emmanuel Joppert. O dever de informar dos mdicos e o consentimento informado. 1
ed. (ano 2006), 2 tir. Curitiba: Joru Editora, 2007, p. 114.
49 CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Transfuso de sangue. Juris Sintese n. 18, JUL/AGO de 1999, apud. MORAES,
Rodrigo Iennaco de, e PIRES, Rodrigo Esteves Santos. Transfuso de sangue em pacientes testemunhas de
Jeov: religio, tica e discurso jurdico-penal. Extrado de
http://www.direitopenalvirtual.com.br/artigos/ em 20/07/2008.

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 O entendimento doutrinrio vale-se tambm do princpio da dignidade da pessoa
humana a fim de sustentar que a vida deve prevalecer sobre a vontade do paciente, motivada
religiosamente ou no. Vejam-se a propsito os seguintes trechos do artigo intitulado
Transfuso de sangue em pacientes testemunhas de Jeov: religio, tica e discurso jurdico-
penal, de autoria dos professores da Universidade Federal de Juiz de Fora Rodrigo Iennaco de
Moraes e Rodrigo Esteves Santos Pires, e que ilustram bem esta argumentao:

Filiamo-nos corrente dos que vem, como pressuposto do princpio da dignidade da

pessoa humana, a intangibilidade da vida. Estabelecida essa premissa, a ocorrncia
de iminente perigo de vida se traduz em autorizao constitucional para que o
mdico, independentemente da vontade do paciente (ou de quem o represente),
realize a transfuso, quando cientificamente, observada a lex arte, revele-se como o
nico meio apto a salvar a vida em iminente perigo de perecimento.
Liberdade e vida so bens jurdicos positivados constitucionalmente em nvel
fundamental. Porm, no se lhes empresta, num raciocnio jusnaturalista, a mesma
envergadura. Isso se d porque, embora se reconhea que sem liberdade pode no
haver vida digna, sem vida no faz sentido falar-se em liberdade e no h razo para
se discutir dignidade. A vida tem valor absoluto, numa escala de valores que precede
a positivao ou o reconhecimento jurdico de tutela de quaisquer outros bens ou
interesses. (...)
Como dito, sem vida no h dignidade, nem liberdade, nem convico, nada. E se a
vida valor absoluto, toda e qualquer conduta tendente a sua preservao encontra,
iniludivelmente, esteio constitucional. (...)
E sem que isso implique a negao da prpria liberdade de opo pela morte. No.
Implicar, sim, o reconhecimento constitucional de outro vis da prpria liberdade,
qual seja, o seu e o nosso direito de interveno, sempre que possvel, em favor da
vida, de sua preservao, de sua intangibilidade. Se algum resolve se matar por
convico religiosa, utilizando-se de qualquer meio, que o faa por seus prprios
meios e fora da esfera de interveno daqueles que, tambm por convico religiosa,
por dever legalmente previsto, ou simplesmente por amor vida, no se podem
curvar passivamente diante de uma vida que, com a utilizao dos meios teraputicos
disponveis (e, frise-se, quando os meios aceitos pelo paciente no se mostrarem
eficazes), provavelmente no se ceifaria.
a dignidade da pessoa humana que tem na existncia da vida seu pressuposto
inafastvel o valor fundante de toda e qualquer interpretao constitucional dos
direitos fundamentais. A dignidade da vida pressupe a vida. Somente em ateno
vida e enquanto ela durar far sentido a positivao da tutela de sua dignidade. 50

A jurisprudncia brasileira parece ter acompanhado historicamente este entendimento

doutrinrio. Embora fosse necessria uma pesquisa mais ampla para se ter um quadro mais fiel a
respeito do tratamento dado pelo Poder Judicirio a estas questes, possvel, de todo modo,
reconhecer que existe uma posio (ao que tudo indica majoritria) assumida pela
jurisprudncia ptria que no destoa do entendimento doutrinrio apontado acima, valendo aqui
transcrever uma deciso do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul que rene os
argumentos que sustentam esta posio:

50 MORAES, Rodrigo Iennaco de, e PIRES, Rodrigo Esteves Santos. Op. Cit.

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 Cautelar. Transfuso de sangue. Testemunhas de Jeov. No cabe ao Poder Judicirio,
no sistema jurdico brasileiro, autorizar altas hospitalares e autorizar ou ordenar
tratamentos mdico-cirrgicos e/ou hospitalares, salvo casos excepcionalssimos e
salvo quando envolvidos os interesses de menores. Se iminente o perigo de vida,
direito e dever do mdico empregar todos os tratamentos, inclusive cirrgicos, para
salvar o paciente, mesmo contra a vontade deste, de seus familiares e de quem quer
que seja, ainda que a oposio seja ditada por motivos religiosos. Importa ao mdico
e ao hospital demonstrar que utilizaram a cincia e a tcnica apoiadas em sria
literatura mdica, mesmo que haja divergncias quanto ao melhor tratamento. O
judicirio no serve para diminuir os riscos da profisso mdica ou da atividade
hospitalar. Se a transfuso de sangue for tida como imprescindvel, conforme slida
literatura mdico-cientfica (no importando naturais divergncias), deve ser
concretizada, se para salvar a vida do paciente, mesmo contra a vontade das
Testemunhas de Jeov, mas desde que haja urgncia e perigo iminente de vida (art.
146, 3, inc. I, do CP). Caso concreto em que no se verifica tal urgncia. O direito
vida antecede o direito liberdade, aqui includa a liberdade de religio; falcia
argumentar com os que morrem pela liberdade, pois a se trata de contexto ftico
totalmente diverso. No consta que morto possa ser livre ou lutar pela sua liberdade.
H princpios gerais de tica e de direito, que alis norteiam a Carta das Naes
Unidas, que precisam se sobrepor s especificidades culturais e religiosas; sob pena
de se homologarem as maiores brutalidades; entre eles esto os princpios que
resguardam os direitos fundamentais relacionados com a vida e a dignidade humanas.
Religies devem preservar a vida e no extermin-la. (Ap. Cv. 595.000.373, julgada
pela 6 Cm. Civ. do TJRS, Rel. Des. Srgio Gischkow Pereira, em 28.03.1995,
publicado na RJTJRS 171, p. 384 et seq.)51

Como se pode notar, a deciso judicial no faz qualquer distino a respeito da condio
do paciente, se menor, se adulto capaz ou incapaz, no gozo ou no de suas faculdades mentais.
Ao contrrio, categrica ao afirmar que, se iminente o perigo de vida, direito e dever do
mdico empregar todos os tratamentos, inclusive cirrgicos, para salvar o paciente, mesmo
contra a vontade deste, de seus familiares e de quem quer que seja, ainda que a oposio seja
ditada por motivos religiosos. A deciso segue nitidamente a linha doutrinria acima apontada,
destacando, basicamente, que a vida deve prevalecer sobre a liberdade religiosa, seja porque a
vida condio necessria para o exerccio de qualquer liberdade (afinal, no consta que
morto possa ser livre ou lutar pela sua liberdade), seja porque os princpios que resguardam os
direitos fundamentais relacionados com a vida e a dignidade humanas precisam se sobrepor s
especificidades culturais e religiosas, sob pena de se homologarem as maiores brutalidades.

Neste mesmo sentido, cabe citar uma deciso em Habeas Corpus (n.253458-3/1),
proferida pela 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, onde se
afirmou que o direito vida fundamental, no se curva a ressalvas e excees, j a crena
religiosa, ao lado da convico filosfica ou poltica, no pode ser invocada para eximir de

51 Deciso citada por RAGAZZO, Carlos Emmanuel Joppert. Op. Cit., pp. 114-115.

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obrigao legal a todos imposta ou para a recusa de cumprimento de prestao alternativa
fixada em lei, concluindo assim que a vida no transige com a crena religiosa, incidindo, em
tese, nos crimes de homicdio doloso ou omisso de socorro qualificada quem, de qualquer
modo, concorreu para o evento morte por motivo de crena religiosa.

Este entendimento, bastante simplista no que tange composio dos valores em jogo,
diverge no mtodo e eventualmente no resultado do que tem sido verificado em outros
pases, como EUA, Canad, Austrlia, Itlia e Alemanha. A divergncia, vale frisar, se deve no
aos bens e valores constitucionais a serem considerados, mas forma como devem s-lo. Trata-
se, portanto, de uma questo de metodologia na interpretao dos direitos fundamentais.

Em geral, verifica-se que a jurisprudncia nestes pases compreende efetivamente que a

recusa, por motivos religiosos, a tratamento mdico que envolva transfuso de sangue est, a
princpio, amparada pela liberdade religiosa. E isso porque, como visto anteriormente, a
liberdade religiosa tem como matriz a liberdade de conscincia, o que permite reconhecer aos
indivduos o direito a uma efetiva autodeterminao existencial e tica, sem que o julgador
emita um juzo de valor pessoal a este respeito, atendendo assim ao pluralismo e permitindo at
mesmo a empatia que o tratamento dado liberdade religiosa tanto demanda. Este direito,
embora no seja admitido como ilimitado, reconhecido assim como um direito amplo e
abrangente, devendo-se apenas verificar, luz das peculiaridades dos casos concretos, as suas
eventuais limitaes.

Nesse sentido, bastante emblemtica a jurisprudncia de tribunais norte-americanos,

que tm adotado critrios relativamente uniformes a respeito da questo, no havendo, at o
momento, nenhum pronunciamento da Suprema Corte sobre o tema especfico. Os tribunais
reconhecem um alcance abrangente clusula do livre exerccio da religio 52, passvel de
restrio nos casos em que h um interesse estatal imperativo. Alm disso, consideram tambm
o direito do indivduo sobre o prprio corpo, o que, a princpio, tornaria ilegtima qualquer

52 A primeira emenda da Constituio dos EUA dispe que: O Congresso no legislar no sentido de
estabelecer uma religio, ou proibindo o livre exerccio dos cultos; ou cerceando a liberdade de palavra, ou
de imprensa, ou o direito do povo de se reunir pacificamente, e de dirigir ao Governo peties para a
reparao de seus agravos. Tanto a doutrina como a jurisprudncia nos EUA identificam na primeira parte
desta norma constitucional duas clusulas distintas envolvendo o fenmeno religioso (religion clauses), a
saber: a clusula de estabelecimento (establishment clause) e a clusula de livre exerccio (free exercise
clause). De acordo com a primeira, o Estado no deve adotar uma religio especfica, e, de acordo com a
segunda, tem o dever de permitir e assegurar o livre exerccio das religies.

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interveno mdica sobre o corpo de um adulto sem o seu consentimento. Como decidiu o
Tribunal de Apelao de Nova Iorque, ao julgar o caso Schlondorff v. Society of New York
Hospital:

Todo ser humano adulto e em suas faculdades mentais tem o direito a determinar o
que se deve fazer com o seu prprio corpo; e um cirurgio que realiza uma operao
sem o consentimento do paciente comete uma agresso, e , portanto, responsvel
pelos danos. (...) Isto certo, salvo em casos de emergncia, quando o paciente tiver
perdido a conscincia e for necessrio operar antes que seja possvel obter o seu
consentimento.

Interessante registrar que o caso Schlondorff, julgado em 1914, sequer envolvia objeo
religiosa, e j deixou assente que a exceo regra que impe o respeito vontade do paciente
no que tange a tratamentos mdicos deve ocorrer (i) em casos de emergncia, e (ii) quando o
paciente estiver inconsciente, e (iii) for necessrio oper-lo antes que seja possvel obter o seu
consentimento.

Em 1976, a Suprema Corte de Nova Iorque julgou o caso Matter of Melideo, envolvendo
recusa a transfuso de sangue, mas desta vez por razes religiosas. Tratava-se de uma
testemunha de Jeov (Sr. Kethleen Melideo) que havia se recusado, por escrito, a receber
transfuso de sangue, o que foi reiterado pelo seu marido, ainda que ambos estivessem cientes
de que a transfuso era necessria sob pena de risco de morte da paciente. Diante da recusa, o
hospital buscou obter uma ordem judicial autorizando a realizao do tratamento mdico. O
Tribunal, no entanto, negou o pedido, apoiando-se expressamente no caso Schlondorff, e
alegando que no se pode ordenar judicialmente transfuso de sangue contra o desejo de um
adulto que a recusa por suas crenas religiosas, a no ser que se prove a existncia de um
interesse estatal imperativo que justifique a intromisso. De outro modo, esta ordem judicial
violaria a clusula de livre exerccio da religio.

Este interesse estatal imperativo prossegue a sentena pode ser encontrado quando o
tribunal assume a responsabilidade da tutela de um paciente que no compos mentis; ou
quando se acha em perigo o bem-estar dos filhos, o que autoriza a imposio judicial de
cuidados mdicos necessrios para salvar a vida de uma me com filhos pequenos, ou mesmo a
vida de uma gestante. No presente caso, todavia, no se d nenhuma destas circunstncias: a
enferma plenamente capaz, no est grvida e no tem filhos. Portanto, sua deciso de no se
submeter a uma transfuso deve ser respeitada, mesmo ante a certeza de que morrer.

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 O entendimento firmado em Matter of Melideo j havia, em termos gerais, sido adotado
pela Suprema Corte de Illinois, no caso In re Brooks estate, e por um tribunal federal, tambm
em Illinois, no caso Holmes v. Silver Cross Hospital. Neste ltimo, o tribunal deixou bem claro
que, nos casos em que a recusa ao tratamento mdico ocorre por razes religiosas, acentua-se a
necessidade de um interesse pblico suficientemente qualificado para prevalecer sobre a
vontade do enfermo, amparada esta em um direito garantido de forma especfica pelo Bill of
Rights da Constituio norte-americana. Este interesse pblico poderia ser, como estabelecido
em Matter of Melideo, a existncia de filhos dependentes que seriam deixados pelo enfermo,
caso a recusa a tratamento mdico levasse sua morte. No entanto, mesmo este aspecto j foi
relativizado pela Corte de Apelao do Distrito de Columbia, no caso In re Osborne, confirmando
deciso tomada pela instncia anterior (Superior Court). Tratava-se do caso de um cidado
testemunha de Jeov, Sr. Charles P. Osborne, casado e pai de dois filhos, que se recusara a
receber transfuso de sangue, mesmo ciente de que a recusa o levaria morte. A Corte de
Apelao, examinando recurso interposto pelo Hospital, observou que o enfermo, ao haver
recusado o tratamento mdico, encontrava-se em plenas faculdades mentais e tinha um
adequado conhecimento da situao. O Tribunal ainda enfatizou que se podia notar que as
convices do paciente eram absolutamente firmes, pois este considerava que a submisso
forada a uma transfuso repercutiria inevitavelmente de maneira negativa e irreparvel em sua
vida religiosa, privando-o da possibilidade de salvao eterna, mesmo no tendo consentido
com o ato em questo.

Quanto ao interesse estatal imperativo, por conta da existncia de dois filhos

pequenos, o tribunal decidiu que, naquele caso, no se poderia entender que o interesse no
bem-estar dos filhos deveria prevalecer sobre a conduta religiosamente motivada, pois toda a
sua famlia encontrava-se de acordo com sua atitude, e as relaes familiares eram to prximas
e cordiais que parecia assegurado tanto o sustento material dos filhos como um adequado
ambiente familiar para a sua educao. Por estas razes, a Corte afirmou ser incapaz de
concluir que a interveno judicial sobre os desejos e crenas religiosas do paciente esteja
garantida pelo nosso Direito53.

Nos casos em que o cidado que se recusa a receber transfuso de sangue um adulto

53 Em tempo: o paciente, contrariando todas as expectativas, acabou se recuperando e recebeu alta do

hospital.

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incapaz, a tendncia dos tribunais a de autorizar a realizao do tratamento mdico. Nesse
sentido, deixou assente o Tribunal de Apelao de Nova Iorque que quando os fatos mostram a
imperiosa necessidade de uma operao para eliminar um grave mal-estar em um incapaz
mental, os tribunais podem dar esta autorizao, especialmente quando no existe um parente
prximo em condies de outorgar seu consentimento no lugar do paciente (caso In the matter
of Strauss). No entanto, observam Rafael Navarro-Valls, Javier Torrn e Miguel Jusdado que:

en casos menos claros, la jurisprudencia tiende a ser ms restrictiva, como lo

muestra una sentencia de la Supreme Judicial Court de Massachussets, relativa a un
incapaz mental, enfermo terminal, aquejado de leucemia mieloblstica monoltica.
El tratamiento que se solicitaba era quimioterapia, pero no con el propsito
imposible de salvar al paciente, sino nicamente de prolongar su vida. El Tribunal
decidi la controversia recurriendo a la doctrina del substituted judgement, cuya
finalidad es determinar la opcin que habra tomado la persona enferma si hubiera
estado en sus facultades mentales. En este caso, se estim que el enfermo habra
rechazado la quimioterapia, y que su voluntad presunta deba respetarse. 54

Nota-se que, mesmo em casos onde o paciente apresenta incapacidade, o Tribunal,

antes de tomar a deciso pela imposio do tratamento mdico, busca verificar se possvel
identificar qual seria a vontade do paciente caso este se encontrasse em posse de suas
faculdades mentais, recorrendo doutrina do substituted judgement, que, segundo observou a
Corte de Apelao do Distrito de Columbia, o nico caminho para prestar o devido respeito
individualidade e dignidade de uma pessoa que, enquanto era capaz, havia expressado suas
inequvocas, profundamente sentidas e inclusive sagradas preferncias, mas que no momento
no tem capacidade para decidir (caso In re Boyd).

Por fim, nos casos em que o paciente menor de idade, os tribunais norte-americanos
tm ordenado a realizao da transfuso de sangue, seja para salvar a vida da criana, seja
simplesmente para o seu bem-estar. Como resumiu Kerry Louderback-Wood, apontando diversas
decises neste sentido, os tribunais norte-americanos tm acolhido a escolha de um adulto
capaz em recusar transfuso de sangue por motivos religiosos, mas ordenaro a realizao da
transfuso de sangue para salvaguardar a vida ou o bem-estar de uma criana 55. De fato, os
tribunais consideram que o interesse do Estado no bem-estar dos menores de idade predomina
sobre a autoridade dos pais para acomodarem a conduta dos filhos s suas prprias convices

54 Op. cit., pp. 907-908.

55 LOUDERBACK-WOOD, Kerry. Jehovahs Witnesses, Blood Transfusions, and the Tort of Misrespresentation.
in: Journal of Church and State, pp. 783-784.

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morais56.

A jurisprudncia adotada pelos tribunais norte-americanos ilustra bem o que aqui se

aponta como uma tendncia no tratamento conferido questo tambm por outros pases, como
Canad, Austrlia, Itlia e Alemanha. De fato, o que se nota nestes pases que a recusa
transfuso de sangue por motivos religiosos considerada como uma conduta amparada pela
liberdade religiosa, uma vez que resulta de uma deciso tomada a partir de uma conscincia
individual que deve ser respeitada pelo Estado. Nota-se tambm que, metodologicamente, este
apenas um ponto de partida para se alcanar a soluo jurdica adequada, cabendo ainda
verificar peculiaridades que se fazem presentes nos casos concretos, como o fato de o cidado
que recusa o tratamento ter ou no filhos, ou ser adulto incapaz ou encontrar-se
momentaneamente incapacitado de manifestar sua vontade, ou ser uma criana ou um
adolescente, etc. Todos estes so aspectos que devem ser levados em considerao na
interpretao constitucional e que podem conduzir a resultados diversos. Nesse sentido, o que se
tem verificado, grosso modo, que a deciso pela recusa transfuso de sangue s estaria
amparada pela liberdade religiosa caso fosse tomada por um adulto, plenamente capaz e no
gozo de suas faculdades mentais, e quando este fosse o prprio paciente. Nos demais casos, e
justamente por envolver o bem jurdico vida quando no a vida de outro (o filho ou o cnjuge)
, nota-se que a postura adotada pelos pases citados, seja em sede jurisdicional, seja em sede
legislativa, no sentido de no permitir a recusa ao tratamento mdico.

No Canad e na Austrlia, por exemplo, o entendimento de que deve prevalecer a vida

do menor encontra-se inclusive positivado em diversas leis municipais (Canad) e estaduais
(Austrlia)57. Na Itlia, onde a Constituio expressa ao assegurar que ningum pode ser
obrigado a receber determinado tratamento mdico a no ser em virtude de lei (art. 32, 2) e
que a lei no pode em nenhum caso violar os limites impostos pelo respeito pessoa humana
(idem), os tribunais tm assegurado a objeo transfuso de sangue quando o paciente
adulto capaz e consciente, da mesma forma que tem vedado a recusa ao tratamento quando o
paciente menor ou adulto incapaz ou inconsciente entendimento que encontra amplo apoio
na doutrina58.

56 NAVARRO-VALLS, Rafael, TORRN, Javier Martnez; e JUSDADO, Miguel Angel. Op. Cit., p. 911.
57 NAVARRO-VALLS, Rafael, TORRN, Javier Martnez; e JUSDADO, Miguel Angel. Op. Cit., pp. 925-929.
58 NAVARRO-VALLS, Rafael, TORRN, Javier Martnez; e JUSDADO, Miguel Angel. Op. Cit., p. 939. De acordo
com os autores, las transfusiones de sangre deben incluirse en la rbita distinta de la del artculo 5 del
Cdigo Civil, de modo que su imposicin, en caso de un adulto consciente, slo puede justificarse sobre la

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 A diferena entre a abordagem conferida questo no Brasil e nos pases citados
bastante expressiva. No Brasil, o dilema, tal como apresentado, entre o direito vida, de um
lado, e a liberdade religiosa, de outro, resulta em um falso dilema, pois, colocadas as questes
nestes termos, a soluo oferecida a priori, em favor da vida, e no a posteriori, como
resultado de uma ponderao entre os bens e valores em jogo e da anlise das peculiaridades do
caso concreto. A pr-compreenso a respeito de vida digna, conscincia e religio e a
forma como estes conceitos so considerados revelam uma inadequao metodolgica que
compromete o resultado da busca por uma soluo jurdica razovel. De fato, esta forma de
tratar a questo no por acaso muito distante do tratamento conferido pelos pases citados
acima , ao colocar em lados opostos o direito liberdade religiosa e o direito vida, acaba por
compreender o primeiro como a negao do segundo. claro que, no caso concreto, a escolha
pela no realizao da transfuso de sangue por motivos religiosos implica ou ao menos pode
implicar a morte do paciente, havendo necessariamente um nexo causal entre a opo
religiosamente motivada e a morte do indivduo. No entanto, no se pode ignorar que a opo
espiritual neste caso passa por uma compreenso individual, autnoma e consciente de vida
digna, aspectos que, se no decidem a questo, ao menos encontram amparo no regime
constitucional e devem ser considerados na resoluo do problema, conferindo questo a
complexidade que lhe inerente.

No h dvida de que a vida o bem jurdico de maior valor na ordem constitucional

brasileira, dela dependendo o exerccio de todos os demais direitos e liberdades. Contudo, no
menos verdade que uma Constituio fundada no pluralismo e garantidora do direito
autonomia individual e liberdade de conscincia e de crena oferece tutela a diferentes estilos
de vida e concepes de vida digna. Cumpre recordar que um dos pontos mais peculiares das
religies em geral e que confere a estas uma autoridade singular refere-se justamente ao fato
de que elas conferem a seus seguidores uma segurana e um conforto em uma existncia futura,

base de su libre consentimiento. Distinto es el supuesto de menores o incapacitados. En estos casos, la

doctrina es concorde en afirmar que el equilibrio entre el derecho a la libertad religiosa y el bien de la vida
de un menor debe resolverse a favor del segundo, siendo este ltimo, en el contexto del sistema
constitucional, el valor principal en cuanto no derivado, sino originario y fundamental. Maria de Ftima
Freire de S e Ana Carolina Brochado Teixeira, em trabalho dedicado ao tema, anotam que a jurisprudncia
italiana sustenta, em sua maioria, que deve ser reconhecido o desejo expresso de paciente adulto que se
recusa a receber transfuso de sangue, ainda que esse ato determine o falecimento da pessoa. (S, Maria
de Ftima Freire de. e TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Responsabilidade mdica e objeo de
conscincia religiosa. Revista Trimestral de Direito Civil, n. 21, p. 134). As autoras fazem referncia aos
seguintes julgados: sentencias Del Juzgado de Roma, de 3 de abril de 1997; Del Tribunal de Messina, de 11
de Julio de 1995.

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desde que atendidos certos preceitos religiosos. A proteo constitucional ao sentimento
religioso implica, em certa medida, um compromisso necessrio com a proteo a este aspecto.

Desse modo, na resoluo dos casos envolvendo objeo religiosa transfuso de

sangue, no se pode equacionar os bens e valores em questo colocando em lados opostos o
direito liberdade religiosa e o direito vida ou a dignidade da pessoa humana. Deve-se assumir
que a opo por no se submeter a um tratamento mdico por razes religiosas resulta no de
uma conduta religiosa simplesmente, amparada pela liberdade de crena, mas de uma deciso
autnoma (amparada pelo direito autodeterminao) e consciente (amparada pela liberdade
de conscincia) formulada a partir de conceitos de vida e dignidade de base religiosa
(amparados, assim, pelo direito vida e dignidade, alm claro, da liberdade de crena e de
conduta religiosa). Desse modo, no cabe equiparar o suicdio com a deciso de um cidado
testemunha de Jeov em aceitar a morte ao no se submeter a uma transfuso de sangue. O
prprio argumento utilizado pela doutrina para justificar a no-tipificao da tentativa de
suicdio, a saber, a possibilidade de que a pessoa que atentou contra a prpria vida ser
estimulada a mudar de idia, deixa de fazer sentido quando aplicada ao caso em anlise, pois
no se trataria de uma deciso sbita e momentnea de atentar contra a prpria vida, a
demandar um tratamento psicolgico, psiquitrico ou algo similar.

Nos ltimos anos, tem-se produzido, no pas, uma doutrina mais inclinada a considerar
estes outros bens e valores constitucionais inerentes questo e a atribuir-lhes o devido valor.
Carlos Emmanuel Ragazzo, aps haver observado que no Brasil, a doutrina entende que a
recusa deve ser respeitada, desde que no haja risco de vida e que a prevalncia do direito
vida, considerado como verdadeiramente indisponvel, sobre o direito de autodeterminao
constitui o fundamento das decises judiciais que permitem a interveno mdica quando h
risco iminente de vida, reconhece que:

a melhor soluo, no entanto, demandaria uma valorizao maior da vontade do

paciente. Caso se verifique que a sua manifestao livre e voluntria, e sendo o
indivduo devidamente competente para tomar decises mdicas, no h razo para
obrig-lo a sofrer interveno mdica que julga descabida 59.

As autoras Maria de Ftima Freire de S e Ana Carolina Brochado Teixeira, em trabalho

59 O autor prossegue: Esse entendimento se torna ainda mais forte nas hipteses em que a cirurgia apresenta
riscos de leso grave ou mesmo de morte por si prpria ou em que o procedimento mdico apenas adiaria um
resultado j certo (op. cit., p. 115).

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dedicado responsabilidade mdica em casos envolvendo objeo de conscincia religiosa 60,
tambm enfatizam que resulta fundamental garantir que o respeito autonomia do paciente
deve ser estendido aos seus valores religiosos, que no podem ser desconsiderados ou
minimizados pelo profissional da medicina61.

Defender que outros direitos e valores, alm da liberdade religiosa, devem ser levados
em conta, e tambm que esta deve ser interpretada luz das peculiaridades que envolvem o
fenmeno religioso (no sendo, portanto, exclusivas das Testemunhas de Jeov), no significa
defender a prevalncia da vontade do paciente em todo e qualquer caso. Trata-se apenas de
reunir os direitos constitucionais em jogo, a fim de atribuir-lhes o valor adequado luz das
peculiaridades dos casos concretos.

Nesse sentido, assume-se aqui que a vontade de um paciente adulto, capaz e

consciente, de no se submeter, por razes religiosas, a um tratamento mdico que envolva
transfuso de sangue, deve ser respeitada, ainda que resulte na morte do prprio paciente.
Garante-se, assim, a autonomia do cidado, o seu direito vida digna, conforme sua concepo
religiosamente fundamentada, ainda que divergente da concepo majoritria a este respeito, o
que deve ser esperado em uma sociedade que estabelece o pluralismo como um valor
constitucional.

Nesta mesma linha, Maria de Ftima e Ana Carolina Brochado entendem ser possvel a
objeo transfuso de sangue por parte de pessoas maiores e capazes, em razo do princpio
da autonomia privada, sendo, contudo, imprescindvel que a manifestao seja expressa e
nunca presumida62. As autoras defendem que, quando se tratar de paciente maior, que esteja
em pleno gozo de suas faculdades mentais, h que se respeitar o princpio da autonomia
privada, pois a vida do paciente, aps a cirurgia, pode tornar-se invivel em razo da

60 S, Maria de Ftima Freire de. e TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Op. cit., pp. 121-139.
61 Op. cit., p. 131.
62 Prosseguem as autoras (op. cit., p. 131): o documento de identidade religiosa representa uma forma
expressa de manifestao de vontade e merece ser respeitado. Opinio distinta tem Julio Csar Galn
Corts, que defende a tese de que tal documento representa apenas indcio de negativa: en todo caso, la
oposicin a la transfusin sangunea por parte de personas mayores de edad y en plenas condiciones
mentales debe ser actualizada y no presumirse automticamente su voluntad, aun cuando sean portadores
de tarjetas identificativas de su identidad religiosa, lo que constituye un indicio de su negativa, pues el
sujeto puede cambiar su voluntad en cualquier momento, y ms cuando se halle en juego su vida. (CORTS,
Julio Csar Galn. Responsabilidad mdica y consentimiento informado. Madrid: Civitas Ediciones, 2001,
p. 241).

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contrariedade sofrida e do desrespeito sua opo, dentro dos parmetros axiolgicos que
elegeu para si63. Joo Baptista Villela chega a afirmar que vetar a possibilidade de escolha da
pessoa seria o mesmo que retirar-lhe o poder de exercer a soberania sobre o prprio destino,
ao fazer da liberdade o uso que lhe dita a conscincia. De acordo com o autor,

a Constituio da Repblica assegura expressamente a liberdade religiosa. E,

acertadamente, no condiciona o seu exerccio ao juzo de aprovao ou indulgncia
por parte de terceiros. Ter uma convico religiosa como esclarecida ou obscurantista
pode interessar a cada um para seu foro interno. Do ponto-de-vista do respeito que
se deve prtica do credo, no tem qualquer relevncia. s na coliso com outros
direitos, entre os quais no se inclui a opinio alheia, que a liberdade religiosa pode
experimentar limitao. Ora, nada h de contrrio ordem constitucional brasileira
em que algum prefira a morte ao tratamento por transfuso de sangue. Mdicos e
juzes que o impem contra a vontade do paciente esto-se declarando incapazes de
perceber pautas de valores em que a preservao da vida no constitui o bem
supremo.64

Por outro lado, importante ressaltar que a prevalncia da vontade do paciente,

quando esta resulta ou pode resultar em sua prpria morte, necessariamente dependente da
verificao das condies que permitem assegurar o carter consciente e autnomo desta
deciso. A recusa ao tratamento de transfuso de sangue, portanto, no dever prevalecer
quando o paciente for menor ou incapaz ou no estiver no gozo de suas faculdades mentais.
Pode-se ainda cogitar, recorrendo ao exemplo norte-americano, da hiptese de no se
reconhecer como legtima a recusa quando da existncia de filhos dependentes que seriam
deixados pelo enfermo, caso a recusa a tratamento mdico levasse sua morte.

Maria de Ftima e Ana Carolina Brochado entendem que, quando o paciente for maior,
mas estiver inconsciente, deve-se verificar se h prova acerca da crena adotada pelo
paciente, seja atravs de documento de identificao religioso, seja atravs de declarao
firmada pela pessoa, registrada em cartrio, ou declarao que tenha a assinatura de duas
testemunhas, onde rechaa qualquer tratamento que tenha por finalidade a transfuso
sangunea. Neste caso, prosseguem as autoras, no vemos outra alternativa seno privilegiar
sua vontade. No entanto, caso no haja provas neste sentido, entendem que o ato deve ser
praticado65. De fato, tratando-se de paciente maior e capaz, mas inconsciente, deve-se ao

63 Op. cit., p. 132.

64 VILLELA, Joo Baptista. O novo Cdigo Civil Brasileiro e o direito recusa de tratamento mdico.
Estratto da Roma e Amrica. Diritto Romano Comune. Roma: Mucchi Editore, 16/2003, pp. 62-63. apud. S,
Maria de Ftima Freire de. e TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado, op. cit., pp. 132-133.
65 Op. cit., p. 133.

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mximo buscar identificar a sua vontade se este se encontrasse no gozo de suas faculdades
mentais (doutrina do substituted judgement), em respeito individualidade e dignidade de
uma pessoa que, enquanto era capaz, havia expressado suas inequvocas, profundamente
sentidas e inclusive sagradas preferncias, mas que no momento no tem capacidade para
decidir (como frisou a Corte de Apelao do Distrito de Columbia, caso In re Boyd).
interessante registrar que a legislao editada na Colmbia a respeito do tema seguiu
exatamente esta mesma linha de equilbrio de valores, ao dispor que

cuando un receptor, en uso normal de sus facultades mentales, y en forma libre y

consciente, decide no aceptar la transfusin de sangre o de sus hemoderivados,
deber respetarse su decisin, siempre y cuando sta obre expresamente por escrito,
despus que el mdico tratante le haya advertido sobre los riesgos existentes.
Cuando la decisin del paciente a este respecto haya sido tomada con atencipacin y
para que tenga efectos en la eventualidad en que se requiera la transfusin, el
mdico deber respetarla si consta en docuemnto escrito autenticado notorialmente
o suscrito ante los testigos. En todo caso los riesgos existentes debern ser
advertidos.66

Os casos que envolvem menores no parecem encontrar maiores polmicas, devendo-se

impor o tratamento ainda que contra a vontade dos pais. que neste caso no h propriamente
uma deciso autnoma, madura e consciente tomada pelo paciente a ser respeitada, nem a
vontade dos pais poderia substitu-la, por conta das conseqncias decorrentes da recusa ao
tratamento mdico. Ademais, como recordam Maria de Ftima e Ana Carolina Brochado, no se
sabe se, no futuro, os filhos seguiro a religio na qual foram criados, cabendo assim ao mdico
realizar os procedimentos que o caso requeira, com ampla liberdade e independncia 67.

4. Concluso

O presente trabalho pretendeu, a partir de uma anlise crtica sobre o posicionamento

assumido no Brasil a respeito do tema, demonstrar a inadequao da interpretao jurdica
segundo a qual no legitima a objeo a tratamento mdico, ainda que religiosamente
motivada, quando h risco de morte do paciente. De acordo com o entendimento hegemnico,
existe uma concepo de vida digna que deve impor-se concepo adotada pelo paciente,

66 Art. 50 do Decreto n 1.571, de 1993 (citado por S, Maria de Ftima Freire de. e TEIXEIRA, Ana Carolina
Brochado, op. cit., pp. 133-134).
67 Op. cit., p. 135.

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ainda que esta seja fruto de uma deciso consciente e religiosamente motivada, razo pela qual
se pode afirmar que este um posicionamento assumido a priori, ainda que, via de regra, se
apresente como fruto de uma ponderao de bens e valores... Este entendimento, no entanto,
ignora justamente um dos bens em questo: a crena religiosa, e todas as peculiaridades a ela
relacionadas, o que torna sua posio mais fcil e simples, mas no mais correta ou sequer
adequada. Esta, alis, a principal diferena entre a posio assumida no Brasil e aquela
adotada nos pases citados acima, que podem eventualmente at chegar ao mesmo resultado,
mas seguramente por caminhos distintos, eis que reconhecem na liberdade de crena um direito
autodeterminao existencial e tica dos indivduos e que deve ser respeitado pelo Estado.

A interpretao aqui proposta assume que a Constituio protege este direito

autodeterminao existencial e tica dos cidados, o que, associado ao princpio democrtico do
pluralismo, implica a aceitao de compreenses diversas de vida digna, merecedoras de igual
proteo constitucional. Assumir esta premissa devolver ao problema a dificuldade que faz
dele o que ele por definio.

Prope-se aqui, pelas razes expostas no trabalho, que a vontade do paciente, desde
que adulto, capaz e consciente, em recusar, por razes religiosas, tratamento mdico, ainda que
sob risco de morte, est amparada pela ordem constitucional brasileira e deve ser, a princpio,
respeitada, cabendo ao intrprete verificar alguma peculiaridade do caso concreto (filhos que
ficariam rfos, por exemplo) que conferisse outro peso deciso do paciente.

***
A leitura aqui proposta que reproduz, em resumo, as idias defendidas em minha tese
de doutorado (aprovada com nota mxima, e com louvor e distino, em dezembro de 2008) j
alcanou, pode-se dizer, resultados concretos, revelando assim a importncia do dilogo
necessrio entre a pesquisa acadmica e a realidade jurdica. O entendimento adotado pela
Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro, em abril de 2010, de que se deve considerar
constitucional a recusa, por parte dos adeptos da religio Testemunhas de Jeov, a tratamento
mdico que envolva transfuso de sangue, teve incio a partir de um parecer emitido, em
dezembro de 2009, pelo Procurador do Estado e Professor (e recente amigo) Gustavo Binenbojm,
que um ano antes havia me honrado como um dos membros da Banca de Doutorado perante a
qual defendi a minha tese. O parecer segue a orientao defendida na tese e reproduzida neste
artigo, com todas as condies ali estabelecidas (e aqui reiteradas) para o exerccio do legtimo

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direito recusa ao tratamento, fazendo apenas a ressalva de no ter enfrentado a questo da
recusa transfuso manifestada por menores de dezoito anos, uma vez que tal situao no foi
objeto da consulta68. O referido parecer foi posteriormente endossado pelo Professor (e
tambm Procurador do Estado) Lus Roberto Barroso 69, e, afinal, aprovado pela Procuradora-
Geral do Estado do Rio de Janeiro.

A posio assumida pela prestigiosa Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro,

reforando a interpretao aqui proposta, representa um significativo (e at ousado) movimento
para uma mudana na compreenso da liberdade religiosa no Brasil, reconhecendo neste direito
a importncia e a complexidade que lhe so inerentes.

68 O autor deixou, no entanto, consignada a sua posio, que, neste particular, diverge do entendimento que
defendi na tese. Em suas palavras: no que se refere recusa da transfuso, entendo que eventual
manifestao de vontade do menor dever sempre ser submetida ao Poder Judicirio, que dever proceder
aferio de sua maturidade para a tomada da deciso. Em nenhuma hiptese, no entanto, poder a famlia
tomar deciso que importe risco de morte do menor de idade, diante do carter personalssimo dos bens
jurdicos envolvidos. Em outros termos: caso o juiz entenda pela capacidade de escolha do menor, sua
vontade prevalecer; do contrrio, dever ordenar que se realize o tratamento mdico imprescindvel
preservao da vida e da sade do menor. (Parecer gentilmente oferecido pelo autor) Insisto, contudo,
que, em razo do bem jurdico envolvido a saber, a vida no deve ser considerada, nem pelo juiz, nem
pelos familiares, a vontade do paciente quando este for menor de idade. O Estado respeita igualmente todas
as crenas, sem entrar no seu mrito, mas no ignora totalmente as suas conseqncias. A regra objetiva da
idade, que traduz o tempo de experincia de vida, no pode, neste caso especfico, ser superada pelo valor
(maturidade) que a sustenta. O tempo de vida , neste caso, um fator fundamental, que, pelas
conseqncias assumidas, deve ser considerado integralmente at os limites definidos por lei, sem margem
para interpretaes que o abreviem, assegurando-se, assim, ao mximo previsto na ordem legal o perodo
para a formao da personalidade e a conseqente responsabilidade por suas escolhas.
69 O parecer do professor Luis Roberto Barroso foi solicitado pela Procuradora Geral em razo de um impasse
gerado pela apresentao de um parecer em sentido contrrio ao primeiro.

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