Aparicio - Contratos Parte General - Tomo 2 (2016)

2a EDICIN
JUAN MANUEL APARICIO

2016
Contratos
Parte general
2
Forma y prueba. Construccin de la reglamentacin contractual.
Efectos. Remedios de los desequilibrios contractuales: lesin;
imprevisin; frustracin del fin del contrato.
Remedios sinalagmticos: suspensin de cumplimiento;
resolucin por incumplimiento. Un efecto accidental del contrato:
la seal. Efectos naturales de los contratos onerosos:
la obligacin de saneamiento
ANLISIS BAJO
EL CDIGO CIVIL
Y COMERCIAL
DE LA NACIN fiammora0i
1
J o s L u is D epa lm a e d it o r
ndice general
Captulo IX
Forma y prueba
I FORMA. NOCIONES GENERALES
A. Nocin. Clasificacin
914. N ocin______________________________________________________________________________ 35
915. Forma libreyform a le g a l__________________________________________________________ 36
B. Antecedentes. Regla
916. Antecedentes_______________________________________________________________________ 36
917. Regla y caractersticas de la fo rm a _________________________________________________ 37
C. Finalidades. El formalismo
918. Finalidades de la forma. Ventajas e in co n ven ie n te s_____________________________ 38
919. El form alism o_______________________________________________________________________ 38
D. Clasificacin. Sistema del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

Formalidad ad substantiam: solemnidad absoluta y relativa
920. La regla en materia de forma impuesta____________________________________________ 39
921. El Cdigo de V le z __________________________________________________________________ 39
922. Forma ad solemnitatem y forma ad p r o b a tio n e m _______________________________ 39
923. La denominada forma ad p r o b a tio n e m __________________________________________ 40
924. Similitud con la conversin_________________________________________________________ 41
E. Contratos formales en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin

925. Arts. 1015 y 1017 del C C C N _________________________________________________________ 43
926. La adquisicin, modificacin o extincin de derechos reales sobre inmuebles _ _ 43
927. Excepcin: la s u b a s t a ______________________________________________________________ 43
928. Derechos dudosos o litigiosos sobre inm uebles___________________________________ 44
929. Contratos accesorios y modificatorios de contratos celebrados por escritura p
blica _________________________________________________________________________________ 44
930. Acuerdo de partes. Disposicin de la l e y __________________________________________ 45
931. Efectos. C o nclusiones_______________________________________________________________ 45
932. Contratos formales de solemnidad r e la t iv a _______________________________________ 46
(
(
( 8 NDICE GENERAL
C
F. La forma y el boleto privado de compraventa
933. C o n tro v e rsia _______________________________________________________________________ 46
934. Tesistradicional ___________________________________________________________________ 46
935. Tesis contradictora, "aformalista", "realista" o "in n o va d o ra "__________________ 47
( 936. El contrato de compraventa de inmuebles como contrato fo r m a l______________ 48
937. Contratos con efectos obligatorios y contratos con efectos re a le s_______________ 48
i 938. La correcta ubicacin del tema en el derecho argentino_________________________ 49
939. La posibilidad de ejecucin especfica del contrato p relim in ar__________________ 50
940. El a p rio ridogmtico ______________________________________________________________ 50
941. La incorporacin expresa de la figura del contrato p re lim in a r___________________ 50
942. El contrato preliminar de ejecucin an ticip ad a___________________________________ 51
943. Antecedentes_______________________________________________________________________ 52
944. No puede dejarse sin efecto el sistema instituido por el Cdigo Civil y Comercial
, en materia de fo rm a _______________________________________________________________ 53
G. La transaccin sobre derechos litigiosos

1. El art. 1643 del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
945. Antecedentes. El art. 1838 del C C _________________________________________________ 53
946. Acto con eficacia p e n d ie n te ______________________________________________________ 54
(
2. La naturaleza del desistimiento
947. El desistimiento y la f o r m a ________________________________________________________ 55
948. El derecho de arrepentimiento ___________________________________________________ 55
949. La coherencia de este enfoq ue_____________________________________________________ 56
950. La presentacin que obsta al arrep en tim ie n to ___________________________________ 57
H. Forma voluntaria y forma de publicidad

951. Forma voluntaria___________________________________________________________________ 58
952. L m ite s______________________________________________________________________________ 58
953. M o d alid ad e s_______________________________________________________________________ 58
, 954. E fecto s_____ ________________________________________________________________________ 59
955. Forma y publicidad_________________________________________________________________ 59
(
II PRUEBA '
A. Nociones generales
956. N o ci n ________________________________________________
______________________________ 60
957. Objeto de la prueba. Los hechos___________________________________________________ 61
958. El d erecho ___________________________________________________________________________ 62
B. Necesidad. Admisibilidad.
Carga de la prueba
959. D ife re n c ia s_________________________________________________________________________ 62
960. Carga de la prueba. Nocin_________________________________________________________ 63
961. Criterios respecto de la carga delaprueba__________________________________________ 63
962. La carga dinmica de la p r u e b a ___________________________________________________ 64
C. Valoracin de la prueba
963. N o ci n ______________________________________________________________________________ 65
964. Sistemas de apreciacin de la p ru eb a______________________________________________ 66
INDICE GENERAL o
D. Naturaleza de los preceptos y pactos sobre la prueba

965. Naturaleza de los preceptos sobre la p r u e b a _____________________________________ 67
966. Pactos sobre la prueba _____________________________________________________________ 68
III MEDIOS DE PRUEBA EN RELACIN CON EL CDIGO CIVIL

Y COMERCIAL DE LA NACIN
A. Instrumentos pblicos
967. Vinculacin entre la forma y la p ru e b a ____________________________________________ 69
968. N o cin______________________________________________________________________________ 70
969. Enunciacin________________________________________________________________________ 70
970. Requisitos de validez del instrumento p b lic o ___________________________________ 70
971. La intervencin del oficial pblico__________________________________________________ 70
972. C o n v e rsi n _________________________________________________________________________ 71
973. Fuerza probatoria del instrumento p b lic o ______________________________________ 71
974. Falsedad_____________________________________________________________________________ 71
975. Declaraciones de las p a rte s________________________________________________________ 72
B. Instrumentos privados
1. Nocin
976. Caracterizacin______________________________________________________________________ 73
2. La firma
977. N o cin_______________________________________________________________________________ 74
978. La firma a r u e g o ____________________________________________________________________ 74
979. La impresin d ig it a l________________________________________________________________ 75
980. La firma dada en blanco_____________________________________________________________ 77
981. El reconocimiento de firm a ________________________________________________________ 78
982. Efectos del reconocimiento_________________________________________________________ 79
3. La fecha cierta
983. Caracterizacin_____________________________________________________________________ 80
984. Antecedentes. El Cdigo de Vlez y el Cdigo de Comercio______________________ 80
985. El Cdigo Civil y Comercial de la N a c i n __________________________________________ 82
4. Pluralidad de ejemplares
986. El Cdigo de V le z __________________________________________________________________ 82
987. El Cdigo Civil y Comercial de la N a c i n __________________________________________ 83
5. La correspondencia
988. Caracterizacin_____________________________________________________________________ 84
989. El art. 318 del C C C N ________________________________________________________________ 84
990. Diferentes s u p u e s to s______________________________________________________________ 84
991. Valor p ro b ato rio ____________________________________________________________________ 85
6. Contabilidad
992. Reglamentacin del Cdigo Civil y Comercial de la N a c i n ______________________ 85
993. Su valor como medio de prueba. El art. 330del C C C N ____________________________ 86
7. Instrumentos particulares no firmados

994. Antecedentes. Caracterizacin ___________________________________________________ 86
995. Valor probatorio de los instrumentos p a rticu la res_______________________________ 87
10 NDICE GENERAL
8. El documento electrnico
996. La nocin de documento. El comercio electrnico _____________________________ 88
997. El comercio e le c tr n ic o ___________________________________________________________ 88
998. Caracterizacin del documento e le c tr n ic o ____________________________________ 89
999. Significacin jurdica del documento electrnico_______________________________ 90
1000. El problema de la a u t o r a _________________________________________________________ 90
1001. La firma e le c tr n ic a ______________________________________________________________ 91
1002, La firma d ig it a l____________________________________________________________________ 91
1003. La ley 25.506 _______________________________________________________________________ 91
1004. El sistema legal y el principio de neutralidad te cn o l g ic a ______________________ 92
1005. Eficacia probatoria de la firma electr n ica______________________________________ 93
1006. Equivalencia funcional entre la firma digital y la firma m a n u s c rita ___________ 93
1007. Exclusiones _______________________________________________________________________ 94
1008. Peculiaridades de la eq uiparacin________________________________________________ 94
1009. Diversas manifestaciones de documentos electrnicos__________________________ 95
C. La prueba testimonial
1. Nocin. Antecedentes y restriccin
1010. La enunciacin de los medios de p r u e b a ________________________________________ 95
1011. El art. 1019 del CCCN ______________________________________________________________ 96
1012. N o c i n _____________________________________________________________________________ 96
1013. Antecedentes. Restriccin_________________________________________________________ 96
1014. El Cdigo de V le z ________________________________________________________________ 97
1015. El art. 1019 del CCCN______________________________________________________________ 97
1016. El sistema del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin ___________________________ 98
1017. El p a g o _____________________________________________________________________________ 98
1018. Alcance de la restriccin pro b ato ria______________________________________________ 100
1019. La prueba testimonial en contra del contenido de un in s tru m e n to ___________ 100
2. Excepciones a la restriccin probatoria

1020. Excepciones a la restriccin p ro b a to ria __________________________________________ 101
1021. La im p o sib ilid a d __________________________________________________________________ 101
1022. Alcance de la im posibilidad_______________________________________________________ 101
1023. La doble a c re d ita ci n ____________________________________________________________ 101
1024. La imposibilidad moral ___________________________________________________________ 101
1025. Principio de prueba instrumental. Caracterizacin_____________________________ 102
1026. La nocin de instrumento del art. 1 0 2 1 ___________________________________________ 102
1027. La verosim ilitud____________________________________________________________________ 103
1028. El comienzo de ejecucin.Fundamento _________________________________________ 104
C aptulo X
Construccin de la reglam entacin contractual
I GENERALIDADES. ETAPAS
1029. La interpretacin__________________________________________________________________ 105

1030. La calificaci n_____________________________________________________________________ 105
1031. La integracin_____________________________________________________________________ 105
INDICE GENERAL 11
II INTERPRETACIN
A. Nocin. Reglas de Interpretacin

1032. N o ci n ____________________________________________________________________________ 106
1033. La interpretacin y la p ru e b a ____________________________________________________ 107
1034. La naturaleza de las reglas de In te rp re ta ci n __________________________________ 107
1035. La interpretacin y las p a rte s____________________________________________________ 109
B. Mtodos de interpretacin. Regla bsica

1036. Mtodos de interp retaci n_______________________________________________________ 110
1037. La regla tradicional bsica en materia de interpretacin________________________ 111
C. La intencin comn de las partes

1038. El sentido de la directriz b sica____________________________________________________ 112
1039. Situaciones que cabe diferenciar__________________________________________________ 113
1040. Las declaraciones de voluntad re c e p tic ia s_______________________________________ 113
1041. La interpretacin co n te xtu a l_____________________________________________________ 114
1042.El texto y el contexto de situ a c i n ___________________________________________________ 114
1043. El art. 1065 del CCCN _____________________________________________________________ 114
1044. Conducta de las partes_____________________________________________________________ 114
1045. Hechos subsiguientes. La interpretacin y la modificacin del contrato________ 115
1046. Nuevo contrato o interpretacin__________________________________________________ 116
1047. Hechos p reced entes_______________________________________________________________ 116
1048. El texto desvirtuado por datos extra-textuales _________________________________ 116
1049. In daris non fit in te rp re ta tio _____________________________________________________ 116
1050. La tesis f le x ib le ____________________________________________________________________ 117
1051. Falsa demonstrado non n o c e t ____________________________________________________ 119
D. La interpretacin objetiva
1. Criterio rector. Caracterizacin
1052. Directriz principal. La buena f e ___________________________________________________ 119
1053. Caracterizacin____________________________________________________________________ 120
2. Criterios de interpretacin objetiva del Cdigo Civil

y Comercial de la Nacin
a. Sentido de las palabras
1054. El art. 1063 del CCCN _______________________________________________________________ 120
b. Conservacin del contrato
1055. El art. 1066 del CCCN ______________________________________________________________ 121
c. La naturaleza del contrato
1056. Caracterizacin____________________________________________________________________ 122
1057. Vnculos entre la Interpretacin y la calificacin _______________________________ 122
d. La equidad
1058. Caracterizacin____________________________________________________________________ 123
e. El favor debitoris
1059. A n tecedentes______________________________________________________________________ 123
E. Contratos de consumo
1060. La interpretacin a favor del consumidor ________________________________________ 124
12 NDICE GENERAL
III CALIFICACIN
1061. N o ci n _____________________________________________________________________________ 125

1062. La calificacin y la in te rp re ta c i n ________________________________________________ 125
1063. La calificacin y la naturaleza del supuesto n eg o cia l____________________________ 126
IV LA INTEGRACIN
A. Nocin. La integracin coactiva

1064. N o ci n _____________________________________________________________________________ 126
1065. Distincin de la integracin segn sus fines. La integracin c o a c t iv a _________ 126
1066. E fe c to s_____________________________________________________________________________ 127
1067. Normas unilateralmente Im perativas____________________________________________ 128
B. La integracin supletoria
1068. Caracterizacin. Las normas d ispositivas________________________________________ 128
1069. La co stu m b re_____________________________________________________________________ 128
C. La integracin judicial
1. Nocin. La equidad
1070. Distincin de la integracin segn sus modos. La integracin legal y la integra
cin judicial ________________________________________________________________________ 129
1071. La equidad. Caracterizacin ______________________________________________________ 129
1072. Nuestro d e re c h o ___________________________________________________________________ 130
2. La buena fe
a. La concepcin positivista. Caracterizacin
1073. La buena fe. Introduccin. La concepcin p ositivista____________________________ 131
1074. Caracterizacin de la buena f e ____________________________________________________ 132
b. Manifestaciones. La Interpretacin integradora
1075. Manifestaciones de la buena fe __________________________________________________ 134
1076. La interpretacin in te g ra d o ra ____________________________________________________ 135
c. Juicio critico. Alcance
1077. Juicio crtico sobre la buena fe. Su im p o rtan cia__________________________________ 137
1078. El alcance de la buena fe __________________________________________________________ 137
d. Limites
1079. La unidad y homogeneidad del desarrollo ju d ic ia l______________________________ 138
1080. La labordela d o ctrin a_____________________________________________________________ 139
1081. El deber de fundar la sentencia____________________________________________________ 139
1082. El deberde obediencia al orden ju r d ic o _________________________________________ 139
C aptulo XI
Efectos de los contratos
I NOCIN. CONSIDERACIONES GENERALES
1083. N o ci n _____________________________________________________________________________ 141

1084. Efectos dispositivos y oblig atorios________________________________________________ 142
NDICE GENERAL 13
1085. Alcance del efecto dispositivo en nuestro d e re c h o ______________________________ 142

1086. El consentimiento y los efectos____________________________________________________ 142
1087. La fuerza vinculante del contrato. R em isin_____________________________________ 143
II PARTES DEL CONTRATO. LOS SUCESORES

ATTULO UNIVERSAL
1088. Las partes del contrato_____________________________________________________________ 143

1089. Los sucesores universales de las p a r t e s ___________________________________________ 144
1090. Supuestos de intransm isibilidad__________________________________________________ 144
111 LA REGLA DEL EFECTO RELATIVO DEL CONTRATO
A. Principio. Terceros. Categoras. Efectos directos

y reflejos
1091. El art. 1022 del CCC N ______________________________________________________________ 145
1092. Efectos jurdicos __________________________________________________________________ 145
1093. Nocin de tercero. Efectos directos e indirectos o reflejos. Terceros interesados 146
1094. Conflictos entre ad quirentes_____________________________________________________ 147
B. Otras delimitaciones de la regla

1095. Los contratos coligados o conexos_________________________________________________ 147
1096. Los contratos creditorios y el neminem la e d e r e _________________________________ 147
1097. Contratos en dao de te rc e ro s___________________________________________________ 149
1098. Sucesores a ttulo particular _____________________________________________________ 150
C. Alcance del principio de relatividad y crtica

a la concepcin tradicional
1099. Alcance del principio de relativid ad ______________________________________________ 151
1100. Critica de la concepcin tra d icio n a l______________________________________________ 151
IV CONTRATOS A FAVOR DE TERCEROS
A. Nocin. Antecedentes
1101. El complemento del principio de relatividad_____________________________________ 153
1102. N o ci n _____________________________________________________________________________ 153
1103. Derecho ro m a n o __________________________________________________________________ 154
1104. Derecho in te rm e d io ______________________________________________________________ 154
1105. Cdigo Civil francs ______________________________________________________________ 154
1106. CdigodeVlez __________________________________________________________________ 155
1107. Los cdigos m odernos_____________________________________________________________ 156
B. Alcance. Supuestos
1108. Sentido genuino de la f ig u r a _____________________________________________________ 155
1109. Supuestos ms com unes___________________________________________________________ 157
C. Vinculacin con el principio de relatividad.

Naturaleza. Contratos para otro
1110. La concepcin tradicional del principio de relatividad y la naturaleza de la figura 157
1111. Teora de la o f e r t a ________________________________________________________________ 157
1112. Teora de la gestin de negocios__________________________________________________ 158
14 NDICE GENERAL
1113. El enfoque actual de la naturaleza de la f i g u r a _________________________________ 159

1114. El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin___________________________________________ 160
1115. La descripcin del supuesto_______________________________________________________ 160
1116. Contratos para o t r o _______________________________________________________________ 160
D. El contrato base. La adquisicin del derecho

por el tercero
1117. El contrato base. Relacin de cobertura _________________________________________ 162
1118. La adquisicin del derecho por el beneficiario___________________________________ 162
E. Factores que condicionan la adquisicin del derecho

por el tercero
1119. La voluntad del beneficiario. La renuncia _______________________________________ 163
1120. La revocacin. El papel de la a c e p ta c i n _________________________________________ 163
1121. La acep taci n______________________________________________________________________ 164
1122. Titularidad del derecho de revocacin. Transmisibilidad del derecho del tercero
b e n eficiario ________________________________________________________________________ 164
1123. La revocacin en el contrato de seguro de v i d a _________________________________ 165
1124. Efectos de la revocacin___________________________________________________________ 165
1125. La m odificacin____________________________________________________________________ 165
1126. Renuncia al derecho de revocacin. Inters del prom itente____________________ 165
1127. Relaciones entre promitente y beneficiario. Las vicisitudes del contrato base _ 166
1128. Relaciones entre promitente y beneficiario. Otras excepciones o p o n ib le s____ 166
F. Las prerrogativas del estipulante despus

de la aceptacin del tercero
1129. La exigencia del cum plim iento___________________________________________________ 166
1130. Puede el estipulante pedir la reso luci n?_______________________________________ 167
G. El inters. Relacin del estipulante

con el beneficiario
1131. El requisito del in te r s_____________________________________________________________ 167
1132. El intersen la relacin entre estipulante y p ro m ite n te ________________________ 168
1133. El inters en la relacin entre estip ulanteytercero ______________________________ 168
1134. Causa il c i t a _______________________________________________________________________ 169
1135. Frustracin del fin ________________________________________________________________ 169
V LA PROMESA DEL HECHO DEL TERCERO
1136. N o c i n _____________________________________________________________________________ 169

1137. Promesa de ratificacin del t e r c e r o ______________________________________________ 170
1138. Naturaleza de la obligacin del promitente. R e g la ______________________________ 170
1139. Naturaleza de la obligacin del promitente. E xc e p c i n ________________________ 171
1140. E fe c to s_____________________________________________________________________________ 171
1141. Delimitacin del supuesto _______________________________________________________ 171
VI CESIN DE LA POSICIN CONTRACTUAL
A. Generalidades. Antecedentes
1142. D en o m in a ci n ____________________________________________________________________ 171
NDICE GENERAL 15
1143. La cesin de contrato como un fenmeno de sucesin__________________________ 172

1144. Antecedentes. Teoras atomstica y u n it a r ia _____________________________________ 173
B. Nocin. Objeto. Partes. El consentimiento del cedido.

mbito
1145. N o c i n ____________________________________________________________________________ 174
1146. O b je to ____________________________________________________________________________ 174
1147. Partes_____________________________________________________________________________ 174
1148. El consentimiento del o de los contratantes c e d id o s ____________________________ 174
1149. La falta de consentimiento del cedido ___________________________________________ 175
1150. Contratos en que resulta factible la ce si n _______________________________________ 176
1151. Contratos intuitu p e rso n a e ______________________________________________________ 177
1152. Cesin p a rc ia l_____________________________________________________________________ 177
C. Carcter. Forma
1153. Carcter gratuito u oneroso del contrato_________________________________________ 177
1154. Form a______________________________________________________________________________ 178
D. Efectos
1155. Relacin entre cedente y ce d id o _________________________________________________ 178
1156. Relacin entre cedente y cesionario.Transmisin de la posicin contractual _ _ 178
1157. Relacin entre cedente y cesionario. Garanta de eviccin____ '_________________ 179
1158. Relacin entre cesionario y cedido________________________________________________ 179
1159. La nulidad del contrato ced id o ___________________________________________________ 179
1160. Garantas _________________________________________________________________________ 180
E. Las cesiones legales

1161. S u p u e sto s_________________________________________________________________________ 180
Vil SUBCONTRATO
1162. N o ci n _____________________________________________________________________________ 181

1163. S u p u esto s_________________________________________________________________________ 181
1164. Modalidades ______________________________________________________________________ 182
1165. Distincin con la cesin de posicin contractual_________________________________ 182
1166. Conexin c o n tra c tu a l_____________________________________________________________ 183
1167. Distintas acciones entre los sujetos in vo lu crad o s_______________________________ 183
1168. Excepcin: el reaseg u ro ___________________________________________________________ 184
VIII CONTRATO POR CUENTA

DE QUIEN CORRESPONDA
1169. El art. 1030 del CCCN _______________________________________________________________ 184

1170. A ntecedentes______________________________________________________________________ 184
1171. Fuentes del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin________________________________ 185
1172. El seguro por cuenta de quien co rresp o nd a_____________________________________ 185
IX INEFICACIA
A. Nocin. Clases
1173. Caracterizacin____________________________________________________________________ 185
16 NDICE GENERAL
1174. Ineficacia inicial y sobrevenida___________________________________________________ 186

1175. Ineficacia absoluta y re la tiv a _____________________________________________________ 186
1176. Su p uesto s_________________________________________________________________________ 186
1177. Formas de p u b lic id a d ____________________________________________________________ 187
1178. Eficacia p e n d ie n te ________________________________________________________________ 187
B. Ineficacia inicial. Nulidad e inexistencia

1. Inexistencia
1179. Inexistencia. A nteced entes_______________________________________________________ 188
1180. Nuestro d e re c h o __________________________________________________________________ 188
1181. Dificultad de la lnea d iv is o r ia ___________________________________________________ 189
1182. Supuestos de inexistencia_________________________________________________________ 189
1183. Transferencias a non cfom/no_____________________________________________________ 190
2. Nulidad
1184. Nulidades. Clasificacin. Remisin. Nulidad total o p a r c ia l--------------------- 192
C. Ineficacia sobrevenida
1185. Heterogeneidad de los supuestos. Rem isin--------------------------------------- 192
D. Remedios de manutencin del contrato

1186. Alcance dlos remedios previstos para lossupuestos de ineficacia-------------- 192
C aptulo XII
Remedios de los desequilibrios
contractuales
Prim era parte: "La lesin"
I ANTECEDENTES
1187. Significado de la lesin ___________________________________________________________ 195

1188. Orgenes. Derecho ro m a n o _______________________________________________________ 195
1189. Los glosadores y el derecho can n ico ---------------------------------------------- 195
1190. Derecho moderno. El Cdigo Civil fra n c s ----------------------------------------- 197
1191. El sistema tradicional de la le s i n ________________________________________________ 199
1192. La nueva formulacin del Cdigo Civil alemn ----------------------------------- 199
1193. La coexistencia de ambas form ulaciones------------------------------------------- 200
II DERECHO ARGENTINO
A. El Cdigo de Vlez
1194. Sistema prim itivo__________________________________________________________________ 201
1195. La jurisprudencia anterior a la reforma de la ley 1 7 .7 1 1 -------------------------- 202
1196. La reforma de la ley 1 7 .7 1 1 _______________________________________________________ 202
B. El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin

1197. El art. 332 del Cdigo Civil y Comercial de laNacin ------------------------------ 203
1198. Sistema de lesin adoptado por la norma ----------------------------------------- 203
INDICE GENERAL 17
III REQUISITOS
A. La desproporcin
1199. El elemento o b jetivo ______________________________________________________________ 203
1200. La entidad de la desproporcin _________________________________________________ 204
1201. La ventaja evidentemente" desproporcionad a________________________________ 204
1202. La apreciacin judicial de la desproporcin ____________________________________ 205
1203. Lo evidentey lo notable. Remisin ______________________________________________ 205
1204. El momento en que debe apreciarse la desproporcin__________________________ 206
1205. Subsistencia de la desproporcin al tiempo de lad e m an d a_____________________ 206
1206. La falta de justificacin del desequilibrio________________________________________ 207
B. La situacin de inferioridad de la victima

1207. Caracterizacin___________________________________________________________________ 208
1. La necesidad
1208. N o c i n _____________________________________________________________________________ 208
1209. A lcance_____________________________________________________________________________ 208
1210. Diferencia con el estado de necesidad como causa de justificacin ____________ 209
2. La debilidad squica
1211. Antecedentes del trmino _______________________________________________________ 210
1212. La imprecisin del t rm in o _______________________________________________________ 211
1213. Significado del vocablo en el derecho n a c io n a l_________________________________ 211
3. La inexperiencia
1214. Caracterizacin____________________________________________________________________ 212
4. Carcter de la enunciacin legal de los estados de inferioridad

1215. Am plitud___________________________________________________________________________ 213
1216. Carcter de la e n u n c ia ci n _______________________________________________________ 214
C. El aprovechamiento
1217. Concernencia al lesio n an te_______________________________________________________ 215
1218. Caracterizacin____________________________________________________________________ 215
IV FUNDAMENTO DE LA LESIN
1219. Defecto de la causa________________________________________________________________ 216

1220. Vicio del co nsentim iento _________________________________________________________ 216
1221. Reprobacin del aprovecham iento______________________________________________ 217
1222. La lesin comofigura multiforme y autnoma __________________________________ 217
V MBITO DE APLICACIN DE LA LESIN
1223. Los contratos onerosos ___________________________________________________________ 217

1224. Los actos jurdicos u n ilaterales____________________________________________________ 218
1225. Renuncia a la heren cia_____________________________________________________________ 218
1226. Los ttulos de c r d ito _______________________________________________________________ 218
1227. La promesa pblica de recom pensa_______________________________________________ 219
1228. Caracteres de la promesa al p b lico ______________________________________________ 219
1229. Los contratos a ttulo g r a t u ito ____________________________________________________ 220
18 NDICE GENERAL
1230. El negocio mixtum curr donatione ______________________________________________ 220

1231. Contratos c o n e xo s_________________________________________________________________ 221
1232. Los contratos a so cia tiv o s_________________________________________________________ 222
1233. Los contratos aleato rio s___________________________________________________________ 222
1234. La p a rtic i n _______________________________________________________________________ 224
1235. La transaccin______________________________________________________________________ 225
1236. Subastas ju d ic ia le s________________________________________________________________ 226
1237. Asistencia y salvam ento___________________________________________________________ 226
VI VINCULACIN CON LA CLUSULA PENAL
1238. La clusula penal. El sistema de inmutabilidad relativa ________________________ 226

1239. Vnculo del segundo prrafo del art. 794 del CCCN, con la clusula p e n a l_____ 227
1240. Tesis que le asigna un carcter a u t n o m o ______________________________________ 227
1241. Requisitos de la reduccin _______________________________________________________ 228
1242. El abusivo aprovecham iento_____________________________________________________ 229
1243. La peticin de p a r t e ______________________________________________________________ 229
Vil EFECTOS
1244. Acciones de nulidad y de m o d ifica ci n __________________________________________ 230
A. La nulidad
1245. N aturaleza_________________________________________________________________________ 231
1246. La confirmacin y la renuncia alejercicio de la a c c i n ___________________________ 231
1247. N ulidad yrescisin________________________________________________________________ 232
B. Reajuste del contrato

1248. Caracterizacin____________________________________________________________________ 233
1249. Ofrecimiento de reajuste en forma su b sid ia ria _________________________________ 234
C. Legitimacin. Prescripcin. Daos y perjuicios

1250. Legitimacin ______________________________________________________________________ 235
1251. Prescripcin_______________________________________________________________________ 235
1252. Daos y perjuicios ________________________________________________________________ 235
1253. Conclusin_________________________________________________________________________ 236
D. La prueba
1254. La inversin probatoria del art. 332 del C C C N ___________________________________ 237
1255. La forzada distincin entre lo evidentey lo n o t a b le ___________________________ 237
1256. El alcance de la presuncin. Tesis que comprende el aprovechamiento y la situa
cin de inferioridad _______________________________________________________________ 237
1257. Tesis que se refiere solo al aprovechamiento____________________________________ 238
1258. Conclusin_________________________________________________________________________ 239
VIII EL PAPEL ACTUAL DE LA LESIN COMO REMEDIO

DE DESEQUILIBRIOS EXISTENTES
EN LA CELEBRACIN DEL CONTRATO
1259. Abolengo de la f ig u r a ____________________________________________________________ 241

1260. Nuevos rem edios__________________________________________________________________ 241
NDICE GENERAL 19
C aptulo XIII
Remedios de los desequilibrios
contractuales
Segunda parte: "Im previsi n"
I GENERALIDADES. ANTECEDENTES
1261. Cambio de circunstancias posteriores a la celebracin del c o n tra to ____________ 243

1262. Derecho ro m a n o __________________________________________________________________ 244
1263. La clusula rebus sicstantibus. Derecho cannico y postglosadores____________ 245
1264. Codificaciones g e rm n icas_______________________________________________________ 245
1265. El ocaso de la doctrina de la clusula ____________________________________________ 246
1266. El renacimiento de la doctrina de la clusula_____________________________________ 247
1267. Divergencias sobre la conveniencia de una norma g e n e r a l_____________________ 247
II LA RECEPCIN DE LA FIGURA EN EL DERECHO ARGENTINO.

FUNDAMENTO
A. Cdigo de Vlez
1268. El art. 1198, 2* parte del CCmodificadopor la ley 17.711 _______________________ 249
B. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin

1269. El art. 1091 del C CC N ______________________________________________________________ 250
C. Fundamento
1270. Tesis s u b je tiv a s ___________________________________________________________________ 250
1271. Tesis o bjetivas______________________________________________________________________ 251
1272. La buena f e _______________________________________________________________________ 251
D. Carcter
1273. Carcter de excep ci n_____________________________________________________________ 253
1274. Alcance de la e xcep cin___________________________________________________________ 253
III MBITO DE LA FIGURA DE LA IMPREVISIN
1275. Contratos de ejecucin diferida o contin uada___________________________________ 253

1276. Contratos conm utativos___________________________________________________________ 254
1277. Contratos ale a to rio s______________________________________________________________ 255
1278. Contratos a s o c ia tiv o s____________________________________________________________ 256
1279. Contratos a ttulo g r a t u it o _______________________________________________________ 256
IV REQUISITOS
A. La excesiva onerosidad
1280. Caracterizacin____________________________________________________________________ 258
1281. Modalidades de la excesiva onerosidad___________________________________________ 259
1282. Puede tornarse excesivamente onerosa una prestacin ya cu m p lid a?________ 260
1283. Puede tornarse excesiva mente onerosa la prestacin pendiente del perjudica
do cuando la de la contraparte ya ha sido cum plida?____________________________ 261
(
(
20 NDICE GENERAL
B. Alteracin extraordinaria de las circunstancias existentes

al tiempo de la celebracin del contrato
1284. Caracterizacin____________________________________________________________________ 261
1285. Clases. Morigeracin del rigor del re q u is ito _____________________________________ 262
1286. La determinacin de lo im previsible______________________________________________ 263
1 1287. La depreciacin m o n e ta ria _______________________________________________________ 263
1288. Cundo debe producirse el acontecim iento?___________________________________ 264
1289. Diferencia con el caso fo r t u it o ___________________________________________________ 264
C. La alteracin debe haber sobrevenido por causas ajenas a las partes

1290. Caracterizacin____________________________________________________________________ 264
1291. La'a Iteracin de las circunstancias debe ser ajena al riesgo asumido por la parte
. a fe c ta d a ___________________________________________________________________________ 265
V EFECTOS
A. La resolucin y la adecuacin: legitimacin

/ 1. El sistema de ia legislacin precedente
1292. El sistema del art. 1198 dei CC modificado por la ley 17.711. C o n tro ve rsia ____ 265
1293. La tesis p o sitiva ___________________________________________________________________ 266
1294. Tesis n e g a tiv a _____________________________________________________________________ 267
( 1295. Las diferencias sustanciales entre la lesin y la im p re visi n _____________________ 268
1296. Conclusin_________________________________________________________________________ 269
1297. La moderna doctrina ita lia n a _____________________________________________________ 271
1298. La aspiracin de la doctrina antes del Cdigo Civil y C o m e rcial________________ 271
2. El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin

1299. La frustracin de las e xp e c ta tiv a s_______________________________________________ 272
1300. La fuente del art. 1091 del CCCN: el Proyecto de 1998 _________________________ 272
1301. Los aciertos y desaciertos del C d ig o ____________________________________________ 273
I 1302. Puede la contraparte del perjudicado solicitar la a d e c u a c i n ? ________________ 273
I B. La resolucin y la adecuacin. Alcance. Articulacin. Los terceros

1303. La resolucin. A lca n ce ____________________________________________________________ 274
1304. La adecuacin. A lc a n c e __________________________________________________________ 274
1305. Modo de articular la adecuacin_________________________________________________ 275
i 1306. La imprevisin como excepcin __________________________________________________ 275
1307. El planteo extrajudicial de la resolucin o de la adecuacin____________________ 276
( 1308. Los terceros y el ejercicio de las pretensiones efecto de la imprevisin__________ 277
VI REMEDIOS CONVENCIONALES
1309. El principio de autonom a____________________________ 278

{ 1310. Las clusulas h a rd s h ip ________________________________ 278
1311. La renegociacin del c o n tra to _______________________ 279
( 1312. Las clusulas de renegociacin_______________________ 280
(
Vil LA CLUSULA DE RENUNCIA
1313. La tesis negativa 280

(
(
NDICE GENERAL 21
1314. La tesis que la a d m it e _____________________________________________________________ 281

1315. Limites y alcance de la re n u n c ia __________________________________________________ 282
Captulo XIV
Remedios de los desequilibrios contractuales
Tercera parte: "Frustracin del fin del contrato "
I ANTECEDENTES. LA PRESUPOSICIN Y LA BASE DEL NEGOCIO
1316. El planteamiento de la c u e s ti n __________________________________________________ 283

1317. La doctrina de la presuposicin de W in d sch e ld _________________________________ 284
1318. La doctrina dla base del negocio de O e rt m a n n _______________________________ 284
1319. La c r t ic a ___________________________________________________________________________ 285
1320. La base del negocio subjetiva_____________________________________________________ 285
1321. La base del negocio objetiva y la frustracin del fin del contrato _______________ 286
1322. La reforma del B G B ________________________________________________________________ 286
1323. Conocidos supuestos de la frustracin d e l f n ___________________________________ 286
1324. La influencia de la doctrina de la base del n e g o c io ______________________________ 287
II LA SINGULARIDAD DE LA FIGURA. DISTINCIONES
1325. La singularidad de la frustracin del f i n __________________________________________ 288

1326. La diferencia de la base subjetivadel negocio respecto de la frustracin del fin 288
III LA DESAPARICIN DE LA BASE SUBJETIVA DEL NEGOCIO
1327. Caracterizacin___________________________________________________________________ 289

1328. El Cdigo de V le z _______________________________________________________________ 289
1329. Sistema su bjetivo_________________________________________________________________ 290
1330. Error com partido__________________________________________________________________ 290
IV LA FRUSTRACIN DEL FIN
A. Nocin. Cdigo de Vlez

1332. A lcance____________________________________________________________________________ 290
1333. N o ci n ____________________________________________________________________________ 290
1334. CdigodeVlez _________________________________________________________________ 291
1335. Contratos de se rvic io s____________________________________________________________ 292
1336. Contratos de o b r a ________________________________________________________________ 293
1337. Contrato de locacin______________________________________________________________ 293
1338. Fundamento _____________________________________________________________________ 295
B. La incorporacin de la figura en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin

1339. Los arts. 281 y 1090 ________________________________________________________________ 295
C. Requisitos
1. Alteracin de las circunstancias
1340. La alteracin de las circunstancias________________________________________________ 295
22 NDICE GENERAL
2. El fin del contrato

1341. El fin del contrato___________________________________________________________________ 296
1342. Diversas hiptesis. La coronacin ________________________________________________ 296
1343. Otros supuestos_____________________________________________________________________ 297
1344. Vinculacin con la ca u sa ___________________________________________________________ 297
1345. Elart.281 deICCCN_______________________________________________________________ 298
3. La asuncin y reparto del riesgo

1346. Caracterizacin_____________________________________________________________________ 300
D. mbito de la figura
1347. Contratos bilaterales_______________________________________________________________ 301
E. Efectos
1348. La resolucin del contrato__________________________________________________________ 301
1349. La adecuacin_______________________________________________________________________ 301
1350. La frustracin temporaria de la finalidad del c o n trato ___________________________ 302
1351. Plazo esencial_______________________________________________________________________ 302
F. Diferencias entre la frustracin del fin y la imprevisin.

Carcter transversal del instituto
1352. Diferencias__________________________________________________________________________ 303
1353. Carcter transversal del instituto. La buena f e ____________________________________ 304
C aptulo XV
Rem edios sinalagm ticos
Prim era parte: "Suspensin de cum plim iento"
I NOCIN. ANTECEDENTES
1354. Elsinalagm a________________________________________________________________________ 307

1355. La excepcin como un remedio frente al incum plim iento------------------------ 307
1356. A n tecedentes______________________________________________________________________ 308
1357. El art. 1201 del C C __________________________________________________________________ 308
li LA EXCEPCIN DE INCUMPLIMIENTO EN EL CDIGO CIVIL

A. Acogimiento de la excepcin
1358. E lp r r .T del art. 1031 d e IC C C N _________________________________________________ 310
1359. Naturaleza de la excep cin_______________________________________________________ 310
1360. Confirmacin del acogim iento___________________________________________________ 310
B. Requisitos
1. mbito
1361. Contratos bilaterales______________________________________________________________ 311
1362. Otras situaciones__________________________________________________________________ 311
2. El incumplimiento
1363. Clases______________________________________________________________________________ 311
1364. Apreciacin del incum plim iento_________________________________________________ 311
NDICE GENERAL 23
3. El plazo
1365. Obligaciones recprocas de cumplimiento sim u lt n eo __________________________ 312
1366. Alcance del o fre cim ie n to _________________________________________________________ 312
1367. Obligaciones recprocas que deben ser cumplidas en plazos d iferentes________ 314
1368. La caducidad del plazo_____________________________________________________________ 314
4. La buena fe
1369. Importancia del incumplimiento__________________________________________________ 314
1370. Utilizacin disfuncional de la e x c e p c i n _________________________________________ 315
III LA TUTELA PREVENTIVA
1371. Caracterizacin______________________________________________ 315

1372. El art. 1032 del CCC N _________________________________________ 316
1373. La apreciacin del cambio de las condiciones patrimoniales 316
1374. Modo de neutralizar la su sp e n si n _________________________ 316
IV LA SUSPENSIN DE CUMPLIMIENTO POR VA DE ACCIN
1375. Interpretacin del art. 1031 del CCCN_____________________________________________ 316

1376. El Proyecto de 1998 ________________________________________________________________ 316
1377. Conclusin__________________________________________________________________________ 317
V EFECTOS
A. Regla. Carga de la prueba

1378. R e g ia _______________________________________________________________________________ 317
1379. Carga p ro b a to ria__________________________________________________________________ 317
B. La sentencia condicional
1380. El 322 del B G B ___________ 318
1381. Ventajas de este sistema _ _ 318
1382. El supuesto _______________ 319
1383. Conclusin_________________ 319
VI LA EXCLUSIN CONVENCIONAL DE LA EXCEPCIN
1384. La clusula solve et repete. Nocin ______________________________________________ 320

1385. Adm isibilidad______________________________________________________________________ 320
C aptulo XVI
Remedios sinalagm ticos
Segunda parte: "Resolucin por incum plim iento" -
I ANTECEDENTES
1386. Introduccin________________________________________________________________________ 321

1387. Derecho ro m a n o __________________________________________________________________ 322
24 NDICE GENERAL
5 1388. Derecho in term ed io ______________________________________________________________ 322

1389. Cdigo Civil f r a n c s ______________________________________________________________ 323
1390. Antecedentes n acio n a le s_________________________________________________________ 323
1391. El sistema del BGB ________________________________________________________________ 323
1392. La reforma del Cdigo de Com ercio______________________________________________ 324
II UBICACIN DE LA FIGURA EN EL CDIGO CIVIL

Y COMERCIAL DE LA NACIN.
SUPUESTOS DE INEFICACIA SOBREVENIDA
A. Ubicacin
1393. Ubicacin de la f ig u r a ____________________________________________________________ 324
B. Supuestos de ineficacia sobrevenida

1. La revocacin
1394. Sentido primigenio________________________________________________________________ 325
1395. Otros sentidos_____________________________________________________________________ 325
2. La rescisin
1396. Sentidotradicional. Nuestro derecho. El mutuo disenso________________________ 325
1397. Cuestiones planteadas por el mutuo disenso ___________________________________ 326
1398. Rescisin unilateral de origen le g a l_____________________________________________ 326
1399. Su p u esto s_________________________________________________________________________ 326
1400. La rescisin convencional________________________________________________________ 327
1401. Derecho de arrepentimiento de origen co n ven cio n al__________________________ 327
3. La resolucin
1402. Caracterizacin. Clases __________________________________________________________ 328
4. Conclusin final
1403. Las situaciones heterogneas_____________________________________________________ 328
1404. El desorden m e t d ico ____________________________________________________________ 329
III FUNDAMENTO DE LA RESOLUCIN POR INCUMPLIMIENTO.

EL PRINCIPIO DE AUTONOMA
1405. Fundamento de la f i g u r a ________________________________________________________ 329

1406. La resolucin por incumplimiento y la autonoma de las partes________________ 330
IV REQUISITOS COMUNES A LA RESOLUCIN POR INCUMPLIMIENTO
A. El incumplimiento
1. Gravedad
1407. Caracterizacin___________________________________________________________________ 331
1408. Valoracin de la gravedad ______________________________________________________ 331
2. Manifestaciones del incumplimiento

1409. Diversas expresiones______________________________________________________________ 332
a. La mora '
1410. El retardoy la m ora________________________________________________________________ 332
NDICE GENERAL 25
1411. La mora como presupuesto de la reso lu ci n ____________________________________ 333

1412. Criterio objetivo de la gravedad del incum plim iento___________________________ 333
1413. Criterio su b jetivo _________________________________________________________________ 334
1414. Incumplimiento de la obligacin principal y de obligaciones accesorias_______ 334
1415. Incumplimiento p a r c ia l__________________________________________________________ 334
1416. Incumplimiento defectuoso _____________________________________________________ 335
1417. Momento al que debe referirse la gravedad del incumplimiento_______________ 335
1418. La facultad resolutoria expresa y la gravedad del incum plimiento_____________ 335
b. El incumplimiento definitivo e irreversible
1419. La imposibilidad sobrevenida de la prestacin___________________________________ 336
1420. El plazo esencial _________________________________________________________________ 337
1421. La manifestacin de la voluntad de no c u m p lir _________________________________ 337
c. El art. 1084 del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
1422. El texto legal _____________________________________________________________________ 338
1423. Antecedentes_____________________________________________________________________ 338
1424. Sentido del artculo ______________________________________________________________ 339
3. Imputabilidad del incumplimiento

1425. Discusin__________________________________________________________________________ 339
1426. Conclusin _______________________________________________________________________ 340
B. El cumplimiento de quien pide la resolucin

1427. Alcance de esta sobreentendida exig encia_______________________________________ 340
C. Incumplimientos recprocos
1428. Tesis________________________________________________________________________________ 341
1429. Conclusin_________________________________________________________________________ 342
V LEGITIMACIN
1430. Contrato a favor de t e rc e r o s _____________________________________________________ 343

1431. Cesin de la posicin contractual ________________________________________________ 343
1432. Cesin del crdito y pago con subrogacin______________________________________ 343
1433. Accin su b ro g ato ria______________________________________________________________ 344
1434. Parte de sujeto plural. Mancomunidad divisible_________________________________ 344
1435. Mancomunidad in d iv isib le _______________________________________________________ 346
1436. Mancomunidad s o lid a ria _________________________________________________________ 346
VI VAS Y MODALIDADES DE LA RESOLUCIN
A. Generalidades
1437. Lo ssupu estos______________________________________________________________________ 346
B. Resolucin extrajudicial de origen legal

1. mbito
1438. El art. 1087 del CCCN ______________________________________________________________ 347
1439. Elc d ig o d e V le zy e lC d ig o d e C o m e rcio _____________________________________ 347
1440. Contratos bilaterales______________________________________________________________ 348
1441. Contratos e x c lu id o s _______________________________________________________________ 348
1442. Contratos a s o c ia tiv o s_____________________________________________________________ 348
26 NDICE GENERAL
2. La resolucin extrajudiclal en los casos de mora

1443. P ro ced im ien to ____________________________________________________________________ 349
a.El requerimiento
a.1. Naturaleza
1444. Naturaleza del req u erim ien to ___________________________________________________ 349
1445. Sistema e q u ilib ra d o ______________________________________________________________ 350
a.2. Forma
1446. Forma del req u erim iento _________________________________________________________ 350
a.3. Contenido
1447. Enunciaci n________________________________________________________________________ 350
a.3.1. Intimacin de cumplimiento
1448. Condiciones________________________________________________________________________ 350
a.3.2. Plazo
1449. R e g la _______________________________________________________________________________ 351
1450. Modificacin del t rm in o _________________________________________________________ 351
1451. Extensin del t rm in o _____________________________________________________________ 352
a.3.3. Apercibimiento de la resolucin
1452. Su necesidad________________________________________________________________________ 353
a.3.4. Oportunidad para formular el requerimiento
1453. Debe haberse producido la mora ________________________________________________ 354
1454. La acumulacin del requerimiento a la interpelacin para la constitucin en
mora. Discusin____________________________________________________________________ 355
1455. Necesidad de un doble re q u e rim ie n to __________________________________________ 356
a.3.5. Efectos del requerimiento. Actitudes del requerido
1456. Cumplimiento__________.'___________________________________________________________ 357
1457. Impugnacin del requerim iento__________________________________________________ 357
1458. Silencio_____________________________________________________________________________ 357
1459. Falta de cumplimiento del re q u e rid o ____________________________________________ 358
1460. Tesis que admita la posibilidad de o p c i n ______________________________________ 358
1461. Conclusin_________________________________________________________________________ 359
3. La resolucin extrajudicial en los casos

de incumplimiento definitivo e Irreversible
1462. Su p u esto s__________________________________________________________________________ 360
1463. Solucin para lossupuestos de incumplimiento d e fin it iv o ---------------------- 360
C. La resolucin extrajudlcial cuando existe

una clusula resolutoria expresa
1. Requisitos. Modo en que opera
1464. R eq u isito s__________________________________________________________________________ 361
1465. La gravedad del incum plim iento__________________________________________________ 361
1466. Efecto de la c l u s u la _______________________________________________________________ 362
2. Purga de la mora
1467. Tesis n e g a tiv a ______________________________________________________________________ 362
1468. Tesis co n trap u e sta________________________________________________________________ 363
INDICE GENERAL 27
D. La resolucin judicial
1469. A n tecedentes_____________________________________________________________________ 364
1470. El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin__________________________________________ 364
1471. Fundamento de la o p ci n _________________________________________________________ 365
1472. E xc e p c i n _________________________________________________________________________ 366
1473. Fuente del s is te m a ________________________________________________________________ 366
1474. La modificacin del Cdigo Civil y Comercial de la N acin______________________ 367
Vil EFECTOS DE LA RESOLUCIN
1475. Generalidades_____________________________________________________________________ 367

1476. La regla en materia de resolucin. Partes y terceros ___________________________ 368
A. Efectos respecto de las partes

1. Contratos de ejecucin peridica o prolongada
1477. Sin g u larid a d es___________________________________________________________________ 368
1478. El Cdigo deCom ercioy el Cdigo de Vlez modificado por la ley 1 7 .7 1 1 ____ 369
1480. Contratos de duracin. Contratos de ejecucin instantnea. Resolucin parcial 370
2. Contratos de ejecucin instantnea

1481. Regla. La re stitu ci n ______________________________________________________________ 371
a. Prestaciones de dar cantidades de cosas o de dar sumas de dinero
1482. Normas a p lic a b le s ________________________________________________________________ 372
b. Prestaciones de dar cosas ciertas
b.1. Diferentes tesis. Delimitacin
1483. Discusin___________________________________________________________________________ 372
b.2. Distincin
1484. Obligaciones de dar para constituir derecho re a le s_____________________________ 372
1485. Alcance de la retroactividad de la resolucin ___________________________________ 372
1487. Obligaciones de dar para restituir cosas a su dueo_____________________________ 374
b.3. Imposibilidad de restituir
1488. Reiteracin de la diferencia_______________________________________________________ 374
b.3.1. Imposibilidad de restituir de quien ejerce la facultad resolutoria
b.3.1.1. Antes de la resolucin
1489. Por causa que no le es im putable_________________________________________________ 374
1490. Impide la resolucin?____________________________________________________________ 375
1491. Por causa que le es atrib uib le_____________________________________________________ 375
b.3.1.2. Imposibilidad acaecida despus de producida la resolucin
1492. R e g la ______________________________________________________________________________ 377
b.3.2. La Imposibilidad de restituir del incumplidor
1493. Su p u esto s_________________________________________________________________________ 377
b.4. Deterioros
1494. Rem isin___________________________________________________________________________ 378
28 NDICE GENERAL
3. La obligacin de restituir
1495. Peculiaridades ___________________________________________________________________ 378
1496. La mora en la obligacin de r e s t it u ir ____________________________________________ 379
B. Los efectos de la resolucin respecto de terceros

1497. R e g la ______________________________________________________________________________ 380
1498. Facultad resolutoriade origen le g al______________________________________________ 381
C. La indemnizacin de daos y perjucios

1499. El art. 1082 del CCCN ______________________________________________________________ 381
1. El dao resarcible
1500. El dao al inters n e g a tiv o ______________________________________________________ 381
1501. Identificacin del dao al inters negativo conel dao e m e rg e n te ____________ 382
1502. Inclusin del lucro c e s a n t e _______________________________________________________ 383
1503. La prdida de una c h a n c e ________________________________________________________ 383
1504. Diferencia del supuesto de responsabilidad precontractual con el de la resolu
cin _________________________________________________________________________________ 383
1505. Falta de fundamento legal del criterio restrictivo_______________________________ 384
1506. El plenario del caso C/V/'ty el lucro cesante mientras perdur la m o ra _________ 385
1507. El voto de la m ayora______________________________________________________________ 385
1508. El voto de la m in o ra ______________________________________________________________ 385
1509. Conclusiones. Reiteracin________________________________________________________ 386
1510. Diferencias_________________________________________________________________________ 386
1511. Significado de la o p ci n __________________________________________________________ 387
1512. El cumplimiento por e q u iv a le n te ________________________________________________ 387
1513. El criterio a seguir__________________________________________________________________ 388
2. La clusula penal
a. Los dos tipos de clusulas
1514. Significado de la c l u s u la _________________________________________________________ 388
1515. Exclusin de la m o ra to ria _________________________________________________________ 388
1516. La clusula compensatoria. Criterio predom inante_____________________________ 389
1517. Tesis n e g ativ a_____________________________________________________________________ 389
b. Conclusiones
1518. Significado de la clusula penal com pensatoria_________________________________ 389
1519. El carcter accesorio de la clusula________________________________________________ 390
1520. Falta de trabas para el control judicial __________________________________________ 390
Captulo XVII
Un efecto accidental del contrato: la seal
I ANTECEDENTES. CLASES
1521. O r ig e n _____________________________________________________________________________ 391

1522. Derecho ro m a n o __________________________________________________________________ 392
1523. La seal confirmatoria y la seal penitencial_____________________________________ 393
1524. El Cdigo de V le z ________________________________________________________________ 393
1525. El Cdigo de Comercio_____________________________________________________________ 394
NDICE GENERAL 29
II EL CDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN
A. Sea confirmatoria
1527. La regla del carcter confirmatorio de la seal _________________________________ 394
B. La seal penitencial
1528. Efecto accidental del c o n tra to ____________________________________________________ 395
1529. m b ito _____________________________________________________________________________ 395
1530. Carcter real del pacto. O b jeto ____________________________________________________ 395
1. El derecho de arrepentimiento
1531. S u je to s____________________________________________________________________________ 396
1532. O p o rtu n id a d _____________________________________________________________________ 396
1533. Actos que importan principio de ejecucin_______________________________________ 397
2. Efectos de la seal penitencial

1534. Cuando el contrato se c u m p le ____________________________________________________ 398
1535. Cuando se ejerce el derecho de arrepentim iento________________________________ 398
C. La seal y la clusula penal

1536. Carcter indemnizatorio atribuido a la s e a _____________________________________ 398
1537. El art. 1189 del Cdigo d e V le z _________________________________________________ 399
1538. Otras leg islaciones________________________________________________________________ 400
1539. Conclusin_________________________________________________________________________ 400
D. Supuestos particulares
1540. Reservas de com praventa________________________________________________________ 401
1541. S u b astas___________________________________________________________________________ 402
Captulo XVIII
Efectos naturales de los contratos onerosos:
la obligacin de saneam iento
I GENERALIDADES
1542. A lcance_____________________________________________________________________________ 403

1543. El Cdigo de V le z ________________________________________________________________ 403
1544. El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Fuente_________________________________ 404
1545. Fundamentos del Proyecto de 1998 ______________________________________________ 404
1546. El insospechado destino de un M a n u a l__________________________________________ 404
1547. La hibridez de una propuesta_____________________________________________________ 405
1548. Rasgos comunes y diferencias ___________________________________________________ 405
II LA GARANTA CONTRA LA EVICCIN
A. Antecedentes
1549. O rig e n _____________________________________________________________________________ 406
1550. Derecho ro m a n o __________________________________________________________________ 406
30 NDICE GENERAL
1551. Cdigo Civil fr a n c s _______________________________________________________________ 407

1552. El Cdigo Civil a le m n _____________________________________________________________ 408
B. Caracterizacin de la garanta de eviccin

1553. El art. 1044 del CCCN _______________________________________________________________ 409
C. Requisitos de la garanta
1. mbito
a. Transmisin de un derecho a ttulo oneroso
1554. Caracterizacin____________________________________________________________________ 410
b. Exclusin de las transmisiones
a ttulo gratuito. Excepciones
1555. Exclusin___________________________________________________________________________ 410
1556. Excepciones________________________________________________________________________ 411
1557. El pacto. La mala fe. Causar la e v ic c i n __________________________________________ 411
1558. Donaciones remuneratorias o con c a r g o ________________________________________ 411
1559. Donaciones m u t u a s ______________________________________________________________ 411
1560. El art. 1556 del C CC N ______________________________________________________________ 412
c. Divisin de bienes comunes
1561. El inc.b) del art. 1033 del CCCN____________________________________________________ 412
1562. Naturaleza de la particin_________________________________________________________ 413
d. Contratos con finalidad declarativa
1563. La transaccin______________________________________________________________________ 413
1564. Contratos de accertamento (fijacin de c e r te z a )_______________________________ 414
e. Momento en que opera la transmisin de un derecho
1565. Transmisin de derechos reales _________________________________________________ 414
1566. El boleto privado de com praventa________________________________________________ 415
1567. A u to m o to re s_____________________________________________________________________ 415
1568. Derechos personales______________________________________________________________ 416
2. La turbacin del derecho

1569. Exigencia _______________________________________________________________________ 416
1570. El derecho fundamento de la reclam acin______________________________________ 416
1571. Turbaciones e x c lu id a s__________________________________T _________________________ 417
3. Causa anterior o contempornea

con la adquisicin
1572. Razn de s e r _______________________________________________________________________ 417
1573. El simple origen anterior. La usucapin__________________________________________ 417
1574. El inc.c) del art. 1045 del CCC N ___________________________________________________ 418
1575. La cuestin en el contrato de compraventa ____________________________________ 418
1576. La servid um b re___________________________________________________________________ 418
1577. La c e si n ___________________________________________________________________________ 419
4. La obligacin de defensa. La citacin del garante

1578. Procedencia y caracteres de la c ita c i n __________________________________________ 419
1579. La citacin como un deber del g a ra n tid o ________________________________________ 419
1580. La defensa del garantido. E xig e n c ia s___________________________________________ 420
1581. Subsistencia de la g a r a n ta _______________________________________________________ 420
NDICE GENERAL 31
5. La obligacin del garante de no turbar

1582. A lcance_____________________________________________________________________________ 420
1583. La inclusin de lasturbaciones de h e c h o ------------------------------------------- 421
6. La privacin del derecho y la sentencia

1584. El requisito de la s e n te n c ia ------------------ ---------------------------------------- 421
1585. Adquisicin del derecho por unttulo in d e p e n d ie n te __________________________ 421
1586. El reconocimiento extrajudicial del derecho del te rc e ro -------------------------- 421
D. La eviccin producida. Efectos

1. Consideraciones generales
1587. Trascendencia.____________________________________________________________________ 422
1588. CdigodeViez _________________________________________________________________ 423
1590. Reiteracin de observaciones_____________________________________________________ 423
1591. Preceptos que ataen a la responsabilidad por Incum plim iento_______________ 424
1592. Criterio de la delimitacin. Laturbacin del derecho____________________________ 425
1593. El peligro fundado de la eviccin ________________________________________________ 426
2. La obligacin de indemnizar
1594. Factor de a trib u c i n _______________________________________________________________ 426
1595. Contenido de la o blig acin_______________________________________________________- 427
1596. Los gastos del juicio. El art. 1047 del C C C N ______________________________________ 428
1597. Aclaraciones_______________________________________________________________________ 428
1598. Observaciones_____________________________________________________________________ 428
1599. El art. 1039 del C CC N ______________________ _______________________________________ 429
1600. Los casos ms frecuentes de e v ic c i n ____________________________________________ 430
1601. La restitucin del p recio __________________________________________________________ 430
3. La privacin parcial
1602. La privacin parcial. El inc. a) del art. 1049 del C C C N ___________________________ 430
1603. El inc. b) del art. 1049 ____________________________________________________________ 431
1604. Pluralidad de b ie n e s ______________________________________________________________ 431
1605. El Cdigo de V le z ________________________________________________________________ 431
1606. El supuesto _______________________________________________________________________ 431
4. La prescripcin y la subasta
1607. La p rescrip ci n ____________________________________________________________________ 432
1608. La su b a s ta _________________________________________________________________________ 433
5. La autonoma de las partes

1609. R e g la _______________________________________________________________________________ 433
1610. L m ite s _____________________________________________________________________________ 433
1611. El alcance de la clusula de renuncia o de exclusin de la g a ra n ta _____________ 434
E. Legitimacin
1612. La singularidad dla legitimacin a c tiv a -------------------------------------------- 434
1613. Fundamento ______________________________________________________________________ 435
1614. Pluralidad deo b lg ad o s___________________________________________________________ 435
1615. Varios enajenantes sim ultneos----------------------------------------------------- 435
1616. D ivisibilidad________________________________________________________________________ 435
(
32 NDICE GENERAL
III GARANTA POR VICIOS OCULTOS
A. Antecedentes
1617. Derecho ro m a n o __________________________________________________________________ 436
1618. Cdigo de Vlez __________________________________________________________________ 436
1619. El deslinde de la figura. El error _________________________________________________ 436
1620. Falta de conformidad. A liu d p o r a lio ____________________________________________ 437
( 1621. Derecho alemn __________________________________________________________________ 438
1622. La Convencin de Vlena de 1980 _________________________________________________ 439
B. El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin

1. Caracterizacin
1623. N o ci n _____________________________________________________________________________ 439
1624. El art. 1053 del CCCN: el vicio debe ser o c u lt o ___________________________________ 440
1625. Debeexistlraltlem podelaadqulslcin ________________________________________ 440
1626. Los vicios y la diferencia de calidad ______________________________________________ 440
2. Requisitos
1627. Carcter oculto de los vicio s_______________________________________________________ 441
1628. La gravedad del defecto__________________________________________________________ 441
1629. La existencia en el momento de la adquisicin___________________________________ 442
3. Autonoma de las partes

1630. R e g la ________________________________________________________________________________ 442
( 1631. Excepciones_________________________________________________________________________ 442
1632. Las clusulas que incrementan la responsabilidad _______________________________ 442
4. mbito
1633. Contratos onerosos y divisin de bienes comunes_______________________________ 443
1634. Momento en que opera la garanta. Diferencia con la eviccin_________________ 443
5. Consecuencias
1635. Naturaleza de la resp onsab ilidad_________________________________________________ 444
( 1636. Diferencia con la e vicci n __________________________________________________________ 444
1637. Subsanacin de los v ic io s __________________________________________________________ 444
1638. Reemplazo del b i e n _______________________________________________________________ 444
1639. Lim itaci n __________________________________________________________________________ 445
1640. La resolucin. La nocin restringida de viciored h ib ito rio _______________________ 445
1641. La accin quanti minoris en el Cdigo de V le z _________________________________ 445
1642. La omisin del Cdigo Civil yComerdal de la N aci n ___________________________ 446
1643. Los vicios ocultos que no dan lugar a la re so lu c i n _____________________________ 446
1644. La ampliacin de la g a r a n ta _____________________________________________________ 446
1645. La indemnizacin de daos en el Cdigo de V l e z _____________________________ 446
1646. El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Regla y excepciones___________________ 446
1647. El prrafo final del art. 1040 del CCCN __________________________________________ 447
1648. La su b a s ta _________________________________________________________________________ 448
1649. El perecimiento de la co sa_________________________________________________________ 448
6. Caducidad. Prescripcin
1650. Duracin de la responsabilidad __________________________________________________ 448
1651. Denuncia de los v ic io s _____________________________________________________________ 448
1652. Modificacin convencional de los plazos de c a d u c id a d ________________________ 448
INDICE GENERAL 33
1653. Prescripcin________________________________________________________________________ 449

1654. Diferencias entre la caducidad y la prescripcin__________________________________ 449
1655. Cmputo del plazo de prescripcin_______________________________________________ 449
7. Legitimacin
1656. Reiteracin de lo expresado con respecto a la eviccin___________________________ 450
8. La locacin y el contrato de obra

1657. O m is i n ___________________________________________________________________________ 450
9. La invocacin del error

1658. El art. 1043 del CCCN _______________________________________________________________ 451
IV DEFENSA DEL CONSUMIDOR: GARANTIA LEGAL

EN LA COMERCIALIZACIN
DE COSAS MUEBLES NO CONSUMIBLES
A. mbito. Objeto. Diferencias

1659. El art. 11 de la Ley de Defensa del Consumidor _________________________________ 451
1660. Contratos com prendidos_________________________________________________________ 452
1661. Objeto de la g a r a n t a _____________________________________________________________ 452
1662. Diferencia con la responsabilidad por vicios ocultos. Carcter imperativo de las
normas que integran el rgimen legal __________________________________________ 453
1663. Los vicios no deben ser g r a v e s ____________________________________________________ 453
1664. Los vicios no deben ser o cu lto s___________________________________________________ 454
1665. La prueba dla existencia de los v ic io s __________________________________________ 454
B. Plazo
1666. Plazo le g a l_________________________________________________________________________ 454
1667. Plazo m a y o r_______________________________________________________________________ 454
C. Beneficiarios y responsables
1668. B en eficiario _______________________________________________________________________ 455
1669. Responsables_____________________________________________________________________ 455
D. Servicio postventa
1670. El servicio y la garanta____________________________________________________________ 456
1671. Proyeccin del servicio ms all de la g a ra n ta___________________________________ 456
1672. La reparacin y el tran sp o rte _____________________________________________________ 457
E. El certificado de garanta
1673. Enunciaciones_____________________________________________________________________ 457
1674. La notificacin al fabricante y al importador. Ajuste de las clusulas___________ 458
F. Constancia de la reparacin. Suspensin del plazo legal

1675. Enunciaciones_____________________________________________________________________ 458
1676. La suspensin del plazo le g a l_____________________________________________________ 458
G. Efectos de la garanta
1677. La precedencia de la reparacin. El art. 17 de la Leyde Defensa del Consumidor 459
1678. Otras opciones. El art. 17 de la Ley de Defensa del Consumidor_________________ 459
1679. La sustitucin de la c o s a ___________________________________________________________ 459
34 NDICE GENERAL
1680. Cosas fu n g ib le s____________________________________________________________________ 459

1681. El decreto reglamentario 1798/94 ________________________________________________ 460
1682. La inconstltucionalldad___________________________________________________________ 460
1683. Conclusin. El nuevo plazo de g a ra n ta __________________________________________ 460
1684. El reemplazo de conjuntos y p ie z a s ______________________________________________ 461
1685. La resolucin y la quita proporcional del p re c io _________________________________ 461
1686. El clculo del precio que debe restituirse cuando se re su e lv e -------------------- 461
1687. Reiteracin de la inconstltucionalid ad__________________________________________ 462
1688. Quita proporcional del p r e c io ___________________________________________________ 462
1689. La reparacin del dao ___________________________________________________________ 462
1690. Prescripcin________________________________________________________________________ 463
H. Los vicios redhibitorios en la Ley de Defensa del Consumidor.

El art. 18 de la ley 24.240
1691. El art. 18 de la Ley de Defensa del C o n su m id o r_________________________________ 463
1692. El art. 2176 del C C __________________________________________________________________ 463
1693. La aplicacin de pleno derecho____________________________________________________ 463
1694. El art. 2170 del C C __________________________________________________________________ 464
1695. La situacin a c t u a l________________________________________________________________ 464
1696. La enajenacin de inm uebles_____________________________________________________ 464
NDICE A LFA BTIC O __________________________________________________________________________ 465

BIBLIOGRAFA GENERAL ___________________________________ ________________________________ 473
EN BLANCO
EN BLANCO
EN BLANCO
EN BLANCO
Captulo IX
Forma y prueba
I FORMA. NOCIONES GENERALES
A) N ocin. C lasificacin
914. Nocin. Se entiende por forma el modo en el cual el acto jurdico de

be necesariamente exteriorizarse para revestir trascendencia jurdica1. Dentro de
la concepcin tradicional del negocio jurdico, se distingue el elemento psicolgi
co, representado por la voluntad, del elemento fsico constituido por su manifes
tacin. La forma configura el medio revelador del dato psicolgico, el acto de auto
noma en su aspecto exterior, el modo como se presenta a la percepcin de los de
ms y se torna socialmente reconocible2. Como expresivamente se ha dicho, forma
es el contenido del acto desde la perspectiva de su visibilidad3.
As concebida, la forma es un elemento que no puede faltaren ningn acto jur
dico. La voluntad, que es un hecho interior, necesita inevitablemente tener una
existencia y expresin exterior. Todo acto debe traducirse en un aspecto sensible
que permita identificarlo en la realidad4.
El Cdigo de Vlez que recept la concepcin tradicional del negocio jurdico,
estableca, en este orden de ideas, en el art. 913, que ningn acto tendr el carc
ter de voluntario, "sin u n h e c h o e x t e r io r p o r e l c u a l la v o lu n ta d s e m a n ifie s t e " . El
Cdigo Civil y Comercial, que contina esta orientacin en el art. 260, define el acto
voluntario como el ejecutado con discernimiento, intencin y libertad, "... q u e se
m a n ifie sta p o r u n h e c h o e x t e r io r " .
1 Vase supra, 127.

2 Betti, Teora general del negocio jurdico, 1959, p. 97, n 10.
3 von Ihering, El espritu del derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, 1899, t.
III, p. 187.
4 Giorgianni, voz "Forma degli atti", en Enciclopedia deldiritto, 1968, t. XVII, p. 989.
36 JUAN MANUEL APARICIO
915. Forma libre y forma legal. Ahora bien, ese modo de exteriorizar la
voluntad puede ser libre y depender de la decisin de los interesados; o bien el
derecho puede limitar la voluntad y predeterminar los modos idneos de su mani
festacin, las solemnidades especficas a que debe ajustarse el autor del acto, cuya
omisin ocasiona ya sea la nulidad, o que el acto no pueda producir la plenitud de
sus efectos.
En este sentido cabe distinguir la forma legal, impuesta o vinculada, de la forma
libre, y resulta factible distinguir los actos forma les de los no formales. La forma le
gal o impuesta, puede entenderse como las solemnidades que, segn las prescrip
ciones de la ley, corresponde observar para la celebracin de determinadas cate
goras de actos jurdicos.
B) A n te ce d e n te s. Regla
916. Antecedentes. Eltrminoformaesunodelosmsantiguosyusados

del lenguaje jurdico. Por contraste, es relativamente tarda en la historia del pen
samiento jurdico y en la terminologa del derecho positivo, la adopcin del voca
blo para designar una categora dogmtica que identifica ciertos aspectos estruc
turales del negocio jurdico5. Esa elaboracin conceptual coincide con la construc
cin de la nocin del negocio jurdico, obra de la escuela pandectista. Tiene ante
cedentes en el pensamiento de los maestros medievales que utilizaron el vocablo
forma, para referirse a ciertas situaciones ignoradas en la experiencia romana,
cuando se hace referencia a los elementos estructurales de los contratos solem
nes6. Ms tarde se afirma la concepcin del nudo consentimiento como ncleo del
5 Como bien lo seala Flume (El negocio jurdico, 1998, p. 296, 15) en el comienzo de toda
evolucin jurdica, el negocio jurdico y la forma no se conciben independientes entre s; ms bien
forma y negocio jurdico se identifican. El negocio jurdico solo existe por medio de la forma. Esta
ltima no merece una reflexin desvinculada del primero. As ocurri en el primitivo derecho
romano, aunque este punto de partida se fue morigerando con la aparicin de los bonaefdei ludi
da, esto es, de los contratos consensales que constituan una excepcin, y tambin con los con
tratos reales en que bastaba sumar al acuerdo, la entrega de la cosa. Fuera de esos casos, el no reco
nocimiento del nudum pactum determin que se mantuviera el formalismo. El cambio se va a pro
ducir con el influjo de la doctrina iusnaturalista en el siglo XVII, la cual sent el principio que era el
consentimiento lo que obligaba. Ello determina que no se conciba a la forma como fundamento
de la creacin de un vnculo jurdico, pues este resida en la voluntad de las partes. Pasa as a ser la
forma un atributo del negocio jurdico concebido con independencia de ella; Cf. Larenz, Derecho
civil. Parte general, 1978, p. 556.
6 Ormanni, voz "Forma del negozio giuridico", en Novisslmo Digesto Italiano, 1957, t. Vil,
p. 557.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 37
contrato, propiciada por la escuela del derecho natural racionalista; se genera la

matriz del dogma de la voluntad que se nutre con el luminismo y con la escuela his
trica, y desemboca en la elaboracin de la teora del negocio jurdico, concebido
como una manifestacin de voluntad por los pandectistas. La dea de forma apa
rece as como la conformacin exterior del acto negocia!7.
Si se admite que la libre voluntad es el fundamentoy la esencia del negocio jur
dico, se piensa que el i/e s tim e n tu m , su forma, debe ser relegada al rango de un ele
mento accidental de la voluntad, en el sentido de cmo esta es un hecho interior
invisible, tiene necesidad de una seal para que se exteriorice y sea conocida por
los otros8.
En consecuencia, en sentido propio, son actos formales aquellos que deben ser
celebrados con especficas solemnidades impuestas por una prescripcin legal o
por un acuerdo entre las partes. El sentido tradicional de la forma se identifica,
pues, con la solemnidad legal o voluntaria9.
917. Regla y caractersticas de la forma. Es una afirmacin corriente se

admita la concepcin voluntarista o preceptiva del negocio jurdico que la liber
tad de las formas negocales es la regla y que la exigencia formal en funcin cons
titutiva del acto jurdico es la excepcin. As lo establece el art. 284 del CCCN: "S i
la le y n o d e s ig n a u n a fo rm a d e te r m in a d a p a ra la e x te r io r iz a c i n d e la v o lu n ta d ,
La forma libre significa
las p a r te s p u e d e n u tiliz a r la q u e e s tim e n c o n v e n i e n t e .
que el modo de exteriorizacin de la voluntad queda sometido a la decisin de los
autores del acto. Es valorada con un criterio de idoneidad natural, en cuanto debe
revestir el mnimo de condiciones que permita la cognicin social del negocio.
Configura una forma variable, individual que nace y muere con el acto de que se
trata, en cuanto representa el indispensable aspecto exterior que debe tener el
contenido de este.
En cambio la forma legal, vinculada o forzosa, aunque desde un punto de vista
concreto aparece unida a un acto determinado, tiene un carcter genrico y abs
tracto, una cierta existencia independiente porque no nace del acto mismo, sino
que se impone fuera de l. Est designada de antemano, no es un accidente de su
contenido como en el caso anterior, tiene una existencia definida como un ele
mento distinto de dicho contenido concreto del acto10.
7 Windscheid, Diritto dellepandette, 1930,1.1, p. 214, 72.

8 Savigny, Sistema de derecho romano actual, 1878, t. II, p. 289, 130.
9 Giorgianni, voz "Forma degli atti", en Enciclopedia del diritto, 1968, t. XVII, p. 989.
III, p. 185.
C) Fin a lid ades. El form alism o
918. Finalidades de la forma. Ventajas e inconvenientes. Las finalidades

comprometidas en la imposicin de la forma son de variado orden. Pueden permi
tirla individualizacin de una manifestacin negocialy su diferencia con la que no
tiene carcter vinculante, amn de favorecer la reflexin e impedirla precipitacin
y la ligereza, particularmente cuando se trata de actos a ttulo gratuito. Asimismo,
la forma constituye un medio de publicidad que facilita el conocimiento del acto
por los terceros y, sobretodo, simplifica y asegura su prueba11.
A las ventajas de la forma, tradicionalmente se le han opuesto tambin incon
venientes que se resumen, como acertadamente se ha indicado, en su peligro e in
comodidad12. En una legislacin formalista quien carece de experiencia puede ser
vctima de las consecuencias que entraa la inobservancia de la forma cuando de
termina la invalidez del acto. Por otro lado, toda forma, an ia ms sencilla, confi
gura un obstculo a la circulacin jurdica susceptible de trabar, de tornar incmo
da e, incluso, onerosa, la expeditiva la celebracin de un negocio. Sin embargo, en
el derecho actual se ha consolidado la regla de la libertad de las formas; el legisla
dor solo da carcter formal a los negocios ms importantes y a los que consagran
derechos que deben quedar a salvo de extravos o incertidumbres. Asimismo, la im
posicin formal suele vincularse con la necesidad del amparo de los intereses de
terceros y la tutela de la seguridad del trfico.
919. El formalismo. Es comn cuando se aborda la forma, hacer referen

cia al formalismo trmino que importa una derivacin de ella. Con dicho vocablo,
en este mbito13, se hace referencia a ordenamientos primitivos, como el dere
cho romano arcaico, donde la produccin de efectos jurdicos dependa de la ob
servancia de ciertas prcticas, ritos o smbolos, parando mientes en su aspecto ex
terior, con abstraccin del contenido y con prescindencia de elementos psicolgi
cos o intencionales. Se utiliza el vocablo con una connotacin despectiva, para
destacar, como contraste, la evolucin que se ha producido en el derecho actual.
Empero, se trata de ambientes culturales diversos con un marco social distinto,
donde obviamente debe diferir el papel que cumple la forma y la finalidad de su
11 von Tuhr, Derecho civil. Teora general del derecho civil alemn, 1947, vol. II-2, p. 178;
Llambas, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973, t. II, n 1575.
III, p. 189.
13 Para los diferentes significados de este vocablo vase Tarello, voz "Formalismo", en Novis-
simo Digesto Italiano, 1957, t. Vil, p. 575. Tambin, con referencia a la ambigedad del significado
del trmino, puede consultarse a Camaratta, voz "Formalismo giuridico", en Enciclopedia deldi-
ritto, 1968, t. XVII, p. 1013.
imposicin, que encuentran pleno justificativo en el momento histrico que se

examine14.
D) C lasificacin . S istem a d e l C digo C ivil y Com ercial

de la Nacin. Fo rm a lid a d a d su b sta n tia m :
so le m n id a d a b so lu ta y rela tiva
920. La regla en materia deforma impuesta. Sentadas estas ideas bsicas,

el art. 285 del CCCN establece la siguiente regla general en materia de forma im
puesta: " E l a c to q u e n o se o to rg a en la fo rm a e x ig id a p o r la le y n o q u e d a c o n c lu i
d o c o m o ta l m ie n tr a s n o se h aya o t o r g a d o e l in s tr u m e n to p r e v is to , p e r o va le co m o
a c to en e l q u e las p a r te s se h a n o b lig a d o a c u m p lir co n la e x p re sa d a fo rm a lid a d ,
e x c e p to q u e ella se e x ija b a jo s a n c i n d e n u lid a d " .
921. El Cdigo deVlez. El Cdigo Civil y Comercial ha generalizado el cri

terio establecido en losarts. 1184,1185,1187 y 1188 del CC. Estos preceptos senta
ron la regla general que cuando la ley prescribe una forma para un determinado
contrato y ella no es observada, el convenio, desprovisto de las solemnidades re
queridas, no queda perfeccionado como tal, sino, fundamentalmente, como un
contrato en que las partes se obligan a cumplir la forma exigida. La consecuencia
de que el contrato celebrado con inobservancia de la imposicin formal no queda
concluido como tal, debe entenderse en el sentido que dicho convenio no se repu
ta apto para producir todos los efectos que le son propios. Sin embargo, la ley no
priva de todo efecto al contrato celebrado con inobservancia de la forma. Por el
contrario, le reconoce particulares consecuencias: configura un acuerdo que obli
ga a perfeccionar el contrato deque se trate, en la forma prevista por la ley, esto es,
constituye un contrato preliminar que da derecho a las partes a exigir la conclusin
del contrato definitivo mediante el cumplimiento de la forma que la ley le impone.
Excepcionalmente, el Cdigo de Vlez estableca supuestos en que la inobservan
cia del requisito formal priva y destituye de todo efecto a lo hecho en transgresin
de l: tal es lo que ocurra en el art. 1810 materia de donacin de bienes inmuebles
o de prestaciones peridicas o vitalicias. En tales hiptesis, el incumplimiento de la
forma establecida, conduce a la radical privacin de efectos al acto que se ha cele
brado en inobservancia de la solemnidad prescripta.
922. Forma ad solemnitatem y forma ad probationem. Para distin

guir estas hiptesis de excepcin de la regla sentada por losarts. 1184,1185 y 1188
14 Es de obligada lectura en lo que atiene al fundamento del formalismo, la lcida y elo

cuente exposicin sobre este tema de von Ihering, El espritu del derecho romano en las diversas
fases de su desarrollo, 1899, t. III, p. 215, n51 y siguientes.
del CC, se sostuvo que el supuesto de la donacin del art. 1810 constituye una for
ma a d s o le m n ita te m por contraposicin a los otros supuestos a los que cabe califi
car como de forma a d p r o b a t io n e m . Se pensaba que los actos formales son solem
nes, cuando la forma debe ser observada bajo pena de nulidad, pues en tal caso tie
ne un carcter de solemnidad esencial para la validez del acto. Los actos formales
no solemnes, seran aquel los en que la forma es exigida, no como condicin de vali
dez, sino a los meros efectos de la prueba y, por tanto, su incumplimiento no pro
duce la nulidad del acto que se aparta de ella15.
Esta tesis no resultaba apropiada para captar con precisin la diferencia entre
las dos situaciones. En ambos supuestos de contratos forma les, la forma atiene a la
sustancia del acto, pues no se concibe que este quede perfeccionado para producir
la plenitud de los efectos que ie son propios, si ella no se observa. Por tanto, mal
puede sostenerse que concierne a la prueba del negocio, en cuanto no puede ser
sustituida por ningn medio probatorio, aunque sea de una jerarqua o energa su
perior, como puede ser la confesin16. La forma es de una observancia inexcusable;
el acto nicamente cobra existencia en cuanto tal, cuando se cumple con ella.
Cuando esto no ocurre, los efectos que se asignan al negocio que prescinde de la
forma, son parciales. Tan solo ser dable asignarle la integridad de las consecuen
cias que le son privativas, cuando la forma sea observada.
923. La denominada forma ad probationem. Consecuentemente, se de

ben distinguir estos supuestos en que la forma concierne a la sustancia del acto, de
las hiptesis en que la forma est prescripta solo en funcin de la prueba, con refe
rencia a un proceso judicial donde las partes que pretenden prevalerse de un con
trato deben demostrar su existencia. A este fin, se excluye como medio probatorio
la prueba testimonial. Ello significa que, en principio, el contrato solo puede ser
probado por documento en escrito. Empero, al par de existir supuestos de excep
cin en que cuadra utilizar todos los medios de prueba, se admite la idoneidad de
la prueba de confesin o del reconocimiento voluntario para tener por acreditada,
sin ms, la existencia del contrato.
15 Es la tesis tradicional sostenida por Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de
las obligaciones, act. por Acua Anzorena, 1957, t. i, p. 118, n 128; Spota, Instituciones de derecho
civil. Contratos, 1975, vol. III, p. 108, nros. 403 y 404.
16 Giorgianni, voz "Forma degli atti", en Enciclopedia deldiritto, 1968, t. XVII, p. 992, n 3;
Gatti - Afterini, Prehorizontalidad y boleto de compraventa, 1981, p. 16; Novillo Saravia, "Las
formas en el derecho civil argentino", en Estudios en homenaje a Don Dalmacio Vlez Srsfield,
1950, p. 626, n 11; Alterini, A., Contratos. Civiles. Comerciales. De consumo. Teora general, 1998,
p. 235; Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p. 265; Lpez de Zavala, Teora de los contratos, t. 1,
"Partegeneral", 1971, p. 181 ysiguientes.
La denominada forma a d p r o b a t io n e m no constituye, pues, otra cosa que una

expresin elptica, acuada en la tradicin para indicar una limitacin de los me
dios probatorios17 y, especficamente, la exclusin de la prueba testimonial como
medio probatorio admisible, en ciertas situaciones, como ocurre en los arts. 1193 y
2006 del CC.
924. Similitud con la conversin. Por su parte, los contratos, inconclusos

como contrato formales, porque no se ha observado la forma, deben reputarse,
ope /eg/'s, como contratos en que las partes se han obligado a revestirlos de la con
figuracin formal que la ley exige. Cumplida esa obligacin, se perfeccionarn los
contratos definitivos, con la aptitud necesaria para producir la plenitud de los efec
tos que les incumben. Los contratos desprovistos de la forma requerida, tienen, por
ende, la eficacia que identifica a los contratos preliminares. La tienen imperativa
mente, porque as lo decide el propio ordenamiento, con entera prescindencia de
la valoracin en concreto sobre la coherencia de esos efectos con el fin perseguido
por las partes.
Se daban y siguen dando en estos casos los caracteres que son semejantes a la
conversin18: a) Un contrato formal que segn la frmula legal no ha quedado
17 Giorgianni, voz "Forma degli atti", en Enciclopedia deldiritto, 1968, t. XVII, p. 992.
18 La conversin es un instituto cuya introduccin al derecho positivo es obra del Cdigo
Civil alemn; aunque no fue reglamentado especficamente en nuestro derecho, lo admiti por la
doctrina nacional. El Cdigo Civil y Comercial lo ha incorporado en el art. 384, cuyo texto es coin
cidente con el 140 del BGB y el art. 1424 del CC italiano. Los presupuestos de la figura son, ante
todo, que debe haber un acto jurdico invlido o ineficaz, celebrado por las partes; ese acto, no
obstante, debe contener los elementos de un acto jurdico diferente, de fines y efectos anlogos,
aun cuando de eficacia, normalmente, ms limitada. Asimismo, se suele requerir como exigencia
adicional, que sea dable entender que las partes, en conocimiento de la ineficacia del acto otor
gado, hubieran querido la validez del acto sucedneo. Se trata de una indagacin de voluntad
que debe ser de hecha con un criterio, a la vez, objetivo y subjetivo, que no busca una voluntad
real, la voluntad que efectivamente tuvieron los interesados, sino desemboca en una voluntad
hipottica, la que presumiblemente habran tenido las partes, acorde con las circunstancias y el fin
prctico por ellas perseguido. No dejan de enfrentarse en este tema y a este respecto, una con
cepcin subjetiva con otra objetiva; segn la crtica de esta ltima, requerir una voluntad hipot
tica significa indagar una voluntad inexistente, y configura un ejercicio vacuo dirigido a la bs
queda de un objeto ficticio.
Cuando se dan estos requisitos el negocio invlido se transforma, en cuanto constituye la base
de hecho de la cual se origina un negocio vlido. Se sostiene que los diversos efectos atribuibles a
dicho negocio, deben ser coherentes con el programa contractual elaborado por las mismas par
tes, en modo tal que descartarlos sera contrario a la buena fe. El juicio de coherencia, ms que una
indagacin psicolgica, debe fundarse en un criterio objetivo derivado del contenido y contexto
del contrato. Vase Enneccerus- Nipperdey, Tratado de derecho civil. Parte general, 1950,1.1-2, p.
371; von Tuhr, Derecho civil. Teora general del derecho civil alemn, 1947, vol. 11-1, p. 318; Leh-
concluido como tal, porque no se ha observado la forma impuesta por la ley que
atiene a su sustancia, lo que equivale a prescribir que no se constituye definitiva
mente para producir en plenitud los efectos que le son privativos, b ) La recupera
cin de ese contrato, que no ha llegado a concluirse como t a l, por estar desprovis
to de forma, en cuanto se salva su existencia mediante la transformacin en otro,
de efectos diversos, por obra de la ley: lo que no puede ser un contrato definitivo,
tiene las consecuencias de un contrato preliminar19, c) Esa transformacin se pro
duce m in is te r io le g is, abstraccin hecha de la voluntad real o presunta de las par
tes: hayan estas o no consignado en el contrato hecho en Instrumento particular
que deben reducirlo a escritura pblica. Lo nico que la ley deja librado a la volun
tad de las partes, es la posibilidad de excluir esa metamorfosis o p e le g is q u e confi
gura una atenuacin del rigor formal, cuando ellas convienen la exclusin de esa
consecuencia, esto es, cuando "hubiesen declarado en el instrumento particular
que el contrato no valdra sin la escritura pblica" (art. 1186, CC). Vale decir, la ley
deja librado a la autonoma de los contratantes, la posibilidad de transformar esa
solemnidad relativa prevista, en una solemnidad absoluta, cuando asilo pactan los
interesados.
mann, Tratado de derecho civil. Parte general, 1956, p. 251; Larenz, Derecho civil. Parte general,
1978, p. 642; Witz, Droit priv allemand. Partiegnrale, 1992, p. 323, n409; Flume, El negocio ju
rdico, 1998, p. 690: Roppo, II contratto, 2001, p. 859; Betti, Teora general del negocio juridico,
1959, p. 375, n 61; Cariota Ferrara, El negocio jurdico, 1956, p. 310, n90; Mirabelli, De i contrattl
in generale, 1980, p. 506; Scognamiglio, R., Contratti in generale, 3' ed., 1977, n 238, p. 240; B-
gliazzi-Geri, voz "Conversione dell'atto giuridico", en Enciclopedia deldirtto, 1962, t. X, p. 528;
Mosco, La conversione del negozio giuridico, 1947; Santoro Passarelll, Dottrine generali del dirt
to civile, 1962, p. 247; Galgano, El negocio jurdico, 1992, p. 323, n 77; Carresi, "II contratto", en
Trattato de dirtto civile e commerciale, Clcu - Messineo (dirs.), 1987, t. II, p. 590, n 203; Brebbia,
Hechos y actos jurdicos, 1995, t. II, p. 675: Compagnucci de Caso, El negocio jurdico, 1992, p. 568;
Cifuentes, Negocio jurdico, 1986, 389; De los Mozos, La conversin del negocio jurdico, 1959.
19 SI estos contratos formales que deben ser hechos en escritura pblica "no quedan con
cluidos como tales" cuando no se observa la forma, es obvio que no pueden constituirse vlida
mente mientras no se cumpla con la imposicin formal. La forma atiene la sustancia del acto.
Lpez de Zavala seala ilustrativamente la diferencia de estos supuestos de solemnidad relativa
con los de solemnidad absoluta. Mientras en estos ltimos, la ausencia de forma acarrea la nuli
dad plena, en los primeros, dicha falta provoca una invalidez en forma "efectu a r, porque por
imperativo de la ley el negocio queda convertido en otro distinto (Teora de los contratos, t. 1,
"Parte general", 1971, p. 189). Vale decir, en un caso media una total aniquilacin de efectos del
acto celebrado en transgresin del requisito formal; en el otro caso, se produce una transforma
cin de los efectos por mandato legal. Confs. Llambas, Tratado de derecho civil. Parte general,
1973, t. II, n 1578; Zannoni, Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos, 1986, p. 81; Alsina Atienza,
En torno de las inquietantes discrepancias sobre los efectos del boleto de compraventa inmobilia
ria. Una nueva interpretacin del derecho vigente, en "Revista del Derecho Comercial y de las
Obligaciones", 1978, n 53, p. 384.
CONTRATOS.PARTE GENERAL 43
E) C o n tra to s fo rm a les en el Cdigo Civil y Com ercial de la Nacin
925. Arts. 1015 y 1017 del CCCN. Este sistema establecido por el Cdigo de
Vlez en materia de forma, ha perdurado en el Cdigo Civil y Comercial. El art. 1015
del Capitulo 7 del Ttulo 2 del Libro Tercero de dicho Cdigo que trata la forma de
los contratos, en su art. 1015 reitera la regla sentada en el art. 284y establece: " S o lo
so n fo rm a le s lo s c o n tr a to s a lo s c u a le s la le y le s im p o n e u na fo rm a d e t e r m in a d a " .
El art. 1017 del CCCN, a semejanza del art. 1184 del CC, enuncia una nmina aun
que ms reducida de contratos que deben ser otorgados por escritura pblica.
926. La adquisicin, modificacin o extincin de derechos reales sobre in

muebles. El inc. a) del art. 1017 menciona a los contratos que tienen por objeto
la adquisicin, modificacin o extincin derechos reales sobre inmuebles. De la lec
tura de este inciso se desprende que estn comprendidos contratos tales como la
compraventa y la permuta, cuando tienen por objeto inmuebles. Deben sumarse
los contratos que tienen por objeto la constitucin de usufructo sobre inmuebles o
su cesin y la constitucin de servidumbre o renuncias de estas. Asimismo, est com
prendida en la previsin legal, la constitucin de un gravamen sobre inmuebles. Tal
es lo que ocurre con la hipoteca y, a fo r tlo r i, con el contrato de anticresis.
927. Excepcin: la subasta. Se excluyen de la regla, segn el ltimo prra

fo del inc. a) del art. 1017, los casos en que el acto sea realizado mediante subasta
proveniente de ejecucin judicial o administrativa. La excepcin constaba tambin
en el art. 1184 del CCqueexcluade la enumeracin del art. 1184 los actos que fue
sen celebrados en subasta pblica entendiendo por tal subasta la enajenacin al
mejor postor realizada por orden judicial. Segn la opinin dominante no caba
reputar como subasta la venta de inmuebles hecha por medio de remates que or
dena la autoridad administrativa, ni tampoco las verificadas por remates dispues
tos por el propietario del bien.
La subasta puede ser ordenada judicialmente, en cumplimiento de una senten
cia de condena, a fin de hacer efectiva una ejecucin procesal forzada, o bien pue
de tener lugar para efectivizar una sentencia de remate tendiente a dividir un con
dominio o realizar la particin de una herencia.
El fundamento de la excepcin reside en que la subasta se lleva a cabo en el cur
so de actuaciones judiciales, las cuales constan en unexpedientejudicial que cons
tituye un instrumento pblico. Si bien en la actualidad la subasta no es realizada
por el secretario o actuario del tribunal, sino es por un auxiliar del rgano judicial,
el martiliero, se efectiviza con el control del tribunal y requiere como requisito
esencial la aprobacin del juez, en la cual este verifica el cumplimiento de los requi
sitos que condicionan su validez. Esas actuaciones pueden, por ende, suplir la escri
tura pblica. Adjudicado el bien al mejor postor, aprobada la subasta, pagado el
precioy hecha efectiva la tradicin se produce la transmisin del dominio que debe
ser inscripta en el Registro de la Propiedad para su oponibilidad a terceros. El libra

miento de testimonios de las piezas del proceso con la constancia de la inscripcin
registraI, sirve de ttulo suficiente a los interesados, sin que sea necesario la escri
tura pblica para la transmisin del dominio20.
Sin embargo, algunas leyes procesales, como el Cdigo Procesal Civil y Comer
cial de la Nacin (art. 587), por razones de ndole prctica disponen que el compra-
dortiene el derecho de requerir el otorgamiento de la escritura pblica. Esa escri
tura consiste simplemente en la protocolizacin notarial de las constancias de las
actuaciones fundamentales del proceso en que se llev a cabo la subasta, que no
requiere la comparecencia del ejecutado ni, por supuesto, tampoco, ser suscripta
por el juez. Si bien la ley procesal puede prever la posibilidad de que el comprador
requiera el otorgamiento de una escritura pblica, ello solamente es dable admi
tirlo como una opcin o facultad del adquirente. La imposicin de la escritura p
blica por parte de la ley ritual, como condicin necesaria para que se opere la trans
ferencia del dominio y la inscripcin registral se halla en contradiccin con lo pres-
cripto por la ley sustantiva.
El Cdigo Civil y Comercial extiende la excepcin de la escritura pblica a la su
basta que realice la autoridad administrativa en ejecucin que provenga de ese
mbito, fundado verosmilmente en la dea que son de por s instrumentos pbli
cos los que extienden los funciona ros pblicos con los requisitos que establecen las
leyes (art. 289, inc. b, CCCN).
928. Derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles. El inc. b) del art. 1017
del CCCN prescribe que deben hacerse por escritura pblica los contratos que tie
nen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre un inmueble. Evidentemente se
hace referencia a las transacciones sobre bienes inmuebles, que tambin estaban
incluidas en el inc. 8odel art. 1184 del CC. Ahora bien, cuando la transaccin versa
sobre derechos litigiosos, esto es, aquellos que son objeto de una controversia que
se tramita en va en judicial, corresponde, la aplicacin de lo dispuesto en el art.
1643 del CCCN, el cual ser objeto de anlisis.
929. Contratos accesorios y modificatorios de contratos celebrados porescri

tura pblica. En el inc. c) del art. 1017 del CCCA/seestablecequecorrespondece-
20 Borda, G., Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1983, t. II, n 1250; dem, Tratado de de
recho civil argentino. Contratos, act. por A. Borda, 1997,1.1, p. 55; Palacio, Derecho procesal civil,
1984, t. Vil, p. 653, n 1154; Lezana, La escritura pblica en los remates judiciales, LL, 139-989; L
pez de Zavala, Teora de los contratos, t. 1, Parte general", 1971, p. 208; Mosset Iturraspe, Con
tratos, 1995, p. 270; Alterini, A., Contratos. Civiles. Comerciales. De consumo. Teora general, 1998,
p. 239; Lavalle Cobo, en Cdigo Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concorda
do, Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1984, t. V, p. 826; Spota, Instituciones de derecho civil. Con
tratos, 1975, vol. III, p. 127, n408.
lebrar por escritura pblica todos los actos que sean accesorios de otros contratos
otorgados en escritura pblica. Puede verse en est exigencia formal una manifes
tacin del principio que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Por ejemplo, un
contrato accesorio de fianza que garantiza el cumplimiento de un contrato cele
brado por escritura pblica, debe ajustarse a esta forma observada porel contrato
principal.
Participando de la razn de ser de esta regla, el art. 1016 del CCCN prescribe que
la formalidad exigida para la celebracin del contrato rige tambin para las modi
ficaciones ulteriores que le sean introducidas, excepto que ellas versen sobre esti
pulaciones accesorias o secundarias o que exista disposicin legal en contrario.
930. Acuerdo de partes. Disposicin de la ley. Finalmente el nc.c)del art.

1017 prescribe que deben ser celebrados por escritura pblica los contratos que
por acuerdo de partes o disposicin de la ley deben ser otorgados por escritura p
blica. El acuerdo de partes concierne a la denominada solemnidad voluntaria; a
ella se har referencia. En cuanto a que deben ser otorgados por escritura pblica
los contratos que as lo disponga la ley, es consignar una obviedad que no requiere
de previsin expresa. Un supuesto es el contrato de renta vitalicia (art. 1601, CCCN),
y el contrato de cesin de herencia, aunque tal exigencia se deriva implcitamente
del inc. b) del art. 2302 del CCCN, que prescribe que la cesin produce efectos res
pecto de los otros herederos, legatarios y acreedores del cedente, " ... d e s d e q u e la
e sc ritu ra p b lic a se in c o rp o ra a l e x p e d ie n t e s u c e s o r i o .
931. Efectos. Conclusiones. El art. 1018 del CCCN, reiterando lo dispuesto

por los arts. 285 y 969, prescribe que el otorgamiento pendiente de un instrumen
to previsto constituye una obligacin de hacer si el futuro contrato no requiere una
forma bajo sancin de nulidad. Si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez
lo hace en su representacin, siempre que las contraprestaciones estn cumplidas,
o se asegurado su cumplimiento.
De toda esta elaboracin sistemtica en materia de forma hecha por el Cdigo
Civil y Comercial, se extraen las siguientes conclusiones que ya han sido anticipa
das. La forma impuesta por la ley, siempre concierne la substancia del acto. Este no
queda concluido como tal, esto es, apto para producir los efectos que le son pro
pios, mientras la forma no sea cumplida. Empero, el Cdigo Civil y Comercial, man-
teniendoy clarificando el sistema del Cdigo de Vlez, consagra una notable atem
peracin del rigor formal. Al contrato que no observa la forma impuesta por la ley,
si bien no queda concluido como tal, por obra de una conversin legal, se le reco
noce el efecto de constituir un contrato preliminar en el que las partes se obligan a
revestirlo de la forma que la ley prescribe. Esta regla genrica se aplica en tanto en
cuento, la forma no sea impuesta bajo sancin de nulidad. De este modo, los con
tratos formales se clasifican en contratos formales de solemnidad relativa a los cua
les se les aplica la regla general expuesta; y contratos formales de solemnidad abso
luta en los cuales la transgresin de la imposicin formal, priva de todo efecto a lo

convenido en inobservancia de la forma.
932. Contratos formales de solemnidad relativa. Entre los supuestos de

contratos formales de solemnidad absoluta cabe mencionar los ejemplos tradicio
nales relacionados con el contrato de donacin. El art. 1552 del CCCN prescribe que
deben ser hechas en escritura pblica, bajo pena de nulidad, las donaciones de co
sas inmuebles, las de cosas muebles registrables y las de prestaciones peridicas o
vitalicias. Se ha seguido lo dispuesto por el art. 1810 del CCincorporando el supues
to de las donaciones de cosas muebles registrables.
F) La form a y e l b o le to p riva d o
de com praventa
933. Controversia. Entre los supuestos de los contratos que deben ser otor
gados por escritura pblica, el inc. a) del art. 1017 menciona los que tienen por ob
jeto la adquisicin de derechos reales sobre inmuebles. Un ejemplo paradigmtico
es el contrato de compraventa que tiene por objeto la transmisin del derecho del
dominio sobre inmuebles haciendo referencia al boleto privado de compraventa,
denominacin en que tal operacin de compraventa se documenta en un instru
mento privado. Ese contrato, de acuerdo con lo establecido por los arts. 285 y 1018
del CCCN, no queda concluido como contrato de compraventa definitivo, sino que
vale como un contrato en que las partes se han obligado ha cumplir con la formali
dad impuesta.
El sistema legal que el Cdigo Civil y Comercial ha estructurado en materia de
forma de los contratos, siguiendo los lincamientos del Cdigo de Vlez, ha sido y
es objeto de controversia y se propugna su quiebre en materia del boleto de com
praventa de inmueble, o sea, del instrumento privado en que consta el compromi
so de venta de un inmueble. Como se ha sealado, configura este un convenio de
la mayortrascendencia en la prctica de las negociaciones inmobiliarias. La impor
tancia del boleto se deriva de su arraigada, casi infaltable, utilizacin en el trfico
para la concrecin de la venta de inmuebles, como as tambin de ciertos efectos
particulares que se le reconocen. Por esta razn, se ha suscitado un debate sobre la
naturaleza del boleto.
934. Tesis tradicional. El contrato de compraventa de inmuebles configu

ra un contrato que estaba comprendido del modo ms cabal en la enunciacin del
inc. 1odel art. 1184 del CCy lo est en el inc. a) del art. 1017 del CCCN, cuando dis
pone que deben ser hechos por escritura pblica los contratos que tuvieren por ob
jeto la trasmisin de bienes inmuebles en propiedad. Si se celebran por instrumen
to privado mediante la utilizacin del mentado boleto, segn dispona el art. 1085
del CCy disponen los arts. 285 y lo reitera el art. 1018 del CCCN, el contrato de com-
praventa no queda concluido como tal, sino como un contrato en que las partes se
han obligado a hacer la escritura pblica.
Sobre esta base, tradlcionalmente, se ha entendido que dicho boleto es un con
trato preliminar, un precontrato, o como lo denomina el Cdigo Civil y Comercial
la promesa de celebrar un contrato, que no es ttulo suficiente para la trasmisin
del domino, mientras no se suscriba la correspondiente escritura pblica.
935. Tesis contradictora, aformalista, realista o innovadora. Esta

solucin que se derivaba del sistema instituido por el Cdigo de Vlez en materia
de forma, fue objeto de viva impugnacin en la doctrina nacional, en la que se pro
pugnaba la posicin opuesta21. Tal doctrina contradictora, que se autodenomina-
ba "aformalista" o "realista" o "innovadora", propugnaba que el boleto no es un
contrato preliminar; antes bien, configura, en s mismo, un contrato de compra
venta serio, definitivo y perfecto, sobre la base de lassiguientes razones:
a) El contrato de compraventa de inmuebles no deja de ser un contrato con
sensual o un contrato obllgacional definitivo, que como cualquier contra
to de compraventa, pese a la plenitud dess efectos obligacionales, no tie
ne la aptitud por s solo para transmitir la propiedad de la cosa vendida. Por
lo tanto, cuando las partes se ponen de acuerdo en comprar y vender, que
dan vinculadas por su recproco consentimiento y el contrato de compra
venta se perfecciona para producir esos efectos obligatorios. Es por el lo que
la escritura pblica pasa a ser un mero requisito formal atinente al modo de
adquisicin del dominio, con independencia de la compraventa. No exis
ten, pues, dos actos o negocios sucesivos, el uno antecedente o presupues
to del otro, en cuanto las partes en el boleto quedan enlazadas como ven
dedor y comprador, al darse recproca conformidad en lo referente al pre
cio y a la cosa.
b) En realidad, el grueso de la crtica de esta postura contradictora, iba dirigi
da, valga la reiteracin, a la nocin misma de contrato preliminar, precon
trato o antecontrato, p a c tu m d e c o n tr a h e n d o o contrato de promesa. Esa
21 Con diferencia de detalles, participan de ella: Morello, El boleto de compraventa inmobi

liaria, 3a ed., 1981,1.1, p.29y ss.; Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Contratos, act. por
A. Borda, 1997,1.1, p. 307, n454; Bustamante Alsina, El boleto de compraventa inmobiliaria y su
oponibilidad al concurso o quiebra del vendedor, LL, 131-1275; Mariani de Vidal, El poseedor en
virtud del boleto de compraventa, LL, 141-942; Garrido, Boleto de compraventa y posesin legiti
ma, JA, 1976-111-675; Mosset Iturraspe, La discutida naturaleza jurdica del boleto de compraventa.
Contrato preliminar de promesa o contrato obligacional definitivo? Consecuencias de una y otra
posicin, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 2000-3, "Boleto de compraventa", p. 7
yss.; dem, Compraventa inmobiliaria, 1976, p. 305; Wayar, Compraventa y permuta, 1984, p. 541,
n387; Lorenzetti, Tratado de los contratos. Parte general, 1999,1.1, p. 338.
48 JUAN MANUELAPARICIO
figura se pensaba, falseaba la realidad y falsificaba la voluntad de las partes,

pues escinda artificiosamente el consentimiento de las partes.
c) La distincin entre contrato definitivoy promesa preliminar de compraven
ta, se explica solo en las legislaciones que confieren a la compraventa un
efecto traslativo de la propiedad, como la francesa y la italiana. En ellas es
lgico distinguir entre la venta propiamente dicha, que opera la trasmisin
del dominio, y la simple promesa en la cual ese efecto no se produce. Pero
en nuestro derecho, en que la compraventa no es otra cosa que la promesa
de transferir el dominio de una cosa y de pagar el precio, esa distincin care
ce de sentido.
d) Desde que se reconoce la facultad del juez de otorgar la escritura pblica en
aquellas hiptesis en que el vencido no cumple con la sentencia que lo con
dena a escriturar, carece de sustento sostener que el boleto constituye una
simple promesa de venta.
e) Si se admite que el boleto es un precontrato o contrato preliminar, tan solo
poda tener la virtualidad de producir una obligacin de hacer y carecera
de aptitud para generartoda obligacin propia del contrato de venta, cuya
exigibilidad civil estara subordinada a la escrituracin. Como, por el con
trario, se le reconoce al boleto la idoneidad de producir importantes efec
tos jurdicos que no dependen de la previa escrituracin, ello entraa nece
sariamente admitir que el boleto es un contrato de compraventa.
936. El contrato de compraventa de inmuebles como contrato formal.

Tales razones eran y son susceptibles de ser refutadas. Es cierto que el contrato de
compraventa es un contrato consensual, en cuanto se perfecciona por el consenti
miento de las partes sin que sea necesaria la entrega de una cosa. Empero, tambin
cabe contraponer los contratos consensales a los contratos formales, o sea aque
llos que exigen para su conclusin, a ms del consentimiento, una forma determi
nada sin cuya observancia no quedan perfeccionados en cuanto tales. En este or
den de ideas, el contrato de compraventa de inmuebles es un contrato formal,
puesto que debe ser hecho por escritura pblica. Se trata deforma a d su b s ta n tia m .
Su pleno perfeccionamiento, requiere el cumplimiento del requisito formal.
937. Contratos con efectos obligatorios y contratos con efectos reales.

Tambin es cierto que dentro de nuestro ordenamiento jurdico la compraventa es
un contrato con efectos obligatorios, en cuanto no posee la virtualidad de trasmi
tir el dominio de la cosa vendida por su sola celebracin mediante el consenti
miento de las partes. El contrato solo constituye el ttulo para ese traspaso, porque
para que este se opere es menester la adicin del m o d u s a d q u ir e n d i que, por va
de regla, es la tradicin. Asimismo, cabe admitir que, desde este punto de vista,
resulta ms clara la posibilidad de la figura de la promesa de contrato en las legis-
lacones donde se le atribuye al contrato de compraventa efectos rea les y, por tan
to, la transferencia de la propiedad se produce por el simple consentimiento. Si se
descarta el derecho francs cuyo Cdigo Civil en el art. 1589 equipara la promesa
de venta a la venta, cuando existe consentimiento recproco sobre la cosa y el pre
cio, el Cdigo Civil italiano ha previsto y regulado de modo explcito el contrato
preliminar, aunque no con una disciplina orgnica, sino en normas dispersas que
se refieren a la forma (art. 1351), a su posibilidad de ejecucin especfica (art. 2932)
y a la transcripcin (art. 2645 b/'s). Se coincide en que la manifestacin prctica ms
importante de la figura, es la del contrato preliminar de venta que permite pro
ducir una fractura en los efectos del contrato de venta, de manera tal que las par
tes no vendan ni compren, sino que prometan recprocamente vender y comprar,
y que recin con el contrato definitivo se produzca el efecto traslativo tpico de la
compraventa22.
938. La correcta ubicacin del tema en el derecho argentino. Emperchen

el derecho argentino, la nocin de contrato preliminar no se conectaba con este as
pecto del efecto obligatorio o real del contrato de compraventa. Atiene a una cues
tin distinta: a la forma del contrato. El contrato de compraventa de inmuebles, va
le repetirlo, es un contrato formal, en que la forma, la escritura pblica, est im
puesta a d s u b s t a n t ia m . A diferencia de lo que ocurre en la legislacin comparada,
la inobservancia de la forma no provoca la nulidad de lo hecho en transgresin del
requisito formal, sino que el contrato concluido con incumplimiento de la solem
nidad prescripta, es un contrato preliminar que obliga a ejecutarla forma impues
ta. Esto tambin marca otra importante diferencia con los ordenamientos jurdicos
mencionados, que admiten la figura del contrato preliminar: en ellos, dicho con
trato exige, bajo pena de nulidad, la misma forma que la ley prescribe para el con
trato definitivo. Tanto en el Cdigo de Vlez como en el Cdigo Civil y Comercial,
ocurre lo diametralmente opuesto: el contrato preliminar nace y encuentra su ra
zn de ser en la inobservancia de la forma del contrato definitivo. El sistema de
nuestra ley, por ende, tiene una singularidad propia y, ajustada a ella, debe edifi
carse su interpretacin.
22 Roppo, II contratto, 2001, p. 655, entre otros. En contraposicin, la doctrina germana que
a partirde un fundamental artculo de Degenkolb de 1887, elabor la fisonoma de esta figura,
debido al diverso sistema legislativo, ella no ha tenido la gravitacin en la praxis que tiene en el
derecho italiano.Y probablemente ah reside el hecho que en el derecho teutn hoy ella no merez
ca el inters primitivo, ni tenga el papel central que se le asign en el pasado. Paradjicamente, ha
encontrado un terrenofrtil de posibilidades de aplicacin prctica en el derecho italiano, donde
fue tras plantada esa construccin germana, y por ello se ha mantenido el inters doctrinario sobre
el instituto: Speciale, II "Vorvertrag" nell'ambito delle nuove tendenze in materia di formazione
progresslva del contratto, en "Rivista di Diritto Civile", 1986, p.46, Parte I.
939. La posibilidad de ejecucin especfica del contrato preliminar. Late-

sis "realista", se asentaba en un reproche a la admisin de la figura del contrato
preliminar o precontrato. La afirmacin que el desprestigio del dogmatismo la ha
bra alcanzado, estaba desvirtuada porque cdigos modernos de la jerarqua del
suizo, el italiano o el portugus y mexicano, admiten el instituto con carcter gene
ral, y lo hacen respondiendo a exigencias del trfico y de la realidad, al par de sea
lar una tendencia legislativa actual en el derecho comparado. El Cdigo Civil y
Comercial se ha plegado a esta orientacin, segn se ha visto en los arts. 994 a 996.
Por otro lado, se suceden enfoques que entraan una innovacin sobre la concep-
tuacin de la figura. Para comenzar, est difundida la admisin de la posibilidad de
ejecucin especfica del contrato preliminar o precontrato, que permite, con el au
xilio de la intervencin judicial, perfeccionar el contrato definitivo, en caso de in
cumplimiento. As lo dispone el art. 1018 del C C C N 23. Esta solucin fue acogida por
nuestra jurisprudencia, hace ya varios decenios, sin necesidad de reputar al boleto
como un contrato de compraventa definitivo y perfecto y sin negarle su carcter de
contrato preliminar o precontrato.
940. El a priori dogmtico. La tesis opugnadora, en el fondo, se asent

en un apr/or/ dogmtico: una concepcin abstracta de esa figura de la promesa de
contrato que se admite como verdad de fe y un sentimiento de aversin en contra
de ella, en cuanto se la reputa una contradictoria expresin de un huero formalis
mo. Desde el primer punto de vista, se lleva a cabo un razonamiento, que como tal
pretende ajustarse a las reglas de la lgica, cuyas premisas giran en torno de lo si
guiente: Si se considera al boleto como un contrato preliminar nosera dable atri
buirle de modo coherente los efectos que se le reconocen en la realidad. De ah que
propugne romper las ligaduras que vinculan al intrprete con el texto legal, eman
cipacin que se proclama con no disimulada complacencia, para llegar a sostener
la anttesis de lo que la ley establece: el boleto, contrato celebrado en instrumento
privado que debe ser hecho en escritura pblica, queda concluido como tal con
trato, como un contrato de compraventa definitivo y perfecto. Y debido que an
resta explicar el papel que desempea la escritura pblica en esta compraventa in
mobiliaria, se pergea una construccin forzada, que la convierte en parte del mo
mento ejecutivo del contrato o del m o d u s a d q u ir e n d i. Esta elaboracin, supuesta
mente ingeniosa, compromete, como se ha anticipado, la claridad de conceptos
cuya nitidez suele ser proverbial, tales la distincin entre ttulo y modo, la forma co
mo elemento del negocio jurdico e, incluso, la nocin legal de posesin.
941. La incorporacin expresa de la figura del contrato preliminar. La afir

macin que se haca con respecto a que el desprestigio del dogmatismo habra al-
23 Supra, 1 .1, 129 y siguientes.

canzado la figura de la promesa de contrato, se ve desvirtuada porque cdigos

modernos de la jerarqua del suizo, el italiano o el portugus y mexicano, admiten
el instituto con carcter general, y lo hacen respondiendo a exigencias del trfico y
de la realidad, al par de sealar una tendencia legislativa actual en el derecho com
parado, a la que se ha plegado el Cdigo Civil y Comercial, con el beneplcito de la
doctrina que incluye a antiguos detractores. Por otro lado, se suceden enfoques
que entraan una innovacin sobre la conceptuacin de la figura. Para comenzar,
est difundida la admisin de la posibilidad de ejecucin especfica del precontra
to o promesa de contrato, que permite, con el auxilio de la intervencin judicial,
perfeccionar el contrato definitivo, en caso de incumplimiento. Esta solucin fue
acogida por nuestra jurisprudencia, hace ya varios decenios, sin necesidad de repu
tar al boleto como un contrato de compraventa definitivo y perfecto, y sin negarle
su carcter de contrato preliminar, especficamente, promesa de contrato. Y el C
digo Civil y Comercial la ha receptado expresamente en el art. 1018.
942. El contrato preliminar de ejecucin anticipada. Lo innegable es que la

exigibilidad de estas obligaciones convenidas como de cumplimiento anticipado a
la escrituracin, es reconocida por la jurisprudencia, con lo cual, se piensa, la reali
dad pone en jaque a la tesis forma lista. Y este es el argumento principal que ha exhi
bido la tesis opuesta que, segn se arguye, est imbuida de realismo, cuando lisa y
llanamente atribuye al boleto de compraventa la naturaleza de ser un contrato de
compraventa perfecto y definitivo, con lo cual estima se evita este contrasentido.
Sin embargo, lo que cabe ante todo preguntarse es si la nocin de contrato preli
minar solo poda ser entendida con la estrechez descripta, admitida sin contradic
cin por la concepcin "realista". Es decir, si exista una absoluta incompatibilidad
en considerar que el boleto es un contrato preliminar y admitir, al mismo tiempo, la
exigiblidad de las obligaciones propias del contrato de compraventa, cuyo cumpli
miento se ha convenido en forma anticipada a la escrituracin. A poco que se exa
minase esta cuestin, sin el perjuicio de un apriorismo poco meditado, es dable arri
bar a la conclusin contraria y aseverar que no existe la mentada incongruencia.
En obsequio a la claridad, conviene volver al punto de partida. El contrato de
compraventa de inmuebles es un contrato formal, la ley dispona y sigue dispo
niendo que debe ser hecho por escritura pblica, como forma a d s u b s t a n t ia m . En
consecuencia, tambin prescribe que cuando se celebra en otra forma, por instru
mento privado, el contrato no queda concluido como tal sino como un contrato en
que las partes se han obligado a hacerla escritura pblica; ello equivale a disponer
que a dicho contrato hecho en instrumento privadoel boleto m in is te r io le g is,
se le asigna el significado de un contrato preliminar, en el cual las partes se obligan
a perfeccionare! contrato definitivo mediante el cumplimiento del requerimiento
formal, esto es, por va de revestir ese acuerdo con la forma de la escritura pblica.
Es cierto, pues, que la consecuencia inevitable de ese contrato preliminar es una
obligacin de hacer. Como supone ei compromiso de perfeccionare! contrato defi

nitivo, ineludiblemente las partes se obligan al otorgamiento de la escritura pbli
ca. En ese complejo negocial en que deben sucederse dos contratos, el ter normal
estaba dado por el contrato preliminar en que las partes se obligan a escriturar; el
contrato definitivo, cuando se otorga la escritura; y el cumplimiento de las obliga
ciones propias del contrato definitivo. No obstante, en virtud del principio de auto
noma, es factible que las partes modifiquen esa secuencia regular. En el boleto,
contrato preliminar que lleva en germen el contrato definitivo y supone el com
promiso irrevocable de concluirlo, las partes pueden convenir que cualquiera de
esas obligaciones del contrato de compraventa, deben cumplirse anticipadamen
te, en esa fase preparatoria del contrato definitivo. El boleto en cuanto contrato
preliminar, obvio resulta indicarlo, es un contrato y, como tal, tiene la fuerza obli
gatoria que este negocio jurdico inviste por va de regla, y por ello habilita a recla
mar el cumplimiento de esas obligaciones en la forma pactada. Lo que s tambin
quedaba claro, es que el cumplimiento de ellas, sea el pago del precio, sea la entre
ga de la posesin o de ambas, no entraar el perfeccionamiento del contrato defi
nitivo. Ello acaecer cuando la escritura pblica sea otorgada. Tan solo entonces,
se perfeccionar el contrato definitivo y el contrato de compraventa adquirir la
idoneidad de erigirse en ttulo a los fines de servir de antecedente para la trasmi
sin del dominio. Lo que no podran hacer las partes, en cuanto escapa a su volun
tad, es asignarle al boleto esa aptitud, mientras la forma no sea observada. En esa
exigencia imperativa deforma para que el contrato pueda desempear ese papel,
est el lmite legal infranqueable, la r a tio le g is de la existencia del contrato preli
minar, que permita su diferenciacin con el definitivo.
943. Antecedentes. Como el dinamismo del trfico y las renovadas exigen

cias de la vida econmica suelen ser siempre parecidas, en el derecho comparado no
dejan de plantearse Interrogantes similares. En el derecho italiano, se seala como
notable variante de la figura del contrato preliminar, la de ejecucin anticipada,
cuando las partes convienen que algunos efectos del contrato definitivo, es decir,
algunas de las prestaciones que el mismo importa, se produzcan o deban cumplirse
antes de su perfeccionamiento. Especficamente, en el preliminar de venta, tam
bin es frecuente que se anticipe la entrega dla cosa o el pago del precio en parte o
en su integridad. M u t a t is m u ta n d i, la solucin propiciada es la misma que se ha indi
cado. Este hecho no altera la naturaleza del contrato preliminar. Lo que no cabra
anticiparse, dentro de este sistema jurdico, es la transferencia de la propiedad, la
secuencia preliminar-definitivo, porque la esencia de la figura perdera su sentido24.
24 Roppo, llcontratto, 2001, p. 659; Sicchiero, "II contrato prelim inare", en Trattato delcon-
tratto, Roppo (dir.), 2006, t. III, p. 401; Sacco - De Nova, llcon tratto, 3' ed., 2004, t. II, p. 272; Galga-
no, Trattato di dlritto civile, 2009, t. II, p. 294, Parte VIII, n626.
944. No puede dejarse sin efecto el sistema instituido por el Cdigo Civil y
Comercial en materia deform a. El hecho de que losarts. 1170y 1171del CCCN,
en el captulo designado a la compraventa, asignen la prioridad del boleto a las me
didas cautelares o su oponibilidad en el concurso o quiebra del enajenante, cuan
do se renen las condiciones establecidas en dichas normas, no puede entraar la
derogacin de los arts. 285, 969, 1017, inc. a) y 1018 del CCCN. Por otro lado el la
mentable desacierto que significa el lmite temporal fijado por el prr. 2o del art.
994, no puede ser subsanado, mediante la alteracin del rgimen de la forma que
el Cdigo Civil y Comercial ha estructurado de manera clara y coherente.
G) La tra n sa cci n so b re d e re c h o s litig io s o s
1 El art. 1643 del Cdigo Civil y Com ercial de la Nacin
945. Antecedentes. El art. 1838 del CC. Una hiptesis que dio lugar a opi
niones diversas fue la de la transaccin sobre derechos litigiosos. El Cdigo Civil y
Comercial en el art. 1643, reeditando el temperamento del art. 1838 del CC, dispo
ne que si la transaccin recae sobre derechos litigiosos solo es eficaz a partir de la
presentacin del instrumento firmado por los interesados, ante el juez que inter
viene en la tramitacin de la causa. Mientras el instrumento no sea presentado, las
partes pueden desistir de ella.
Una tesis con mayoritaria adhesin en nuestro derecho interpretando la norma
anloga del art. 1838 del CC25, como una consecuencia de dicho precepto, enten
da que la transaccin sobre derechos litigiosos es un acto formal solemne que care
ce de todo valor si no se cumpla con la forma expresamente determinada por la ley.
Cuando la transaccin se instrumenta extrajudicialmente, la forma consiste en su
presentacin al juez de la causa, esto es, en la incorporacin del documento en el
cual conste al expediente judicial. Se tratara de un supuesto de solemnidad abso
luta, puesto que hasta el momento de la incorporacin no existira transaccin, en
cuanto esta no puede reputarse concluida, lo que autoriza a los interesados a desis
tir de ella. Se coincida en que el desistimiento puede ser unilateral, como tambin
poda ser unilateral el cumplimiento de la formalidad, vale decir el acompaa
miento del documento al juicio, el que puede ser hecho por cualquiera de las par
tes, no siendo necesario que lo hagan todas ellas mediante escrito suscripto enfor-
25 Llambas, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1970, t. III, p.86, n 1812; Salvat, Tratado
de derecho civil argentino. Obligaciones en general, act. por Galli, 1956, t. III, p. 239, n 1903; Ca-
zeaux- Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 1979, t. II, vol. I, p. 229; Borda, G., Tratado de
derecho civil. O>//'gac/one,1983,1.1, n935; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975,
vol. III, p. 111, n404; Plzarro - Vallesplnos, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, 2007,
t. 3, p. 604, 766.
ma conjunta. Con tal presentacin se cumple con el requisito de forma, aun cuan
do fuere necesaria la ratificacin de los firmantes ya sea por exigencias procesales
o porque as lo ordene el juez para asegurar la autenticidad del documento. El re
quisito de fondo se cumple por la mera agregacin del escrito al juicio.
Como corolario de lo expuesto, se afirmaba que la sancin porJa inobservancia
a la forma legal provoca la nulidad de la transaccin, llegndose a decir que dicha
nulidad revestira el carcter de absoluta26.
946. Acto con eficacia pendiente. Otra tesis, que compartimos27, fundada
en antecedentes que provienen de la doctrina alemana, preconiza que la distin
cin que se hace entre eficacia inicial y sobrevenida, no agota las diversas maneras
de presentacin de los diferentes supuestos que pueden conducir a la ineficacia de
los actos jurdicos. Merecen un tratamiento especial los actos con eficacia pen
diente. Se trata de negocios que si bien no nacen ineficaces, sin embargo, su efica
cia depende de un requisito, de una c o n d ic t io iu r is que les falta, pero que se en
cuentra fuera del negocio28. A los fines aclaratorios, como bien se seala, resulta
ilustrativo considerar que la consecuencia de cualquier norma solo se produce
cuando se dan todos los hechos necesarios para que dicho efecto se verifique. Des
de el punto de vista lgico, sin embargo puede ocurrir que el fa c tu m que presupo
ne un efecto, deba realizarse en dos o ms etapas, a travs de hechos sucesivos, ca
da uno de los cuales constituye un escaln previo que se va acercando a la produc
cin total del efecto jurdico. Este efecto plenario depende de la produccin del he
cho que queda pendiente y de la circunstancia que no se interpongan otros suce
sos que impidan el cumplimiento del fa c tu m total que se encuentra en un estado
de incertidumbre objetiva, designado como suspensin o pendencia29.
La transaccin sobre derechos litigiosos, puede instrumentarse ya sea en una
convencin en que las partes la hagan constar directamente en el juicio, en un es
crito o por acta, o bien puede documentarse extrajudicialmente. Este ltimo es el
26 Llambias, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1970, t. III, p. 91, n 182, p. 91.
27 Zannoni, Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos, 1986, p. 131; Lpez Cabana, en Cdigo
Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dlr.) - Zannoni
(coord.), 1981, t. III, p.716; Pizarro - Vallespinos, Instituciones de derecho privado. Obligaciones,
2007, t. 3, p. 604.
28 Larenz, Derecho civil. Parte general, 1978, p. 662.
29 vonTuhr, Derecho civil. Teora general del derecho civil alemn, 1947, vol. 11-1, p. 19, n 19.
Sedan, entre otros, como ejemplo de tales hiptesis lo que ocurre con la condicin sea resolutoria
o suspensiva, la que no afecta la validez del acto pero su eficacia queda pendiente del acaeci
miento o no del hecho condicional pendiente. El compromiso de venta de una cosa de propiedad
del incapaz concertado por su representante cuya eficacia queda pendiente a la obtencin de la
autorizacin judicial.
supuesto previsto en el art. 838 del CCy ahora en el art. 1643 del C CCN . La transac
cin, cuando se trata de derechos litigiosos, constituye un contrato que no solo
cumple la funcin de extinguir obligaciones a travs de concesiones recprocas,
sino que tambin importa un acto extlntlvo del proceso promovido a raz del liti
gio. Para cumplir con este papel, no es suficiente el convenio documentado fuera
del proceso, sino que es menester su presentacin en el juicio, a los fines que resul
te factible el pronunciamiento de una resolucin judicial que ponga final proceso.
Por reduccin al absurdo, si no se cumpliera con tal presentacin y el juicio conti
nuara, terminando con una sentencia que es el modo normal de conclusin de un
juicio, la transaccin documentada extrajudiclalmente quedara desprovista de to
do significado y efecto. La presentacin en juicio del documento suscripto extraju
diclalmente, donde conste la transaccin, constituye un requisito pendiente para
su eficacia. Antes de dicha agregacin, la transaccin configura un acto incomple
to que no rene vlidamente las condiciones para producir los efectos que le son
propios.
2 La naturaleza del desistimiento
947. El desistimiento y la forma. Plantea duda la facultad de desistir de la

transaccin mientras ella no se presente al juez de la causa, que el precepto con
fiere a los Interesados. Es obvio que las partes de la transaccin pueden dejarla sin
efecto de comn acuerdo. Empero, la ley establece la posibilidad de desistir de ella
unilateralmente. Para explicar tal facultad conferida a los Interesados se ha echa
do mano a la nocin de forma: la transaccin sobre derechos litigiosos sera un acto
formal solemne. Dicha forma estriba en la presentacin de la transaccin en el jui
cio. Mientras ella no se verifique el acto es invlido, por ello cualquiera de las par
tes puede desistir el convenio, lo que sera sinnimo de hacer efectiva su Invalidez.
El planteo no resulta convincente. La forma, cuando es a d s u b s t a n t ia m , se tra
duce en solemnidades que deben rodear al contenido del acto y que conciernen la
estructura de este. En este caso, la presentacin ante el juez de la causa es, como se
ha sealado un requisito que se encuentra fuera del negocio resultante de la coin
cidencia de las voluntades de las partes, ncleo del contrato que constituye la tran
saccin. Vale decir, para que se conforme el supuesto complejo al cual la ley atribu
ye los efectos de este tipo de transaccin, se exigen dos actos sucesivos: el acuerdo
concretado extrajudiclalmente, por un lado, y la presentacin al juicio, por el otro.
Ello no autoriza a pensar que esta ltima revista el carcter de constituir la forma
del primero.
948. El derecho de arrepentimiento. En otro orden de cosas, en los actos

formales de solemnidad absoluta, la inobservancia de la forma determina la nuli
dad de lo hecho en transgresin del requisito formal. En la hiptesis analizada, el
convenio extrajudlclal de transaccin representa un acto que no es Invlido, sino
56 JUAN MANUEIAPARICIO
que es incompleto porque est subordinado a una c o n d ic tio iu ris que debe adicio
nrsele para producir sus efectos. Tan es as, quecualquieradelas partes, sin el con
curso de la otra, puede cumplir con ese paso y perfeccionar definitivamente el su
puesto susceptible de generar las consiguientes consecuencias. Es por ello que la
ley cuando autoriza a los interesados a bloquear o neutralizar ese ingreso al juicio,
menciona el derecho de los interesados de "desistir" de la transaccin. En estrictez
de concepto, por ende, no es dable afirmar que cuando una de las partes pone tr
mino a este negocio inconcluso, hace uso de una pretensin de nulidad, por el in
cumplimiento de una forma de solemnidad absoluta. Lo que el interesado ejerce
es un derecho de arrepentimiento que la ley le confiere, mediante el cual disuelve
el convenio extrajudicial e impide que se cumpla con el otro arto necesario para
que opere la eficacia de la transaccin, que estaba en suspenso.
949. La coherencia de este enfoque. Solo este enfoque se muestra cohe

rente para dar solucin a las cuestiones que se han planteado en la interpretacin
de la norma analizada. El desistimiento de uno de los interesados importa que
quien ha sido parte en el acuerdo extrajudicial, aborta unilateralmente el perfec
cionamiento de la transaccin y frustra el acuerdo inicial al ocluir el acceso al mbi
to donde debe desplegar su eficacia. Es por ello que dicho desistimiento puede
configurar una hiptesis de responsabilidad precontractual30. Tambin as se ex
plica razonablemente que producida la presentacin, la eficacia de la transaccin
se remonte a la fecha en que fue convenida31. Asimismo, se ha coincidido en que
no afecta la validez de la transaccin, la circunstancia de que una de las partes ca
paz al tiempo de suscribirla se haya vuelto incapaz o haya fallecido al momento de
su presentacin. Finalmente, la transaccin persigue tornar en segura e incontes
table a una situacin incierta o controvertida. Para el logro de esta especfica fun
cin que consiste en la eliminacin de la incertidumbre, las partes se hacen conce
siones recprocas que importan un intercambio de sacrificios o renunciamientos. Es
factible que tales sacrificios se traduzcan en prestaciones que alguna de las partes
debe cumplir a favor de la otra. Cuando la transaccin es convenida extrajudicial-
mente y antes de su presentacin se ha verificado el cumplimiento efectivo de tales
prestaciones, se plantea la cuestin del alcance que cabe asignrsele al derecho de
arrepentimiento, antes de la presentacin. Al respecto se ha sostenido, durante la
vigencia del Cdigo de Vlez, que cuando las partes han dado cumplimiento volun-
30 Difcilmente si se concibe a la transaccin como un acto nulo por inobservancia de una for
malidad de solemnidad absoluta, puede encontrarse fundamento a este supuesto de responsabi
lidad. Cf. Zannoni, Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos, 1986, p. 133.
31 As lo sostiene Llambas pese a sostener que se est en presencia de una forma solemne
(Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1970, t. III, p. 89).
tario a la transaccin, esta, aunque carente de forma, vale como causa de las obli
gaciones asumidas, las que revisten el carcter de obligaciones naturales; no pue
den, por lo tanto, volverse atrs alegando la nulidad de la transaccin porque me
dia el pago de una obligacin natural a la que el art. 516 del Cdigo citado asigna
el carcter de definitivo32. Empero, esta tesis no alcanza a explicar satisfactoria
mente como dicha transaccin, desprovista de forma puede reconocrsele el efec
to de operar la extincin del proceso, si se trata de una solemnidad absoluta que,
por consiguiente, no sera susceptible de ser reemplazada por ninguna otra. En
este caso dicho cumplimiento extrajudicial tendra el efecto de subsanar la falta de
forma. La solucin propiciada solo puede ser fundada si se acepta que la ley se ha
limitado a conferir a las partes la facultad de ejercer un derecho de arrepentimien
to, mientras no medie la presentacin de la transaccin al juicio. Cuando a ms del
acuerdo extrajudicial, se produce el cumplimiento voluntario de las prestaciones
que las partes han previsto, el desistimiento posterior solo podra configura un
acto abusivo, contrario a la buena fe, porque se trata de una extralimitacin que
contradice de manera intolerable el principio que nadie puede ir vlidamente con
tra sus propios actos33. Como se advierte estn en juego los lmites de un derecho
de arrepentimiento, tema que no concierne a las consecuencias de la inobservan
cia de una forma solemne.
950. La presentacin que obsta al arrepentimiento. Resta reiterar que la

presentacin que impide el ejercicio del derecho de arrepentimiento, consiste en
el simple acompaamiento al juicio del instrumento donde conste, el que puede
ser hecho por cualquiera de los interesados y se reputa cumplido con prescinden-
ca de su ratificacin. Incluso la jurisprudencia decidi, durante la vigencia del C
digo de Vlez, que cuando la transaccin es otorgada en escritura pblica no es ne
cesaria su presentacin enjuicio para que surta sus efectos legales, lo que significa
que celebrada con esa formalidad se exd uye la posibilidad de ejercer el derecho de
arrepentimiento34. Finalmente, la homologacin judicial, si bien no es un requisi
to de eficacia de la transaccin, significa la necesaria intervencin del juez para que
este modo anormal de extincin de la relacin procesal opere efectivamente la
conclusin del proceso y asuma el carcter de ttulo ejecutorio.
32 Llambas, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1970, t. III, p. 91, n 1812, m, en coinci
dencia con el pensamiento de Galli, en Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones en
general, act. por Galli, 1956, t. III, p. 246, n 1908, c.
33 Conformes con que se contraviene el principio de buena fe, Borda, G., Tratado de derecho
civil. Obligaciones, 1983, t. III, n 936; Pizarra - Vallespinos. Instituciones de derecho privado. Obli
gaciones, 2007, t. 3, p. 605; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. III, p. 112, n
404. CNCom., Sala B, LL, 125-485.
34 CNCiv., Sala A, ED, 29-460; SCBA, LL, 93-637; CSJN, LL, 119-286.
H) Form a v o lu n ta ra y fo rm a d e p u b lic id a d
951. Forma voluntaria35. Con la designacin de forma convencional o vo

luntaria, se hace referencia a la exigencia de determinadas solemnidades que pue
den acordar las partes para la conclusin de un contrato, en ejercido de su auto
noma privada. Se trata de un tema ignorado por la codificacin napolenica, que
dio lugar a un tradicional recelo sobre la validez de estos pactos concernientes a la
forma, en cuanto constituan una excepcin al principio de libertad que rige en la
materia. El Cdigo Civil y Comercial admite esta modalidad de la forma en el inc. d)
del art. 1017, al prescribir que deben ser otorgados por escritura pblica los con
tratosen los que las partes hayan acordado esa formalidad. El art. 969 tambin im
plcitamente la admite, cuando prev el supuesto de que las partes no hayan im
puesto al contrato una forma determinada. Finalmente el art. 285, que, en su lti
mo prrafo, prescribe que las partes pueden convenir una forma ms exigente que
la prevista por la ley. En todos esos preceptos, por ende, se establece la validez de
una convencin en que las partes acuerden la exigencia de una forma e, implcita
mente, asimila las consecuencias de la inobservancia de dicha forma a la que se de
riva de la omisin de la forma legalmente impuesta.
952. Lmites. Como conclusin cabe expresarque cuando la ley establece

la exigencia de una forma a d s u b s t a n t ia m para celebracin de un acto jurdico, los
interesados no pueden convenir vlidamente que dicha formalidad imperativa
mente establecida, sea susceptible de ser suplida por una forma diferente. Empe
ro, no existe ninguna limitacin expresa a que los interesados puedan de comn
acuerdo convenir la exigencia de determinadas formas, cuando la ley no las requie
re, o acentuar el rigorismo formal cuando no se observan la prescripta por la ley. En
definitiva, pueden ser ms formalistas que la ley, pero no prescindir de las normas
que imperativamente fijen una determinada forma.
953. Modalidades. Esta forma voluntaria puede derivarse de una iniciati

va del oferente, el que puede condicionar la oferta a que el destinatario cumpla
con determinadas exigencias de forma para que el contrato pueda perfeccionarse,
en cuyo caso la aceptacin no tendr efecto si fuere dada en una forma distinta36.
O bien puede derivarse de un convenio de los interesados que prescriba una cierta
35 Sacco- De Nova, llcontratto, 3 'e d ., 2004,1.1, p. 716; Roppo, llcontratto, 2001, p.246; Brec
ha, "La form a", en Trattato del contraro, Roppo (dir.), 2006,1.1, p. 633; Larenz, Derecho civil. Par
te general, 1978, p. 567; Flume, El negocio jurdico, 1998, p. 31; Lpez deZavala, Teora de los con
tratos, t. 1, "Parte general", 1971, p. 202; Cifuentes, en Cdigo Civil y leyes complementaras. Co
mentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.)-Zannoni (coord.), 1982, t. IV, p. 973; Spota, Insti
tuciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. III, p. 120, n406.
36 A silo prev expresamente el art. 1326 del CC italiano, en su prr. 4.
forma para que un contrato pueda celebrase en el futuro; en tal caso dicho conve
nio tendr la naturaleza de un contrato normativo37.
954. Efectos. Como juega el principio de autonoma en esta materia de

formas voluntarias, los pactos tendrn los efectos que los interesados les asignen
ante su falta de cumplimiento. Estos convenios relativos a la forma pueden asumir
diversas modalidades. Pueden relacionarse con alguna de las formas que la ley es
tablece o es dable que exijan una forma ignorada por esta, v.gr. agregar la impre
sin digital a la firma escrita. La exigencia de la forma puede vincularse con la prue
ba del acto; en tal caso, el pacto sobre la forma revestir propiamente el carcter
de un convenio sobre la prueba y su inobservancia acarrear limitaciones para la
acreditacin de este. Puede ocurrir que la vigencia de forma configure una simple
obligacin que no afecte la validez del acto. O, finalmente, el convenio sobre la for
ma puede concernir al plano sustancial, tener carcter constitutivo, en cuyo caso la
inobservancia de ella impedir la produccin de los efectos del acto38. Dada la
fuente voluntaria de la forma, las partes pueden, de comn acuerdo, dejar sin efec
to el convenio en que se la fij, por la manifestacin de una voluntad contraria a la
que le dio nacimiento. Ese consentimiento posterior puede ser expreso o tambin
tcito, cuando se manifiesta mediante un comportamiento concluyente con la su
ficiente entidad para presuponer que las partes han rescindido el convenio con
cretado precedentemente39.
955. Forma y publicidad. La forma consiste en solemnidades que deben

acompaar al contenido del acto y cuya observancia es necesaria para que el con
trato se repute perfeccionado entre las partes. Se distingue de la publicidad que
representa exigencias adicionales que deben cumplirse para laoponibilidaddeese
37 Roppo, llcon tratto, 2001, p. 246.

38 Flume, El negocio jurdico, 1998, p. 311. Sobre el particular, el art. 1352 del CC italiano dis
pone que cuando la exigencia dla forma para la futura conclusin de un contrato ha sido conve
nida por escrito, se presume que dicha forma ha sido querida para validez de tal contrato.
39 La manifestacin ms categrica de este consentimiento presunto se da cuando las partes
ejecutan las prestaciones del contrato que no se revisti de la forma prometida. La controversia se
presenta respecto de la situacin que crea el hecho de que las partes con posterioridad al pacto con
cluyan el contrato en una forma diferente, ello por s solo exterioriza una voluntad de revocar el
pacto? Si el convenio consta por escrito, el mismo, en principio solo puede ser rescindido por esa mis
ma va documental. Se ha dicho a este respecto que cuando las partes estipulan que un futuro y
eventual contrato requiere de una cierta forma para su conclusin, entienden sujetar a la misma
forma el pacto que deje sin efecto esa estipulacin. Sacco - De Nova, IIcontratto, 3a ed., 2004,1.1, p.
720. En lo atinente a si el contrarius actus que deje sin efecto el pacto, puede consistir en la simple
conclusin del contrato de manera informal o requiere algo ms para su concrecin, tambin media
una discusin en el derecho alemn. Vase Larenz, Derecho civil. Parte general, 1978, p. 569.
contrato a terceros. Se persigue con la publicidad que el acto se torne cognoscible

por dichos terceros. Pueden mencionarse entre estos modos de publicidad, la fecha
cierta, la notificacin del deudor en la cesin de crditos, o la inscripcin en el Re
gistro de la Propiedad en la transferencia o constitucin de derechos reales sobre
inmuebles40.
II PRUEBA
A) N o cio n e s g e n ra le s
956. Nocin. Las normas jurdicas constan de un tipo legal en el que se pre
v una situacin o supuesto de hecho y de una consecuencia jurdica que debe apli
carse a esa hiptesis de hecho, o fa c tu m antecedente. Por consiguiente, toda pre
tensin que aspire al reconocimiento de determinados efectos jurdicos, debe ser
planteada en base a la afirmacin de hechos que se consideren coincidentes con el
supuesto previsto en la norma de derecho. Probar, significa una actividad del esp
ritu dirigida a la verificacin de tales hechos41. El concepto de prueba es suscepti
ble de aplicacin no solo en materia procesal sino, genricamente, en cualquier ac
tividad que entrae la emisin de un juicio, porque este supone la verificacin de
los presupuestos en los cuales el razonamiento debe fundarse42. Pero cuando se
habla en sentido estricto de la prueba judicial, el elemento distintivo que sirve para
identificarla, es su aspiracin de influir en la conviccin del juez, el que debe ser
informado por las partes sobre la existencia o no de los hechos con trascendencia
en el proceso, y del modo en que estos pueden haberse desarrollado. Ubicados en
este mbito procesal, el trmino prueba tiene una triple significacin. Importa una
actividad que se lleva a cabo en el proceso por obra de las partes y de la autoridad
judicial. En esa actividad se utilizan instrumentos, los medios de pruebas previstos
y autorizados por el orden jurdico. Y todo ello enderezado a un resultado: inducir
en el juzgador la conviccin sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirma
dos por las partes en sus alegaciones43.
40 Lpez deZavalia, Teora de los contratos, 1 .1, "Parte general", 1971, p. 203; Cifuentes, en
Cdigo Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.) -Zanno-
ni (coord.), 1982, t. IV, p. 451.
41 Dhring (La prueba, su prctica y apreciacin, 1972, p. 13) expresa que se trata de hechos
de cuya existencia el legislador hace depender la produccin de una consecuencia jurdica. La la
bor probatoria procesal tiene por final dad crear el sustrato tctico para resolver correctamente la
cuestin jurdica.
42 Andrloli, voz "Prova'', en Novissimo Digesto Italiano, 1957, t. XIV, p. 261.
43 Desde este punto de vista Chlovenda (Instituciones de derecho procesal civil, 1940, t. III, p.
205, n 321) expresa que probar sig niflca crea re convenc miento del juez sobre la existencia o ine
xistencia de determinados hechos.
957. Objeto de la prueba. Los hechos. Objeto de la prueba, pues, son los
hechos que las partes invocan. La misin del juez se ha parangonado con la del
historiador44: l debe averiguar sobre hechos del pasado y declarar la verdad de
los mismos, aunque la prueba puede versar sobre la hiptesis de hechos futu
ros45, como, por ejemplo, un dao que revista tal carcter. La decisin del magis
trado debe apoyarse en el conocimiento de datos concretos, que son los hechos
de la causa, pero el mbito en que puede moverse esta investigacin tiene barre
ras y limitaciones. Para fijar y selecciona ros hechos que han de servir de base para
su resolucin, el juez no es libre de explorar por su cuenta la realidad. En un pro
ceso dispositivo debe circunscribir su indagacin a los hechos alegados por las
partes. Si un hecho que podra considerarse decisivo no se alega por ninguna de
las partes, el juez, en principio debe ignorarlo y abstenerse de indagar sobre su
verdad. Si un hecho afirmado por una de las partes es admitido por la otra, o si un
hecho se alega de manera concordante por ambas partes, el juez debe tenerlo
por verdadero. Solamente, pues, cabe la prueba de los hechos que revisten el ca
rcter de controvertidos. Cuando el litigio versa sobre cuestiones o derechos in
disponibles, puede ocurrir que la admisin o reconocimiento de un hecho no lo
prive de su carcter de controvertido46. Aparte del hecho admitido y del hecho no
afirmado, estn exentos de prueba ciertos hechos con respecto a lo cuales la ley
puede prohibir su comprobacin. Tambin cabe incluir dentro del elenco de he
chos dispensados de prueba, los siguientes: a) Aquellos que estn reconocidos
por una sentencia con valor de cosa juzgada (arts. 1776 y 1077, C C C N ). b ) Los he
chos impertinentes o imposibles que no tienen entidad para influir en la decisin,
c) Los hechos notorios, segn el conocido principio n o to r ia n o n e g e n t p r o b a t i o -
ne; son aquellos cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal, propia de
un determinado crculo social al tiempo en que debe emitirse la decisin47, d ) Los
hechos que corresponden a situaciones materia de una presuncin legal, porque
la presuncin importa una dispensa de prueba, en cuanto la ley, en base a mxi
mas de la experiencia, reputa que probado cierto indicio debe darse por acredi
tado un determinado hecho, salvo que se demuestre lo contrario. Cuando la pre
suncin legal es absoluta y no se admite prueba en contrario, ella no tiende a dis
ciplinar la actividad del juez, ni al establecimiento de la certeza del hecho, sino
que constituye una norma de derecho substancial por la cual debe atribuirse una
44 Calamandrei, "El juez y el historiador", en Estudios sobre el proceso civil, 1945, p. 107.
45 Devis Echanda, Compendio de la prueba judicial, anotado y concordado por Alvarado Ve
lloso, 2000,1.1, p. 77, n 23; Rosenberg, Tratado de derecho procesal civil, 1955, t. II, p. 210.
46 Tal ocurre en materia de divorcio, por ejemplo, arts. 204 y 214, inc. 2 del CC.
47 Calamandrei, "La definicin del hecho notorio", en Estudios sobre el proceso civil, 1945,
p. 206.
consecuencia jurdica a determinado hecho, despojando de toda significacin a

la prueba48.
958. El derecho. Objeto de la prueba son los hechos, comose ha sealado;

el derecho vigente no es objeto de prueba ni su aplicacin est subordinada a que
sea o no conocido. Incumbe al juez la calificacin jurdica de los hechos alegados
por las partes en base al tradicional principio u ra n o v it c u ria . En materia de leyes
extranjeras, el Cdigo de Vlez prescriba en el art. 13, que en los casos en que la ley
autoriza su aplicacin, "nunca tendr lugar sino a solicitud de parte interesada a
cuyo cargo ser la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptanse las leyes ex
tranjeras que se hiciesen obligatorias en la Repblica por convenciones diplomti
cas o en virtud de una ley especial". En razn de esta regla se asimilaba el derecho
extranjero aun hecho, tesis que corrobora la asercin contenida la nota al art. 13 ci
tado. Empero, esta asimilacin no resultaba convincente. Cuando el derecho ex
tranjero es un rgimen legal de accesible conocimiento, se lo asimilaba a un hecho
notorio49. De cualquier forma, resulta impropia tal equiparacin, si se considera que
corresponde su aplicacin, porque as lo dispone la norma de conflicto, como la solu
cin jurdica que corresponde al caso controvertido. Deba, pues, reconocrsele al
juez una libertad investigadora y la potestad de ordenar oficiosamente su prueba,
cuando esta haya sido incompleta o no se haya producido. En esta lnea de pensa
miento, el inc. a) del art. 2595 del CCC/Vdispone que cuando el derecho extranjero
resulta aplicable, el juez establece su contenido, y est obligado a interpretarlo co
mo lo haran los jueces el Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que
las partes puedan alegary probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del
derecho extranjero no puede ser establecido, se aplica el derecho argentino.
B) N ecesid a d . A d m isib ilid a d . Carga d e la p ru e b a
959. Diferencias. La prueba, en el sentido expuesto, tiene por objeto pro

vocar en la mente del juez una imagen, una representacin sobre la existencia o
modo de ser de hechos concretos o sucesos singulares de la vida que han acaecido,
ocurren o tendrn existencia, bien sea en el mundo externo de los sentidos o en el
interior del espritu. Tales hechos que se pueden acreditar, desde un punto de vista
48 Chlovenda, Ensayos de derecho procesal civil, 1949, vol. I, p.414; Calamandrei, "La gnesis
lgica de la sentencia civil", en Estudios sobre el proceso civil, 1945, p. 383.
49 Busso, Cdigo Civil anotado, 1958,1.1, p. 18, n22; Goldschmidt, Sistema y filosofa del de
recho internacional privado, 1952,1.1, p. 405 y ss.; Sents Melendo, Aplicacin de la ley extranjera,
en "Revsta de Derecho Procesal", 1949-11, p. 201; Palacio, Derecho procesal civil, 1977, t. IV, p. 357,
n406; Devis Echanda, Compendio de la prueba judicial, anotadoy concordado por Alvarado Ve
lloso, 2000,1.1, p. 95, n 34.
objetivo y abstracto, constituyen el objeto de la prueba. Conjuntamente con este

concepto de objeto de la prueba, se han elaborado otras nociones relativas a diver
sos aspectos que cuadra distinguir en el instituto de la prueba. As se menciona la
necesidad o pertinencia de la prueba, que concierne a su idoneidad: deben ser
materia concreta de la actividad probatoria, los hechos controvertidos que consti
tuyen los presupuestos de los efectos jurdicos perseguidos en un determinado
proceso50. Por otro lado, tambin se distingue la admisibilidad de la prueba: es una
nocin ms estrecha que atiene a la posibilidad jurdica de la prueba y se refiere a
situaciones en que las normas procesales o de derecho sustancial descartan n m i
n e la recepcin de determinada prueba, lo que determina su inmediato rechazo,
verbigracia, la prohibicin de que el destinatario pueda valerse de la correspon
dencia, si es confidencial y no cuenta con la autorizacin de remitente; o la que
pesa sobre los terceros de valerse de la correspondencia sin autorizacin del desti
natario, amn del remitente si es confidencial (art. 318, CCCN).
960. Carga de la prueba. Nocin. Corresponde, asimismo, tener en cuenta

la nocin de carga de la prueba, que entraa una regla para las partes respecto de
los hechos que deben ser acreditados a fin de que sean admitidas sus pretensiones
o excepciones; y, asimismo, una regla que indica al juez como debe fallar en la hip
tesis de ausencia o insuficiencia de elementos probatorios que brinden certeza so
bre los hechos en que debe fundar su decisin. La carga de la prueba adquiere tras
cendencia concreta cuando la actividad probatoria producida en una determinada
causa, no ha sido suficiente para generar un grado de conviccin aceptable sobre la
existencia o inexistencia de los hechos alegados. Pese a ello el juez debe resolver ef
conflicto, y las reglas de la carga de la prueba determinan qu parte debe soportar
las consecuencias de la omisin probatoria.
961. Criterios respecto de la carga de la prueba. Sobre el particular se han

propiciado dife rentes criterios. Una primera postura afirma como reminiscencia de
un mxima romana que debe imponerse la prueba a quien afirma, no a quien nie
ga ( e iin c u m b it p r o b a t io q u d ic it, n o n q u i n e g a t ) . Se le objeta a esta tesis que pue
de ser necesaria la prueba de ciertas negaciones y que ciertos hechos alegados en
forma afirmativa pueden estar dispensados de prueba, como ocurre con los que
son reconocidos o los hechos notorios. Una segunda postura tiene en cuenta la po
sicin que cada parte asume en el proceso: al actor incumbe la carga de la prueba
de los hechos en que funda su pretensin, y al demandado de los hechos que sirven
de sustento a sus excepciones. Se trata de un criterio til en la mayor parte de los
casos, pero se le reprocha ser incompleto o insuficiente en supuestos como el de la
50 Devis Echanda, Compendio de la prueba Judicial, anotado y concordado por Alvarado Ve

lloso, 2000, 1.1, p. 23, n 73.
existencia de presunciones legales o de notoriedad. En ese orden de ideas, en ter-

certrmino, se propugna para superar estas objeciones que debe elaborarse la re
gla no en atencin a la posicin procesal de las partes, sino parando mientes en la
ndole de los hechos respecto de los cuales recae la prueba. As se clasifica a dichos
hechos en constitutivos, impeditivos o extintivos. La prueba de los hechos consti
tutivos, esto es, aquellos que normalmente producen determinados efectosjuridi-
cos, corresponde al actor. En los dos restantes, los que obstan a los constitutivos a
producir esos efectos que le son propios (como la incapacidad o los vicios de la vo
luntad) o extinguen dichos efectos (como el pago), la prueba est a cargo del de
mandado. Se critica a esta postura que puede no resultar clara la diferenciacin de
estos tipos de hechos, y que a veces incumbe al actor la prueba de hechos impediti
vos, como cuando se demanda la nulidad de un acto, o extintivos, como en la excep
cin de incumplimiento en que el demandante debe probar el cumplimiento de su
obligacin. Prevalece, finalmente, el criterio que debe tomarse en cuenta la posi
cin de cada parte con respecto a la norma que tutela sus intereses y cuya aplica
cin deviene en su provecho. Incumbe, pues, a cada una de ellas la prueba del su
puesto de hecho de la norma que le es favorable51.
962. La carga dinmica de la prueba. Sin embargo, ms modernamente,

se sostiene que las reglas relativas a la carga de la prueba se han fijado atendiendo
a criterios estticos, demasiado rgidos, sin repararen que los fenmenos a los que
deben aplicarse requieren una consideracin dinmica, que preste miramiento a
las circunstancias del caso, las cuales pueden aconsejar una u otra solucin. Se ha
bla as de la carga dinmica de la prueba, con la que se intenta dotar de flexibilidad
a las reglas enunciadas. Paulatinamente la jurisprudencia ha do adicionando nue
vos criterios en materia de cargas probatorias, tendientes a aquilatar adecuada
mente dichas circunstancias singulares que pueden significar el desplazamiento
del o n u s p r o b a n d i. Verbigracia, a falta de prueba debe suponerse que los hechos
han acaecido segn lo normal y regular en la ocurrencia de las cosas. Quien inten
te sostener que ha sucedido lo contrario, corre con la carga de acreditarlo. Tambin
en la distribucin de la carga de la prueba no puede perderse de vista la parte que
51 Rosenberg, La carga de la prueba, 1956, p. 91, 9; Devis Echanda, Compendio de la p rue

ba judicial, anotado y concordado por Alvarado Velloso, 2000,1.1, p. 207, n 111; Eisner, La prueba
en el proceso civil, 1964, p. 58; Palacio, Derecho procesal civil, 1977, t. IV, p. 368, n409; Kielmano-
vich, Teora de la prueba y medios probatorios, 2001, p. 120; Guasp, Derecho procesal civil, 1946, t.
I, ps. 326 y 349; Micheli, La carga de la prueba, 1961, p. 309, nros. 50 y ss. El Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin, ha sido influido por esta tendencia doctrinaria y en el art. 377 dispone:
Incumbir la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o
de un precepto jurdico que el ju e z o el tribunal no tenga el d eb er de conocer. Cada una de las par
tes deber probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamen
to de su pretensin, defensa o excepcin
est en mejores condiciones tcnicas, profesionales o tcticas para producirla52. Es

te criterio se ha aplicado en materia de obligaciones de medios, con un factor de
atribucin subjetivo de la responsabilidad, en lo relativo a la prueba de la culpa del
obligado, en especial, cuando se trata de culpa mdica53. La carga de la prueba de
la culpa en casos del gnero, porvade regla, pesa sobre el paciente. Empero, dicha
prueba tropieza con graves dificultades derivadas de que el contrato celebrado
entre el mdico y el paciente presupone la relacin de un experto con un profano,
con la falta de conocimientos que dicha situacin importa para este ltimo. A ello
sesuma que la mayora de la pruebas est en manos y en el mbito del profesional
que las confecciona. Tamaos obstculos han dado lugar a la tendencia dirigida a
brindar proteccin al paciente, vctima del dao, mediante el alivio de una carga
probatoria tan gravosa por las dificultades sealadas, admitiendo que la culpa
pueda demostrarse sin necesidad de una prueba acabada, inequvoca, precisa y
completa, porque lo contrario significara convertir a dicha prueba en diablica. La
situacin de superioridad procesal que tienen los profesionales mdicos en esta
clase de conflictos, determina que se confiera un papel trascendente a las presun
ciones judiciales ( p r e s u m p t io h o m in is ) para fundar la conviccin del sentencian
te 54. Asimismo, en base a la naturaleza de los hechos que deben ser probados, es
dable concluir que la carga de la prueba es compartida, con lo que la actitud mera
mente pasiva del profesional demandado, puede constituir una conducta suscep
tible de erigirse en un elemento de conviccin, que sumado a otros indicios con
duzca a un desplazamiento que lo grave con la carga de la prueba. Finalmente,
cabe agregarque la idea que inspira la denominada carga dinmica de la prueba,
ha sido recogida por el art. 53 de la ley de defensa del consumidor, modificado por
la ley 26.361. Se refiere el precepto a las normas del proceso promovido por el ejer
cicio de los derechos establecidos en la ley. Dispone que los proveedores deman
dados, " d e b e r n a p o r t a r a l p r o c e s o t o d o s lo s e le m e n t o s d e p r u e b a q u e o b r e n en
s u p o d e r , c o n fo r m e a la s c a r a c te r s tic a s d e l b ie n o s e r v ic io , p r e s t a n d o la c o la b o r a
c i n n e c e s a r ia p a ra e l e s c la r e c im ie n t o d e la c u e s t i n d e b a tid a e n e l ju i c i o " .
C) Valoracin de la prueba
963. Nocin. El resultado de cualquier medio de prueba consiste en un jui

cio sobre la existencia o sobre el modo de ser de un hecho55. Se presenta de este
52 Peyrano - Chiappini, Lineam ientosde las cargas probatorias "dinmicas", ED, 107-1005.
53 Vzquez Ferreyra, Prueba de la culpa mdica, 1993, p. 127 ysiguientes.
54 Bueres, Responsabilidad civil de los mdicos, 2 ed., 1992, p. 84.
55 Calamandrei, "La gnesis lgica de la sentencia civil", en Estudios sobre el proceso civil,
1945, p. 379.
modo la cuestin relativa a la apreciacin de la prueba o su valoracin, que es la

operacin por la cual el rgano judicial en la oportunidad de resolver, se pronun
cia sobre el mrito y la eficacia de la prueba, para formar su conviccin sobre la exis
tencia o inexistencia de los hechos controvertidos. Se trata de una actividad proce
sal que corresponde al juez y representa el elemento culminante y decisivo de la
actividad probatoria56.
964. Sistemas de apreciacin de la prueba. Los sistemas de apreciacin de

la prueba son, en esencia, dos: a) El sistema de la prueba legal, tasada o tarifada,
en el cual la ley establece anticipadamente el valor que corresponde a ciertas resul
tancias probatorias externas o bien descarta ciertos medios de prueba, cuando se
trata de probar ciertos hechos, b ) El sistema de la libre conviccin, de apreciacin
libre o apreciacin razonada, que deja librado al arbitrio judicial la determinacin
de la eficacia de la prueba en cada caso concreto. Este ltimo sistema es el que im
pera, por va de regla, en nuestros ordenamientos procesales, aunque existan su
puestos de prueba legal. Ahora bien, la apreciacin libre, no puede entenderse co
mo discrecionalidad absoluta ni puro arbitrio57, sino que se trata de una libertad
sometida a reglas lgicas y pautas objetivas, cuyo avasallamiento puede ser causal
de arbitrariedad. Como bien se ha sostenido, basta recordar el imperativo procesal
que los jueces deben fundar sus sentencias, para excluir el mero voluntarismo judi
cial en la apreciacin de la pruebas58. El sistema de libre apreciacin tambin est
sometido a la observancia de reglas, aunque tengan la caracterstica de ser flexi
bles y elsticas, no rgidas como ocurre en el sistema opuesto de tarifa legal59. De
ah que el convencimiento judicial solo pueda ser un convencimiento racional606 , de
1
conformidad con las reglas de la sana crtica51. La libre apreciacin, por ende, solo
puede ser razonada y crtica, ajustada a las reglas de la lgica y a las mximas de la
experiencia. Sin embargo, los dos sistemas mencionados no son absolutos y exclu-
yentes. El predominio del sistema de libre conviccin no obsta a la existencia de
normas concretas que consagren, para determinadas situaciones, el sistema de
56 Devis Echanda, Compendio de la prueba judicial, a notado y concordado por Alvarado Ve

lloso, 2000, t .l, p. 141, n 63.
57 Andrioli, voz "Prova", en Novissimo Digesto Italiano, 1957, t. XIV, p. 287, n 17.
58 Palacio, Derecho procesal civil, 1977, t. IV, p. 412, n 420.
59 Palacio, Derecho procesal civil, 1977, t. IV, p. 413, n 420.
60 Devis Echanda, Compendio de la prueba judicial, anotado y concordado por Alvarado Ve
lloso, 2000,1.1, p. 68, n 19.
61 Sobre la nocin de la sana crtica, expresin de estirpe hispnica, puede consultarse a Sen
ts Melendo, La prueba, 1979, p. 259 ysiguientes.
apreciacin tasada. Cabe mencionar entre ellas, la plena fe que merecen los ins
trumentos pblicos (art. 296, inc. a, C C C N ); la limitacin de la prueba testimonial
(arts. 315 y 1019, CCCN)] la calidad de plena prueba atribuida a la confesin (art.
423, C PCCN ).
D) Naturaleza de los preceptos y pactos

sobre la prueba
965. Naturaleza de los preceptos sobre la prueba. Se ha discutido la natu

raleza de los preceptos que regulan la institucin de la prueba, con diversas opi
niones sobre el particular. Se coincide, en general, que las normas que regulan la
materia de la prueba pueden ser calificadas genricamente de procesales, sin des
medro de que para asegurar ciertos institutos del derecho sustancial, dichos pre
ceptos sean incluidos en la legislacin de fondo52. El rgimen de la prueba, en efec
to, puede ser considerado en tres momentos: admisibilidad, forma de produccin
y eficacia de los medios probatorios. El primero y el ltimo estn estrechamente
vinculados con la existencia de las relaciones sustanciales por lo que pueden ser ob
jeto de regulacin en el derecho de fondo; mientras que el segundo concierne di
rectamente a la organizacin judicial. Sin embargo, la lnea de sepa racin no es de
finida en la legislacin vigente. Como lo haca el art. 1190 del CC, en principio, debe
distinguirse entre medios y modos probatorios. Tanto el Cdigo Civil como el Cdi
go de Comercio y leyes complementarias enunciaban medios de prueba admisibles
respecto de diferentes materias. La cuestin reviste importancia porque la Consti
tucin Nacional acoge la forma federal de Estado. En el reparto de competencias
entre el Estado federal y la provincias, existe coincidencia que es de competencia
exclusiva del Estado federal dictar los cdigos de fondo, esto es, Civil, Comercial,
Penal, de Minera y de Trabajo o Seguridad Social (art. 75, inc. 12, C/V) y, a su vez, las
provincias se han reservado la potestad de legislar en materia procesal, de acuerdo
con lo dispuesto por la norma citada y el art. 121 de la CN, segn el cual las provin
cias conservan todo el poder no delegado por la Constitucin al Gobierno federal.
Esta tesis ha sido receptada por la jurisprudencia y la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin; sin embargo, en los precedentes que la han recogido se ha dejado en cla
ro que las facultades de las provincias para legislar en materia procesal, deben ser
entendidas sin perjuicio de la competencia del Congreso de la Nacin de dictar nor
mas de ese carcter con el fin de asegurar la efectividad del ejercicio de los dere-6 2
62 Puede consultarse sobre el particular: Alsina, Tratado terico-prctico de derecho proce

sal civil y comercial, 1961, t. III, p. 231; Kielmanovich, Teora de la prueba y medios probatorios,
2001, p. 33; Palacio, Derecho procesal civil, 1977, t. IV, p. 336, n 401; Devis Echanda, Compendio
de la prueba judicial, anotado y concordado por Alvarado Velloso, 2000,1.1, p.16; Spota, Institu
ciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. III, p. 201, n431.
chos que consagra la ley de fondo. Es as como en disposiciones del derecho sus
tancial se encuentran normas relativas a los medios de prueba y su admisibilidad
intrnseca, cuya constitucional idad no se discute. Tal ocurre en materia de contratos.
966. Pactos sobre la prueba. Se ha discutido al respecto si resulta factible

que las partes interesadas puedan convenir vlidamente cuestiones relativas a la
prueba. Son diversas las hiptesis que se plantean al respecto. Dichas estipulacio
nes pueden tener por objeto conferirle un valor de prueba aun medio que la ley no
prev, asignarle un valor determinado a un medio de prueba autorizado o dismi
nuirle el valor que la ley le asigna63. Tambin es posible, que las partes pretendan
atribuirle carcter ejecutivo a un medio que no lo tiene o fijar reglas relacionadas
con la carga de la prueba. En lneas generales se propugna que dichos convenios o
pactos son invlidos, en cuanto se hace hincapi que el derecho procesal est ads-
cripto, predominantemente, al derecho pblico, por lo que los particulares no pue
den derogar mediante pactos las normas que disciplinan los requisitos y los efectos
de los actos procesales64. Si bien en el proceso civil predomina el principio disposi
tivo, l no significa un poder de disposicin de las partes sobre el material del plei
to, sino la adjudicacin a ellas de una responsabilidad en la procuracin de dicho
material de conocimiento del juez. Por otro lado, estos convenios, ms que rela
cionarse con intereses de las partes, en definitiva se refieren a una actividad ajena
a ellas, la que compete al juez, sobre cuya ordenacin no puede influir la voluntad
de los particulares interesados, sino en los casos en que la ley lo disponga expresa
mente656 . La duda se ha planteado, especficamente, en lo tocante a si es dable ad
mitir la inversin convencional de la carga de la prueba. Se ha afirmado que cuan
do la ley consagra una norma expresa al respecto, esta no puede ser alterada por
acuerdo previo de las partes56. El Cdigo Civil italiano en el art. 2698 prescribe que
son nulos los pactos por los cuales se invierte o modifica la carga de la prueba, cuan
do se trata de derechos de los que las partes no pueden disponer o cuando la inver
sin o la modificacin tiene por efecto hacer a una de las partes hacer excesiva
mente difcil el ejercicio del derecho. Se trata de un criterio razonable. Tiene en
cuenta el papel que la voluntad de las partes puede desempearen un proceso dis
positivo, tanto en su conclusin por medio de la transaccin o del desistimiento del
derecho, como en la circunstancia de que si un hecho es afirmado por ambas par-
63 Devis Echan da, Compendio de la prueba judicial, a notado y concordado por Alvarado Ve
lloso, 2000,1.1, p. 219, n 14.
64 Palacio, Derecho procesal civil, 1967,1.1, p. 26, n 5.
65 Chiovenda, Principios de derecho procesal civil, 1925, t. II, p.263; Devis Echanda, Compen
dio de la prueba judicial, anotado y concordado por Alvarado Velloso, 2000,1.1, p. 220, n 115.
66 Vanse Chiovenda, Principios de derecho procesal civil, 1925, t. II.
teseljuezdebe tenerlo porverdadero. Esos antecedentes pueden inducir pensar,

coherentemente, que las partes pueden convenir, dadas las peculiaridades de sus
relaciones recprocas, sobre cual de ellas debe pesar la carga de la prueba de deter
minados hechos, en el supuesto de un litigio67. Empero, la facultad de las partes de
convenir en esta materia de carga de la prueba depende de su disposicin de los in
tereses controvertidos. Dicha estipulacin resultar invlida cuando estn en tela
de discusin derechos indisponibles, sobre los cuales, inclusive, no se admite el
desistimiento, criterio objetivo que atiende a la naturaleza del derecho en dispu
ta; o bien tener en cuenta las singulares caractersticas del caso particular, para in
validar el acuerdo cuando coloca a una de las partes en situacin de indefensin,
que le dificulta de modo inconcebible el ejercicio de un derecho68. A estas limita
ciones debe agregarse que tales pactos solo pueden ser vlidos en los contratos dis
crecionales o paritarios. Cuando media una situacin de desequilibrio, sea porque
se trate de un contrato con clusulas predispuestas para la parte que adhiere a
ellas, o de un contrato de consumo con relacin al consumidor, la clusula revesti
r el carcter de abusiva. As lo prescribe expresamente, en lo tocante a los contra
tos de consumo, el art. 37 de la ley 24.240. Debe tenerse en cuenta, asimismo, que
el art. 944, in fn e , del CCCN, dispone que no se admite la renuncia anticipada de las
defensas que pueden hacerse valer enjuicio.
III MEDIOS DE PRUEBA EN RELACIN CON ELCDIGO CIVIL

A) Instrumentos pblicos
967. Vinculacin entre la forma y la prueba. Si bien cabe diferenciar las no

ciones de forma y de prueba, existe una vinculacin entre ambas, pues la observan
cia de la forma impuesta por la ley, facilita la prueba el acto. En el art. 286 del CCCN
se hace referencia a la forma ms frecuentemente utilizada para la celebracin de
actos jurdicos. Se trata de la forma instrumental o de la forma escrita. Prescribe el
precepto citado que la expresin escrita puede tener lugar por instrumentos pbli
cos o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los casos en
que determinada instrumentacin sea impuesta. Puede hacerse constar en cual
quier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aun
que su lectura exija medios tcnicos. Cabe comenzar por los instrumentos pblicos.
67 Como lo expresa Carnelutti [Sistema de derecho procesal civil, 1944, t. II, p.479, n308), las
partes no son dueas sino instrumentos del derecho, el cual se sirve de su voluntad singular o com
binada para la produccin de determinados efectos.
68 Andrioll.voz "Prova", en Novissimo Digesto Italiano, 1957, t. XIV, p.290, n 18. Spota, Ins
tituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. III, p. 248, n" 443.
968. Nocin. Se ha definido tradicional mente al instrumento pblico, co

mo un documento escrito otorgado con la intervencin de un oficial pblico a
quien la ley confiere a la facultad de autorizarlo y que tiene atribuciones para con
ferirle plena fe por s mismo cuando se cumple con las formalidades que la ley es
tablece69.
969. Enunciacin. El art. 289 del CCC/Venuncia la siguiente nmina de ins

trumentos pblicos:
"a) la s e s c r itu r a s p b lic a s y s u s c o p ia s o te s tim o n io s ;
b) lo s in s t r u m e n t o s q u e e x t ie n d e n lo s e s c r ib a n o s o lo s fu n c io n a r io s p b lic o s
c o n lo s r e q u is it o s q u e e s t a b le c e n la s le y e s ;
c) lo s t t u lo s e m it id o s p o r e l E s t a d o n a c io n a l, p r o v in c ia l o la C iu d a d A u t n o m a
d e B u e n o s A ir e s , c o n fo r m e a la s le y e s q u e a u t o r iz a n s u e m is i n " .
970. Requisitos de validez del instrumento pblico. Los requisitos de va

lidez del instrumento pblico, han sido previstos, de modo general, por el art. 290
del CCCN. Sintticamente tales requisitos, son los siguientes: Por un lado, la capa
cidad y competencia de ese tercero documentador al cual el Cdigo, genrica
mente, denomina oficial pblico y, por el otro, el cumplimiento de las formalida
des legales consistentes en las firmas del oficial pblico, de las partes o, en su caso
dess representantes; si alguno de los mencionados no firma por s mismo o a rue
go, el instrumento carece de validez para todos.
971. La intervencin del oficial pblico. Se discuti si la intervencin de un

oficial pblico es un elemento defin torio de la calidad de instrumento pblico, lle
gndose a sostener que la nota distintiva de este reside en su autenticidad70. Que
da en claro con el art. 290 del CCCN , que el rasgo caracterstico de un instrumento
pblico, en materia de actos jurdicos, es la intervencin de un tercero como pro
tagonista en su formacin, amn de las partes, quien lo autoriza y que posee atri
buciones conferidas por la ley para darle autenticidad y para asignarle los benefi-
69 Con variaciones de detalles, es la nocin propuesta porSalvat, Tratado de derecho civil ar

gentino. Parte general, act. por Romero del Prado, 1954, t. II, n 1885; Boffi Boggero, voz "Instru
mento pblico", en Enciclopedia Jurdica Omeba, 1962, t. XVI, p. 211; Llambas, Tratado de dere
cho civil. Parte general, 1973, t. II, n 1638; Ner, Tratado terico prctico de derecho notarial, 1969,
t. II, p. 89; Arauz Castex, Derecho civil. Parte general, 1968, t. II, n 1573; Spota, Tratado de derecho
civil, 1.1, "Parte general", 1958, vol.3.7, p. 198; Orelle, en Cdigo Civil y leyes complementarias. Co
mentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.)-Zannoni (coord.), 1982, t. IV, p .475yss.; Brebbia,
Hechos y actos jurdicos, 1995, t. II, p. 414; Armella, en Cdigo Civil y normas complementarias.
Anlisis doctrina! y jurisprudencial, Bueres (dir.) - Highton (coord.), 2007, t. 2C, p. 2.
70 Borda, G., Tratado de derecho civil. Parte general, 1957, t. II, n 964.
cios de la fe pblica. Como se ha sealado, segn el nc. a) del artculo citado, debe
actuar en los lmites de sus atribuciones y de su competencia territorial, excepto
que el lugar sea generalmente tenido como comprendido en ella.
972. Conversin. El instrumento que carezca de la forma debida o tenga

enmiendas, agregados, borraduras, entrelineas o alteraciones en partes esencia
les, que no sean salvados antes de las firmas requeridas, carece de validez. Empero,
cuando carece de la forma debida, puede valer como instrumento privado si est
firmado por las partes. As lo establece el art. 294 del CCCN, que prev un supuesto
de conversin legal, que reitera la solucin dada por el art. 987 del CC.
973. Fuerza probatoria del instrumento pblico. La fundn tradicional del

instrumento pblico es la de servir como prueba preconstituida. En cuanto a la fuer
za probatoria del instrumento pblico, este goza, en s mismo considerado, de una
presuncin de autenticidad. Tal autenticidad es la certeza de la procedencia del do
cumento con respecto a su autor. El instrumento pblico, segn un antiguo adagio,
prueba por s mismo. En este orden de ideas, el art. 296 del CCCN prescribe que el Ins
trumento pblico " h a c e p le n a f e " , la que reviste diferentes grados. Se da genuina-
mente en su mayor nitidez e intensidad en lo concerniente a que se ha realizado el
acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficia pblico enuncia como cumplidos por
l o ante l. Esa eficacia la tiene hasta que se declarado de falso por sentencia civil o
criminal (art. 290, nc. a, C CCN ). Todas estas manifestaciones respecto de hechos sus
ceptibles de ser objeto de percepcin sensorial por el oficial pblico, conllevan una
verdad impuesta o un testimonio de autoridad, que plantea una disyuntiva: existen
o no existen, ya que no es dable la nulidad para objetarlos. Solo pueden ser impug
nados mediante la querella de falsedad. Esa plena fe se proyecta con ese alcance,
tanto en relacin a las partes como tambin en lo tocante a terceros.
974. Falsedad. La falsedad puede ser material o Ideolgica. La falsedad

material afecta la autenticidad externa del documento, esto es, el conjunto de los
signos senslbles que lo acredita n p r im a fa c ie como tal. Se traduce en la falsificacin,
la adulteracin o en la supresin o destruccin. La falsificacin consiste en elabo
rar un instrumento semejante al genuino, mediante la imitacin de la forma y de
los signos autnticos. Puede consistir en la confeccin total de un instrumento fal
so, imitando los signos de autenticidad, o en una confeccin parcial, cuando se in
cluye en un Instrumento verdadero, manifestaciones que su otorgante no formu
l o se adiciona a un instrumento verdadero la enunciacin de hechos que no acon
tecieron. La adulteracin, a su vez, estriba en reemplazar partes del documento
que se suprimen, por hechos no ocurridos o declaraciones no formuladas. No con
siste en una simple agregacin, como en el caso de la falsificacin parcial, sino en
una mutilacin, ms un reemplazo. En la supresin o destruccin, se oculta lo ver
dadero que consta un instrumento pblico genuino mediante su destruccin u
ocultamiento. A su vez, la falsedad Ideolgica existe cuando se introducen en el

instrumento hechos o afirmaciones no veraces que el documento deba probar71.
La redargucin de falsedad consiste en la impugnacin del instrumento pblico en
va civil, ya sea por medio de una pretensin autnoma o por medio de incidente,
cuando se dan algunos de estos supuestos de falsedad que han sido enunciados. La
ley de fondo no ha previsto un procedimiento especial. Prevalece la tesis que la
interposicin de la demanda o la promocin del incidente no son suficientes para
que el instrumento pblico pierda su fuerza probatoria. Para que ello suceda, es
necesaria una sentencia definitiva que declare su falsedad. Empero, se ha admiti
do que el juez puede disponer la suspensin provisional de los efectos del Instru
mento, cuando existen indicios graves y verosmiles de la falsedad alegada72. La
redargucin de falsedad en sede penal procede en los supuestos del delito previs
to por el art. 292 del CP. La figura delictiva requiere la existencia de un perjuicio y
que el instrumento sea susceptible de producir efectos jurdicos. La accin criminal
de falsedad, en esas hiptesis, es independiente de la accin civil, en el sentido de
que la que se dicte en esta ltima sede, no influye en la accin criminal73.
975. Declaraciones de las partes. En lo atinente a las declaraciones que las

partes formulan ante el oficial pblico y que pasan a integrar, en cuanto tales, el
contenido del documento, se impone una distincin: desde un punto de vista ex
trnseco, el hecho material de habersldo efectuadas, como hecho perceptible por
el oficial pblico, goza de plena fe en el sentido y con el alcance expuestos, y solo
puede ser impugnado mediante la redargucin de falsedad. Pero en lo que con
cierne al aspecto intrnseco, esto es, a la sinceridad de esas declaraciones, no existe
impedimento para que puedan ser impugnadas mediante acreditando lo contra
rio. En ese orden de deas, el inc. b ) del art. 296 del C C C N prescribe que en lo con
cerniente al contenido de las declaraciones sobre convenciones, pagos, reconoci-
71 Para esta nociones: Brebbia, Hechos y actos jurdicos, 1995, t. II, p. 456; Orelle, en Cdigo
Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Bellusclo (dir.) - Zannoni
(coord.), 1982, t. IV, p. 554; Soler, Derecho penal argentino, 1967, t. V, p. 320 y ss., 155; Nez, De
recho penal argentino. Parte especial, 1971, t. Vil, p. 212 y siguientes.
72 Borda, G., Tratado de derecho civil. Parte general, 1957, t. II, n 990; Spota, Tratado de de
recho civil, 1.1, "Parte general", 1958, vol. 3.7, p. 479, n 2081; Pelosi, El documento notarial, 1980,
p.339; Brebbia, Hechos y actos jurdicos, 1995, t. II, p. 469; Orel le, en Cdigo Civil y leyes complemen
tarias. Comentado, anotado y concordado, Bellusdo (dir.) - Zannoni (coord.), 1982, t. IV, p. 560; Es-
clapez, La redargucin de falsedad en el nuevo Cdigo Procesal Civil de la Nacin, LL, 130-1132. En
contra: Llambas, sostiene la opinin que cabe esperarla sentencia definitiva. Boffi Boggero (La ar-
gucin de falsedad y la plena fe del instrumento pblico en el art. 993 del Cdigo Civil argentino, en
"Revista Internacional del Notariado", n 1,1948, p. 36), propugna la suspensin como regla.
73 Brebbia, Hechos y actos jurdicos, 1995, t. II, p. 469.
mientos y enunciaciones de hechos directamente relacionados con el objeto prin

cipal del acto instrumentado, la fe puede ser simplemente desvirtuada por la pro
duccin de prueba en contrario.
Esas clusulas que la partes incorporan al acto pueden seguir siendo clasificadas
siguiendo el criterio de los arts. 994 y 995 del CC, en clusulas dispositivas y enun
ciativas. Las primeras, son aquellas que conciernen a la sustancia del acto llevado a
cabo, tales como las referidas a su ejecucin, las convenciones, disposiciones, pa
gos, reconocimientos, etctera, y determinan el alcance de dicho acto o su cumpli
miento. Dichas clusulas hacen plena fe no solo entre las partes sino contra terce
ros. No obstante esa plena fe tiene un vigor relativo, por cuanto la validez o since
ridad de tales enunciaciones puede ser desvirtuada por simple prueba en contra
rio, sin quese requiera la redargucin de falsedad.
Las clusulas denominadas enunciativas, son las que no afectan a la sustancia
del acto y que podran omitirse o suprimirse sin que aquella se altere. Respecto de
tales clusulas, cabe una subdistlncin: segn que se relacionen directamente con
el objeto del acto o carezcan de esa conexin. Las primeras, es decir aquellas enun
ciaciones de hechos o actos jurdicos directamente relativos al acto jurdico conte
nido en el instrumento (por ejemplo, en un contrato de renta vitalicia, la mencin
quese ha pagado la anualidad correspondiente al primer ao, o en un contrato de
mutuo que se ha abonado el inters hasta determinada fecha), reciben el mismo
trato que las clusulas dispositivas y hacen plena fe entre las partes y tambin res
pecto de terceros, en el sentido que se acaba de exponer.
En lo referente a las clusulas enunciativas indirectas que guardan una cone
xin de ndole meramente incidental con el acto jurdico contenido en el docu
mento, por ejemplo, que el precio de compra se paga con dinero obtenido en el
ejercicio de una profesin, o con un prstamo otorgado por una entidad financie
ra, existe coincidencia, en que ellas solo pueden revestir el significado de un prin
cipio de prueba por escrito, susceptible de perjudicar a quien las hace. Son decla
raciones que formula una de las partes y no interesan a la otra; deben ser aprecia
das, en cada caso, segn las circunstancias y las reglas de la sana crtica74.
B) Instrumentos privados
1 Nocin
976. Caracterizacin. La expresin escrita se manifiesta por instrumentos

pblicos o bien por instrumentos particulares que pueden estarfirmados o no fir-
74 Llambas, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973, t. II, n 1677; Borda, G., Tratado de
derecho civil. Parte general, 1957, t. II, n994; ArauzCastex, Derecho civil. Parte general, 1968,t.II,
p. 554, n 1611; Spota, Tratado de derecho civil, 1.1, "Parte general", 1958, vol. 3.7, n 2069.
mados. Cuando estn firmados, se denominan instrumentos privados. Pueden ha

cerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con
texto inteligible, aunque su lectura exija medios tcnicos (arts. 286 y 287, CC C N ). En
cuanto a los instrumentos privados se caracterizan porque son instrumentos parti
culares que llevan firma.
2 - L a firm a
977. Nocin. La firma es el trazo o modo grfico habitual hecho de puo

y letra que tienen las personas para estampar su nombre a fin de hacer constar una
manifestacin de voluntad75. El art. 288 del CCCN establece que la firma puede
consistir en el nombre del firmante o en un signo. Es el modo usual de rubrica rales
manifestaciones aunque no se consigne el nombre y apellido de aquella. La fun
cin de la firma es probar la autora de la declaracin de voluntad expresada en el
texto al cual corresponde (art. 286, C C C N ). Por lo tanto, solo cuando los caracteres
consignados no son los que utiliza el interesado regularmente a modo de firma, no
cabra asignrseles tal carcter.
978. La firma a ruego. El inc. 3o del art. 208 del C C o m . mencionaba entre
los medios de prueba de la existencia de un contrato, a los documentos firmados a
ruego de uno de los contratantes y en su nombre. Tales documentos son aquellos
suscriptos por un tercero y a pedido del interesado. Se ha discutido si dicha firma a
ruego constituye por s una plena prueba el contrato, o si el documento as firm a
do requiere otros elementos probatorios. Prevaleca en el mbito del derecho co
mercial la tesis que dicha firma tena pleno valor y que todo se reduce a probar que
se dio la autorizacin para firm ara ruego, la que puede ser probada por cualquier
medio de prueba, inclusive por testigos76. En el derecho civil se discuta esa posibi
lidad dado el tenor categrico del art. 1012 del CC. La firma a ruego solo estaba
admitida en este Cdigo, a ttulo de excepcin, en el acta de matrimonio (art. 192),
75 Segn la nota al art. 3639 del CC: "La firm a no es la simple escritura que una persona hace
de su nombre y apellido; es el nombre escrito de una manera particular, segn el modo habitual
seguido porua persona en diversos actos sometidos a esa formalidad. Regularmente la firma lle
va el apellido de la fam ilia; pero esto no es de rigor si el hbito constante de una persona no era fir
mar de esa m anera".
76 Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, 5*ed., 1976, t. II, p. 126, n45; Rouilln (dir.) -
Alonso (coord.), Cdigo de Comercio com entado y anotado, 2007,1.1; Fernndez -Gmez Leo, Tra
tado terico-prctico de derecho comercial, 1993, t. IIl-A, p. 78. Coinciden estos autores en que
para que tenga efecto la firm a a ruego debe acreditarse la autenticidad de la firm a, y la circuns
tancia de que el tercero la estamp a ruego y en nombre del ineresado, hecho que puede ser acre
ditado por cualquier medio de prueba.
en las escrituras pblicas y en el testamento por acto pblico (arts. 3660 a 3662),
dado que, en todos los casos, se trata de instrumentos pblicos en los que la Inter
vencin del oficial pblico y la presencia del testigo permiten asegurar la autora
del acto. Para los otros supuestos una tesis estricta desprovea de validez a la firma
a ruego. Se pensaba que quien no sabe firmar est inhabilitado para otorgar un
Instrumento privado y no es tal el firmado a ruego del otorgante77. Otra posicin
ms flexible entenda que este tipo de suscripcin tiene validez en cuanto cabe
equipararla a un mandato verbal, siempre que se pruebe su existencia y no se re
quiera formas solemnes. La exigencia de la firma supone la intervencin personal
del interesado y no de un representante. El Cdigo Civil y Comercial admite la fir
ma a ruego en los instrumentos pblicos (art. 290, inc. b ). Cabe entender que en
otros supuestos corresponde distinguir la validez de un documento de su fuerza
probatoria. No es dable dudar de la validez del instrumento firmado a ruego por
que contiene la firma de quien tcitamente acta como mandatario. Cosa diferen
te es el valor probatorio del documento que depende de la prueba del mandato.
Dicha prueba no puedeconsistiren lasla declaracin del mandatario78.Se ha he
cho tambin hincapi en la necesidad de contemplar una costumbre imperante en
nuestro medio y que si bien el documento firmado a ruego no puede tener el mis
mo valor que el suscripto por las partes, es necesario reconocerle el carcter de
principio de prueba por escrito, en los casos en que media una imposibilidad de fir
mar de quien no sabe o no puede hacerlo79.
979. La impresin digital. En cuanto al empleo de la impresin digital para

signar un documento, esta cuestin origin tres posturas en la doctrina yen la juris
prudencia: a) Una postura rgida, sobre la base de una interpretacin de los arts.
1012 y 1014 del CC, expresaba que la impresin digital configura un mero signo
que no tiene valor como medio para perfeccionar un instrumento privado, el cual
requiere como condicin esencial la firma de las partes que no puede ser reempla-
77 Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Partegeneral, act. por Romero del Prado, 1954,
t. II, n 2161; Segovla, El Cdigo Civil de la Repblica Argentina con su explicacin y crtica bajo la
forma de notas, 1933,1.1; Machado, Exposicin y comentarios del Cdigo Civil argentino, 1899, t.
III, p. 269.
78 Llerena, Concordancias y comentarios del Cdigo Civil argentino, 1899, t. IV, p. 60 (art.
1012, n3); Llambas, Tratado de derecho civil. Partegeneral, 1973, t. II, n 1577; Spota, Tratado de
derecho civil, 1.1, "Parte general", 1957, vol. 3.6, n 701; Lagomarsino, en Cdigo Civil y leyes com
plementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.)-Zannoni (coord.), 1982, t. IV, p.
648.
79 Borda, G., Tratado de derecho civil. Parte general, 1957, t. II, n 928, opinin seguida por
Brebbia, Hechos y actos jurdicos, 1995, t. II, p. 521.
zada por ningn tipo diferente. No debe confundirse el valor de identificacin ab

soluto que tiene la impresin digital, con la cuestin que radica en la imposibilidad
de quien no sabe firmar de leer por s el escrito que tiene ante sus ojos80. No puede
obligarse a quien utiliza este modo de signatura al reconocimiento de ese signo,
por lo que no caba atribuirle la autora del instrumento ni afirmarse que puede
emanar de l81, b) Una opinin de amplitud diametralmente contrapuesta, equi
par la impresin digital a la firma en base a una interpretacin extensiva de la ley,
porque permite determinar con exactitud la autora y porque el abuso en que pue
de incurrlrse con respecto a un analfabeto es similar al que puede padecer cual
quier firmante de un documento en blanco82, c) Finalmente, una tesis intermedia
ms flexible, que prevaleci con variantes de detal le, sostuvo que la impresin digi
tal no es firma, pero admita que el instrumento signado con ella es un principio de
prueba por escrito; se trataba de uno de los instrumentos particulares no firmados
que mencionaba el inc. 2o del art. 1190 del CCal que poda asignrsele el mencio
nado carcter; ello permita que, unido a otros elementos de juicio, permita acre
ditar la existencia y conocimiento del acto. El grado de verosimilitud derivado de
este principio de prueba por escrito ser intenso en los supuestos en que el signa
tario con la impresin digital sepa firmar pero no haya podido hacerlo por circuns
tancias accidentales y de carcter excepcional. Y declinar el valor probatorio
cuando se trate de un analfabeto83. Por esta ltima tesis se ha inclinado el Cdigo
Civil y Comercial. En el art. 330 dispone que si alguno de los firmantes de un instru-
80 Expresa O rg az("V alord ela impresin digital en los documentos no signados", en Nuevos
estudios de derecho civil, 1948, p. 222): quien pone su impresin digital en un documento es per
sona que, regularmente, no sabe firm ar y por tanto que no sabe leer. La impresin digital solo dice
dla identidad del documento, mas nada, absolutamente nada, de su voluntariedad. La firm a tie
ne ojos, la impresin digital es ciega.
8 Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Parte general, act. por Romero del Prado, 1954,
t. II, n2161; Orgaz, "Valor de la impresin digital en los documentos no signados", en Nuevos es
tudios de derecho civil, 1948, p. 207 y ss.; Acua Anzorena, Efectos jurdicos de la impresin digital
en los instrumentos privados, LL, 23-904 y ss.; Zannoni, La impresin digital y sus efectos frente a
los documentos as signados, LL, 114-400ysiguientes.
82 Voto del doctorTobal en JA, 50-85; Spota, Tratado de derecho civil, 1.1, "Parte general",
1958, vol. 3.7, p. 697, n 2122; Lavalle Cobo, en Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis
doctrinal y jurisprudencial, Bueres (di r.) - Highton (coord.), 2007, t. 2C, ps. 148 y 152.
83 Diazde Guijarro, La impresin digital en los documentos privados no firmados, JA, 50-87;
Borda ( Tratado de derecho civil. Parte general, 1957, t. II, n 929) admite que la impresin digital
debe equipararse a la firma cuando es insertada por alguien que sabe firm ar pero no puede acci
dentalmente hacerlo; Llambas, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973, t. II, n 1588; Breb-
bia, Hechos y actos jurdicos, 1995, t. II, p. 521 .LL, 114-400; LL, 138-934; 153-459, 31134-S;X4,1948-
IV-591. Mayora: ED, 69-178; LL, 114-400; LL, 142-574, S26.091;X4, 1982, fallo 31.611.
ment privado no sabe firmar o no puede hacerlo, es dable que deje constancia de
ello mediante impresin digital o mediante la presencia de dos testigos que deben
suscribir tambin el instrumento. El art. 314 del CCCN agrega, en su prrafo final,
que el documento firmado con la impresin digital, vale como principio de prueba
por escrito y puede ser impugnado en su contenido.
980. La firma dada en blanco. Habitualmente los instrumentos privados

se firman despus de haber sido escritos. Empero, no hay ningn inconveniente pa
ra que la firma pueda ser dada en blanco, antes de su redaccin. Este tipo de firma
importa un acto de confianza del firmante del instrumento, hacia quien es encar
gado de completar su contenido. La relacin que se genera entre el suscriptor y la
persona a quien se le formula el encargo de redactar el contenido del acto, se rige
por las reglas del mandato. Se diferencia del supuesto mencionado, las hiptesis
relacionadas con los blancos que pueden quedar en un documento entre texto y
firma, cuando son llenadossin que medie autorizacin alguna con posterioridad a
la suscripcin del instrumento. Si se demuestra este hecho, la comprobacin con
duce, lisa y llanamente, a la invalidez del agregado.
El art. 315 del C C C N establece que el firmante de un documento en blanco,
puede oponerse a su contenido, si prueba que no responde a sus instrucciones,
pero no puede valerse para ello de la prueba de testigos, si no existe principio de
prueba por escrito. El precepto coincide con la solucin que daban los arts. 1017 y
1191 delCC84.
Empero, la aplicacin del precepto presupone, ante todo, la acreditacin de
que el documento fue firmado en blanco. Se trata de la prueba de un hecho que es
a cargo del firmante que lo alega, para la cual puede utilizar cualquier medio pro
batorio, incluso la prueba testimonial, porque a este respecto no media la limita
cin probatoria85.
La oposicin al contenido del acto solo resulta viable entre las partes que revis
ten el carcter de mandante o mandatario, pero la nulidad de las declaraciones u
obligaciones que se incorporaron al contenido del acto en violacin de las instruc
ciones, no produce efectos respecto de terceros de buena fe. Al respecto el art. 315
del CCCN establece que el desconocimiento no debe afectar a terceros de buena fe.
Por consiguiente, abuso de la firma en blanco no puede ser opuesto a estos ltimos,
y el firmante debe atenerse a las constancias del documento. La ley se inclina por
84 Ll amblas, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973, t. II, n 1626; Lagomarsino, en C
digo Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.) -Zannonl
(coord.), 1982, t . IV, p.655; Brebbia, Hechos y actos jurdicos, 1995, t. II, p. 525.
85 Spota, Tratado de derecho civil, 1.1, "Parte general", 1958, vol. 3.7, n2126: Brebbia, He
chos y actos jurdicos, 1995, t. II, p. 525.
tutelar la confianza de los terceros en el instrumento, siempre que sean de buena

fe, con prescindencia del inters de la vctima.
Si el documento con la firma en blanco hubiere sido sustrado contra la volun
tad de persona que lo guarda, esa circunstancia puede ser probada por cualquier
medio. Cuando el tercero que lo sustrajere fuere quien llen en contra dla volun
tad del otorgante, las limitaciones sealadas no se aplican. Por un lado, no media
en este caso restriccin de la prueba testimonial, pues tanto el hecho de la sustrac
cin como el abuso pueden ser probados por testigos. En tal caso, el contenido del
instrumento no puede oponerse al firmante, salvo por lo terceros que acrediten su
buena fe, si han adquirido derechos a ttulo oneroso sobre la base del instrumento
(art. 315, prr. 2o, CC C N ). El Cdigo Civil y Comercial le asigna efectos a la aparien
cia en esta hiptesis, para tutelara los terceros de buena fe, optando porua solu
cin contraria a a que estableca el art. 1019 del CC86.
981. El reconocimiento de firm a. Los instrumentos privados, considerados

en s mismos, a desemejanza de los instrumentos pblicos, no prueban p e r s e , esto
es, carecen de autenticidad y no permiten conocer de antemano si emanan de la
persona a quien se le atribuyen. Para alcanzar esta autenticidad, es necesario que
la firma de quienes aparecen signando los documentos sea reconocida por los fir
mantes o declaradas autnticas por decisin judicial.
El reconocimiento de firma es el acto jurdico por el cual el firmante admite la
autora de ella. Puede ser expreso o tcito. El primero consiste en la declaracin del
firmante que la firma le pertenece. El reconocimiento tcito se da cuando el fir
mante, debidamente citado a los fines del reconocimiento, no comparece o guar
da silencio. El art. 314 del CCCN dispone que, de manera semejante a lo que esta
bleca el art. 1031 del CC, todo aquel contra quien se presente un instrumento cuya
firma se le atribuye, est obligado a declarar si la firma es o no suya. Se trata de un
supuesto de excepcin en que existe la obligacin legal de explicarse y en que el si
lencise reputa como una declaracin de voluntad. Los cdigos de procedimiento
reglan el reconocimiento que se efecta judicialmente. Sin embargo, cabe asimilar
al reconocimiento judicial el que es dable se produzca extrajudicialmente, si pue
de ser fehacientemente acreditado87.
El reconocimiento entraa atribuirse la autora de un acto que compromete al
firmante, por lo tanto, requiere la capacidad de quien lo formula. Los sucesores del
86 Llambas, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973, t. II, n 1628; Brebbia, Hechos y ac
tos jurdicos, 1995, t. II, p. 527; Lagomarsino, en Cdigo Civil y leyes complementarias. Comentado,
anotado y concordado, Belluscio (dir.)-Zannoni (coord.), 1982, t. IV, p. 656
87 Brebbia, Hechos y actos jurdicos, 1995, t. II, p. 535; Lagomarsino, en Cdigo Civil y leyes
complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1982, t.
IV, p. 664.
I
que aparece firmando, pueden limitarse a manifestar que ignoran si la firma es o

no de su causante, sin que quepa a este supuesto la aplicacin de apercibimiento
alguno (art. 314, C C C N ). Cuando quien figura suscribiendo un instrumento priva
do lo hace en calidad de representante, ser este el que debe reconocer la firma.
No obstante, si el representado reconoce la autenticidad de la firma del apodera
do, se producirn los efectos propios del reconocimiento88.
La verificacin de la autenticidad de la firma por resolucin judicial, procede
cuando el aparente firmante niega su firma o cuando los sucesores declaran que no
la conocen. En tales supuestos se ordena el cotejo y comparacin dla letra, segn
el trmite establecido en los cdigos de procedimiento, que se lleva a cabo median
te una pericial caligrfica. El Cdigo Civil y Comercial prescribe que la autenticidad
de la firma puede probarse por cualquier medio (art. 314, prr. 1o, in fin e ) . Abre as
la posibilidad que puedan utilizarse otros medios probatorios que generen en el
juzgador el convencimiento de la autenticidad de la firma, aun cuando el cotejo
sea el medio ms usual y confiable a dicho fin.
982. Efectos del reconocimiento. En cuanto a los efectos, el reconocimien

to de la firma es suficiente para que el cuerpo del instrumento quede tambin reco
nocido (art. 314, prr. 2o, C C C N )89. El precepto instituye una presuncin iu r is ta n -
tu m que alcanza al reconocimiento sin aclaraciones. Si el firmante pretende que el
contenido no se corresponde a lo que se insert o debi insertarse en el cuerpo del
documento, debe formular la reserva en el momento del reconocimiento y, en tal
caso, probar lo que afirm a90. Asimismo, la prueba que resulta del reconocimiento
es indivisible (art. 314, del CCCN que coincide con el art. 1029 del C Q , en el sentido
que tiene la misma fuerza tanto respecto de quien lo efecta, como de aquel que
present el instrumento a fin de requerirlo.
En lo que concierne al valor probatorio del instrumento, el art. 314 del CCCN
dispone que el instrumento privado reconocido, declarado autntico porsenten
cia o cuya firma est certificada por escribano, no puede ser impugnado por quie
nes lo hayan reconocido, excepto por vicios en el acto del reconocimiento. Con esa
salvedad tiene, pues, un valor semejante al del instrumento pblico entre los que
lo han suscripto y sus sucesores, como lo estableca el art. 1026 del CC. Adquiere,
por ende, autenticidad y hace plena fe con respecto a la verdad material de los
hechos consignados en el documento, es decir que las partes han celebrado efec
tivamente ese acto con el contenido y las enunciaciones que se expresan. En loque

89 Lagomarsino, en Cdigo Civil y leyes complementarias: Comentado, a notado y concorda
do, Belluscio (dir.) -Zannoni (coord.), 1982, t. IV, p. 664.
atiene a este aspecto, solo puede ser cuestionado mediante la redargucin de fa l

sedad, cuando se ha adulterado el instrumento ya sea por falsificacin, supresin
o destruccin de parte del documento, aunque no resulte concebible la impug
nacin por falsedad ideolgica, dado que no interviene un oficial pblico. La sin
ceridad de las declaraciones contenidas en el documento puede ser objetada por
la prueba en contrario.
3 La fecha cierta
983. Caracterizacin. El instrumento privado reconocido por la parte a

quien se opone o declarado debidamente reconocido, tiene el valor probatorio re
ferido, entre las partes que lo han suscripto y los sucesores que se asimilan a ellas,
es decir, los sucesores universales. Empero, respecto de los terceros o sucesores por
ttulo singular, los instrumentos privados mientras no tengan fecha cierta, no prue
ban la verdad de la fecha expresada en ellos. Para que esa eficacia probatoria se
extienda a los terceros es menester que tengan fecha cierta.
984. Antecedentes. El Cdigo de Vlez y el Cdigo de Comercio. El art.

1035 del CC, enumeraba diversos modos de adquisicin de fecha cierta. Se discuti
si la enunciacin tena o no un carcter taxativo91 llegando a prevalecerel criterio
que reputaba a la enumeracin como no limitativa92. Esa opinin predominante
fue el corolario de centrar la atencin en el fundamento de la exigencia: con el re
querimiento de fecha cierta se persigue dotar de razonable certeza al momento de
la realizacin del acto, para impedir que las partes puedan fraguarlo, mediante el
recurso de antedatarlo de comn acuerdo, con el fin de burlar los derechos de ter
ceros. Esa razn de ser del precepto no se desvirtuaba si se adicionaba a los supues
tos previstos por el art. 1035 del CC, otros que de modo inequvoco y concluyente
permitan brindar la misma certeza93. La tendencia a flexibilizar la adquisicin de
fecha cierta se manifest en la interpretacin de alguno de los supuestos legales.
91 La opinin tradicional de Salvat ( Tratado de derecho civil argentino. Parte general, act.
por Romero del Prado, 1954, t. II, n 2242), le asign carcter limitativo.
92 Borda, G., Tratado de derecho civil. Parte general, 1957, t. II, n 942; Llambas, Tratado de
derecho civil. Parte general, 1973, t. II, n 1621; Brebbia, Hechos y actos jurdicos, 1995, t. II, p. 545;
Lagomarsino, en Cdigo Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Be-
lluscio (dir.) -Zannoni (coord.), 1982, t. IV, p. 671; ArauzCastex, Derecho civil. Parte general, 1968,
t. II, nros. 1696 a 1698; Moreno Dubois, Carcter de la enumeracin contenida en el art. 1035 del
Cd. Civil, LL, 125-518; Spota, Tratado de derecho civil, 1.1, "Parte general", 1958, vol. 3.7, p. 803,
n2141; Lava He Cobo, en Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinal y jurispruden
cial, Bueres (dir.) - Highton (coord.), 2007, t. 2C, p. 15, 3.
93 As se ha admitido que el matasellos de una oficina fiscal para inutilizar el estampillado de
contrato o el sello fechador de ella confieren al contrato fecha cierta (ED, 6-504; LL, 113-41; JA,
Asu vez, en el mbito mercantil, el Cdigo de Comercio no contena una dispo

sicin expresa sobre la exigencia de fecha cierta, lo que dio lugar a la controversia
sobre la aplicacin de losarts. 1034y 1035 del CCen materia comercial. Una prime
ra postura tena en cuenta lo dispuesto por el art. 207 del C C o m ., el cual dispona
que "el derecho civil en cuanto no est modificado por este Cdigo, es aplicable a
las materias y a los negocios comerciales". Reiteraba lo dispuesto por el prr. 1del
Ttulo Preliminar que "en los casos que no estn especialmente regidos por este C
digo, se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil"94. Eran aplicables, pues, a los
instrumentos privados mencionados en el inc. 3o del art. 208 del C C o m . los arts.
1034 y 1035 del CC, por imperio de esta remisin, en cuanto no exista en la ley co
mercial precepto alguno que disponga lo contrario. Una segunda tesis opuesta,
postulaba la inaplicabilidad del sistema civil en materia de fecha cierta, porque se
entenda que la remisin hecha por el art. 207 del C C o m . utiliza trminos ambiguos
y genricos cuando menta las materias y negocios comerciales, por lo cual no resul
ta claro que resulten aplicables los referidos preceptos sobre la fecha cierta de los
instrumentos privados95. Asimismo, ese rgimen de la ley civil era incompatible
con la celeridad y agilidad que requieren las operaciones comerciales y contravie
ne la influencia que debe reconocerse a la prctica y a la costumbre comercial.
Amn de ello, no tena en cuenta el importante papel que en materia de prueba,
desempean los libros de comercio. Es as como en Francia, donde las relaciones
legales entre el derecho civil y comercial son anlogas a las que existen en nuestro
derecho, se ha decidido que el art. 1328 del C o d e C ivil, equivalente a los arts. 1034
y 1035 de nuestro Cdigo, no es aplicable en materia comercial96. Otra tesis que
pretenda ser intermedia, sostena que los arts. 1034 y 1035 del CCeran aplicables
1951-11-83), aunque tambin se ha resuelto lo contrario lo contrario {LL, 122-913,13142 S). El otor
gamiento en escritura pblica de un poder para escriturar en el cual se hace referencia al boleto,
permite asignarle fecha cierta a este {LL, 1977-A-518; ED, 72-383).
94 Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Partegeneral, act. por Romero del Prado, 1954,
t. II, n 2245. Tambin se comparte esta tesis pero se hace la salvedad que deben escapar a la apli
cacin de tales preceptos, los ttulos de crdito: Siburu, Comentario del Cdigo de Comercio ar
gentino, 1908, t. IV, n 840; Colombo, La fecha cierta en los documentos comerciales, LL, 22-36.
95 Segovia, Explicacin y critica d el nuevo Cdigo de Comercio de la Repblica Argentina,
1933.1.1, p. 242, n753.
96 Segovia, Explicacin y crtica del nuevo Cdigo de Comercio de la Repblica Argentina,
1933.1.1, p. 242, n 753; Castillo, Curso de derecho comercial, 1930, t. II, p. 152, n 31; Orione, Los
instrumentos privados en materia comercial y los libros de comercio. Su valor probatorio con res
pecto a terceros, LL, 47-839; Zavala Rodrguez, Cdigo de Com ercioyleyes complementarias, 1959,
1.1, p. 200, n 455; Varangot, Contratos comerciales, 1954, n 10; Fernndez - Gmez Leo, Tratado
terico-prctico de derecho comercial, 1993, t. Ill-A, p. 83.
en materia comercial, pero por ser la fecha un elemento de los contratos y puden
do ser probados estos por cualquiera de los medios previstos en el art. 208 del
C C o m ., resultaba que cuando fuere desconocida por terceros la fecha de un con
trato comercial, poda ser acreditada por cualquiera de esos medios admitidos y no
solamente por los especificados en el art. 1035 del CC97.
985. El Cdigo Civil y Comercial dla Nacin. En Cdigo Civil y Comercial

en el art. 317 ha dado fuerza legal al criterio flexible que preponderaba en la doc
trina y en la jurisprudencia nacionales, y en este orden de deas prescribe que los
instrumentos privados adquieren fecha cierta " ... e l d a e n q u e a c o n t e c e u n h e c h o
d e l q u e re s u lta c o m o c o n s e c u e n c ia in e lu d ib le q u e e l d o c u m e n t o y a e s ta b a fir m a
Agrega que la prueba puede producirse por
d o o n o p u d o s e r fir m a d o d e s p u s
cualquier medio y debe ser apreciada rigurosamente por el juez.
La exigencia de fecha cierta establecida de este modo dctil, configura un rgi
men equilibrado que supera objeciones susceptibles de plantearse en cualquier
mbito negocial quese considere.
4 Pluralidad de ejem plares
986. El Cdigo de Vlez. La libertad en materia de instrumentos privados

tena como una limitacin en el Cdigo de Vlez, la exigencia de la pluralidad de
ejemplares para aquellos instrumentos que contengan "convenciones perfecta
mente bilaterales", los que "deben ser redactados en tantos originales, como par
tes haya con un inters distinto" (art. 1021, CC). Exista coincidencia que por "con
venciones perfectamente bilaterales", caba entender contratos bilaterales o sina
lagmticos; quedando excluidos los actos jurdicos no contractuales y los contratos
unilaterales, aunque pudieren responder esa categora de los llamados bilatera
les imperfectos. El fundamento de esta exigencia, como se desprende del prrafo
final del art. 1023 del CC, estribaba en que la pluralidad de ejemplares servira para
demostrar que el contrato ha sido concluido de manera definitiva, aunque tal ex
plicacin no resultaba satisfactoria98.
97 Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, 5a ed., 1976, t. II, p. 106, n 39; Colombo, La
fecha cierta en los docum entos comerciales, LL, 22-36; Rouilln (dir.) - Alonso (coord.), Cdigo de
Comercio comentado y anotado, 2007,1.1, p. 434.
98 En el mbito comercial se sostena que esa exigencia resulta inaplicable a los contratos co
merciales. Se argumenta que los arts. 208 y 211 del CCom. al enunciar como medio de prueba a los
instrumentos privados, sin mencionar la pluralidad de ejemplares puedan dar a entender que ex
cluyen este requisito. Desde el punto de vista prctico, se pensaba, estas trabas formales resultan
incompatibles con la celeridad y simplificacin que requieren la celebracin de los negocios mer-
Lo que sola recibir la denominacin de doble ejemplar, resultaba innecesario y

su falta de observancia era salvada en la tres hiptesis siguientes:
a) Cuando una de las partes, antes de su redaccin, "llenare completamente
las obligaciones que el acto le impusiere" (art. 1022, CC), es decir, cumpliere
con las obligaciones a su cargo.
b) Tambin el defecto del doble ejemplar se cubra "por la ejecucin ulterior,
sea total o parcial, de las convenciones que contenga", aunque si la con
vencin hubiese sido ejecutada por una sola de las partes, dicha subsana-
cin no produca efectos respecto de la parte que no haya participado en la
ejecucin (art. 1024, CC ).
c) En tercer lugar, la purga del vicio tena lugar por el depsito del nico ejem
plar que documente el contrato sinalagmtico en poder de un escribano o
de otra persona, encargada de conservarlo, de comn acuerdo entre las par
tes (art. 1025, CC).
Las consecuencias de la inobservancia del requisito del doble ejemplar no esta

ban establecidas con precisin y claridad en nuestra legislacin. Segn el art. 1023
del CC, el defecto de redaccin en diversos ejemplares de los contratos sinalag
mticos, no anulaba las convenciones contenidas en ellos, si por otras pruebas se
demuestra que el acto fue concluido de una manera definitiva. Es decir, el defec
to no afectaba la validez del acto contenido en el instrumento. En todo caso, el
nico ejemplar podra ser principio de prueba por escrito, el que, conjuntamente
con la adicin de otros elementos de juicio, tornaba viable la prueba de la exis
tencia contrato99.
987. El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. El Cdigo Civil y Comercial

ha omitido la exigencia del doble ejemplar. Habida cuenta la dificultad de encon
trarle un fundamento satisfactorio a esta traba formal, el carcter parcial que se le
asignaba y la dificultad de precisar las consecuencias de su inobservancia, se justi
fica la eliminacin de dicho requisito.
cantiles, amn de perder de vista la posibilidad de disponer de otros medios probatorios, propios
de este trfico. Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, 5 ed., 1976, t. II, p. 105, n38.
99 Llambas, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973, t. II, nros. 1597 a 1600; Llerena,
Concordanciasy comentarios del Cdigo Civil argentino, 1899, t. IV, p.69; Salvat, Tratado de dere
cho civil argentino. Parte general, act. por Romero del Prado, 1954, t. II, n2178; Borda, G., Trata
do de derecho civil. Parte general, 1957, t. II, n930; Brebbia, Hechos y actos jurdicos, 1995, t. II, p.
532; Lagomarsino, en Cdigo Civil y leyes complementarlas. Comentado, anotado y concordado,
Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1982, t. IV, p. 660.
5 La correspondencia
988. Caracterizacin. Una especie singular de instrumento particular la

constituye la correspondencia100, loque el Cdigo de Vlez denominaba cartas mi
sivas. Se trata de comunicaciones escritas que una persona dirige a otra que no se
encuentra presente. Configuran una expresin genrica que comprende varias es
pecies segn la finalidad perseguida en la comunicacin: se distinguen as cartas
confidenciales, profesionales, comerciales, la carta poder, la carta de recomenda
cin, etctera, categoras a las que cabe sumar las cartas postales, los telegramas,
las cartas documentos, etctera.
989. El art. 318 del CCCN. En lotocante a la utilizacin de esta correspon

dencia como medio de prueba, el art. 318 del CCCA/dispone: "L a c o r r e s p o n d e n c ia ,
c u a lq u ie r a se a e l m e d io e m p le a d o p a ra c r e a rla o tr a n s m itir la , p u e d e p r e s e n t a r s e
c o m o p r u e b a p o r e l d e s tin a t a r io , p e r o la q u e e s c o n fid e n c ia l n o p u e d e s e r u tiliz a
da sin c o n s e n t im ie n t o d e l r e m it e n t e . L o s te r c e r o s n o p u e d e n v a le rs e d e la c o r r e s
p o n d e n c ia s in a s e n tim ie n to d e l d e s tin a t a r io , y d e l r e m it e n t e s i e s c o n fid e n c ia l" .
Constituye esta norma, una derivacin del principio de la inviolabilidad de la co
rrespondencia epistolar sancionado por la Constitucin Nacional (art. 18), el que se
vera afectado si se vulnera la confianza que debe existir entre los corresponsales.
990. Diferentes supuestos. El texto del art. 318 del C CCN conduce a distin
guir la correspondencia que es confidencial de la que no reviste ese carcter. Cuan
do ha sido cursada entre las partes de un juicio, la no confidencial puede ser libre
mente utilizada por le destinatario. Si es confidencial se requiere el consentimien
to del remitente. Si se trata de correspondencia de terceros, la no confidencial exi
ge el consentimiento del destinatario, y la confidencial del remitente. Cuando es
confidencial se requiere el consentimiento del remitente. Cualquiera de las partes
puede hacervalercomo elemento probatorio la carta no confidencial recibida de
su adversario y sobre este pesa la carga de reconocer o de negar su autenticidad.
La naturaleza de confidencial, debe derivarse del propio texto de la carta y no
de la mera calificacin que le den los interesados, y, por tanto, es objeto de la libre
100 Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Parte general, act. por Romero del Prado,
1954, t. II, n2277; Colombo, Comentarios sobre las cartas misivas, LL, 57-799; Quiroga Olmos, Las
cartas misivas como medio probatorio en la doctrina y la jurisprudencia, JA, 1958-I-72, secc. doc
trina; Borda, G., Tratado de derecho civil. Parte general, 1957, t. II, n 954 y ss.; Llambas, Tratado
de derecho civil. Parte general, 1973, t. II, n 1631 y ss.; Brebbia, Hechos y actos jurdicos, 1995, t. II,
p. 548; Lagomarsino, en Cdigo Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concorda
do, Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1982, t. IV, p. 671; Alsina, Tratado terco-prctico de dere
cho procesal civil y comercial, 1961, t. III, p. 421; Palacio, Derecho procesal civil, 1977, t. IV, p. 460,
n435; Klelmanovich, Teora de la prueba y medios probatorios, 2001, p. 379.
apreciacin judicial. La nica condicin para emplear como medio de prueba car
tas no confidenciales dirigidas a terceros, es que la posesin de ellas, haya sido ob
tenida por medios regularesy lcitos. No sera posible prevalerse de una carta obte
nida por medios ilcitos o fraudulentos.
Como se ha sealado, las partes tambin pueden presentar en juicio las cartas
que han recibido de terceros, cuando no es confidencial y con consentimiento del
remitente cuando lo es. En estos casos no corresponde hablar de prueba docu
mental, puesto que el reconocimiento de la carta por el tercero debe llevarse a ca
bo por la va de la prueba testimonial101. La jurisprudencia ha flexibilizado acerta
damente la nocin de terceros. As se sostiene que deben equipararse a las partes,
ciertas personas que tienen una vinculacin con ella, en razn de la cual se les ha
remitido la carta que pretende hacerse valer como prueba. Esto ocurre con las car
tas remitidas por la contraparte al apoderado o representante legal de quien las
exhibe, a su abogado, o al corredor que ha intervenido en la operacin objeto del
juicio102.
991. Valor probatorio. La correspondencia constituye una categora espe

cial, que nose identifica con el instrumento privado aunque puede llegara serlo. A
diferencia de los instrumentos privados, por lo general, no requieren la firma del
expedidor, pues esta puede ser reemplazada por un sobrenombre, Iniciales, otro ti
po de identificacin, o con expresiones cariosas o afectivas. Es por eso que el valor
probatorio de las cartas misivas queda librado a la apreciacin judicial: puede lle
gara considerarse una plena prueba del negocio de que se tratero bien configurar
un principio de prueba por escrito, o, finalmente, estar desprovista de todo signi
ficado como elemento de conviccin103. En este orden de ideas, el art. 319 del CCOV
prescribe: " E l v a lo r p r o b a t o r io d e lo s in s t r u m e n t o s p a r tic u la r e s d e b e s e r a p r e c ia d o
p o r e l j u e z p o n d e r a n d o , e n t r e o t r a s p a u t a s , la c o n g r u e n c ia n t r e l o s u c e d id o y n a
rr a d o , la p r e c is i n y c la r id a d t c n ic a d e l t e x t o , lo s u so s y p r c tic a s d e l tr fic o , la s r e
la c io n e s p r e c e d e n t e s y la c o n fia b ilid a d d e lo s s o p o r t e s u tiliz a d o s y d e lo s p r o c e d i
m ie n to s t c n ic o s q u e s e a p liq u e n " .
6 Contabilidad
992. Reglamentacin del Cdigo Civil y Comercial dla Nacin. Los libros
de los comerciantes constituan un tipo especial de instrumento particular que el
101 Borda, G., Tratado de derecho civil. Parte general, 1957, t. II, n960; Palacio, Derecho pro
cesal civil, 1977, t. IV, p.463, n435; Brebbia, Hechos y actos jurdicos, 1995, t. II, p. 550.
102 JA , 15-259; JA, 46-953; JA , 1945-1-336; 33-718; LL, 5-516; LL, 45-118; JA, 7-302-,JA, 145-
l-336;LL, 47-539.
103 Llambas, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973, t. II, n 1637.
Cdigo de Comercio admita como uno de los medios de prueba de los contratos.
Orientado en ese sentido el Cdigo Civil y Comercial, en los arts. 320 a 331, legis
laba sobre la contabilidad y los estados contables. En el art. 320 legislaba sobre los
obligados a llevar a contabilidad y a las excepciones. En los preceptos siguientes
estableca principalmente el modo de llevar la contabilidad, los registros indis
pensables, los libros, la conservacin y, en fin, la eficacia probatoria de dicha con
tabilidad.
993. Su valor como medio de prueba. El art. 330 del CCCN. Con relacin
a esta eficacia el art. 330 del C CCN prescribe que la contabilidad, obligada o volun
taria, llevada en la forma y con los requisitos prescriptos, debe ser admitida en ju i
cio como medio de prueba. Sus registros prueban contra quien la lleva o sus suce
sores, aunque no estuvieran en forma, sin admitir prueba en contrario de ellos.
Asimismo, la contabilidad obligada o voluntaria prueba a favor de quien la lle
va, cuando en litigio contra otro sujeto que tiene contabilidad obligada o volunta
ria, este no presenta registros contrarios incorporados en una contabilidad regu
lar. Ello no obsta a que el juez tenga en tal caso la facultad de apreciar esa prueba
y de exigir, si lo considera necesario, otra prueba supletoria.
Cuando resulta prueba contradictoria de los registros de las partes que litigan y
tales registros observan las formalidades necesarias sin exhibir vicio alguno, el juez
debe prescindir de ese medio de prueba y valorar la dems probanzas que se hayan
producido.
Si el litigio se plantea entre una parte que lleva contabilidad y otra que no est
obligada a llevarla ni la lleva voluntariamente, la contabilidad solo puede tener el
valor de un principio de prueba, conforme con las reglas de la sana crtica.
Finaliza el art. 330 disponiendo que la prueba que resulta de la contabilidad es
indivisible. Como se establece en el prr. 2 del art. 330, el adversario no puede
aceptar los asientos que le son favorables y desechar los que le perjudican, sino
que, cuando se adopta este medio de prueba, debe estarse a las resultas combina
das que presenten todos los registros relativos al punto materia de controversia.
7 Instrum entos particulares no firm ados
994. Antecedentes. Caracterizacin. Sobre la base del texto del art. 1190
del CC, se elabor una nocin genrica de instrumento particular que comprenda
no solo a los susodichos instrumentos privados, sino que tambin inclua otra varie
dad de instrumentos escritos no firmados que pueden servir como medio de prue
ba. Tal nocin contaba, adems, con el apoyo de lo establecido en el art. 978, amn
de los arts. 1185,1188 y su nota. Se distingui al instrumento particular, como sin
nimo de documento escrito que no es instrumento pblico y que constitua un g
nero comprensivo tanto a los instrumentos privados, en sentido estricto, como a
otros instrumentos no firmados. Esta distincin fue acogida en la doctrina naci-
nal, y se ha consolidado como un criterio prevaleciente104. El Cdigo Civil y Comer

cial, segn se ha sealado, se ha hecho eco de esta distincin. En el art. 286, segn
se ha sealado, dispone que la expresin escrita puede tener lugar por instrumen
tos particulares firmados o no firmados. En el art. 287 establece que los instrumen
tos particulares pueden estar firmados o no. Si lo estn se llaman instrumentos pri
vados. Si no lo estn, se los denomina instrumentos particulares; esta categora
comprende, todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visua
les o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera sea el medio empleado, los registros
de la palabra y de informacin.
995. Valor probatorio de los instrumentos particulares. La razn que jus

tifica esta diferencia, obedece a que se adeca a las exigencias actuales del trfico
y de la realidad. Un elevado nmero de operaciones, que pertenecen sobre todo al
derecho del consumo, en el mbito de las relaciones jurdicas masivas, influidas por
la aceleracin que les es propia, ha determinado que las formalidades tambin se
estandaricen y que se documenten en instrumentos particulares no firmados. As
se utilizan tic k e t s e n los mercados, supermercados y shopping centers para instru
mentar operaciones de compraventa; entradas para espectculos cinematogrfi
cos, teatrales y justas deportivas; boletos para medios de transporte y pasajes are
os, martimos o fluviales; comprobantes de depsitos de prendas de vestir; estacio
namientos de automotores, etctera, que carecen de firma, y constituyen elemen
tos probatorios de un sinnmeros de operaciones habituales que lleva a cabo el
hombre actual. Tampoco tienen firma las comunicaciones por fax, e -m a il y tele
grama. Se ha abierto una etapa que en diversos sectores se caracteriza por lo que
se ha denominado, con acierto, la crisis de la suscripcin. Los textos escritos que
pretenden acreditar estas operaciones, se han desembarazado de la firma aut
grafa y requieren nuevos mtodos de imputacin y de referencia a la persona del
declarante. Quien se va le, en forma exclusiva, de este tipo de documentacin, debe
hacerse cargo de su autenticidad y contenido, tan pronto se acredita su proceden
cia y utilizacin habitual. La ms de las veces se estar en presencia de un principio
de prueba por escrito cuya verosimilitud es tal, para acreditar los hechos a que se
refiere, que prcticamente equivale a una plena prueba, habida cuenta las condi
ciones que lo rodean y que le comunican un grado de marcada certidumbre.
104 Llambas, Tratado de derecho civil. Partegeneral, 1973,1.11, n 1588; Moreno Dubois, Am
bito de aplicacin del art. 1012 del Cdigo Civil, LL, 125-580; Alegra, Nuevas fronteras de la docu
mentacin. La forma y la prueba en las relaciones comerciales, LL, 1985-E-667; Guastavino, La
prueba informtica, LL, 1987-A-1149; Leiva Fernndez, Hacia una nueva concepcin de la forma a
travs del Cdigo Civil, LL, 1987-D-950; Brizzio, Contratacin electrnica y contratos informticos,
LL, 2000-A-924; Alterini, A., Contratos. Civiles. Comerciales. De consumo. Teora general, 1998, p.
486; Spota, Tratado de derecho civil, 1.1, "Parte general", 1958, vol. 3.7, p. 688, n 2122.
8 El docum ento electrnico
996. La nocin de documento. El comercio electrnico. Segn una difun

dida asercin, en sentido etimolgico, documento es una cosa que "c/ocet"105, es
to es, que lleva ensila virtud de hacer conocer, en razn de su carcter representa
tivo. Documento es, pues, una cosa que representa y hace conocer un hecho, a dife
rencia del testigo que es una persona que narra sobre determinados hechos. El
documento es, as entendido, toda representacin material destinada a reprodu
cir una manifestacin del pensamiento106. El medio ms comn de representacin
del pensamiento es la escritura. El documento escrito, como especie del gnero, con
siste en trazar sobre una superficie o soporte material, signos convencionales que
expresan ideas o sonidos que despus pueden leerse. Tradicionalmente ese soporte
lo ha constituido el papel. La evolucin tecnolgica ha determinado que las mani
festaciones de voluntad puedan, asimismo, trasmitirse por medios informticos.
997. El comercio electrnico. El Cdigo Civil y Comercial, en el art. 286,

prescribe que la expresin escrita puede hacerse constar en cualquier soporte,
siempre que su contenido sea representado con textos inteligibles, aunque su lec
tura exija medios tcnicos. Se habla as del comercio electrnico, e - c o m m e rc e , en
sentido estricto107 para designar los negocios jurdicos que se concretan mediante
el empleo de medios electrnicos, es decir, que se perfeccionan mediante un inter
cambio electrnico de datos de ordenador a ordenador. Dicha contratacin elec
trnica puede tener lugar entre empresarios, entre empresarios y consumidores o
bien entre consumidores108. Desde el punto de vista del entorno tecnolgico que
se lleva a cabo, el comercio puede desenvolverse en redes cerradas a cuyo acceso se
llega en virtud de acuerdo contractual previo y especfico entre los participantes, o
por redes abiertas cuyo icono emblemtico es Internet109.
105 Carnelutti, Sistema de derecho procesal civil, 1944, t. II, p. 414, n289.
106 Chiovenda, Instituciones de derecho procesal civil, 1940, t. III, p. 216, n344.
107 Vase lllescas Ortlz, Derecho de la contratacin electrnica, 2001, p. 33 y ss.; Sarra, Co
mercio electrnico y derecho, 2000, p. 277, 45 y ss.; Lorenzetti, Comercio electrnico, 2001, p. 52
y ss. Existe otra nocin ms lata que incluye dentro de la categora a aquellos contratos en cuya
celebracin se utilizan medios electrnicos, fax, tlex, telfonos, diferentes a los ordenadores.
108 Se designa estas alternativas con las locuciones inglesas business to business, businessto
consum era consum erto consumer.
109 Este comercio electrnico ha tenido un crecimiento importante en forma exponencial y
constituye un fenmeno socio-jurdico y cultural de vasta proyecciones por su masificacin, mag
nitud y perspectivas de incesante desarrollo. Recuerda Martnez Nadal (Comercio electrnico, fir
ma digital y autoridades de certificacin, 2 ed., 2000) que una de las formas de comercio electr
nico que surgi en los aos '80, hoy consolidada, es el EDI (Electronic Data Interchange). Se trata
de la realizacin de transacciones comerciales deform a automatizada, con el intercambio, enfor-
La difusin del comercio electrnico es una consecuencia de la irrupcin de la in

formtica en la realidad actual. La tcnica electrnica ha significado la sustitucin de
los soportes clsicos de las declaraciones negocales constituidos fundamentalmen
te por algo tan material y tangible como es el papel, para ser reemplazados por la
incorporeidad de un soporte electrnico. De este modo, se seala la creciente des
materializacin del contrato para indicar esta desvinculacin del soporte papel. Tam
bin se menta la despersonalizacin, que es propia de las relaciones jurdicas masivas
y que se ha exacerbado en el comercio electrnico que se desenvuelve en entornos
abiertos. A lo dicho se suma el rasgo de desnacionalizacin, porque dicho comercio
trasciende las fronteras nacionales en cuanto los medios tcnicos empleados permi
ten la vinculacin de personas situadas en los ms diversos puntos del planeta.
998. Caracterizacin del documento electrnico110. Desde un punto de

vista objetivo, el elemento bsico de este comercio electrnico, es el documento
electrnico, tambin denominado documento digital, o mensaje de datos. El art.
mato normalizado, de rdenes de compra, venta y pago, realizadas de ordenador a ordenador,

dentro de comunidades sectoriales y, generalmente, a travs de redescerradas. En cuanto a las re
des abiertas, la red de computadoras nterconectadas que constituye Internet, permite comuni
carse entre s a millones personas, como asi tambin acceder a una inmensa cantidad de informa
cin. Opera descentralizadamente se suele repetir la paradoja que construye un orden a partir
de las reglas del caos y significa una notable disminucin de costos. La tcnica digital permite tra
ducir seales de textos, sonido o video a lenguaje binarlo o bits, que facilita la transmisin de una
gran cantidad de Informacin a muy bajo costo, con alta fidelidad y a gran velocidad. Se sostiene
que el rea digital configura un nuevo mundo flexible e intangible cuya caracterstica es la virtua
lidad. A este particular mundo virtual se lo denomina ciberespacio. En los relativo a Internet, las re
des no son meras transportadoras de datos sino constituyen el mercado. Asimismo, en lo que atie
ne al mbito geogrfico, cuadra distinguir el comercio electrnico interno del internacional segn
que la relacin afecte a un solo ordenamiento jurdico o al de diferentes Estados.
110 Gianantonio, "El valor jurdico del documento electrnico", en Informtica y derecho,
1987, vol. I, p. 93 y s.; Breccia, "La form a", en Trattato delcontratto, Roppo (dir.), 2006,1.1, p. 603 y
ss.;lllescasOrtlz, Derecho dla contratacin electrnica, 2001, p. 59yss.; Martnez Nadal, Comercio
electrnico, firma digital y autoridades de certificacin, 2 ed., 2000; dem, La ley de firma electr
nica, 2000; Sarra, Comercio electrnico y derecho, 2000, p. 345 y s.; Lorenzetti, Comercio electrni
co, 2001, p. 55 ys.; Guastavino, La prueba informtica, LL, 1987-A-1144; Bergel, El documento elec
trnico y la teora de la prueba, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n 13,1996, "Prue
ba-I", p. 137; Devoto, Claves para el xito de una infraestructura de la firma digital, LL, 2000-A-1045;
Mrquez - Moisset de Espans, La formacin del consentimiento en la contratacin electrnica, LL,
2004-F-1186; Gago, Contrato en Internet. Legislacin nacional, LL, 2000-A-902; Salerno, Los contra
tos en el mercado virtual, LL, 1999-E-1127; Vibes- Delupi, El comercio electrnico frente al derecho
positivo argentino, LL, 2000-E-1079; Di Filippo, La manifestacin de voluntad por medios electrni
cos, LL, 1999-B-170; Ventura, Firma digital y docum ento notarial, LL, 2004-B-68; Mrquez, Firma di
gital argentina, 2002; Juanes, Comercio electrnico y seguridad de las transacciones, 2003.
6ode la ley 25.506 define al " d o c u m e n t o d i g i t a l " como la " r e p r e s e n t a c i n d ig it a l

d e a c to s o h e c h o s c o n in d e p e n d e n c ia d e l s o p o r t e u tiliz a d o p a ra su fija c i n , a lm a
Es dable, por tanto, entender por documento electrnico,
c e n a m ie n to o a r c h iv o " .
la representacin Informtica de actos, hechos o datos jurdicamente relevantes
que pueden ser recuperados en forma humanamente comprensible. El documen
to electrnico en sentido estricto, es aquel memorlzado en forma digital y conte
nido en la memoria central del ordenador o en las memorias de masa, esto es en so
portes magnticos externos al ordenador, como los discos. La caracterstica de es
tos documentos reside en que no pueden ser ledos o conocidos directamente por
el hombre, sino que solo pueden ser aprehendidos con la intervencin de adecua
das mquinas traductoras que tornan comprensibles y perceptibles las sea les digi
tales que los constituyen. Frente a estos documentos electrnicos en sentido estric
to, se denominan documentos electrnicos en sentido amplio, a los formados por
el ordenador mediante sus propios rganos de salida y que no estn en forma digi
tal, sino en textos alfanumricos legibles directamente por el hombre, sin el auxi
lio de mquinas traductoras.
999. Significacin jurdica del documento electrnico. En cuanto a la sig

nificacin jurdica del documento electrnico, prescribe el art. 6o de la ley 25.506,
in f in e : " U n d o c u m e n to d ig it a l ta m b i n s a tis fa c e e l r e q u e r im ie n t o d e e s c r it u r a " .
Ello importa reputar al documento electrnico como un documento escrito, al que
genricamente se ha denominado como instrumento particular. La equiparacin
es razonable. La escritura, segn se ha visto, importa la fijacin en un soporte de un
mensaje destinado a la comunicacin. El documento electrnico es un documento
escrito porque en un soporte magntico se fija un mensaje en un lenguaje conven
cional (el lenguaje de los b its ), destinado a durar un cierto tiempo, susceptible de
ser comprendido, en la medida en que pueda ser recuperado, aunque sea con la
intervencin de una mquina apropiada.
1000. El problema de la autora. El valor jurdico de cualquier documento

escrito depende de las posibilidades de considerarlo autntico y seguro. La autenti
cidad de un documento estriba en la identificacin de su autora. Verificada esta, per
mite atribuir su contenido a la voluntad del suscriptor. En el grado de certeza con la
cual sea dable pensar que el documento cuya procedencia se establece no ha sufrido
alteraciones; yen la medida que resulte ms difcil alterarlo sin que tales alteraciones
sean verificables, reside su seguridad. En los instrumentos privados la firma autgra
fa es el medio que cumple con este objetivo de autenticar un documento, para poder
determinarsu autora, con la consiguiente atribucin del contenido al suscriptor. La
tecnologa brinda hoy los medios para asegurar la autenticidad e integridad de un
documento electrnico, con un grado de seguridad que sobrepasa holgadamente la
funcin que tradicionalmente se le ha asignado a la firma en el soporte papel.
1001. La firma electrnica. El tema se vincula con la denominada, en gene

ral, firma electrnica. Comprende todos los procedimientos electrnicos destina
dos a cumplir este cometido de identificacin y atribucin de un mensaje de datos
a quien lo origina. El grado de seguridad de cada uno de ellos, es diferente y, por
tanto, los efectos jurdicos que cabe atribuirles tambin deben ser distintos. Den
tro de este concepto amplio y tecnolgicamente Indefinido de firma electrnica,
cabe incluir tcnicas tan simples como un nombre u otro elemento identificativo al
fin de un mensaje (el escaneo digital de la firma autgrafa, por ejemplo), que estn
en la frontera de que cabe reputarfirma electrnica, como, asimismo, en una diver
sa gama, el uso de contraseas o palabras de paso (p a s s w o r d s ) o la utilizacin del
PIN, hasta llegar a las tecnologas ms sofisticadas de firma electrnica, las basadas
en la biometra digitalizada de determinadas caractersticas fisiolgicas o anat
micas del firmante: voz, huella dactilar, etctera.
1002. La firma digital. Ahora bien, existe una tecnologa que se ha con
vertido en estndar en el derecho comparado, porque cumple acabadamente con
esta funcin de identificacin e integridad propia de la firma. El art. 288 del CCCN
hace referencia a ella cuando establece que en los instrumentos generados por me
dios electrnicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se uti
liza una firma digital que asegure indubitablemente la autora e integridad del ins
trumento. En este orden de deas, la firma digital consiste en la utilizacin de un
criptosistema asimtrico en el cual se combinan dos claves: una privada que solo es
conocida por el firmante; y otra pblica, que es conocida por el destinatario, inser
ta en un certificado correspondiente al titular, creado electrnicamente por un
operador especializado en proveer ese servicio de certificacin pblico. Esta tcni
ca recibe diversos nombres: firma refrendada, segura, certificada, digital y un tan
to presuntuosamente, firma avanzada, en un mbito donde el progreso tcnico es
tan incesante, amn de acelerado, que no tarda en transformar en superado lo que
otrora signific un progreso.
1003. La ley 25.506. La ley 25.506 ha seguido la orientacin que tiende a

prevalecer en el derecho comparado y ha instituido el rgimen de la denominada
"firma digital". En el art. 5ocaracteriza en general a la firma electrnica: se entien
de portal, prescribe, " a l c o n ju n t o d e d a to s e le c t r n ic o s in t e g r a d o s , lig a d o s o aso -
d a d o s d e m a n e r a l g ic a a o t r o s d a t o s e le c t r n ic o s , u tiliz a d o p o r e l s ig n a ta r io c o m o
s u m e d io d e id e n t ific a c i n q u e c a re z c a d e a lg u n o d e lo s r e q u is it o s le g a le s p a r a s e r
c o n s id e r a d o firm a d ig it a l" . Se trata de una nocin genrica, comprensiva de toda
tcnica electrnica de identificacin utilizada por el signatario, concebida negati
vamente por exclusin, esto es, en cuanto dicha tcnica no alcance a reunir los re
quisitos exigidos para la firma digital. Se ha anticipado que las tcnicas que pueden
ser incluidas en este concepto amplio y tecnolgicamente ndefinido de firma elec-
trnica, presentan diferencias profundas en cuanto al grado de seguridad que

pueden comportar.
La firma digital, por su parte, est caracterizada en el art. 2 de la ley: " S e e n t ie n
d e p o r firm a d ig it a l a l r e s u lt a d o d e a p lic a r a u n d o c u m e n to d ig it a l u n p r o c e d im ie n
to m a te m tic o q u e r e q u ie r e in fo r m a c i n d e e x c lu s iv o c o n o c im ie n t o d e l fir m a n te
e n c o n t r n d o s e e sta b a jo su e x c lu s iv o c o n tr o l. La firm a d ig it a l d e b e s e r s u s c e p tib le
d e v e r ific a c i n p o r te r c e r a s p a r t e s ta l q u e d ic h a v e r ific a c i n s im u lt n e a m e n te p e r
m ita id e n t ific a r a l fir m a n te y d e t e c t a r c u a lq u ie r a lte r a c i n d e l d o c u m e n to o r ig in a l
p o s t e r io r a su firm a
La ley utiliza un criterio dualista: enuncia una nocin genrica de firma electr
nica, a la que se ha hecho mencin y, asimismo, define la nocin especfica de firma
digital. Al hacerlo, toma como base una determinada tecnologa: el sistema crip
togrfico de doble clave asimtrica. El criptosistema, como se desprende del senti
do etimolgico del trmino, es un sistema electrnico de cifrar el mensaje que se
firma. A tal fin, se utiliza un procedimiento consistente en un algoritmo o serie de
nmeros que se compone de dos claves: una privada de conocimiento secreto del
firmante, que se encuentra bajo su exclusivo control. La otra pblica, susceptible
de ser conocida por el destinatario del mensaje, en cuanto consta en un certifica
do, que es emitido o reconocido electrnicamente por un certificador licenciado,
esto es un operador especializado en proveer al pblico ese servicio de certifica
cin. El certificador licenciado, debe contar con una licencia otorgada por el ente
con potestad de darla. La aplicacin de la clave pblica a un mensaje encriptado y
firmado con clave privada, que se denomina verificacin, permite descifrar el men
saje y lo torna legible al destinatario, puesto que si no concuerda el par de clavesel
algoritmo asimtrico el mensaje no podra abrirse. La aplicacin de la clave p
blica no solo lo descifra, sino que tambin pone de manifiesto cualquier alteracin
que pudiere haberse producido en el documento, con posterioridad a su firma.
1004. El sistema legal y el principio de neutralidadtecnolgica. La opcin

de la ley porua especfica tecnologa para modelar la nocin de firma digital, im
porta una parcial abdicacin del principio de neutralidad tecnolgica que suele
inspirar las normas destinadas a disciplinar el comercio electrnico. Tales normas
exhiben la tendencia a no tener en cuenta, directamente, solo las tecnologas exis
tentes en el momento de su formulacin, sino que aspiran a comprender las que
pueden sobrevenir en el futuro, sin necesidad de modificacin. En relacin con la
firma digital no se observa con plenitud tal neutralidad, pues la disciplina gira en
torno de un especfico sistema difundido en la prctica contempornea, el cripto
sistema de claves asimtricas. Empero la opcin es plausible. Es un sistema que
cumple acabadamente con la finalidad y la funcin que cabe atribuirle a la firma
electrnica: la identificacin del firmante; la integridad y seguridad del mensaje en
su circulacin electrnica; y su secreto o privacidad, cifrado en la clave privada ori-
ginaria. Por otro lado, la intervencin legislativa se torna impostergable en este

mbito del documento y el comercio electrnico en continua expansin y con ml
tiples manifestaciones en la realidad, donde el peor temperamento que puede ele
girse es la inaccin. Sin embargo, pese a lo dicho, puede, relativamente, juzgarse
un tributo al principio de neutralidad lo consignado en el apartado final del art. 2o
de la ley 25.506: " L o s p r o c e d im ie n t o s d e firm a y v e r ific a c i n a s e r u tiliz a d o s p a ra
ta le s fin e s s e r n lo s d e t e r m in a d o s p o r la a u t o r id a d d e a p lic a c i n e n c o n s o n a n c ia
c o n lo s e s t n d a r e s te c n o l g ic o s in t e r n a c io n a le s v ig e n t e s " .
1005. Eficacia probatoria de la firma electrnica. El documento electrni

co ha sido asimilado, como se ha visto aun documento escrito. Para que resulte fac
tible esta equiparacin, es requisito necesario, ante todo, la posibilidad de recupe
racin del mensaje. En efecto, los impulsos electrnicos son instantneos, mientras
el soporte corpreo representado por el papel perdura mientras no se destruya.
Empero, dichos impulsos pueden ser registrados y ios registros electrnicos pue
den conservarse s in e d ie , si se satisfacen ciertas condiciones tecnolgicas. La recu-
perabilidad del mensaje es la aptitud fsica de este, que le permite permanecer ac
cesible para el ulterior examen despus de ser enviado o recibido, y depende de la
capacidad del sistema de informacin utilizado por el iniciador o el destinatario, en
orden a su conservacin. Dado este presupuesto de la posibilidad de recuperacin,
los documentos electrnicos estn equiparados a los documentos escritos, a los ins
trumentos particulares, cuyo valor probatorio depender de las circunstancias de
cada caso. La ley 25.506 se limita a disponer que corresponde acreditar su autora y
validez a quien la invoca, cuando la firma electrnica sea desconocida (art. 5o). A
este efecto, los medios electrnicos de identificacin utilizados, que se compren
den en la nocin genrica de firma electrnica, debern ser apreciados segn las
circunstancias de cada caso y el grado de seguridad que pueden representar, por las
reglas de la sana crtica, que permitirn formar una conviccin sobre la autentici
dad del mensaje recuperado. La ley indudablemente admite, de manera implcita,
la fuerza probatoria que pueden tener documentos electrnicos de esta ndole,
asimilados a los instrumentos particulares, desde que no cuentan con la firma en
sentido estricto, que en este mbito es la firma digital. Pero dicha fuerza probato
ria depende del valor que quepa asignara los elementos aportados por quien invo
ca la autora del documento electrnico, en cada supuesto especfico, segn el sis
tema de libre conviccin.
1006. Equivalencia funcional entre la firma digital y la firma manuscrita.

En cuanto a la eficacia probatoria de la firma digital, el art. 3ode la ley 25.506 con
sagra el principio de plena equivalencia funcional entre este tipo de firma y la fir
ma manuscrita. Dispone el precepto citado: " C u a n d o la le y r e q u ie r a u n a firm a m a
n u s c rita , e sa e x ig e n c ia ta m b i n q u e d a s a tis fe c h a p o r u n a firm a d ig it a l. E s te p r in c l-
a lo s c a so s e n q u e la le y e s t a b le c e la o b lig a c i n d e fir m a r o p r e s c r i
p i e s a p lic a b le
Empero, dada las peculiaridades de la firma
b e c o n s e c u e n c ia s p a ra su a u s e n c ia " .
digital, que han sido sealadas, ella es vlida si a ms de observarse las condiciones
del art. 2o1111
2cumple con los requisitos del art. 9o112.
1007. Exclusiones. Esta equivalencia de la firma digital con la firma aut

grafa tiene como excepcin los supuestos mencionados en el art. 4o de la ley
25.506, respecto de los cuales se excluye la aplicacin de las disposiciones de la ley.
Tales hiptesis son las siguientes: a) las disposiciones por causa de muerte; b ) los
actos jurdicos del derecho de familia; c) los actos personalsimos, en general; y d )
los actos que deban ser instrumentados bajo exigencias o formalidades incompa
tibles con la utilizacin de la firma digital, ya sea como consecuencia de disposicio
nes legales o acuerdo de partes.
1008. Peculiaridades de la equiparacin. En virtud de la equivalencia fun

cional de la firma digital con la firma manuscrita, el documento electrnico signa
do con ella se equipara a un instrumento privado. Ahora bien, a diferencia de estos
instrumentos que no tienen per se autenticidad si no media el reconocimiento de
firma, el documento electrnico con la firma digital, acompaada del certificado
correspondiente que rena los requisitos expuestos, una vez que el procedimien
to de verificacin con el uso de la clave pblica cumple con su cometido, goza de la
presuncin de autenticidad e integridad de su contenido. As lo dispone el art. 7
de la ley 25.506: " P r e s u n c i n d e a u t o r a . S e p r e s u m e , s a lv o p r u e b a e n c o n tr a r io ,
q u e to d a firm a d ig it a l p e r t e n e c e a l t it u la r d e l c e r tific a d o d ig it a l q u e p e r m it e la
v e r ific a c i n d e d ic h a firm a ". Y agrega el art. 8: " P r e s u n c i n d e in t e g r id a d . S i e l r e
a un do
s u lta d o d e u n p r o c e d im ie n t o d e v e r ific a c i n d e u n a firm a d ig it a l a p lic a d o
c u m e n t o d ig it a l e s v e r d a d e r o , s e p r e s u m e , sa lv o p r u e b a e n c o n tr a r io , q u e e s t e d o
c u m e n t o d ig it a l n o ha s id o m o d ific a d o d e s d e e l m o m e n to d e s u firm a ".
Cabe sealar, finalmente, que la ley 25.506 regula lo concerniente los certifica
dos digitales, al certificador licenciado y a los derechos y obligaciones del titular de
un certificado digital (arts. 13 a 25).
111 Tales son: que los datos mediante los cuales se crea la firma sean de exclusivo conoci
miento del firm ante y se mantengan bajo su exclusivo control; que la firm a sea susceptible de veri
ficacin por terceras partes; y que esa verificacin permita identificar al firm ante y detectar cual
quier alteracin posteriora la firma.
112 A rt.9d e laley25 .50 6d eFirm aD ig ital: "Validez. Una firma digital es vlida si cumple con
los siguientes requisitos: a) haber sido creada durante el perodo de vigencia del certificado digi
tal vlido d el firm ante; b) ser debidam ente verificada p o r la referencia a los datos de verificacin
de firma digital indicados en dicho certificado segn el procedim iento de verificacin correspon
diente; c) que dicho certificado haya sido em itido o reconocido, segn el art. 16 de la presente, por
un certificador licenciado .
1009. Diversas manifestaciones de documentos electrnicos. En nuestro

derecho existen diversos mbitos en los cuales el difundido empleo de ordenadores
ha significado la utilizacin de documentos electrnicos, como as tambin cabe
mencionar diversas expresiones normativas que han reconocido su valor jurdico.
En materia bancaria el empleo de una categora especial de documentos elec
trnicos en sentido estricto, es el referido a documentos elaborados para el uso de
terminales de un sistema, como las tarjetas magnticas a fin acceder a un sistema
de ventas o a una cuenta corriente bancaria. En el campo de las sociedades comer
ciales, el art. 61 de la ley 19.550, reformado por la ley 22.903, prescribe que puede
prescindirse del cumplimiento de las formalidades exigidas por el art. 53 del C C o m .
para llevar los libros, en la medida en que la autoridad de control o el Registro P
blico de Comercio autoricen la sustitucin de ios mismos por ordenadores, medios
mecnicos o magnticos u otros, salvo el de Inventarios y Balances. A su vez el art.
6 del decr. 259/96, autoriza a que el registro de acciones nominativas no endosa-
bles o escritrales pueda ser llevado en forma computarizada, si as lo autoriza la
respectiva autoridad de control. En el derecho tributario la ley 23.314 reform el
rgimen de procedimientos tributa ros de la ley 11.683. En el art. 41 dispone la vali
dez de la registraciones con sistema de computacin de datos para todos los suje
tos de derecho y no solo para las sociedades como estableci la ley 22.903. Por lti
mo, la ley 24.624 admiti el valor probatorio del documento electrnico en un vas
to sector de la Administracin Pblica.
C) La prueba testimonial
1 Nocin. A ntecedentes y restriccin
1010. La enunciacin de los medios de prueba. El art. 1190 del CC, tras sea
lar que los contratos se prueban por el modo que dispongan los cdigos de proce
dimientos de las provincias federadas, enunciaba medios de prueba admisibles a tal
fin. Tambin contena una enunciacin de ese tipo el art. 208 del C C o m . Tales enu
meraciones no eran taxativas, sino que tenan un carcter simplemente enunciati
vo, al par de pecar por defecto. De todos modos, cualquier enunciacin de ese gne
ro no puede ser exhaustiva y constituir un n u m e r u s cla u su s. El complemento ideal
del sistema de libre apreciacin de la prueba es el de la libertad de los medios pro
batorios. Esto es, que a ms de los medios que son objeto de una regulacin espec
fica, puedan admitirse otros medios de comprobacin para generar la conviccin
judicial. Ese sistema flexible es el que prevalece en los ordenamientos procesales113.
113 El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin dispone en el art. 378: "La prueba debe
r producirse p o r los medios expresamente previstos p o r la ley p o r los que el ju e z disponga, a p ed i
do de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de
De este modo, pueden servir de medios de prueba las fotografas, las grabaciones
hechas en cintas magnetofnicas o en discos, las reproducciones cinematogrficas,
los dibujos o planos; dicha prueba se canaliza como documental y puede ser com
plementada por la pericial. Incluso con el auxilio de esta ltima, es procedente la
comprobacin de grupos sanguneos, el ADN u otros exmenes cientficos para la
comprobacin de los hechos controvertidos114.
1011. El art. 1019 del CCCN. Adoptando ese criterio, el art. 1019 del CCCN
establece que los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para lle
gara una razona ble conviccin segn las reglas de lasaa crtica y con arreglo a loque
disponen las reglas procesales, salvo que una disposicin legal establezca un medio
especial. Corresponde sobre el particular, hacer referencia a la prueba de testigos.
1012. Nocin. La prueba de testigos es la que se verifica por medio de la

declaracin de personas fsicas diferentes de las partes de un proceso sobre la per
cepcin o realizacin de hechos pasados. Los hechos objeto del proceso que consti
tuyen el objeto de prueba, por lo comn han acaecido en el pasado y no pueden ser
conocidos directamente por el juzgador. A las partes incumbe la carga de revivir o
representar dichos hechos. A tal fin pueden valerse de la narracin o declaracin de
personas fsicas, ajenas a la relacin procesal, amn de ser dife rentes del rgano ju
dicial, que depongan sobre el conocimiento que pueden tener de su realizacin.
En la confesin, las partes en un juicio declaran sobre los hechos que les son per
sonales. El testigo depone sobre los hechos objeto de un juicio del que no es parte.
Es por ello que la prueba testimonial es personal, porque proviene de una persona
fsica. Es indirecta, en cuanto difiere el hecho a probar del que puede ser objeto de
percepcin por el juez y es histrica, porque mediante ella se reconstruyen hechos
pretritos, aunque puedan subsistir en el presente, pero cuya existencia data de
antes de producirse el testimonio.
1013. Antecedentes. Restriccin. En sociedades de cultura incipiente, an

tes de la difusin de la escritura, la prueba de testigos tuvo marcada primaca entre
los medios de prueba, hasta dar lugar al adagio que los testimonios prevalecan so
bre lo escrito ( t m o in s p a s s e n t le t t r e s ) . El descubrimiento de la imprenta y el de
terceros, o no estn expresamente prohibidos para el caso. Los medios de prueba no previstos se
diligenciarn aplicando p o r analoga las disposiciones de los que sean sem ejantes o, en su defec
to, en la forma que establezca el ju e z ". De manera semejante el art. 202 del CPCCde Crdoba, pres
cribe: Cuando se ofreciere un medio de prueba idneo y pertin en te no previsto de modo expre
so p o r a ley, el tribunal establecer la forma de diligenciarlo, usando el procedim iento determ i
nado para otras pruebas que fueren analgicamente aplicables".
1,4 Palacio, Derecho procesal civil, 1977, t. IV, p. 341, n401; Spota, Instituciones de derecho
civil. Contratos, 1975, vol. III, p. 208, n432.
sarrollode la instruccin que ello origin, trajo como consecuencia el drstico cam
bio de los trminos de esa afirmacin. Las cualidades de la prueba escrita, su obje
tividad y seguridad, se impusieron, por contraste, a los reparos que pueden acha-
carsea la prueba testimonial.Talesbices residen ensus contradicciones, la fragili
dad de la memoria con el consecuente olvido y deformacin de lo evocado e, inclu
so, la posibilidad de soborno y de complacencia. Ello provoc la radical inversin
del antiguo aforismo, sustituido por otro diametralmente opuesto: le t t r e s p a s-
s e n t t m o in s . Se fijaron, consecuentemente, restricciones a la prueba testimo
nial. Los primeros antecedentes datan del ao 1454 en un Estatuto de la Ciudad de
Bolonia y en 1498, en otro Estatuto de Miln. La Ordenanza francesa de Carlos IX,
promulgada en Moulins en 1566, prescribi la necesidad de la escritura en todo
contrato que excediera la cantidad de 100 libras. Esta orientacin fue reiterada en
otra Ordenanza de Luis XIV, en el ao 1667, y esta ltima reglamentacin constitu
y el antecedente del art. 1341 yss. del CCfrancsde 1804.
1014. El Cdigo de Vlez. El criterio d e l C d ig o d e N a p o le n e n esta mate

ria constituy una fuente de inspiracin para el proceso de codificacin posterior.
El art.1193 del CCse ajust a estas pautas115. Dispona este precepto, con la modi
ficacin que le introdujo la ley 17.711 que los contratos que tengan por objeto una
cantidad de ms de diez mil pesos, deben hacerse por escrito y no pueden ser pro
bados por testigos. El Cdigo del Comercio contena una limitacin semejante en
el art. 209. Dispona que la prueba de testigos, fuera de los casos expresamente de
clarados en el Cdigo, solo es admisible en los contratos cuyo valor no exceda de
doscientos pesos fuertes.
1015. El art. 1019 del CCCN. Por la obra corrosiva de la inflacin y de la de

preciacin monetaria, la cifra de esas tasas legales se transform en una cantidad
irrisoria, en verdad, infinitesimal. Como consecuencia de ello, era dable afirmar
que rega la regla que los contratos deben hacerse por escrito y no pueden ser pro
bados por testigos.
Teniendo en cuenta esos antecedentes, el prr. 2odel art. 1019 del CCCN pres
cribe que los contratos que sean de uso instrumentar, no pueden ser probados por
115 Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acua An-
zorena, 1957,1.1, p. 149, nros. 180 y s.; Borda, G., Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1983, t. II,
p. 201, n 1261 yp. 197, n 1258; Lpez de Zavala, Teora de los contratos, 1 .1, "Parte general", 1971,
p. 287 ys., 26; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. III, p. 263, n453; Lavalle
Cobo, en Cdigo Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.)
-Zannoni (coord.), 1984,t. V, ps.870y877; Mossetlturraspe, Contratos, 1995, p.29 2ys.;A lterin i, A.,
Contratos. Civiles. Comerciales. De consumo. Teora general, 1998, p.495;Lorenzett, Tratado de los
contratos. Parte general, 1999,1.1, p. 44 yss.; Palacio, Derecho procesal civil, 1977, t. IV, p. 569, n
568; Alsina, Tratado terico-prctico de derecho procesal civil y comercia!, 1961, t. III, p. 564.
testigos. Cabe colegir de esta disposicin que los contratos que es de uso instru
mentar deben ser celebrados utilizando dicha instrumentacin, esto es emplean
do la expresin escrita. Portal motivo no pueden ser probados por testigos. La ley
ha omitido fijar una tasa tomando en consideracin la experiencia referida, y deja
librado a quesean los usos, los encargados de individualizar la importancia econ
mica de los contratos que requiere su instrumentacin.
En todo caso, al fijar el precepto que esos contratos cuya importancia econmi
ca y cuyo monto exigen una instrumentacin segn los usos, est implcitamente
exigiendo la formalidad escrita para la celebracin de estos contratos. Empero, tal
forma no afecta su validez ni obsta su perfeccionamiento, sino que tan solo con
cierne a la prueba de ellos. Significa establecer la falta de idoneidad y la exclusin
de ciertos medios probatorios para acreditar su existencia, especficamente la
prueba testimonial a la que ha sido tradicional sumar la prueba de presunciones.
Es como corolario de lo expresado que la forma de que se trata se contrae a la prue
ba del acto. Difiere de la forma a d s u b s ta n tia m , cuya inobservancia impide que el
contrato se perfeccione en cuanto tal. A diferencia de ella, la inobservancia de la
forma a d p r o b a t io n e m no impide que el acto pueda ser acreditado por un medio
probatorio de energa superior como es la confesin. Como se ver, tampoco es
bice a que existan supuestos en los cuales resulte factible valerse de los medios de
prueba excluidos, todo lo que es impensable cuando la forma concierne a la sus
tancia del acto.
1016. El sistema del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. El art. 1020 del
CCCN , teniendo como antecedente lo que dispona el art. 1191 del CC, prescribe:
" L o s c o n t r a t o s e n lo s c u a le s la fo r m a lid a d e s r e q u e r id a a lo s fin e s p r o b a t o r io s p u e
d e n s e r p r o b a d o s p o r o t r o s m e d io s , in c lu s iv e p o r te s tig o s , s i h a y im p o s ib ilid a d d e
o b t e n e r la p r u e b a d e h a b e r s id o c u m p lid a la fo r m a lid a d o s i e x is t e p r in c ip io d e
p r u e b a in s t r u m e n ta l, o c o m ie n z o d e e j e c u c i n .
El precepto hace referencia a los "contratos en los cuales la formalidad es reque
rida a los fines probatorios". Tales contratos no son otros que los contratos mencio
nados en el artculo anterior, esto es, aquellos que es de uso instrumentar. Esos con
tratos no pueden ser probados exclusivamente por testigos. A la par que, como se
ha sealado pueden ser probados por otros medios probatorios, inclusive pueden
serlo por testigos, cuando se dan algunas de las situaciones previstas en la norma.
El sistema estructurado en la materia por el Cdigo Civil y Comercial es anlogo
al que prevea el Cdigo de Vlez, con la diferencia de la fijacin de la tasa del con
trato. Se consider dejar deferida la fijacin de la importancia econmica del con
trato que requiere su instrumentacin, a lo establecido por los usos.
1017. El pago. Durante la vigencia del Cdigo de Vlez, se discuti si la li

mitacin probatoria del art. 1193, era aplicable al pago. Una tesis propugnaba la
solucin afirmativa. Se fundaba ya sea en la naturaleza contractual que le asigna

ba al pago, o bien, cuando se le desconoce tal carcter, en el criterio que deban
aplicarse por analoga al pago, las disposiciones sobre la prueba en materia de con
tratos116. La opinin predominante sostena que no se justificaba extender la res
triccin probatoria del art. 1193 al pago, por no ser este un contrato sino un acto
jurdico extintivo. Por tanto la exigencia del art. 1193 deba circunscribirse al con
trato, sin proyectarse a esta otra especie de acto jurdico que es el pago. No obs
tante se pensaba, con acierto, que la libertad de los medios probatorios del pago
deba estar acompaada de un criterio riguroso en su apreciacin117. El Cdigo Ci
vil y Comercial ha dado respuesta a esta cuestin al restablecer reglas expresas so
bre la prueba del pago en los arts. 894 a 899.
El art. 895 sienta la regla que el pago puede ser probado por cualquier medio,
excepto que de la estipulacin o de la ley resulte previsto el empleo de uno deter
minado o revestido de ciertas formalidades. En cuanto a la carga de la prueba, si se
trata de obligaciones de dar y de hacer, ella pesa sobre quien invoca el pago. Cuan
do se trata de obligaciones de no hacer, la prueba incumbe al acreedor que invoca
el incumplimiento (art. 894). El recibo es el instrumento pblico o privado en el que
el acreedor reconoce haber recibido la prestacin debida (art. 896). El cumpli
miento de la obligacin confiere al deudor el derecho a exigirlo y a, su vez, el acre
edor puede exigir una constancia del deudor que acredite la recepcin del recibo
(art. 897). El deudor que cumple tambin tiene derecho a incluir reservas de sus
derechos las que el acreedor est obligado a consignarlas en el recibo. La inclusin
de estas reservas no perjudica el derecho del acreedor que extiende el recibo (art.
898). Finalmente, el art. 899 establece las siguientes presunciones relativas al pago:
" ... a ) si s e o t o r g a u n r e c ib o p o r s a ld o , q u e d a n c a n c e la d a s to d a s la s d e u d a s c o r r e s
p o n d ie n t e s a la o b lig a c i n p o r la c u a l fu e o t o r g a d o ; b ) s i s e r e c ib e e l p a g o c o r r e s
p o n d ie n t e a u n o d e lo s p e r io d o s , e s t n c a n c e la d o s lo s a n te r io r e s , se a q u e s e d e b a
u n a p r e s ta c i n n ica d e e je c u c i n d ife r id a c u y o c u m p lim ie n to se r e a liz a m e d ia n t e
p a g o s p a r c ia le s , o q u e s e tr a t e d e p r e s t a c io n e s s u c e s iv a s q u e n a c e n p o r e l tr a n s c u r
116 Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones en general, act. por Galli, 1952, t.
11, p. 324, nros. 1263 y 1264; dem, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act.
por Acua Anzorena, 1957,1.1, p. 151, n 184; Spota, Tratado de derecho civil, 1.1, "Parte general",
1958, vol.3.7, n2151; dem, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. III, p. 268, n459.
7 Llambas, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1970, t. II, n 1612; Pizarro-Vallespinos,
Instituciones de derecho privado. Obligaciones, 2006, t. 2, p. 169, 326; Rezznlco, Estudio de las
obligaciones en nuestro derecho civil, 1966,1.1, p.766; Borda, G., Tratado de derechocivil. Obliga
ciones, 1983,1.1, n730; Galli, en Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones en g en e
ral, act. por Galli, 1952, t. II, p. 325, n 1264, fa; Busso, Cdigo Civil anotado, 1955, t. V, p. 344; Nep-
pi, Naturaleza jurdica del pago, LL, 33-483; Alsina, Tratado terico-prctico de derecho procesal
civil y comercial, 1961, t. III, p. 561.
so d e l t ie m p o ; c) s i se e x t ie n d e r e c ib o p o r e l p a g o d e la p r e s ta c i n p r in c ip a l, sin lo s
a c c e s o r io s d e l c r d ito , y n o se h a c e re s e rv a , e s t o s q u e d a n e x t in g u id o s ; d ) s i s e d e b e
d a o m o r a to r io , y a l r e c ib ir e l p a g o e l a c r e e d o r n o h a c e r e s e rv a a su r e s p e c t o , la
d e u d a p o r e s e d a o e st e x t in g u id a
1018. Alcance de la restriccin probatoria. La restriccin probatoria del

prr. 2odel art. 1019 del CCC/Vno rige cuando deben probarse cuestiones de hecho
que puedan tener vinculacin con el contrato, en cuanto no importen su modifi
cacin, verbigracia, la acreditacin del lugar de celebracin si se hubiese omitido
consignar en el contrato, la prueba del hecho mismo de la ejecucin de una obra,
del suministro de materiales118, o el alcance de una autorizacin119. Tampoco rige
la restriccin en las hiptesis en que no se pretende la modificacin, sino que se
controvierte la interpretacin de un contrato y se persigue precisarla intencin co
mn de las partes atendiendo a la conducta posterior de ellas o la que precedi a
su celebracin120.
Asimismo, la restriccin opera para las partes pero no alcanza a los terceros, en
cuanto estos, realmente, no tienen la posibilidad de obtener ni de presentar la
prueba escrita.
1019. La prueba testimonial en contra del contenido de un instrumento.

Existe la restriccin y la prueba testimonial es inadmisible, cuando se la pretende
utilizaren contra del contenido de un instrumento para demostrarsu modificacin
o ampliacin. Esta regla rige aun cuando pudiere tratarse de contratos cuyo valor
sea inferior al que resulte de uso instrumentar, porque ante la opcin de atenerse
a las constancias del documento o a la deposicin de testigos, corresponde tener en
consideracin que la ley, por va de principio, asigna preeminencia a la prueba es
crita porsobrelatestim onial121.
118 Cm. 1 Civ.yCom . La Plata, LL, 145-88.

119 CNCIv., Sala E, LL, 104, p.172.
120 Alsina, Tratado terico-prctico de derecho procesal civil y comercial, 1961, t. III, p. 567;
Palacio, Derecho procesal civil, 1977, t. IV, p. 570, n468; Lpez deZavala, Teora de los contratos,
t. 1, "Parte general", 1971, p. 295, 26, III, 6; Mattirolo, Trattato di diritto giudiziario italiano,
1902, t. II, p. 336, n367; Lessona, Teora general de la prueba en el derecho civil, 1903, p. 99, n 92;
Chlovenda, Instituciones de derecho procesal civil, 1940, t. III, n333. En contra, Salvat, Tratado de
derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acua Anzorena, 1957,1.1, p. 158, n
198; Cm. U C iv. y Com. Baha Blanca, LL, 1978-C-102.
121 Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acua
Anzorena, 1957,1.1, p 151, n 191 y ss.; Alsina, Tratado terico-prctico de derecho procesal civil y
comercial, 1961, t. III, p. 566; Palacio, Derecho procesal civil, 1977, t. IV, p. 570, n468; Spota, Insti
tuciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol.III, p.266, n457;LpezdeZavala, Teoradeloscon-
tratos, 1 .1, "Parte general", 1971, p. 295, 26, III, 6.
2 Excepciones a la restriccin probatoria
1020. Excepciones a la restriccin probatoria. Segn se ha sealado la res

triccin probatoria consignada en el prr. 2odel art. 1019 del CCCN, tiene las excep
ciones establecidas en el art. 1020. Prev ese precepto una serie de supuestos, da
dos los cuales, puede utilizarse cualquier medio de prueba, inclusive la de testigos,
para acreditar la existencia de un contrato.
1021. La imposibilidad. Constituye el primer supuesto de excepcin "la

Dicha
im p o s ib ilid a d d e o b t e n e r la p r u e b a d e h a b e r s id o c u m p lid a la fo r m a lid a d " .
imposibilidad consiste en circunstancias que hayan impedido instrumentarla cele
bracin del contrato. El Cdigo de Vlez enunciaba, a ttulo de ejemplo, dos su
puestos cuya mencin se mantiene hoy vigente. Uno es el depsito necesario pre
visto en el art. 1368 del CCCN. Es el depsito en que el depositante no puede elegir
la persona del depositario por un acontecimiento que lo somete a una necesidad
imperiosa. Entre tales acontecimientos el art. 2227 el CC mencionaba el incendio,
ruina, saqueo, naufragio o la incursin de enemigos. Otro supuesto previsto a titu
lo de ejemplo por el Cdigo de Vlez, era el de contratos celebrados en razn de
incidentes imprevistos que impidieron su formalizacin por escrito: verbigracia,
quien recibe un prstamo a raz de haber sido vctima de un robo en un lugar apar
tado, en circunstancias que imposibilitan la utilizacin de la expresin escrita.
Otros casos semejantes pueden darse en los contratos de asistencia y salvamento
(art. 371, Ley de Navegacin). Dada la situacin de emergencia en que ellos se cele
bran, puede existir la imposibilidad de concretarlos por escrito122.
1022. Alcance de la imposibilidad. Puede consistir tanto de llevar a cabo

la instrumentacin del contrato, como, tambin, en presentar la prueba escrita. A
los supuestos en que hayan mediado circunstancias que impidieron celebrar el con
trato por escrito, por ende, deben sumarse aquellos en que el contrato se instru
ment de esa forma, pero acontecimientos posteriores impiden la exhibicin del
documento, porque determinaron su destruccin, extravo o sustraccin.
1023. La doble acreditacin. La prueba en estas hiptesis de excepcin ana

lizadas, requiere una doble acreditacin: por un lado, debe probarse la imposibilidad
de haber concertado el contrato por escrito o la desaparicin del documento por las
circunstancias indicadas. Verificada esta comprobacin, debe demostrarse el conte
nido del contrato a cuyo fin resulta factible emplear todo medio de prueba.
1024. La imposibilidad moral. Ha existido coincidencia en que a las hip

tesis de imposibilidad material referidas, deben agregarse las hiptesis de imposi-
122 Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. III, p. 257, n447.
102
bilidad moral. El las se dan, cuando razonas de ndole tica impiden documentar el
contrato por escrito. Tal es lo que acaece en la prestacin de ciertos servicios pro
fesionales, en particular servicios de asistencia mdica, en los que ia costumbre o
el decoro obstan a procurarla prueba escrita. Otras situaciones discutidas giran en
torno de los supuestos de parentesco, relacin de dependencia, concubinato, te
mor reverencial o de amistad ntim a123. Al igual que en el caso anterior, la prueba
en estos supuestos de imposibilidad moral debe producirse en un doble sentido:
en primer lugar, debe acreditarse la imposibilidad de que se trata. Acreditada ella,
es dable valerse de todos los medios de prueba para demostrar el contenido del
contrato.
1025. Principio de prueba instrumental. Caracterizacin. La segunda ex

cepcin que prev el art. 1020 del CCCN a la restriccin probatoria del art.1010, es
el principio de prueba instrumental. En su ltimo prrafo el art. 1020 lo define del
siguiente modo: " ... Se c o n s id e r a p r in c ip io d e p r u e b a in s t r u m e n t a l c u a lq u ie r in s
tr u m e n t o q u e e m a n e d e la o t r a p a r t e , d e s u c a u s a n te o d e p a r t e in t e r e s a d a e n e l
a s u n to , q u e h a g a v e r o s m il la e x is t e n c ia d e l c o n tr a to
1026. La nocin de instrumento del art. 1021. La expresin instrumento

empleada por la norma, debe ser entendida en el sentido ms amplio. No es menes
ter que se encuentre firmado por la persona a la cual se atribuye, basta que emane
de ella. En este orden de ideas, puede consistir en borradores, anotaciones hechas
al dorso de un documento, anotaciones en los libros de contabilidad, en papeles
sueltos o en algn registro particular. Inclusive, estn comprendidos los impresos,
los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera sea el medio em
pleado, los registros de la palabra y de la informacin. En suma, todos los instru
mentos particulares no firmados previstos en el art. 287 del CCC/V124.
Cuando el art. 1020 expresa que el instrumento debe emanar de la parte contra
la cual se pretende hacerlo valer, lo que se requiere es que represente una expre-
123 La imposibilidad moral debe ser apreciada con criterio restrictivo; no existe cuando se la
hace derivar de un simple parentesco, amistad ntima o razones de de conveniencia o delicadeza,
(CNCiv., Sala C, LL, 129-609; dem, Sala G, ED, 98-379; JA, 960-IV-229; CNCiv., Sala F). Empero, se ha
admitido que cuando la locacin seda entre padre e hijo, se plantea uno de los caso en que se est
moral mente ante la imposibilidad de exigir la prueba por escrito (CN Paz, Sala \,LL, 128-801). Como
bien seala Borda {Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1983, t. II, p. 198, n 1258), la cuestin no
cabe plantearla in abstracto, sino con criterio circunstancial. Se explica de este modo la existencia
de una jurisprudencia que no es uniforme sobre el tema.
124 Parry, Principio de prueba p o r escrito, LL, 24-394; Borda, G., Tratado de derecho civil. Obli
gaciones, 1983, t. II, n 1259;Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. III, p. 255, n
446.
sin consciente de la voluntad de ella, no siendo Imprescindible que el documento

sea obra personal suya125.
Se ha Incluido en el mbito de esta excepcin actitudes procesales de las partes,
de lasque es dable inducir un reconocimiento de ciertos hechos controvertidos, co
mo la falta de contestacin de una demanda, la contestacin evasiva, la manifes
tacin hecha ante un oficial de justicia, la confesin ficta, etctera126.
El Instrumento debe emanar como se ha sealado del adversario, aunque tam
bin puede serlo de su causante. Asimismo, puede emanar de un tercero, si cabe
considerarlo parte interesada. Esta inclusin debe interpretarse de modo excep
cional y restrictivo. Puede comprenderse en ella a los codeudores o a personas que
hayan actuado con la autorizacin del adversarlo.
1027. La verosim ilitud. El fundamental requisito del principio de prueba

instrumental es que haga verosmil la existencia del hecho litigioso. El documento
no configura la prueba definitiva y total de la existencia del contrato en discusin.
El principio de prueba instrumental pertenece a la categora de los indicios, en lo
cual de lo conocido se llega a lo desconocido, infirindolo por va de induccin. Se
genera una relacin entre dos trminos, uno de ellos, el principio de prueba ins
trumental, torna razonablemente creble la existencia del otro, esto es el contrato
en cuestin. Verosmil no es igual a verdadero. El efecto que cabe atribuirle al prin
cipio de prueba instrumental no es el de constituir una prueba directa con la cual el
contrato quede definitivamente demostrado. Tan solo entraa una dispensa de la
restriccin probatoria; abrir las puertas para que la existencia y contenido del con
trato pueda ser acreditado por todos los medios de prueba, inclusive las excluidas:
125 Parry, Principio de prueba p o r escrito, LL, 24-394; Acua Anzorena, en comentario a Sal-
vat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acua Anzorena,
1957,1.1, n210, nota 177 c, p. 165; LavalleCobo, en Cdigo Civil y leyes complementarias. Comen
tado, anotado y concordado, Belluscio (dir.) -Zannoni (coord.), 1984, t. V, p. 874; Palacio, Derecho
procesal civil, 1977, t. IV, p. 571, n48; Alsina, Tratado terico-prctico de derecho procesal civil y
comercial, 1961, t. III, p. 569; Baudry-Lacantinerie - Barde, Traite thorique etp ra tiq ue de droit ci
vil. D esobligations, 3'ed., 1906, t. III, p. 877, n2590; Josserand - Brun, Derecho civil. Teora general
de las obligaciones, 1950, t. II, vol. I, p. 158, n215. Devis Echanda [Compendio de la pruebajudicial,
anotado y concordado por Alvarado Velloso, 2000, t. II, p. 54), se refiere al caso de una persona que
escribe al dictado de otra. Si se prueba esa circunstancia, lo redactaldo puede ser admitido como
principio de prueba por escrito respecto de quien hizo el dictado. La CNCiv., Sala D, LL, 90-124, deci
di que puede valer como principio de prueba el documento encontrado entre los papeles del
demandado, aunque no sea escrito ni firmado por l, si concurren circunstancias valiosas que
demuestran que ha querido hacerlo suyo.
126 Parry, Principio de prueba p o r escrito, LL, 24-395; Palacio, Derecho procesal civil, 1977, t.
IV, p. 571, n 468; Alsina, Tratado terico-prctico de derecho procesal civil y comercial, 1961, t. III,
p. 571.
la de testigos y la de presunciones. El principio de prueba instrumental con la credi

bilidad que aporta sobre la posible existencia del contrato, entraa el humo de buen
derecho ( f u m u s b o n is ju r is ) cuya densidad debesersuficiente, con la prueba quese
le adicione sin trabas, para quese alcance el objetivo probatorio perseguido127.
La verosimilitud del instrumento debe ser apreciada, en cada supuesto, por los
jueces, segn las reglas de la sana crtica racional. Dentro de la mpredecible suce
sin de casos que se han presentado en la realidad, rodeados de circunstancias sin
gulares y concretas que les dan su especial fisonoma, resulta difcil hacer un cat
logo a p r io r i de los instrumentos que, en abstracto, pueden o no ser considerados
como principio de prueba instrumental. Es factible que revistan este carcter un do
cumento signado con la impresin digital, los documentos electrnicos, el fa x 128,
el telegrama, el taln de un recibo129. En algunos casos se ha negado que revista
tal carcter un cheque130, y en otro se lo ha reconoc do131. Tambin se ha negado
dicha condicin a las fotocopias de un contrato132 y documentos emanados de
terceros133, entre otros. Empero, cabe reiterar, debe primar un criterio circuns
tancial que tenga en cuenta las peculiaridades del caso especfico, para emitir una
conclusin fundada al respecto, que se ajuste a los lineamientos que se han sido
expuestos.
1028. El comienzo de ejecucin. Fundamento. Finalmente, la ltima ex

cepcin a la restriccin probatoria consiste en el comienzo de ejecucin de un con
trato. Esta causal tiene una relacin de afinidad con la que enunciaba el art. 1191
del CC, referida a que una de las partes hubiese recibido alguna prestacin y se ne
gase a cumplir el contrato. En tutela de la buena fe, la ley prev esas situaciones que
pueden conducir su vulneracin, cuando la parte que ha recibido una prestacin,
participa o tolera un comienzo de ejecucin de contrato, niega la existencia de este
prevalindose de la falta de documentacin escrita. La excepcin tiene un amplio
campo de aplicacin en los contratos de obra y de servicio.
127 Spota, In s titu c io n e s d e d e r e c h o c iv il. C o n tra to s , 1975, vol. III, p. 260, n450.
128 CNCom., Sala D, LL, 1999-C-450.
129 Cm. Civ. Com. Lab. Rafaela, LLLitoral, 2000-755.
130 Cm. 1* Civ. y Com. La Plata, JA, 1947-11-149.
131 CNCom., Sala A, LL, 1986-E-339.
132 Cm. Civ. Com. y Garanta en lo Penal Necochea, LLBA, (agosto) 860; CNCom., Sala B, LL,
2001-D-715; Cm. Civ. y Com. Santa Fe, Sala I, LLLitoral, 1999-230.
133 Cm. Civ. 2' Cap., JA, 42-750; Cm. Com. Cap., LL, 35-55; CNCom., Sala A, LL, 77-344.
Captulo X
Construccin
de la reglamentacin contractual
I GENERALIDADES. ETAPAS
1029. La interpretacin. El contrato, como expresin de la autonoma pri

vada, tiene un contenido preceptivo, en cuanto importa la reglamentacin de una
relacin jurdica patrimonial que vincula a las partes. En la construccin de esa re
glamentacin contractual se impone, en primertrmino, determinaral sentido de
los comportamientos o declaraciones con los cuales los contratantes han exteriori
zado su voluntad, porque solo as resulta factible entender correctamente el justo
significado y alcance de las reglas que se han dado en ejercicio-de su autonoma.
1030. La calificacin. Esa tarea denominada interpretacin, constituye el

paso previo para la calificacin del contrato, esto es, su vinculacin con un tipo con
tractual. Se trata de establecersi el contrato pertenece a un tipo reglamentado, si
est o no integrado por elementos de diferentes tipos o bien si no encuadra en nin
guno. La calificacin, a su vez, permite el ingreso a una tercera etapa en la faena de
fijarel rgimen del contrato. Ello es as, porque la calificacin permite individuali
zar las normas que pueden concurrir la construccin del reglamento contractual,
cuando el acordado por las partes resulta insuficiente, presenta lagunas o contie
ne ingredientes vedados por el ordenamiento jurdico.
1031. La integracin. Por ende, el rgimen del contrato se deriva de fuen

tes autnomas, las representadas por la voluntad de las partes, que conforman el
acuerdo, y son las que entraan la mdula de la estructura del negocio. La opera
cin en virtud de la cual el reglamento contractual se complementa con la inter
vencin de fuentes heternomas, se denomina integracin del contrato. Cuando
gobernaba en el mbito del contrato el dogma de la voluntad y se atribua a esta la
virtualidad de crear p e r s e efectos jurdicos, prevaleca la idea que ella era la fuen
te exclusiva de las consecuencias que se producan. Si bien el papel de la voluntad
sigue teniendo trascendencia, no es omnipotente ni exclusivo. La razn de la tras
ce nd enca jurdica de la voluntad deriva del reconocimiento de la ley y tiene el con

dicionamiento de esta, amn de contar con su concurso. Empero, es de destacar
que la voluntad es una fuente necesaria de la reglamentacin contractual. Si no
media acuerdo, no existe el contrato. Las fuentes heternomas son eventuales: al
menos tericamente, es dable concebir una reglamentacin contractual, construi
da por las partes de modo completo, exhaustivo y ajustada a derecho. En este pla
no, por el contrario, no es concebible un reglamento contractual cuya elaboracin
sea obra exclusiva de fuentes heternomas1.
II INTERPRETACIN
A ) N o c i n . R e g l a s d e i n t e r p r e t a c i n
1032. Nocin. La voluntad, para que tenga trascendencia jurdica, debe

exteriorizarse a travs de hechos o de signos, se trate de declaraciones o compor
tamientos. La interpretacin2 es la actividad encaminada a esclarecer el significa-
1 Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 457.

2 Betti, I n t e r p r e t a c i n d e la l e y y d e lo s a c to s ju r d i c o s ,2 ed., 1971;idem, T e o ra g e n e r a l d e l
n e g o c io ju r d ic o , 1959, p. 237 y ss.; Irti, L 'in t e r p r e t a z io n e d e l c o n t r a t t o n e lla d o ttr in a ita lia n a ,
2000 contiene los siguientes trabajos: Barela- Montinaro, "L'interpretazione del contratto nella
scuola esegetica", Bisighini - D'Alessandro, "L'interpretazione del contratto nella scuola sistem
tica", p. 53 y ss.; Orlandi, "L'interpretazione del contratto n Giuseppe Messina", p. 125 y ss.; D'A
lessandro, "Violazione delle norme di interpretazione del contratto e ricorso perCassazione", p.
143 y ss.; Martuccelli, "L'interpretazione del contratto in Cesare Grassetti", p. 161 y ss.; Gamblno,
" L'interpretazione del contratto i n Emilio Betti", p .223yss.; D'Andrea, "L'interpretazione del con
tratto nella manualistica (1942-1999)", p. 249 y ss.; Barba, "L'interpretazione del contratto nella
trattistica (1942-1999)"; Cicala, "L'interpretazione del contratto nella letteratura monogrfica
(1942-1969)", p. 331 y ss.; Proto, "L'interpretazione del contratto nella letteratura monogrfica
(1970-1999)"; De Lea, "L'interpretazione del contratto nell' analisi econmica del dlritto", p.475
yss.; Pescatore, "L'interpretazionedegli attl unilateralitravivi aventi contenuto patrimoniale", p.
513 yss.; Carleo, "L'interpretazione del testa m ent", ps. 539 yss.; Irti, "Principi e problema di i nter-
pretazione contrattuali", ps. 609 y ss.; Casella, M., voz "Negozio giuridico (interpretazione)", en
E n c ic lo p e d ia d e l d lr it t o , 1978, t. XXVIII, p. 16, n 2; Cariota Ferrara, E l n e g o c io ju r d ic o , 1956, n 164;
Danz, La in t e r p r e t a c i n d e lo s n e g o c io s ju r d ic o s , 1955; Capobianco, "La determinazionedel rego
la m ent", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. II, p. 295 yss.; "Revista de Derecho Com
parado", n3, "Interpretacin de los contratos", 2000, con los siguientes trabajos: Galgano- Ma-
rrela, In t e r p r e t a c i n d e l c o n tr a to y " le x m e rc a to ria " (p. 7), Lohmann Lea de Tena, La in t e r p r e t a
c i n d e la le y y d e lo s a c to s ju r d ic o s e n e l d e r e c h o p e r u a n o (p. 59), Silva Ruiz, In te r p r e ta c i n d e l c o n
tr a t o . In fo r m e d e l d e r e c h o p u e r t o r r iq u e o (p. 87), Bustamante Salazar, E x t e n s i n y lm ite s d e la
c r e a c i n d e r e g la s s in g u la r e s , d e r iv a d a s y fu n d a d a s e n la a p lic a c i n d e la le y y d e l c o n t r a t o e n e l
C d ig o C iv il c h ile n o (p. 101), Blengio, In t e r p r e t a c i n d e l c o n t r a t o e n e l d e r e c h o d e la R e p b lic a
O r ie n t a l d e l U r u g u a y (p. 123), DeConinck, La in t e r p r e t a c i n d e lo s c o n t r a t o s e n e l d e r e c h o c iv il b e l
g a (p. 159), ySonitza, I n t e r p r e t a c i n d e la l e y y d e lo s n e g o c io s ju r d ic o s (p. 177); Ariza, In t e r p r e t a
c i n d e lo s c o n tr a to s , 2005; Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 465 y ss.; Sacco - De Nova, II c o n t r a t t o , 3a
do que cabe atribuirles, esto es, el sentido jurdicamente trascendente del conjun
to de las proposiciones en las cuales se articula el contenido de la relacin contrac
tual3. Esos signos, con los que se manifiesta la voluntad contractual, pueden ser os
curos, equvocos o ambiguos; tal ocurre particularmente con la palabra oral o escri
ta, que es el medio ms idneo y usual para la manifestacin de la voluntad. Aho
ra bien, las palabras pueden ser portadoras de dos o ms sentidos posibles, resultar
poco claras o expresar un significado opuesto o incompatible con otras de su con
texto. Asimismo, atiene a la esencia del idioma que un trmino pueda tener un sen
tido diferente segn el contexto en que se lo emplee, la situacin a que se refiere,
la particular forma de expresarse o el medio social al que pertenece quien lo utili
za. No obstante estas peculiaridades, el contrato solo puede tener un nico y justo
sentido. Encontrar ese significado, es el cometido de la interpretacin.
1033. La interpretacin y la prueba. La interpretacin del contrato debe

distinguirse de la prueba. La funcin de esta ltima es la comprobacin de los he
chos y la determinacin de si se han producido efectivamente y de qu modo se han
verificado, se trate de la declaracin de las partes, o de los comportamientos con
comitantes. La interpretacin, por el contrario, presupone esa demostracin y per
sigue esclarecer la significacin jurdica que cabe asignar a esos hechos, cuya prue
ba debe haberse producido.
1034. La naturaleza de las reglas de interpretacin. El Cdigo Civil de Na

polen en los arts. 1156 a 1164, prev una serie de reglas destinadas a la nterpre-
ed., 2004, t. II, p. 469 y s.; Carresi, "II contratto", en Trattato de diritto civile e commerciale, Cicu -
Messlneo (dlrs.), 1987, t. II, p. 1987yss.; Mlrabelli, Dei contratti in gene rale, 1980, p. 260 y ss.; Scog-
namiglio, R., Contratti in genrate, 3*ed., 1977, p. 178, nros. 52 a 54; Messineo, Doctrina general
del contrato, 1986, t. II, p. 87 y ss.; Larenz, Derecho civil. Parte general, 1978, p. 741, 29; Flume, El
negociojurdico, 1998, p. 351, 16; W ltz, D roitprivallem and. Partiegnrale, 1992, p. 175, n 194
y ss.; Lehman n, Tratado de derecho civil. Parte general, 1956, p. 305 y ss.; Ghestin - Jamln - Bllliau,
Traltde droit civil. Les effets du contrat, 1994, nos. 1/51, p. 1; Carbonnier, Derecho civil, 1960, t. II,
vol. 2, p. 512 y ss.; Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, Legons de droit civil. ObUgations. Thorie genra
le, 1991, t. II, vol. 1,p.321,nros.352a356;Starck-R oland-Boyer, D roit civil. O bligations,\.2, "Con
tra t", 5 ed., 1995, p. 66, nros 163 a 185; Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial,
1986,1.1, p. 259 y ss.; Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, 5a ed., 1976, t. II, p. 150, n 55;
Fernndez-Gmez Leo, Tratado terico-prctico de derecho comercial, 1993, t. Ill-A; Roullln (d ir.) -
Alonso (coord.), Cdigo de Comercio comentado y anotado, 2007,1.1, p.452yss.; Lpez de Zavalia,
Teoria de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3a ed., 1984, p. 267, 25; Alterinl, A., Contratos. Civi
les. Comerciales. De consumo. Teora general, 1998, p.41 yss.; Lorenzetti, Tratado de los contratos.
Parte general, 1999,1.1, p. 455 yss.; Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p. 301 y siguientes.
3 Carresi, "II contratto", en Trattato de diritto civile e commerciale, Cicu - Messineo (dlrs.),
1987, t . II, p. 499.
tacin de los contratos. La fuente de inspiracin de estos artculos se encuentra en

Pothier4, principalmente, y en Domat5 quienes, a su vez, ordenaron un conjunto
de reglas que se encontraban en el Digesto6. Tales reglas fueron reproducidas por
otros cdigos en el derecho comparado y a esta orientacin se sum nuestro Cdi
go de Comercio en los arts. 217 a 219. El Cdigo de Vlez se apart de esta tenden
cia y, en su redaccin original, omiti consignar preceptos relacionados con la in
terpretacin de los contratos. El Cdigo Civil y Comercial, plegndose al criterio di
fundido, consagra el Captulo 10, del Ttulo II, del Libro Tercero, comprensivo de los
arts. 1061 a 1068a la interpretacin.
Ahora bien, se ha discutido la naturaleza de las mentadas reglas de interpreta
cin. Tradicionalmente se ha pensado y ello ha ocurrido, precisamente, en el
derecho francs7 que no constituyen preceptos jurdicamente vinculantes, sino
reglas lgicas o mximas de la experiencia, sugeridas pero no impuestas al intr
prete. Empero, esta tesis tradicional, de derivacin iluminista, es hoy objeto de cr
ticas. Tiende a prevalecer el criterio que estos preceptos no son meros consejos tc
nicos de los cuales el intrprete puede prescindir, sino que configuran verdaderas
normas jurdicamente vinculantes8. Estas normas interpretativas tienen como pri-
4 Pothier, "Trait des obligations", en Oeuvres de Pothier, contenant les traites du droit
franjis, 9a ed., 1827,1.1, p. 50, nros. 91 a 102.
5 Domat, "Les lois civiles dans leur ordre naturel", en Oeuvres compltes, 9a ed., 1835,1.1,
part. 1, "Des engagemens", lib. 1, tt. 1, p. 131, nros. 8 a 21.
6 Sostiene Carbonnier (Derecho civil, 1960, t. II, vol. 1, p. 527) que Domat y Pothier realiza
ron un esfuerzo cartesiano para inutilizar mediante mximas generales, el arte de los "conjetura
do res", juristas Ingeniosos cuyo trabajo consista en imaginar presunciones a fin de descubrir la vo
luntad probable de los contratantes, Infirindola de determinados tipos de clusulas, con particu
laridades de redaccin.
7 Ghestln- Jamin- Billiau, Trait de droit civil. Les effets du contra t, 1994, p.38, n32; Maze-
aud, H.- L. -J.-Chabas, Leôns de droit civil. Obligations. Thoriegnrale, 1991, t. II, vol. 1, p. 322,
n340, y p. 325, n354; Josserand - Brun, Derecho civil. Teora general de las obligaciones, 1950, t.
II, vol. I, p. 176, n 241; Carbonnier, Derecho civil, 1960, t. II, vol. 2, p. 520.
8 Es la tesis que se impuesto en el derecho italiano. Betti, Teora general del negocio ju rd i
co, 1959, p. 246, n43; Scognamiglio, R., Contratti in generale, 3a ed., 1977, p. 179, n 52; Casella,
M., voz "Negozio giuridico (nterpretazione)", en Enciclopedia d eld iritto, 1978, t. XXVIII, p. 18, n
2; Cariota Ferrara, El negocio jurdico, 1956, p. 698, n 164; Roppo, II contratto, 2001, p. 466; Sacco-
DeNova, IIcontratto, 3a ed., 2004, t. II, p. 366. Para una crtica a esta doctrina, vase Carresi, "II con
tratto ", en Trattato de diritto civile e commerciale, Cicu- Messineo (dirs ), 1987, t. II, p. 519, n 180.
En el derecho belga, si bien durante muchos aos el tribunal de casacin estim que las directivas
de interpretacin contenidas en el cdigo eran simples consejos, en la actualidad se ha modifica
do esta postura y prevalece la opinin que tales preceptos legales configuran reglas supletorias,
obligatorias para el juez y cuya violacin puede determinar la apertura de la casacin. Vase De
Conlnck, La interpretacin de los contratos en el derecho civil belga, en "Revista de Derecho Com
parado", n3, "Interpretacin de los contratos", 2000, p. 161.
mordial destinatario al juez, el que para resolver una controversia y determinar las
consecuencias jurdicas de un contrato, debe previamente establecer el alcance y
significado de sus estipulaciones. Cuando en ese cometido de la interpretacin el
juez viola o se aparta de dichas reglas, el carcter que se les asigne puede tener mar
cada trascendencia desde un punto de vista procesal. Si se les reconoce el carcter
de normas jurdicamente obligatorias, su aplicacin no puede depender del arbi
trio del intrprete, quien no puede prescindir de ellas, omitirlas ni violar el orden
de precedencia que fijan. Cuando lo hace, incurre en un error de derecho y dicha
violacin puede servir de fundamento al recurso de casacin, en la medida en que
se admita la impugnacin por esta causal. Si, en cambio, se las considera meras re
glas facultativas, simples recomendaciones o consejos, la interpretacin constitu
ye una cuestin de hecho y obviamente no es dable concebirla procedencia de di
cho recurso por la violacin de ellas. En el derecho francs, como se ha anticipado,
ha prevalecido la tesis que pertenece al juez de fondo la potestad de interpretar
soberanamente los contratos. Dicho temperamento ha sido reiteradamente soste
nido por la Corte de Casacin a partir de la sentencia dictada en el caso "Lubert" en
1808. Dado el carcter de simples recomendaciones que se le asignan a las directi
vas contenidas en los arts.1156 a 1164 del C o d e C iv il, su violacin y los errores de
interpretacin no dan lugar a la casacin. No obstante, la jurisprudencia de la Cor
te de Casacin no tard en establecer restricciones a dicho poder soberano de los
jueces: los jueces de fondo no pueden ejercer cualquier poder de interpretacin
cuando el instrumento donde consta el acto es claro y preciso, pues en tal hiptesis
pueden incurrir en la censura de desnaturalizacin del contrato, cuando se modi
fica el sentido de sus clusulas. En dichos casos, por sobre un error de interpreta
cin, cabe hablar de una violacin del principio legal de la fuerza obligatoria del
contrato, lo quetorna la casacin procedente. Se controla as el ejercicio del poder
de interpretacin que est subordinado a una ambigedad del actoe impuesto en
razn de ella. Precisamente, la desnaturalizacin es el desconocimiento por el juez
del sentido claro y preciso de un contrato9.
1035. La interpretacin y las partes. Tambin las normas interpretativas

vinculan a las partes de un contrato, cuando se controvierte su alcance, porque le
asignan un significado distinto y propugnan interpretaciones diversas. Sobre este
particular, debe sealarse que la interpretacin configura una cuestin disponible
por ambas partes. Cuando existe concordancia de ellas sobre el significado que co
rresponde asignar a sus clusulas, cabe atribuirle a esa coincidencia hermenutica
9 Ghestin - Jamin - Billiau, Traite de droit civil. Les e ffe tsd u contrat, 1994, p. 23, n 23 y ss.;
Mazeaud, H. - L. - J.- Chabas, Lei;ons de droit civil. Obligations. Thorie genrale, 1991, t. II, vol. 1,
p. 322, n 355; Carbonnier, Derecho civil, 1960, t. II, vol. 2, p. 521; Josserand - Brun, Derecho civil.
Teora general de las obligaciones, 1950, t. II, vol. I, p. 177, n 242.
el carcter de una verdadera interpretacin autntica, de la cual no puede apar

tarse el juzgador, aunque las normas interpretativas justificaren un diverso senti
do. Es decir, solamente cuando mediaren interpretaciones divergentes por las par
tes, el juez por aplicacin de dichas reglas, puede decidir cul es el significado del
acuerdo, aunque se trate de una tercera interpretacin, discordante con la soste
nida por las dos partes, sin fallar u ltra o e x t r a p e t i t a w . Se ha planteado la cuestin
de si las partes pueden fijar reglas especficas de interpretacin de los contratos
que celebran; tal ocurre cuando incorporan un elenco de definiciones de los tr
minos que emplean; o cuando niegan todo valor a las labores preparatorias o a los
propios comportamientos subsiguientes; o finalmente, cuando asignan predomi
nio a una clusula sobre todas las otras. Se piensa que en los lmites en que los con
tratantes tienen el derecho a libertad de lenguaje, pueden condicionar la inter
pretacin del negocio, ya sea la propia e, inclusive, la del ju e z " , aun cuando no
puedan excluir la invocacin de normas que tienen un sesgo imperativo, como por
ejemplo, la interpretacin conforme el principio de buena fe 1 12.
0
B) Mtodos de interpretacin. Regla bsica
1036. Mtodos de interpretacin. Suelen distinguirse dos mtodos o cri

terios de interpretacin. El primero, persigue determinar el significado correspon
diente a la comn intencin de las pariesen el momento de la celebracin del con
trato y por ello recibe la denominacin de interpretacin subjetiva. El segundo,
que por contraposicin se califica como interpretacin objetiva, trata de asignarle
al contrato el significado ms congruente y razonable que tienen los comporta-
10 Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 467. En contra, Capoblanco ("La determinazione del regola-

m ento", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. II, p. 300) seala que el principio dispositi
vo solo opera respecto de la coincidente versin de hechos de las partes en un litigio, pero no en
relacin con el significado de una declaracin, en cuyo sealamiento el juez puede conducirse con
plena autonoma. En este sentido, Sacco - De Nova, II c o n t r a t t o , 3a ed., 2004, t. II, p. 383. Lo que s
cabe admitir es la posibilidad de una interpretacin autntica de un contrato hecha por las partes
en un negocio jurdico, aclaratorio. Pero dicho negocio interpretativo no tiene efecto retroactivo,
Cuando las partes afirmando que interpretan un contrato, lo hacen sin respeto a las reglas lgicas
y legales de interpretacin, lo que llevan a cabo es un negocio que innova.
11 Sacco - De Nova, I Ic o n t r a t t o , 3* ed., 2004, t. II, p. 383, aunque se agrega que las partes no
pueden sujetar a reglas de interpretacin caprichosas actos solemnes o declaraciones destinadas
a la circulacin. Capobianco ("La determinazione del regolam ento", en T r a tta to d e l c o n tr a tto ,
Roppo (dir.), 2006, t. II, p. 299) afirma que en este supuesto el juez no queda vinculado a la inter
pretacin propuesta por las partes, si bien resulta muy difcil que pueda adoptar una interpreta
cin contraria a la voluntad comn.
12 Capobianco, "La determinazione del regolam ento", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo
(dir.), 2006, t. II, p. 300.
mientos y las declaraciones, teniendo en cuenta las expectativas que pueden susci
tar en el ambiente externo, esto es, el sentido que verosmilmente corresponde
atribuirles en el medio social, de acuerdo con lo que ordinariamente acaece y cabe
esperar de quienes actan con correccin en el trfico negocial.
La primera direccin de la actividad interpretativa, es la que mejor se ajusta a las
exigencias hermenuticas de los actos de autonoma privada. Si dicha autonoma
significa la potestad que les reconoce el orden jurdico a los particulares de auto-
determinarse para regiry gobernar sus propios intereses, el significado que ellos
entendieron atribuirle a las expresiones de esa autonoma es'el que debe tener
preponderancia, pues es el que mejor se concilla con la razn de ser de dicha potes
tad. En este orden de deas, la otra direccin tiene un carcter subsidiario, en cuan
to medio para atribuir un significado al contenido del contrato a travs de un jui
cio objetivo y abstracto, cuando no resulta posible precisar la comn intencin de
las partes sobre este particular.
1037. La regla tradicional bsica en materia de interpretacin. El Cdigo

Civil y Comercial sienta la regla bsica de la interpretacin, en el art. 1061: E l c o n
t r a t o d e b e in t e r p r e t a r s e c o n fo r m e a la In t e n c i n c o m n d e las p a r t e s y a l p r in c ip io
d e la b u e n a f e " .
La regla fundamental que encabeza el repertorio tradicional de normas de in
terpretacin, es la contenida en el art. 1156 del CCfrancs, inspirada en la formu
lacin que le dieron Pothiery Domat a un texto del Digesto13. El precepto citado
del C o d e C ivil, prescribe que se debe averiguar en las convenciones cul ha sido la
intencin comn de las partes, ms bien que atenerse al sentido literal de los tr
minos. Esta es la regla de las reglas, segn seala Demolombe14. El Cdigo Civil y
Comercial sigue este criterio.
El Cdigo de Vlez, solo contena una regla genrica de interpretacin introdu
cida al art. 1198 por la reforma dla ley 17.711. Dicha norma atribua expresamen
te la jerarqua de pauta hermenutica seera al principio de buena fe. De este
modo estatua que jos contratos deben ser interpretados de buena fe; amn de ello
agregaba "de acuerdo con lo que verosmil mente las partes entendieron o pudieron
entender, obrando con cuidado y previsin". Cabe colegir que esta formulacin sien
ta un orden de precedencia: la interpretacin de los contratos de buena fe importa
que debeser hecha conforme con lo que las partes realmente entendieron en primer
lugar o, en su defecto, lo que pudieron entender obrando con cuidado y previsin.
13 El texto es de Papiniano, D. 50,16,219: In conventionibus contra hentium voluntatem po-

tius, quam verba spectari placuit.
14 Demolombe, Traite des engagements qu se form ent dans conventons. De contrats ou
des obligations conventionnels en gneral, 1869, t. II, p.4, n 5.
Cabe entender que en el Cdigo Civil y Comercial se mantiene tal criterio. Acor
de con la buena fe y con los ingredientes de lealtad recproca que la nutren, el sig
nificado de los contratos debe ajustarse primordialmente al sentido que efectiva
mente le dieron las partes cuando se resolvieron celebrarlos. En los supuestos que
tal intencin comn no puede precisarse, la interpretacin debe hacerse conforme
con lo que cualquier contratante, obrando de modo razonable y correcto, pudo
haber verosmil mente entendido en una negociacin del gnero que se trate. Vale
decir, que la referencia a la buena fe corrobora lo que constituye un principio tra
dicional en materia de interpretacin de los contratos. Prevalece la orientacin
subjetiva que persigue asignarle primordial mente al conten ido del contrato, el sig
nificado que efectivamente los contratantes le atribuyeron. Y en caso de que esa
indagacin se frustre, el significado que concuerde con lo que razonablemente
pudieron haber entendido, obrando en forma diligente y proba.
CJ La in te n ci n co m n de la s p a rte s
1038. El sentido de la directriz bsica. Esta directriz bsica segn la cual la

interpretacin persigue atribuir al contrato el significado que efectivamente le
asign la intencin comn de las partes, ha sido considerada como una confirma
cin del dogma de la voluntad y de la preeminencia que cabe reconocerle a la vo
luntad real por sobre la declaracin. Sin embargo, tambin en esta materia se ad
vierte cmo las posiciones antagnicas enfrentadas padecen del defecto de unila-
teralidad y dogmatismo, al plantear alternativas drsticas, inadmisibles en el cam
po del derecho, que lastornan infecundas para resolver las cuestiones que pueden
plantearse. Debe repararse que no se trata de hacer una indagacin psicolgica de
la intencin que haya tenido cada parte, aisladamente, respecto del significado del
contrato. La referencia es a la intencin comn de las partes y no a la intencin de
cada una de ellas, considerada por separado, valer decir, al entendimiento efecti
vo conjunto, concordante, con respecto al contenido del acuerdo. Si es dable repu
tar difcil la averiguacin de lo que puede haber querido y pensado cada una de las
partes en su interior sobre el sentido de un contrato, tarea mproba la constituye el
esclarecimiento de lo que pensaron en su intimidad ambos contratantes al perfec
cionar el negocio. Objeto de la interpretacin, como se ha visto, son las declaracio
nes y comportamientos a travs de los cuales se ha exteriorizado la voluntad con
tractual y no la voluntad interna que no ha llegado a expresarse. Cuando se habla,
por ende, de intencin comn, se menta, por tanto, a un comn entendimiento,
siempre que haya tenido una forma de expresin en el marco total de las circuns
tancias, con proyeccin exterior, que rodean la declaracin emitida, ms all del te
nor impreciso, obscuro o inapropiado de las palabras empleadas. Se trata de impe-
dirque el aislamiento de la declaracin, desconectada de dicho contexto en que se
desenvuelve, pueda permitir que se coloque la letra por encima del espritu y que
se arroje luz sobre el sentido genuino que pudo haber estado en la conciencia de
ambas partes15.
1039. Situaciones que cabe diferenciar. En otro orden de cosas, no debe

perderse de vista que el acuerdo puede perfeccionarse por diversas vas. Puede re
sultar de la aceptacin de una oferta que precede a la aceptacin, pudindose indi
vidualizar ambas manifestaciones. Cuando las declaraciones se intercambian si
multneamente en un documento escrito, puede no resultar factible determinar a
quin corresponde la iniciativa de la oferta y quin es el contratante que acepta,
aunque aparezca clara la verificacin de un cambio de manifestaciones, realizado
en forma coetnea e instantnea, plasmado en el texto elaborado en comn por
ambas partes. Finalmente, las manifestaciones de voluntad pueden exteriorizarse
a travs de declaraciones o comportamientos, documentarse por escrito o bien ser
hechas en forma verbal. Todas estas diversas situaciones presentan peculiaridades
que gravitan en el cometido de su interpretacin.
1040. Las declaraciones de voluntad recepticias. El contrato, acto jurdico

bilateral entre vivos, presupone de ordinario la conciliacin o armonizacin de inte
reses distintos o contrapuestos. Las declaraciones constitutivas del acuerdo son re
cepticias, lo que obviamente importa que para determinarsu sentido no solamente
debe tenerse en cuenta el entendimiento del declarante, sino tambin el del desti
natario, a diferencia de lo que ocurre con las declaraciones m o rtis ca u sa . En efecto,
la interpretacin de las declaraciones recepticias debe efectuarse en consideracin
a las posibilidades de comprensin del destinatario de la declaracin. Esta regla se
aplica, particularmente, en los contratos que se perfeccionan a travs de la oferta
que realiza una de las partes y que es aceptada por su destinatario16.
15 Betti, Teora general del negocio jurdico, 1959, ps. 257 y 262.
16 Larenzda un ejemplo ilustrativo sobre el particular. Una persona enva un telegrama a un
hotel para que lesean reservadas "dos habitaciones con tres camas para una determinada noche".
El oferente entiende por esta declaracin solicitar una habitacin con dos camas y otra con una
cama. El hotelero al recibir la oferta entiende que se trata dedos habitaciones con tres camas cada
una. As reserva para el diente dos habitaciones amplias, con dos camas cada una de ellas, a las cua
les les agrega una cama adicional. Como todas las habitaciones estn ocupadas, no da curso al pe
dido de otras partes que le sol citan alojamiento. Cuando llega al hotel el pasajero al anochecer, se
plantea la discusin si debe pagar solamente el precio por tres camas que l entenda haber encar
gado o por seis como lo entendi el hotelero conforme con el telegrama recibido. Ello plantea el
problema de Interpretar como debe entenderse esa declaracin de voluntad recepticia form ula
da por el diente del hotel. En este caso el significado que cabr atribuirle depender de las posibi
lidades que tuvo el destinatario de entenderla rectamente, amn de si pudo haberla reputado
inslita u objetivamente equvoca (Derecho civil. Parte general, 1978, ps. 453 y 457).
1041. La interpretacin contextual. El art. 1064del CCCN establece como

primer criterio de interpretacin subjetiva, el que denomina interpretacin contex
tual. Se trata del canon hermenutico de la totalidad, lo que suele tambin llamar
se interpretacin sistemtica del contrato. Conforme con esta directriz, las clusulas
de un contrato deben interpretarse las unas por medio de las otras, atribuyendo el
sentido apropiado al conjunto del acto. La mejor ilustracin sobre el significado de
una clusula la brinda, en principio, otra clusula del contrato de que se trate. Pero
esta interpretacin sistemtica no solo debe ser utilizada para interpretar una clu
sula en funcin del significado de otra, sino tambin para aclarar partes integrantes
de una misma clusula. Palabras, proposiciones o prrafos de una clusula que
ofrezcan dudas, pueden ser aclarados a travs del significado de otras palabras, pro
posiciones o prrafos ms precisos de esa misma clusula. Incluso tales elementos
aclaratorios pueden encontrarse en otras partes del contrato que no son en estric
tez clusulas, como en el prembulo, anexos, detalles del significado tcnico de tr
minos empleados, etctera. Finalmente, elementos tilesde interpretacin pueden
encontrarse no solo en clusulas o partes de un mismo contrato, sino en contratos
diferentes que sean conexos con el que se debe interpretar y que resulten aptos
para revelar y echar luz sobre el significado del primero (art. 1074, CCCN ).
1042. El texto y el contexto de sita clon. Un contrato concluido por decla

raciones no por comportamientos concluyentes se concreta en un texto inte
grado por palabras. Obviamente que el punto de partida de toda interpretacin en
estos supuestos es el textual o literal: el significado que pueden tener las palabras
empleadas por las partes y sus conexiones sintcticas, segn lo que resulta comn
en el lenguaje que comparten y se utiliza en el crculo al que pertenecen los con
tratantes. El lenguaje correctamente empleado, es el medio idneo para expresar
un pensamiento y traducir un querer, en definitiva, para revelar la efectiva volun
tad de las partes.
Empero, se puede dar la hiptesis deque el texto interpretado no sea claro, sino
oscuro o ambiguo, porque es susceptible de dos o ms sentidos. En tal hiptesis re
sulta indiscutible que la interpretacin debe orientarse a determinar la intencin
comn de las partes a travs de datos extra-textuales que resulten apropiados a tal
fin.
1043. El art. 1065 del CCCN. En este orden de ideas, el art. 1065 del CCCN
prescribe: " C u a n d o e l s ig n if ic a d o d e la s p a la b r a s in t e r p r e t a d o c o n t e x t u a lm e n t e
n o e s s u fic ie n t e , s e d e b e n t o m a r e n c o n s id e r a c i n : a) la s c ir c u n s ta n c ia s e n q u e se
c e le b r , in c lu y e n d o la s n e g o c ia c io n e s p r e lim in a r e s ; b ) la c o n d u c t a d e la s p a r te s ,
in c lu s o la p o s t e r io r a su c e le b r a c i n ; c ) la n a tu r a le z a y f in a lid a d d e l c o n t r a t o " .
1044. Conducta de las partes. Como ya se expres, cuando las partes con-
cuerdan en el significado que debe darse al contrato, cabe hablar en tal caso de una
interpretacin autntica que excluye toda otra, al menos entre ellas. Esa interpre
tacin concordada puede ser obra de una declaracin expresa de ambas partes,
que llegue a configurar un negocio con un contenido, precisamente, interpretati
vo. No obstante, tambin resulta factible que sea la consecuencia de conductas o
comportamientos coincidentes posteriores, que puedan ser reputados como una
voluntad tcita de la cual sea dable inferir verosmilmente una interpretacin au
tntica.
La conducta de las partes, como directriz de interpretacin autntica, tuvo rei
teradas manifestaciones en la jurisprudencia durante la vigencia del Cdigo de V-
lezy el Cdigo de Comercio17. Pero a los fines de que se considere aclarada esa co
mn intencin de las partes, es menester que tales conductas o comportamientos
sean comunes y enlacen a las partes, en cuanto puedan ser referibles a ambas. El
comportamiento o la conducta de una sola parte que no tenga la aquiescencia o la
participacin de la otra, solo puede configurar una actitud unilateral de ese con
tratante, a la que no puede asignrsele el valor de una interpretacin autntica,
salvo que manifieste un significado contrario al inters de quien la asume18. A este
respecto el art. 1067 del CCC/V establece: "L a in t e r p r e t a c i n d e b e p r o t e g e r l a c o n
fia n z a y la le a lta d q u e las p a r t e s s e d e b e n r e c p r o c a m e n t e , s ie n d o in a d m is ib le la
c o n tr a d ic c i n c o n u n a c o n d u c t a ju r d ic a m e n t e r e le v a n te , p r e v ia y p r o p ia d e l m is
m o s u je t o " .
1045. Hechos subsiguientes. La interpretacin y la modificacin del contra

to. La ley hace referencia a la conducta de las partes posterior a la celebracin
del contrato, vale decir, a comportamientos sucesivos de las partes, que pueden
consistir en declaraciones, actos jurdicos o en hechos materiales, en especial, un
cierto modo de cumplimiento del contrato o una particular reaccin de uno de los
contratantes ante el requerimiento de su contraparte. De tales comportamientos
17 CNCiv., Sala D, L L , 150-675; E D , 49-431; E D , 47-568; CNFed. Civ. y Com., L L , 134-743; CNFed.
Civ.y Com., Sala I, L L , 1999-E-409; CNCiv., Sala H, L L , 2000-E-92; CNCiv., Sala C, L L , 1977-D-253; Cm.
Civ.Trab. y Cont. Villa Dolores, LLC , 2000-339; Cm. Civ.y Com. 8a Nom. Crdoba, LLC , 2001-209.
18 Seala Irti ("Principi e problema di interpretazione contrattuale", en A A .W ., L 'in t e r p r e -
t a z io n e d e lc o n t r a t t o n e lla d o c tr in a ita lia n a , 2000, p. 616) que esta valoracin de la conducta de
las partes como criterio para determinar la intencin comn de ellas, no recae sobre la voluntad u
otro elemento psquico, sino sobre un material objetivo que denomina material pragmtico. El
comportamiento de las partes se refiere a todo el obrar de ellas, que no es solo el decir o escribir
palabras, sino el conducirse materialmente y hacer las cosas. Constituye el "contexto de situacin"
que sirve para la inteligencia del texto lingstico. As como se habla del canon de totalidad para
indicar que las clusulas de un contrato deben ser interpretadas cada una en funcin de las otras,
buscando el sentido que les pueda corresponder en conjunto, a esa complejidad intra-textual se le
suma esta otra extra-textual que exige parar mientes en ese contexto de situacin fuera del texto,
para considerar a ambos como una totalidad orgnica.
debe poder inferirse, con certidumbre, la intencin comn de atribuirle un deter

minado sentido al contrato.
1046. Nuevo contrato o interpretacin. Ahora bien, esta situacin se co

necta con otra cuestin distinta, de la cual debeserdiferenciada, aun cuando pue
da existir una zona de confluencia en la que no sea fcil precisar la lnea divisoria
entre ambas. Estos comportamientos de las partes subsiguientes a la celebracin
del contrato, pueden revelar una intencin comn que permite esclarecer su signi
ficado, en cuanto configuran una interpretacin autntica, o bien pueden ser los
indicios de la celebracin de un nuevo contrato modificatorio del precedente
mente celebrado. El tema tiene marcada trascendencia prctica. En el primer caso,
no existe lmite para probar esa intencin comn interpretativa, resultando admi
sible, incluso, la prueba testimonial. En el segundosupuesto, rige la restriccin del
prr. 2del art. 1019 del CCCN.
1047. Hechos precedentes. Existe coincidencia en que los hechos que pre
cedieron a la celebracin del contrato, la circunstancia en que se celebr, inclu
yendo las negociaciones preliminares, pueden constituir un elemento utilizable
para esclarecer el significado y alcance del contrato celebrado con posterioridad,
en estos supuestos en que su texto definitivo sea oscuro o ambiguo19.
1048. El texto desvirtuado por datos extra-textuales. Se ha considerado

hasta ahora la hiptesis de que el texto del contrato sea oscuro o ambiguo y, por
tanto, su interpretacin deje margen para la duda. Para el logro del d e s id e r t u m
que su significado sea el asignado por la intencin comn de las partes, pueden ser
una gua de utilidad los hechos subsiguientes a la celebracin del contrato e inclu
so los antecedentes que precedieron a su perfeccionamiento. Espinoso problema
se plantea cuando las palabras empleadas en el contrato integran un texto no oscu
ro ni ambiguo. En tales casos, el intrprete debe inevitablemente atenerse a ese
significado literal que no presenta ambigedad u oscuridad semntica? O, por el
contrario, cuando existan datos extra textuales (tales los comportamientos a que
se ha hecho mencin) que permitan inferir un significado diverso del textual, pue
de el intrprete darle predominio a estos ltimos, cuando quepa reputar que tie
nen la trascendencia suficiente para exteriorizar, de modo ms genuino, la inten
cin comn de las partes?
1049. In daris non fit interpretado. Una primera postura restrictiva est
condensada en la mxima tradicional in Claris n o n f i t in t e r p r e t a d o , con la cual se
19 Vase sobre el tema, Ferraris, Le role des docum entsprcontractuels dans le'interpreta-
tio n p a rle ju g e d u contrat, 2003.
propugna que en estos supuestos no puede pretenderse mediante interpretacin

deformar o torcer la claridad del texto. El proverbio ha sido objeto de reparos de
ndole lgica: entraa su mismo enunciado una peticin de principio, cuando pro
pugna que si existe claridad no cabe la interpretacin, porque para poder afirmar
que un texto es claro, es necesario, como condicin inevitable, su previa interpre
tacin. Bien se ha dicho que es necesario parar mientes en la relatividad del aserto
sobre la claridad de un texto. El no puede constituir un presupuesto o un dato pre
existente; por el contrario, la valoracin sobre la claridad solo es dable que sea el
resultado de la interpretacin20.
En el derecho francs, donde este adagio in Claris non fitlntepretatlo ha recibi
do consagracin jurisprudencial en las hiptesis sealadas de censura por desna
turalizacin; una posicin crtica ha observado que nada resulta ms oscuro que la
dea de un acto claro, que es el presupuesto de esta doctrina de la desnaturaliza
cin aplicada por la Corte de Casacin21. En verdad, con ese conocido adagio lo que
se pretende sealar es que el intrprete debe indagar el significado que los propios
contratantes han asignado a su acuerdo, sin pretender sustituirse a ellos ni impo
ner otro sentido porque le parezca ms aceptable. No obstante, aun si se admite
que existe un fondo de verdad en tal parecer, la diversidad de situaciones que pue
den presentarse, aconsejan evitar una postura rgida en la materia.
1050. La tesis flexible. Msaceptable resulta, porconsiguiente, latesis fle

xible. Si frente a un texto que como resultado de la interpretacin se lo encuentra
que no es ambiguo y no existen datos extra-textuales que puedan sugerir un diver
so sentido, necesariamente deber acordrsele el significado que se corresponda
con el tenor literal. Frente a la existencia de elementos extra-textuales que den lu
gar a pensar un significado diferente, solo cuando ellos tengan la suficiente enti
dad para evidenciar que l se corresponde con la intencin comn de las partes,
podr hacerse prevalecer ese sentido, si existen elementos de conviccin de enver
gadura suficiente como para concluir que los contratantes puedan haber coincidi
do en tal interpretacin autntica del contrato, ms all del tenor objetivo dife
rente del acuerdo22. Ello acaecer en la medida que quepa entender que el texto
fue mal redactado oque, confrontado con las mentadas circunstancias que lo rode
20 Betti, In t e r p r e t a c i n d e la le y y d e lo s a c to s ju r d ic o s , 2'ed ., 1971, p.259; Roppo, H c o n tr a t-

to , 2001, p. 466; Sacco- De Nova, llc o n t r a t t o , 3*ed., 2004, t. II, p.394; Capobianco, "La determina-
zlonedel reg lamento", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. II, p. 313.
21 Ghestin-Jam ln - Bllliau, T r a it d e d r o it civ il. L e s e f f e t s d u c o n tra t, 1994, p. 24, n23.
22 Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 474; Mlrabelll, D e lc o n t r a t t i i n g e n e r a le , 1980, p. 277; Capo
bianco, "La determlnazlone del regolamento", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. II,
p. 328.
an, se torne poco verosmil23. A este fin, cabe diferenciar los comportamientos su
cesivos a la celebracin del contrato, de los que precedieron a esta instancia. Los
comportamientos subsiguientes a la celebracin del contrato corresponden a si
tuaciones o momentos influyentes en el desenvolvimiento del contrato ya gestado
en su formulacin definitiva. En cambio, los comportamientos y deliberaciones
precontractuales pertenecen al mbito de un contacto de intereses en que las par
tes podan negociar libremente y, por tanto, concertar un acuerdo final que se
aparte de tales tratos o los Innove. Cuando esos antecedentes difieren del signifi
cado claro y unvoco del texto definitivo, naturalmente permiten colegir que las
partes quisieron innovar o apartarse de dichos tratos precedentes y adherir al sen
tido final del acuerdo con el contenido con que se perfeccion, innovndolos en
consecuencia. Si se piensa que la prudencia siempre aconseja dejar un margen
abierto para una solucin contraria, ella exigir un esfuerzo excepcional, con una
singular rotundidad, para resultar admisible24.
No se trata de contraponer una interpretacin literal a otra extra-literal, sino de
distinguir progresivas etapas que pueden presentarse en el proceso hermenutico.
Se reitera que cuando se trata de interpretar un contrato en que el acuerdo se ha
exteriorizado a travs de un texto integrado por palabras, la interpretacin co
mienza por el anlisis literal del lenguaje utilizado. Debe tenerse en cuenta que las
palabras, aisladamente consideradas, no alcanzan a traducir el sentido de un pen
samiento. Ellas se articulan en frases que configuran las clulas del decir, las cuales
pueden ser oscuras o ambiguas, y que requieren integrarse con el resto del tenor
del contrato. Empero, amn de ello, las frases cobran significado en un contorno
en rededor de s. Ese contorno, es el contexto dentro del cual se pronuncian. No es
dable desmembrar lo expresado de tal contexto, que puede constituir un comple
jo expresivo que le preste recta significacin definitiva. El esfuerzo para traducir un
pensamiento en palabras, puede verse frustrado cuando el empleo de estos ins
trumentos de comunicacin es falto de idoneidad o inapropiado. Es por eso que,
ms all del texto, el decir puede cobrarsu autntico sentido en el contexto real re
presentado por las circunstancias que lo rodean y el comportamiento de las partes,
que actan conforme con el entendimiento que de l tienen. Cuando de ese con
texto de situacin se desprende que el texto es entendido de modo diverso o ms
elstico de lo que puede inferirse del desnudo tenor literal, no puede concluirse
que el significado del contenido del contrato est claro25.
23 Sacco- De Nova, II contratto, 3a ed., 2004, t. II, p. 397.

24 Roppo, llcontratto, 2001, p. 474.
25 Cabe reiterarque el desidertum de la interpretacin, es que la misma se ajuste, en la me
dida de lo posible, al sentido que esa comn intencin de las partes le asign al contrato. Frente a
la existencia de elementos extra-textuales que induzcan razonablemente a pensar que el tenor
1051. Falsa demonstrado non nocet. Finalmente, resta agregar, en este

orden de deas, que existen casos en que un trmino es utilizado indebidamente
por el significado inexacto que le atribuyen las partes y, no obstante, la declaracin
es comprendida por el destinatario en ese mismo sentido inapropiado. Se piensa
de modo unnime que debe prevalecer el significado atribuido por ambas partes.
Es lo que preconiza el adagio fa ls a d e m o n s t r a d o n o n n o c e t . No existen razones
para imponer a las partes un significado distinto al que ellas en forma coincidente
asignan a su declaracin, con prescindencia de lo que puede desprenderse de su
tenor literal, pues as se logra el resultado ptimo de que el sentido del contrato se
ajuste, de modo cabal, a la intencin comn dess autores.
En el derecho alemn, se suele mencionar el caso fallado, por el Tribunal Supre
mo, en el cual se vendi h a a k j r ln g s k d , que en noruego significa carne de tibu
rn, cuando ambas partes entendan que el objeto de la compraventa era carne de
ballena. Por tanto, deba entregarse este ltimo tipo de carne26. Sin embargo, cabe
diferencia reste caso, de aquel otroque puede presentarse cuando los partcipes de
un negocio jurdico, de comn acuerdo, emplean trminos inadecuados de senti
do diverso al normal, con la intencin de ocultar el verdadero alcance del negocio
que conciertan, pues en tal caso se est en presencia del supuesto del hecho nor
mativo que corresponde a la simulacin27.
D) La interpretacin objetiva
1 C riterio rector. C aracterizacin
1052. Directriz principal. La buena fe. Cuando el texto del contrato es os

curo y ambiguo y cuando no sea factible aclararlo o precisarlo por medio de ele
mentos extra-literales que permitan esclarecer la comn voluntad de las partes, ca
be aplicar, en forma subsidiaria, las reglas de interpretacin objetiva. La directriz
fundamental que preside la interpretacin objetiva es siempre la buena fe. La bue
na fe, como se ha sealado, es un criterio de valoracin de comportamientos, que
literal aparentemente claro no alcanz a traducir dicha intencin, resulta posible que ella pueda
prevalecer, en cuanto la Interpretacin persigue la coherencia de todo el contexto que integra el
material hermenutico. Vase: Blengio, In t e r p r e t a c i n d e l c o n t r a t o en e l d e r e c h o d e la R e p b lic a
O r ie n ta l d e l U ru g u a y , en "Revista de D erechoCom parado",n3, "Interpretacin de los contatos",
2000, p. 142, n 60ysiguientes.
26 Lehmann, T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1956, p. 309; Larenz, D e re c h o civ il. P a r

te g e n e r a l, 1978, p. 456; Danz, La in t e r p r e t a c i n d e lo s n e g o c io s ju r d ic o s , 1955, p. 84; Capobian-
co, "La determinazionedel regola ment", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (di r.), 2006, t. II, p. 317.
27 Flume, E l n e g o c io ju r d ic o , 1998, ps.362y363.
deben ajustarse a la exigencia tico y social de respeto de la esfera jurdica ajena y

colaboracin con los dems. Es una regla de conducta que impone obrar con leal
tad, correccin, honestidad y probidad.
1053. Caracterizacin. Interpretar un contrato segn tales parmetros de

la buena fe, importa darle el significado que le atribuira cualquier contratante
normal, que en su celebracin se comporte y proceda como honesto, normal y sen
sato participante en el trfico.
Se conjugan en este criterio rector pautas propias de lo razonable, de confian
za y de probidad. De tal modo, si el texto del contrato ha sido preparado por una
de las partes o si forma parte de la oferta que una de ellas formula, el significado
que cabe atribuirle es el que la otra parte pudo haber razonablemente confiado
que legtimamente tena, en cuanto darle un sentido diferente, sera incorrecto y
desleal.
2 Criterios de interp retaci n objetiva

del Cdigo Civil y Com ercial de la Nacin
a S en tid o de las palabras
1054. El art. 1053 del CCCN. Es dable que las partes, discrepen sobre el sig
nificado que cabe asignarle a ciertas palabras o giros idiomticos empleados en el
texto del contrato, o disientan sobre el sentido que puede asignrsele a ciertas con
ductas, signos y expresiones no verbales con que el consentimiento se manifiesta.
Pues bien, en relacin con ese supuesto el art. 1063 del CCCN prescribe: " L a s p a la
b r a s e m p le a d a s e n e l c o n tr a to d e b e n e n t e n d e r s e e n e l s e n t id o q u e le s d a e l u so g e
n e r a l, e x c e p t o q u e te n g a n u n s ig n if ic a d o e s p e c fic o q u e s u rja d e la le y , d e l a c u e r
d o d e las p a r t e s o d e lo s u s o s y p r c t ic a s d e l lu g a r d e c e le b r a c i n c o n fo r m e c o n lo s
c r it e r io s d is p u e s to s p a ra la in t e g r a c i n d e l c o n tr a to .
S e a p lic a n ig u a le s re g la s a la s c o n d u c t a s , s ig n o s y e x p r e s io n e s n o v e r b a le s c o n
lo s q u e e l c o n s e n tim ie n to s e m a n ifie s ta
En la gradacin que establece el precepto, el significado que corresponde asig
nar a las palabras es el especfico que puede surgir de la ley, del acuerdo de las par
tes. Vinculado con este ltimo, cabe incluir el que se deriva de las prcticas indivi
duales generadas en diversas operaciones que relaciona a las partes. En tercertr-
mino, se ubica el sentido que puedan tener las palabras en los usosy prcticas del
lugar de celebracin; no se trata de indagar la comn intencin de las partes, sino,
con un criterio de uniformidad, asignarle a las palabras el significado que general
mente se les atribuye en el medio en cual se desenvuelven las relaciones negoca
les de una determinada clase de contratos. Estos usos con gravitacin interpretati
va deben distinguirse de los usos normativos. Configuran los primeros un material
hermenutico utilizado para aclarar el significado de un contrato. Los segundos,
por su parte, son una fuente de derecho y pueden constituir un medio de integra-
cin del contrato28. Asimismo, deben distinguirse estos usos interpretativos de las
prcticas individuales seguidas por los contratantes en otras operaciones que pue
den vincularlos, a las que se acaba de hacer referencia. Tales prcticas no constitu
yen propiamente usos, porque carecen del ingrediente de generalidad que es pri
vativo de estos. En consecuencia, aquellas tienen la trascendencia de representar
un comportamiento de las partes anterior al contrato, que puede servir de base
para indagar la comn intencin de ellas29.
El Cdigo de Comercio para identificar estas prcticas y usos interpretativos, en
disposicin criticada (art. 218, inc. 6o) prescriba que eran los. observados en el co
mercio, en casos de igual naturaleza, debiendo tenerse en cuenta particularmente
la costumbre del lugar donde deba ejecutarse el contrato. El Cdigo Civil y Comer
cial con acierto, establece, en cambio, que debe atenderse a los usos y prcticas del
lugar de la celebracin.
Finalmente, en defecto de los anteriores supuestos, el significado de las pala
bras empleadas en el contrato es el que tiene en el uso corriente.
b C o n s e r v a c i n d e l c o n t r a t o
1055. El art. 1066 del CCCN. Entre las directrices de interpretacin objeti
va, el Cdigo Civil y Comercial enuncia el criterio de conservacin del contrato,
como lo haca el inc. 3odel art. 218 del C C o m . Prescribe dicho precepto: " S i h a y d u
d a s o b r e la e fic a c ia d e l c o n tr a to , o d e a lg u n a d e s u s c l u su la s , d e b e in t e r p r e t a r s e
e n e l s e n t id o d e d a r le s e f e c t o . S i e s t o r e s u lta d e v a ria s in t e r p r e t a c io n e s p o s ib le s , c o
r r e s p o n d e e n t e n d e r lo s c o n e l a lc a n c e m s a d e c u a d o a l o b je t o d e l c o n t r a t o " .
La ley, al consagrar esta regla, la funda en la idea de que los contratantes son
personas razonables y sensatas. Cuando se deciden a concluir un contrato, es por
que quieren que el negocio produzca efectos y no degenere en la nada que entra
a la invalidez.
El precepto prev, implcitamente, que el texto del contrato sea ambiguo, esto
es, susceptible de dos significados, uno de los cuales conduce a la nulidad del con
trato y otro a la validez. Concluye que debe prevalecer este ltimo. No ocurre as
cuando quepa admitir que la comn intencin de las partes ha sido perfeccionar el
contrato en el sentido que lotorna invlido. No cabe echar mano de la interpreta
cin conservativa para eludirla nulidad del negocio, porque solo cabe pronunciar
se por la supervivencia del contrato, cuando este puede ser merecedor de tutela30.
28 Sacco- De Nova, II c o n tra to, 3*ed., 2004, t. II, p.413;Capobianco, "Ladeterm inazionedel
regolamento", en T r a t t a t o d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. II, p. 353.
29 Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 478.
30 Mirabelli, D e ic o n t r a t t i n g e n e r a le , 1980, p. 262.
En este ltimo sentido puede interpretarse el prrafo final del precepto, defec
tuosamente redactado; prescribe que cuando existe la posibilidad de varias inter
pretaciones, corresponde elegir aquella que importe el entendimiento ms ade
cuado al objeto del contrato, en tanto y en cuanto, cabe agregar, presuponga la va
lidez del este.
A la par de los supuestos en que la ambigedad determina que la interpretacin
pueda conducir a la nulidad o invalidez del contrato, se comprenden dentro de la
regla lossupuestos en que la eventualidad de dicha opcin comprometa la validez
de una clusula singular del negocio. A ello se agrega, habida cuenta el funda
mento que inspira dicha opcin hermenutica, que cuando se trate de la invalidez
o eficacia de una clusula, corresponder inclinarse por la primera alternativa,
cuando la neutralizacin de ella permita asegurar la validez del contrato.
c La naturaleza d el con trato
1056. Caracterizacin. El inc. c) del art. 1065 del C CCN , como otro criterio
de interpretacin objetiva menciona la naturaleza y la finalidad del contrato, a se
mejanza de la previsin que contena tambin el inc. 3o del Cdigo de Comercio.
La naturaleza del contrato exige identificar su funcin y finalidad, esto es, si se
trata de un contrato de cambio, asociativo o gratuito, por ejemplo, lo que conse
cuentemente permite individualizar su objeto: si consiste en la prestacin de bie
nes o de servicios, si entraa el compromiso de transferencia dla propiedad o del
goce de ciertos bienes, etctera. Esta ubicacin del contrato en una u otra catego
ra, facilita la interpretacin de su contenido.
1057. Vnculos entre la interpretacin y la calificacin. Como se advierte,

en esta regla aparecen entremezcladas la interpretacin y la calificacin. No sola
mente se demuestra la ntima y estrecha vinculacin existente entre ambas ope
raciones, sino que, adems, se torna evidente la relatividad de los esquemas lgi
cos. Segn se indic, determinar el significado y alcance de una regulacin con
tractual presupone el siguiente i t e r lgico: en primer trmino se interpreta y ello
sirve de antecedente para calificar, en segundo lugar, una vez practicada esta ope
racin, el proceso se cierra con la integracin del contrato. El criterio hermenuti-
co analizado, supone que entre interpretacin y calificacin existe una dinmica
recproca, que no siempre es el camino de una sola direccin progresiva, sino una
ruta en la que el entendimiento circula en las dos direcciones, puesto que en este
caso se utiliza la calificacin para que sirva de antecedente a los fines de la inter
pretacin31.
31 Roppo, IIcon tra lto , 2001, p. 477.

d La e q u id a d
1058. Caracterizacin. Cuando a pesar de las reglas en los artculos anali

zados, persisten dudas, el art. 1068 del CCC/V prescribe, que si se trata de contratos
onerosos, se los debe interpretar en el sentido que importe un ajuste equitativo en
tre los intereses de las partes, es decir, con el significado que entrae asegurar del
modo ms razonable el equilibrio de tales intereses, objeto de la reglamentacin
contractual.
En principio, el equilibrio y la justicia del contenido del contrato dependen de
la decisin de las partes, que son los titulares de los intereses comprometidos y pue
den libremente disciplinarlos. Unicamente cabe sobreponer a esa determinacin
de los interesados, normas imperativas que le pongan lmite. No obstante, ante la
persistencia de la equivocidad en la interpretacin del contrato, que no puede ser
superada con los criterios reseados, puede servir de gua la equidad para desen
traar el sentido del contrato. Cabr inclinarse, as, por el significado que traduzca
el ms justo equilibrio de los intereses comprometidos, en cuanto resulta razona
ble pensar que es el objetivo perseguido de ordinario por los contratantes. De tal
manera, se vuelve al punto de partida, en cuanto esa solucin se adeca cabal
mente al criterio rector de la buena fe.
e E l f a v o r d e b i t o r is
1059. Antecedentes. Como ltimo recurso para esclarecer las incertidum

bres sobre el significado del contrato que no consigan disipar la aplicacin de los
criterios expuestos, el Cdigo Civil y Comercial prev en los casos a los que se ha he
cho referencia en que persisten las dudas y se trata de un contrato a ttulo gratuito,
que el contrato debe interpretarse en el sentido menos gravoso para el obligado.
Se trata de la tradicional regla del fa v o r d e b it o r s , cuya raz se encuentra en la
tradicin romana, sobrevivi en el derecho intermedio y fructific despus en el
art. 1162 del C o d e C iv il32.
32 Esa rega estaba contenida el nc. 7o del art. 218: "En los casos dudosos, que no puedan re
solverse segn las bases establecidas, las clusulas ambiguas deben interpretarse siempre a favor
del deudor, osea en el sentido de libe racin". El precepto, que consagraba el f a v o r d e b it o r ls , tena
como antecedente el art. 1162 del CCfrancs el cual prescribe que, en la duda, la convencin debe
interpretarse contra aquel que la haya estipulado y a favor de aquel que haya contratado la obli
gacin. El origen de esta norma data del derecho romano. Las clusulas eran dictadas en el con
trato por aquel que asuma el rol de estipulante. Particularmente en la s t ip u la t io , era el s t ip u la t o r
quien tena la iniciativa de fija ras respectivas /eg/s contractu (Bett, T e o ra g e n e r a l d e l n e g o c io j u
r d ic o , 1959, p. 266). A quien actuaba de esa forma la jurisprudencia romana le atribua el deber de
hablar claro e inequvocamente. En caso contrario, la ambigedad deba interpretarse contra
aquel que haba preestablecido la frmula ritual que generaba la obligacin. La carga de proce-
E) C o n tra to s d e co n sum o
1060. La interpretacin a favor del consumidor. La ley 24.240 instituye una

regla especfica de interpretacin, en materia de contratos de consumo. El art. 37
dispone: "L a in t e r p r e t a c i n s e h a r e n e l s e n tid o m s fa v o r a b le p a ra e l c o n s u m i
d o r. C u a n d o e x is ta n d u d a s s o b r e e l a lc a n c e d e su o b lig a c i n , s e e sta r a la q u e se a
No configura este precepto una mera reiteracin del canon her-
m en o s g ra vo sa ".
menutlco in d u b io c o n tr a p r o f e r e n t e m . La interpretacin ms favorable al con
sumidor procede respecto de toda duda, oscuridad o ambigedad que se presente
en un contrato de consumo, se trate de un contrato por adhesin acondiciones ge
nerales, de un contrato redactado por el consumidor para un negocio singular o,
inclusive, de cualquier contrato de consumo negociado entre las partes. Constitu
ye esta norma, otra manifestacin de la tutela que la ley brinda al consumidor, co
mo medio de contrabalancear su situacin de parte ms dbil del contrato. Se ha
visto que la disciplina legal especfica que rige la materia debe integrarse con las
disposiciones especiales aplicables a las relaciones jurdicas de consumoy, en caso
de duda, debe estarse siempre a la interpretacin ms favorable al consumidor
(art. 3o, ley 24.240). En la misma orientacin, la proteccin se completa con el prin-
dercon claridad pesaba, pues, sobre el estipulante. En el fondo del precepto del Cdigo galo, sub
yace la dea deque es el acreedor el que se encuentra en mejores condiciones de dictar el rgimen
ms apropiado para el contrato y por ello debe cargar con las consecuencias si las clusulas no se
redactan con claridad. El alcance de la norma entendi de diversos modos. Se piensa que la razn
del precepto estriba en proteger al deudor que se encuentra en un estado de inferioridad o bien
se vincula al precepto con la carga de la prueba. Tambin se afirmaba que la ambigedad no debe
ser interpretada contra el acreedor si no contra quien redact el contrato y se excluye la aplicacin
de la norma a los contratos sinalagmticos (Ghestin -Jamin - Billiau, T ra ite d e d r o it civ il. L e s e f f e t s
d u c o n t r a t , 1994, p.36, n31).
Se trata este de un criterio de interpretacin que desempea una funcin tuitiva.
El mbito natural de aplicacin de la regla del fa v o r d e b ito r is , presupone un contrato en que
existe un solo deudor, vale decir, que genera una obligacin para una de las partes y que de este
modo pueda trazarse una distincin entre una parte deudora y otra acreedora. As resulta factible
optar por la interpretacin ms favorable para la primera, en los casos de oscuridad o ambigedad
sobre el alcance del contrato. Ello no ocurre en los contratos sinalagmticos, donde ambas partes
revisten, a la vez, la condicin de deudor y de acreedor y donde las obligaciones se encuentran, por
tanto, en una relacin de interdependencia recproca. En consiguiente, favorecer a una de las par
tes significa gravarla situacin de la otra, que tambin es deudora. En tales hiptesis, resulta acon
sejable que, como se ha visto, la interpretacin trate de armonizar del modo ms equilibrado los
intereses contrapuestos de los contratantes. La regla del fa v o r d e b ito r is cobra plena razn de ser
cuando el contrato es a ttulo gratuito, mbito en donde resulta justo, en los casos de oscuridad,
asignarle al contrato el sentido ms favorable a quien compromete un sacrificio en beneficio de la
otra parte, sin procurarse ninguna ventaja a cambio. Al circunscribir expresamente la regla a los con
tratos a ttulo gratuito, el Cdigo Civil y Comercial ha optado, con acierto, por la solucin ms reco
mendable que cuenta con modernos antecedentes de prestigio, como el art. 1371 del CCitaliano.
cipio de que, en la interpretacin de los contratos celebrados por el consumidor,

ante la duda, corresponde optar por la solucin que ms lo beneficia. Con prescin-
dencia de la intervencin que lequepa al consumidoren la redaccin del contrato,
es deber del proveedor o profesional extremar los recaudos para que sus clusulas
sean claras y no se presten a dobles interpretaciones, pues en tal supuesto, el signi
ficado que debe imponerse es el que resulte ms favorable para la parte a la que se
le brinda la tutela legal. Amn de lo dicho, en estos contratos de cambio rige la re
gla in d u b io p r o d e b it o r s , respecto del alcance de las obligaciones asumidas por
el consumidor.
III. CALIFICACIN
1061. Nocin. La interpretacin determina el supuesto negocial median

te la reconstruccin del significado de la reglamentacin que han estipulado las
partes. Establece, por tanto, desde un punto de vista cognoscitivo, el alcance de lo
convenido por los contratantes. Una vez aclarada cul es la programada regla
mentacin de intereses acordada, es dable fijar el tratamiento que la ley le da, ubi
cando al negocio en el cuadro de categoras jurdicas que ella prev. El ordena
miento jurdico autoriza a los particulares a disciplinar sus interesesy la competen
cia quetienen al respecto, setraduce en esa facultad dispositiva. Es la ley la que re
conoce efectos a esos preceptos de autonoma privada y les atribuye la virtualidad
de ser jurdicamente vinculantes. Asimismo, es la ley la que fija los lmites y las con
diciones dentro de los cuales las estipulaciones de las partes las obligan. El encua
dre de ese supuesto negocial dentro de las categoras del ordenamiento jurdico,
para determinar el tratamiento positivo o negativo que este le asigna33, constitu
ye la calificacin. La nocin de calificacin es esencialmente la misma, en las distin
tas definiciones que se han ensayado para precisar su concepto34.
1062. La calificacin y la interpretacin.- Existe, como se ha visto, una nti

ma y solidaria conexin entre los dos estadios de la construccin del reglamento
contractual que representan la interpretacin y la calificacin; hasta tal punto, que
se ha pensado que ambos constituyen solo dos aspectos la fase cognoscitiva y la
fase valorativa de un nico procedimiento, en la determinacin de la disciplina
normativa de la relacin contractual.
33 Carresi, II contratto", en T ra tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dirs.),

1987, t. II, p. 365, n 197.
34 Ghestin, Jamln y Billiau, que consagran un amplio tratamiento al tema, definen la califi
cacin como el procedimiento intelectual consistente en relacionar un caso concreto con un con
cepto jurdico abstracto reconocido por la autoridad normativa (Ghestin-Jam in- Billiau, T r a it d e
d r o it civ il. L e s e f f e t s d u c o n tr a t, 1994, p. 6, n 52).
Si bien cabe diferenciar conceptualmente ambas operaciones, no puede dejar

se de indicar su vinculacin recproca, como toda relacin de medio a fin: se inter
preta para calificar, aunque, como se ha sealado, la calificacin puede permitir
echar luz sobre la interpretacin y esclarecerla.
1063. La calificacin y la naturaleza del supuesto negocial. De la califica

cin depende la verdadera naturaleza que cabe asignarle al supuesto negocial des
de un punto de vista jurdico. Ella es independiente de la determinacin o lxico que
utilicen las partes. Por ms que estas den un determinado apelativo al contrato que
celebran, no dejar de revestir el carcter que le corresponda segn su naturaleza.
IV LA INTEGRACIN
A) Nocin. La integracin coactiva
1064. Nocin. Con la calificacin se accede a la ltima etapa de la deter

minacin del rgimen del contrato, que consiste en la construccin del reglamen
to del negocio con la intervencin defuentes heternomas, diferentes de la volun
tad de los contratantes, procedimiento que recibe en la doctrina italiana el nom
bre de integracin35.
1065. Distincin de la integracin segn susfines. La integracin coactiva.

La integracin se distingue segn la finalidad perseguida y los modos a travs de
los cuales se lleva a cabo36. Atendiendo a sus fines, la integracin puede ser coacti
va o supletoria. La primera presupone un tratamiento legal negativo del conteni-
35 La integracin ha sido as autnomamente definida en el derecho italiano sobre la base

de la interpretacin del art. 1374 del C d ic e C iv ile , que dispone: "El contrato no solo obliga a las
partes a cuanto est en el mismo expresado, sino tambin a todas las consecuencias que se derivan
segn la ley, o ante su falta, segn los usos y la equidad". Originariamente se entendi que dicho
precepto era una norma aplicable a los casos en que exista una laguna en el contrato. Pero luego
pas a considerarse un precepto relativo a las fuentes del ordenamiento contractual. Se trata de
fuentes diversas de la voluntad de las partes, y que tienen una significacin heternoma. En un
ordenamiento que no puede prescindir del elemento social y solidario, la autonoma debe desen
volverse conforme con los valores de fondo en que dicho ordenamiento se inspira. Capobianco,
"La determinazione del regolam ento", en T r a t t a t o d e l c o n tra c to , Roppo (dir.), 2006, t. II, p. 390.
Vase, en especial, Rodot, L e f o n t i d i in t e g r a z io n e d e l c o n t r a t t o , 1970, p. 3 y siguientes.
36 Roppo, I Ic o n t r a t t o , 2001, p .4 8 5 y s.; Capobianco, "La determinazione del regolamento",
en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. II, p. 389 y ss.; Scognamiglio, R., C o n t r a t t iin g e n e -
ra le , 3* ed., 1977, p. 186, n 54; Carresi, "ll contratto", en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le ,
Cicu - Messineo (dirs.), 1987, t. II, p. 569, n 198 y ss.; Sacco - De Nova, II c o n t r a t t o , 3 ed., 2004, t. II,
p. 417; Rodot, L e f o n t i d i in t e g r a z io n e d e l c o n t r a t t o , 1970, ps. 112 y ss; Galgano, T r a tta to d i d ir it
t o c iv ile , 2009, t. II, p. 174, n36.
do del contrato y se sobrepone a un acuerdo existente porque es desaprobado por

el ordenamiento jurdico. La fuente de esta integracin la constituyen las normas
imperativas y los principios que marcan los lmites de la autonoma contractual, el
orden pblicoy las buenas costumbres. La integracin coactiva es la antagonista de
la autonoma privada. Conforme con el art. 964 del CCCN, en su inc. a), esta integra
cin representada por las normas indisponibles, a las que cabe agrega ros principios
que ponen lmite a la autonoma, encabeza la nmina de fuentes de la integracin.
1066. Efectos. El efecto de la integracin coactiva es que el contenido dis

conforme con el ordenamiento jurdico, aunque se corresponda con la voluntad de
las partes, debe ser considerado lcito, loque conduce a la invalidez del contrato o
al aniquilamiento parcial de la clusula que padeciere este defecto. En la hiptesis
de nulidad del contrato no existe ningn problema de integracin, porque no que
da en pie ninguna reglamentacin contractual que deba ser sustituida o comple
mentada. Diversamente ocurre cuando la nulidad afecta a parte del contenido del
contrato. Ese contenido parcial debe excluirse del mbito del negocio. En ese su
puesto pueden plantearse diversas situaciones. Si la norma que ocasiona dicha se
gregacin es meramente prohibitiva, el efecto que produce es que la clusula ve
dada debe reputarse como no escrita en el contrato, sin que sea necesaria su susti
tucin por otra regla que discipline diversamente el punto indebidamente previs
to por la clusula amputada. Por ejemplo, el art. 1276 del CCCN dispone que toda
clusula que dispense o limite la responsabilidad por daos que comprometan la
solidez de una obra destinada a larga duracin o que la hacen impropia para su
destino, se tiene por no escrita. Si una clusula del contrato de obra estipulara la ex
clusin de dicha responsabilidad, sera invlida y simplemente correspondera con
siderarla como no escrita. Ahora bien, la reglamentacin contractual restante se
mantendra intacta, aunque privada de dicha clusula y, por tanto, con un signifi
cado diferente al que ella entraaba. La norma prohibitiva, desde este punto de
vista, es indirectamente complementaria, en cuanto en lo atinente a esta cuestin,
suprimida la clusula rrita, la regulacin definitiva queda conformada con senti
do opuesto al precedente: en el ejemplo dado, en el texto del contrato, eliminada
la exencin, el sujeto obligado debe responder.
Existen otras normas imperativas que son directamente complementarias. No
solo importan la cancelacin de toda clusula que las transgreda sino, amn de
ello, contienen un mandato que prev su sustitucin automtica por un contenido
impuesto prefijado. As, por ejemplo, el art. 1167 del CCCN establece que los pac
tos de retroventa, de reventa y de preferencia en el contrato de compraventa pue
den ser convenidos por un plazo que no exceda de cincos aos, si se trata de cosas
inmuebles, y de dos aos si se trata de cosas muebles, contados desde la celebracin
del contrato. En el prrafo siguiente agrega que si las partes convienen un plazo
mayor, tal trmino se reduce al mximo legal.
1067. Normas unilateralmente im perativas. Cuando las normas impera

tivas comprometen el orden pblico de proteccin, tienden a resguardar la igual
dad de los contratantes mediante la tutela del inters de la parte ms dbil del con
trato. Tales normas se han denominado unilateralmente Imperativas, por cuanto,.
si bien invalidan las clusulas que vulneren la proteccin acordada al contratante
favorecido, ello no impide que la autonoma pueda prescindir de dichas disposi
ciones, en cuanto lo convenido importe una mayor ventaja para el contratante al
que protegen. Por ejemplo, en los contratos de consumo que tengan por objeto la
comercializacin de cosas muebles no consumibles, no resulta factible excluir la ga
ranta que establece el art. 11 de la ley 24.240 ni fijarle un trmino menor al esta
blecido. Empero, pueden pactarse libremente clusulas de garanta que respeten
el rgimen legal, por un plazo que supere el mnimo fijado o con condiciones ms
beneficiosas para el consumidor. En un contrato de locacin de inmuebles, no sera
vlida la clusula contractual que dispusiere que si el locatario resuelve anticipa
damente el contrato, conforme con lo previsto por el inc. a ) del art. 1221, deber
pagar una indemnizacin mayor que la fijada por dicho precepto legal. Empero, s
es vlida la que autorizare al locatario a resolver anticipadamente sin la obligacin
de pagar indemnizacin alguna.
En otras situaciones, en los casos de nulidad parcial, la ley autoriza al juez a inte
grar al contrato, si fuere necesario, como ocurre con el art. 37, ltimo prrafo de la
ley 24.240, a cuyo fin se valdr del rgimen regular establecido por las normas dis
positivas aplicables a la situacin de que se trate.
B) La integracin supletoria
1 0 6 8 . Caracterizacin. Las normas dispositivas. La integracin supletoria

es la que cubre las lagunas que pueden existir en la regulacin que se han dado las
partes. Es la segunda fuente de integracin enunciada en el inc. b) del art. 9 6 4 del
CCCN. Las normas que prevalecen en materia contractual son dispositlvasy tienen
porfuncin salvar las omisiones en que pueden incurrir los contratantes. Desde es
te punto de vista, esta integracin supletoria es expresin de que el ordenamiento
jurdico no solo reconoce la autonoma privada, sino que, adems, la apoya y auxi
lia para que pueda desenvolverse sin trabas, salvando las lagunas en que incurran
los interesados, a fin de que los particulares que hacen uso de ella, cumplan sus ob
jetivos. Asimismo, es respetuosa de la voluntad de las partes, a las que se les permi
te regular libremente los supuestos previstos en este tipo de normas.
1 0 6 9 . La costumbre. Otra fuente de integracin supletoria es la costum

bre, que est constituida por los usos y prcticas del lugar de celebracin, en cuan
to sean aplicables porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o por
que sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el mbito en que
se celebra el contrato, excepto que su aplicacin sea irrazonable.
Se ha hecho referencia a tales usos y prcticas en cuanto tienen trascendencia a

los fines de la interpretacin del contrato. Cabe sealar que tambin la revisten en
esta fase de la integracin, en cuanto las lagunas del contrato pueden ser colma
das por estos con su aplicacin.
Asi lo establece el inc. c) del art. 964 del C CCN que reproduce el art. 1.8 de los
Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales del UNIDROIT.
C) La in te g ra c i n ju d ic ia l
1 Nocin. La equidad
1070. Distincin de la integracin segn sus modos. La integracin legal y la

integracin judicial. Se ha sealado que la integracin se distingue en coactiva
y supletoria teniendo en cuenta sus fines. Corresponde agregar que, en atencin a
los modos a travs de los cuales opera, la integracin se diferencia en legal o judi
cial. En la primera, la fuente de la integracin es una norma, prcticas, usos o cos
tumbre preestablecidos e x a n te . En la integracin judicial, la regla que se suma a la
reglamentacin que se han dado las partes, es determinada e x p o s t , por el juez, en
base a la autorizacin que la ley le da en una clusula general de contenido elsti
co, dentro del cual puede moverse la apreciacin judicial para la precisin de dicha
regla integradora.
1071. La equidad. Caracterizacin. Se mencionan como fuentes de inte

gracin judicial a la equidad y a la buena fe 37. Se caracteriza tradicionalmente a la
equidad como la justicia del caso concreto, frmula escolstica que intent com
pendiar el pensamiento de Aristteles38 en el clebre tratamiento del tema, en la
tica a Nicmaco39. Segn el pensamiento aristotlico la justicia y la equidad no
son la misma cosa, ni tampoco cosas diversas por su gnero. Lo equitativo es justo,
ms no segn la ley, sino que es correccin y suplemento de lo justo legal. La equi
dad, pues, es algo mejor que la justicia, pero no contrapuesto a ella porque es de su
misma especie. La distincin entraa una diferencia metdica entre un desarrollo
deductivo del derecho justo derivado de reglas generalesy un conocimiento induc
tivo del derecho justo, segn la "naturaleza de la cosa"40. La imprecisin del tr
37 Es en el derecho italiano donde se ha elaborado la nocin de integracin. El art. 1374 del

CC italiano hace referencia a la equidad y el artculo siguiente, 1375, prescribe que el contrato
debe ser cumplido de acuerdo con la buena fe.
38 Frossini, voz "Equit (nozione)", en Enciclopedia deld iritto , 1966, t. XV, p. 65.
39 Libro V, cap. X, Obras completas de Aristteles, 1947,1.1, p. 158.
40 Lo equitativo "es una dichosa rectificacin de la justicia rigurosamente legal". "Tratn
dose de cosas indeterminadas la ley debe permanecer indeterminadas como ellas, igual a la regla
mino y las dificultades del dilema, han determinado que se haya visto a la equidad,
ya sea como un medio de correccin de leyes imperfectas, esto es, un correctivo del
derecho escrito o, descartando de plano esta dea, que se la considere como una
manera correcta de interpretarla ley para adaptarla al caso concreto'11. La equidad
no sustituye ni corrige a la justicia, sino que es la misma justicia que corrige a la in
justicia, cuando solo se la considera bajo el esquema genrico y abstracto de la nor
ma en general. Dejando de lado este enfoque*4 42, a la equidad como fuente de inte
1
gracin del contrato, se la concibe como la autorizacin dada al juez para concurrir
a determinar, en un caso concreto, el contenido de la reglamentacin contractual,
en aspectos no contemplados en el acuerdo ni definidos puntualmente por la ley
ni por los usos, buscandosoluclonesqueseanjustasyequillbradasen la regulacin
de los intereses comprometidos en el contrato43.
La equidad, en materia de integracin, se vincula y asocia con la actividad del
juez. En el derecho codificado, no es un sistema autnomo de valoracin, ni un cri
terio de decisin extra legislativo. Es un elemento interno del sistema y solo opera
cuando la norma as lo establece expresamente, comprendiendo las diversas hip
tesis en que la ley le confiere al juez poderes discrecionales para la decisin de situa
ciones previstas44.
1072. Nuestro derecho. Ennuestroderechonoselehaasignadoalaequi-

dad, de modo especfico, el papel de constituir una fuente de integracin. Empe
ro, existen disposiciones en las cuales, en ciertos supuestos, la ley confa la resolu
cin de los casos que puedan presentarse al criterio de la equidad, ampliando la
facultad de apreciacin de losjueces. Cabe asisealar, una equidad interpretativa,
cuando la equidad constituye un criterio subsidiario de interpretacin, segn se ha
de plomo de que se sirven en la arquitectura de Lesbos; la cual, como es sabido, se amolda y aco
moda a la forma de la piedra que mide y no queda rgida".
41 Recasens Siches, F ilo s o fa d e l d e r e c h o , 1959, p. 655; Legazy Lacambra, F ilo s o fa d e l d e r e

c h o , 1971, p. 353; Radbruch, F ilo s o fa d e l d e r e c h o , 1952, p. 47; Romano, voz " Equit (nozione)",
en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1966, t. XV, p. 69 y ss., n 5.
42 Romano, voz "Equit (nozione)", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1966, t. XV, p. 80, n 5: La
definicin de la equidad ha oscilado entre el momento tico con el cual ha llegado a confundirse
por la sugestin ejercida en la tradicin pseudo-arlstotlica, y el momento lgico posterior, como
una reaccin a aquella.
43 Vase Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 490; Rodot, L e f o n t i d i in t e g r a z io n e d e l c o n t r a t t o ,
1970, p. 210 y ss.; Capoblanco, "La determinazione del regolamento", en T r a tta to d e l c o n tr a tto ,
Roppo (dir.), 2006, t. II, p.402; Sacco - De Nova, I Ic o n t r a t t o , 3' ed., 2004, t. II, p. 420; Galgano, T ra t
ta to d i d ir it t o c iv lle , 2009, t. II, p. 175, n 36.
44 Rodot, L e f o n t i d i in t e g r a z io n e d e l c o n t r a t t o , 1970, p.225.

visto. Se distingue, adems, a la equidad correctiva, cuando se autoriza al juez no

a suplir una determinacin incompleta de la reglamentacin contractual, sino a
modificar una estipulacin, cuando ella resulta inicua o incongruente, en relacin
con los criterios de mercado. Ello ocurre cuando en la clusula penal se reputa des
proporcionado el monto de la pena y debe, por tanto, operarse su reduccin (art.
1794, prr. 2o, CCCN) Tambin cuando se da el supuesto de la lesin y se torna pro
cedente el " r e a ju s t e e q u it a t iv o d e l c o n v e n io " (art. 332, CCCN ). Finalmente se ha
bla de una equidad ntegradora, en otros derechos, cuando la ley autoriza al juez
a suplir una incompleta determinacin del contenido contractual, ya sea en la fija
cin de un precio o en la asignacin de un valor a una de las prestaciones de los con
tratantes, en el marco de la determinacin de la contrapartida adeudada en el
cambio de bienes, sobre todo, en materia de servicios45. Sin embargo, es de desta
car que en las situaciones regidas por el Cdigo Civil y Comercial en hiptesis de
este tipo, se fijan criterios objetivos de ndole econmica en base a los cuales debe
verificarse tal determinacin, ya sea el precio corriente del da en el lugar de la en
trega de la cosa (art. 1354), el precio de costumbre (art. 1527), o el valor y prctica
de plaza (art. 1o, ley 23.091). Cabe concluir que, en nuestra legislacin, el papel que
puede asignrsele a la equidad como fuente de integracin del contrato, aparece
absorbido por la buena fe.
2 La buena fe
a La c o n c e p c i n p o s it iv is t a . C a r a c t e r iz a c i n
1073. La buena fe. Introduccin. La concepcin positivista. La buena fe

constituye la ms importante fuente de integracin judicial, siendo reconocido el
rol trascendente que le corresponde en la materia tanto por la doctrina como por
la jurisprudencia. Para comprender el papel que cumple la buena fe como fuente
de integracin contractual, conviene recordar que, segn dos postulados bsicos
de estirpe positivista, los jueces no pueden crear derecho ni tampoco negarse a fa
llar. Ello conduce, como consecuencia, a un tercer corolario: el orden jurdico care
ce de lagunas, no tiene contradicciones y constituye una unidad cerrada y comple
ta; es un todo completo y plenario, sin poros ni vacos.
Tales principios fueron concebidos de una manera rgida, al iniciarse el perodo
de la codificacin, con el influjo de un racionalismo que confiaba en la posibilidad
de dictar leyes perfectas y acabadas que gobernaran la vida social de una vez y para
siempre. Para asegurar el vnculo de subordinacin del juez a la ley, se le exigi la
mecnica sumisin de un autmata. La aplicacin de la ley deba ser una suerte de
45 Se hace la invocacin a la equidad en el Cdigo Civil italiano, en los arts. 1526, 1660,1664,
1733,1736,1738,1748,1751 y 1755.
operacin matemtica. La ley, en virtud de la perfeccin que se le atribua, poda

suministrar la solucin de todos los problemas que se presentaran a travs de un
anlisis puramente lgico de ella. Se gener una corriente de pensamiento que
pretenda resol ver todas las cuestiones que se suscitaran por medios puramente in
telectuales, con entera prescindencia de los criterios de valor. La misin del intr
prete deba ser meramente cognoscitiva, rindiendo culto al texto de la ley sin que
pudiera aadirle nada ni complementarla a travs de una valoracin propia, sino
tan solo reproducirla del modo ms riguroso y servil. Configur esta un concepcin
intelectualista, abstracta, inmovilizante y antihistrica, en la cual se confunde la
lgica de derecho con la lgica formal45.
Empero, la incontrastable fuerza de los hechos puso en jaque la visin estrecha
con que se haban enunciado los postulados a que se hizo referencia, los que se fue
ron flexibil izando y buscando puntos de conciliacin, dentro de concepciones con
trapuestas. No es posible pensar que la significacin de la ley pueda quedar crista
lizada e inmovilizada para siempre en el momento de su elaboracin. Las leyes,
despus su sancin, siguen vigentes indefinidamente mientras no sean modifica
das por otras, an cuando desaparezcan sus eventuales autores materia les y deben
mantener su idoneidad para responder a las cambiantes exigencias sociales. Su in
terpretacin no puede reducirse a un mero repensar de algo no pensado, como
ocurre en la interpretacin filolgica4 47. El intrprete de la ley no puede quedar re
6
ducido a un autmata. Debe tener un margen de libertad para que, frente a las op
ciones que inevitablemente se van planteando en su tarea, escoja aquella que me
jor se concilie con los requerimientos y las estimaciones predominantes en el mo
mento de su aplicacin. Es necesario espiritualizar la lgica del derecho con una
concreta actuacin del elemento teleolgico, donde intervienen criterios de valo
racin. La interpretacin, desde este punto de vista, es creativa, teniendo en cuen
ta el papel activo del intrprete en esa eleccin que debe llevara cabo, como con
secuencia de una valoracin que le incumbe.
1074. Caracterizacin de la b uenafe. Tampocose puede predicarde la ley

quesea omnisciente. Ella solo puede prever las situaciones ms frecuentes de la vi
da de relacin, pero por ms analtica que sea, no es dable asignarle la virtualidad
de abarcar especficamente todos los supuestos concretos susceptibles de plantear
se en la inagotable trama de casos reales que se generan en la convivencia social.
Por ello, son inevitables las lagunas o vacos, los que, no obstante, deben ser resuel
tos con los recursos que el derecho arbitra a tal fin. Empero, es importante desta
car que el propio ordenamiento jurdico admite la posibilidad de tales lagunas
46 Betti, Interpretacin de la ley y de los actos jurdicos, 2a ed., 1971, p. 131 y ss.;y p. 257 y ss.
47 Radbruch, Introduccin a la filosofa del derecho, 1955, p. 122.
cuando establece las denominadas clusulas generales, como es la contenida en el

art. 961 del CCCN, cuando se dispone que los contratos deben celebrarse, interpre
tarse y ejecutarse de buena fe. Este mandato de la buena fe no constituye un mero
elemento de un supuesto de hecho normativo, sino genera una norma jurdica
completa que adquiere el rango de principio general de derecho: todos los partici
pantes del trfico negocia! deben comportarse en forma leal, proba y correcta en
sus recprocas relaciones, tanto en la gnesis o formacin del contrato como des
pus de su perfeccionamiento48. Y el deber de hacerlo de tal manera se proyecta
en ambos polos que es dable encontrar en las relaciones jurdicas, pues alcanza a
los derechos y a los deberes. Los derechos deben ejercitarse de buena fe; y las obli
gaciones deben cumplirse de buena fe. Las normas de este jaez que contienen estas
clusulas generales, se diferencian del resto de los preceptos jurdicos por su confi
guracin indeterminada y por el reenvo a preceptos metajurdicos, criterios direc
trices de valoracin tico jurdicos que son forjados en la conciencia social. No im
porta un esquema normativo de validez general en el cual pueda subsumirse un su
puesto de hecho mediante un juicio analtico. Es un criterio de valoracin de com
portamientos en base a un estndar de ndole tica que no se presenta, nicialmen-
te, con un sentido preciso y acabado, sino que constituye una directriz meramente
orientadora, con una significacin a encontrar cuando se corporiza en la solucin
de casos concretos. Es decir que, conforme a este principio de buena fe, los jueces
en la resolucin de los casos concretos no solo deben aplicar la reglamentacin
legal estructurada a tal fin, sino que, asimismo, deben adicionar este contralor diri
gido a que la solucin final se concilie con las directivas que encierra el principio de
buena fe. As aclarado, la remisin a la buena fe solo puede entraar que la ley no
considera exhaustiva la previsin de los abusos que deben ser evitados, los dese
quilibrios que corresponde remediar o los deberes y obligaciones que pueden deri
varse de una relacin contractual. Queda un margen para que se ponga coto a otros
abusos, se corrijan otros desequilibrios o se individualice la existencia de otros de
be resy obligaciones, porque as lo requiere el imperativo legal de que los compor
tamientos deben ajustarse a los cnones de probidad, lealtad y correccin que la
48 Wieacker, El principio general de la buena fe, 1977; Diez-Picazo, prlogo a la obra citada;
dem. La doctrina de los propios actos, 1963, p. 134; De los Mozos, El principio de la buena fe. Sus
aplicaciones prcticas en el derecho civil espaol, 1965, p. 45 y ss.; Betti, Teora general de las obli
gaciones, 1969,1.1, p. 69 y ss.; Ordoqui Castilla, Buena fe contractual, 2005;Capobanco, "Ladeter-
minazione del regola m ent", en Trattato del contra to, Roppo(dir.), 2006, t. II, p.413yss.; Larenz,
Derecho de las obligaciones, 1958,1.1, p. 17; dem, Derecho civil. Parte general, 1978, p. 745 y ss.;
dem, M etodologa de la ciencia del derecho, 1994, p. 359 yss.; vonTuhr, Derecho civil. Teora ge
neral del derecho civil alemn, 1947, vol. II-2, p. 228, nros. 545 a 547; Roppo, llcon tra tto , 2001, p.
493; Sacco - De Nova, llcontratto, 3a ed., 2004, t. II, p.436; Rodot, Le fon tid iinteg ra zio ne delcon-
tratto, 1970, p. 112 yss.; Galgano, Trattato did iritto civile, 2009, t. II, p. 557, nros. 120 a 122.
buena fe entraa. Y todo ello en razn deque el propio ordenamiento as lo admi

te, cuando fija estos estndares de conducta que deben ser valorados por el juez a
fin de su realizacin en los casos que debe resolver. Lo hace con el fin de que el plan
de organizacin legal encuentre plena satisfaccin y pueda realizarse efectiva y
genuinamente en la compleja, cambiante y dinmica realidad de los hechos que se
suceden en la vida de relacin.
Desde este punto de vista, se seala que el principio de buena fe enuncia los cri
terios que permiten colmar los vacos del sistema legal que pueden plantearse en
la resolucin de casos concretos que plantea la vida econmica-social49. Esta inter
pretacin integradora, cabe sealarlo, no tiene el carcter de una creacin origi
narla e independiente, sino derivada, secundaria y complementaria, en cuanto el
mismo ordenamiento jurdico la autoriza, por lo que debe operar, por tanto, den
tro del marco del sistema50.
b M an ifesta cio n es. La in terp reta ci n in teg ra d o ra
1075. Manifestaciones de la buena fe . Nada ms Ilustrativo que pasar re

vista a algunas de las manifestaciones jurisprudenciales consecuencia de la aplica
cin de este principio cardinal, con la significacin indicada.
En la etapa de formacin del contrato, la buena fe constituye el fundamento de
la responsabilidad contractual, cuando se vulneran deberes que se derivan de di
cho principio. La buena fe como fuente de deberes no previstos expresamente por
las partes, tambin se manifiesta en otras situaciones, como ocurre con el deber de
informacin o de consejo en la contratacin de bienes o servicios Informticos. Asi
mismo, es la matriz donde se gesta la obligacin de seguridad; Individualizada en
el contrato de trabajo, se extendi al contrato de transporte de personas y se ex
pandi al considerrsela implcita en otras categoras de relaciones contractuales,
como en los contratos de hospedaje, de espectculos, los que tienen por objeto ser
vicios de confiteras o restaurantes, los que se relacionan con establecimientos edu
cacionales, guarderas, clnicas hospitales, entre otros. Fue objeto de recepcin le
gislativa en la ley 23.184 referida a los espectculos deportivos e, incluso, est la
tente en el art. 40 de la ley 24.240 cuando prev la responsabilidad en los daos
causados por el vicio o riesgo de la cosa o de la prestacin del servicio en el mbito
de la relacin de consumo.
No puede perderse de vista que el ejercicio abusivo de un derecho, en el mbito
contractual, fundamentalmente, se traduce en un ejercicio contrario a la buena fe.
Ella descalifica que una de las partes pueda ejercer sus derechos contractuales de
modo formalmente lcito pero en forma sustancialmente desleal e innecesaria-
49 Galgano, El negocio jurdico, 1992, p.454, n 111.

50 Betti, Interpretacin de la ley y de los actos jurdicos, 2a ed., 1971, p. 138.
mente daoso contra el otro contratante. De este modo, la excepcin por incumpli
miento no puede ser opuesta de mala fe y la resolucin por incumplimiento se exclu
ye cuando atenta contra este principio cardinal. Tambin contraviene este principio
la rescisin a d n u tu m de un contrato de apertura de crdito, ms all de que est
autorizada en el acuerdo, cuando es hecha de modo imprevisto e injustificado. En la
etapa de ejecucin del contrato, la buena fe obliga a cada una de las partes a com
portarse de modo tal que no solo evite perjudicar el inters de la contraparte sino
que tambin salvaguarde dicho razonable inters, cuando no signifique un sacrifi
cio a su cargo. De tal modo, la buena fe puede entraar el deber de una de las par
tes de modificar una prestacin a su cargo, cuando dicha modificacin permita sin
sacrificio para ella, satisfacer el inters de la contraparte que de otro modo se vera
frustrado, o bien permitir dicha modificacin por ella en parejas circunstancias.
Por otro lado, tambin se admite que la buena fe impone que la parte acreedo
ra insatisfecha, debe abstenerse de comportarse en modo tal que aumente indebi
damente el gravamen que tal situacin de incumplimiento genera de por s en la
esfera de intereses del deudor. En este orden de ideas, los Principios sobre los Con
tratos Comerciales Internacionales del UNIDROIT prevn en el art. 7.4.8 que la par
te incumplidora no es responsable del dao sufrido por la parte perjudicada en
cuanto esta poda haberlo reducido adoptando medidas razonables que no adop
t, precepto que recepta el criterio sentado en el art. 77 de la Convencin de Viena
de Compraventa Internacional de Mercaderas de 1980, seguido tambin por los
Principios del Derecho Europeo de Contratos elaborados por la comisin dirigida
por el profesor Ole Lando (art. 9: 505).
Manifestacin de la buena fe es la figura de la imprevisin. Este fundamento
puede permitir completar la reglamentacin legal en hiptesis no previstas, rela
cionadas con los supuestos en que deba permitirse a la contraparte del perjudica
do optar por la adecuacin, a los fines de neutralizar la pretensin de resolucin
del contrato. Finalmente debe hacerse referencia a los supuestos en los cuales la
construccin de la funcin concreta del contrato, a ms de lo incorporado explci
tamente por las partes en la manifestacin de la voluntad comn, exige adicionar
circunstancias y situaciones presupuestas, que conciernen a la raz de dicha volun
tad, y que constituyen el subsuelo del contrato del que no se puede prescindir. En
tales hiptesis, la frustracin del fin del negocio entraa una desvirtuacin de di
cha funcin concreta, generadora de un desequilibrio, que dados los requisitos ex
puestos, puede ser remediada mediante el instituto de la frustracin del fin del
contrato, que ha sido previsto por el Cdigo Civil y Comercial, y que tambin tiene
estrechos vnculos con el principio de buena fe.
1076. La interpretacin integradora. En el derecho alemn se prefiere ha

blar de interpretacin integradora para dar solucin adecuada a ciertas situacio
nes que suelen plantearse, que no estn previstas en el contrato, ni son objeto de
reglamentacin legal, aunque cabe reputarlas una consecuencia del negocio. Un

ejemplo de la jurisprudencia alemana sirve para ilustrar el alcance de esta inter
pretacin complementaria. Dos mdicos que ejercan su profesin en ciudades di
ferentes acordaron permutarsus respectivos consultorios. Transcurridos varios me
ses desde que se concret el negocio, surgieron disensiones entre ambos y uno de
ellos manifest su propsito de regresar y reinstalar un consultorio en la inmedia
ta cercana del que haba trocado. La otra parte se opuso a esta decisin y el tribu
nal debi resol ver si exista algn impedimento derivado del contratopara que ella
se concretara. En el contrato exista una laguna sobre el particulary las normas del
derecho dispositivo no brindaban una solucin especfica a la cuestin planteada.
Tales son los presupuestos de la interpretacin integradora. En tales casos, segn
la idea prevaleciente en la jurisprudencia germana, el juez est autorizado a dar
una solucin derivada del anlisis de la voluntad hipottica de ambas partes, esto
es, establecer que habran convenido si hubieran reglamentado expresamente el
punto controvertido. En este caso, se decidi que el aseguramiento del contrato,
dada su finalidad, las habra compelido a pactar una prohibicin de regreso de dos
o tres aos. Y tal prohibicin, se decidi, deba reputarse que formaba parte del
contenido del contrato51.
En verdad, como bien se ha sostenido, por tal voluntad hipottica no es dable
entender lo que cada una de las partes hubiese supuestamente querido, como de
su propio inters, sino lo que cualesquiera contratantes en situacin similar hubie
ran querido y aceptado como justo equilibrio de sus intereses, obrando de manera
leal y proba. La interpretacin presupone conceptualmente un determinado con
tenido del negocio concreto dado por las partes, sea explcito o implcito, cuando
no es expresado en la forma adecuada. Encuentra sus lmites all donde la regla-
51 Larenz, D e re c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1978, p.748; W itz, D r o it p r iv a lle m a n d . P a rtie g e n

ra le , 1992, p. 178, nros. 196 y 197. Cabe sealar que el cometido de la interpretacin es determinar
el significado de los comportamientos y declaraciones a travs de los cuales se exterioriza la volun
tad de las partes. La Integracin desempea el papel de completarla o bien de enriquecerla o am
pliarla con el empleo de fuentes heternomas. Hecha as la distincin, desde un punto de vista lgi
co, no queda espacio para este t e r t iu m g e n u s que entraara la interpretacin integradora. Va
se Rodot, L e o n t i d i in t e g r a z io n e d e l c o n t r a t t o , 1970, p. 95. En otro orden de cosas, en este plan
teo lgico, se ha discutido si dentro de las etapas indicadas que cabe distinguir en la construccin
del rgimen jurdico del contrato, los presupuestos se vinculan con la interpretacin o la integra
cin. Porque se relacionan con la interpretacin se inclina Scognamiglio, C., in t e r p r e t a z io n e d e l
c o n t r a t t o e in t e r e s s id e i c o n tr a e n ti, 1992, p. 10. Se piensa que la interpretacin, en cuanto deter
minacin del alcance de la operacin concertada por las partes, debe comprender la trascenden
cia que pueden tener en el acuerdo lo que segn una larga tradicin jurdica se denominan los mo
tivos y que segn una precisin m sactualizadacabedenom narlosntereses.5e trata, pues, de los
intereses que pese a haber contribuido a prestar al acuerdo su fisonoma, no fueron formal mente
asumidos como contenido de la relacin contractual (p. 10).
mentacin buscada no puede ser deducida dei contrato mismo por falta de previ
sin de las partesy, portanto, existe una laguna no solo en la frmula empleada,
sino en la misma idea de la reglamentacin negocial52. Ello puede ocurrir porque
las partes no pensaron en el problema, bien sea porque no exista en absoluto, o
porque les pas inadvertida su regulacin, o porque deriva de circunstancias que
no tuvieron en cuenta al tiempo de la celebracin del negocio53. Esa laguna pue
de, a veces, ser salvada por la buena fe, que no es otra cosa que un criterio normati
vo que presupone la honestidad de los contratantes. Ello equivale a sealar, sin ne
cesidad de recurrir a voluntades hipotticas voluntades fictas e inexistentes,
que ante el planteamiento de esas situaciones, dadas las circunstancias del caso, la
exigencia de un comportamiento leal y correcto de las partes puede ser fuente de
deberes y obligaciones no previstos explcitamente en el contrato, que se adicio
nan a lo convenido y permiten resolver las situaciones conflictivas, de modo tal que
se ajusten a las directrices que la buena fe impone. Tal es la solucin que tambin
deben recibir en nuestro derecho. Se trata, pues, de un supuesto de integracin y
no de interpretacin.
c Ju icio crtico. A lcance
1077. Juicio crtico sobre la buena fe. Su importancia. El descubrimiento

de las clusulas generales, en particular del principio de buena fe, como se ha sea
lado, ha sido objeto tanto de alabanzas y beneplcito, porque ha dotado al dere
cho contractual y de las obligaciones de una beneficiosa movilidad, dando lugar a
apetencias de derecho libre y de una jurisprudencia de intereses. Empero, asimis
mo ha provocado acerbas censuras en cuanto, se piensa, atenta contra la seguridad
mediante el manejo de una demaggica equidad o, incluso, puede significar abrir
la puerta a la arbitrariedad. Resulta indiscutible que los antecedentes expuestos
demuestran que la invocacin del principio ha significado la consagracin de diver
sos institutos y soluciones, los cuales hoy configuran un j u s r e c e p tu m y han impor
tado una saludable renovacin del derecho patrimonial.
1078. El alcance de la buena fe. La buena fe representa una fecunda fuen

te de esta innovacin, en cuanto, en virtud de ella, los jueces han podido resolver
tales casos mediante la aplicacin de r e g u la e iu ris que son precisadas por ellos, en
ejercicio de la habilitacin legal. Se ha propugnado que la buena fe cumple no solo
la funcin de colaborar o enriquecer el derecho legislado, sino que permite la crea
cin de un derecho judicial, transformndose en un medio de ruptura tico-jurdi
52 Betti, Teora general del negocio jurdico, 1959, p.244. En sentido similar Larenz, Derecho
de las obligaciones, 1958,1.1, p. 119.
53 Flume, El negocio jurdico, 1998, p. 387.
co del derecho legal, a travs de una jurisprudencia que puede decidir c o n tr a le-
g e m 5A.
Ahora bien, hablar de un derecho creado por los jueces, que puede ser c o n tr a
significa atribuirles a estos una potestad que contraviene la reparticin de
le g e m ,
funciones entre el rgano legislativo y el judicial, la cual tiene jerarqua constitu
cional en nuestro sistema. Resulta, pues, conveniente ajustar el lenguaje para zan
jar la espinosa cuestin de establecer el alcance y los lmites de este cometido que
la ley encarga al juzgador. En este orden de ideas, con mayor propiedad, se expre
sa que la buena fe da lugar aun desarrollo judicial del derecho, que si bien puede
rebasar las previsiones legales especficas, debe llevarse a cabo in tra ju s , dentro del
marco del orden jurdico total preestablecido y conforme con los principios que le
sirven de base5 55.
4
d L m it e s
1079. La unidad y homogeneidad del desarrollo judicial. Resulta innega

ble el amplio e indefinido mbito que un principio de esta ndole abre a la aprecia
cin judicial. Como se ha indicado, la buena fe es una nocin elstica, que carece de
un contenido preciso determinable de antemano. Tal amplitud plantea el proble
ma de los cauces en que debe desenvolverse este desarrollo judicial para resolver
la perenne exigencia de equilibrio entre el valor prioritario de la justicia, que recla
ma un derecho adecuado a las exigencias y peculiaridades de los casos concretos
singulares, y el valor seguridad, que requiere un derecho cierto que torne previsi
bles las decisiones judiciales. Para el logro de este equilibrio y la fijacin de lmites,
es posible sealar las pautas que a continuacin se enuncian. Ante todo, las direc
tivas de ndole tico-jurdicas a las cuales la ley remite, no importan una venia en
blanco para que el juez pueda aplicar su individual y arbitrario sentido de la correc
cin, probidad y lealtad segn como lo entienda su criterio personal. La justicia de
ja de ser tal cuando la solucin de un litigio queda sujeta al caprichoso azar de lo
que pueda parecerle ms apropiado a la conciencia imprevisible e incontrolable de
quien puede estar llamado a juzgar. Es menester dotar de unidad y homogeneidad
a ese desarrollo judicial del derecho que irrumpe con la aplicacin del principio de
buena fe. Un postulado fundamental de la justicia es que casos semejantes deben
sertratados igualmente. El juez, al hacer uso de la autorizacin que el derecho le
acuerda de valorar comportamientos segn estas directrices que entraa la buena
54 Wieacker, E l p r in c ip io g e n e r a l d e la b u e n a fe , 1977, p. 51. Sostiene el autor que el prr. 242

del B G B acta en un papel semejante al que, en el derecho romano, desempe el derecho preto
rio en relacin con el iu s c iv ile , actuando iu s c iv ile s iu v a n d i, s u p le n d i, v e lc o r r ig e n d ig r a t ia . Vase,
asimismo, p. 75ysiguientes.
55 Larenz, M e t o d o lo g a d e la c ie n c ia d e l d e r e c h o , 1994, p. 410 y siguientes.
fe, no puede perder de vista los precedentes jurisprudenciales ni la necesidad de

que esos criterios sean los que predominan en la conciencia social en el momento
de fallar.
1080. La labor de la doctrina. A su vez, resulta de particular trascendencia

la labor doctrinaria que debe llevar a cabo, en forma permanente y actualizada, la
clasificacin y tipificacin de las soluciones jurisprudencia les, para que puedan ser
vir de gua de orientacin tanto a los destinatarios de las normas como a la activi
dad jurisdiccional56.
1081. El deber de fundar la sentencia. Si bien las leyes no pueden ser per
fectas y necesitan ser completadas y as lo reconoce el orden jurdico cuando san
ciona el principio cardinal de buena fe, no es menos cierto que los jueces no son per
fectos y necesitan ser controlados. Para evitar los desbordes de la facultad que la
ley les confiere, dicho contralor puede ser ejercido a travs del anlisis del cumpli
miento del deber de fundar sus sentencias, que debe ser llevado a cabo por medio
de consideraciones jurdicas y ponderaciones razonables y justificadas. De este mo
do, la sentencia del juzgador representar la derivacin razonada del derecho vi
gente y no el mero parecer personal de quien la dicta.
1082. El deber de obediencia al orden jurdico. Este cuadro se completa

cuando se asume la verdad inconcusa de que la judicatura, dentro del estado de de
recho, solo puede cumplir con el cometido que le incumbe cuando se desempea
con el convencimiento de que presupone el respeto del orden jurdico vigente, es
capando a su competencia la modificacin de aquel, arrogndose facultades que
son privativas del legislador.
56 Dfez-Picazo, prlogo, en Wieacker, El principio general de buena fe, 1977, p. 17.

(
(
(
(
(
(
(
(
(
(
(
(
<
(
(
(
(
(
(
(
(
!
Captulo XI
Efectos de los contratos
I NOCIN. CONSIDERACIONES GENERALES
1083. Nocin. El contrato, como todo acto jurdico, configura un supues

to mediante el cual las partes se proponen introducir una innovacin a la situacin
preexistente o una modificacin de ella. Disciplina una relacin jurdica en la que
estn comprometidos los intereses de las partes. Efectos del contrato son, pues, las
modificaciones de las posiciones jurdicas de las partes entrelazadas en tal rela
cin1. Dicha innovacin de las posicionesjurdicas de las partes, puede consistiren
que el contrato cree derechos y obligaciones que precedentemente no existan o
en quese modifiquen derechosy obligaciones preexistentes. Esfactiblequesetras
mitan a una de las partes derechos que antes no le pertenecan u obligaciones que
no pesaban sobre ella o, asimismo, que se extingan derechos y obligaciones exis
tentes con anterioridad.
Peculiar fisonoma tienen los contratos cuyo efecto es eliminar la situacin de
falta de certeza que puede existir respecto de las posicionesjurdicas de los intere
sados, esclarecindolas y fijando el alcance que ellas tienen. Se trata de una fin a li
dad afn a la transaccin, que pone trmino a situaciones de duda o conflictivas.
Empero, mientras la transaccin cumple ese cometido a travs de concesiones rec
procas que significan modificaciones de las posicionesjurdicas precedentes, lo
que, incluso, puede dar lugar a nuevos desplazamientos patrimoniales, tales con
tratos, denominados en Italia de a c c e r t a m e n t o , se reducen al mero objetivo acla
ratorio: fijar, dar certeza a situaciones que requieren tal esclarecimiento2. Tambin

2 Sirena, "Effetti e vincolo", en Trattato del contrado, Roppo (dir.), 2006, t. III, p. 71 y ss.;
Giorgianni, voz "Accertamento (negozio di)", en Enciclopedia d eld iritto, 1958,1.1, p. 234.
cabe destacar la singularidad de los contratos normativos, cuyo efecto es preesta

blecer la disciplina a que deben sujetarse otros contratos.
1084. Efectos dispositivos y obligatorios. Entre los efectos sealados, ca

be distinguir los efectos dispositivos de los obligatorios. El contrato produce efec
tos dispositivos cuando por s mismo reviste la aptitud de provocar una transferen
cia de derechos subjetivos de una de las partes a la otra o una modificacin o extin
cin de ellos, que signifique una ventaja para la contraparte, vale decir, cuando
provoca directamente una transformacin en el patrimonio de los contratantes.
El contrato tiene efectos obligatorios, cuando no importa una modificacin ac
tual e inmediata de los bienes que integran el patrimonio de las partes, sino en cuan
to crea o modifica obligaciones, que son situaciones jurdicas instrumentales me
diante cuyo cumplimiento ha de producirse dicho cambio patrimonial.
1085. Alcance del efecto dispositivo en nuestro derecho. En materia de

derechos reales, en nuestro ordenamiento jurdico, por va de principio, el contra
to no tiene efectos dispositivos para operar por s mismo su constitucin o transfe
rencia. Nuestro sistema ha sido fiel a la tradicin que hunde sus races en el derecho
romano, acorde con la cual el contrato, en lo atinente a la transmisin y constitu
cin de tales derechos, solo tiene efectos obligatorios, es decir, constituye el ttulo,
requirindose para que se produzca el efectos perseguido adicionar el m o d u s a d -
q u ir e n d i. No se ha plegado nuestra legislacin al sistema consensualista del Code
Civil francs, que atribuye dicho efecto al mero consentimiento, como una exalta
cin de la voluntad en la produccin de consecuencias jurdicas.
1086. El consentimiento y los efectos. El consentimiento es uno de los re

quisitos de existencia del contrato. Si falta dicho acuerdo, el contrato no existe y no
cabe hablar de efectos contractuales. Esa declaracin de voluntad comn de los in
teresados configura el contenido del contrato y, en consecuencia, sus efectos jur
dicos se producen de conformidad con esa reglamentacin de intereses en que las
partes concuerdan. Sin embargo, dicha voluntad comn solamente constituye la
fuente primaria de los efectos del contrato, los que no se agotan y verifican en rela
cin estricta contal contenido. Como se ha visto, la integracin permite sumar efec-
tosque, cuando es dispositiva, su pen omisiones y completan el acuerdo, o se impo
nen a lo consentido, cuando tiene fuerza imperativa.
Identificado el contenido del contrato con el acuerdo, se ha pensado que cons
tituye una cuestin de hecho que debe diferenciarse de los efectos, los cuales im
portan una materia de exclusiva ndole jurdica. En este orden de deas, se niega de
manera drstica la competencia de la autonoma para disponer de los efectos con
tractuales. No obstante, esta tesis es radical y estrecha, por cuanto no tiene en
cuenta que la voluntad de los interesados puede desplegarse para instrumentarlos
efectos de los contratos en una direccin determinada, como ocurre con la condi-
dn, el contrato preliminar, el contrato fiduciario o la simulacin, para dar algunos

ejemplos3.
1087. La fuerza vinculante del contrato. Remisin. Cuando las partes ce

lebran un contrato, quedan vinculadas con lo convenido. Es el principio de la fuer
za vinculante del contrato, el p a c ta s u n t s e r v a n d a , que, como se ha visto, repre
senta la expresin ms significativa del reconocimiento jurdico de la autonoma
privada y la expresin de un Imperativo moral de prestar fe y hacer honor a la pala
bra empeada. El captulo de los efectos del contrato, no puede abrirse sin hacer
referencia a tal principio. Nos hemos referido a dicha regla y a sus limitaciones y ca
be remitirse a lo expresado.
II PARTES DEL CONTRATO. LOS SUCESORES A TTULO UNIVERSAL
1088. Las partes del contrato. Los efectos de los contratos se producen,
como es obvio, entre las partes. Segn el art. 1023 del CCCA/se considera parte del
contrato: a) a quien lo otorga en nombre propio, aunque lo haga en inters aje
no; b ) a quien es representado por un otorgante que acta en su nombre e inte
rs; y c) a quien manifiesta la voluntad contractual, aunque esta sea trasmitida por
un corredor o por un agente sin representacin.
Parte, es pues, la persona que acta en su propio nombre en un contrato ya sea,
como titular de los intereses reglamentados, o actuando en Inters de un tercero.
En este ltimo caso, ese actuar por cuenta ajena, permanece oculto y no lo exterio
riza con la contraparte con que se relaciona. Son los supuestos que se han exami
nado de la denominada representacin indirecta. Tambin es parte la persona titu
lar de los Intereses que acta por medio de un representante legal o convencional.
En esta ltima hiptesis, se produce una escisin entre el sujeto de la voluntad y el
del inters, empero, es el representado quien reviste la calidad de parte en el con
trato. Al representante, sujeto de la voluntad, solo puede considerrselo como par
te del negocio con un carcter meramente formal4. Parte, finalmente, es el titular

4 Messineo, voz "Contrattl ne rapporti col terzo", en Enciclopedia deld iritto , 1962, t. X, p.
196. Expresa el autor que el representante cumple un papel Intermedio entre las partes en senti
do sustancial y los terceros, de ah que se lo considere parte en sentido formal. Sigue este criterio
Lpez deZavala, Teora de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3a ed., 1984, p. 304, 28, II. El con
trato suele ser obra de los titulares de la esfera jurdica en que ha de producir sus efectos, quienes
participan en la celebracin del negocio jurdico, manifestando su voluntad en la formacin del
consentimiento que le da vida. Coincide, as, el sujeto de voluntad con el sujeto de los intereses
reglamentados. Pero ello no ocurre en las hiptesis de representacin. El representante sustituye
al representado, esto es, al sujeto del inters en la manifestacin de voluntad, actuando por l, y
los efectos del contrato celebrado se producen directa y exclusivamente en el patrimonio del re-
de los Intereses que para la manifestacin de la voluntad contractual se vale de un

Intermediario encargado de comunicarla, sea un corredoro un mensajero.
1089. Los sucesores universales de las partes. El art. 1024del C C C N pres

cribe que los efectos del contrato se extienden, activa y pasivamente, a los suceso
res universales de las partes. El precepto se refiere a la sucesin m o r tis ca u sa . El cau
sante es titular de una esfera patrimonial, que constituye una u n iv e r s ita s i u r i s y se
traduce en la posicin jurdica que le corresponde en un conjunto de situaciones y
relaciones jurdicas constitutivas de su patrimonio. Esa esfera no se extingue con su
muerte, sino que es atribuida, p e r u n iv e r s it a te m , a los sucesores, quienes ocupan
la posicin jurdica del causante. Nuestro Cdigo Civil ha seguido los lineamientos
del sistema romanista de sucesin en la persona y, consecuentemente, el heredero
contina la persona del difunto y se subroga en la titularidad de las reladonesjur-
dlcas transmisibles. Los sucesores universales son los herederos a quienes se les tras
mite la universalidad o una parte indivisa de la herencia. A estos herederos se les
transmiten los derechos del causante como, asimismo, quedan obligados por sus
deudas, as como por las cargas de la sucesin. Empero, en principio, esta respon
sabilidad es in tra v ire s y solo alcanza hasta la concurrencia del valor de los bienes
recibidos, excepto que se den los supuestos del art. 2321 del CCCN.
1090. Supuestos de intransm isibilidad. Diversas disposiciones de la ley

prescriben la intransmisibilidad a los herederos de las partes, de los derechos y
obligaciones derivados del contrato. As, por ejemplo, en el Cdigo Civil y Comer
cial, en la etapa de formacin del contrato, el derecho de aceptar una oferta cadu
ca por la muerte del destinatario antes de que el oferente haya recibido la acepta-
presentado (v a s e s u p r a , 548). El comn denominador de ambas situaciones reside en que, siem

pre, parte del contrato es el sujeto del inters. Con ello se simplifica la nocin de parte, que puede
ser aprehendida con nitidez. En la doctrina francesa se ha propugnado la siguiente distincin: a)
Partes en el momento de formacin del contrato, son, por un lado, los que concurren a la celebra
cin del contrato expresando su voluntad y, por el otro, las personas representadas. En este ltimo
supuesto debe, a su vez diferenciarse el caso de representacin voluntaria, en el que la voluntad
del poderdante concurre indirectamente a la formacin del contrato, porque el poder lo confiere
por un acto de su voluntad, dla representacin legal en que el representado es incapaz de expre
sar su voluntad y, por tanto, el representante acta en virtud y en los lmites de la ley. b) Partes en
el momento de ejecucin del contrato: se menciona, entre ellas, a los que se incorporan como par
te en un contrato asociativo, precedentemente celebrado, y a los que se le transmite la condicin
de parte ya sea por una sucesin mortis causa, o por una transmisin de una situacin contractual
entre vivos. Vase Ghestin - Jamin - Bllliau, T ra it d e d r o it c iv il. L e s e f f e t s d u c o n tr a t, 1994, nros.
3456 y ss. Tambin en una posicin crtica, Guelfucci-Thibierge, De l'e la r g is e m e n t d e la n o t io n d e
p a r tie a u c o n t r a t ... l'e la r g is s e m e n t d e la p o r t e d u p r in c ip e e l 'e f f e t r e ia t if, en "Revue Trimes-
trielle de Droit Civil", 1994, p. 275 y s.; Aubert, A p r o p o s d 'u n e d is tin c tio n r e n o u v e l e d e s p a r t ie s
e t d e s t i e r s , en "Revue Trimestrielle de Droit Civil", 1993, p. 263 y siguientes.
cin: no pasa, por tanto, a los herederos del fallecido (art. 976). El derecho adqui
rido por el pacto de preferencia en la compraventa no pasa a los herederos del ven
dedor (art. 1165, C C C N ). El contrato de mandato se extingue por la muerte del
mandante o del mandatario (art. 1329, inc. e, C C C N ). La reversin condicional de
una donacin solo puede ser estipulada en provecho del donante; si se hubiere
estipulado copulativamente en provecho del donante y de sus herederos, ser
reputada no escrita respecto de estos ltimos (art. 1566, prr. 2o, C C C N ). La revo
cacin de la donacin por ingratitud, solo puede ser demandada por el donante
contra el donatarioy no por los herederos de aquel ni contra los herederos de este.
Promovida la demanda, si fallece el donante la accin puede ser continuada por
sus herederos; y si fallece el demandado, tambin puede ser continuada contra el
demandado (art. 1573, C C C N ).
Las partes, en ejercicio de su autonoma, pueden vlidamente, en principio, con
venir que los efectos de los contratos que celebren no se extiendan a sus sucesores,
sino que se extingan cuando se produzca el fallecimiento de cualquiera de ellas.
Finalmente, atendiendo a su naturaleza, en los contratos que generan obliga
ciones de hacer las obligaciones se extinguen con el fallecimiento del obligado a la
prestacin del hacer, sin que, en principio, se transmitan a sus herederos. Esta regla
rige en el contrato de obra y servicios, el que se resuelve por el fallecimiento del
contratista prestador, excepto que el comitente acepte continuarlo con los here
deros de aquel (art. 1260, C CCN ).
III LA REGLA DEL EFECTO RELATIVO DEL CONTRATO

A) P rin cip io . Terceros. C a teg o ra s. E fe c to s d ire c to s y r e fle jo s
1091. El art. 1022 del CCCN. El principio bsico de autonoma contractual

entraa la facultad de disciplinar libremente los intereses que son propios y perte
necen a las partes. Ello excluye, por va de regla, la posibilidad de gobernar intere
ses ajenos. Como consecuencia natural de esta dea, se deriva el principio tradicio
nal de la relatividad de los efectos del contrato, cuyo contenido lo anticipa el art.
1021, que el contrato solo tiene efectos entre las partes, y lo explcita el art.1022 del
C C C N : " E l c o n t r a t o n o h a c e s u r g ir o b lig a c io n e s a c a rg o d e te r c e r o s , n i lo s t e r c e r o s
tie n e n d e r e c h o a in v o c a r lo p a ra h a c e r r e c a e r s o b r e la s p a r t e s o b lig a c io n e s g u e e s
ta s n o h a n c o n v e n id o , e x c e p t o d is p o s ic i n l e g a l" .
La regla de la relatividad de los efectos del contrato, constituye un obvio coro
lario del principio de autonoma y debe ser entendida dentro de razonables lmi
tes, que le confieren un alcance ms reducido de lo que pareciera desprenderse de
un anlisissuperficial.
1092. Efectos jurdicos. Cuando el art. 1021 del CCCA/expresa que los efec
tos de los contratos solo afectan a las partes y personas asimiladas, sin que puedan
perjudicar a terceros, deben entenderse por efectos a los que revisten el carcter
de jurdicos, con exclusin de ios empricos. En la realidad de los hechos, es posible
que la celebracin del contrato traiga aparejadas consecuencias ventajosas de este
tipo para terceros. Verbigracia, un padre que adquiere una vivienda con excelen
tes comodidades para habitarla con su esposa e hijos, beneficia positivamente a
esos integrantes de su ncleo fam iliar que conviven con el contratante. Tambin
puede suceder, en este plano emprico, que la celebracin de un contrato tenga
consecuencias desfavorables para terceros: una empresa contrata a un gerente su
mamente idneo que incrementa notablemente su facturacin de ventas, lo cual
significa un detrimento econmico para sus competidores. Tales consecuencias de
hecho para nada atienen a la vigencia del principio de relatividad56 .
1093. Nocin de tercero. Efectos directos e indirectos o reflejos. Terceros in

teresados. La nocin de tercero tiene un carcter negativo. Presupone que pre
viamente se ha precisado la nocin de parte y, como consecuencia, por contraposi
cin a dicha categora, cabe conceptuar como terceros a todas las personas que no
son parte de un determinado contrato5. Empero, dentro de esta amplia categora
de terceros debe, a su vez, distinguirse entre terceros que pueden tener un inters
en un determinado contrato, de los que carecen de l y reciben la denominacin
tradicional d e p e n it u s e x t r a n e u s . Con respecto al primer grupo de terceros, los ter
ceros interesados, cabe aclarar que cuando el art. 1021 habla de efectos, hace refe
rencia a los efectos directos del contrato y no a los que corresponde calificar como
efectos indirectos o reflejos. El contrato, como todo acto jurdico, innova la situa
cin existente entre las partes y genera situaciones nuevas, que se incorporan a la
realidad jurdica y pueden servir de fundamento a sucesivos negocios jurdicos. Es
dable que tales innovaciones representen modificaciones en el patrimonio de las
partes, ya sea porque entraan una transmisin de un derecho que egresa del pa
trimonio de una de ellas con respecto a la cual el contrato sirve de ttulo, o bien por
que este la produce directamente, o porque extingue relaciones jurdicas que re
presentaban alguna ventaja para una de las partes. En cuanto las nuevas situacio
nes deben ser respetadas por los terceros y les son oponibles, es posible que pue
dan afectar posiciones jurdicas e intereses legtimos de estos. Tales terceros inte
gran el elenco de los que, portal motivo, se denominan terceros interesados en la
celebracin del contrato. Ocupan el primer trmino de esta categora, los acree
dores de las partes. El patrimonio del deudor es, en definitiva, la garanta sobre la
cual pueden hacer efectivos sus crditos. Las modificaciones de tal patrimonio que

6 Ghestin - Jamin - Billiau, Trait de d roit civil. Les e ffe tsd u contrat, 1994, p. 410, n 359 y si
guientes.
importen su disminucin o detrimento, afectan, por consiguiente, la posicin de

los acreedores, en tanto coartan o pueden frustrar el derecho que les cabe de hacer
efectivas sus acreencias sobre dicha garanta.
1094. Conflictos entre adquirentes. Existen otras situaciones en que un

contrato puede afectar de manera refleja los derechos de terceros. Una de ellas se
da cuando el titular de un derecho compromete su transferencia a dos o ms suje
tos, en contratos separados que resultan incompatibles. Se produce un conflicto
entre los adquirentes, que son terceros interesados respectivamente en los restan
tes compromisos detransferencia, en cuanto pueden provocarsu postergacin. La
ley soluciona este conflicto, asignando la prioridad aun de tales adquirentes, so
bre la base de diversos criterios: la observancia por primera vez de ciertas formas de
publicidad, o bien la entrega de la posesin en materia de derechos reales, o bien
la fecha anterior de tales contratos, conjugadas todas estas soluciones con la exi
gencia de la buena fe del adquirente, que termina por prevalecer sobre los restan
tes (vase al respecto a ttulo de ejemplo arts. 756,1170,1620 y 1622 del CCC/V).
B) O tra s d e lim ita c io n e s d e la regla
1095. Los contratos coligados o conexos. Se ha hecho referencia a las hi

ptesis denominadas de unin de contratos o de contratos conexos o coligados.
Suponen la existencia de contratos distintos, con una causa autnoma pero con in
tereses econmicos entrelazados o un inters final complejo que no es susceptible
de satisfacerse aisladamente, porque en conjunto tienden a la realizacin de una
operacin econmica unitaria y compleja7. Existe una indudable vinculacin eco
nmica entre estos contratos, pero, al mismo tiempo, tambin media una vincula
cin jurdica, porque las vicisitudes de un contrato, su existencia, nulidad, resolu
cin o rescisin, pueden influir en la vida de los otros contratos coligados o reper
cutir en el tratamiento jurdico de ellos. Se entiende, as, cmo en estas situaciones
de conexin contractual, las partes de cada contrato individual, si bien son consi
deradas como terceros respecto de los otros contratos, pueden ver ligada la suerte
de su compromiso al desenvolvimiento de los otros, en virtud de las notas distinti
vas que, precisamente, identifican tal conexin.
1096. Los contratos creditoriosy el neminem laedere. En lo atinente a

los efectos reflejos del contrato con relacin a terceros, se ha hecho referencia a los
contratos que crean nuevas situaciones jurdicas, las cuales importan modificacio
nes del patrimonio de las partes, ya sea porque configuran el ttulo para la transmi
sin de un derecho, porque la producen directamente o porque extinguen deter-
7
Supra, 115 y siguientes.
minadas relaciones jurdicas. Ahora bien, cabe agregar que en los contratos gene
radores de obligaciones, tambin los'terceros tienen el deber de respetar las posi
ciones jurdicas de las partes. Si se considera al contrato celebrado desde un punto
de vista esttico, como un entidad fuente de las situaciones jurdicas subjetivas re
presentadas por las obligaciones que crea, si bien los terceros no pueden verse com
prometidos por tales obligaciones y ser constreidos a su cumplimiento, no les es
da ble interferir en dichas relaciones para lesionar indebidamente los derechos que
de ellas se derivan.
Cuando en virtud del principio de relatividad se preconiza que los contratos no
pueden perjudicar a terceros, se quiere significar que las obligaciones que nacen
del contrato no alcanzan a los terceros, a los cuales no se puede convertir en deu
dores de ellas; pero ello no autoriza a invertir los trminos para admitir que a los
terceros les sea factible vulnerar lcitamente esa situacin creada, comportndose
a su arbitrio como si el contrato no existiera. El deber general de abstencin, que se
traduce en la frmula n e m in e m la e d e r e , no es un rasgo privativo de los derechos
reales o absolutos; constituye una expresin del genrico deber que rige para to
dos y cada uno de los miembros de la colectividad de respetarla esfera jurdica aje
na, impuesto por los ms elementales requerimientos de la convivencia. Mientras
exista el estado de derecho, nadie puede ser exonerado de respetar el derecho de
los dems, cualquiera sea su naturaleza; se trata de la atmsfera que crea el orden
jurdico como un presupuesto ineludible para la vida del derecho. El que a los dere
chos de crdito se los nomine relativos, no quiere decir quesean menos derechos o
ms dbiles que los absolutos. Los derechos son vlidos y eficaces frente a todos, en
el sentido de que a todos les incumbe respetarlos8. El tercero puede lesionar un de
recho de crdito derivado de un contrato, cuando evita con un acto ilcito que el
acreedor satisfaga su inters, sea porque impide o contribuye a impedir que la
prestacin se cumpla, o bien que aproveche al acreedor, o porque frustra, de cual
quier manera, la efectividad del derecho de crdito. La lesin puede producirse de
manera inmediata, cuando la especfica ilicitud del acto estriba en el menoscabo al
derecho de crdito9; o bien es dable que tal lesin pueda llevarse a cabo de mane
ra mediata cuando es la consecuencia de un acto ilcito que afecta directamente a
8 Vase Aparicio, R e s p o n s a b ilid a d d e l t e r c e r o p o r le s i n a l d e r e c h o d e c r d ito , 1974, p. 51 y

siguientes.
9 Vase Aparicio, R e s p o n s a b ilid a d d e l t e r c e r o p o r le s i n a l d e r e c h o d e c r d it o , 1974, p. 175
y ss. Entre los supuestos ms usuales de esta lesin Inmediata caben citar los actos de disposicin
del crdito cumplidos ilegtimamente por quien no estitular, pero que producen efectos respecto
del acreedor; la colusin del tercero con el deudor en el incumplimiento de las obligaciones; actos
que impiden la efectividad del derecho de crdito, como la destruccin o desapoderamiento del
ttulo donde consta la deuda o los informes errneos del Registro de Propiedad que impiden la
anotacin de una medida cautelar.
la persona del deudor10 o al derecho de propiedad del obligado sobre la cosa obje
to de la prestacin11. La lesin del derecho de crdito, en tales hiptesis, puede dar
lugar a la responsabilidad del tercero.
1097. Contratos en dao de terceros. Existen casos en que se celebra un

contrato con el designio de que sus efectos repercutan en perjuicio de terceros. Son
los contratos que se denominan en dao de terceros. Son varios los ejemplos que
10 Se trata de los supuestos que han dado lugar a la mayor preocupacin doctrinaria y juris
prudencial. El perjuicio para el acreedor se deriva de un acto ilcito que afecta la persona del deu
dor, ocasionando ya sea su muerte, lesiones, secuestro, etctera. Ello acaece cuando se trata de
obligaciones intuitae personae, es decir, aquellas en las cuales la prestacin est vinculada insepa
rablemente a la persona del deudor, por lo que su muerte o disminucin fsica es causal de extin
cin dla relacin obligatoria. Entre los supuestos en que un acreedor puede sufrir un perjuicio en
calidad de damnificado indirecto, esto es, sin ser la vctima inmediata del acto lcito, pero como
consecuencia de la lesin del bien jurdico directamente tutelado por la ley (arts. 1737 y 1739,
CCC/V), se menciona al titular de un derecho alimentario en los casos en que el acto ilcito provoca
la muerte del alimentante, o el acreedor de una renta vitalicia, cuando el acto ilcito ocasiona la
muerte de la persona en cuya cabeza de ha constituido. Las hiptesis que dan lugar a mayores con
troversias conciernen aquellas relaciones obligatorias que tienen por objeto una prestacin de
hacer infungible, cuando el acto ilcito que causa la muerte del deudor, trae aparejada su extin
cin. Se vincul con el tema la famosa sentencia de la Corte de Apelaciones de Turn del 23 de ene
ro de 1952. El caso controvertido fue el siguiente: los integrantes de un equipo de ftbol el Club
Torino transportados por una compaa de aviacin, perecieron en un accidente acaecido en
Superga, La institucin deportiva demand a la compaa de navegacin area por los daos y
perjuicios que dicho evento le ocasionaba; estos daos se fincaban, entre otras cosas, en el detri
mento que le acarreaba al Club Torino la extincin de su derecho de crdito, por la muerte de los
deudores, los jugadores obligados a una prestacin de servicios personalsima. Un grupo de los
ms reputados civilistas italianos, algunos de ellos por especial encargo de las partes en el juicio,
comentaron el caso. En esa produccin cabe destacar las monografas de Fedele {IIp r o b le m a d e lta
r e s p o n s a b illt d e l te r z o p e r p r e g lu d lz io d e l c r d ito , 1954) y Busnelli {La le sio n e d e l c r d it o d a p a r
te d i te r z i, 1964). La demanda fue rechazada en ambas instancias. Las crticas a esta solucin judi
cial, al parecer, produjeron efecto veinte aos despus, en un caso en que un automovilista embis
ti e hiri a un jugador de ftbol de apellido Meroni; esta vez el derecho al resarcimiento de la
sociedad de ftbol fue reconocida en una sentencia que import un giro de ciento ochenta grados
del temperamento sostenido por el fallo antes citado (Galgano, T r a t t a t o d id ir it t o c lv ile , 2009, t. II,
p. 933, n 199). La jurisprudencia francesa, en casos similares, se haba inclinado por adm itirla res
ponsabilidad en fallos coetneos con el del Club Torino. Vase Aparicio, R e s p o n s a b ilid a d d e l t e r
c e ro p o r le s i n a l d e r e c h o d e c r d it o , 1974, p. 142 y siguientes.
11 Son ejemplos aquellos en que el acto lcito destruye o deteriora una cosa de propiedad del
deudor que este debe al acreedor, porque debe tras pasarle el dominio de ella o bien concederle su
uso o goce. Debe hacerse la salvedad que estos supuestos suelen ser objeto de un tratam iento ju r
dico especial en las legislaciones que prevn el denominado c o m m o d u m r e p r a e s e n t a t io n is o com -
m o d u m s u b r o g a t u s . Vase Aparicio, R e s p o n s a b ilid a d d e l t e r c e r o p o r le s i n a l d e r e c h o d e c r d ito ,
1974, p. 151 ysiguientes.
pueden darse de esos supuestos, entre los que cabe mencionar, a ttulo ilustrativo,
los siguientes: acuerdo de proveedores para limitar la competencia, los que oca
sionan perjuicios a los consumidores; los acuerdos de b o ic o t e n los cuales los con
tratantes se comprometen a no contratar con un tercero para ahogarlo econmi
camente y menoscabar su actividad empresarial; el contrato celebrado por un con
cesionario fuera de la zona asignada, con el cual viola un pacto de exclusividad que
otro concesionario ha convenido con el concedente; el contrato de arrendamien
to por precio nfimo o por un perodo que quepa considerar como excesivo, para
perjudicara un acreedor hipotecario; etctera.
En todos estos casos, a la celebracin del contrato se le suma un acto ilcito, que
puede originar la responsabilidad de quien acta con la finalidad lesiva12. Amn
de lo dicho, cuando media un concierto doloso de las partes, se ha sealado, con ra
zn, que es posible considerar que el contrato adolece de una causa ilcita, lo que
acarrea su nulidad13.
1098. Sucesores a ttulo particular. En la materia, se suele hacer mencin

especial a los sucesores particulares, esto es, quienes reciben un derecho determi
nado que pertenece al patrimonio del transmitente (art. 400, C C C N ). Este sucesor
a ttulo particular debe, en principio, ser considerado un tercero respecto de los
contratos que haya celebrado su causante. Sin embargo, existen hiptesis en que
el sucesor particular puede prevalerse o verse comprometido con los contratos ce
lebrados por su antecesor. Una situacin especial se presenta en las hiptesis de res
ponsabilidad por ruina en el contrato de obra que versa sobre edificios u obras en
inmuebles destinados a larga duracin, prevista en el art. 1273 del C C C N . La accin
para hacerla valer se transmite a los sucesores particulares del comitente, adqui-
rentes de la construccin de que se trate. Si bien la fuente de esta responsabilidad
reside en el contrato de obra, la ley la impone con prescindencia de la voluntad de
las partes, como adscripta a la solidez y estabilidad de las construcciones compren
didas en el precepto legal citado, con una connotacin imperativa que se debe pre
servar. Por ello, la accin de responsabilidad debe reputarse como un accesorio del
derecho de propiedad sobre la construccin, que se trasmite a los causahabientes
del dueo, quienes sufren, en definitiva, el perjuicio cuya reparacin la ley pone a
salvo de dispensas contractuales que, por anticipado, puedan enervarla14. El art.
1033 del C CCN prescribe que estn obligados al saneamiento lostransmitentes de
12 Scognamiglio, R., Contrattiin generale, 3* ed., 1977, p. 206, n 59.

13 Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 1986,1.1, p. 293; Roppo, II con-
tratto, 2001, p. 565; Messineo, voz "Contratti nei rapporti col terzo", en Enciclopedia del diritto,
1962, t. X, p 196.
14 Vase Aparicio, La locacin de obra y las reform as introducidas al Cdigo Civil p o r ia ley
17.711,1973, p. 53, n48.
un derecho a ttulo oneroso y los que han dividido bienes con otros, sino tambin
sus respectivos antecesores, que transmitieron, a ttulo oneroso, ya sea los dere
chos o los bienes con el vicio.
C) A lca n ce d e l p rin cip io de re la tiv id a d y critica

a la co n ce p ci n tra d icio n a l
1099. Alcance del principio de relatividad. Aclaradas las hiptesis des

criptas, lo que el principio de relatividad significa es que los efectos directos del
contrato solo alcanzan a las partes. Es decir, si el contrato crea obligaciones, ellas
no pueden ser impuestas a terceros. Estos no pueden ser constreidos a cumplir las
obligaciones nacidas de un contrato del cual no han sido parte. Cuando el contra
to tiene efecto extintivo, solo puede operar este efecto respecto de las relaciones
jurdicas de las que son titulares las partes y no respecto de las que atienen a extra
os. Finalmente, el contrato no puede sustraer ni modificar derechos que pertene
cen a terceros ni privarlos de ellos.
Respecto de este ltimo punto, cabe mencionar como excepciones las hiptesis
de legitimacin aparente, en que la ley, para tutelar la confianza y la seguridad del
trfico, admite la adquisicin a n o n d o m in o de un derecho y confiere validez a los
actos de disposicin realizados por quien no es el titular.
1100. Crtica de la concepcin tradicional. En resumidas cuentas, se ha de

limitado el mbito del principio de relatividad, que tiene un alcance ms modesto
y difiere del atribuido por la doctrina tradicional. La consideracin del contrato co
mo un microcosmos cuya gnesis y desenvolvimiento solo puede afectar a las par
tes, desconectado de terceros extraos a los que para nada concierne, es, como
bien se ha sealado, una visin individualista, que prescinde por completo de la di
mensin social de un trfico jurdico que se desenvuelve a travs de la interdepen
dencia de los negocios que en l se llevan a cabo, que en su radicalidad se torna in
defendible151 . Se ha expuesto lo que se denomina genricamente como la oponibi-
6
lidad15del contrato a los terceros, que deben respetar las posiciones jurdicas de las
partes, amn de las nuevas situaciones que origina. Tales efectos indirectos o refle
jos, forman parte de la realidad jurdica y sirven de antecedentes a nuevos nego
cios. Al par de lo sealado, en el derecho actual, en materia de proteccin al con
sumidor, la simplicidad y rigidez tradicional del principio de relatividad tampoco
tiene cabida. Como se ha sealado, los contratos celebrados por los consumidores
15 Savatier, Le prtendu principe de l'e ffe t rela tif des contrats, en "Revue Trimestrielle de
Droit Civil", 1934, p. 545.
16 Cabe aclarar que en la doctrina francesa se entiende este trmino con amplitud, aun cuan
do se le asigna un significado ms restringido en la doctrina italiana.
no son impermeables a manifestaciones vertidas fuera del mbito ntimo del con
trato, en cuanto resulta factible que se integren imperativamente con las precisio
nes de la publicidad, aun cuando el anunciante no sea el proveedor, parte del con
trato. Aparece as el contrato como una estructura abierta a esas expectativas crea
das en el medio social. Por otro lado, los deberes de informacin y seguridad para
quien contrata con el consumidor, se extienden a todos los que hubieren interve
nido en la cadena de elaboracin, distribucin y comercializacin de los bienes y
servicios.
Asimismo, los contratos en que se comercializan cosas muebles no consumibles,
originan una garanta legal por los vicios y defectos de cualquier ndole, aunque
hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, en los supuestos en
que se afecte la identidad entre lo ofrecido y entregado o el correcto funciona
miento de la cosa. Son responsables del otorgamiento y cumplimiento de dicha ga
ranta, no solo los vendedores que contratan con el consumidor, sino tambin se su
man, solidariamente, los productores, importadores y distribuidores. Responden
no solo al consumidor, sino tambin a los sucesivos adquirentes. Amn de lo dicho,
sobre todos esos responsables pesa la obligacin de asegurar un servicio tcnico
adecuado y el suministro de partes y repuestos. Completando este cuadro, la res
ponsabilidad por los daos al consumidor, resultante del vicio o riesgo de la cosa o
de la prestacin del servicio, tiene alcance mltiple, no solo para el proveedor que
contrata con el consumidor la venta de la cosa o la prestacin del servicio, sino se
propaga al importador, fabricante o distribuidor e, inclusive, alcanza a quien haya
puesto la marca en ellos, adems del transportista, que responde por los daos oca
sionados a la cosa con motivo o en ocasin del servicio. Se observa, pues, que el con
trato celebrado por el consumidor en estos aspectos bsicos, tiene vasos comuni
cantes, que extienden los efectos sealados a todos los actores que intervienen en
esta cadena de importacin, elaboracin y distribucin, hasta la contratacin con
el consumidor o usuario, con la cual se cumple el destino final del referido proceso
econmico.
Finalmente, debe recordarse que en este mbito de proteccin al consumidor,
se evidencia con caracteres ntidos la superacin de la visin tradicional atomista
de las relaciones privadas contractuales, concebida como relacionesfragmentarias
e individuales que solo conciernen a las partes vinculadas. Ya se ha hecho referen
cia a la dimensin colectiva o grupal que tienen los derechos que la ley confiere al
consumidor, los cuales, inclusive, han sido incluidos por la Constitucin Nacional
entre los derechos de incidencia colectiva, para acordarles la accin de amparo.
Esta categora de derechos plantea profundas innovaciones en los conceptos tra
dicionales del derecho privado. Ante el menoscabo o lesin de esos intereses indi
viduales homogneos, a la legitimacin individual, se le suma la legitimacin co
lectiva o grupal. Yen las acciones que se reconocen en tales supuestos, juega un pa
pel preponderante el propsito cautelar, preventivo o inhibitorio, desde que dada
la naturaleza de los intereses enjuego, resulta ms valioso precaver o anticipar que

resarcir. La direccin de tales acciones no solo apunta a la reparacin, sino tambin
comprende el objetivo de neutralizar para el futuro, total o parcialmente, la lesin
de los derechos con la consiguiente produccin del dao. La legitimacin colectiva
conduce a la expansin de los lmites subjetivos de la cosa juzgada. Se transita,
pues, por senderos en que el principio de relatividad de los contratos, va experi
mentando excepciones otrora impensadas, las que requieren un enfoque actual y
renovado.
IV CONTRATOS A FAVOR DE TERCEROS 17

A ) N ocin . A n te c e d e n te s
1101. El complemento del principio de relatividad. En su extensin tradi

cional, el principio de relatividad estaba enunciado con el aforismo que los contra
tos solo constituyen para los terceros una re s n t e r a lio s a c ta , a liis n e c q u e p r o d e s -
s e n e c q u e n o c e r e p o t e s t . El contrato, pues, no puede perjudicar ni beneficiar a los
terceros. La excepcin a esta regla, la constituye la tradicional figura del contrato
a favor de tercero o estipulacin en favor de un tercero.
1102. Nocin. Se denomina contrato a favor de tercero o estipulacin en

favor de un tercero, al contrato en el cual una de las partes, el estipulante, actuan
do en nombre propio, conviene con la otra parte, el promitente, que este debe
17 Pacchioni, L o s c o n t r a t o s a fa v o r d e t e r c e r o s , 1948; Donado, voz "Contratti afavore di ter-

z", e n N o v is s im o D ig e s to Ita lia n o , 1952, t. IV, p. 657; Messineo, voz "Contratti nei rapporti col ter-
z o " , en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , 1962, t. X, p. 198 y ss.; Fusaro, "Contratto e te rzi", en T r a tta to d e l
c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. III, p. 175ys.; Roca Sastre - Puig Brirtau, E s tu d io s d e d e r e c h o p r iv a
d o , 1.1, "Obligaciones y contratos. Estipulaciones en favor de terceros", 1948; Roppo, II c o n t r a t t o ,
2001, p. 579 y s.; Sacco - De Nova, II c o n t r a t t o , 3a ed., 2004, t. II, p. 209 yss.; Scognamiglio, R., Con-
t r a t t i in g e n e r a le , 3 ed., 1977, p. 206, n 59; Mirabelli, D e i c o n t r a t t i in g e n e r a le , 1980, p. 435 y ss.;
Carresi, "II contratto , en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1,
p. 303, n98; Larenz, D e r e c h o d e las o b lig a c io n e s , 1958,t. I, p. 242, 16; Hedemann, T r a ta d o d e d e
r e c h o civ il, vol. III, "Derecho de las obligaciones", 1958, p. 106, 12; Enneccerus- Lehmann, T ra ta
d o d e d e r e c h o civ il. D e r e c h o d e las o b lig a c io n e s , 1947,1 .11-1, p. 170, 34 y 35; Diez-Picazo, F u n
d a m e n to s d e l d e r e c h o c iv il p a tr im o n ia l, 1986,1.1, p. 281 y ss.; Antunes Varela, D a s o b rig a t;o e s em
g e ra l, 7 ed., 1993,1.1, p. 390, n 98; Ghestin - Jamin - Billiau, T ra it d e d r o it c iv il. L e s e f f e t s d u con-
tr a t, 1994, p. 664, nros. 608 a 640; Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, L e g o n s d e d r o it c iv il. O b iig a tio n s .
T h o r ie g e n r a le , 1991, t. II, vol. 1, p. 904, n769ys.; Starck-Roland-Boyer, D r o it c iv il. O b iig a tio n s ,
t.2 , "Contrat", 5a ed., 1995, p. 537, nros. 1304 a 1343; Carbonnier, D e re c h o civ il, 1960,t. II, vol. 1, p.
439 y s.; Lpez de Zavala, T e o ra d e lo s c o n tr a to s , 1 .1, "Parte general", 3a ed., 1984, p. 346, 31;
Borda, G., T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il. O b lig a d o n e s , 1983, t. II, n 1272 y ss.; Mosset Iturraspe, C o n tra
to s, 1995, p. 345 y s.; Spota, In s titu c io n e s d e d e r e c h o c iv il. C o n tra to s , 1975, vol. III, p. 365, n 524 y
siguientes.
cumplir una prestacin en favor de un tercero, el beneficiario, quien adquiere el

derecho de crdito respectivo como consecuencia de ese contrato.
1103. Derecho romano. Se admite sin objeciones que el derecho romano,

de modo general, se pronunci en contra de la validez de este tipo de estipulacin.
Tal es loque resulta de la regla a lt e r i s t ip u la r n e m o p o t e s t K . Esta regla configu
raba una derivacin del carcter estrictamente personal que tena la obligacin en
el derecho romano y era un reflejo de la funcin econmica y jurdica que desem
peaban, en la adquisicin de derechos, los sujetos dependientes del p a t e r fa m i-
lia e , que torn innecesaria tanto la representacin directa1 19, como la estipulacin
8
a favor de tercero. En el derecho clsico y justinianeo, se atenu el rigor de la regla,
con la admisin de diversas excepciones20.
1104. Derecho intermedio. Cuando mstarde, en el derecho intermedio,

se reconoci con amplitud la representacin directa, la estipulacin a favor de ter
cero qued diluida en esta figura y fue prcticamente absorbida por ella. Es recin
en el siglo XIX, en la doctrina alemana, en oportunidad que el tema de la repre
sentacin es objeto de una elaboracin cientfica que le asign autonoma, des
vinculndolo de sus fuentes, particularmente del mandato, cuando se separan y se
precisan los mbitos de estas dos categora diferentes, enuncindose los rasgos dis
tintivos del contrato a favor de tercero.
1105. Cdigo Civil francs. El Cdigo Civil francs de 1804 fue influido por
las soluciones del antiguo derecho, y en el art. 1119 consagr como regla general
que no se puede obligar ni estipularen nombre propio, si no es para s mismo. Esta
prohibicin es un corolario del principio de relatividad de los contratos estableci
do en el art. 1165 del Cdigo de Napolen: las convenciones no perjudican a terce
ros y no los favorecen, salvo el caso previsto por el art. 1121. Se sigui el pensa
miento de Pothier21, quien cedi ante el influjo de la tradicin y sostuvo el princi
pio de la nulidad de la estipulacin a favorde otro, encontrndole justificacin en
la falta de inters para estipular en provecho de un tercero. Dicha norma admite, a
ttulo de excepcin, que se puede estipular a favor de un tercero cuando esa sea la
condicin de una estipulacin que se hace por s mismo o de una donacin que se
18 Digesto XLV, 1 38,17; Institua 111-20,19. Vase Pacchioni, L o s c o n t r a t o s a fa v o r d e te rc e r o s ,

1948, p. 3 y siguientes.
19 S u p ra , 538.
20 Para una detallada enunciacin de ellas, vase Pacchioni, L o s c o n t r a t o s a f a v o r d e t e r c e

ro s, 1948, p. 24 y siguientes.
21 Pothier, "Trait des obligations", en O e u v r e s d e P o th ie r , c o n t e n a n t le s tra ite s d u d r o it

fra n g a is, 9* ed., 1827,1.1, p. 33, n 54.
hace a otro22. El que haya hecho esa estipulacin no puede revocarla, si el tercero
ha declarado que quiere aprovecha ra. La fuerza irreductible de los hechos y las ne
cesidades prcticas, determinaron que una jurisprudencia pretoriana modificara
el alcance y extendiera el mbito de la estipulacin por otro23. Se pens que basta
un simple inters moral del estipulante para justificarla. El desarrollo del seguro de
vida contribuy a este resultado. Lo cierto es que hoy en el derecho francs, pese al
sistema legal restrictivo del C o d e C ivil, que se mantiene en vigencia, el grado de
admisibilidad de la figura del contrato a favor de tercero, es el mismo que en los sis
temas donde se la admite sin cortapisas. Y el marco terico en que se desenvuelve
su tratamiento, tambin es semejante y coincide sustancialmente con el estructu
rado en los regmenes donde se le presta amplio reconocimiento legal a la figura.
La regla n e m o a l t e r is t ip u la r ip o t e s t , pese a su pervivencia en el Cdigo Civil fran
cs, ha sido reemplazada en la realidad por el principio diametralmente opuesto24.
Corroborando esta tendencia, la reforma al Cdigo Civil francs, con vigencia a
partir del 1 de octubre de 2016, trata la figura en los nuevos artculos 1205 a 1209.
1106. Cdigo de Vlez. El Cdigo Civil, en el art. 1161, como una excepcin
a la regla de que los contratos no pueden ser invocados por terceros, preceptuaba
que nadie puede contratar a nombre de un tercero sin estar autorizado por l, o sin
tener por ley su representacin. Si lo hiciere, la falta de legitimacin determina que
dicho contrato es de ningn valory no obliga ni al que lo hizo, salvo que mediare
la ratificacin del tercero. En verdad, la regla sentada en el art. 1199 del CCde que
los terceros no pueden invocar un contrato del que no han sido parte, tena como
excepcin lo dispuesto por el art. 504 del CC. Consagraba este precepto, de modo
amplio, la validez de la estipulacin en favor de un tercero. Esto es, se autorizaba,
por va de regla, los denominados contratos a favor de terceros. El art. 504 del CC,
cuya fuente es el Proyecto comentado por Garca Goyena25, estaba ubicado en el
Ttulo I, de la Seccin 1a del Libro Segundo, que regla la naturaleza y origen de las
obligaciones. Se trata de un desacierto metodolgico, puesto que la norma con
cierne a los efectos del contrato. Su insercin en el captulo citado, importaba incu
rrir en una confusin entre efectos de las obligaciones y los efectos del contrato.
22 Se trata de una tendencia prohibitiva con excepciones permisivas, como io sealan Roca
Sastre - Puig Brutau, E s tu d io s d e d e r e c h o p r iv a d o , 1.1, "Obligaciones y contratos. Estipulaciones en
favor de terceros", 1948, p. 217.
23 Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, L e t ;o n s d e d r o it c iv il. O b lig a tio n s . T h o r ie g e n r a le , 1991, t.
II, vo l.1, p.913, n 787.
24 Ghestin - Jamin - Billiau, T ra it d e d r o it c iv il. L e s e f f e t s d u c o n tr a t, 1994, p. 662, n606.
25 Garca Goyena, C o n c o rd a n c ia s, m o t iv o s y c o m e n ta r io s d e l C d ig o C ivil e s p a o l, 1852, t. III,
p.7, art. 977.
pese a las prevenciones del Codificador cuando imputaba tal equvoco al Cdigo
Civil francs, en la nota al art. 505 del Cdigo. A raz de ello, la propia redaccin del
art. 504 acusaba una imprecisin terminolgica, al prever que "en la obligacin se
hubiese estipulado alguna ventaja a favor de un tercero", en cuanto resulta obvio
que el mbito propio donde cabe estipular, es el contrato y no en la obligacin que
este genera.
Empero, dejando de lado estas imperfecciones de tcnica jurdica, al precepto
debe atribursele el mrito que, a diferencia del Cdigo Civil francs, el Cdigo de
Vlez permiti, de modo amplio y genrico, esta figura de la estipulacin por otro,
desligndola del carcter excepcional y restringido con que tradicionalmente era
admitida, tesis que se ha impuesto en el derecho actual y en las codificaciones ms
modernas. El Cdigo de Vlez se apart tambin del E s b o z o de Freitas, que propi
cia una solucin marcadamente restrictiva en la materia26.
1107. Los cdigos modernos. Los cdigos modernos autorizan de modo

general y expreso esta figura (alemn, art. 328; suizo, art. 112; italiano, art. 1411).
Dentro de esta orientacin, como se ha adelantado, cabe incluir al Cdigo de Vlez.
B ) A lc a n c e . S u p u e s t o s
1108. Sentido genuino de la figura. Bien se ha dicho que, en sentido lato

o vulgar, con la denominacin de contratosa favor de un tercero, se hace mencin
a todo contrato celebrado en atencin de un tercero y que de cualquier modo est
destinado a proporcionarle directa o indirectamente un provecho. As, podra in
cluirse dentro de este sentido lato, al contrato celebrado por un representante en
nombre del representado, cuyos efectos se producen directa y exclusivamente en
la esfera jurdica de este ltimo27.
Empero, en sentido estrictamente tcnico, se llama contrato a favor de tercero,
como se ha anticipado, al celebrado porua parte estipulante, que acta en nombre
propio y conviene, en tal carcter, con la otra parte promitente, que esta debe cum
plir una prestacin a favor de un tercero, lo que diferencia netamente a esta figura
de la representacin. En virtud de ese contrato, a ese tercero, que no ha tenido par
te directa ni indirectamente en su celebracin, se le atribuye un derecho de crdito
26 En el prr. 1o del art. 1957, el Esbozo precepta: "Los contratos no perjudican ni aprove
chan a terceros". A su vez, el prr. 3 del artculo citado agrega que solo aprovechan cuando fue
ren hechos a favor de tercero, si este expresa o tcitamente los acepta, remitindose al art. 996,
nmero segundo y al art. 1875. La primera norma citada se refiere a la clusula penal constituida a
favor de tercero. Y el art. 1875 prescribe: "Si alguien contrata en su propio nombre a favor del ter
cero, tampoco habr contrato mientras ese tercero no lo aceptare expresa o tcitam ente".
27 Pacchioni, Los contratos a favor de terceros, 1948, p. XVII.
que nace como propio del beneficiario. Por tanto, no puede reputarse a ese derecho
como de pertenencia del que estipul, ni que fue cedido por el estipulante al terce
ro, o que simplemente ejerce este en lugar de aquel. En consecuencia, no basta para
que se d la figura que el tercero sea un simple receptor de la prestacin que deba
realizar una de las partes, sin que medie ninguna relacin obligatoria entre esta y
aquel. Tal es el caso de quien compra un obsequio y el vendedor asume el encargo de
entregrselo directamente al tercero, para quien lo compr, sin que este adquiera
ningn derecho a exigir dicha entrega, pues la relacin obligatoria existe exclusiva
mente entre vendedor y comprador. En tales hiptesis, existe un contrato a favor de
tercero en sentido impropio28. Para que exista la figura del contrato a favor de ter
cero, en sentido genuino, el tercero debe ser titular del derecho de crdito respecti
vo, con la facultad de exigirsu cumplimiento como acreedordel promitente.
1109. Supuestos ms comunes. Las hiptesis ms conocidas de contratos

a favor de terceros que se suelen mencionar como ejemplos paradigmticos de la
figura, son las siguientes: la donacin con cargo cuando este debe cumplirse a
favor de un tercero; el contrato oneroso de renta vitalicia, cuando el deudor de la
renta debe pagarla a un tercero; el seguro de vida y el contrato de transporte, cuan
do el destinatario es un tercero.
C) V in c u la c i n c o n e l p r i n c i p i o d e r e l a t i v i d a d . N a t u r a l e z a .
C o n tra to s p a ra o tro
1110. La concepcin tradicional del principio de relatividad y la naturaleza

de la figura. La secular perduracin que tuvo la mxima n e m o a l t e r i s t i p u l a r i
p o t e s t , est asociada al alcance tradicional que se le asign al principio de relati
vidad, segn el cual, amn de que los contratos no pueden perjudicar a terceros in
vadiendo la esfera jurdica de la que ellos son titulares, tampoco pueden benefi
ciarlos, deparndoles un provecho. Por lo tanto, en los casos de excepcin en que
se admita la posibilidad de estipular en provecho de otro, se tornaba difcil pensar
que el derecho de crdito del tercero pudiera derivarse directam ente de un con
trato al que haba sido extrao, sino que se tornaba necesario buscarle un funda
mento para que dicho derecho fuera adquirido con la participacin efectiva de la
voluntad del tercero, a travs de medios idneos a tal fin. Con ese objetivo, se ela
boraron diversas teoras en la bsqueda de tal justificacin.
1 1 1 1 . Teora de la o fe rta . Cabe mencionar entre ellas, la teora de la o fer

ta: el derecho del tercero nace de la aceptacin de la oferta hecha por el estipulan-
28 Enneccerus- Lehmann, Tratado de derech o civil. D erech o de las o b lig a cio n es, 1947, t. II-
p. 172; Larenz, D erecho de las ob lig a cio n es, 1958,1.1, p. 242, 16.
te29. Se concibe a la estipulacin por otro como una operacin compleja en la cual
operaran dos contratos: uno, que supone el acuerdo del estipulante con el promi
tente en virtud del cual el primero adquiere un derecho de crdito que ofrecera al
tercero. El ciclo se cierra con la aceptacin de la oferta hecha por este ltimo, que
perfecciona el segundo contrato. Se explica, as, que el estipulante pueda revocar
la oferta antes de la aceptacin. Esta teora fue objeto de severas crticas, las cuales
estribaban en que mientras el tercero no acepte, el derecho permanece en el patri
monio del estipulante, lo que lo hace pasible de aniquilamiento en los casos de su
muerte o incapacidad, amn de quedar expuesto a sufrir las consecuencias de su
quiebra o concurso. Los intentos de superar esa objeciones condujeron a propug
nar que el derecho del beneficiario se derivara ya sea de una oferta hecha por el
promitente, o bien de una oferta del estipulante que sera alternativa, pues se diri
gira al beneficiario y, en su defecto, a s mismo. Estas complicadas construcciones
no escapaban a las crticas hechas a la primera tesis expuesta30.
1112. Teora de la gestin de negocios. Tambin se sostuvo que el estipu

lante acta como gestor de negocios del tercero beneficiario, cuya aceptacin
equivale a la ratificacin de dicha gestin. La figura de la gestin se muestra insu
ficiente para explicar los efectos de la estipulacin en favor de un tercero, en par
ticular el derecho de revocacin del oferente, que sera el gestor, ni tampoco expli
ca el derecho del tercero, que sera el gestionado, a renunciar al beneficio. Comen
zada la gestin, es obligacin del gestor continuarla hasta acabar el negocio o has
ta que el dueo tenga posibilidad de asumirla (art. 1782, inc. c, CCCA/). sin que el
gestor tenga derecho a revocarla. Por otro lado, el gestionado no puede sustraer
se con una renuncia al cumplimiento de la obligacin que le genera la gestin til
mente emprendida,-en este sentido, el gestor tiene derecho a repetir del dueo del
negocio todos los gastos necesarios y tiles que la gestin le hubiese ocasionado y
derecho a que se lo libere de las obligaciones personales haya asumido a causa de
la gestin. Tiene asimismo derecho a que se le reparen los daos sufridos en el ejer
cido de la gestin por causa ajena a su responsabilidad. Y, en ltimo trmino, tiene
derecho a que se lo remunere si la gestin corresponde al ejercicio de su actividad
profesional o si resulta equitativo segn las circunstancias del caso. Todas estas
consecuencias de la gestin conducida tilmente, establecidas por el art. 1785 del
CCCN, son impensables en la estipulacin a favor de un tercero. Finalmente, se pro
puso que el derecho del tercero se deriva de un compromiso asumido por la decla-
29 Laurent, P rin c ip e s d e d r o it c iv il fr a n j is , 1878, t. XV, p. 638, n 559; Demolombe, C o u rs d e

C o d e N a p o l o n , 1868, t. XXIV, n" 248.
30 Vase G hestin - Jam in- Billiau, T r a ite d e d r o it civ il. L e s e f f e t s d u c o n tra t, 1994, p. 702, nros.
644 y 645.
racin unilateral del promitente, que sera la fuente directa de la obligacin31.

Tampoco esta teora pudo superar objeciones de peso. Al quitarle todo protago
nismo al estipulante, deja sin explicacin el derecho del estipulante a revocar el be
neficio. Amn de ello, cuando trata infructuosamente de ocultar el origen con
tractual del derecho del tercero, no permite comprender como el promitente pue
de oponer al tercero las excepciones derivadas de la relacin contractual que lo vin
cula con el estipulante.
1113. El enfoque actual de la naturaleza de la figura. Todos estos rodeos

y justificaciones no cuentan con adherentes en la actualidad. Originan dificulta
des prcticas que desvirtan el instituto y entraan una construccin jurdica su
perada. Se coincide en que la figura de la estipulacin a favor de tercero es aut
noma y, por consiguiente, el derecho es adquirido directamente por el tercero y se
deriva del contrato en el cual este no es parte. Tal adquisicin se produce sin que
sea necesaria la aceptacin del tercero. En ordenamientos jurdicos como el nues
tro, este efecto de la adquisicin directa del derecho, rasgo distintivo de la figura,
se deriva de la ley, de la autorizacin que de modo general le presta a este tipo de
estipulacin. Conciliar esta solucin con el principio de relatividad de los contra
tos no es tarea difcil ni engorrosa. Resulta de establecer el alcance y los lmites en
que se desenvuelve dicho principio. Ese mbito debe ser fijado, precisamente, con
su coordinacin con la norma que admite la figura de los contratos a favor de ter
ceros. Por consiguiente, es dable concluir que, as como no es admisible que de un
contrato se derive una carga o una obligacin para un tercero, s resulta factible
que se le pueda atribuir a este, directamente, una posicin ventajosa consistente
en un derecho de crdito, aunque con el significado que el tercero tiene la posibi
lidad de rehusar tal beneficio. Se estructura un sistema equilibrado. No es factible
que mediante la celebracin de un contrato puedan las partes invadir la esfera ju
rdica de otro para imponerle una carga o un menoscabo. Pero s se admite que
por obra de un contrato sea dable a las partes crear directamente un derecho de
crdito a favor de un tercero y procurarle el consiguiente provecho que ello repre
senta. Empero, se respeta el derecho del tercero al gobierno sin interferencia de
la esfera jurdica de la cual es titular, cuando se le reconoce la facultad de renun
ciar al beneficio. Es dable generarle un provecho sin su voluntad, pero no es posi
ble que esta ventaja pueda consolidarse en contra de ella. El lastre que a veces re
presenta la tradicin, traducida en aforismos cuya vigencia se sustenta en la mera
repeticin sin el examen racional de su contenido, retras la posibilidad de adver
tir este planteo.
31 Baudry-Lacantinerie- Barde, T ra it th o r iq u e e t p r a t iq u e d e d r o it c iv il. D e s o b lig a t io n s , 3*

ed., 1906,1.1, p.209, n 161; Starck- Roland - Boyer, D r o it c iv il. O b lig a tio n s , t. 2, "Contrat", 5* ed.,
1995, p. 546, n 1326.
1114. El Cdigo Civil y Comercia! de la Nacin. E! Cdigo Civil y Comercial

legisla sobre la estipulacin a favor de un tercero en los arts. 1027 y 1028. El art.
1027 prescribe: " S i e l c o n t r a t o c o n t ie n e u n a e s t ip u la c i n a fa v o r d e u n te r c e r o b e
n e fic ia r io , d e t e r m in a d o o d e t e r m in a d le , e l p r o m it e n t e le c o n f ie r e lo s d e r e c h o s o
fa c u lta d e s re s u lt a n t e s d e lo q u e h a c o n v e n id o c o n e l e s t ip u la n t e . E l e s t ip u la n t e p u e
d e r e v o c a r la e s t ip u la c i n m ie n tr a s n o re c ib a la a c e p t a c i n d e l te r c e r o b e n e fic ia
r io ; p e r o n o p u e d e h a c e r lo s in la c o n fo r m id a d d e l p r o m it e n t e s i e s t e tie n e in t e r s
e n q u e se a m a n te n id a . E l te r c e r o a c e p t a n t e o b t ie n e d ir e c ta m e n te lo s d e r e c h o s y
la s fa c u lt a d e s r e s u lt a n t e s d e la e s t ip u la c i n a su fa v o r . La s fa c u lt a d e s d e l te r c e r o
b e n e fic ia r io d e a c e p t a r la e s t ip u la c i n , y d e p r e v a le r s e d e e lla lu e g o d e h a b e r la
a c e p ta d o , n o se t r a n s m ite n a s u s h e r e d e r o s , e x c e p to q u e h a y a c l u su la e x p r e s a q u e
lo a u t o r ic e . La e s t ip u la c i n e s d e in t e r p r e t a c i n r e s tr ic tiv a
1115. La descripcin del supuesto. En la descripcin del supuesto hecha

por el art. 1027 del Proyecto, de manera forzada, en cambio traducir el papel acti
vo del estipulante, que es quien acuerda la estipulacin para beneficiar al tercero,
el precepto trastrueca los trminos y asigna ese rol protagnico al promitente, al
expresar que es este quien al tercero "le confiere los derechos o facultades resul
tantes de lo que ha convenido con el estipulante". Se trata de una redaccin alam
bicada tanto desde el punto de vista tcnico como del buen sentido. En primer tr
mino, el promitente ms que conferir, se obliga en el contrato a cumplir una pres
tacin a favor de un tercero. En segundo lugar, lo que el tercero adquiere como
consecuencia directa de ese contrato es un derecho de crdito. Y en tercer trmino
no se entiende la diferencia que puede existir entre el derecho y las facultades que
pueden derivarse de la estipulacin a favor del tercero.
1116. Contratos para otro. Se ha discutido si el derecho que adquiere el

beneficiario puede subordinarse al cumplimiento de una obligacin por parte del
tercero. La tesis negativa prevaleci en Francia, donde se sostuvo el principio que el
tercero beneficiario solo puede adquirir un derecho libre de toda carga. Empero, en
1978, dos sentencias de la Corte de Casacin, una del 21 de noviembre y otra del 8
de diciembre, revieron esta posicin rgida y se inclinaron por la tesis contraria32,
32 Los casos resueltos son, en esencia, los siguientes: Una sociedad de transporte de fondos
se obliga a poner a disposicin de un banco, vehculos blindados destinados a recibir y transportar
el producido de los ingresos en favor de una empresa denominada Sogara. Dicha empresa deba
pagar el precio del servicio. En el litigio derivado del robo ocasionado en untransporte, se plante
la cuestin de la naturaleza de lo convenido. La empresa de transporte adujo que no se trataba de
una estipulacin a favor de un tercero, porque ella solo poda generar un derecho a favor del bene
ficiario sin ninguna carga u obligacin para este. Eso no ocurra en la especie, porque, como se se
al, la empresa Sogara tena la obligacin de pagar el precio del transporte, tesis rechazada por
la Corte. El otro caso versa sobre un contrato en el cual una entidad vende a una seora Lebert una
que ya haba tenido sus defensores en la doctrina gala33. Se ha sealado que estas
resoluciones de la Corte de Casacin, significan ampliar el mbito de la estipulacin
para otro en cuanto, al par de generar un derecho de crdito a favor de un tercero,
se admite que dicho derecho puede subordinarse a la asuncin de una deuda o car
ga del beneficiario. En verdad, como se ha sealado, existir en estos supuestos la
conclusin de un verdadero contrato para otro, que vinculara al promitente con el
tercero34. La Corte de Casacin rechaz el recurso, porque la estipulacin a favor de
otro no excluye que, en el caso de aceptacin, el beneficiario deba cumplir alguna
obligacin35. Se trata de determinar, pues, si esta figura exige que al tercero solo se
le pueda atribuir un beneficio neto, con prescindencia de toda obligacin o cual-
quiertipo de carga. Cuando se pacta que el tercero al que se beneficia con un dere
cho de crdito debe cumplir una obligacin como contrapartida o condicin a la
cual se subordina la adquisicin de ese derecho, claramente se excede los lmites de
la figura y el contrato que se convenga, no constituye una estipulacin en favor de
un tercero sino un contrato que puede vincular a otro, cuyo perfeccionamiento re
quiere la aceptacin de ese tercero. El rasgo definitorio del contrato a favor de un
tercero, es que el derecho de crdito lo adquiere directamente el tercero, como con
secuencia de la celebracin del contrato. Si bien es dable explicar este efecto, como
se ha visto, cuando se trata de un derecho, resulta impensable admitirlo cuando se
trata de una obligacin. La aceptacin, en tal caso, no puede revestir simplemente
el carcter de consolidar la adquisicin de un derecho derivado de una estipulacin
del gnero, sino configura el presupuesto s in e q u a n o n para que se perfeccione el
contrato que permite operar dicha adquisicin, permitiendo que se asuma efecti
vamente la obligacin, sea accesoria o principal, a que se subordina el derecho. La
obligacin no puede tener existencia y derivarse de un contrato del cual no es par
te aquella persona sobre la cual pesa, antes de esa aceptacin. Las circunstancias de
parcela de terreno. El acto contena el compromiso de la comparadora de donar la parcela a su hijo,

en un plazo de cinco aos, y bajo la condicin para este ltimo de conservar el fundo durante quin
ce aos y explotarlo personalmente. El hijo acept la estipulacin al manifestar su intencin de to
mar la posesin del inmueble. Pese a ello, la compradora revendi el inmueble. La compradora ar
guyo que los contratos para otros son nulos. Asimismo, que la estipulacin a favor de un tercero,
si bien puede hacer nacer un derecho para el beneficiario no puede cargarlo con una obliga
cin.Tampoco esta estipulacin puede tener por objeto una promesa de donacin en provecho del
tercero, incluyendo una carga y una clusula de inalienabilidad incluidas en ella.
33 Demogue, T r a ite d e s o b lig a t io n s e n g e n e r a l, 1933, t. Vil, p. 234, n 864. El autor distingue

dos modalidades de estipulaciones en favor otro, segn que el tercero adquiera un simple derecho
o devenga beneficiario de una promesa de contrato que podr utilizar cuando quiera.
34 Ghestln - Jamin - Billiau, T ra ite d e d r o it civ il. L e s e f f e t s d u c o n tr a t, 1994, p.686, n631.
35 Ghestin-Jam in - Billiau, T ra ite d e d r o it civ il. L e s e f f e t s d u c o n tr a t, 1994, p. 685, n630.
cada caso y el carcter en que acte quien estipula en vista de la concertacin de un

contrato de esas caractersticas, permitirn determinar cuando se concluye, en defi
nitiva, un negocio de ese jaez. Al respecto, cabe sealar que la posibilidad de encua
drar una figura del gnero en la figura de la estipulacin en favor de un tercero, cho
ca con el inconveniente que el art. 1027 in fin e , en su ltimo prrafo prescribe que
tal estipulacin es de interpretacin restrictiva.
D) E l c o n tr a to b a s e . La a d q u is ic i n d e l d e re c h o p o r e l te rc e r o
1117. El contrato base. Relacin de cobertura. El contrato a favor de ter

ceros genera un triple orden de relaciones, cuyo anlisis es necesario para tener ca
bal idea de los requisitos, alcance y efectos de la figura. Debe comenzarse por el
contrato base, que constituye la denominada relacin de cobertura36. En dicho con
trato, una dess partes, el estipulante, conviene con la otra, el promitente, que es
te debe cumplir una prestacin a favor de un tercero. Existe, por ende, un desvo
del curso natural quetienen las prestaciones en los contratos de cambio: en vez de
que su cumplimiento aproveche a una de las partes, el destinatario de dicho apro
vechamiento es un tercero, ajeno a la relacin contractual, quien adquiere el con
siguiente derecho de crdito. Este contrato, como todo contrato, debe reunir los
presupuestos de validez respecto del consentimiento, la capacidad de las partes, el
objeto y la exigencia de una causa lcita. La estipulacin en beneficio del tercero
puede constituir el objeto principal del contrato. No se exige que revista un carc
ter accesorio, como se requiri tradicionalmente. Una expresin prototpica de la
figura, el seguro de vida, demuestra la evidencia de este aserto37.
1118. La adquisicin del derecho por el beneficiario. El tercero, en su cali

dad de tal, adquiere un derecho de crdito por efecto del contrato. Se trata de un
presupuesto bsico de la figura, respecto del cual existe coincidencia prcticamen
te unnime en el derecho actual. La aceptacin del tercero no es un requisito para
la adquisicin del derecho, solo desempea el papel de convertir a esa aceptacin
en irrevocable e inmodificable. Se suele expresar que se trata de un derecho nuevo
y directo contra el promitente. A la artificiosa redaccin del art. 1027 del CCC/V,
cuando expresa que el promitente le confiere al beneficiario los derechos y facul-
36 Antunes Varela, Das obrigai;oes em geral, 7*ed 1993,1.1, p. 401, n 101. Seala este autor
que la relacin de cobertura tiene una importancia fundamental en la fijacin de los derechos y
deberes recprocos entre estipulante y promitente y, asimismo, en las relaciones de este ltimo con
el tercero, por cuanto el promitente puede oponer al beneficiario todos los medios de defensa que
tenga contra el estipulante derivados del contrato base.
37 G hestin-Jam in-Billiau, Trait de droit civil. Leseffetsd u co n tra t, 1994, p.667, n 61 5;yp .
671, n 618.
tades resultantes de lo que ha convenido con el estipulante, debe asignrsele el

sentido que, como lo convenido con el promitente es la obligacin de cumplir una
prestacin a favor de un tercero, ese tercero adquiere el derecho de crdito res
pectivo directamente, como consecuencia de dicho contrato base.
El tercero beneficiario debe ser determinado o puede ser determinable, porque
su identificacin deba resultar de una designacin ulterior del estipulante. Puede,
asimismo, tratarse de una persona jurdica que deba constituirse en el futuro.
E) F a c t o r e s q u e c o n d ic i o n a n la a d q u i s i c i n
d e l d e re c h o p o r e l te rc e ro
1119. La voluntad del beneficiario. La renuncia. El derecho que el tercero

adquiere por obra de ese contrato al que es extrao, est sometido a tres factores
que lo condicionan: la voluntad del propio beneficiario, la voluntad del estipulan
te y las vicisitudes del contrato base38. En lo que respecta a la voluntad del tercero
beneficiario, confrmese lo admite en el inc. a) del art. 1028 del CCCN, puede neu
tralizar la adquisicin por va de la renuncia del derecho estipulado a su favor. Si
bien es dable que en un contratse le pueda atribuir directamente una posicin de
ventaja a un tercero, consistente en un derecho de crdito, sin que su voluntad in
tervenga, como se ha adelantado, no se concibe que dicha atribucin pueda efec-
tivizarse, en definitiva, contra la voluntad del beneficiario. De este modo, la volun
tad del tercero puede servir de contenido a una renuncia, cuya consecuencia es des
proveer de efectos a la adquisicin del derecho, de modo retroactivo al momento
de la celebracin del contrato. Es un sistema anlogo al que rige en materia de su
cesin m o r t is c a u sa . La renuncia es una declaracin de voluntad recepticia del ter
cero, que comunicada ya sea al estipulante o al promitente, opera el aniquilamien
to de la adquisicin del derecho, la que deber reputarse como si nunca se hubiera
producido. Si el tercero renuncia, se admite como regla que la prestacin prometi
da debe quedar en beneficio del estipulante39.
1120. La revocacin. El papel de la aceptacin. En lo referente a la volun

tad del estipulante, la adquisicin del derecho por el tercero queda condicionada
a que aquel no la revoque. Esta posibilidad de revocacin por parte del estipulan
te tiene un lmite: solo puede ejercerse mientras el tercero no haya aceptado la esti
pulacin en su beneficio, es decir, no haya manifestado su intencin de aprove
charse de ella. Si bien la aceptacin del tercero no desempea el papel de producir
la adquisicin, s cumple el rol de consolidarla, ponindola a cubierto de la revoca-

39 As lo dispone expresamente el art. 1411 del CCitaliano.
cin por obra de la voluntad del estipulante. En este sentido que concilia con la pri
mera parte del precepto, debe entenderse el equivoco prrafo del art. 1027 del
CCC/V q ue expresa .. e l t e r c e r o a c e p t a n t e o b t ie n e d ir e c ta m e n te lo s d e r e c h o s y las
fa c u lt a d e s r e s u lt a n t e s d e la e s t ip u la c i n a su f a v o r . . . " . Tal obtencin es a los fines
de su efectivo ejercicio, si no ha mediado revocacin. Empero, la adquisicin del de
recho sujeta a esa eventualidad, es contempornea con la celebracin del contra
to base. Dicho en otras palabras, la aceptacin, que no es requisito para la adquisi
cin del derecho, en cuanto ella se produce por efecto directo del contrato, tiene
el significado de convertir a dicha adquisicin en irrevocable e inmodificable. En
tenderlo de otro modo, a la luz de la equvoca y defectuosa redaccin del art. 1027,
significara destruir las bases sobre las que se asienta la utilidad de la figura.
1121. La aceptacin. La aceptacin es una declaracin de voluntad recep-

ticia que debe comunicarse al promitente que es su destinatario natural, en cuan
to como consecuencia de la estipulacin en favor del tercero, queda convertido en
obligado directo del tercero beneficiario, quien adquiere irrevocablemente el de
recho de exigir el cumplimiento de la prestacin. No hay duda alguna que el consi
guiente reclamo de cumplimiento formulado por el tercero al promitente, entra
ar una manifestacin tcita de dicha voluntad, equiparable a la comunicacin,
en cuanto involucra la intencin de aceptar. Lo mismo acaece con el recibo de la
prestacin prometida. Y debe tambin admitirse que la aceptacin, comunicada al
estipulante, se perfecciona en cuanto tal, porque reviste el significado fundamen
tal que ella tiene de consolidar la adquisicin y evitar que se mantenga expuesta a
quedar sin efecto por la revocacin. Por tanto, la comunicacin de la aceptacin a
quien tiene el derecho que se ve enervado por ella, permite, del modo ms genui
no, que cumpla con el papel esencial que le incumbe.
1122. Titularidad del derecho de revocacin. Transmisibilidad del derecho

del tercero beneficiario. El derecho de revocar el beneficio del tercero, compe
te al estipulante y se trasmite a sus herederos. Existe general coincidencia en que
no puede ser ejercido por los acreedores del estipulante por va de la accin subro-
gatoria40. No ocurre lo mismo con el derecho del tercero beneficiario de aceptar la
estipulacin y de prevalerse de ella luego de haberla aceptado. Establece el art.
1027 que tal derecho no se transmite a los herederos del beneficiario, excepto que
haya clusula expresa que lo autorice. Habida cuenta que el tercero adquiere el de
recho por efecto mismo de la estipulacin, no se advierte cul puede ser la razn
para que no se transmita su derecho a sus herederos, menos an despus de haber-
40 Ghestin- Jamin- Billiau, Traitde droit civil. Leseffets du contrat, 1994, p. 695, n638; Ma-
zeaud, H. - L. - J. - Chabas, Legons de droit civil. Obligations. Thorie gnrale, 1991, t. II, vol. 1, p.
922, n 795; Borda, G., Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1983, t. II, p. 210, n 1277.
la aceptado. La tesis con franco predominio en la doctrina, se inclina por la solucin

contraria. Inclusive si busca algn antecedente sobre la intransmisibilidad a los he
rederos, se encuentra que ha sido consagrada respecto del derecho de revocar la
estipulacin que compete al estipulante, salvo pacto contrario como lo hace el art.
1465 del CCperuano. No obstante el Cdigo citado en el art. 1459 sanciona la regla
inversa respecto del derecho del tercero beneficiario.
1123. La revocacin en el contrato de seguro de vida. Singular alcance

tiene el derecho de revocacin del estipulante en el contrato de seguro de vida. En
principio, la revocabilidad de la designacin del beneficiario concierne a la esencia
del contrato y el asegurado puede disponer libre mente de tal beneficio. El derecho
del beneficiario al cobro del capital solo lo adquiere irrevocablemente cuando el
evento se produce, si es a ttulo gratuito o cuando as lo disponga el estipulante,
cuando es a ttulo oneroso. Amn de ello, puede ser irrevocable por causa de la
designacin cuando es a ttulo oneroso o para garantizar un crdito (art. 143, ley
17.418).
1124. Efectos de la revocacin. Cuando se produce la revocacin del esti

pulante, al igual que lo sealado al tratar la renuncia del tercero, aquel puede exi
gir que la prestacin sea cumplida a su favor, as lo dispone el inc. a) del art. 1028
del CCCN.
1125. La modificacin. La revocacin significa la extincin de la ventaja

del tercero. Empero, es factible que, antes de la aceptacin, la estipulacin no se
revoque sino tan solo se modifique, verbigracia cuando el estipulante decida que
el tercero debe recibir solo parte de la prestacin que el contrato base le atribua
enteramente. Esta facultad de modificacin requerir que haya sido autorizada en
el contrato base o, en su defecto, la conformidad del promitente, en la medida en
que pueda importar una alteracin de los trminos del compromiso por este asu
mido. Las circunstancias del caso concreto debern ser tenidas en cuenta para de
terminar su factibilidad.
1126. Renuncia al derecho de revocacin. Inters del promitente. En vir

tud del principio de autonoma, se admite la posibilidad que el estipulante pueda
renunciar a su derecho de revocacin de modo expreso en el contrato base41, lo
que importa que la adquisicin del derecho por parte del tercero, no puede que
dar sin efecto por esta va, en virtud de tal abdicacin. Inclusive, el art. 1027 del
C CCN admite que ante la falta de renuncia expresa, esta facultad unilateral de
41 Roppo, Hcontratto, 2001, p. 587; Sacco - De Nova, IIcon tratto, 3* ed., 2004, t. II, p. 219. En
contra:LpezdeZavala, Teora da tos contratos,X. 1, "Parte general", 3a ed., 1984, p .363, 31, VIII.
revocacin puede requerir la conformidad del promitente, cuando se acredite que

este tiene un intersen que la estipulacin sea mantenida42.
1127. Relaciones entre promitente y beneficiario. Las vicisitudes del contra

to base. La estipulacin a favor de otro, hace nacer el derecho de crdito direc
tamente en provecho del tercero. Ese derecho, a b in itio , deja de estar en el patri
monio del estipulante y escapa a la accin de sus acreedores, los que no pueden em
bargarlo. Tampoco puede ser afectado por el concurso o quiebra del estipulante.
El beneficiario puede exigirle directamente al promitente el cumplimiento. Ahora
bien, tal derecho se deriva del contrato celebrado por el estipulante y promitente.
Y, por tanto, est expuesto a sufrir las vicisitudes que puede experimentar dicho
contrato base. El promitente puede oponer al tercero todas las excepciones de que
puede valerse contra el estipulante. Integran fundamentalmente el elenco de
ellas, la excepcin de incumplimiento, la nulidad del contrato e, incluso, su resolu
cin. Amn de lo dicho, el derecho del tercero no solo debe correr el riesgo de las
excepciones que pueda oponer el promitente, sino que tambin est expuesto a
sufrir las consecuencias de las acciones que puede interponer el estipulante, deri
vadas del contrato. En este orden de ideas, el estipulante puede deducir una accin
de nulidad del contrato base por vicios del consentimiento; si ella prospera, su con
secuencia ser la invalidez de dicho contrato, la que entraar, como consecuen
cia, el aniquilamiento del derecho del tercero.
1128. Relaciones entre promitente y beneficiario. Otras excepciones oponi-

bles. Cabe agregar que el promitente no so lo puede oponerle al beneficiario las
excepciones del contrato base, sino tambin las fundadas en otras relaciones que
puede tener con l. As lo prescribe el prr. 1odel art. 1028 del CCCN.
F) L a s p r e r r o g a t iv a s d e l e s t ip u la n t e d e s p u s
d e la a c e p t a c i n d e l t e r c e r o
1129. La exigencia del cumplimiento. Se plantea la cuestin de aclarar

cules son las prerrogativas del estipulante despus que, por la aceptacin del ter
cero, se ha consolidado la adquisicin del derecho. Si bien el estipulante pierde el
derecho de revocacin, prevalece el temperamento que tiene la facultad de exigir
el cumplimiento del promitente, cuando este no lo lleva acabo. As lo dispone el inc.
a) del art. 1028 del CCCN. A nivel doctrinario se ha defendido la solucin opuesta,
con el argumento que admitir esa intervencin del estipulante despus que se ha
42 Ghestin - Jamin - Billiau, Traite de droit civil. Les effets du contrat, 1994, p. 695, n 638. Se
expresa que esta solucin tiene puntos se semejanza con la que se da en el poder irrevocable, con
ferido en inters comn de poderdante y apoderado.
consolidado la adquisicin del derecho por el tercero, significara autorizar una

inadmisible intervencin en la esfera jurdica de este, puesto que es al beneficiario
a quien le corresponde decidir, con libertad, cundo har efectivo el derecho de cr
dito cuya titularidad le pertenece e, inclusive, optar por la alternativa de declinar la
va judicial para perseguir su cobro. En apoyo de la tesis predominante que recoge
el Cdigo Civil y Comercial, se piensa que el inters que cabe entender ha animado
al estipulante para estipular a favor de otro, sirve de suficiente sustento a la legiti
macin que debe reconocrsele, por va de principio, para exigir el cumplimiento
del compromiso asumido por el promitente, concurrentemente con el tercero.
1130. Puede el estipulante pedirla resolucin? Se plantean dudas y exis

te controversia sobre la legitimacin del estipulante para reclamar la resolucin
por incumplimiento del promitente de la obligacin asumida respecto del tercero,
en la medida en que ella podra frustrar el derecho irrevocablemente adquirido del
tercero o entraar indi recta mente su desconocimiento, al par deque prescinde de
la decisin del beneficiario de tolerar el cumplimiento tardo. El Cdigo Civil y
comercial ha optado por establecer un criterio intermedio: permite que el estipu
lante puede resolver el contrato base por incumplimiento del promitente, pero sin
perjuicio de los derechos del tercero beneficiario (art. 1028, inc. b ). Solo, por ende,
resultar admisible dicha resolucin, cuando cuente con la conformidad del bene
ficiario o cuando el estipulante se haga cargo del cumplimiento de la obligacin.
Una solucin del gnero la establece el Cdigo Civil y Comercial en relacin con la
donacin con cargo, en el art. 1562. Dispone el tercer prrafo de ese precepto que
si el tercero ha aceptado el beneficio representado por el cargo, en caso de revo
carse el contrato, tiene derecho para reclamar del donante, o en su caso sus here
deros, el cumplimiento del cargo, sin perjuicio de sus derechos contra el donatario.
G) E l i n t e r s . R e l a c i n d e l e s t i p u l a n t e c o n e l b e n e f i c i a r i o
1131. El requisito del Inters. Uno de los argumentos que tradicionalmen

te se dio para vedar, de modo general, el contrato a favor de tercero, residi en la
falta de inters del estipulante en tal tipo de estipulacin. La objecin fue sorteada
con la afirmacin que bastaba un inters de ndole moral para justificar la figura.
Como un resabio de estos antecedentes, el Cdigo Civil italiano prescribe en el p
rrafo inicial del art. 1411, que es vlida la estipulacin a favor de un tercero, siempre
que el estipulante tenga inters. Se ha discutido en el derecho italiano el alcance de
esta exigencia, a la que se ha llegado a reputar como sibilina ysuperfla43. En ver
43 5acco - De Nova, II contra tto, 3* ed., 2004, t. II, p. 211. Se seala en el derecho italiano que
el art. 1411 del Cdice Civile, cuando prescribe que es vlida la estipulacin a favor de un tercero,
si el estipulante tuviera inters en ella, se limita a aplicar a este supuesto el principio general esta
dad, la trascendencia de este inters del estipulante, exige distinguir el complejo

orden de relaciones aq uedalu garel contrato a favor de terceros.
1132. El inters en ia relacin entre estipulante y promitente. Si se parte

del contrato base, debe reunir los presupuestos que son comunes a cualquier con
trato, segn se ha visto, aunque con la particularidad que una de las prestaciones
se desva del curso que normalmente tiene, pues debe ser cumplida en beneficio de
un tercero, quien adquiere el respectivo derecho de crdito. Tal destino de la pres
tacin es convenido por el estipulante con el promitente y ese hecho es de por s
suficiente para reputar que responde a un inters legtimo de quien as lo estipula.
1133. El inters en la relacin entre estipulante y tercero. Ahora bien, esta

peculiaridad de la figura.se reduce al examen de la relacin que existe entre el esti
pulante y el tercero, en virtud de la cual aquel se decide a convenir con el promi
tente que dicho tercero sea destinatario de una atribucin patrimonial, es decir, de
la ventaja representada por el derecho de crdito que el contrato directamentege-
nera a su favor. Toda atribucin patrimonial no es un fin en s misma. Responde a
una razn de ser, que le sirve de justificacin. En este orden de deas, la ventaja que
el estipulante confiere al tercero en el contrato, puede ser acordada con un triple
objetivo: con el fin que el beneficiario cumpla con una prestacin que le sirva de
contrapartida (ca u sa c r e d e n d i) ; para cumplir una obligacin que el estipulante tie
ne con el tercero (ca u sa s o lv e n d ii); o , finalmente, con la intencin de hacer una libe
ralidad al beneficiario (ca u sa d o n a n d i). El inters del estipulante, que se identifica
con esta razn que lo determina a contrataren favor del tercero, constituye la cau
sa del beneficio, pero lo es en el marco de la relacin que vincula a dicho estipulan
te con el beneficiario. En lo que concierne al contrato base, el susodicho inters del
estipulante configura, por va de regla, un motivo irrelevante. Por tanto, el promi
tente no puede sustraerse al cumplimiento de la prestacin u oponer excepciones,
fundndose en las deficiencias o vicisitudes de ese inters del estipulante, cuya sig
nificacin atiene a la relacin entre el estipulante y el tercero y es extrao a lo que
es dable considerar como causa del contrato base. Si ese inters resulta infundado
o se frustra, el estipulante, antes de la aceptacin del tercero, puede valerse del de
recho a revocar el beneficio, lo que zanja la cuestin. Cuando media aceptacin y
blecido en el art. 1174 del Cd. citado (Scognamiglio, R., Contrattiin generale, 3*ed., 1977, p. 208,
n 59). Tambin se lo relaciona con lo dispuesto por el art. 1322, cuando exige un inters digno de
tutela jurdica, y la mencin del art. 1411, asimismo, resultara sobreabundante. Empero, la per
plejidad que ha provocado esta exigencia se disuelve cuando se tiene en cuenta la duplicidad de
relaciones derivadas de la figura: la relacin entre estipulante con el promitente, que debe ade
cuarse a la causa ordinaria; y la relacin entre estipulante y tercero en la cual el beneficio a favor
de este ltimo se sustenta en el inters del primero. Vase Fusaro, "Contratto e terzi", en Trattato
del contratto, Roppo (dir.), 2006, t. III, p. 183.
la adquisicin del derecho por el tercero se torna Irrevocable, el estipulante no

puede invocar ese inters o la relacin que lo vincula con el beneficiario, para impe
dir el cumplimiento del promitente. Solo le queda el recurso de deducir contra el
tercero una pretensin de enriquecimiento indebido, en cuanto este haya conse
guido una ventaja a sus expensas, desprovista de causa44.
1134. Causa lcita. Sin embargo, puede ocurrir que el inters del estipu
lante est teido de mviles ilcitos: verbigracia, por medio de la estipulacin a fa
vor del tercero, se instrumenta el pago de una venta de influencia. Si dicho mvil
puede considerarse comn y determinante, en cuanto ha sido conocido por el pro
mitente y tuvo influencia en la concertacin del contrato base, acarrea la nulidad
de este porsersu causa ilcita454.
6
1135. Frustracin del fin . Tambin pueden existir otras hiptesis excep
cionales en que el inters del estipulante gravite sobre la suerte del contrato base.
Ello ocurrir cuando dicho inters no solo ha sido conocido por el promitente, sino
que este lo ha hecho propio, al punto tal de configurar un presupuesto del contra
to base. En tales casos, su inexistencia o frustracin puede configurar una hipte
sis de frustracin del fin del contrato que repercutir en la eficacia del acuerdo.
V LA PROMESA DEL HECHO DELTERCERO
1136. Nocin. Dispone el art. 1026 del C CCN : " Q u ie n p r o m e t e e l h e c h o d e

u n te r c e r o q u e d a o b lig a d o a h a c e r lo r a z o n a b le m e n t e n e c e s a r io p a r a q u e e l te r c e
ro a c e p t e la p r o m e s a . S i h a g a r a n t iz a d o q u e la p r o m e s a se a a c e p ta d a , q u e d a o b li
g a d o a o b te n e r la y r e s p o n d e p e r s o n a lm e n t e e n ca so d e n e g a t iv a " .
Se prev un contrato en que una de las partes, el promitente, actuando en nom
bre propio, promete a su contraparte, que un tercero se ha de comprometer a cum
plir una obligacin, o ha de realizar un acto jurdico o un hecho material. Tal esti
pulacin en manera alguna constituye una excepcin al principio de relatividad de
los contratos, en cuanto solo genera una obligacin para el promitente respecto de
su contraparte, sin afectar la esfera jurdica del tercero. El hecho del tercero pro
metido puede consistir en la realizacin de un simple hecho material (v. gr. realizar
determinadas obras en un inmueble de su propiedad), o bien en la ejecucin de un
acto jurdico (v. gr. asumir una obligacin, transferir un bien, prestar algn servicio,
etctera)45.
44 Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 583.

46 Fusaro, "C o n tratto eterzi", en T r a tta to d e lc o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. III, p. 153 y ss.;
Checchini, tn d e n n iz o e re s a r c im e n to r e lia p ro m e s s a d e l f a t t o a ltru i, en "Rvista di Diritto Civile",
1137. Promesa de ratificacin del tercero. La ms frecuente aplicacin de

la figura, seda en los supuestos, ya examinados, en que el promitente, falto de po
der, celebra un determinado contrato que debe vincular al tercero, comprome
tindose a obtener la ratificacin de este. Dicho contrato es vlido, aunque incom
pleto; requiere la ratificacin del tercero, para cobrar eficacia474
. Se trata de la figu
8
ra que en el derecho francs recibe la denominacin de promesa de p o r t e - f o r t AB.
Como ejemplos de tales convenios, pueden mencionarse el supuesto en que un
condomino vende la cosa en condominio y se obliga a obtener la ratificacin de los
restantes copropietarios; o cuando se promete la venta de una cosa ajena denun
ciando su calidad de tal; o bien cuando el representante de un incapaz promete la
autorizacin judicial para la realizacin de un acto de disposicin de los bienes de
este, o promete su ratificacin una vez que adquiera la capacidad.
1138. Naturaleza de la obligacin del promitente. Regla. Cul es la natu

raleza de la obligacin que asume el promitente? Son dos las posibles soluciones.
Puede comprometerse a desplegar una determinada conducta, esto es, puede asu
mir una obligacin de medios consistente en realizar diligentemente las gestiones
para que el tercero lleve a cabo el hecho de que se trate. O bien, asumir una obli
gacin de resultado y, portanto, tener que indemnizar a su contrapartes! el terce
ro no presta el hecho prometido. En la primera hiptesis, el promitente podr exi
mirse de la responsabilidad derivada de la negativa o reticencia del tercero, si acre
dita que no son atribuibles a su culpa. En el segundo supuesto, asume el riesgo de
la falta de cumplimiento del tercero, sin que pueda eximirse de responsabilidad
probando su falta de culpa. La solucin dada por el art. 1026 del CCCN, significa in
vertir la regla establecida por el art. 1163 del CC. Corresponde entender que la obli
gacin asumida es normalmente de medios: el promitente solo se obliga a obrar
con diligencia, haciendo todo lo posible para obtener la ratificacin del tercero o
que este preste el hecho prometido. En estrictez de concepto, loque se promete en
tal hiptesis, es el hecho propio.
1999-1, p. 563; Stazl, voz "Promessa dell'obligazlone o del fato del terzo", en N o v issim o D ig e s to
Ita lia n o , 1957, t. XIV, p. 69; Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 570; Sacco - De Nova, I Ic o n t r a t t o , 3* ed.,
2004, t. II, p.44; Lpez de Zavala, T e o ra d e lo s c o n t r a t o s , 1 .1, "Parte general", 3*ed., 1984, p. 365
y ss., 32; Borda, G., T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. O b lig a c io n e s , 1983, t. II, p. 216, n 1283; Mosset Itu-
rraspe, C o n tra to s , 1995, p.355.
47 Vase s u p r a , 634.
48 Ghestin - Jamin - Billlau, T ra it d e d r o it c iv il. L e s e f f e t s d u c o n t r a t , 1994, p. 654, nros. 585 a
600; Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, L e g o n s d e d r o it c iv il. O b lig a tio n s . T h o r e g n r a le , 1991, t. II,
vol. 1, p. 233, n 242; Starck- Roland - Boyer, D r o it civ il. O b lig a tio n s , t. 2, "Contrat", 5*ed., 1995, p.
554, n 1344.
1139. Naturaleza de la obligacin del promitente. Excepcin. Ocurre lo

contrario cuando el promitente expresamente ha garantizado la promesa. Con
esta declaracin se considera pactado lo que suele denominarse modelo de la ga
ranta49. En tal caso, el promitente solo excepcionalmente podr eximirse de res
ponsabilidad porel fracaso de la promesa, si acredita que la prestacin del tercero
se ha tornado de imposible cumplimiento, verbigracia, por quiebra o por su muer
te. Por otra parte, si el resultado se consigue independientemente del hecho del
tercero, la obligacin del promitente se extingue50. Finalmente, si el hecho del ter
cero fuere lcito, el contrato entre promitente y promisario ser invlido.
1140. Efectos. En todos estos casos, el promitente cumple con la obliga

cin asumida, cuando el tercero presta el hecho prometido. Si este consiste en con
traer una obligacin, cumple cuando el tercero se obliga, sin que deba responder
por la sucesiva falta de cumplimiento de dicha obligacin, salvo que se haya con
venido lo contrario.
1141. Delimitacin del supuesto. A los fines de la delimitacin del supues

to, conviene tener en cuenta que cuando se promete que el tercero ha de cumplir
una obligacin preexistente, que ya sido contrada por este, se habrn desborda
do los lmites de la figura analizada y el contrato que se celebre con el acreedor re
vestir el carcter de una fianza51.
VI CESIN DE LA POSICIN CONTRACTUAL52
A) G en e ra lid a d e s. A n te c e d e n te s
1142. Denominacin. Retomando lo que ha sido sealado, son partes en

un contrato los sujetos que concurren a su perfeccionamiento, sea directamente o
por medio de representantes, como titulares de los intereses reglamentados. Re
visten, asimismo, la condicin de partes, las personas que despus de la conclusin

50 Sacco-De Nova,//contraro, 3a ed., 2004, t. II, p.47.
51 Fusaro, "Contratto e terzi", en Trattato delcon tratto, Roppo (dir.), 2006, t. III, p. 163.
52 Andreoli, La cesin del contrato, 1956; Garca Amigo, La cesin de contratos en el derecho
espaol, 1964; Cicala, voz "Cesslone del contratto", en Enciclopedia d eld iritto, 1960, t. VI, p. 878 y
ss.; Carresi, voz "Cessione del contratto", enNovissimo Digesto Italiano, 1952, t. IV, p. 147; Fusaro,
"Contratto e terzi", en Trattato del contratto, Roppo (dir.), 2006, t. III, p. 217 y ss.; Ayns, La cesslon
de contrat, 1984; Carrer, Cesin de posicin contractual, 2000; Leprl, La forma delta cessione del
contratto, 1993; Argerl, Transferencia (cesin) de contrato mercantil con prestaciones recprocas
pendientes de cumplimiento, LL, 1979-A-862; Roppo, II contratto, 2001, p. 58 y ss.; Sacco - De No-
del contrato pueden adherir a este, como ocurre en los contratos denominados
abiertos, cuya expresin ms prototpica es la de los contratos asociativos. Amn de
ello, puede acaecer que, despus de celebrado un contrato, una persona adquiera
el carcter de parte por una transmisin de la posicin contractual de uno de los
contratantes, ya sea en virtud de un contrato, u o p e le g is , cuando un precepto legal
atribuye aun supuesto previsto la consecuencia de que se opere dicha transferen
cia. Estas son las hiptesis que se denominan cesin de contrato, expresin no del
todo precisa, pues la transferencia que se opera es, estrictamente, de la posicin
contractual de uno de los contratantes, aunque bien se ha dicho que, porsu esque
mtica concisin para mentar el complejo econmico-jurdico a que se refiere, ha
determinado su difundida utilizacin tanto en la literatura jurdica como en la le
gislacin53. El Cdigo Civil y Comercial utiliza la expresin tcnicamente ms co
rrecta de cesin de la posicin contractual y legisla la figura en los arts. 1636 a 1340.
1143. La cesin de contrato como un fenmeno de sucesin. Si se entien

de a la cesin de contrato como efecto, ella constituye un fenmeno de sucesin.
La sucesin es un cambio meramente subjetivo en una relacin de derecho. Supo
ne una adquisicin derivativa, una transmutacin subjetiva con identidad objeti
va. La relacin sigue subsistiendo objetivamente Intacta, aunque cambie el suje
to. De este modo, se produce la transferencia de la posicin contractual de uno de
los contratantes a otro sujeto, el cesionario, que sub-entra en la relacin contrac
tual y sustituye al cedente en su vinculacin con la contraparte. Tal transmisin
puede operarse mediante un contrato cesin voluntarla, o ser la consecuen
cia de una disposicin legal. La cesin voluntaria facilita la denominada circula
cin del contrato, permitiendo la consideracin de este como un valor econmi
co, lo que contribuye a movilizar la circulacin de la riqueza. La admisin de esta
figura ha seguido la evolucin del pensamiento jurdico en lo concerniente al con
cepto y a la transmisin de la obligacin, al Impulso de las exigencias que se fue
ron planteando en la realidad del trfico para satisfacer renovadas exigencias
econmico-sociales.
va, II c o n t r a r o , 3a ed., 2004, t. II, p .74 0yss.; Messineo, D o c trin a g e n e r a l d e l c o n tr a to , 1986, t. II, p.
235 y ss.; Scognamiglio, R., C o n t r a t t i in g e n e r a le , 3a ed., 1977, p. 214, n61; Mirabelli, D e ic o n t r a t -
t i in g e n e r a l e , 1980, p .41 6y ss.; Ghestin - Jamin - Bllllau, T ra it d e d r o it c iv il. L e s e f f e t s d u c o n t r a t ,
1994, p. 732, nros. 670 a 712; Antunes Varela, D a so b rig a < ;o e s e m g e ra i, 7a ed., 1993, t. II, p. 381, n
410 y s.; Diez-Picazo, F u n d a m e n to s d e l d e r e c h o c iv il p a tr im o n ia l, 1986,1.1, p.840; De Almeida Cos
ta, D ire ito d a s o b rig a i; e s , 1994, p. 719, n 71; Larenz, D e re c h o d e la s o b lig a c io n e s , 1958,1.1, p. 487;
Lpez deZavala, T e o ra d lo s c o n tr a to s , 1 .1, "Parte general", 3a ed 1984, p. 368, 33; Alterini,
A., C o n tra to s. C iviles. C o m e rcia le s. D e c o n s u m o . T e o ra g e n e r a l, 1998, p. 467ysiguientes.
53 Andreoll, La c e si n d e l c o n t r a t o , 1956, p. 1.
1144. Antecedentes. Teoras atomstica y unitaria. El Cdigo Civil francs

previo la cesin de crditos y el pago con subrogacin, pero no hizo lo mismo res
pecto de la asuncin de deudas ni de la cesin de contrato. El Cdigo Civil alemn
incorpor la regulacin de la cesin de deudas, pero no la transferencia de la posi
cin contractual. Fue la doctrina alemana la que consider la posibilidad de trans
ferir los derechos y obligaciones que incumban a una de la partes contratantes, a
travs de un negocio que reuniera y sumara simultnea mente la cesin de los dere
chos de ella y la asuncin de sus deudas, esto es, la yuxtaposicin de los elementos
activos con la asuncin de los elementos pasivos54. Esta teora, denominada de la
descomposicin o atomstica, fue controvertida por la teora unitaria, la que sos
tiene que la cesin de contrato no puede reducirse a constituir la suma de las trans
ferencias aisladas de simples situaciones jurdicas elementales, esto es, particulares
derechos y determinadas obligaciones generadas por el contrato, sino que tiene
por objeto la transferencia de la posicin contractual de una de las partes, consi
derada en su totalidad, que engloba un conjunto orgnico de deudas, crditos y
otros derechos estrechamente interdependientes. La posicin contractual no se
agota en crditos y deudas, mas tambin comprende los denominados derechos
potestativos, que son facultades de cada una de las partes que no se corresponden
con prestaciones de la contraparte55. Dichas facultades estriban en la posibilidad
de modificar o extinguir la relacin que las vincula, tales como el derecho a resol
ver el contrato por incumplimiento o impugnar su validez. Esos derechos potesta
tivos son inseparables de la relacin contractual de la cual dependen, por lo que no
podran ser objeto de una cesin en forma aislada, independiente de ella56.
Durante los aos 1920 a 1940, el tema mereci un meduloso tratamiento en la
doctrina alemana y en la italiana, habiendo terminado por predominar la teora
54 Para las diversas teoras, ya sean negativas o positivas, puede verse Garca Amigo, La c e
s i n d e c o n tr a to s e n e l d e r e c h o e s p a o l, 1964, p. 25 y ss. En el derecho francs se ha manifestado
un inters creciente por la figura. La tesis positiva unitaria, es defendida por Ayns, La c e ss io n d e
c o n tr a t, 1984, p.264, nros. 396 a 400. La admisin de la cesin de contrato ha seguido las etapas en
el derecho francs que se sucedieron en el derecho italiano, antes de la sancin del Cdigo Civil de
1942. Ghestin, Jamin y Billiau llegan a la conclusin que como el perfeccionamiento del acuerdo
requirela concurrencia de las voluntades no solo de cedente y cesionario, sino tambin del cedi
do, no es dable hablar de una cesin de contrato, sino de un contrato nuevo que se engendra con
el intercambio de dichos consentimientos (T ra ite d e d r o it c iv il. L e s e f f e t s d u c o n tr a t, 1994, p. 753,
n 691). Esta tesis, construida sobre el modelo de la novacin, tiene similitudes a la posicin que
sostuvo en Italia por Nicolo (L 'a d e m p im e n t o d e ll'o b lig o a ltru i, 1936, p. 300), quien conceba a la
cesin como un contrato nuevo, que entraa una renovacin del primitivo.
55 Garca Amigo, La c e si n d e c o n t r a t o s e n e l d e r e c h o e s p a o l, 1964, p. 55.
56 Ayns, La c e ss io n d e c o n tra t, 1984, p. 70, n" 82.
unitaria. Fruto de este inters, fue la incorporacin de la figura de la cesin de con

trato al Cdigo Civil italiano, que la regula en los arts. 1406 a 1410.
B) N o ci n . O b je to . P a rte s. E l co n se n tim ie n to
d e l c e d id o . m b ito
1145. Nocin. El art. 1636 del CCC/V caracteriza al contrato de cesin de la

posicin contractual con los siguientes trminos: " E n lo s c o n t r a t o s c o n p r e s t a c io
n e s p e n d ie n t e s c u a lq u ie r a d e la s p a r t e s p u e d e tr a n s m it ir a u n te r c e r o su p o s ic i n
c o n tr a c tu a l, s i la s d e m s p a r t e s lo c o n s ie n t e n a n te s , s im u lt n e a m e n te o d e s p u s
d e la c e s i n .
S i la c o n fo r m id a d e s p r e v ia a la c e s i n , e sta s o lo tie n e e f e c t o s u n a v e z n o t ific a
d a a la s o tr a s p a r t e s , e n la fo r m a e s t a b le c id a p a r a la n o tific a c i n a l d e u d o r c e d id o " .
1146. Objeto. En nuestro derecho dicho contrato, pues, ha pasado a ser el

contrato tpico, por el cual se produce la sucesin entre vivos, a ttulo particular, de
la posicin contractual de uno de los contratantes originarios en otro contrato, de
nominado bsico57. Lo que se transfiere es una posicin contractual. Claramente el
Cdigo Civil y Comercial se enrola en la tesis unitaria, que tiene actualmente fran
co predominio. Lo que se cede es la entera posicin contractual del cedente, que
abarca no solamente deudas y crditos, sino tambin, los derechos potestativos,
cuya exclusin desnaturalizara la finalidad perseguida por las partes, amn de la
funcin que debe cumplir el contrato de cesin. El consentimiento de quienes par
ticipan en este contrato, est dirigido indivisiblemente a la transmisin global de
la posicin contractual del cedente en el contrato base, considerada unitariamen
te, en su integridad, sin fraccionarse en la concrecin singular de negocios yuxta
puestos de cesin de crditos y traspaso de deudas.
1147. Partes. Las partes del contrato de cesin de posicin contractual no

son solamente el cedente y el cesionario, sino que tambin cabe sumar al contra
tante o contratantes cedidos, esto es, la contraparte del cedente en el contrato
base, puesto que la sustitucin del sujeto que entraa la cesin, compromete sus
intereses. La esfera patrimonial de un sujeto no puede ser afectada por elemen
tos potencialmente perjudiciales que le son extraos, sin su conformidad. Se tor
na necesario, pues, dicho consentimiento del cedido, convirtiendo a la cesin en un
contrato trilateral.
1148. El consentimiento del o de los contratantes cedidos. Es factible que

dicho consentimiento.de los cedidos sea dado previamente, con anterioridad a la
57 Sacco- De Nova, U c o n t r a t t o , 3' ed., 2004, t. II, p. 740.

cesin, cuando autoriza a llevarla a cabo, sea con una persona determinada o bien
con la que decida el eventual cedente. En este caso, por aplicacin analgica de lo
dispuesto con respecto a la cesin de crditos, para que la cesin sea oponible al ce
dido, ser necesaria su notificacin, bastando su aceptacin cuando se muestra sa
bedor de la cesin.
En la formacin progresiva del contrato de cesin, el consentimiento del cedido
puede ser dado con posterioridad al acuerdo entre cedente y cesionario.
Por va de regla, el consentimiento del cedido puede ser expreso o tcito y resul
tar de hechos o actos que lo presupongan y permitan conocer con certidumbre la
existencia de la voluntad.
Asimismo, la autorizacin previa puede concebirse de tal manera que torne in
necesaria toda comunicacin al cedido de la verificacin de la cesin. Tal ocurre con
los supuestos, difundidos en el trfico, de contratos que contienen la clusula a la
orden u otra equivalente. Se trata en estos casos de contratos con una potencial ap
titud para la circulacin, que se presentan a la percepcin del trfico como verda
deros bienes. Ejemplo ilustrativo lo constituye la denominada venta de programas
de software. El que lo adquiere estipula un contrato de licencia. Si lo "revende", la
operacin que lleva a cabo, desde un punto de vista estrictamente jurdico, es una
cesin de contrato, convirtiendo en licenciatario al adquirente. Contratos del g
nero requieren modalidades de cesin ms simples que se traducen, a veces, en el
simple endoso o en la mera entrega del documento contractual58.
1149. La falta de consentimiento del cedido. El convenio de cesin de la

posicin contractual celebrado nicamente entre cedente y cesionario, sin ia inter
vencin del cedido, tiene un alcance diverso al de la cesin plena; solo produce
efectos entre las partes y puede importar una cesin de crdito y tambin una
asuncin acumulativa de la deuda, en cuanto el cesionario que se obliga a satisfa
cerla, se convierte en tercero interesado con respeto al cedido, y en tal carcter
puede verificar el pago59.

59 Llambas, T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. O b lig a c io n e s , 1970, t. II, p. 565, n 1351. El tema se vin
cula con la cesin del boleto de compraventa, operacin que se verifica frecuentemente en el tr
fico. Si bien se ha pretendido ver en este supuesto una cesin de crdito, se coincide en que se tra
ta de una cesin de la posicin contractual. Cuando no existe la conformidad de la contraparte,
sostiene el autor citado, que se produce un negocio complejo que importa la cesin de la a c tio
e m p ti, esto es, del crdito del comprador para que le transfiera el dominio y, adems, entraa la
asuncin de la deuda de pagar el precio, la que mientras no medie conformidad del vendedor, no
libera al cedente, producindose la mentada accesin acumulativa de deudas. Al vendedor no se
le puede imponer el cambio de deudor, pero est obligado a recibir el pago del cesionario, en su
calidad de tercero interesado. Borda, G., T ra ta d o d e d e r e c h o civ il a r g e n tin o . C o n tra to s , act. por A.
Borda, 1997, 1.1, p. 310, n 456, tambin sostiene que la cesin del boleto importa la cesin del
1150. Contratos en que resulta factible la cesin. Se plantea el interro

gante de cules son los contratos que admiten la cesin de la posicin contractual
de una de las partes. El Cdigo Civil y Comercial ha seguido el temperamento del
Cdigo Civil italiano que circunscribe la cesin de contrato a los contratos bilatera
les, cuando alguna de sus prestaciones no ha sido an totalmente cumplida. Se ex
cluyen, pues, los contratos unilaterales y los bilaterales cuando alguna de las par
tes ha cumplido ntegramente con su prestacin.
Se ha pensado que en los contratos excluidos, al no existir una situacin de par
te acreedora y deudora en forma recproca, la cesin de contrato carecera de ra
zn de ser, puesto que la transferencia de los elementos activos o pasivos puede lle
varse a cabo con la utilizacin de las figuras tradicionales de cesin del crdito o
traspaso de deuda. Actualmente se critica este enfoque, que puede encontrar fun
damento en la teora atomstica. Participando de la teora unitaria, el inters de la
derecho del comprador a exigir la escritura y, en su caso, la subsiguiente tradicin. En lo que res
pecta a las obligaciones del comprador, la del pago del precio, para que se opere el traspaso se
requiere la conformidad del acreedor, o sea, el vendedor. Empero el inters de este reside simple
mente en que no quede desobligado el deudor primitivo, esto es, el cedente. Respecto de la clu
sula que prohbe la cesin se ha pensado que es nula, por cuanto el vendedor carecera de Inters
para oponerse a una cesin si se le paga el precio o si este no se abona, porque en este caso tendra
dos deudores. Esta opinin es compartida por Wayar ( C o m p ra v e n ta y p e r m u t a , 1984, p. 606,
424), quien expresa que en estos casos se cede el status contractual que al cedente le corresponde
en su carcter de titular del boleto. Respecto de la clusula de no ceder el boleto, la equipara a la
clusula de no enajenar prevista en el art. 1364 del CC, la que est prohibida y resulta invlida, sal
vo que se refiera a determinadas personas. Estimamos que la cesin de la posicin contractual en
este contrato preliminar, requiere para su perfeccionamiento el consentimiento del vendedor. No
obstante, debe resolverse la cuestin si cuando el adquirente ha cumplido sus obligaciones, pue
den el cedente y el cesonario exigirle al vendedor que la escritura de dominio se haga a favor de
este ltimo, incorporando su texto la transferencia. La respuesta, en principio es afirmativa, por
que el vendedor carece de inters para oponerse y su negativa revestira un carcter abusivo. En
cuanto a la clusula que prohbe la cesin, por concernir a derechos personales, no est ni prohi
bida, ni corresponda aplicarle el art. 1364 del CC (art. 1972, CCCN ). Por el contrario, este tipo de
clusulas, en principio, estaban admitidas legalmente por el art. 1444 del CC (art. 1616, CCCN). El
art. 1364 prohiba la clusula de no enajenar en el contrato de compraventa porque, como lo des
tacaba con acierto Borda, G T ra ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n t in o . C o n tra to s , act. por A. Borda,
1997,1.1, p. 357, n 513, una prohibicin absoluta y permanente de vender, importara una desna
turalizacin del derecho de propiedad, que quedara privado de uno de sus elementos jurdicos
esenciales, como es el derecho de disponer, importando, adems, la substitucin del rgimen legal
dla propiedad por otro convencional. El boleto no es un contrato de compraventa, sino es un con
trato preliminar de venta. Cuando se prohbe ceder al adquirente, no se le veda vender. En estos
casos, una vez obtenida la escrituracin y convertido en titular del domino, tendr plena libertad
el cedente para cumplir su compromiso con el cesionario y transferirle a l, subsiguientemente el
dominio. Y deber seguir ese procedimiento para cumplir ei compromiso que asumi con el ven
dedor, cuando se oblig a no ceder el boleto, pues no puede desviar, unilateralmente, el curso nor
mal expresamente previsto para su cumplimiento en el contrato.
cesin de contratse mantiene en los supuestos descartados, si se para mientes en

que la posicin contractual no solamente se reduce a la titularidad de crditos y
deudas, sino comprende los derechos potestativos de los contratantes, que no se
transfieren por va de la cesin de crditos o del traspaso de deudas. Por ello, se pro
pugna que debe resultar posible la cesin de la posicin contractual de los contra
tos unilaterales o de los bilaterales en que la prestacin a cargo de una de las par
tes ha sido enteramente cumplida, aun cuando, en el derecho italiano, deba consi
derrsela una cesin atpica, diversa de la reglamentada legalmente606 , tesis que
1
puede extenderse a nuestro derecho.
1151. Contratos intuitu personae. No pueden ser objeto de cesin los

contratos cuya transferencia la ley prohbe. Tambin se suele exceptuar a los con
tratos estipulados in t u it u p e r s o n a e , aunque se ha sealado, con acierto, que dada
la estructura triangular de este contrato, cuando todos los interesados prestan su
conformidad a la cesin, cabe concluir que lo hacen considerando que las cualida
des personalescomprometidas, que pueden haberdeterminado la celebracin del
contrato, se dan igualmente en el cesionario; o bien, que ese inters sobre la per
sona ha desaparecido. En caso contrario, no se hubiese dado el consentimiento pa
ra la cesin51.
1152. Cesin parcial. No existe ningn obstculo para que los interesados,
en ejercicio de su autonoma, puedan convenir una cesin pardal del contrato o
una cesin modificativa que, simultneamente con la transferencia de la posicin
contractual, introduzca innovaciones en el contrato base62.
Cj Carcter. Forma
1153. Carcter gratuito u oneroso del contrato. La cesin de contrato es

un contrato de segundo grado, pues desempea la funcin de operar una modifi
cacin subjetiva en el otro contrato, base de la cesin. Es un contrato policausal, de
causa variable, pues admite sub-categoras, en cuanto puede ser oneroso o gratui
to. La posicin contractual es un bien, un objeto incorporal. Se trata de un bien s u i
g e n e r is , por cuanto comprende elementos activos y pasivos de diversa entidad,
que determinan que su valor neto sea variable. Cuando una de las partes se obliga
60 Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Clcu - Messineo (dirs.),

1987, t. II, p. 860; Fusaro, "Contratto e te rzi , en T r a tta to d e l c o n tr a tto , Roppo (dir.), 2006, t. III; p.
242; Sacco - De Nova, I I c o n t r a t t o , 3*ed., 2004, t. II, p. 746; Roppo, I I c o n tr a tto , 2001, p. 590.
61 Sacco - De Nova, II c o n t r a t t o , 3a ed., 2004, t. II, p. 748; Diez-Picazo, F u n d a m e n t o s d e l d e r e
c h o c iv il p a tr im o n ia l, 1986,1.1, p. 845.
62 No obstante el tema ha planteado dudas en el derecho italiano. Vase Fusaro, "Contratto

e te rzi", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. III, p. 243.
al pago de una contraprestacin por la transferencia, el contrato ser oneroso. En

caso contrario, ser gratuito53.
1154. Forma. En relacin con ia forma, generalmente rige el principio de

libertad formal. Sin embargo, una tesis tradicional, denominada teora de la sime
tra de las formas, propugna que, dado el carcter de segundo grado que configu
ra la cesin de contrato, ella debe ajustarse a la misma forma adoptada por el con
trato base6 64. Pero tal tesis no tiene en cuenta las diversas modalidades a travs de
3
las cuales puede manifestarse la cesin, relacionadas, especialmente, con el con
sentimiento del contratante cedido. Cabe entender que solo en ciertas hiptesis es
dable requerir esta simetra, por ejemplo en aquellas en que el contrato base debe
observar una forma a d s u b s t a n t ia m . Por otro lado, si este contrato consta en escri
tura pblica, la solucin de que la cesin debe ser hecha por escritura pblica est
impuesta por la aplicacin del inc. c) del art. 1017 del CCCN.
D ) E fe c to s
1155. Relacin entre cedente y cedido. Dado el carcter complejo de la

cesin del contrato, el tratamiento de sus efectos exige distinguir las relaciones
entre cedente y cedido, cedente y cesionario y cesionario y cedido. Comenzando
con la relacin entre cedente y cedido, en su expresin paradigmtica, la cesin de
contrato produce la liberacin del cedente de las obligaciones que tena respecto
del cedido en el contrato base, salvo que se pacte lo contrario. El art. 1637 del
CCCN prescribe: " D e s d e la c e s i n o , e n su c a so , d e s d e la n o t ific a c i n a la s o t r a s p a r
te s, e l c e d e n t e s e a p a r ta d e s u s d e r e c h o s y o b lig a c io n e s , lo s q u e s o n a s u m id o s p o r
e l c e s io n a r io .
S in e m b a r g o , lo s c o c o n t r a t a n t e s c e d id o s c o n s e r v a n s u s a c c io n e s c o n tr a e l ce-
d e n t e s i h a n p a c t a d o c o n e s te e l m a n t e n im ie n t o d e su s d e r e c h o s p a r a e l ca so d e in
c u m p lim ie n to d e l c e s io n a r io . E n ta l c a so , e l c e d id o o lo s c e d id o s d e b e n n o t if ic a r e l
in c u m p lim ie n to a l c e d e n t e d e n t r o d e lo s t r e in ta d a s d e p r o d u c id o ; d e n o h a c e r lo ,
e l c e d e n t e q u e d a lib r e d e r e s p o n s a b ilid a d " .
Correlativamente, la cesin produce la prdida de los derechos que tena el ce-
dente contra el cedido, derivados del contrato base.
1156. Relacin entre cedente y cesionario.Transmisin de la posicin con

tractual. El contrato de cesin produce el efecto de operar la transferencia de la
63 Acorde con lo sealado, podra darse el supuesto de que fuera el cedente el que abonara al
cesionario un precio por la cesin, generndose una situacin particular que sale de lo ordinario.
64 Para la crtica de esta teora, vase Lepri, La forma della cessione delcontratto, 1993, p. 193
ysiguientes.
posicin contractual del cedente al cesionario, en el contrato base. Se trata de un

contrato dispositivo y la transferencia se opera como consecuencia del perfeccio
namiento del contrato que, como se ha visto, reviste la estructura de un contrato
trilateral. El cedente queda desvinculado del contrato base y le sustituye en su posi
cin contractual el cesionario.
1157. Relacin entre cedente y cesionario. Garanta de eviccin. El ceden-

te garantiza al cesionario la existencia y validez de la posicin contractual que ce
de, si la cesin es onerosa, pero no el cumplimiento del cedido. Sin embargo, por
un pacto expreso el cedente puede garantizar al cesionario dicho cumplimiento,
en cuyo caso responde como fiador. Sobre el particular, el art. 1639 del CCCN pres
cribe: " E l c e d e n t e g a r a n tiz a a l c e s io n a r io la e x is t e n c ia y v a lid e z d e l c o n tr a to . E l p a c
to p o r e l c u a l e l c e d e n t e n o g a r a n tiz a la e x is t e n c ia y v a lid e z se t ie n e p o m o e s c rito
s i la n u lid a d o la in e x is t e n c ia s e d e b e a u n h e c h o im p u ta b le a l c e d e n t e .
S i e l c e d e n t e g a r a n t iz a e l c u m p lim ie n to d e la s o b lig a c io n e s d e lo s o t r o s c o n t r a
ta n te s , r e s p o n d e c o m o fia d o r .
S e a p lic a n las n o r m a s s o b r e e v ic c i n e n la c e s i n d e d e r e c h o s e n g e n e r a l" .
1158. Relacin entre cesionario y cedido. La cesin dla posicin contrac

tual tiene como principal efecto la sustitucin del cedente por el cesionario, como
contraparte del cedido, en el contrato base, tal como existe a la fecha de la cesin.
Por tanto, el cesionario asume todas las obligaciones y puede ejercer todos los de
rechos inherentes a la posicin contractual transferida. Puede oponertodas las ex
cepciones que se deriven del contrato. Asimismo, el cedido puede oponerle tales
excepciones al cesionario, en tanto y en cuanto no se funden en otras relaciones
con el cedente, independientes del contrato base. El art. 1638 del CCCN prescribe
al respecto: que el cedido puede oponer al cesionario todas las excepciones deri
vadas del contrato, pero no las fundadas en otras relaciones con el cedente, excep
to que haya hecho expresa reserva al consentir la cesin.
1159. La nulidad del contrato cedido. Dudas ha planteado la posibilidad de

que, entre tales excepciones, corresponda incluir la de nulidad del contrato cedido.
Se ha pensado que la cesin del contrato puede entraar un saneamiento de la nuli
dad. Al respecto, cabe oponer a esta tesis que la celebracin del contrato de cesin
no importa por s sola una renuncia a la accin de nulidad. La confirmacin tcita se
exterioriza a travs de la ejecucin voluntaria, total o parcial, del acto sujeto a una
accin de nulidad. En este orden de ideas, la celebracin del contrato de cesin no
puede concebirse como una ejecucin voluntaria del contrato trasmitido65.
65 Se ha sealado sobre este particular, que cuando el cedido opone la excepcin de nulidad
contra el cesionario, podra incurriren una responsabilidad precontractual por haber generado en
1160. Garantas. Finalmente, se plantea la cuestin de cul es la suerte de

las garantas originariamente pactadas en el contrato base. La tesis aceptable pro
pone que debe hacerse una distincin sobre el particular, segn que dichas garan
tas hayan sido dadas por las partes o por terceros. En el primer caso, las garantas
se mantienen, salvo declaracin expresa en contrario. En la segunda hiptesis, no
puede perderse de vista que dichos terceros han prestado la garanta teniendo en
cuenta la persona del deudor. Ellos, por ende, no pueden verse perjudicados por la
sustitucin del obligado, como consecuencia de un contrato al que han sido extra
os. Ergo, dichas garantas se extinguen, excepto que los terceros presten confor
midad a que continen subsistiendo66. As lo entiende el art. 1640 del CCCN que
prescribe: " L a s g a r a n ta s c o n s t itu id a s p o r te r c e r a s p e r s o n a s n o p a s a n a l c e s io n a r io
sin a u t o r iz a c i n e x p re s a d e a q u e lla s " .
E ) L a s c e s i o n e s l e g a le s
1161. Supuestos. La transferencia de la posicin contractual puede ope

rarse en supuestos previstos porua disposicin legal, sin la necesidad de un acuer
do entre cedente y cesionario, ni del consentimiento del contratante cedido. Pue
den mencionarse como ejemplos ilustrativos, la hiptesis prevista en el inc. b ) del
art. 1189 del CCCN, que la locacin susbsiste durante el tiempo convenido, aunque
la cosa locada sea enajenada. Siguiendo el precedente del art. 1743 del Cdigo de
Napolen, que consolid el abandono del primitivo principio del derecho romano
e m p t io n o n t o llit lo c a t u m , reemplazado por la regla inversa, recogida en las le
gislaciones modernas, cuyo contenido es que la venta no extingue la locacin, des
de que el adquirente sustituye o p e le g is al locador en su posicin contractual. Si
guiendo con el arrendamiento, el art. siguiente, 1190, prescribe que si la cosa loca
da es un inmueble, destinado a la locacin, en caso da abandono o fallecimiento
del locatario, la locacin puede ser continuada, en las mismas condiciones pacta
das^ hasta el vencimiento del plazo contractual, por quien lo habite y acredite ha
ber recibido del locatario ostensible trato familiar durante el ao previo al aban-
este ltimo, con el consentimiento dado a la cesin, la confianza sobre la bondad de la posicin
contractual, despus frustrada cuando hace valer el reclamo de nulidad que tiende a destruirla.
Roppo, II contratto, 2001, p. 597; Fusaro, "Contratto e terzi", en Trattato del contratto, Roppo
(dir.), 2006, t. III, p. 250.
66 En el derecho italiano no existe un precepto expreso referido a la suerte de estas garantas.

Por aplicacin de diversas normas vinculadas con ellas, la tesis predominante se inclina en el senti
do de su extincin. El Cdigo Civil peruano en su art. 1439 establece que las garantas constituidas
porterceras personas no pasan al cesonario sin la autorizacin expresa de aquellas. Es la solucin
que impera en el derecho portugus derivada del art. 599, n2. Vase Antunes Varela, Dasobriga-
goes em geral, 7a ed., 1993, t. II, p. 403, n 417.
dono o fallecimiento. Dado el supuesto previsto por la norma, las personas legiti
madas, por imperio dla ley, tienen la facultad de sustituir, esta vez, al locatario en
su posicin contractual.
La Ley de Contrato de Trabajo dispone que la transferencia dla titularidad del
establecimiento importa como consecuencia la transferencia del contrato de tra
bajo, aun cuando se prev la solidaridad del transmitente y del adquirente para el
cumplimiento de las obligaciones hacia el trabajador (arts. 225 a 228)67.
Vil SUBCONTRATO
1162. Nocin.- Se habla de subcontrato, cuando una de las partes de un

contrato, denominado contrato base, utiliza dicha posicin contractual para con
cluir un contrato con un tercero del mismo tipo y con el mismo objeto que el con
trato primitivo. Este siguiente contrato, por ende, reproduce la operacin del con
trato base68, aunque el subcontratante, en el subcontrato, asume con el tercero
subcontratista, un papel inverso al que tena en el contrato primitivo69.
En este orden de ideas, el art. 1069 del CCCN, caracteriza a la figura del siguien
te modo: E l s u b c o n t r a t o e s u n n u e v o c o n t r a t o m e d ia n t e e l c u a l e l s u b c o n t r a t a n t e
c re a a fa v o r d e l s u b c o n t r a t a d o u n a n u e v a p o s ic i n c o n tr a c t u a l d e r iv a d a d e la q u e
a q u e l t ie n e e n e l c o n t r a t o p r in c ip a l.
1163. Supuestos. De este modo, en el contrato de arrendamiento, el loca

tario puede sublocar a un tercero, si no existe pacto en contrario. A tal fin debe co
municar al locador por medio fehaciente, su intencin de sublocar e indicarle el
nombre y domicilio de la persona del sublocatario y el destino que este asignar a
la cosa. El locador puede oponerse por medio fehaciente dentro del plazo de diez
das de notificado. Su silencio importa conformidad con la sublocacin propuesta
(art. 1214, CCCA/). SI el locador no manifiesta oposicin, el locatario le concede el
uso y goce que le corresponde en el contrato base, constituyendo una nueva loca
cin, asumiendo en el subcontrato el rol de locador. En el contrato de obra, como
es tradicional, el contratista que se obliga a ejecutarla puede subcontratar, vale de
cir, encargar la ejecucin total o parcial de dicha obra a terceros, salvo que esta ha
ya sido contratada in t u it u p e r s o n a e - cuando celebra el subcontrato, el contratista
67 Carrer, C e si n d e p o s ic i n c o n tra c tu a l, 2000, p. 10.

68 Messineo, voz "Contratto derivato", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1962, t. X , p. 80, quien
expresa que el subcontrato tiene el mismo contenido contenido econmico y la misma causa que
el contrato principal, amn de pertenecer al mismo tipo.
69 Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 600; Fusaro, "Contratto e te rzi", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o ,
Roppo (dir.), 2006, t. III, p. 255.
desempea el papel de comitente (art. 1254, CC C N ). Otro supuesto de subcontra

tacin se da en el mandato; el mandatario, cuando no le est prohibido, puede sus
tituir el mandato (art. 1327, C C C N ), es decir, puede encargarle la ejecucin del ne
gocio encomendado en el contrato principal a un mandatario sustituto. Las rela
ciones entre el mandatario que sustituye y el sustituto, se rigen por las reglas del
mandato, es decir, en ellas el mandatario tiene el papel de mandante, conservan
do respecto del mandante principal, su carcter de mandatario70.
Otros ejemplos de subcontratacin se dan, asimismo, en el contrato de trans
porte, en el depsito. En el mbito del seguro, cabe incluir en este elenco de ejem
plos, al reaseguro, subcontrato que tiene lugar cuando el asegurador primitivo
asegura, a su vez, el riesgo asumido, aunque contina siendo el nico obligado con
respecto al tomador del seguro (art. 159, Ley de Seguros 17.418).
1164. Modalidades. Cabe distinguir dos modalidades en el subcontrato, se

gn que mediante el subcontrato se traslade al subcontratado el deber de cumplir
la prestacin tpica del contrato base, (la subcontratacin en el contrato de obra y
la sustitucin del mandato, por ejemplo)71 o bien que se le imponga el deber de
retribuir la prestacin tpica que cumple su contraparte en el contrato base (en la
sublocacin, por ejemplo)72.
El Cdigo Civil y Comercial se ha inclinado por admitir de modo general la figu
ra del subcontrato y dispone en el art. 1070: "En lo s c o n tr a to s c o n p r e s t a c io n e s p e n
d ie n t e s e s ta s p u e d e n s e r s u b c o n t r a t a d a s , e n e l to d o o e n p a r t e , a m e n o s q u e s e tr a
te d e o b lig a c io n e s q u e r e q u ie r e n p r e s t a c io n e s p e r s o n a le s " .
1165. Distincin con la cesin de posicin contractual/ El subcontrato se

distingue de la cesin de posicin contractual, porque en esta ltima se produce
una modificacin subjetiva en el contrato base, representada por la transferencia
de la posicin contractual del cedente al cesionario. En el subcontrato, por el con
trario, no se produce ninguna innovacin de esa ndole en el contrato base. Sim
plemente se perfecciona un nuevo contrato, distinto del primitivo, aun cuando se
70 La substitucin del mandato prevista en el Cdigo, se traduce en un negocio de subapo

dera miento, en que el mandatario designa a otro mandatario, no propia mente suyo, sino del prin
cipal. Se constituye una relacin jurdica que depende de la relacin principal, en cuanto cualquier
vicisitud de esta le afecta, en especial, la extincin, subsistiendo dicha relacin originaria (Diez-Pi
cazo, La representacin en el derecho privado, 1979, p. 194 y s.). En cambio la substitucin plena
importa una cesin de la posicin contractual, el nuevo mandatario sub entra en la posicin del
anterior, el que queda desvinculado de la relacin que lo vinculaba con el mandante.
71 Roppo, llcon tra tto , 2001, p. 600.
72 Roppo, llcon tra tto , 2001, p. 600.
derive de la utilizacin que una de la partes hace de la posicin contractual que tie
ne en dicho contrato base73.
1166. Conexin contractual. El rasgo que caracteriza al subcontrato es la

dependencia del contrato base, de modo que la extincin de este provoca su corre
lativa extincin. El subcontrato, por ende, constituye una manifestacin del fen
meno de la conexin o coligacin contractual74. No existe una disciplina genrica
y unitaria de la figura, sino disciplinas diferenciadas, que giran en torno a dos pro
blemas fundamentales: el primero, estriba en los lmites de admisibilidad del sub
contrato, que como se ha visto lo resuelve el Cdigo Civil y Comercial de manera ge
nricamente amplia. El segundo, concierne a las relaciones de la totalidad de los
sujetos involucrados en los contratos vinculados por el nexo de conexin y consiste
en determinar en qu medida pueden generarse relaciones directas entre el terce
ro, contraparte del subcontratante, y la contraparte de este en el contrato base75.
1167. Distintas acciones entre los sujetos involucrados. A este respecto,

el art. 1071, in c a ) del CCCN establece la obvia regla que el subcontratado dispone,
contra el subcontratante, de las acciones que se derivan del subcontrato. A su vez,
la contraparte del subcontratante en el contrato base, mantiene las acciones que
se derivan de este contra el subcontratante (art. 1072, prr. 1).
Si bien al reglar la accin directa, esto es, la que compete al acreedor para per
cibir lo que un tercero debe a su deudor, el Cdigo Civil y Comercial establece que
tal accin tiene un carcter excepcional, es de interpretacin restrictiva y solo pro
cede en los caso previstos por la ley (art. 736), con generosa amplitud, la confiere
en el subcontrato. La concede al subcontratado, quien dispone de las acciones que
corresponden al subcontratante, contra la contraparte del contrato base, en la ex
tensin en que est pendiente el cumplimiento de las obligaciones respecto del
subcontratante (art. 1071, inc. b ) . Tambin la confiere a la contraparte del subcon
tratante en el contrato base, quien dispone de las acciones que le corresponden al
subcontratante contra el subcontratado y puede ejercerlas en nombre en inters
propio (art. 1072, prr. 2o). Segn esta ltima regla sentada por el Cdigo Civil y Co
mercial se traslada al subcontratado el deber de cumplir la prestacin tpica del
contrato base; sin embargo, no ocurre lo mismo cuando se le traslada el deber de
retribuir dicha prestacin tpica del contrato base. As en la sublocacin, el art. 1216
73 Sacco-DeNova, II c o n t r a t t o , 3a ed., 2004, t. II, p.756.

74 Vase s u p r a , 115; Gasperoni, Colle g a m e n to e c o n n e s s lo n e tra n e g o z i, en "Rivista di Dirit-
to Commerciale , 1955-1, p. 379; Roppo, II c o n tr a tto , 2001, p. 601; Fusaro, "Contratto e te rzi", en
T r a tta to d e l c o n t r a lt o , Roppo (dir.), 2006, t. III, p. 257; Lpez Fras, L o s c o n tra to s c o n e x o s , 1994, p.207.
75 Lpez Fras, L o s c o n t r a t o s c o n e x o s , 1994, p.210.

del CCCN, prescribe que el locadortiene accin directa contra el sublocatario para
cobrar el alquiler adeudado por el locatario, en la medida de ia deuda del subloca
tario. Ese derecho debe limitarse al monto de lo que el sublocador adeude. Si el lo
catario le adeuda 100, por concepto del pago de dos meses de arriendo, y el sublo
catario adeuda 120 por el importe de ese perodo, el locador solo tendr derecho
a reclamar 100 al sublocatario. Si el sublocatario se ha obligado a realizar una de
terminada mejora en beneficio del locatario y esa obligacin no ha sido pactada en
el contrato base, el locadorcarecede derecho para exigirsu cumplimiento.
1168. Excepcin: el reaseguro. Finalmente, corresponde sealar que se

gn el art. 160 de la ley 17.418, en el reaseguro, el asegurado carece de accin con
tra el reaseguradory el asegurador queda como el nico obligado respecto del to-
madordel seguro (art. 159, ley 17.418).
VIII CONTRATO POR CUENTA DE QUIEN CORRESPONDA
1169. El art. 1030 del CCCN. El art. 1030 del CCCN se refiere al contrato por
cuenta de quien corresponda; prescribe:" E l c o n tr a to c e le b r a d o p o r c u e n ta d e
q u ie n c o r r e s p o n d a q u e d a s u je t o a la s r e g la s d e la c o n d ic i n s u s p e n s iv a . E l te r c e r o
a s u m e la p o s ic i n c o n tr a c t u a l c u a n d o s e p r o d u c e e l h e c h o q u e lo d e t e r m in a c o m o
b e n e fic ia r io d e l c o n t r a t o " .
1170. Antecedentes. Esta modalidad contractual estratada en la doctrina

italiana76, primordialmente, en vinculacin con dos preceptos del Cdigo Civil ita
liano, los arts. 1513 y 1690. El primero, se refiere a supuestos de divergencia sobre
la calidad de la cosa en el contrato de compraventa; establece que el vendedor o el
comprador pueden pedirsu verificacin y el juez, a instancia de parte interesada,
puede ordenar el depsito o el secuestro de la cosa como, asimismo, la venta por
cuenta de quien corresponda, fijando las condiciones. En el art. 1690 del Cdigo
citado, se prev la hiptesis que en un contrato de transporte se plantee una con
troversia entre dos o ms destinatarios, o sobre el derecho del destinatario a la en
trega de la cosa, o en relacin al destinatario que retarda su recibo; en tales casos,
el transportista, amn de poder depositar la cosa, si ella est sujeta a un rpido de
terioro, puede hacerla vender por cuenta del titular del derecho. En las ventas or
denadas judicialmente en los referidos supuestos, se ha entendido que opera el
mecanismo representativo, tratndose de una representacin legal de un sujeto
76 Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o civ ile e c o m m e rc la le , Cicu - Messineo (dirs.),

1987.1.1, p. 196, n 66; Messineo, D o c trin a g e n e r a l d e l c o n tra to , 1986,1.1, p. 276, n 24; Roppo, II
c o n t r a t t o , 2001, p. 321; Stella, "La rappresentanza", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006,
1.1, p. 1075, n8; MrabelII, D e ic o n t r a t t iin g e n e r a le , 1980, p. 414.
indeterminado. Finalmente en el contrato de seguro por cuenta de quien corres

ponda, previsto en el art. 1891 del CC italiano, se piensa que la figura es diversa de
los supuestos anteriores, porque el tomador queda personalmente obligado a
cumplir con las obligaciones emergentes del contrato, controvirtindose su natu
raleza. Se propugna que se est en presencia de una gestin de negocios, de un
contrato por persona a designar o de una figura que opera segn el esquema del
contrato a favor de terceros.
1171. Fuentes del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. La fuente del art.
1030 del CCCN es el art. 987 del Proyecto de 1998. En la exposicin de motivos se
expresa que el contrato celebrado por cuenta de quien corresponda est previsto,
por ejemplo, en el art. 21 de la Ley de Seguros 17.418. Agrega que el contrato se su
jeta a las reglas dla condicin suspensiva, por cuanto el tercero asume la posicin
contractual cuando se produce el hecho que lo determina como beneficiario del
contrato.
1172. El seguro por cuenta de quien corresponda. La ley 17.418 en los arts.
21 a 26, trata el seguro por cuenta ajena, que es el reverso del seguro por cuenta
propia. Una variedad de esta especie, es el seguro por cuenta de quien correspon
da, cuyo rasgo distintivo es que, a diferencia de los casos restantes en que el terce
ro beneficiario es determinado, en esta especie es indeterminado pero determina-
ble. Respecto a la naturaleza del seguro por cuenta ajena, en general, se contro
vierte si debe asimilarse al contrato de comisin, a la gestin de negocios, o si se tra
ta de un contrato a favor de un tercero determinado o determinable. Lo cierto es
que cualquiera sea la tesis que se adopte, loque puede predicarse de esta figura es
que no se trata de un contrato sujeto a condicin suspensiva, en cuanto el tomador
est obligado hacia el aseguradora cumplir con todas las obligaciones y cargas del
contrato e, inclusive puede disponera nombre propio de los derechos que resultan
de l (art. 23), salvo el derecho a cobrar la indemnizacin, si no acredita previa
mente el consentimiento del asegurado, a menos que demuestre que obr por
mandato de aquel o en razn de una obligacin legal.
El art. 1030 del CCCN, por consiguiente, es una norma de tenor general que apa
rece divorciada de la hiptesis concreta tenida en cuenta para que forme parte del
Cdigo y reviste un carcter meramente doctrinario que no justifica su incorpora
cin.
IX INEFICACIA
A ) N ocin . C lases
1173. Caracterizacin. Se han considerado los efectos normales del con

trato a los cuales las partes no pueden sustraerse, esto es, su eficacia. Corresponde
ahora hacer referencia al reverso de la nocin, a la ineficacia, a los supuestos en que
el contrato no produce o deja de producir, por diversas vicisitudes, los efectos espe
rados o que le son propios. Mentar la ineficacia de algo, puede sugerir la idea de la
ausencia total de efectos. Empero, en las hiptesis consideradas, se trata de situa
ciones previstas en el ordenamiento jurdico, en las cuales si bien un contrato se ve
impedido de producir los efectos que le son propios, a consecuencia de ciertos de
fectos, imperfecciones o anormalidades del contrato, aunque pueda parecer para
djico, la ley fija determinadas consecuencias que tienden a brindarles un adecua
do tratamiento para conjurar, prevenir o remover la lesin de intereses que podra
derivarse del desenvolvimiento normal de un negocio en tales condiciones, reglan
do los remedios que dicha situacin requiere.
1174. Ineficacia inicial y sobrevenida. Existe coincidencia en que los su

puestos comprendidos pueden ser englobados en una primera clasificacin bina
ria. Se distingue, de este modo, la ineficacia inicial y la sobrevenida. La ineficacia es
inicial cuando el contrato es, en s mismo, inapto para producir sus efectos, por vi
cios o defectos que le son congnltos, desde que existen en el momento de su cele
bracin. En cambio, la Ineficacia es sobrevenida, cuando el contrato se ha consti
tuido vlidamente, pero por defectos, anormalidades o circunstancias superve
nientes, externas al negocio, no puede cumplir con la funcin que le es propia. En
el primercaso, el contrato nace defectuoso. En la segunda hiptesis, pese a su naci
miento regular, se ve afectado por factores posteriores, que le impiden poder cum-
pllrcon la finalidad prctica-econmica que persigue. La ineficacia inicial afecta al
contrato como acto. La ineficacia sobrevenida, lo afecta como relacin77.
1175. Ineficacia absoluta y relativa. Desde otra perspectiva, la ineficacia

se distingue en absoluta y relativa78. No se tiene en cuenta el mecanismo de su pro
duccin, sino el crculo de interesados a los cuales afecta. La ineficacia es absoluta,
cuando el contrato queda privado de sus efectos propios para todos, se trate de las
partes o de los terceros. La ineficacia es relativa, cuando solo afecta a las partes o
bien puede hacerse valer por los terceros o por alguno de ellos; vale decir, en tales
hiptesis el contrato se reputa eficaz para ciertos interesados e ineficaz para otros.
1176. Supuestos. Los supuestos ms significativos de esta ineficacia rela

tiva, son aquellos que reciben la denominacin de inoponibilidad. El art. 382 del
77 Roppo, llcontratto, 2001, p. 729; Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial,
1986,1.1, p. 304 y ss.; Zannoni, Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos, 1986, p. 125, quien pre
fiere hablar de ineficacia estructural y funcional.
78 Zannoni, Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos, 1986, p. 135; Diez-Picazo, Fundamen
tos del derecho civil patrimonial, 1986,1.1, p. 303; Roppo, II contratto, 2001, p. 738, Brebbla, Fle
ches y actos jurdicos, 1995, t. II, p. 558.
CCCN dispone que los actos jurdicos pueden ser ineficaces por la nulidad o por su
inoponibilidad respecto de determinadas personas. Dicha inoponlbilldad puede
ser positiva o negativa. La inoponibilidad positiva se da en los casos de contratos
vlidos entre las partes que, sin embargo, se tienen por no celebrados respecto de
ciertos terceros. El supuesto prototpico es el del fraude (art. 338, C C C N )79. La ine
ficacia es negativa, cuando un contrato es ineficaz entre las partes, pero estas no
pueden pretender que dicha invalidez o ineficacia afecte a terceros de buena fe.
Como ejemplo significativo, cabe mencionar al art. 392 del CCCN, en el cual la ley
brinda tutela a los subadquirentes de derechos reales o personales sobre un in
mueble o mueble registrable, trasmitido por una persona que ha resultado adqul-
rente en virtud de un acto nulo siempre que dichos subadquirentes sean de bue
na fe y a ttulo oneroso. La nulidad en ese supuesto, no es oponible a los subad
quirentes.
1177. Formas de publicidad. Cabe completar este enfoque con lo concer

niente a las formas de publicidad. Tambin en su cumplimiento est comprometi
da la oponibllidad de un contrato. Si el incumplimiento de dichas formas lo impi
de, no puede considerarse que se trate, en estrictez de concepto, de un supuesto
de ineficacia relativa, sino de una mera consecuencia de la inobservancia de ellas80.
1178. Eficacia pendiente. La distincin que se hace entre ineficacia inicial

y sobrevenida no agota las diversas maneras de presentacin de los distintos su
puestos que pueden conducir la ineficacia de los actos jurdicos. Merecen un tra
tamiento especial los actos con eficacia pendiente81, esto es, negocios que si bien
no nacen ineficaces, sin embargo su eficacia depende de un requisito, de una co n -
d ic tio u ris que les falta, pero que se encuentra fuera del negocio82. Se trata de hi
ptesis de formacin progresiva del supuesto negocial, como ocurre con la tran
saccin sobre derechos litigiosos, y la condicin suspensiva.
79 Zannoni, In e fic a c ia y n u lid a d d e lo s a c to s ju r d ic o s , 1986, p. 137, agrega las hiptesis de

pago de una deuda embargada (art. 736) y el realizado por el deudor insolvente (art. 737); la revo
cacin del mandato respecto de quienes hubiesen contratado con el mandante ignorando su cesa
cin (art. 1967); los actos perjudiciales para los acreedores otorgados por el fallido durante el per
odo de sospecha (art. 19, ley 24.522); las modificaciones del contrato social no inscriptas que son
inopon bles a los terceros (art. 12, ley 19.550), etctera.
80 Cf.Zannoni, In e fic a c ia y n u lid a d d e lo s a c to s ju r d ic o s , 1986, p. 138.
8' Vase s u p ra , 946.
82 Larenz, D e re c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1978, p. 662; Zannoni, In e fic a c ia y n u lid a d d e lo s a c
to s ju r d ic o s , 1986, p. 130; Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p.749; Mantovani, La nulit eil contrattonul-
lo", en T r a tta to d e lc o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. IV, p. 29.
(
B) In efica cia in icia l. N u lid a d e in e x iste n cia
1 Inexistencia
1179. Inexistencia.Antecedentes. La ineficacia inicial configura la invali

dez o nulidad. Es la sancin legal que priva a un acto jurdico de sus efectos propios,
por adolecer de algn vicio o defecto en su celebracin. Amn de la nulidad o inva
lidez, se menciona a la inexistencia como una categora autnoma de la ineficacia,
que constituye la expresin ms radical y drstica de ella, precediendo a las restan
tes. Esta categora de la inexistencia tuvo su origen en la doctrina francesa; su fina
lidad prctica residi en flexibilizar la rgida regla que no existe nulidad sin texto
expreso. Dicho texto faltaba en determinados supuestos, particularmente en un
, matrimonio celebrado por personas del mismo sexo, cuya ineficacia absoluta, se
pensaba, estaba impuesta por la naturaleza misma de las cosas. Para llegar a tal
conclusin, se parti de la siguiente premisa: la nulidad presupone un acto que
( existe convicios. Cosa diferente es no existir. En el caso expuesto, se sostena que se
daba tal inexistencia. En el mbito que nos interesa, la doctrina francesa extendi
la nocin de inexistencia para comprender los supuestos en que un contrato care
ce de los elementos esenciales, cuya falta determina que sea inconcebible su exis
tencia: consentimiento, objeto o forma si se trata de un acto de solemnidad abso-
( luta. J
1180. Nuestro derecho. En nuestra doctrina, una corriente de autores ad-

( miti la categora de la inexistencia83. Las caractersticas propias de ella radican en
la posibilidad de su alegacin por cualquier interesado, su posibilidad de aplica
cin de oficio, la no observancia del rgimen propio de la nulidad y su imprescrip-
tibilidad. Otro sector se inclin por su rechazo84. Ante todo, debe advertirse que es
excepcional y reducido el mbito que se le asign a la inexistencia. Puede, asimis
mo, coincidirse en que no se trata de una nocin necesaria impuesta por la rigidez
del rgimen de las nulidades, motivo que provoc la elaboracin doctrinaria de la
teora en el derecho francs. En el Cdigo de Vlez no era necesario que la sancin
83 Moyano, E fe c t o d e la s n u lid a d e s d e lo s a c to s ju r d ic o s , 1932, n 77; Llambas, T ra ta d o d e

d e r e c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1973, t. II, n 1909; Borda, G., T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. P a rte g e n e r a l,
1957, t. II, n 1261; Cifuentes, N e g o c io ju r d ic o , 1986, p. 580, 305; Belluscio, "La teora de la ine
xistencia y su aplicacin al testamento", e n E s t u d io s d e d e r e c h o p r iv a d o , 1976, p.74, n 1;Compag-
nucci deCaso, E l n e g o c io ju r d ic o , 1992, p. 520, 176.
84 Buteler Cceres, C la s ific a c i n d e las n u lid a d e s d e lo s a c to s ju r d ic o s , en "Boletn del Insti
tuto de Derecho Civil de la Universidad Nacional de Crdoba", 1952, n25; Nieto Blanc, In e x is t e n
cia y n u lid a d , L L , 94-806; Llovers de Resk, T r a ta d o te ric o - p r c tic o d e la s n u lid a d e s , 1985, p. 50;
Zannoni, In e fic a c ia y n u lid a d d e lo s a c to s ju r d ic o s , 1986, p. 145; Arauz Castex, D e re c h o c iv il. P a rte
g e n e r a l, 1968, t. II, n 1713 y ss.; Brebbia, H e c h o s y a c to s ju r d ic o s , 1995, t. II, p. 561.
(
de nulidad estuviera consagrada de manera sacramental y expresa en un precepto

legal para que ella sea declarada. Si bien el art. 1037 prescriba que los jueces no
pueden declarar otras nulidades de los actos jurdicos que en el Cdigo se estable
cen, debe pararse mientes que la frmula legal haba suprimido el adverbio "ex
presamente" que se utiliza en la fuente, el art. 786, 2a parte del E s b o q o de Freitas.
Asimismo, el art. 18 del CC, complementando dicho precepto, dispona que los actos
prohibidos por las leyes son de ningn valor, si la ley no designa otro efecto para el
caso de contravencin. Esta destitucin de efectos de los actos prohibidos, equivale
a su invalidez y nulidad. Ello importa baque podan existir nulidades virtuales, loque
no quera significar que el juez tuviese la facultad de crearlas, sino la de declarar las
nulidades implcitas, que se derivan de la infraccin a una prohibicin legal85.
1181. Dificultad de la lnea divisoria. Por otro lado, corresponde circuns

cribir! radio de la posible aplicacin de la nocin, que tendi a extenderse desme
didamente. No hay dudas que la ineficacia estructural que supone la nulidad, se
produce cuando en un contrato se da un vicio que afecta sus elementos constituti
vos o sus presupuestos de validez. De esa manera, cabe juzgar que dicho contrato
no ha podido tener existencia vlidamente como tal, lo que lo priva de la aptitud
de producir sus efectos. Esta consideracin demuestra la difcil tarea de establecer
un lmite entre esta fallida existencia que pertenece al campo del deber ser, propio
de las estimaciones jurdicas, con el concepto de inexistencia que se le contrapone
operante, en el campo de la realidad y del ser. Dicho de otra manera, la nulidad de
un acto jurdico supone un parto defectuoso de este, que puede conducir a que
nazca muerto. En la inexistencia no se da tal parto, ni siquiera el acto alcanza a na
cer en dicha condicin moribunda. Simplemente no nace, no existe. La lnea divi
soria de tales situaciones no es del todo ntida, sino que presenta un trazado impre
ciso y confuso.
1182. Supuestos de inexistencia. Las herramientas conceptuales de que se

vale el jurista en materia contractual, estn destinadas a la aplicacin prctica, a la
solucin de conflictos y diferendos que pueden presentarse en el trfico econmi
co y en la relaciones de los actores que en l operan. Bien se ha dichoque los supues
tos ms comunes de inexistencia que suelen enunciarse, no pasan de ser ejemplos
de gabinete. Referido al contrato, suele mencionarse, como un ejemplo prototpl-
co de inexistencia, al disenso, si es evidente. En tales casos, cuando se ha exteriori-
85 Uambas, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973, t. II, n 1883; Zannoni, Ineficacia y
nulidad de os actos jurdicos, 1986, p. 218; Brebbia, Hechos y actos jurdicos, 1995, t. II, p. 571; Bor
da, G., Tratado de derecho civil. Parte general, 1957, t. II, n 1258; Clfuentes, Negocio jurdico,
1986, p. 596, 315; Nieto Blanc, Consideraciones sobre el concepto de invalidez, LL, 104-1014;
Compagnucci de Caso, El negocio jurdico, 1992, p. 523, 178.
zado una aceptacin que diverge de la oferta, se piensa, no existe ms que una va
ca apariencia de contrato, la cual solo puede haber engendrado en alguno de los
interesados la impresin superficial de haberlo celebrado, pero el contrato noexis-
te ni siquiera como supuesto de hecho85. En general, toda aceptacin que intro
duzca una modificacin a la oferta, tan solo constituye la oferta de un nuevo con
trato. En el caso del disenso, la divergencia proviene de una mala interpretacin
que hace el destinatario de la declaracin del oferente. Empero, el resultado final
siempre es el mismo. Salta a la vista que el contrato no ha tenido nacimiento. Hubo
un conato de darle vida, cuyo fracaso es flagrante.
1183. Transferencias a non domino. Otros ejemplos de inexistencia que

se mencionaban, son los de contratos con firma falsa, o celebrados por una de las
partes asumiendo una falsa identidad, o invocando un poder de una persona que
no existe, o un poder falso. Esos casos adquirieron trascendencia en nuestro dere
cho, despus de la reforma del art. 1051 del CC por la ley 17.711. Se trataba de de-
terminarsi el precepto es aplicable para proteger a subadquirentes en las hipte
sis de transferencias a n o n d o m in o , esto es, cuando el acto del cual se derivan hu
biese sido realizado sin intervencin alguna del titular del derecho. Es lo que acae
ce en los casos de falsificacin de la escritura pblica, o de falsa identidad del ena
jenante del inmueble, o de ser falso el poder en virtud del cual el partcipe acta en
la escritura en representacin del v e r u s d o m in u s . Para evitar que se consume un
inadmisible despojo del derecho del titular, que ha sido totalmente extra o a es^tos
manejos delictivos, se calific a estas transferencias a n o n d o m in o , como actos ine
xistentes, a los cuales, por estar excluidos del rgimen de las nulidades, no les era
aplicable el art. 1051 del CC8 87.
6
86 Betti, T e o ra g e n e r a l d e l n e g o c io ju r d ic o , 1959, p. 352.

87 En torno a esta cuestin se han manifestado opiniones diversas. Una primera tesis admita
que a esas transferencias a n o n d o m in o les resultaba aplicable el art. 1051 del CC, y, en consecuen
cia, no es dable oponer la nulidad a los subadquirentes de buena y a ttulo oneroso. Cfs. Llovers
de Resk, T r a ta d o te r ic o - p r c tic o d e las n u lid a d e s , 1985, p. 493 y ss.; Spota, S o b r e la r e fo r m a d e l
C d ig o C ivil, 1969, p. 85. Para evitar lo que se consideraba un tributo excesivo a la apariencia y la
feregistral, se utiliz la doctrina dla inexistencia. La transferencia a n o n d o m in io , se arga no es
un acto nulo, sino inexistente que no caa bajo el imperio del art. 1051 del CC. Cfs. Borda, G., La r e
fo rm a d e l C d ig o C ivil. N u lid a d , E D , 29-737, n48; Llambas, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il. P a rte g e n e
ra l, 1973, t. II, n 1909; dem, N u lid a d y t e r c e r o s d e b u e n a fe , LL, 1979-D-102; Highton, S o lu c i n a
a lg u n o s p r o b le m a s q u e p la n t e a e l a rt. 1051 d e l C d ig o C ivil, L L , 1980-D-290; Belluscio, "Lateora
de la inexistencia y su aplicacin al testam ento", en E s t u d io s d e d e r e c h o p r iv a d o , 1976, ps. 85 y 86.
Una segunda tesis que tenda a sustraer a las transferencias a n o n d o m in o de la aplicacin del art.
1051, se vala de la nocin de inoponiblidad. En ese supuesto mediaba una venta de una cosa aje
na y ella sera inoponible al dueo que no particip en el negocio (Alterni, J., E l a rt. 1051 d e l C
d ig o C ivil y e l a c to in o p o n ib le , J A , 1971-641, Doctrina). Esta tesis de la inoponiblidad, es sostenida
W1
El art. 392 del CCC/Vqueha reiterado la solucin del art. 1051 del CCmodificado
por la ley 17.711, acertadamente, ha previsto de modo expreso estas transferencias
a n o n d o m in o , yen el prrafo final del art. 392 prescribe que lossubadquirentes no
pueden amparase en su buena fe y ttulo oneroso si el adose ha realizado sin Inter
vencin del titular del derecho. Ha puesto trmino y superado, pues, a la delicada
cuestin que se plante en nuestro derecho al respecto.
No es necesario pues, acudir a la Inexistencia como recurso para evitar un resul
tado que se estima inicuo. Tampoco se plantean otras hiptesis en que a dicha cate
gora puede reconocrsele una utilidad prdica, ms all que desde el punto de
vista terico pueda buscrsele alguna diferenciacin con la nulidad.
tambin por Alsina Atienza, L o s d e r e c h o s r e a le s e n la r e fo r m a d e l C d ig o C ivil, J A , 1969-457, Doc

trina; Laquis, E s ta d o d la in t e r p r e t a c i n d e l a rt. 1051 "n f i n e , L L , 1985-E-730; Goldenberg, E l a l
c a n c e d e la p r o t e c c i n le g a l d is p e n s a d a a lo s t e r c e r o s a d q u ir e n t e s d e in m u e b le s , en "Revista No
tarial", n841, 1978, p. 1276. Finalmente, a los fines de resolver esta cuestin dentro del marco de
una correcta estimativa jurdica, Zannoni {In e fic a c ia y n u lid a d d e lo s a c to s ju r d ic o s , 1986, p. 195,
22), seguido por Brebbia {H e c h o s y a c to s ju r d ic o s , 1995, t. II, p. 645), parta de la afirmacin que la
transferencia a n o n d o m in o es un acto nulo, pero en tal supuesto el verdadero propietario tena
derecho a plantear una accin de reivindicacin que no se fundaba en la invalidez del acto consu
mado sin su intervencin. Mediante dicha accin, reivindicaba para s el dominio del que haba
sido privado por un acto ilcito que configuraba un despojo, en cuanto lo privaba del derecho a
poseer. El art. 1051, conclua, regulaba la situacin de los subadquirentes de buena fe y a ttulo
oneroso ante la reivindicacin que es la consecuencia del acto originario. En cambio, la reivindica
cin del verdadero propietario es la que provocaba la nulidad del acto de transferencia a non
domino y su mbito normativo estaba contemplado en los arts. 2776, 2777 y 2778, parte 2a del CC.
Para no extender excesivamente este anlisis, corresponde sealar que en estos casos, tanto en la
nulidad como en la inexistencia, media una apariencia de una declaracin contractual. Cuando la
nulidad afecta alguno de los elementos esenciales del contrato, la indagacin puede conducir a la
comprobacin de la falta de acuerdo. Ello ocurre, precisamente en estas transferencias a n o n
d o m in o , cuando se ha labrado una escritura pblica, ya sea falsa o con la intervencin de quien no
es propietario o actuando como su representante en base au n poder falso, habindose operado
una transferencia tambin falsa, que cuenta con una inscripcin registral. Todo eso, en verdad es
falso, pero puede decirse que no existe? El aniquilamiento de un acto jurdico de estas caracters
ticas, es propio de la nulidad. De la inexistencia solo puede hablarse cuando la apariencia de con
trato creada por un hecho material, se disipa ante un examen p rim a fa c ie del mismo, por cuanto
ese simple anlisis permite comprobar, con palmaria evidencia, que no encuadra dentro del
supuesto de hecho presupuesto por el contrato. Buena prueba de lo dicho la da ejemplo del disen
so. Cuando es evidente, el simple examen de los exteriores indicios que dej el frustrado curso de
formacin del consentimiento, revela que el contrato no alcanz a tener existencia. En cambio
cuando es oculto, solo puede ser cuestionado como un supuesto de error de quien interpret equi
vocadamente la declaracin de la otra parte. Si se comprueba dicho errory este es esencial y excu
sable, se produce la nulidad del contrato. En tal caso, quedara demostrado que no se form el con
sentimiento, pero no hay dudas que el contratoser reputado invlido, aplicndosele el rgimen
propio de la nulidad. Va s e s u p r a , 220 y 221.
I
(
(
2 Nulidad
1184. Nulidades. Clasificacin. Remisin. Nulidad total o parcial. En mate

ria de nulidad ella est reglamentada en los arts. 386 a 392 del CCCN. Resta agregar
que la nulidad puede ser completa o solo parcial (art. 1039, CQ. Es total si afecta la
totalidad del contenido preceptivo del contrato, esto es, extiende a todo el acto. Es
parcial, cuando solo afecta a una o varias de sus clusulas o disposiciones {art. 389,
CCCN). Si bien el contrato importa una regulacin unitaria de los intereses de los
contratantes, existen supuestos en que es dable reputar que la parte del contenido
ineficaz que debe ser invalidada no tiene razn de viciar la restante vlida ( u tile
p e r in u t ile n o n v itia n tu r ). Tal solucin se inspira en el principio de conservacin del
acto jurdico. Dicho criterio se excluye cuando resulta razonablejuzgarque las par
tes no habran celebrado el negocio, sin la parte invlida. En base a este juicio, es
dable distinguir las hiptesis en que cabe admitir la fragmentacin de la nulidad,
porque puede reputarse separable el contenido invlido del restante, para que este
no sufra el contagio de la nulidad, y cules son los supuestos en que dicha separa
cin no resulta factible y la invalidez debe abrazar la integridad del contrato.
C) I n e f i c a c ia s o b r e v e n i d a
1185. Heterogeneidad de los supuestos. Remisin. A diferencia de la ine-

( ficacia inicial, cuyas expresiones presentan caracteres comunes que permiten la
identificacin de esta categora, no ocurre lo mismo con la ineficacia sobrevenida.
Las manifestaciones principales de ella, reciben la denominacin de revocacin,
rescisin y resolucin. Empero, con estos rtulos se agrupan supuestos heterog
neos. Ya sea por la tradicin o porque el legislador no utiliza tales designaciones
con un criterio uniforme, no es dable encontrar en las hiptesis que se incluyen en
cada uno de estos remedios, notas distintivas comunes que permitan construir un
concepto homogneo de tales vicisitudes y llevara cabo una clasificacin con cohe
rencia lgica que permita diferencia ras con nitidez88. Por razones de mtodo se ha
de analizar esta hiptesis de eficacia sobrevenida del contrato, al tratar la resolu
cin por incumplimiento.
D) R e m e d i o s d e m a n u t e n c i n d e l c o n t r a t o
1186. Alcance de los remedios previstos para los supuestos de ineficacia.

Los remedios previstos para los supuestos de ineficacia, suelen conducir a la cance
lacin total de sus efectos, con la disolucin del contrato. Empero, existen hipte-
88 Puede verse con provecho a Freytes, Rescisin y resolucin contractual: una debatida dife
renciacin, LLC, ao 27, n 3, abr. 2010, p. 262.
(
sisen los cuales resulta factible corregir un contrato, para impedir un desenlace tan
drstico, esto es, revisarlo, adecuarlo, a los fines de permitir su subsistencia con mo
dificaciones aptas para subsanar el factor de perturbacin que lo afecta. As ocu
rre, principalmente, en supuestos en los cuales el defecto que padece el contrato,
estriba en un desequilibrio, ya sea inicial o sobrevenido, de sus prestaciones, que
puede dar lugar a su nulidad o resolucin. Cabe asimismo sumar las hiptesis de
desequilibrio del rgimen del contrato por una asimtrica asignacin de los dere
chos y obligaciones que conforman las posiciones de las partes y que se traduce en
la existencia de clusulas abusivas. En tales casos, se prev la posibilidad que, ya sea
mediante la adecuacin del contrato se enmiende el desequilibrio de sus presta
ciones o mediante la nulidad parcial de las clusulas abusivas y el auxilio de la inte
gracin se corrijan los desequilibrios normativos que sufre, evitndose el aniquila
miento del contrato y " c u r n d o lo " para que sobreviva. Nos hemos de referir, en los
captulos siguientes, a estas hiptesis.
I
Captulo XII
Remedios de Sos desequilibrios contractuales

Primera parte: La Sesin
I ANTECEDENTES
1187. Significado de la lesin. En un sentido elemental y primario, se en

tiende por lesin un grave desequilibrio que puede existir entre las prestaciones de
un acto jurdico oneroso, en el momento de su formacin. Una etapa de reflexin
ms profunda conduce a aadir, como elementos de la figura, que dicha despro
porcin obedece a un estado de inferioridad de la parte perjudicada y a un corre
lativo aprovechamiento de esa situacin por la contraparte.
1188. Orgenes. Derecho romano. La primera formulacin con aspiracio

nes genricas de la figura, la constituye un rescripto de los emperadores Diodecia-
no y Maxlmiano que consagraron la denominada lesin u ltra d im id lu m , la cual se
traduca en el beneficio acordado al vendedor para dejar sin efecto el contrato de
venta, cuando el precio pactado era inferiora la mitad del valor real de la cosa com
prada. Se coincide en que dicha constitucin imperial, que data del ao 285, fue
objeto de una interpolacin posterior al ser incorporada al Cdigo del C o r p u s u ris
C iv ilis, en el ttulo " R e s c id e n d a v e n d it io n e " 1.
El remedio que consagra el rescripto, recibi la denominacin de ley segunda,
con referencia al puesto que ocupa dentro del ttulo del Cdigo de la compilacin
1 Cdigo 44, 4, 2. Expresa dicho rescripto: "Si t o tu padre hubiereis vendido por menos
precio una cosa de precio mayor, es humano, o que restituyendo t el precio a los compradores,
recobres el fundo vendido, mediante la autoridad del juez, o que, si el comprador lo prefiriere,
recibas lo que falta al justo precio. Pero se considera que el precio es menor, si no se hubiera paga
do ni la mitad del precio verdadero" (Cuerpo del derecho civil romano, 1892, p. 508). La ley 8, del
mismo ttulo, reitera la posibilidad de rescindir la venta por lesin, cuando se hubiere pagado
menos dla mitad del justo precio.
justinianea, hasta que los glosadores de la escuela de Bolonia lo designaron con la

expresin la e s io e n o r m is 2.
Se coincide en que el rescripto fue interpolado, aunque no se puede expresar
con seguridad si los interpoladores fueron inducidos por la exigencia de tutelar
particulares categoras de vendedores inexpertos o necesitados, o bien, de atender
requerimientos de equidad y justicia distributiva. Tal ncertidumbre perdurara
posteriormente y dividi las opiniones sobre el fundamento de la figura: por un
lado, se lo haca residir en la situacin de debilidad del perjudicado; por el otro, en
la desproporcin objetiva de valores3. En el Imperio bizantino de Oriente perdur
esa solucin hasta su cada, en el ao 1459, aunque el texto defectuoso primitivo
fue mejorado y ampliado en las Baslicas, mediante su descomposicin en proposi
ciones simples y claras4.
1189. Los glosadores y el derecho cannico. En cambio, el derrumbe ante

rior del Imperio Romano de Occidente, determin que la institucin se sumiera en
un momentneo olvido, aunque reapareci, con especiales bros, en el siglo XI por
obra de la escuela de los glosadores que signific el renacimiento del derecho ro
mano y la renovacin de ciencia del derecho, a los que se sum, en esta materia, la
influencia de los canonistas.
2 Dekkers, La le s i n n o r m e , 1937, p. 12, n 4 y ss., obra que aborda con amplitud y profun
didad el tema. Vase adems, Ossipow, D e la le s i n . E t u d e d e d r o it p o s i t l f e t d e d r o it c o m p a r ,
1940, p. 23 yss., nros. 6 a 13; Picaril lo, voz "Recisslone (diritto romano)", en N o v is sim o D ig e s to It a
lia n o , 1957, t. XV, p. 576, n3; y Moisset de Espans, La le s i n e n lo s a c t o s ju r d ic o s , 1979, p. 24, n
21 ysiguientes.
3 Mirabelli, voz "Rescissione (diritto civile)", en N o v issim o D ig e s to Ita lia n o , 1957, t. XV, p.
580, n 2.
4 Dekkers, La le s i n n o r m e , 1937, p. 36, n49 yss. Como bien se ha sealado, la historia del
derecho romano no termina con la compilacin justinianea, En los pases de oriente, donde se ela
bor, solo representa una etapa. La evolucin continu, Las fuentes posteriores fueron escritas en
griego. Durante el propio imperio de Justiniano, se confeccion la Parfrasis griega de las institu
ciones. En el siglo VIII, por iniciativa de Basilio el Macedonio, se elaboraron dos compilaciones de
carcter general, y se inici un proyecto para sustituir el uso del C o rp u s lu r is C ivilis por una colec
cin griega, en que se reunieran extractados los materiales esparcidos en aquella compilacin. Esa
obra, dividida en sesenta libros, fue promulgada por el hijo de Basilio, Len el Sabio, y recibi el
nombre de Baslicas. Durante los siglos X y XII se la rode de amplios comentarios, llamados "esco
lios". Toda esa produccin fue sacada del olvido por los juristas cultos del siglo XVI (vase Ara ngio-
Ruiz, H isto ria d e l d e r e c h o ro m a n o , 4a ed 1980, p. 480 y ss.). La versin de las Baslicas de la ley se
gunda que aclara el texto del Cdigo justinianeo (Dekkers, La t s io n n o r m e , 1937, p. 37), es la si
guiente: "Si alguien vende un bien a bajo precio, puede recuperar su bien, restituyendo el precio.
(El precio es bajo, cuando no alcanza la mitad de la estimacin). Pero si el comprador prefiere abo
nar lo que falta del justo precio, podr conservar la cosa vendida. El mismo derecho se extiende a
los hijos del vendedor".
El derecho cannico56estaba inspirado en una moral superior y en los principios

de la caridad cristiana que propugnan la proteccin de los ms dbiles. Por otra
parte, la Iglesia Catlica, fundada en textos de las Sagradas Escrituras, prohibi la
usura, reputando portal a la percepcin de intereses en un prstamo. A todo ello
se sum el desidertum de asegurar el imperio de la justicia conmutativa, segn la
conceba Aristteles de indudable influjo en el pensamiento de los tericos cano
nistas, particularmente en Santo Toms de Aquino. En los contratos de cambio de
ba, por tanto, existir la reciprocidad proporcional, esto es, la equivalencia de las
prestaciones. Esas ideas condujeron a elaborar la nocin del justo precio. Santo To
ms enseaba que en la venta era necesario un justo precio, fundado en el valor
objetivo de la cosa, segn la estimacin comn (c o m m u n is a e s tim a tio ). Asimismo,
en la locacin de servicios deba requerirse un salario justo. Toda esta construccin
desemboc en una generalizacin de la lesin a otros tipos de contratos a ms de
la venta, que tuvo su mximo florecimiento en el siglo XIV.
1190. Derecho moderno. El Cdigo Civil francs. A partir del siglo XV, la
figura entra en una etapa de declinacin y vuelve a los primitivos lmites que tuvo
en el derecho romano. Se produjo una viva reaccin contra la doctrina del justo
precio, imprecisa e insegura. Tambin se manifest una reaccin contra todo inter
vencionismo moralizador en el contrato. La prohibicin del prstamo a inters se
aboli en los Estados protestantes, admitindose los intereses compensatorios, si
bien se reprobaron los intereses excesivos y la avaricia, en general5.
En Francia Domat se limita a reproducir la regla romana que proscriba la lesin
en beneficio de los vendedores de inmuebles7. Pothier sigue los lineamientos de
una formacin canonista y asocia la lesin con el justo precio, confirindole un al
cance general, como expresin de la justicia conmutativa. Afirma que la equidad
debe reinar en las convenciones. La equidad supone igualdad, la que es lesionada
cuando uno de los contratantes da ms de lo que recibe8. No obstante, al precisar
el tema, prevalece su formacin romana y en derecho civil, expresando que tales
principios solo atienen al fuero interno de la conciencia, aunque en el foro exterior,
en el plano estrictamente jurdico, solo debe reconocerse la lesionen ms de la mi-
5 Dekkers, La t s io n n o r m e , 1937, p. 72yss., nros. 112a 122; Ossipow, D la l sio n . E t u d e d e

d r o it p o s i t i f e t d e d r o it c o m p a r , 1940, p.45, n 16.
6 Carbonnier, D e re c h o civ il, 1960, t. II, vol. 2, p. 297, n 120.
7 Domat, "Les loisciviles d ansleu rordren aturel", en O e u v r e s c o m p le te s , 9a ed., 1835,1.1, p.

180, Tt. II, "Du contrat de vente", Seccin IX.
8 Pothier, "Traite des obligations", en O e u v r e s d e P o th ie r, c o n t e n a n t le s t r a ite s d u d r o it
fr a n j is , 9a ed., 1827,1.1, p. 21, n33; dem, "Trait du pret de consomption", Seconde partie, "De
la usure", en O e u v r e s d e P o th ie r, c o n t e n a n t le s t r a it s d u d r o it fr a n j is , 1824, t. IV, p. 77, n 55.
tad sufrida por el vendedor del Inmueble y aquella que supera el cuarto en las par
ticiones, con lo cual acepta las soluciones consagradas en la prctica9. Este criterio
sera adoptado por el C o d e C ivil.
Con la influencia de la doctrina econmica liberal en el perodo de la revolucin
francesa, se cre un clima hostil a la lesin, en cuanto entraaba un lmite a la liber
tad de contratar y un menoscabo al principio bsico del p a c ta s u n t s e r v a n d a . Se
proclamla libertad del prstamo a inters. La cada de los asignados estimul a los
vendedores a reclamar la rescisin de la venta de inmuebles. Se multiplicaron los
pleitos, loque constri a la Convencin a toma runa medida drstica: fue as como
la ley del 14 Fructidor ao III, suprimi la rescisin por lesin, para impedir el peli
gro que representaba para el mantenimiento del nominalismo monetario, en
cuanto pona en permanente entredicho el valor de los bienes. Sin embargo, una
ley del 19 Floreal ao VI, restableci la rescisin por lesin, aun cuando la expe
riencia vivida iba a servir de antecedente para fijarle estrechos lmites al ejercicio
de la accin10.
En los trabajos preparatorios del Cdigo Civil francs11, la cuestin fue objeto
de viva controversia12 siendo decisiva la intervencin del primer cnsul, Napolen
Bonaparte, para zanjar la cuestin. Expres al respecto: "Poco importa cmo dis
ponga un individuo de algunos diamantes, de algunos cuadros; pero la manera en
que disponga de su propiedad territorial no es indiferente para la sociedad. Es a
esta a la que incumbe sealar reglasy lmites al derecho de disponer". Como resul
tado, la lesin solo fue admitida en el C o d e C iv il d e modo excepcional (art. 1118).
Est excluida expresamente en la permuta y en lastransacdonesfarts. 1706 y 2056).
Unicamente est prevista en la venta de inmuebles, cuando el vendedor ha sido le
sionado en ms de los siete doceavos del precio, es decir el 58,33%. Esta admisin
restringida es consecuencia del fundamento que esgrimi el primer cnsul para
justificar la inclusin de la lesin. Por un lado, se circunscribi a la venta de inmue
bles, en cuanto respecto de los muebles, an mediaba un reconocimiento del afo-
9 Pothier, "Traite des obligations", en O e u v r e s d e P o th ie r, c o n t e n a n t le s tra ite s d u d r o it

f r a n j is , 9a ed., 1827,1.1, p. 21, n 33; dem, "Trait du contrat de vente", en O e u v re s d e P o th ie r,
c o n t e n a n t le s t r a it e s d u d r o it f r a n j is , 1824, t. II, p. 150, n 340.
10 Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, L e g o n s d e d r o it civ il. O b lig a tio n s . T h o r ie g e n r a le , 1991, t.

II, vol. 1, p. 196, n 210; Carbonnier, D e r e c h o civ il, 1960, t. II, vol. 2, p. 297, n 120; Baudry-Lacanti-
nerie-Saignat, T r a it t h o r iq u e e t p r a t iq u e d e d r o it civ il. D e la v e n t e e t d e l' c h a n g e , 3a ed., 1908,
t.X IX , p.705, n670ysiguientes.
11 Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, L e g o n s d e d r o it c iv il. O b lig a tio n s . T h o r ie g n r a le , 1991, t.
II, vol. 1, p. 212 y citas de nota anterior.
12 Berlierse pronunci ardorosamente en contra de la incorporacin de la lesin apoyado
por Regnaud (De Saint-Jean D'Angly), aunque sus argumentos fueron resistidos con firmeza por
Portalis, de Cambaceres y de Tronchet.
rismo r e s m o b ilis , r e s v ilis . Por el otro, solo el vendedor puede alegar la lesin, y
no el comprador, aunque haya pagado demasiado caro13y en las particiones, cuan
do uno de los copartcipes pruebe, en perjuicio suyo, una lesin en ms del cuarto
(arts. 887 y 1078). No obstante, la jurisprudencia en Francia se ha encargado de ex-
tender el mbito legal restringido de la lesin14.
1191. El sistema tradicional de la lesin. Este sistema tradicional de la le

sin que tiene sus races en el derecho romano y experiment las alternativas que
han sido reseadas, en el curso de los siglos posteriores, con el estrecho alcance que
se le reconoci en sus orgenes, vino a desembocar en el C o d e C iv il que constituye
su expresin arquetpica. Fue adoptado por los cdigos que en el siglo XIX fueron
sancionados tomando como modelo al Cdigo Civil francs. Es un sistema que se
califica de objetivo, en cuanto enuncia como requisito excl usivo y bsico de la figu
ra un desequilibrio de las prestaciones derivadas de un contrato. Cuando esa des
proporcin excede ciertos lmites, que se fijan con un ndice aritmtico, acarrea la
ineficacia del acto.
1192. La nueva formulacin del Cdigo Civil alemn. El Cdigo Civil ale
mn, puesto en vigencia el 1 de enero de 1900, modificando este enfoque, inno
v en la materia al estructurar un sistema de la figura, de carcter subjetivo-objeti-
vo. Se trat de un aporte notable que determin la generalizacin de la lesin, li
berndola de las restricciones que la haban confinado a un reducido mbito por
obra de la tradicin y, asimismo, dotndola de una convincente justificacin racio
nal y orgnica.
En el 138 del CCalemn, el acto lesivo sigue presuponiendo como infaltable
requisito una desproporcin flagrante entre las prestaciones generadas por un
contrato, al tiempo de su formacin. Pero, asimismo, se exige y he ah la nove
dad que esa desproporcin haya sido ocasionada por una situacin de inferiori
dad en que se encontraba la vctima del acto lesivo, en el momento de su celebra
cin, configurada en la formulacin primitiva del Cdigo, por la necesidad, la inex-
13 El primer cnsul intent justificar esta restriccin, con el argumento que nicamente el
vendedor poda ser violentado por la necesidad y no as el comprador, por cuanto este era perfec
tamente libre y nada le forzaba a adquirir (vase Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, Le<;ons d e d r o i t ci
vil. O b lig a tio n s . T h o r ie g e n r a le , 1991, t. II, vol. 1, p. 199, n 212).
14 Tal ocurre con la reduccin de honorarios desmedidos, o de precios excesivos para la ce

sin de oficios. Asimismo, sucede con hiptesis de vileza del precio. Tambin para tal ampliacin
del estrecho marco legal dla lesin, se ha utilizado, como recurso, la extensin de las nociones de
violencia y dolo. Vase Mazeaud, H. - L. -J. - Chabas, Le^ ons d e d r o it c iv il. O b lig a tio n s . T h o r ie g -
n ra le , 1991, t. II, vol. 1, p. 200, n 213; Ghestin, en T ra it d e d r o it c iv il. L e s o b lig a t io n s . L e c o n tr a t,
Ghestin (dir.), 1980, p. 447, n 551; Starck - Roland - Boyer, D r o it civ il. O b lig a tio n s , t. 2, "Contrat",
5* ed 1995, p. 362, nros. 859 a 864.
periencia o la ligereza, situacin que debe haber explotado el cocontratante, al sa

car provecho de ella.
El acto lesivo se denomina acto usurario en el derecho alemn, por cuanto el su
puesto a mrito del cual se lo prev, proviene del tipo penal que reprime la usura
(art. 132, CC alemn)151 . Es concebido el acto usurario como un caso particular del
6
acto Inmoral y la drstica sancin prevista por el 6GB es que el acto jurdico es nulo.
Se ha expresado que el B G B no reconoce el principio romano de la invalidacin
de los contratos por la e s io e n o r m is 1S. Ello debe entenderse en el sentido que ha
superado el sistema objetivo de la lesin y lo ha reemplazado, dndole una nueva
fisonoma al instituto, con la reelaborada concepcin referida, que, en fin de cuen
tas, no deja de ser lesin, aunque reestructurada.
Dicha reformulacin resulta de adicionar exigencias de ndole subjetiva al re
quisito tradicional de carcter objetivo, configurado por la desproporcin de las
prestaciones. Tales exigencias estn representadas por dos elementos: el primero,
referido al perjudicado, es la situacin de inferioridad en que debe encontrarse. El
segundo, concerniente a su contraparte: estriba en la conciencia que este tiene de
esa situacin y el consecuente aprovechamiento de ella.
El sistema del Cdigo alemn ha sido adoptado por los cdigos modernos17.
1193. La coexistencia de ambas formulaciones. A la par de cdigos que re

ceptan el sistema objetivo tradicional represivo de la lesin y los que contienen fr
mulas que le adicionan los elementos referidos, hay antecedentes en que coexisten
ambas formulaciones, como el Cdigo Civil austraco de 1811 que contena la fr
mula objetiva tradicional y por va de reforma se le incorpor la frmula subjetiva.
Y este temperamento ha sido seguido por el Cdigo Civil hngaro en el que se le
15 Enneccerus- Nipperdey, T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1950,1.1-2, p. 316, n 179;

von Tuhr, D e r e c h o c iv il. T e o ria g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m n , 1948, vol. 111-1, p. 46; Lehmann,
T r a ta d o d e d e r e c h o Civil. P a rte g e n e r a l, 1956, p. 292; Larenz, D e re c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1978, p.
620; W itz, D r o it p r iv a lle m a n d . P a rtie g e n r a le , 1992, p. 238, nros.270a 273; Flume, E l n e g o c io j u
rd ic o , 1998, p. 453. Ossipow, D la l s io n . E t u d e d e d r o it p o s i t i f e t d e d r o it c o m p a r , 1940, p. 303 y
ss., nros. 119 a 141.
16 von Tuhr, D e r e c h o civ il. T e o ra g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m n , 1948, vol.lll-1, p.46, n40.
17 Esencialmente, aunque con diversas variantes, emplean frmulas que resultan de la com
binacin del elemento objetivo con elementos subjetivos para reprimir la lesin, el Cdigo suizo
de las Obligaciones (art. 21),el Cdigo Civil de Italia de 1942 (art. 1448), el Cdigo Civil de Mxico
de 1927 (art. 17),el Cdigo Civil griego de 1946 (art. 179), el Cdigo Civil polaco de 1965 (art.388) y
el Cdigo Civil portugus de 1967 (arts. 282 y 283), entre otros. Para un anlisis de la legislacin
comparada sobre estos antecedentes, puede consultarse con provecho a Moisset de Espans, La l e
s i n y e l n u e v o a r tic u lo 9 5 4 d e l C d ig o C ivil, 1976, ps.32 a 59. Cabe agregara esta lista, los Princi
pios sobre contratos comerciales internacionales del UNIDROIT, Instituto Internacional para la
Unificacin del Derecho Privado, art. 3.10 relativo a la "Excesiva desproporcin".
han incorporado normas que simultneamente contemplan las dos formas de pre
venir la lesin (arts. 201 y 202)18.
II DERECHO ARGENTINO
A) E l C d ig o d e V lez
1194. Sistema prim itivo. El Cdigo de Vlez Integraba un cuarto grupo de

legislaciones en lasque no se haba dado acogida a la lesin. La deliberada omisin,
entraaba un rechazo de la figura, como se desprende de la lectura de la nota al art.
943 del CC. En ella Vlez Sarsfield, glosando el pensamiento de Garca Goyena19, se
expide en contra de la lesin, teniendo en cuenta su concepcin tradicional, a la cual
le reprocha las diferentes proporciones utilizadas para graduarla en los diversos
cdigos, amn de la variacin que en ellos se registra en lo relativo a su ejercicio. Y
culmina la crtica, con una profesin de fe sobre una concepcin liberal e Individua
lista que aconseja la exclusin del instituto. Se encarece la exigencia de la responsa
bilidad con que deben comportarse los individuos en el ejercicio de la libertad, la
cual determina una atadura irrevocable al cumplimiento de la palabra empeada.
Ese pensamiento liberal individualista, imperante en esa etapa histrica en la
cual le toc vivir al Codificador, obviamente lo influy, porque es natural compar
tirlas deas predominantes en el medio social en un determinado momento hist
rico y resulta difcil sustraerse al influjo de ellas. Bien se ha dicho20 que el hombre
vive en un mundo de convicciones, la mayor parte de las cuales son convicciones co
munes a todos los hombres que conviven en una misma poca: es el espritu del
tiempo. Este mundo vigente se Impone a cada cual como un elemento principalsi
mo de su circunstancia. El Influjo de las deas y del pensamiento vigente, se tradu
jo en otras disposiciones del Cdigo que guardan relacin con el tema. As pueden
mencionarse los arts. 621 y 622, que declaran vlidos los intereses que se hubiesen
fijado entre acreedor y deudor o los arts. 654 y 656 que no pusieron lmite a la clu
sula penal. Asimismo, como el Cdigo se apart de una tradicin de antiguo cuo
pues la rescisin por lesin u ltra d im ld iu m fue acogida por los cuerpos de legisla
cin espaola de filiacin romanista tales como el Fuero Real, las Leyes de Partida,
el Ordenamiento de Alcal, la Nueva y la Novsima Recopilacin, en el art. 4049
prescribe que las acciones resclsorlas por causa de lesin, que nazcan de los contra-
18 Vase Moisset de Espans, La le s i n y e l n u e v o a r tic u lo 95 4 d e l C d ig o C ivil, 1976, p.45.

19 Segovia (E l C d ig o C iv il d e la R e p b lic a A r g e n t in a co n su e x p lic a c i n y c ritic a b a jo la f o r
m a d e n o t a s , 1933,1.1, p. 261) seala que la fuente de esa nota es Garca Goyena con alguna amplia
cin. Vase Garca Goyena, C o n c o rd a n c ia s, m o t iv o s y c o m e n ta r io s d e l C d ig o C ivil e s p a o l, 1852,
t. III, ps. 177 a 181, comentarlo al art. 1164.
20 Ortega y Gasset, "Entorno a Galileo", en O b ra s c o m p le ta s , 1964, t. V, p. 43.
tos anteriores al Cdigo Civil, seran regidas por las leyes vigentes al tiempo en que
los contratos se celebraron.
1195. La jurisprudencia anteriora la reforma de la ley 17.711. Sin embar

go la rigidez del Cdigo fue atenuada por obra de la jurisprudencia, la que median
te la invocacin del art. 953 del CCorden la reduccin de las tasas de intereses de
usurarios, entendiendo portales, aquellas que excedan los lmites impuestos por la
moral y las buenas costumbres. Por va de este razonamiento se orden la reduccin
de honorarios excesivos y asimismo, excepcionalmente, se aminor, e inclusive se
lleg a anular clusulas penales leoninas. En todos estos supuestos se pensaba que
la nulidad era parcial y operaba en la medida en que la violacin de la regla moral se
haba producido. En otro orden de cosas, tambin se consider totalmente invlida
una cesin de derechos hereditarios cuyo precio no guardaba ninguna honesta
relacin con el valor de lo cedido y el albur corrido por el adquirente, por reputar
que un negocio de esa ndole contravena la moral y las buenas costumbres21.
1196. La reforma de la ley 17.711. Empero, la estrechez del marco legal

configuraba un obstculo para sancionar posibles manifestaciones de la lesin. Las
ideas que pudieron sustentar la exclusin de la figura, sometidas a la severa prue
ba de la experiencia prctica y de las exigencias sociales, sufrieron una profunda
crisis La exaltacin del valor seguridad, determin la postergacin de ineludibles
requerimientos de justicia en la que est comprometida la tutela a los ms dbiles.
Se tornaba necesario restablecer el adecuado equilibrio entre esos dos valores su
premos, que configura el problema imperecedero del derecho. El principio p a c ta
s u n t s e r v a n d a deba ampliar el cuadro de sus excepciones. La reforma de la ley
17.711, entre otros Importantes cambios, incorpor la lesin mediante la modifi
cacin del art. 954del CC22.
21 Vase el recordado fallo de la Cm. Civ. 2* de la Capital, en el caso "Varela, Eduardo", LL,
43-263, con nota de Spota, La re g la m o r a l y la c e si n d e d e r e c h o s .
22 Importante antecedente del precepto fue la Recomendacin n 14 del "Tercer Congreso
Nacional de Derecho Civil", aprobada por unanimidad, que propugnaba la incorporacin de la figu
ra a la legislacin argentina. Al respecto propona una frmula en la que se combinan el elemento
objetivo de la desproporcin con otros dos elementos de ndole subjetiva; la situacin de inferiori
dad del lesionado y el aprovechamiento del lesionante, lineamiento seguido por la norma reforma
da. La recomendacin citada {T e r c e r C o n g re s o N a c io n a l d e D e re c h o C ivil, 1962, t. II, p. 777) expresa:
"Podr demandarse la nulidad o modificacin de todo acto jurdico bilateral oneroso, en el cual
alguien aprovechando la necesidad, penuria o inexperiencia extremas de otro, se hiciera prometer
u otorgar para s o un tercero, ventajas patrimoniales en evidente desproporcin a su prestacin.
La lesin deber subsistir al momento de deducirse la accin, cuyo plazo de caducidad ser de
un ao, contado desde la fecha en que debe ser cumplida la prestacin a cargo del lesionado. La
accin ser irrenunciable al momento de la celebracin del acto.
B) E l C d i g o C iv il y C o m e r c ia l d e la N a c i n
1197. El art. 332 del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. La frmula em

pleada por el art. 954 de la legislacin precedente, ha sido sustancialmente repro
ducida por el art. 332 del CCCN, que prescribe: " P u e d e d e m a n d a r s e la n u lid a d o la
m o d ific a c i n d e lo s a c to s ju r d ic o s c u a n d o u n a d e la s p a r t e s e x p lo t a n d o la n e c e s i
d a d , d e b ilid a d s q u ic a o in e x p e r ie n c ia d e la o tr a , o b tu v ie r a p o r m e d io d e e llo s una
v e n ta ja p a tr im o n ia l e v id e n t e m e n t e d e s p r o p o r c io n a d a y sin ju s t if ic a c i n .
S e p r e s u m e , e x c e p t o p r u e b a e n c o n tr a r io , q u e e x is t e ta l e x p lo ta c i n e n ca so d e
n o t a b le d e s p r o p o r c i n d e la s p r e s ta c io n e s .
L o s c lc u lo s d e b e n h a c e r s e s e g n v a lo r e s a l t ie m p o d e l a c to y la d e s p r o p o r c i n
d e b e s u b s is tir e n e l m o m e n to d e la d e m a n d a .
E l a f e c t a d o t ie n e o p c i n p a r a d e m a n d a r la n u lid a d o u n r e a ju s te e q u it a t iv o d e l
c o n v e n io , p e r o la p r im e r a d e e s ta s a c c io n e s s e d e b e t r a n s fo r m a r e n a c c i n d e r e a
j u s t e s i e s t e es o f r e c id o p o r e l d e m a n d a d o a l c o n t e s t a r la d e m a n d a .
S o lo e l le s io n a d o o s u s h e r e d e r o s p u e d e n e je r c e r la a c c i n " .
1198. Sistema de lesin adoptado por la norma. Como otra anomala del
acto jurdico que autoriza a demandar la nulidad o la modificacin de este, se legis
la sobre la lesin. Se ha empleado a tal fin la frmula subjetiva-objetiva de rai
gambre germnica, que resulta de la combinacin de tres elementos que deben
darse simultneamente. No puede prescindirse de ninguno de ellos, sin mutilar o
desnaturalizar la figura.
III REQUISITOS
A ) La d e s p r o p o r c i n
1199. El elemento objetivo. Si se toma como punto de partida el requisito

comn de la figura, cualquiera sea su concepcin objetiva o subjetiva, esto es, el
elemento objetivo, el prr. 1oexige para que exista lesin que una de las partes del
La parte contra la cual se pide la nulidad, podr evitarla si ofrece modificar el arto de modo tal
que el juez considere equitativo por haber desaparecido la notoria desproporcin entre las pres
taciones".
En el mbito doctrinario debe recordarse el serio estudio sobre el tema de Morixe, Contribu
cin al estudio de la lesin, 1929. El Proyecto de 1954 elaborado por Llambas, previo la lesiona tra
vs de dos formulaciones, una subjetiva y otra objetiva, que coexisten simultneamente, como
ocurre con el Cdigo Civil de Hungra y acaeci en el Cdigo Civil de Austria. Merece especial men
cin la tesis de Moisset de Espans, La lesin en los actos jurdicos, 1979, que represent una pro
funda, razonada y completa investigacin sobre el tema, acompaada de nueve conclusiones, la
ltima de las cuales es la propuesta concreta de la norma que el autor estimaba adecuada para
incorporarse a nuestra legislacin.
acto obtuviere " u n a v e n ta ja p a t r im o n ia l e v id e n t e m e n t e d e s p r o p o r c io n a d a y sin

Con esta expresin se hace referencia al contenido objetivo del acto.
ju s t ific a c i n
Un negocio oneroso presupone que cada prtese somete a un sacrificio para obte
ner una ventaja. Pues bien, debe existir una falta de equivalencia objetiva entre
ambos, en modo tal que una de las partes obtenga una ventaja desproporcionada
a expensas de la otra. Como se desprende de la presuncin consignada en el prr.
1odel art. 332 del CCCN, debe mediar una desproporcin entre las prestaciones del
acto.
1200. La entidad de la desproporcin. Pero no se trata de cualquier dese

quilibrio, falta de equivalencia o desproporcin. En virtud del principio de auto
noma, se admite inicialmente la dea que el mejor arreglo de los intereses privados
es el que los propios interesados establecen. En todo negocio en que una de la par
tes se somete a un sacrificio para obtener una ventaja, la relacin de equivalencia
entre ambos tiene, por va de regla, un carcter subjetivo, porque cada parte es
juez de sus propios intereses23. El desequilibrio objetivo de las prestaciones deri
vadas del acto, la insuficiencia de la contrapartida segn los valores del mercado,
solotienen trascendencia, cuando revisten la calidad de considerables, flagrantes
o chocantes.
1201. La ventaja evidentemente desproporcionada. La ley expresa que

la ventaja que obtiene el lesionante debe ser evidentemente desproporcionada y
sin justificacin. Y en el prr. 2o del art. 332 del CCCN se hace referencia a una
" ... n o t a b le d e s p r o p o r c i n d e la s p r e s t a c i o n e s ..." cuya existencia es un hecho que
hace presumir la explotacin. Existe coincidencia en que la exigencia relativa a que
la desproporcin sea evidente, significa que ella debe ser cierta, clara, patente, sin
la menor de duda, como corresponde al significado del trmino. Y solo puede re
vestir ese carcter cuando es considerable, chocante. La frmula del art. 332 em
plea el vocablo "evidente" para calificarla desproporcin, utilizada por el Cdigo
suizo de las Obligaciones, a diferencia del B G B que utiliza la expresin chocante.
Esta ltima resulta ms apropiada. Se ha sealado que la significacin de evidente
debe ser hecha en el sentido de innegable, indiscutible o incontestable, suscepti
ble de una comprobacin que permita asignarle tal sentido. No es necesario que su
acreditacin, salte a la vista, sin necesidad de una pericia, habida cuenta su carc
ter manifiesto24. En un negocio de cierta complejidad tcnica, puede resultar nece-
23 Carresi, "II contratto", en Trattato de diritto civile e commerdale, Clcu - Messineo (dlrs.),
1987,1.1, p. 348, n 111; Scognamiglio, R., Contratti in genera le, 33 ed., 1977, p. 263, n 74.
24 Ossipow, De la lslon. Etude de d ro itp o sitife td e droitcom par, 1940, p. 243, n92. En sen
tido contrario: Moisset de Espans, La lesin y el nuevo articulo 954 del Cdigo Civil, 1976, p.83;Zan-
noni, Ineficacia y nulidad de los actosjurdicos, 1986, p.321;Cifuentes, Negocio jurdico, 1986, p.481.
sario dicha prueba de expertos para demostrar un desequilibrio de la referida mag

nitud y ello no constituira bice a los fines de acreditar la existencia de este ele
mento objetivo de la lesin25.
1202. La apreciacin judicial de la desproporcin. En la concepcin obje

tiva tradicional de la lesin, como se ha sealado, este desequilibrio se fija a travs
de proporciones matemticas las cuales predeterminan el porcentaje mnimo que
deban revestir para que se opere la rescisin del acto lesivo. Estos ndices han varia
do en las diversas legislaciones. Su carcter arbitrario acarre el desprestigio de la
institucin, amn de haber conducido a las sutiles y artificiosas discusiones de la
doctrina del justo precio. El art. 332 del C C C N sigue la orientacin que represent
el Cdigo Civil alemn, y deja, en definitiva, librado al prudente criterio judicial la
determinacin concreta del elemento objetivo de la evidente desproporcin, sin
sujetarla a lmites cuantitativos rgidos, preestablecidos de antemano. Este tempe
ramento ha sido adoptado, en general, por los cdigos que utilizan la frmula sub
jetiva para reprimir la lesin26.
1203. Lo evidente y lo notable. Remisin. El otro carcter asignado a la

desproporcin de prestaciones es el de " n o t a b l e " a los fines de la presuncin con-
25 Ossipow, De la l s io n . E t u d e d e d r o i t p o s i t i f e t d e d r o it c o m p a r , 1940, p. 333, n 136.

26 Como notable excepcin, cabe mencionar al Cdigo Civil italiano. En su art. 1448, concer
niente a la accin general de rescisin por lesin, utiliza una frmula subjetiva, al disponer: "Si hu
biere una desproporcin entre la prestacin de una de las partesy la de la otra y la desproporcin
dependiese del estado de necesidad de una de ellas, de la que se ha aprovechado la otra para obte
ner ventaja, la parte damnificada podr demandar la rescisin del contrato . Empero, en el prra
fo siguiente, como un resabio de la tradicin, prescribe: "La accin no ser admisible si la lesin no
excediere la mitad del valor que la prestacin ejecutada o prometida por la parte damnificada te
na en el momento del contrato". No obstante, debe sealarse que el Cdigo italiano, en el cap
tulo dla rescisin del contrato, reglamenta otra figura afn a la lesin: tal es la del contrato con
cluido en estado de peligro. El supuesto de esa figura, prevista en el art. 1447, es un contrato me
diante el que una de las partes ha asumido obligaciones en condiciones inicuas, por la necesidad
conocida por la otra parte de salvarse a s misma o de salvar a otros del peligro actual de un dao
grave a la persona. La consecuencia es que el contrato puede rescindirse a instancia de la parte que
se haya obligado. Asimismo, el juez, al pronunciar la rescisin, "podr, segn las circunstancias,
asignar a la otra parte una retribucin equitativa por la obra prestada". Ms all que se discute el
mbito de la figura, se advierte que se ha flexibilizado el elemento objetivo de la desproporcin.
Ello es as, porque se piensa que el peligro crea una presin psicolgica ms intensa que la simple
necesidad. Por ello se justifica que la injusticia del cambio pueda revestir un nivel menor (condicio
nes inicuas) que el requerido en la lesin (desproporcin que supere el doble) Roppo, IIc o n t r a t -
to , 2001, p.885 . M u ta tis m u ta n d i, ello conduce a la conclusin, sobre la conveniencia deflexibili-
zar la determinacin de este elemento, dando pautas generales, y dejndola librada, en definiti
va, a la prudente apreciacin judicial, segn las circunstancias particulares de cada caso concreto.
sagrada en el prr. 2 del art. 322. Si se atiende al significado de ese vocablo: lo que
es digno de nota, atencin o cuidado o, bien, lo que es grande, sobresaliente, por
lo cual se hace reparar en su lnea, dicho sentido guarda una marcada sinonimia
con el que puede asignrsele al vocablo evidente. En ambos casos se trata de un
desequilibrio que por su magnitud, por su carcter excesivo y considerable, se
hace notary se vuelve patentey manifiesto una vez examinado el contenido obje
tivo del acto, con la prueba que las circunstancias del caso exijan. La diferencia
que puede existir entre los dos vocablos, sin embargo, ha sido objeto de discu
sin, la que ser examinada cuando se considere la referida presuncin y la prue
ba de la lesin.
1204. El momento en que debe apreciarse la desproporcin. El art. 332 del

CCC/V dispone que " lo s c lc u lo s d e b e r n h a c e r s e s e g n v a lo r e s a l tie m p o d e l a c t o " .
La lesin configura una anomala que afecta a la celebracin del arto y cuyos ele
mentos deben confluir en ese tiempo, para que se opere la ineficacia. Por tanto, el
elemento objetivo del desequilibrio, debe existir en el momento mismo en que se
perfecciona el negocio. El nacimiento de este tiene que producirse con esa despro
porcin que lleva en su seno; si el desequilibriose produce con posterioridad, como
consecuencia de factores que sobrevienen a la celebracin del acto, la situacin
creada solo puede servir de supuesto para la aplicacin de la figura de la imprevi
sin, pero es ajena a la lesin. Esta es un remedio contra los desequilibrios origina-
riosy no contra las sucesivas oscilaciones del mercado, cualquiera sea su causa. Los
valores que se tienen en cuenta son valores objetivos, valores de mercado y no de
carcter subjetivo, como puede ser un valor de afeccin del perjudicado.
1205. Subsistencia dla desproporcin altiempodelademanda. Asimis

mo, el precepto analizado agrega que "la d e s p r o p o r c i n d e b e r s u b s is tir e n e l m o
m e n to d e la d e m a n d a " . La lesin sirve para liberar a una de las partes de un con
trato que naci gravemente desequilibrado. Si en el momento de interponer la de
manda la lesin no perdura, desaparece el inters para hacer valer la pretensin
acordada por la ley, a los fines ya sea de la invalidez o de la correccin del desequi
librio que ya no existe. Empero, lo dicho presupone determinar con claridad cun
do puede afirmarse razonablemente que no subsiste la desproporcin o, lo que es
ms claro, que no perdura la lesin. Ello ocurre cuando por circunstancias poste
riores se corrige la disminucin patrimonial sufrida por el lesionado al celebrar el
contrato, o sea, se elimina el dao que la celebracin del acto le traa aparejada. A
la luz de esas nuevas circunstancias, lo que represent un mal negocio, evidente
mente desequilibrado, deja de sertal y se enmienda la desproporcin. De este mo
do, la lesin cesa de producirse porque un hecho posterior pone al sujeto lesiona
do en la misma situacin que l habra tenido si no hubiese celebrado el arto lesi
vo. No basta una simple mutacin en los valores relativos de las prestaciones, sino
que debe mediar un aumento del patrimonio del lesionado que signifique el res-
tablea miento del equilibrio originariamente roto27. Para que la lesin pueda repu
tarse eliminada, es menester que hayan desaparecido en el patrimonio del lesio
nado las consecuencias daosas del contrato celebrado28.
1206. La falta de justificacin del desequilibrio. El art. 232 del CCCN al pre
ver como uno de los elementos de la lesin, que una dlas partes obtenga una ven
taja evidentemente desproporcionada, le agrega " s in ju s t if ic a c i n " . Por tanto tal
ventaja desproporcionada debe carecer de toda razn de ser en la cual pueda sus
tentarse legtimamente. La aplicacin ms comn de esta exigencia suele encon
trarse en las hiptesis en que la desproporcin se justifica en la Intencin de hacer
una liberalidad de quien procura una ventaja a su contraparte, la cual descarta la
lesin. En estrictez de concepto, esta exigencia es sobreabundante en la formula
cin de la figura acogida por la norma, pues en estos supuestos en que existe una
justificacin del desequilibrio, loque especficamente falta es el aprovechamiento
y, por tanto, falla ese elemento subjetivo de la lesin. Si no media explotacin por
parte del lesionante, no puede prosperar la pretensin por lesin.
27 M irabelli, D eico n tra ttiin generale, 1980, p. 589.

28 Vase tambin Roppo, II contracto, 2001, p.891; Sacco- De Nova, llcontratto, 3a ed., 2004,
1.1, p. 603. Al respectse ha sealado en nuestra doctrina, con acierto (Moisset de Espans, La le
sin y el nuevo articulo 954 del Cdigo Civil, 1976, p. 87), que cuando la lesin consiste en haber
adquirido un bien por un precio vil, si este ha experimentado una reduccin de su valor por obra
de una destruccin o descuido imputables al dolo o a la culpa de quien lo adquiri, este no podra
quedar librado de responder, en cuanto la desproporcin de los valores habra desaparecido por
el actuar doloso o culposo de la parte que explot la inferioridad de la vctima de la lesin. Cabe
agregar por nuestra cuenta, que lo mismo acaecera si el bien adquirido se destruye o deteriora por
causas ajenas al lesionante; Verbigracia: quien adquiere un cuadro de un pintor prestigioso por un
precio vil, lo cuelga en su casa, la que se incendia por un caso fortuito, destruyndose o deterio
rndose el cuadro adquirido y perdiendo su valor; ello no podra ser bice para sostener que la
lesin existe, en cuanto el perjuicio sufrido por el lesionado, se mantiene inclume. Tambin se ha
sealado que cuando la lesin consiste en haber adquirido un bien por un precio muy superior al
de mercado, si ese bien se valoriza posteriormente por el esfuerzo y gastos del perjudicado, no
podra afirmarse que se ha borrado la desproporcin y restablecido el equilibrio, que obsta a arti
cular la pretensin por lesin. Se concluye, asimismo, con razn que cuando se produce la equiva
lencia de valores posterior a la lesin, por obra del lesionado o por culpa dla parte aprovechado-
ra, no puede reputarse que ha dejado desubsistir la desproporcin y que el lo impida la promocin
de la correspondiente accin. Todas estas situaciones no estn comprendidas en la limitacin del
art. 954, si se la entiende rectamente, conforme lo expresado en el texto, con una frmula ms
genrica y comprensiva. Inclusive, es dable agregar que si el lesionado recibi un bien que consti
tua una contrapartida vil a la prestacin que cumpli a cambio, y consume ese bien o lo enajena
mientras mantena su carcter de vil, su valorizacin posterior es irrelevante para enervar el ejer
cicio de la pretensin por lesin (Sacco - De Nova, II contratto, 3 ed., 2004,1.1, p. 604).
B ) La s i t u a c i n d e i n f e r i o r i d a d d e la v c t im a
1207. Caracterizacin. Se ha hecho referencia como primer elemento de la

lesin, al objetivo: el desequilibrio originario entre las prestaciones, porque histri
camente es el ms antiguo y es comn a los dos sistemas de formulacin de la figu
ra. Empero, desde el punto de vista lgico, la desproporcin constituye una conse
cuencia de dos elementos de ndole subjetiva restantes que la lesin presupone y
que completan su fisonoma. Tales son: la situacin de inferioridad en que se en
cuentra la victima de la lesin y el aprovechamiento que hace de ella su contrapar
te. Dicha situacin de inferioridad de lesionado debe obedecer a cualquiera de los
tres estados que la ley enuncia, utilizando la mencin de la formulacin originaria
del B G B . Dichos estados son: la necesidad, la debilidad squica o la inexperiencia.
1 La necesidad
1208. Nocin. Comenzando por el primero, el trmino necesidad utiliza

do por el art. 332 encierra un sentido muy amplio, que permite englobar una varie
dad de situaciones. El criterio que permite comprenderlas estriba en que, la situa
cin de necesidad a que la ley se refiere, est configurada por la existencia de un
inters que requiere satisfaccin, la insuficiencia de bienes aptos para ese fin y el
correlativo peligro de sufrir un significativo perjuicio, si dicha satisfaccin no se lo
gra29. La necesidad a que la ley hace referencia, si bien es un concepto de connota
cin subjetiva, se mide por un elemento objetivo socialmente apreciable: el reque
rimiento de algn bien o servicio que sirve para evitar un significativo perjuicio al
que quedara la parte expuesta, si tal bien o servicio faltaren30.
1209. Alcance. Estn comprendidos dentro de este concepto amplio, las

situaciones que se corresponden con el primer significado gramatical del vocablo:
carencia de las cosas que son menester para la conservacin de la vida, las situacio
nes de estrechez, de apretura, de escasez. Desde este punto de vista, la necesidad
es sinnimo del vocablo "penuria" que utilizan algunos cdigos, en cuanto por pe
nuria se entiende, propiamente, escasez, falta de las cosas ms precisas o de algu
nas de ellas. Ahora bien, asimismo el vocablo necesidad significa riesgo o peligro
que se padece, y en que se necesita pronto auxilio. Esta acepcin permite com
prender, dentro de la situacin de necesidad, no solo los estados de angustia eco
nmica, caracterizados por la falta de recursos materiales, sino tambin los estados
de angustia moral, caracterizados por un peligro que se cierne sobre la persona del
lesionado o de un tercero. El Cdigo Civil italiano ha previsto por separado estas
dos situaciones en dos normas. La primera de ellas, el art. 1447, concierne al con-
29 M irabelli, D eicontratti in generale, 1980, p. 585.

trato concluido en estado de peligro, que es aquel mediante el cual una de las par
tes ha asumido obligaciones en condiciones inicuas, por la necesidad, conocida por
la contraparte, de salvar a s o a otro del peligro actual de un dao grave a la per
sona. El art. 1448 atiene ms especficamente a la rescisin por lesin, la que pre
supone el aprovechamiento que hace una de las partes del sato d i b i s o g n o de la
otra, un concepto de raigambre econmica. Las dos hiptesis suponen un contra
to celebrado por el lesionado bajo la presin de evitar un perjuicio si no se lo con
cierta. En el primercaso, setrata del riesgo de un dao que directamente amenaza
a una persona. En la segunda hiptesis el perjuicio concierne al patrimonio. En
nuestro derecho ambas situaciones estn comprendidas dentro del significado
amplio que cabe asignar al trmino necesidad.
El mbito de aplicacin de esta situacin de necesidad es vasto, como se seal.
Dicho estado puede derivarse de dificultades econmicas que pueden ser contin
gentes o momentneas. No solamente se trata de la necesidad de dinero que indu
ce a enajenar bienes o prestar servicios a precio vil, sino tambin corresponde in
cluir a la necesidad de otros bienes o servicios, cuando ella provoca que se los ad
quiera a precio exorbitante31.
Se admite que la necesidad puede ser de ndole econmica o tambin moral.
Asimismo, no es imprescindible que la necesidad sea del lesionado, sino que, ade
ms, puede ser de un tercero con quien aquel se encuentre unido con un vnculo
afectivo o de otro carcter, que justifique la decisin de celebrar el acto lesivo32. En
el supuesto de que dicho acto sea celebrado por medio de un representante, la ne
cesidad debe ser del representado33.
1210. Diferencia con el estado de necesidad como causa de justificacin.

Se ha sealado que la necesidad como primer estado subjetivo de la lesin, entra
a una situacin en que el lesionado se ve constreido a contratar en condiciones
extremadamente desventajosas, bajo la presin de evitar un perjuicio. Desde este
punto de vista podra entreverse algn punto de contacto con el estado de necesi-
31 Puede tratarse de un empresario que ante la urgencia de cumplir con obligaciones asumi
das, se ve constreido a encargarla elaboracin desubproductos, y el proveedor de ellos que cono
ce esta situacin, aprovecha para exigir un desmedido sobreprecio. O quien necesita un taxi para
arribar a tiempo al aeropuerto y tom ar el vuelo que no puede perder y el conductor acepta trans
portarlo cobrndole el cudruplo de la tarifa normal. Los ejemplos son de Roppo, II c o n t r a lt o ,
2001, p. 889.
32 Sacco- De Nova, I Ic o n t r a lt o , 3a ed., 2004,1.1, p. 601); Roppo, II c o n t r a lt o , 2001, p. 890; con
reparos, Carresi, "II contratto", en T ra tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dirs.),
1987, t .l, p.357, n118.
33 Sacco - De Nova, II c o n t r a t t o , 3a ed., 2004,1.1, p. 601; Roppo, II c o n tr a tto , 2001, p. 890. En

contra, considera que para la configuracin de la lesin es necesario que haya contacto directo en
tre lesionante y lesionado, CNCiv., Sala E, LL, 2000-F-893.
dad, que constituye una causa de justificacin. Dicho estado de necesidad, es la

situacin en que se encuentra una persona, la que, para resguardar a s o a otra del
peligro de un mal actual o inminente, de otro modo inevitable que amenaza al
agente o a un tercero, causa legtimamente un mal menor a un tercero, que no es
autor del peligro. Asimismo, dicho peligro no debe originarse en un hecho del cau
sante del dao(art. 1718, inc. c, C C C N ). A poco que se profundice el tema, se advier
ten las notorias diferencias que median entre una y otra situacin, hasta el punto
de convertirlas en antitticas. En la lesin, quien acta presionado por la necesidad
se causa un dao a s mismo y beneficia desmedidamente a otro, a su contraparte,
al celebrar el contrato lesivo. En el estado de necesidad, el que obra presionado pa
ra evitar un peligro, causa un dao a otro. Mientras en el acto lesivo quien se apro
vecha de la necesidad de otro, incurre en una conducta antijurdica, en el estado de
necesidad el que ocasiona el dao, en las condiciones referidas, obra legtima
mente, porque el estado de necesidad, en cuanto causa de justificacin, excluye la
antijuridicidad de una conducta y la torna lcita34. Todo ello sin perjuicio deque el
perjudicadotenga derecho a ser indemnizado en la medida que el juez lo conside
re equitativo.
2 La debilidad squica
1211. Antecedentes del trmino. El segundo estado que puede conformar

la situacin de inferioridad, es la debilidad squica. Reemplaza con acierto al tr
mino ligereza que empleaba el art. 954 del CC, modificado por la ley 17.711. El 666
mencionaba en alemn un equivalente espaol de este vocablo, que al ser tambin
utilizado por el art. 21 del Cdigo suizo de las Obligaciones, en su versin francesa,
fue traducido como le g e r e t . Se reput a la ligereza como un estado psquico y pa
tolgico que se traduce ya sea en una disminucin de la voluntad, la que no puede
considerarse como suficientemente libre para ofrecer las garantas de Indepen
dencia necesaria a los fines de poder obligarse, o como una disminucin del discer
nimiento. Ms a menudo, la ligereza se manifiesta en la Ineptitud de apreciar el al
cance del acto que se concluye y de medir las consecuencias del compromiso que se
asume. Quien obra con ligereza no se interesa ms que por las ventajas inmediatas
con que es beneficiado y no de las consecuencias que Importa el acto celebrado.
Por eso la ligereza puede consistir tambin, en el hecho de concluir un contrato en
un momentodeexcitacin, deentusiasmoodeexaltacin, aunsin perseguirun be
neficio inmediato35.
34 Cf. Moisset de Espans, La lesin en los actos jurdicos, 1979, p. 224, nros. 337 y 338.
35 Ossipow, De la lesin. Etude de drolt p o sltif e t de droit compar, 1940, p. 252, n 95. Sin
embargo, tambin se ha sostenido que por ligereza debe entenderse "un actuar negligente sin
suficiente reflexin y sin ocuparse dlas consecuencias" el que debe ser analizado en el caso con-
1212. La imprecisin del trmino. Se ha objetado que el trmino ligereza

peca por su indefinicin. En el derecho alemn, el art. 138 del B G B fue modificado
por ley del 29/7/76 y la nueva formulacin lo omiti36. El nuevo texto del prr. 2odel
art. 138 es el siguiente: "Es particularmente nulo todo acto jurdico por el cual una
persona, explotando la necesidad, la inexperiencia, el defecto de capacidad de jui
cio o importantes debilidades de la voluntad de otro, se hace prometer o acordar
para ella misma o para otra persona, en contrapartida de una prestacin, ventajas
patrimoniales que se encuentran, en relacin a esta prestacin, en una despropor
cin chocante"37.
Como se advierte, se mantienen los estados de necesidad y de inexperiencia. No
se menciona a la ligereza la que ha sido sustituida por la referencia a un "defecto
de capacidad de juicio" e "importantes debilidades de la voluntad", como nuevos
supuestos de la situacin de inferioridad del lesionado. Ha prevalecido, por ende,
la significacin que se pretenda atribuirle a la expresin sustituida.
1213. Significado del vocablo en el derecho nacional. En la doctrina y en

la jurisprudencia nacionales, se han tenido en cuenta los antecedentes del derecho
alemn y suizo y se admita que en lo atinente a la lesin, desde el punto de vista
tcnico, el vocablo ligereza utilizado por el art. 954 del CC modificado por la ley
17.711, como uno de los estados subjetivos de la lesin, deba entenderse como un
estado patolgico de debilidad, de inferioridad mental o de deficiencia psquica.
O, como lo expresa el Cdigo alemn, en su versin vigente, se trata de una mino
racin de la capacidad de discernir o una debilidad permanente de la voluntad que
le impide al lesionado, tener cabal conciencia del alcance dess actos38.
creto (Larenz, D e re c h o c iv il. P a rte g e n e r a l, 1978, p. 621). vori Tuhr seala que el art. 138 debe apli
carse por analoga, cuando alguien explota la inferioridad mental de la parte contraria (D e re c h o
civ il. T e o ra g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m n , 1948, vol. III-1, p. 49).
36 Flume, E l n e g o c io ju r d ic o , 1998, p. 455.

37 Vase W itz, D r o it p r iv a lle m a n d . P a rtie g e n r a te , 1992, p. 238, n270, cuya traduccin al
francs ha sido utilizada para la reproduccin del artculo.
38 En este sentido, entre otros: Moisset de Espans, La le s i n y e l n u e v o a r tc u lo 95 4 d e l C
d ig o C ivil, 1976, p. 91; Brebbia, H e c h o s y a c to s ju r d ic o s , 1995, t. II, p. 247; Zannoni, In e fic a c ia y n u
lid a d d e lo s a c to s ju r d ic o s , 1986, p. 328; Cifuentes, N e g o c io ju r d ic o , 1986, p.478. En este sentido,
adems: CNCiv., Sala A, L L , 1985-C-487; dem, Sala B, L L , 1992-E-276 y LL, ejemplar del 23/2/07, p. 8;
dem, Sala D, L L , 1987-A-621; dem, Sala E, E D , 115-682; Cm. Apel. Civ. y Com. San Martn, Sala II,
E D , 122-221; Cm. Apel. Civ. y Com. Lomas de Zamora, Sala II, L L B A , 1997-1028; Cm. 5* Apel. Cv.y
Com. Crdoba, L LC , 1996-120. Alejandro Borda sostiene que de ampliarse la nocin de ligereza y
debe entenderse que este estado hace referencia a un obrar irreflexivo, un comportamiento ca
rente de razonabilidad, un obrar con precipitacin sin tom ar conciencia de las consecuencias del
(
< '
. .
Con mayor precisin, se pensaba que la ligereza comprenda aquellos supues
tos que dan lugar a la inhabilitacin civil, mencionados en el art. 152 >/s del CC, mo
dificado por la ley 17.711, estos es, una situacin de disminucin de las facultades
que exponen a quienes la padecen al riesgo de realizar actos perjudiciales para su
patrimonio, en el pleno ejercicio de la capacidad civil. La ley, para tutelarlos haba
instituido el rgimen dla inhabilitacin que supone la designacin de un curador
para que los asista. El art. 954 del CC modificado por la ley 17.711, complementaba
esa proteccin, con la referencia a la ligereza. Les permite valerse de la figura, cuan
do debido a la insuficiencia que los aqueja, sin estar declarada su inhabilitacin, cele
bren actos que encuadren dentro de los restantes requisitos de la figura.
Si bien es cierto que mediaba coincidencia sobre el significado que corresponde
asignrsele al trmino ligereza en la interpretacin del art. 954, es de convenir que
no es ese el sentido que tiene en el lenguaje corriente, donde se lo emplea para de
signar a un obrar irreflexivo, poco meditado, esto es, a una conducta negligente o
Imprudente. Empero, no se trata en la lesin de proteger quien al actuar con cul
pa, celebra un acto que es el resultado de un error inexcusable. Ello contravendra
el sistema que la ley ha instituido en la materia, al brindar amparo a situaciones que
I estn excluidas de modo expreso. No obstante, no es de buena tcnica legislativa
utilizartrminos equvocos para referirse a hiptesis que no se ajustan al significa
do ms usual del vocablo empleado. El BGBha prescindido del trmino cuya impre-
i cisin se ha sealado; y en la legislacin comparada se lo ha reemplazado por otro
ms apropiado para traducir el sentido que se le atribuye39. Igual temperamento
ha seguido el Cdigo Civil y Comercial en el art. 332. Mantiene el supuesto, pero lo
, hace con el empleo de una terminologa ms idnea para expresar el sentido que
se le asigna. Tal es la referencia a la deficiencia squica. Cabra incluir dentro de tal
deficiencia a las personas que se encuentran alcanzadas por restricciones a la capa-
I cidad, a las cuales hacen referencia el art. 31 y ss. del CCCN.
3 La inexperiencia
1214. Caracterizacin. El tercerestado de Inferioridad del lesionado que

t menciona el art. 332 del C CCN , es la "inexperiencia". Puede ser definido como la
falta de conocimientos que se adquieren con el uso y con la prctica. Tal falta de
I -----------------
acto realizado, siempre y cuando no se trate de una actitud netamente negligente {La le s i n . A
tre in ta a o s d e la le y 17.711 y d e cara a las X V II J o r n a d a s d e D e r e c h o C ivil, ED , 179-1072).
Esta postura, pues, admite que la ligereza es sinnimo de un obrar irreflexivo y precipitado,
esto es con culpa, pero siempre que dicha negligencia no pueda calificarse de neta, loque vendra
a tornar ms difusa y menos clara a una nocin que, de por s, no es precisa ni apropiada.
39 Por ejemplo, el Cdigo civil de Portugal en el art. 282 utiliza en reemplazo del vocablo la
ligereza, la expresin deficiencia psquica.
(
conocimientos puede darse de modo general en personas jvenes o en gente de

escasa instruccin o paisana que debe actuar en el trfico negocial. Tanto la inex
periencia de la vida o la inexperiencia rstica son los supuestos ms caractersticos
de este estado. Empero, como la inexperiencia debe medirse en los casos concre
tos, ella tambin puede tener cabida en el mbito de negocios especficos que exi
gen particulares conocimientos tcnicos de los que puede carecer el lesionado40.
Suele mencionarse como antecedente jurisprudencial, el caso citado del fallo
anteriora la reforma del Cdigo deVlez, que anul una cesin de derechos here
ditarios convenida a precio vil por "gente paisana, de escasa ilustracin y que estn
en mala situacin econmica", en cuanto se la reput contraria a la moral y a las
buenas costumbres41.
4 C arcter de la enunciacin legal de los estados

de inferio rid ad
1215. Amplitud. De acuerdo con lo expresado, la situacin de inferioridad

del lesionado puede obedecer a la limitacin de libertad con que este debe actuar,
cuando celebra un negocio presionado por una necesidad. En los dos ltimos esta
dos referidos, la ligereza entraa una condicin de inferioridad mental de la vctima
del acto lesivo, que se relaciona con una minoracin de su aptitud de discernir. Final
mente, la inexperiencia concierne a su inteligencia y est emparentada con la igno
rancia. Es de agregar que la necesidad y la inexperiencia son estados que pueden
concernir tanto a personas fsicas como personas jurdicas42. No ocurre la debilidad
squica, que es un estado que solo es dable atribuirlo a personas fsicas43. En cambio,
si bien la inexperiencia ser normalmente referible a personas fsicas, no cabe des
cartar de modo absoluto, la posibilidad que pueda ataer a personas jurdicas44.
Las tres expresiones utilizadas para designar los estados subjetivos de la lesin
concernientes al lesionado, son amplias: atrapan un nmero considerable de su
puestos susceptibles de configurar la situacin de inferioridad del perjudicado,
que tiene la entidad de provocar la conclusin de un negocio en condiciones obje
tivas de intolerable desventaja. La experiencia prctica de frmulas como la utili
zada por el art. 332 del CCC/V, que ya han cumplido ms de un siglo de vigencia, de-
40 Ossipow, De la lsion. Etude de droit p o s itife t de droit compar, 1940, p. 255, n 96. En
contra Flume, El negocio jurdico, 1998, p.455.
41 Vase el caso "Varea" citado, LL, 43-270 y 271.
42 Ossipow, De la lsion. Etude de d ro itp o sltlf e t de droit compar, 1940, p. 249, n94.
43 Ossipow, De la lsion. Etude de droit p o sitife t de droit compar, 1940, p .2 5 3 ,n 9 5 .
44 En contra: Ossipow, De la lsion. Etude de droit p o sitife t de droit compar, 1940, p. 255,
n 96.
muestra que no se han planteado casos concretos que hayan podido demostrar su
insuficiencia. Sin embargo existe actualmente una propensin a ampliar la enun
ciacin de tales estados subjetivos agregndole otros, tales como la situacin eco
nmica, social o cultural del lesionado, su avanzada edad, el sometimiento a una
influencia indebida, la dependencia o el aprovechamiento de una relacin de con
fianza, o la sorpresa, entre otros454
. Lo cierto es que tales menciones pueden consi
6
derarse comprendidas dentro de la frmula trina utilizada por la ley, cuyo alcance
debe irse enriqueciendo con el inestimable aporte de la experiencia real y la adap
tacin que la jurisprudencia lleva permanentemente a cabo.
1216. Carcterde la enunciacin. Se ha planteadoel interrogante sobre

si la enunciacin debe o no considerarse taxativa. Frente a quienes le asignan tal ca
rcter limitativo45, se ha sostenido que una interpretacin finalista debe conducir
a un conclusin contraria, en el sentido de que otros estados anlogos de inferiori
dad pueden contar con la proteccin que brinda la ley47. Aunque es cierto que, co
mo bien se ha sealado48, se trata de un debate a p r io r , en un plano puramente
terico, sin la gua orientadora del caso, corresponde parar mientes en que la le
sin constituye una excepcin al principio de autonoma y como tal es de interpre
tacin estricta, ceida al supuesto previsto en el art. 954, sin que pueda extender
se a otras hiptesis por va de interpretacin.
Sin embargo, toda respuesta categrica debe ser dada con prudencia en la ma
teria. No debe perderse de vista el papel que cumple la buena fe como factor de n-
45 Vase Rivera, La le s i n e n e l P r o y e c to d e C d ig o C ivil d e 1998, L L , 1999-F-1300. En este

orden de ideas, el art. 327 del Proyecto de Cdigo civil de 1998, reza, en su prr. 1: "Puede deman
darse la Invalidez o la modificacin del acto jurdico cuando una de las partes obtiene una ventaja
patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin, explotndola necesidad, la inex
periencia, la ligereza, la condicin econmica, social o cultural que condujo a la Incomprensin del
alcance de las obligaciones, la avanzada edad, o el sometimiento de la otra a su poder resultante
de la autoridad que ejerce sobre ella o de una relacin de confianza. La explotacin se presume
cuando el demandante prueba alguno de estos extremos y, en todos los casos, la notable despro
porcin de las prestaciones".
46 Moisset de Espans, La le s i n y e l n u e v o a r tic u lo 9 5 4 d e l C d ig o C ivil, 1976, p. 89; Carran
za, E l v ic io d e le s i n e n la r e fo r m a d e l C d ig o C ivil, 1969, p. 55; Di Ci, La le s i n s u b je tiv a e n e l a rt.
9 5 4 d e l C d ig o C ivil, E D , 40-708; Brebbla, H e c h o s y a c t o s ju r d ic o s , 1995, t. II, p. 244; Lpez de Za-
vala, T e o ra d e lo s c o n tr a to s , 1 .1, "Parte general", 1971, p. 392.
47 Astuena, La le s i n c o m o c au sa d e la n u lid a d o r e a ju s te d e lo s a c to s ju r d ic o s b ila te r a le s , ED ,
45-968, n Vil, 2-d ; Borda, G., A c e r c a d e la le s i n c o m o v ic io d e lo s a c to s ju r d ic o s , L L , 1985-D-987;
dem, La r e fo r m a d e l C d ig o C ivil a r g e n t in o . L e s i n , E D , 29-730, n III; Rivera, E le m e n t o s y p r u e b a
d e la le s i n s u b je t iv a , E D , 74-353; Mosset Iturraspe, Ju s tic ia c o n tr a c tu a l, 1977, p. 86; Zannonl, In e
fic a c ia y n u lid a d d e lo s a c to s ju r d ic o s , 1986, p.330.
48 Zannoni, In e fic a c ia y n u lid a d d e lo s a c to s ju r d ic o s , 1986, p. 330.

tegradn del contrato, con un rol de trascendencia en la materia reconocido tan

to por la doctrina como por la jurisprudencia49.
C) El aprovechamiento
1217. Concernencia al lesionante. El tercer elemento de la lesin, el "apro

vechamiento", es el que tiene una clara connotacin subjetiva. Se ha examinado el
elemento objetivo, la desproporcin de las prestaciones, que atiene al contenido
objetivo del acto. Dicho desequilibrio debeencontrarsu explicacin en la situacin
de inferioridad del perjudicado, segundo elemento, esta vez, de ndole predomi
nantemente subjetiva, que se refiere al lesionado. En tercer lugar, una clara condi
cin subjetiva de la lesin, es el aprovechamiento, la explotacin que la contrapar
te del lesionado debe hacer de esa situacin de inferioridad. Tal elemento concier
ne al lesionante, en cuanto representa una actitud de su parte, que cabe reputar
como un obrar antijurdico, es decir, reprobado por el derecho.
1218. Caracterizacin. En qu consiste tal aprovechamiento? Es suficien

te que el lesionante tenga conciencia de la lesin, vale decir, conozca la situacin
de inferioridad del lesionadoy la desproporcin de las prestaciones. No es necesa
rio ningn comportamiento activo por parte del lesionante. Puede existir aprove
chamiento, aun cuando sea la propia parte lesionada la que haya tenido la iniciati
va de proponer la celebracin del acto lesivo. Incluso, el negocio que se haya con
cluido a ruego del lesionado, puede constituir una explotacin de la contraparte,
cuando esta tiene conciencia de la desproporcin y de la situacin desfavorable del
perjudicado50. Por otro lado, lo ms comn es que el negocio lesivo se celebre a ins
tancia del lesionado51. Las exigencias volitivas del aprovechamiento se reducen a
un mero hecho cognoscitivo. No se requiere ninguna intencin especial52.
49 Vase su p ra 1073 y siguientes.

50 Flume, E l n e g o c io ju r d ic o , 1998, p. 455.
51 Ossipow, D la le s i n . E t u d e d e d r o it p o s i t i f e t d e d r o it c o m p a r , 1940, p.245, n93.
52 Cfs. Roppo, II c o n t r a lt o , 2001, p.892, que sostiene que la evolucin interpretativa, pro
gresivamente, ha descolorido este elemento, al transform ar esta exigencia volitiva en un mero da
to cognoscitivo. Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo
(dlrs.), 1987,1.1, p. 360, n 120; Sacco - De Nova, II c o n t r a t t o , 3a ed., 2004,1.1: El aprovechamiento
puede consistir en un hecho de la voluntad: intencin de conseguir una ventaja desproporciona
da, voluntad de adquirir solo en condiciones desiguales. Puede, asimismo, estribar en un compor
tamiento activo dirigido a convenceral lesionado para que realice el acto lesivo, que no alcanza a
tener el significado del dolo. Empero, puede traducirse en un hecho meramente gnoseolgico: co
nocimiento de la situacin de inferioridad del lesionado, de la desproporcin de la prestacionesy
de la ventaja que significa contrataren esas condiciones (p. 602). En el sentido de que basta la con
ciencia de la situacin en que se encuentra la vctima de la lesin; W itz, D r o it p r iv a lle m a n d . Par-
IV FUNDAMENTO DE LA LESIN
1219. Defecto de la causa. La lesin resulta de la combinacin de los ele

mentos a que se ha hecho referencia: la grave desproporcin de las prestaciones,
la situacin de inferioridad del lesionado y el aprovechamiento del lesionante. De
be considerarse una perspectiva unilateral deficiente y arbitraria la que, para de
terminar la naturaleza de la figura, da preeminencia a alguno de los elementos con
abstraccin, subestimacin o postergacin de los otros. Concebir rectamente la le
sin significa un enfoque simultneo de tales elementos mltiples. El primero, se
lo ha relacionado con el contenido objetivo del acto, o desequilibrio entre sus pres
taciones. Desde este punto de vista, la lesin constituye un remedio contra el fun
cionamiento anormal del sinalagma, contra la injusticia de la relacin de cambio y
por ello, con un criterio de neto carcter objetivo, se la ha intentado ubicar dentro
del grupo de remedios contra el defecto de la causa.
1220. Vicio del consentimiento. Tambin la lesin tiene como presupues

to una anomala subjetiva, la situacin de inferioridad del lesionado. Se ve a la le
sin como un medio para solucionar hiptesis de reduccin de la libertad contrac
tual del perjudicado, quien acta presionado por la necesidad, o bien como un ins
trumento para tutelara quienes negocian en una situacin de debilidad, provoca
da ya sea, por una insuficiencia psquica o falta de conocimientos adecuados. Con
la exaltacin de esta faz subjetiva, se ha intentado situar a la lesin como un reme
dio ms contra los vicios de la voluntad53.
t ie g n r a le , 1992, p.240, n272; Ossipow, De la le s i n . E t u d e d e d r o i t p o s i t i f e t d e d r o it c o m p a r ,

1940, p. 245, n 93; Larenz, D e r e c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1978, p. 621.
53 Cabe sealar que dentro de la concepcin tradicional de la lesin la cual seala como ele
mento fundamental dla figura a la desproporcin objetiva, se ha planteado una contraposicin
entre una concepcin subjetiva y otra objetiva. Segn la tesis subjetiva, se vincula a la lesin con
los vicios del consentimiento. Los antecedentes de esta posicin se remontana los glosadores. Pen
saron ellos que en los supuestos de lesin, la simple apreciacin del acto con el desequilibrio que
comporta, lleva a la conviccin que el consentimiento no se ha manifestado en forma perfecta.
Una venta por menos de la mitad del justo precio, induce a la sospecha que debe mediar una suer
te de fraude en la operacin. No se trata de un dolo en sentido tcnico, sino de un dolo que se deri
va de la anormalidad que exhibe en s mismo el acto, por tanto de un d o lu s r e ip sa . Esta expresin
la acuaron los glosa dores derivndola de un texto del Digesto que no concerna a la lesin. Se tra
ta de la ley S i q u is c u m a lit e r (D. 45-1-36). En el citado texto se hace referencia a quien se obliga
por ardid y le compete la excepcin de dolo. Empero, el prrafo final agrega que lo mismo tiene la
excepcin si no medi dolo alguno en este estipulante, sino que la misma cosa contiene en s el
dolo ( s e d ipsa r e s in s e d o lu m h a b e t ) . Vase Dekkers, La le s i n e n o r m e , 1937, p. 44, n" 60; Ossi
pow, De la l s io n . E t u d e d e d r o it p o s i t i f e t d e d r o it c o m p a r , 1940, p.42, n 15. El influjo de estos
antecedentes se hizo sentir en el Cdigo Civil francs, pues la lesin es tratada entre los vicios del
consentimiento. Ello ha determinado que se piense que la lesin hace presumir un vicio del con-
1221. Reprobacin del aprovechamiento. Finalmente, la lesin requiere

una actitud de lesionante, el aprovechamiento de quien se beneficia con la infe
rioridad del lesionado, que se reputa como antijurdica. Atendiendo a esa singula
ridad de la lesin se la concibe como una hiptesis de contrariedad con las buenas
costumbres, de abuso del derecho o de contravencin a la buena fe.
1222. La lesin como figura multiforme y autnoma. Sin embargo, la le

sin no es susceptible de enfoques parciales y fraccionados. Es una figura multifor
me, con autonoma propia, que exige la integral valorizacin de sus diferentes as
pectos, sin que ninguno de ellos pueda ser minimizado o excluido. Hay una inter
conexin de diversos principios y valores del derecho contractual que se relacionan
con cada uno de sus elementos, en la medida apropiada, de modo tal que solo exa
minados en su conjunto permiten tener cabal comprensin de la figura. Si se pres
cinde de alguno de dichos elementos no cabe hablar de lesin54.
V MBITO DE APUCACIN DE LA LESIN
1223. Los contratos onerosos. El supuesto legal de la figura de la lesin

previsto en el art. 332 del C CCN , es que una de las partes de un acto, explotando la
situacin de inferioridad de la otra, obtenga una ventaja patrimonial despropor
cionada y sin justificacin. Vale decir, la ley prev la existencia de un acto jurdico
en que intervienen dos partes; debe tratarse, por tanto, de un acto jurdico bilate
ral. Tambin exige el precepto que debe mediar un desequilibrio derivado de que
sentimiento. Por el contrario, la tesis objetiva descarta toda referencia al consent miento: funda la
rescisin por lesin, en el desequilibrio de las prestaciones y en la falta de equivalencia entre ellas.
De este modo, considera que la lesin constituye una aplicacin particular de la teora de la causa,
una hiptesis de ausencia parcial de causa. Los redactores del C o d e C ivil se inspiraron en ambas te
sis. Lo evidencia Portalis que al exponer el fundamento racional de la lesin lo asienta en las dos
concepciones. La influencia de la tesis subjetiva se manifiesta en la ubicacin de la lesin. A su vez
la tesis objetiva inspira la estructuracin legal de la figura: a la vctima le es suficiente probar que
ha vendido aun precio inferior a las siete doceavas partes del valor del inmueble, para que se pro
duzca la rescisin, sin necesidad de acreditar ningn vicio del consentimientovase Ghestin, en
T r a ite d e d r o it c iv il. L e s o b lig a t io n s . L e c o n tra t, Ghestin (dir.), 1980, p. 463, n 567 y ss.; Mazeaud,
H. - L. - J. - Chabas, L e g o n s d e d r o it civ il. O b lig a tio n s . T h o r ie g e n r a te , 1991, t. II, vol. 1, p. 197, n
211, y p. 207, n 219; Starck- Roland - Boyer, D r o it c iv il. O b lig a tio n s , X. 2, "Contrat", 5' ed., 1995, p.
358, n848y ss. . En verdad la discusin sobre el fundam ento de la lesin tiene hoy una significa
cin meramente lgica o histrica Ghestin, en T r a ite d e d r o it c iv il. L e s o b lig a tio n s . L e c o n tr a t,
Ghestin (dir.), 1980, p. 465, n 569 . Desde el punto de vista de las soluciones de derecho positivo
dadas por la jurisprudencia gala, prevalece una nocin objetiva de la lesin, que no requiere la
prueba ni la constatacin de ningn vicio del consentimiento.
54 Cfs. Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 884; Sacco - De Nova, H c o n tr a tto , 3a ed., 2004,1.1, p. 596.
una de las partes obtiene una ventaja patrimonial excesiva, lo que entraa una
desproporcin de las prestaciones o, ms bien, de las ventajas y sacrificios que un
negocio oneroso importa para las partes. Esto es, ese acto jurdico bilateral debe
regular relaciones jurdicas patrimoniales de los interesados. Ello conduce a afir
mar que el mbito de aplicacin de la lesin es el de los contratos, nocin que den
tro de nuestro Cdigo comprende precisamente a los actos bilaterales entre vivos,
cuyo contenido es disciplinar una relacin jurdica patrimonial que vincula a las
partes, ajena a la sucesin m o n is ca u sa .
1224. Los actos jurdicos unilaterales. Estn excluidos del mbito de la le

sin los actos jurdicos unilaterales. Sin embargo, en la doctrina nacional se ha sos
tenido que la lesin puede alcanzar a actos jurdicos unilaterales onerosos, entre
los que se mencionan la renuncia a la herencia, los ttulos al portador o la promesa
pblica de recompensa.
1225. Renuncia a la herencia. Cabesealarcon respectoa la renuncia a la

herencia que, a ms de ser un acto jurdico unilateral, no es da ble calif icario de one
roso, en cuanto no es un sacrificio que hace el renunciante para obtener una ven
taja. Por tanto, no es posible pensar en tales hiptesis en una desproporcin de las
prestaciones o en una ventaja patrimonial que una de las partes obtiene a expen
sas de la otra55.
1226. Los ttulos de crdito. En lo concerniente a la emisin de un ttulo al

portador o de cualquier otro ttulo de crdito, lo que podra estar viciado de lesin
es la relacin causal que ha determinado la emisin del ttulo y no el ttulo, aisla
damente considerado.
55 Brebbia, H e c h o s y a c to s ju r d ic o s , 1995, t. II, p. 253, sostiene que la desproporcin de que

habla el art. 954 puede darse en los actos unilaterales onerosos, entre la prestacin que hace una
de las partes y las ventajas pa trimoniales o extra patrimoniales que se propone procurar con la rea
lizacin del acto. Respecto de la repudiacin de la herencia, podra darse la lesin cuando ella ha
sido extrada o conseguida del renunciante explotando la ligereza o la inexperiencia del lesiona
do. Moisset de Espans (La le s i n y e l n u e v o a r tic u lo 9 5 4 d e l C d ig o C iv il,'1976, p. 114) expresa que,
como se desprende de los trminos del ejemplo propuesto tericamente, la hiptesis configura
ra, en verdad, un caso de dolo. Le replica Brebbia, que la presencia de ese vicio de la voluntad no
descarta la posibilidad de invocarla lesin. Empero, loque cabe afirmar, en definitiva, es q u e s o lo
podra una renuncia a la herencia ser impugnada por un vicio de la voluntad y no por lesin, por
que dicha renuncia, a ms de ser un arto jurdico unilateral, no es dable calificarlo de onerosa, en
cuanto no es un sacrificio que hace el renunciante para obtener una ventaja. No cabe hablar en ta
les hiptesis de una desproporcin dlas prestaciones o en una ventaja patrimonial que una de las
partes obtiene a expensas de la otra. Cabe agregar queei distinguido autor citado que haba soste
nido la posibilidad de la lesin en los actos a ttulo gratuito, rectifica dicha opinin y se pliega a la
posicin dominante que tales artos estn excluidos del mbito de la lesin subjetiva (op. c/t., p. 254).
)
1227. La promesa pblica de recompensa. Se ha sostenido56 que la lesin

es aplicable a los negocios unilaterales onerosos con efectos obligatorios, lo que
significa admitir la declaracin unilateral de voluntad como fuente de obligacio
nes. El acto unilateral en el que ms claramente se advertira el valor vinculante de
dicha declaracin, se afirma, es la promesa pblica de recompensa, prevista en el
Cdigo Civil y Comercial (arts. 1803 a 1806). En los casos en que se promete recom
pensar con una prestacin pecuniaria o una distincin a quien ejecute determina
do acto, cumpla determinados requisitos o se encuentre en cierta situacin, el des
tinatario indeterminado de dicha promesa de observar algunos de los trminos de
estas alternativas, para aspirar a la consecucin de su objeto. No existe, sin embar
go, una bilateralidad de obligaciones, porque la obligacin es una sola y nace con
la promesa; el destinatario indeterminado de la promesa solo tiene la carga de pro
curar al promitente la actividad empeada, cumplir los requsitos o encontrarse en
la situacin prevista. Unicamente as se convierte en sujeto acreedor de la obliga
cin que estaba provisoriamente indeterminada. Se afirma, tambin, que en esa
relacin entre sacrificio y carga derivados de las diferentes posiciones jurdicas de
las partes, podra existir una desproporcin, una falta de equivalencia. Y cuando la
declaracin es realizada por el promitente, apremiado por la necesidad o alguno
de los otros estados de la lesin, y es aprovechada por alguno de los sujetos que for
man parte de la masa de personas destinataria de aquella, podra generarse un su
puesto en que concurren los elementos de la lesin. Si bien en esos casos no podra
sostenerse que la explotacin proviene de una de las partes del negocio, en cuan
to el destinatario no es parte de la manifestacin de voluntad, debera aceptarse
que la promesa tiene una estructura anloga a la del contrato.
1228. Caracteres d la promesa al pblico. Cabe sealar que en la prome

sa al pblico, la obligacin surge directamente de la declaracin del promitente, a
partir de la publicacin, el cual queda vinculado a cumplir la prestacin, indepen
dientemente de la aceptacin de quien sea el eventual acreedor. Ahora bien, exis
te coincidencia sobre que esa promesa tiene carcter negocial. Los extremos que
debe observar el destinatario indeterminado, no constituyen una contrapartida
de la promesa. En efecto, la promesa al pblico de recompensa, no es hecha en vis
ta de una contraprestacin del promisario. En otro orden de cosas corresponde te
ner en cuenta el carcter de tipicidad de la promesa unilateral, la que es admitida
con un carcter restrictivo que se cie al supuesto previsto. Una de las razones de
esta limitacin, se la encuentra en la necesidad de salvaguardar la aplicacin de la
disciplina del contrato como rgimen apto, equitativo y razonable de las opera
56 Tobas, Am bito de la lesin subjetiva (su aplicacin a los negocios jurdicos unilateralesya
los bilaterales gratuitos), ED, 129-745.
ciones econmicas y de los protagonistas de ellas575 . Pues bien, la admisin de la

8
promesa unilateral significa que, en las relaciones comprendidas, debe prescindir-
sede la aplicacin de ios remedios contractuales, en particular de los remedios sina
lagmticos. Ello es as, porque, ms all de la semejanza econmica de las situacio
nes creadas, en el caso de la promesa unilateral los desplazamientos patrimoniales
que pueden producirse, no se encuentran en una relacin de interdependencia
recproca, como en el contrato, sino que se presentan como desplazamientos ais
lados y no correlativos entre ellos. Si en el Cdigo Civil y Comercial se prev la pro
mesa pblica de recompensa como una manifestacin de fuerza obligatoria de la
declaracin unilateral de voluntad, debe, en consecuencia, atribursele los efectos
quese corresponden con tales premisas. Media una contradiccin cuando despus
de tal construccin, se termina afirmando que en dicha promesa unilateral, a seme
janza del contrato, existen ventajas y sacrificios correlativos, que tornan aplicables
remedios sinalagmticos propios de este ltimo. Con el contrato la ley persigue
establecer una disciplina de la circulacin de la riqueza que se ajusta a las exigen
cias de justicia y de eficiencia. Los susodichos remedios sinalagmticos constituyen
una expresin de este objetivo. Entender que ellos deben tener vigencia en la pro
mesa pblica de recompensa, solo resultara factible si implcitamente se recono
ciese que la situacin creada reviste un carcter contractual, lo que entraara un
contrasentido.
1229. Los contratos a ttulo gratuito. En los contratos a ttulo gratuito una
de las partes se somete a un sacrificio a favor de la otra que es destinataria de una
ventaja o atribucin patrimonial, sin que a esta le corresponda ningn equivalen
te o contrapartida. Mal puede hablarse de lesin, pues no existe correspondencia
entre sacrificio y ventajas.
1230. El negocio mixtum cum donatione. Sin embargo, como excep

cin, se sostiene que la lesin puede tener aplicacin en el n e g o c io m ix tu m cu m d o
n a t io n e 53. Existen figuras contractuales en las que se combinan ingredientes one
rosos y gratuitos. Tal ocurre en la donacin modal, en que la cuota de onerosidad
resideen imponer al donatario una obligacin accesoria, concebida como una limi
tacin al beneficio que recibe. Pero en el negocio m ix tu m c u m d o n a t io n e ocurre
precisamente lo contrario: se utiliza el esquema de un contrato de cambio, que es
por definicin oneroso, y se emplea el recurso de imponer al beneficiario una obli
gacin principal aunque conscientemente desproporcionada a la contrapresta-

58 Tobas, Am bito de la lesin subjetiva (su aplicacin a los negocios jurdicos unilaterales y a
dn con que se aprovecha. La desproporcin es deliberada y se funda en la inten

cin de liberalidad de quien toma a su cargo la contrapartida intencionadamente
ms gravosa, como un medio de procurar una ventaja patrimonial a la contrapar
te destinataria del beneficio. El ejemplo ms simple y frecuente es la venta de una
cosa que lleva a cabo el vendedor a un precio muy inferior al valor de mercado, con
la intencin de beneficiar al comprador que la conoce y acepta. Ms all de las dife
rentes corrientes doctrinarias relativas a la construccin dogmtica de este nego
cio, que giran en torno a si se trata de dos negocios distintos ntimamente coliga
dos o de un negocio nico59, lo cierto es que coexisten en dicho negocio una causa
onerosa, en la medida en que se compensan los sacrificios y una causa gratuita, en
relacin al excedente que redunda en beneficio de una de las partes. Dicha venta
ja sin compensacin, tiene su razn de ser en la intencin de liberalidad de quien
beneficia a la contraparte a sus expensas, la que le sirve de justificacin al negocio,
por lo que no cabe hablar de lesin.
Se sostiene que, en la prctica negocial, la donacin de la diferencia de valor
puede constituir el procedimiento empleado por la parte explotadora para eludir
las consecuencias emergentes de la lesin, que si se transforma en clusula de esti
lo es susceptible de excluir su vigencia. Se arguye, asimismo, que si se admite que el
nimo de liberalidad no resulta incompatible con los estados de inferioridad que
configuran el presupuesto subjetivo de la lesin, es dable que aquella haya sido
emitida en una situacin de hecho que influy sobre la voluntad del sujeto "des
viando anormalmente el it e r volitivo" y viciando la atribucin gratuita60. Empero,
frente a tales situaciones, cabe indicar que en una u otra hiptesis la intencin de
liberalidad no existe, ya sea porque media una simulacin o porque es el fruto de
una voluntad viciada. Si no existe la intencin de liberalidad, en definitiva, corres
ponde concluir que no es factible hablar de negocio m ix tu m cu m d o n a t io n e y en
tal caso carece de sentido afirmar que la lesin, en tales supuestos, se da en este ti
po de negocio.
1231. Contratos conexos. Tambin se sostiene que la lesin puede darse

en un negocio gratuito cuando este forma parte de un complejo de actos unidos
por un nexo. Como ejemplo, se imagina la hiptesis de que una de las partes, apre
miada por una situacin de necesidad, enajene a la otra una cosa por un precio
equivalente a su valor, pero, simultneamente, para concretar esa venta, por otro
negocio, se obliga a transportar gratuitamente la cosa enajenada a un lugar leja
no. Se configurar la lesin, cuando el costo del transporte sea de tal ndole que
59 Vase Mosco, Onerosit e gratuita degli attigiuridici, 1942, p. 309 y ss., nros. 104 a 110.
60 Tobas, Am bito de la lesin subjetiva (su aplicacin a los negocios jurdicos unilaterales y a
altere radicalmente el equilibrio existente entre las prestaciones del contrato de

compraventa; amn de ello, cuando el nimo de liberalidad resulte igualmente in
fluido por la situacin de necesidad, en cuanto su nica razn determinante consis
ta en obtener la prestacin a que se obliga la contraparte en el contrato oneroso.
La cuestin planteada se vincula con los supuestos de unin de contratos o de
conexin contractual.
Se ha sea lado que en el supuesto de contratos conexos cada uno debe ser inter
pretado por medio de los otros para identificar su funcin. En el ejemplo dado, si
se llega a la conclusin que el contrato de transporte debe ser reputado como co
nexo con el de compraventa, tal conexin solo puede derivarse de admitir que la
prestacin que importa, forma parte de una operacin compleja de cambio, en la
que el vendedor compromete la venta y el transporte de la cosa recibiendo, como
contrapartida, el precio pactado. En consecuencia la conexin conducir a concluir
que, en verdad, el contrato de transporte solo reviste en apariencia una causa gra
tuita, puesto que ella presupone revelar que la prestacin que entraa no es otra
cosa que un elemento de una compleja e integral relacin de cambio. Responde,
por ende, a una causa onerosa y si existiera lesin, ella se producira en esta com
pleja operacin contractual que reviste un carcter oneroso.
1232. Los contratos asociativos. Los contratos onerosos susceptibles de le

sin, son fundamentalmente los contratos de cambio, o sea, aquellos en que media
un trueque de atribuciones patrimoniales o de prestaciones que recprocamente se
hacen las partes. Estos contratos configuran el paradigma contractual y la onerosi-
dad reviste un carcter inmediato o directo, pues la ventaja que obtiene cada una
de las partes proviene dla otra y constituye un sacrificio que a esta incumbe. Fren
te a ella cabe hablar de una onerosidad mediata, que se da en los contratos asocia
tivos61. Como en estos contratos las prestaciones de las partes convergen y se unen,
la ventaja a que aspira cada parte, si el contrato es oneroso, no proviene de la otra
u otras, sino solo puede consistir en la participacin en el resultado final til deri
vado de una actividad comn. El mbito prevaleciente de la lesin est represen
tado por los contratos de cambio. Empero, al menos tericamente, no puede ex
cluirse a los contratos asociativos onerosos. Podra existir lesin, cuando, a ms de
los elementos subjetivos que ella exige, el desequilibrio estribe en atribuirle a un
partcipe utilidades desproporcionadamente reducidas en relacin a su aporte62.
1233. Los contratos aleatorios. Una categora especial de contratos one

rosos es la de los contratos aleatorios. Tales contratos se oponen a los conmutati-
61 S u p ra , 86.
62 Cf. Roppo, IIcon tratto, 2001, p. 897.

SP'
vos. En estos ltimos, la entidad de la relacin entre sacrificio y ventaja derivados

directamente del negocio, es susceptible de ser apreciada en forma Inmediata y
cierta en el momento de la celebracin del contrato. Por el contrario, en los con
tratos aleatorios la entidad de dicha relacin no es factible de tal apreciacin, por
que depende de un acontecimiento incierto. En los contratos aleatorios una de las
prestaciones previstas, al menos, es incierta en cuanto puede o no llegar a verifi
carse o porque no se sabe la medida en que lo har. Por tanto, atiene a la naturale
za de esos contratos, que ellos puedan conducir a un resultado en que medie una
desproporcin objetiva de las prestaciones. Dicha desproporcin tiene como fun
damento, precisamente, el lea, con los riesgos y chances que ella conlleva, los cua
les ambas partes han asumido por igual. Como tal desproporcin est justificada
en las peculiaridades de ese sinalagma gentico, en principio, no se le son aplica
bles a los contratos aleatorios los remedios previstos por la ley para subsanar los
desequilibrios entre las prestaciones de un contrato oneroso53.
Es por ello que se ha propugnado que el remedio de la lesin no se aplica a los
contratos aleatorios. En este orden de deas, el art. 1448 del CC Italiano prescribe
que no pueden ser rescindidos por lesin esta categora de contratos. Empero, la ex
clusin no puede ser absoluta y responde al fundamento que se ha mencionado. As
se sostiene en la doctrina Italiana que la norma, racionalmente, debe ser entendida
del siguiente modo: no puede ser rescindido por lesin un contrato aleatorio, si ha
biendo sido equitativo en el momento de la celebracin, solo resulta perjudicial ex
p o s t para un contratante, en situacin de necesidad, por el solo efecto del lea. Ala
inversa, el contrato aleatorio ser rescindile cuando la lesin resulta e x a n te , como
una desproporcin entre la medida de la prestacin a cargo del contratante en esta
do de necesidad y el coeficiente del riesgo previsto en el contrato6 64.
3
En la doctrina francesa tambin se sostiene que, en principio, los contratos alea
torios escapan al mbito de la lesin. El lea excluye la lesin65. Dado el mbito
reducido de la lesin en el derecho francs, el tema se lo ha vinculado con la venta
63 Supra, 100.
64 Verbigracia si se concluye un contrato de seguro con un premio cinco veces mayor que el
normal. Sacco - De Nova, llcon tratto, 3*ed., 2004,1.1, p. 605; Roppo, llcontratto, 2001, p. 897.
65 Esta afirmacin se basa en una explicacin que es a la vez, de ndole objetiva y matemti
ca y psicolgica, segn Ghestin. En el plano objetivo y matemtico, se arguye que la prestacin de
uno de los contratantes est subordinada a circunstancias puramente fortuitas que obstan a eva
luar, por anticipado, su monto exacto. La explicacin psicolgica se relaciona con la voluntad dlas
partes: el desequilibrio que puede existir en funcin el evento incierto, se justifica por el carcter
especulativo del contrato; la asuncin de riesgos y chances por las partes, priva al perdedor dla
posibilidad de quejarseen Trait de drolt civil. Lesobligatlons. Lecontrat, Ghestin (dir.), 1980, n
558, p.453 .Vase, asimismo, Mazeaud, H .-L.-J.-C hab as, efo n sd e droitcivil. Obligations. Th-
orie gnrale, 1991, t. II, vol. 1, p. 203, n215.
de un inmueble cuyo precio se pega con la constitucin de una renta vitalicia. Exis
ten casos en que cabe reputar de antemano que dicho precio es vil, porque cual
quiera sea el resultado final, el vendedor no tiene posibilidad alguna de ganancia
ni el adquirente est expuesto a sufrir una prdida. Tal ocurre cuando el monto de
la renta equivale al valor locativo del inmueble o apenas lo supera, o cuando no
exista ninguna duda sobre el estado desalud del acreedor y mediaba la persuasin
de pronto fallecimiento. En tales hiptesis no existe prcticamente lea. Sin em
bargo, la jurisprudencia francesa prefiere anular el contrato por ausencia de pre
cio, es decir, ausencia de causa por falta de contrapartida65, aun cuando existen
quienes piensan que corresponde la rescisin por lesin576 .
7
En la doctrina nacional no ha tenido contradictores el criterio que el remedio de
la lesin puede ser aplicado a los contratos aleatorios68. Ello es as, cuando el dese
quilibrio de las prestaciones existe en el momento mismo de la celebracin del con
trato, porque es dable apreciar que la ventaja evidentemente desproporcionada
asegurada por el contrato al lesionante, no queda expuesta a un riesgo que pueda
conjurarla ni servirle de justificacin. El lea reviste un carcter ilusorio o anodino
porque, aunque medie una imprecisin sobre el alcance final de alguna de las pres
taciones del contrato, puede vaticinarse irremisiblemente e x a n te , que el resulta
do definitivo importar una ventaja desproporcionada en modo chocante, para
quien se aprovecha de una situacin de inferioridad del lesionado. Si se apela a la
frmula utilizada po relart. 1081 del CCCN, en lo tocante a la imprevisin, la lesin
alcanza a los contratos aleatorios cuando la notoria desproporcin de las presta
ciones es ajena al riesgo propio de un contrato del gnero, y nace originariamente
con la reglamentacin de intereses que estipulan las partes.
1234. La particin. Otras especies de contratos onerosos son la divisin y

la transaccin69. Si bien la particin voluntaria no entraa una transmisin de de
rechos, provoca una mutacin en la situacin patrimonial de los interesados. Ella
se produce en el sentido que pone fin a una situacin de comunidad mediante la
transformacin de un derecho indiviso que corresponda a cada partcipe sobre
una cuota parte del todo, en un derecho sobre un bien singular de la comunidad o
66 Ghestin, en Trait de droit civil. Lesobligations. Lecontrat, Ghestin (dir.), 1980, p.457, n560.
67 Deprez, La lesin dans lescontrats alatoires, en "RevueTrimestrielle de Droit Civil", n 1,
1955, ps. 37 y 38; Baudry-Lacantinerie - Saignat, Traite thorique et pratique de droit civil. De la
vente etd el'ch a n g e, 3a ed., 1908, t. XIX, p. 719, n 683.
68 Vase entre otros, Moisset de Espans, La lesin y el nuevo articulo 954 del Cdigo Civil,
1976, p. 109, Brebbia, Hechos y actos jurdicos, 1995, t. II, p. 251; Zannoni, Ineficacia y nulidad de
los actos jurdicos, 1986, p.336.
69 Mosco las engloba bajo la denominacin de contrattiliquidativi(O nerosit e gratuita de-
glia ttig iurid ici, 1942, p. 82, n 23; y p. 141 y ss., nros. 43 a 52.
sobre una parte concreta de la cosa, cuando esa es susceptible de fraccionamiento,

en las hiptesis de condominio. La divisin es un negocio quetradicionalmenteha
sido incluido en el rea propia de la lesin, habiendo merecido, asimismo, una re
glamentacin especial. El fundamento reside en que la igualdad es el alma de la
particin70. Siguiendo estos antecedentes, el Cdigo Civil italiano ampla las posi
bilidades de aplicacin de la figura para la divisin ordinaria, lo que entraa una
tutela reforzada de la equivalencia en este negocio. No exige el requisito subjeti
vo de la necesidad (b is o g n o )y atena el requisito objetivo de la desproporcin que
solo debe superar el cuarto (art. 763). En nuestro derecho no existe ninguna norma
especfica, por lo que cabe la aplicacin de la norma general del art. 332 del CCCN.
1235. La transaccin. La transaccin ha merecido otra atencin especial

en algunas legislaciones, pero ella ha sido encaminada a excluirla del mbito del
remedio. As, como se ha indicado, ocurre en el Cdigo Civil francs71. El Cdigo Ci
vil italiano ha seguido la orientacin restrictiva y en su art. 1970 prescribe que la
transaccin no puede ser impugnada por causa de lesin. La razn de este descar
te, se la finca en que la transaccin versa sobre recprocas concesiones que se hacen
las partes, concesiones que tornan difcil el clculo econmico para determinar el
valor de mercado de cada una de ellas. Asimismo, la transaccin opera en relacin
a pretensiones originarias de las partes respecto de la cuales media una situacin
de incertidumbre subjetiva, que tiende a eliminar. Vale decir, que la transaccin
constituye el reflejo de esas posiciones subjetivas que predominan sobre los datos
objetivos susceptibles de confrontacin. Sin embargo, esta drstica posicin a pr/'o-
ri, nos parece que no es convincente. Subestima la fecunda variedad y riqueza dla
prctica negocial. Seguramente es difcil que se den los elementos de la lesin res
pecto de una transaccin. Pero en manera alguna es imposible. Pueden existir ca
sos en que predominen datos objetivos de peso, como para concluir que en la tran
saccin, una de las partes, aprovechando la necesidad, la ligereza o la inexperien
cia de la otra, ha obtenido una ventaja evidentemente desproporcionada y sin jus
tificacin. La respuesta debe darla el anlisis a p o s t e r io r i, y no una especulacin
terica que de modo previo y draconiano opte por erradicar a la transaccin del
mbito de la lesin72.
70 Mazeaud, H. - L. - J. -Chabas, L e g o s d e d r o it civ il. O b lig a tio n s . T h o r ie g e n r a le , 1991, t.

II, vol. 1, p. 199, n212; Starck-Roland- Boyer, D r o it civ il. O b lig a tio n s , t. 2, "Contrat", 5a ed., 1995,
p. 352, n829.
71 Art. 2052.
72 En el sentido que la transaccin puede ser impugnada por lesin, Cm .2a A pel.C iv.y Com.
La Plata, Sala I, L e x is , n 14/9204; dem, L e x is , n 20/12/1994. Por el contrario, comparte el criterio
restrictivo que excluye la impugnacin por lesin de la transaccin, Cm. 2a Apel. Civ. Com. Min.
PazyTrib. Mendoza, L e x is , n 33/1085.
226 JUAN M AN UELAPARICIO
1236. Subastas judiciales. Coinciden tanto la doctrina como la jurispru

dencia, en que el remedio de la lesin no se aplica a las ventas hechas en subastas
judiciales. Dichas su bastas se llevan a cabo precisamente con control judicial, se ha
cen al mejor postor y, por tanto, no pueden entraar el aprovechamiento indebi
do por parte de quien resulte comprador. Es cierto que el precio que se obtiene en
dichas subastas puede, a veces, ser muy inferior al valor de mercado del bien subas
tado; empero, como bien se ha sealado, la va apta para evitar esas injusticias, no
es el remedio por lesin, sino la de establecer requisitos procesales adecuados que
impidan la venta en condiciones tales que puedan conducir a ese resultado73.
1237. Asistencia y salvamento. Una aplicacin tradicional de la figura de

la lesin seda en los supuestos de asistencia y salvamento. Dispone el art. 376 de la
Ley de Navegacin 20.094 lo siguiente: " T o d o c o n v e n io c e le b r a d o e n p r e s e n c ia y
b a jo la in flu e n c ia d e l p e lig r o , p u e d e s e r a n u la d o o m o d ific a d o p o r tr ib u n a l c o m
p e t e n t e a r e q u e r im ie n t o d e u n a d e la s p a r t e s , s i e s tim a q u e la s c o n d ic io n e s c o n v e
n id a s n o s o n e q u it a t iv a s " .
VI V IN C U L A C I N CO N L A C L U S U L A P E N A L
1238. La clusula penal. El sistema de inmutabilidad relativa. La clusula

penal es una estipulacin accesoria en la cual el deudor de una obligacin, se com
promete a pagar una prestacin, a ttulo de pena o multa, si no la cumple o bien si
la cumple en forma tarda o irregular. El Cdigo de Vlez consagr de manera es
tricta el principio de inmutabilidad de la clusula penal. Se trataba de otra aplica
cin del principio de autonoma y, asimismo, de tornar efectiva la finalidad de la
clusula, amn de resguardar sus ventajas prcticas. Empero, este principio no pue
de ser absoluto. Debe fijrsele lmites cuando su aplicacin rigurosa signifique la
legitimacin de notorias injusticias. El logro de ese objetivo entraa la necesidad
de admitir, a ttulo de excepcin, la posibilidad de que las clusulas penales excesi
vas sean revisadas y reducidas. Este sistema de inmutabilidad relativa que, con dife
rentes variantes se ha difundido en el derecho comparado, fue consagrado de mo
do explcito por la reforma que introdujo al Cdigo de Vlez la ley 17.711, y ha sido
receptado por el Cdigo Civil y Comercial. Este Cdigo despus de establecer en el
art. 794 que para pedir la pena el acreedor no est obligado a probar que ha sufri
do perjuicios, ni el deudor puede eximirse de hacerla efectiva, acreditando que el
acreedor no sufri perjuicio alguno, en el prr. 2o del artculo citado prescribe:
" ... L o s ju e c e s p u e d e n r e d u c ir la s p e n a s c u a n d o su m o n t o d e s p r o p o r c io n a d o c o n la
g r a v e d a d d e la fa lta q u e s a n c io n a n , h a b id a c u e n ta d e l v a lo r d e la s p r e s t a c io n e s y
73 Molsset de Espans, La le s i n y e l n u e v o a r tic u lo 9 5 4 d e l C d ig o C ivil, 1976, p. 117, segui

do por Zannoni, In e fic a c ia y n u lid a d d e lo s a c t o s ju r d ic o s , 1986, p. 339.
d e m s c irc u n s ta n c ia s d e l ca so , c o n fig u r a n u n a b u s iv o a p r o v e c h a m ie n t o d e la s it u a
c i n d e l d e u d o r " .
1239. Vnculo del segundo prrafo del art. 794 del CCCN, con la clusula pe
nal. Este prrafo en cuanto prev en su tipo legal una desproporcin entre mon
to de la pena y la gravedad de la falta, de un grado tal que la exigencia de la pena
pueda significar un abusivo aprovechamiento de la situacin del deudor, tiene afi
nidad con el supuesto de la lesin. Ello ha conducido a que se considere que se tra
ta de dispositivos concordantes, inspirados por un mismo pensamiento, estrecha
mente vinculados, aun cuando no exista una remisin expresa al artculo que pre
v la lesin. As se ha sostenido de un precepto anlogo en el Cdigo deVlez, mo
dificado por la ley 17.711, que la previsin analizada contiene, a semejanza del art.
332 del CCCN , un elemento objetivo: la desproporcin entre monto de clusula y
gravedad de la pena; y dos elementos subjetivos: el primero, el aprovechamiento
abusivo, que equivale a la explotacin de que habla el art. 332; el segundo, la refe
rencia a la situacin del deudor, que equivale a mentar una condicin de debilidad
de la vctima. Pues bien, todos estos elementos deberan ser modelados en la ma
triz del art. 332. De este modo, el elemento objetivo, la desproporcin entre pena
y dao que irrogad incumplimiento, debe existir en el momento en que se celebra
el contrato y subsistir hasta el momento de la demanda. La reduccin del desequi
librio que sobreviene con posterioridad es admisible, si la hiptesis encuadra den
tro de la teora de la imprevisin, o cuando la prestacin se cumpli parcialmente,
o cuando el reclamo constituye un abuso del derecho. La referencia a la situacin
del deudor debera interpretarse como el requerimiento de uno de los estados de
inferioridad que enumera taxativamente el art. 332, correspondiendo al obligado la
prueba de la existencia de esa situacin. Y cabe presumir el aprovechamiento, cuan
do acreditados los requisitos anteriores, la desproporcin es notable74.
1240. Tesis que le asigna un carcter autnomo. Es posible encontrar pun

tos de contacto en las normas que ponen coto a desequilibrios que pueden produ
cirse en el mbito del contrato, estableciendo su ineficacia o correccin. Sin embar
go, cuando el prr. 2odel art. 794 del C CCN confiere a losjueces la facultad de redu
cir clusulas penales excesivas, ello no puede reputarse una mera aplicacin del art.
332 del CCCN de modo tal que entrae una remisin implcita a ese precepto, por
lo que le resulten aplicables requisitos que el citado art. 794 no establece de modo
expreso. Al consagrar el sistema de inmutabilidad relativa de la clusula penal, la
ley se ha plegado a la orientacin que prevalece en el derecho comparado sobre la
materia. El supuesto de la norma debe ser construido sobre la base de las peculia-
74 Moissetde Espans, La lesin y el nuevo artculo 954 del Cdigo Civil, 1976, p. 122yss. Va
se, adems, Brebbia, Hechos y actos jurdicos, 1995, t. II, p. 269ysiguientes.
ridades propias de este tipo de clusula y del tenor del precepto, y no derivndolo
de una forzada dependencia con la figura de la lesin.
1241. Requisitos de la reduccin75. La posibilidad de revisin judicial tie

ne como presupuesto una desproporcin entre el monto de las penas y la gravedad
de la falta quesancionan. Para determinar la existencia de esa desproporcin, de
ben tenerse en cuenta antecedentes de carcter objetivo y subjetivo. Ante todo,
cuando la norma, como contenido bsico de la hiptesis que prev, fija la existen
cia de un desequilibrio entre el monto de la pena y la gravedad de la falta sancio
nada, debe entenderse al trmino falta, como sinnimo de incumplimiento. Ello
parece obvio, si se tiene en cuenta que la funcin de la clusula es predeterminar
una pena para el supuesto de incumplimiento, sea este definitivo, se traduzca en
un retardo o en un cumplimiento irregular. Ahora bien, la apreciacin de gravedad
de un incumplimiento puede derivarse de la conducta del deudor, segn que sea
atribuibleasu dolo o culpa. Tambin puede depender de una comprobacin obje
tiva: el resultado con que impacta dicho incumplimiento en la esfera de intereses
del acreedor. Desde ese punto de vista el art. 794 del CCCN prescribe que debe te
nerse en cuenta el "valor de las prestaciones". En una perspectiva ms genrica, es
dable sealar que el monto de la pena debe ser manifiestamente excesivo en rela
cin con el inters que el acreedortenga en el incumplimiento, inters que no solo
puedeser econmico, sino de ndole moral o espiritual. Una aplicacin concreta de
esta idea, la da el propio Cdigo Civil y Comercial en el art. 798 en los supuestos de
incumplimiento parcial, en que la norma autoriza a disminuir proporcionalmente
la pena.
El art. 794 del CCCN prescribe que tambin en la revisin judicial corresponde
tener en cuenta a las " d e m s c ir c u n s ta n c ia s d e l c a s o " . Entre ellas, cabe incluir la
funcin que cumple la clusula penal. Sus ventajas prcticas respecto del acreedor,
estriban en que lo dispensa de la carga de la prueba del dao, la que ordinaria
mente pesa sobre quien reclama su resarcimiento; y en el orden sustancial, le atri
buye el derecho a exigir la pena aunque el dao efectivo resulte inferior al valor de
esta. Es as, por tanto, que a ms de la funcin normal que desempea la clusula
75 Aparte de los autores citados en nota anterior, vanse: Kemelmajer deCarlucci, La c l u su

la p e n a l, 1981, p. 111; dem, "De las obligaciones con clusula penal", en C d ig o C iv il y n o rm a s
c o m p le m e n ta ria s . A n lis is d o c tr in a l y ju r is p r u d e n c ia l, Bueres (dir.) - Hlghton (coord.), 2006, t. 2A,
p. 559; dem, A lg u n o s a s p e c to s d e la in m u t a b ilid a d r e la tiv a d e la cl u su la p e n a l, L L , 1991-B-353;
Llambas, T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. O b lig a c io n e s , 1973,1.1, p. 448, n 336 b is; Ameal, "De las obli
gaciones con clusula penal", en C d ig o C iv il y le y e s c o m p le m e n ta ria s . C o m e n ta d o , a n o ta d o y
c o n c o r d a d o , Bel lusco (dlr.)-Zannoni (coord.), 1981, t. III, p.656;Cazeaux -Trigo Represas, D e re c h o
d e las o b lig a c io n e s , 1979,1.1, p. 398; Pizarro - Vallesplnos, In s titu c io n e s d e d e r e c h o p r iv a d o . O b li
g a c io n e s , 2007, t. 3, p. 73, n 559.
penal de entraar una liquidacin convencional anticipada de daosy perjuicios,

puede tambin revestir una funcin compulsiva o aflictiva, la de constreir al deu
dora que cumpla, para de tal modo eludirla aplicacin de la pena, cuando esta sea
de una entidad que supere el valor real de los da os y perjuicios. La revisin judicial
prevista en el art. 794, tiene, pues, un carcter excepcional y exige tomar en parti
cular consideracin esa funcin compulsiva que la clusula puede asumir. En con
secuencia, no cualquier diferencia entre monto de la pena y dao efectivo, puede
autorizarla reduccin de aquella. Ello significa ra desproveer la clusula penal de
una de las funciones prcticas que puede llevara cabo, y convertirla en un institu
to anodino, carente de significacin prctica. La revisin solo procede cuando la
desproporcin resulte manifiesta y quepa reputar intolerable el carcterexcesivo
que reviste. A su vez, la reduccin debe eliminar el exceso inadmisible o desmedi
do, pero, al mismo tiempo, debe mantener razonablemente el carcter aflictivo,
de verdadera pena que tiene la clusula.
1242. El abusivo aprovechamiento. Finalmente, el precepto dispone que

la apreciacin de estas circunstancias de ndole objetiva y subjetiva, deben condu
cir a la conviccin que la exigencia de la clusula configura un abusivo aprovecha
miento de la situacin del deudor. Cabe entender que la referencia a la situacin
del deudor, no entraa requerir que este deba acreditar que en el momento de
pactar la clusula se encontraba en un estado de necesidad, debilidad squica o
inexperiencia. La situacin a que la ley hace referencia, es la de particular onerosi-
dad o gravamen que el incumplimiento tambin genera para el deudor. Es por ello,
que la apreciacin del carcter excesivo de la clusula penal debe hacerse en el
momento en que se solicita su aplicacin, aunque corresponda tener en cuenta
antecedentes e x a n te , vinculados con las circunstancias que rodearon la estipula
cin de la clusula o tambin hechos posteriores, susceptibles de provocar el dese
quilibrio. Con este examen global debe estimarse si, al tiempo en que se pide la
aplicacin de la clusula, examinados los antecedentes a que se ha hecho mencin,
tal pretensin configura el ejercicio abusivo de un derecho que, en el mbito con
tractual se traduce fundamentalmente en un ejercicio contrario a la buena fe, y
que, en este caso, conduce a convalidar una notoria injusticia76.
1243. La peticin de parte. Una cuestin debatida es si la reduccin exige

peticin de parte o bien puede ser declarada de oficio, tema sobre el cual la nor
ma ha omitido pronunciarse de manera expresa. Ha tendido a prevalecer la tesis
76 Desde este punto de vista, el prr. 2o del art. 656 tiene una estrecha relacin de afinidad
con lo dispuesto por el ltimo prrafo del art. 1638, en relacin con el desistimiento en la locacin
de obra.
positiva que admite la declaracin de oficio, en cuanto el carcter excesivo de la

clusula se presente de modo expreso y no requiera una previa investigacin de
hecho77. Este temperamento es el corolario de una asimilacin que soli llevarse
a cabo entre clusula penal excesiva e intereses usurarios, hiptesis en que se
admita la supervivencia de las soluciones tradicionales, fundadas en la aplicacin
del art. 953 del CC. Sin embargo, teniendo en cuenta que la reduccin de la clu
sula est subordinada a los requisitos de ndole subjetiva y objetiva a que se hizo
mencin, no deja de ofrecer flancos para la crtica la tendencia permisiva, en
cuanto la simplificacin en que incurre, pasa por alto el principio de que ios jue
ces no pueden pronunciarse sobre asuntos que no han sido sometidos a su deci
sin, salvo hiptesis de excepcin en que la ley lo autoriza. Ello impone, aunque
ms no sea, un deber de prudencia en la materia para evitar la conculcacin de
garantas constitucionales como la defensa enjuicio, entrelazada con el principio
de congruencia78.
Vil EFECTOS
1244. Acciones de nulidad y de modificacin. El art. 332 del CCC/V, en su

encabezamiento, prescribe: " P u e d e d e m a n d a r s e la n u lid a d o la m o d ific a c i n d e
lo s a c to s j u r d i c o s . . . " cuando se da el supuesto de lesin que ha sido analizado. A
su vez, el ltimo prrafo del precepto, dispone: " ... E l a f e c t a d o t ie n e o p c i n p a ra
d e m a n d a r la n u lid a d o u n r e a ju s te e q u it a t iv o d e l c o n v e n io , p e r o la p r im e r a d e es-
77 Kemelmajer de Carlucd, "De las obligaciones con clusula penal", en C d ig o C ivil y n o r

m a s c o m p le m e n ta ria s . A n lis is d o c t r in a l y ju r is p r u d e n c ia l, Bueres (dir.) - Highton (coord.), 2006, t.
2A, p. 564. En este sentido se ha pronunciado el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
en los autos "Lucchini, Alberto c. Macrosa Crothers Maquinarias S.A.", L L , 1991-D-97. Vase LL,
1991-D-95, con notadeM onti, P e r f il d e la C o rte S u p re m a y la c l u s u la p e n a l e x c e s iv a . El fallo de la
Corte considera que la existencia del abusivo aprovechamiento de que la Cmara a q u o hace mri
to, "surge incontestablemente de los hechos, sin posibilidad de razonamiento o de prueba en con
trario, cuando la diferencia en ms derivada de la aplicacin de la pena es en s misma y objetiva
mente exorbitante. Ello es lo que ocurre, v. gr., cuando la clusula penal multiplica por diez los
valores reales de la deuda (Llambas, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il. O b lig a c io n e s , 1973,1.1, n 336 b is),
hiptesis en que el aprovechamiento abusivo e ilcito nace de las cifras y de la naturaleza de las co
sas, que excluyen la Imposibilidad de alegacin o de prueba en contrario". Seala la Corte que en
el caso de que se trata, la clusula supone una multiplicacin por varios miles de dicho valor. Agre
ga, asimismo, que tampoco ha existido exceso de la jurisdiccin apelada y consiguiente descono
cimiento del derecho de defensa, porque la cuestin atinente al desconocimiento de la clusula,
fue planteada ante el tribunal de alzada en trminos suficientes para habilitar su competencia
sobre el punto. Entender lo contrario significara caer en un exceso ritual manifiesto.
78 Kemelmajer de Carlucci, A lg u n o s a s p e c to s d e la in m u t a b ilid a d r e la tiv a d e la cl u su la p e
n a l, LL, 1991 -B-358, n4.
ta s a c c io n e s s e d e b e t r a n s f o r m a r e n a c c i n d e r e a ju s te , s i e s t e e s o f r e c id o p o r e l d e
m a n d a d o a l c o n t e s t a r la d e m a n d a ..."
En pnmertrmino, por ende, la norma otorga al lesionado una accin de nuli
dad que conduce a la Ineficacia del acto lesivo. La solucin es obvia, pues la Inefi
cacia se deriva de una anormalidad del acto al tiempo de su formacin, o sea, de un
defecto en la estructura del negocio.
La otra accin que la ley prev es una accin de reajuste que tiende a la revisin
del contenido pactado, para tornarlo equitativo. La ley le brinda la posibilidad al
lesionado de optar por una u otra va. La primera, persigue la ineficacia del acto,
del modo drstico que le es propio, desproveyndolo ntegramente de sus efectos,
los que quedan borrados retroactivamente. La accin de reajuste, por su lado, co
mo una concesin al f a v o r n e g o t ii, conjura la nulidad, mediante la correccin del
desequilibrio y el restablecimiento de la equidad. El lesionado puede optar por una
o por otra va. La contraparte, a su vez, puede evitar la nulidad, ofreciendo la revi
sin. El ofrecimiento de reajuste por su parte, produce la consecuencia de trans
formar, ope le g is , la accin de nulidad en una accin de reajuste.
A) La n u lid a d
1245. Naturaleza. La nulidad es el primer remedio que establece el pre

cepto en proteccin de la parte lesionada. Es una nulidad relativa, pues la norma se
encarga de prever un modo particular de subsanacin: la modificacin de lo con
venido que permite la recuperacin del contrato. Ello no seria concebibles! se tra
tase de una nulidad absoluta. Por ser la nulidad relativa, no puede ser declarada de
oficio, sino requiere la peticin de la parte legitimada para demandarla.
1246. La confirmacin y la renuncia al ejercido de la accin. Singulares pro

blemas plantea la confirmacin de esta nulidad. El Cdigo Civil italiano dispone
que el contrato rescindile por lesin no puede ser confirmado (art. 1451), lo que
tambin significa que resulta Inadmisible la renuncia de la accin. Se trata de una
solucin tradicional que persigue acentuar la tutela del lesionado, liberndolodel
riesgo de ulteriores presiones a las que podra ser sometido para Inducirlo al sane
amiento del acto lesivo. Asimismo, esta drstica solucin tiende a evitar las dificul
tades de la indagacin suplementaria sobre la subsistencia o no de la situacin de
debilidad al tiempo de la confirmacin79. Auque se reconoce la falta de eficacia
prctica de estos resguardos, en cuanto dado el breve lapso de la prescripcin pre
visto por la ley (un ao), la confirmacin puede obtenerse por omisin, si el lesio
nado deja de transcurrir ese trmino sin ejercer el remedio. El Cdigo Civil francs.
79
Roppo, llcon tra tto , 2001, p. 894; Mirabelli, Dei contrattiin generale, 1980, p. 596.
por su parte, en el art.1674 dispone lanulidaddela renuncia al ejercicio de la accin

por el lesionado, concomitante con el acto lesivo. En cuanto a la renuncia posterior,
ser vlida siempre que las circunstancias que entraaron la lesin, hayan desapa
recido al momento de la renuncia80.
En nuestro derecho no existe ninguna disposicin particular en la materia. Al
par del especfico modo de subsanacin que la ley prev: la modificacin de lo pac
tado, por ser la nulidad relativa, resulta posible su confirmacin. Empero, ello no
significa que no exista ningn resguardo al respecto. Por aplicacin del art. 393 del
CCCN, dicha confirmacin no producir ningn efecto si no ha cesado la causa de
la que provino la nulidad, es decir, si subsiste la situacin de debilidad que padeca
la vctima de ella.
La confirmacin entraa una renuncia implcita al ejercicio de la accin de nuli
dad por parte del legitimado para promoverla. Es, pues, un acto posterior a aquel
que se convalida. Aunque haya omitido el art. 332 consignarlo de modo expreso,
la renuncia anticipada al ejercicio de la accin, debe reputarse invlida como una
manifestacin flagrante de fraude a la ley, que torna ilcito lo pactado. Admitir la
renuncia anticipada a los derechos consagrados por las normas para tutelar dese
quilibrios que la ley reprueba, significara transformar sus disposiciones en letra
muerta, despojndolas de su carcter imperativo.
La renuncia posterior debe equipararse a la confirmacin, la que solo ser admi
sible, en tanto en cuanto haya cesado la situacin de debilidad que provoc la cele
bracin del contrato lesivo.
1247. Nulidad y rescisin. Como se ha sealado, la nulidad establecida en

el art. 332 del CCCN, presenta notas distintivas y peculiares en lo atinente a su sub-
sanacin, desde que se admite la posibilidad de recuperar el negocio, mediante la
modificacin desu contenido, que elimine el desequilibrio. En el derecho francs,
a esta ineficacia se le ha dado la denominacin de rescisin, la que tambin ha sido
adoptada en el Cdigo Civil italiano. Dicha denominacin proviene del antiguo de
recho frncs y serva para designar a las nulidades que provenan de un texto del
derecho romano. El peticionante deba solicitar al rey o a la cancillera una autori
zacin especial que era concedida por una "carta de rescisin". Se trataba de afir
marla autoridad real frente al emperador germnico que pretenda ser el herede
ro de los emperadores romanos. Es por ello, que un texto romano no poda anular
un acto, sin permiso del rey. No tardaron las "cartas de rescisin", en transformar
se en una mera formalidad fiscal y el peso de la tradicin signific que los redacto-
80 Ghestin, en Trait de droit civil. Les obligations. Le contrat, Ghestin (dir.), 1980, p. 462, n
564; Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, Leqonsde droit civil. Obligations. Thorie gnrale, 1991, t. II,
vol. 1, p. 211, nros. 223 y 224.
res del C o d e C ivil mantuvieran el vocablo con referencia a la lesin. No obstante,

sealan los autores franceses81 que dicha rescisin no es otra cosa que una verda
dera nulidad que obra retroactivamente.
La denominacin empleada por el art. 332 del CCCN para designar la accin es,
por ende, la ms acertada en cuanto con ella se menta la ineficacia del acto, por un
defecto en la formacin del mismo, ineficacia que opera retroactivamente82. No
obsta para esta conclusin, el hecho que la ley, en este supuesto especfico, haya con
sagrado un particular medio de subsanacin de nulidad, que se suma a la confirma
cin dentro de los lmites en que esta resulta admisible, conforme con lo indicado83.
B) Reajuste del contrato
1248. Caracterizacin. El art. 332 del CCCN confiere al demandante la op

cin entre demandar la nulidad o bien solicitar el reajuste del contrato. A su vez,
cuando el lesionado ejerce dicha accin de nulidad, le permite al demandado mo
dificar los trminos de la litis, ofreciendo, por su parte, el reajuste equitativo de las
prestaciones, al contestar la demanda. A dicho ofrecimiento del demandado, el
precepto le atribuye el efecto de operar automticamente la transformacin dla
accin de nulidad deducida, en accin de reajuste.
La accin de reajuste es una accin que tiene por objeto la modificacin o la re
visin del contenido del contrato para, precisamente, ajustarlo, estableciendo la
equivalencia de las prestaciones desproporcionadas, lo que supondr incrementar
el valor de una de ellas o bien reducir el correspondiente a la otra, para recondu
cirlo a la equidad. Cuando se trata de la lesin, se reputa equitativo la recuperacin
de todo el equilibrio, a diferencia de lo que ocurre con la imprevisin: cuando en
ella resulta procedente la revisin de lo convenido, solo se trata de eliminar el gra
vamen que es dable reputar como excesivo o desmesurado, debiendo el perjudica
do hacerse cargo del lea normal del contrato.
Interpuesta la accin de reajuste o transformada en ella la accin de nulidad, co
rresponde a las partes proponer la medida de dicha revisin. El pedido concreto de
las partes determinar los lmites dentro de los cuales deber moverse la resolucin
81 Mazeaud, H. - L. - J., L e c c io n e s d e d e r e c h o c iv il. P a rte P rim e ra , 1958, vol. I, p. 526, n 358;

Starck- Roland - Boyer, D r o it civ il. O b lig a tio n s .X . 2, "Contrat", 5a ed., 1995, p. 366, n 867.
82 El Cdigo Civil italiano utiliza la denominacin tradicional de rescisin. La razn es que se
trata de una ineficacia no susceptible de confirmacin. Sin embargo, se admite que el contrato res-
cindible pueda encuadrarse dentro de la categora de los contratos invlidos (Roppo, llc o n t r a t t o ,
2001, p. 885).
83 Zannoni, In e fic a c ia y n u lid a d d e lo s a c to s ju r d ic o s , 1986, p.341, n29. En contra: Moisset
de Espans, La le si n y e l n u e v o a r tc u lo 9 5 4 d e l C d ig o C ivil, 1976, p. 182.
judicial, en respeto del principio bsico de congruencia. La adecuacin debe ser cal
culada en base a los valores actuales al tiempo de la oferta84.
1249. Ofrecimiento de reajuste en forma subsidiaria. La accin de reajus

te procede cuando se da el supuesto de la lesin. El demandado por nulidad, pue
de negar la existencia de los extremos de la figura y oponerse a la pretensin de nu
lidad'. En tal caso, se ha plante el interrogante si, no obstante, puede subsidiaria
mente ofrecer el reajuste de las prestaciones, para el supuesto que se decidiere
judicialmente tener por probada la lesin. La opinin que prevalece, con razn, se
inclina por la respuesta afirmativa85.
El sistema que instituye el art. 332 del CCCA/en la materia, revela el propsito de
favorecer la recuperacin del contrato. Es as como otorga al lesionado la opcin
de demandar la nulidad o le reajuste equitativo del contrato. Tambin permite que
el solo ofrecimiento de reajuste por parte del demandado, opere la transforma
cin automtica de la accin de nulidad en una accin de modificacin del contra
to. El precepto no ha establecido limitaciones al modo en que debe efectuarse tal
ofrecimiento. De todas maneras, la accin de reajuste presupone que se d por
acreditado el supuesto de la lesin. Y ello debe ocurrir tanto cuando la accin es
ejercida inicialmente por el lesionado, haciendo uso de la opcin que la ley le brin
da, como cuando dicha accin tiene que reputarse deducida a mrito de la trans
formacin o p e le g is que opera el ofrecimiento de reajuste por el demandado,
cuando es hecho en forma subsidiaria. Si se estima que ante la pretensin de nuli
dad por lesin, el demandado solo puede evitar la invalidez allanndose a ella, en
el sentido de reconocer la existencia de la lesin y ofreciendo, por consiguiente, el
reajuste equitativo del contrato, se cercenara indebida e infundadamente su de
recho de defensa y se introducira a la frmula legal una limitacin que no ha sido
consignada.
La solucin contraria se ha fundado de la mala fe que entraara la conducta
procesal del demandado, cuando articula el ofrecimiento en forma subsidiaria,
pues de manera irrazonable mantendra la incertidumbre de los derechos del actor
a lo largo de todo el pleito. Bien se ha dicho que es propio de todo juicio, la sensa
cin de incertidumbre que la existencia de posiciones contrapuestas genera para
los litigantes, antes de la sentencia que le pone trmino86. Ello no es razn para jus
tificar que se coarte el derecho de defensa de una de las partes. El ejercicio normal
de tal derecho, quetiene jerarqua constitucional, no puedeentraaruna conduc-

85 Entreo ro s: Moisset de Espans, La lesin y el nuevo articulo 954 d el Cdigo Civil, 1976, p.
206;Zannon, Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos, 1986, p. 346; Brebbia, Hechos y actos ju r
dicos, 1995, t. II, p. 262.
ta contraria a la buena fe, ni menos un comportamiento que merezca el calificati

vo de irrazonable.
Empero, tambin puede ocurrir que el demandado se allane a la pretensin por
lesin, reconociendo la existencia del negocio lesivoy, al mismo tiempo, ofrezca el
reajuste para que se establezca el equilibrio de las prestaciones. En dicha hiptesis
la cuestin debatida y la prueba correspondiente debe circunscribirse a la deter
minacin de la cuanta del reajuste87.
C) Legitimacin. Prescripcin. Daos y perjuicios
1250. Legitimacin. Dispone el prrafo final del art. 332 que " . . . s o l o e l le
Esta prescripcin es interpreta
s io n a d o o s u s h e r e d e r o s p u e d e n e je r c e r la a c c i n " .
da en el sentido que las acciones que la ley concede al lesionado tienen un carcter
personalsimo. Por tanto, no son susceptibles de transmisin por actos entre vivos,
esto es, no pueden ser objeto de una cesin, ni tampoco pueden ser ejercidas por
los acreedores mediante la accin subrogatoria.
En lo concerniente a la legitimacin pasiva, la accin debe ser promovida con
tra la parte aprovechadora o sus herederos. La nulidad no es oponible a terceros
adquirentes de los bienes que constituyeron objeto del contrato lesivo, salvo el ca
so de mala fe88.
1251. Prescripcin. El art. 2562 del CCC/V, en su inc. a), establece que se
prescribe a los dos aos el pedido de declaracin de nulidad relativa y de revisin
de actos jurdicos. A su vez, el art. 2563 en su inc. e) establece que en la lesin, dicho
plazo de prescripcin se computa desde la fecha en que la obligacin a cargo del
lesionado deba ser cumplida.
Acertadamente, el Cdigo Civil y Comercial ha reducido el plazo de prescripcin
de cinco aos que estableca el art. 954 del CC, que se juzgaba, con razn, excesivo.
Y, asimismo, ha fijado correctamente el momento inicial para el cmputo del plazo.
1252. Daos y perjuicios. Se discute si el lesionado puede adicionar a las

dos acciones previstas, una pretensin resarcitoria dirigida a la reparacin de otros
daos producidos por el acto lesivo, que no encuentren reparacin con la utiliza
cin de las vas previstas.
Al respecto se han sustentado dos posiciones radicalmente contrapuestas. La
primera defiende una conclusin negativa, aunque varan los fundamentos: as se
piensa que las acciones que la ley confiere constituyen una reparacin suficiente89.
87 Zannoni, Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos, 1986, p. 347.

89 Carranza, Ei vicio de lesin en la reforma del Cdigo Civil, 1969, p. 73.
Se sostiene, adems, que como la ley no menciona la accin de daos, corresponde

descartarla90. Finalmente, se arga que el conjunto de la formulacin de la lesin
consagra una verdadera accin de rescisin y no de nulidad: el juez no invalida el
acto lesivo, sino declara su ineficacia y restablece el equilibrio por va de la restitu
cin total de las prestaciones efectuadas por las partes, o de su modificacin par
cial, manteniendo la validez del acto. Como en ambos casos se borra el desequili
brio, no se justifica una pretensin resarcitoria, mxime teniendo en cuenta que en
los actos lesivos no aparece ningn vicio de la voluntad91.
La segunda posicin, por el contrario, estima que la lesin configura un hecho
ilcito. Si a l se le suma un dao autnomo, en relacin de causalidad con el hecho
lesivo, el mecanismo resarcitorio debe funcionar por aplicacin de los principios
generales de la responsabilidad civil92.
1253. Conclusin. La ley, en el art. 332 del CCCN, prev dos acciones en ma
teria de lesin. Por un lado, una accin de nulidad, dirigida a aniquilar retroactiva
mente los efectos del acto. Y una accin de modificacin, complementaria e inde
pendiente, dirigida a la recuperacin del contrato, mediante la correccin de la
desproporcin y el establecimiento de una adecuada equivalencia en esa ecuacin
entre ventajas y sacrificios derivados de un contrato oneroso. Pensamos que el cri
terio aceptable requiere distinguirlas hiptesis de que en definitiva proceda una u
otra, para dar una solucin a la cuestin que se ha planteado.
El lesionado puede pedir la nulidad ms la indemnizacin de daos que esta le
ocasiona. Si el demandado no ofrece el reajuste, y la nulidad es declarada judicial
mente, no existe ningn impedimento a la admisin de la accin resarcitoria, si se
dan los extremos que ella requiere. A tal fin, resulta claro que la ley considera al
aprovechamiento del lesionante como una conducta que el derecho reprueba y,
por tanto, intrnsecamente ilcita. Existiendo la ilicitud y mediando el factor subje
tivo de atribucin, si se prueba el dao, no existen dudas que se configura una hi
ptesis prototpica de responsabilidad precontractual93.
En cambio, si se declara procedente la accin de modificacin del contrato, ya
sea porque fue deducida por el lesionado haciendo uso de la opcin que la ley le
otorga, o porque el demandado ofreci el reajuste al contestarla demanda de nuli
dad, ello significa que se ha conjurado la invalidez por el uso de esta va. El sentido
que tiene este modo especfico de subsanacin de la nulidad, es la eliminacin del
perjuicio que entraa el acto lesivo y que se traduce primordialmente en la des
proporcin que encierra. Habida cuenta el significado de la accin de reajuste del
90 Molina, Abuso del derecho, lesin e imprevisin en la reforma del Cdigo Civil, 1969, p. 162.
91 Moisset de Espans, La lesin y el nuevo artculo 954 del Cdigo Civil, 1976, p. 188.
93 Vasesupra, n 425 y siguientes.
contrato y el cometido que cumple, en cuanto va legal de satisfaccin del inters

lesionado, que evita la nulidad, su efectivo ejercicio cierra las puertas a la proce
dencia de todo otro medio suplementario de reparacin de perjuicios.
D) La p ru e b a
1254. La inversin probatoria del art. 332 del CCCN. Como se ha indicado,
el art. 332 del CCCN autoriza a demandar la nulidad o la modificacin de los actos
jurdicos cuando una de las partes explotando la necesidad, debilidad squica o inex
periencia de la otra, obtuviera por medio de ello " ... u n a v e n ta ja p a tr im o n ia l e v i
d e n t e m e n t e d e s p r o p o r c io n a d a o sin ju s t if ic a c i n . . . " . A rengln seguido, en el prr.
2odel artculo, el precepto prescribe: " ... S e p r e s u m e , e x c e p t o p r u e b a e n c o n tr a r io ,
q u e e x is te ta l e x p lo ta c i n e n ca so d e n o t a b le d e s p r o p o r c i n d e as p r e s t a c io n e s ..." .
La interpretacin del artculo plantea dos cuestiones: la primera, reside en de
terminar qu debe entenderse por " v e n t a ja p a tr im o n ia l e v id e n t e m e n t e d e s p r o
p o r c io n a d a " y cundo es dable reputar que existe una " n o t a b le d e s p r o p o r c i n d e
la s p r e s t a c io n e s " . La segunda cuestin consiste en precisar el alcance de la presun
cin que establece el prr. 3o, es decir, qu.elementos de la lesin estn compren
didos en la inversin probatoria.
1255. La forzada distincin entre lo evidente y lo notable. Con respecto

al primertema propuesto, existe una marcada sinonimia entre las referencias a una
" v e n t a ja e v id e n t e m e n t e d e s p r o p o r c io n a d a " y la relativa a una " n o t a b le d e s p r o
p o r c i n d e la s p r e s t a c io n e s " . No obstante, como el precepto, tras hacer referencia
a la primera a ttulo de regla, al utilizar la segunda consagra una inversin proba
toria, a ttulo de excepcin, cabe razonablemente colegir que han sido utilizadas
por la ley con un sentido distinto.
En el espinoso esfuerzo de distinguir lo evidente de lo notable, nos parece que
la primera expresin que, como ya se anticip, no es la ms apropiada, debe vincu
lrsela con lo que es chocante, con lo que una vez acreditado, es dable apreciar que
resulta innegable, incontestable, de consideracin y fuera de lo comn por su mag
nitud. En cambio la desproporcin notable, hay que relacionarla con lo notorio, lo
que salta a la vista y se deriva del mero examen del acto, sin necesidad de un dicta
men de expertos ni de ningn esfuerzo probatorio.
1256. El alcance de la presuncin. Tesis que comprended aprovechamiento

y la situacin de inferioridad. En este ltimo supuesto de desproporcin nota
ble de las prestaciones, la ley presume que existe la explotacin a que hace men
cin el prrafo anterior. Sobre la extensin de dicha presuncin existe una contro
versia de ndole hermenutica, en donde confrontan dos posiciones. Una primera,
sostiene que la presuncin abarca tanto al aprovechamiento como a la situacin de
inferioridad. Se la funda, por un lado, en la aseveracin que el elemento subjetivo
de la lesin es uno solo y comprende, como ingredientes inseparables, tanto al

aprovechamiento como a la situacin de inferioridad94. Por otro lado, tambin se
la apoya en una interpretacin del precepto contenido en el art. 332 del CCC/V, de
carcter primordialmente literal, y que se maneja con una lgica eminentemente
formal: la explotacin mentada en el prr. 2osera la misma de la que habla el prr.
1o, al cual se remite; y, por tanto, la presuncin abarca la explotacin de la necesi
dad, debilidad squica o inexperiencia. No puede desvincularse a la explotacin de
las tres situaciones de inferioridad de la vctima, de la cual se aprovecha el lesio
nante, porque cuando se hace referencia a una explotacin se presupone lgica
mente que debe ser explotacin de algo y no de nada. Limitar la presuncin a una
explotacin huera de contenido, valdra tanto como presumir en el vaco. Desde es
te punto de vista lgico, sera razonable pensar que la explotacin resulta insepa
rable del estado de debilidad respecto del cual in c o n c r e to se produce el aprove
chamiento95.
1257. Tesis que se refiere solo al aprovechamiento. La segunda interpre

tacin que compartimos, prescinde de este ejercicio de mera lgica formal de tipo
escolstico, para desentraar el significado del precepto en base a los anteceden
tes del sistema de lesin adoptado por la ley, que permitan asignarle el sentido ms
acorde con su naturaleza. Propugna, por ende, que la inversin probatoria se redu
ce tan solo a la explotacin, con exclusin de la situacin de inferioridad96.
94 Borda, G., Acerca d e la le s i n c o m o v ic io d e lo s a c to s ju r d ic o s , L L , 1985-D-985. Sostiene el

autor citado que esta interpretacin es propia de los juristas inclinados a partir un cabello en dos.
En todo caso, lo son todos los que comentan la frmula original de B G B , lo queda a entender que
es la propia frmula de la lesin subjetiva, la que presupone y diferencia estos dos elementos sub
jetivos. Tambin sostiene el autor, que la excesiva desproporcin de las prestaciones, si no se prue
ba el a n im u s d o n a n d i, solo puede explicarse si ha mediado necesidad, ligereza o inexperiencia.
Como el a n im u s d o n a n d i n o se presume, debe ser probado por quien sostiene la validez del acto.
Esto es, el art. 954 se habra limitado a consagrar un sistema de lesin de la ms pura estirpe obje
tiva, con la nica innovacin de no cuantiflcar de antemano con una proporcin matemtica pre
establecida, la cuanta de la desproporcin.
95 Cifuentes, N e g o c io ju r d ic o , 1986, p.486, n253;Zannon, In e fic a c ia y n u lid a d d e lo s a d o s
ju r d ic o s , 1986, p. 334; Bustamante Alsina, La p r e s u n c i n le g a l e n la le s i n s u b je t iv a , LL, 1982-D-35;
Lpez de Zavala, T e o ra d e lo s c o n tr a to s , 1 .1, "Parte general", 1971, p.395. ArauzCastex, D e re c h o
c iv il. P a rte g e n e r a l, 1968, t. II, p. 126; Spota, S o b r e la r e fo r m a d e l C d ig o C ivil, 1969, p. 10; Borda,
A., La le s i n . A tr e in ta a o s d e la le y 17.711 y d e cara a la s X V II Jo r n a d a s d e D e r e c h o C ivil, E D , 179
1074. Comparten esta tesis, entre otros, los siguientes fallos: CNCiv., Sala C, L L , 1982-D-30 y L L ,
2001-C-570; dem. Sala E, LL, 2006-B-360; dem, Sala F, E D , 79-215 y E D , 99-484; Cm. Apel. Civ. y
Com. Mercedes, Sala I, L L B A , 2006-715; Cm. Apel. Civ. Com. y Garanta Penal Necochea, L L B A ,
2006-1090; Cm. 2* Apel. Civ. Com. Min. PazyTrib. Mendoza, L L G ra n C u y o , 1999-621.
96 Moisset de Espans, La le si n y e l n u e v o a r tc u lo 9 5 4 d e l C d ig o C ivil, 1976, p. 99; Brebbia,
H e c h o s y a c to s ju r d ic o s , 1995, t. II, p. 243; Rivera, E le m e n t o s y p r u e b a d e la le s i n s u b je tiv a , E D , 74-
1258. Conclusin. El punto de partida que resulta insoslayable, es que la

figura de la lesin, conforme con el sistema incorporado a nuestra legislacin, es el
resultado de la combinacin de tres elementos diferentes, enunciados en el prr. 1o
del art. 332: la desproporcin de las prestaciones, una situacin de inferioridad del
lesionado y el aprovechamiento del lesionante. Esos tres elementos se conectan
con distintos aspectos del negocio: la desproporcin, se vincula con el contenido del
acto; la situacin de debilidad, atiene al lesionado; y la explotacin o aprovecha
miento concierne al lesionante. Si despus de sentada esta afirmacin, cuando se
interpreta el prr. 2o, que consagra una inversin de la prueba de la explotacin, se
concluye que por esta corresponde entender tanto al aprovechamiento como a la
situacin inferioridad, por cuanto la explotacin no puede tener entidad propia
por s misma, desde que solo es dable aprovecharse de algo, no se est empleando
un razonamiento coherente con la premisa anteriormente afirmada.
Ahora bien, dejando de lado este tipo de disquisicin, desde un punto de vista
sustancial y finalista, la interpretacin que se d al prr. 2osobre el alcance de loque
debe entenderse por explotacin, debe ser la que ms propiamente se adece con
los rasgos esenciales que le dan fisonoma a la concepcin de la lesin, incorpora
da a nuestro ordenamiento jurdico.
Se ha visto que el sistema tradicional de la lesin para mientes, como elemento
central de la figura, en el mero desequilibrio de las prestaciones: cuando este al
canza una proporcin matemtica preestablecida, causa la rescisin del acto. En la
bsqueda del fundamento de tal solucin, se advierte que un acto que contiene
esa desproporcin en su contenido, excediendo los lmites prefijados, autoriza a
colegirque no es el fruto del consentimiento perfecto del lesionado, cabiendo pre
sumir que es atribuible a un defecto de su voluntad, lo cual se deriva de la natura
leza misma de las cosas.
La renovada concepcin de la lesin, superadora de ese sistema tradicional, hi
zo aflorar a la superficie esos elementos subyacentes sobreentendidos. Como ele
mento bsico de la figura, sum a la desproporcin, una situacin de inferioridad
del lesionado que la provoca y el aprovechamiento de la parte que, a conciencia, se
beneficia con el desequilibrio generado en tales condiciones.
En especial tal situacin de inferioridad es, juntamente con la desproporcin,
de inexcusable prueba por parte del perjudicado, para la atribucin de los efectos
347; Llambas, T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1973, t. II, p. 342, n 1475 b is ; Trigo Repre
sas, N u lid a d p o r le s i n d e u n a c e si n d e d e r e c h o s litig io s o s , L L B A , 2006-715. Comparten esta tesis:
CNCiv., Sala 8, ED , 94-750; Cm. 1aA pel.Civ.yCom . Baha Blanca, E D , 57-450; C m .A pel.C iv.y Com.
Rosarlo, J u r is , 76-172; Cm. Apel. Clv. y Com. Santa Fe, Sala I, L L L ito r a l, 1998-1-112; Cm. 1a Apel.
Civ. y Com. San Isidro, Sala II, L L B A , 2005-456; Cm. Apel. Clv. y Com. Santiago del Estero, 2a Nom.,
L L , 1999-C-742. Esta tesis fue aceptada en las "V Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Rosario",
de 1971 y en las "IV Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil".
que la ley liga a la lesin. La susodicha situacin de debilidad, si bien tiene un cariz
subjetivo porque se vincula con la persona del lesionado, debe ser socialmente
apreciable y, por tanto, susceptible de una comprobacin objetiva97. Ello explica
que en la doctrina alemana, al enunciar los requisitos dla lesin, se suele hacer re
ferencia a dos elementos objetivos: la desproporcin chocante entre las prestacio
nes y la situacin de inferioridad de la vctima de la lesin. Y a un elemento subje
tivo de la figura, que queda circunscrito a la conciencia que debe tener de ese esta
do, la contraparte de la vctima de la lesin98.
Portanto, la inversin de la prueba de la situacin de inferioridad cuandose da
una desproporcin de ciertas caractersticas manifiestas o graves, resulta inadmisi
ble en la formulacin subjetivo-objetiva de la lesin, en cuanto entraa un retro
ceso que la relega, en definitiva, a ser una suerte de tmida reedicin ampliada, de
la concepcin tradicional objetiva, donde campeaban tales presunciones. Se deci
de soterrar el elemento que se sac la superficie, para volverlo a encubrir en la
envoltura de una presuncin, que constituy la mortaja en la cual secularmente
estuvo sepultado.
Obsrvese que de aceptar la tesis criticada, el art. 332 del C CCN prescribira en
esencia lo siguiente: cuando existe en un acto jurdico una desproporcin notable
de las prestaciones (supuesto que abarcara prcticamente la casi totalidad de hi
ptesis de lesin), prospera la demanda de nulidad o la de reajuste del contrato), si
el demandado no prueba que dicho desequilibrio no es atribuible a la necesidad,
la ligereza o la inexperiencia del actor, o que, dndose alguno de estos estados, el
lesionante no lo ha explotado, proceden las consecuencias de la figura. Ello entra
a una radical desnaturalizacin del sistema que la ley ha escogido para reprimir la
lesin. Los estados de inferioridad quedaran postergados a un oscuro segundo
plano: en la mayora de los casos solo seran materia de controversia, cuando los in
troduce el demandado, mediante una prueba diablica en la que debe acreditar
como hecho negativo, que tales estados no existen.
Resulta, en verdad, lgico, que para estructurar las lneas bsicas de la figura se
prescinda de una interpretacin con sentido finalista, acorde con el significado
que a dicha institucin genuinamente le compete, como resultado de un proceso
evolutivo, al que nuestra legislacin ha tenido el propsito de plegarse. Cabe en
tender, porconsigulente, que la ley, en el decisivo tema de la carga probatoria, de
esencial trascendencia en la materia, ha seguido el rgimen normal: incumbe al ac-

98 W itz, Droit priv allemand. Partie gnrale, 1992, p. 239, nros. 271 y 272. Este autor tam
bin indica que existen manifestaciones jurisprudenciales en el derecho germano, que han llega
do a sostener que el elemento subjetivo, el aprovechamiento, debe considerarse superfluo en los
casos de extrema desproporcin entre prestacin y contraprestadn, aunque tal posicin ha ter
minado por ser rechazada.
tor la prueba del supuesto de hecho de la norma que le resulta favorable y que pue
de invocar en tal sentido. Debe, por ende acreditar, la desproporcin, la situacin
de inferioridad, esto es, la necesidad, la ligereza o la inexperiencia, amn del apro
vechamiento del lesionante. Por va de excepcin, cuando la desproporcin es no
table, es decir, que por su carcter desmedido salta a la vista y se desprende del me
ro examen del contenido objetivo del acto, acreditado el estado de inferioridad del
lesionado, la ley presume la explotacin, esto es el aprovechamiento del lesionan
te, porque resulta razonable reputar que este no pudo ignorar la existencia de am
bos extremos. Es tan solo la explotacin, el elemento de neta filiacin subjetiva, el
comprendido por la presuncin iu ris ta n tu m que la ley establece, pero no la situa
cin de inferioridad, cuya prueba siempre est a cargo del actor.
VIII EL PAPEL ACTUAL DE LA LESIN

COMO REMEDIO DE DESEQUILIBRIOS
EXISTENTES EN LA CELEBRACIN DEL CONTRATO
1259. Abolengo de la figura. La figura de la lesin cuenta con el presti

gioso abolengo de haber entraado el antecedente ms antiguo de la quiebra de
la fuerza obligatoria de un contrato, por la existencia de un grave desequilibrio en
tre las prestaciones, existente en su celebracin, que resulta inadmisible a la luz de
elementales exigencias de la justicia conmutativa y traduce un indebido aprove
chamiento de una situacin de debilidad del perjudicado. El exiguo campo primi
tivo reconocido a la figura tuvo una evolucin en la que se advierten ampliaciones
y retrocesos, hasta arribar al sistema adoptado por nuestra legislacin, en el que se
ha remozado la estructuracin del instituto y extendido el mbito de aplicacin,
hasta comprender a todos los contratos onerosos.
1260. Nuevos remedios. Pero dejando de lado esta reconocida alcurnia de

la figura, en el derecho actual se ha puesto coto a otras mltiples manifestaciones
de injustificados desequilibrios en el perfeccionamiento del contrato, que incluyen
aquellas situaciones en que un contratante con un poder de negociacin domi
nante, se reserva ventajas en detrimento de la parte dbil que provoca asimetras
en la asignacin de los derechos y obligaciones que conforman la posicin jurdica
de las partes. En este orden de ideas, la tutela del contratante dbil para resguar
darlo de clusulas abusivas, constituye, una regla con fuerza expansiva que le asig
na la aptitud de convertirse en un principio general del derecho com n".
99 Roppo, II contratto, 2001, p. 919. En el derecho italiano la tutela contra los abusos de la
dependencia econmica, ha tenido concrecin legislativa en la ley 192/1998. Vase, adems, Sac-
co - De Nova, IIcon tratto, 3a ed., 2004,1.1, p. 608.
Captulo XIII
Segunda parte: Imprevisin
I GENERALIDADES. ANTECEDENTES
1261. Cambio de circunstancias posteriores a la celebracin del contrato.

Los que contratan, lo hacen en el mbito de ciertas circunstancias de hecho econ
micas, jurdicas y de otra ndole, existentes en el momento de celebracin del acuer
do, que configuran el contexto en el cual deciden manifestar su voluntad comn
de concluirel convenio.
Ahora bien, frecuentemente en la vida del derecho se celebran contratos que
no estn destinados a agotar sus efectos en el momento de perfeccionamiento, si
no que generan una relacin destinada a prolongarse en el tiempo. En estos casos,
cuando por hechos posteriores a la celebracin del acuerdo, estando pendiente la
actuacin del programa contractual, sobreviene un cambio de las circunstancias ori
ginarias, cabe preguntarse: puede cualquiera de las partes pretender desvincu
larse del convenio o que se modifiquen sus estipulaciones?
La respuesta, por va de principio, debe ser negativa. El contrato es, por anto
nomasia, un acto de previsin: cuando se ha decidido que su ejecucin dure o se di
fiera en el tiempo, loque las partes persiguen es asegurar que lo convenido subsis
ta a pesar del cambio ulterior de las condiciones de hecho; como acertadamente se
ha expresado, el contrato se hace " c o n t r a e s e c a m b io im a g in a b le , c o n e l d e s ig n io
d e q u e l n o se a c o n m o v id o n i z a r a n d e a d o p o r lo s flu jo s y r e f lu jo s d e la s c ir c u n s
ta n c ia s " 1.
Si la obligacin del deudor tuviera que seguir los vaivenes de las cam
biantes circunstancias, poco y nada quedara del contrato; se destruira su utilidad
y se introducira la inestabilidad en la vida econmica, con grave trastorno de la se
guridad jurdica.
Pero esta regla incontrovertible no puede ser absoluta; hay supuestos en que,
por un acontecimiento extraordinario que escapa a toda previsin razonable, se
1 Orgaz, "El contrato y la doctrina de la imprevisin", en Nuevos estudios de derecho civil,

1954, p. 26, n 1.
modifican las circunstancias existentes en el momento de celebracin del convenio

y se agravan considerablemente las obligaciones de una de las partes, en manera
tal, que se destruye la relacin de equivalencia entre las prestaciones y el contrato
oneroso pierde su sentido originario2. En estos casos, hacer prevalecer de modo in
flexible el respeto de la palabra empeada, conduce a soluciones reidas con los
ms elementales postulados de justicia.
La cuestin plantea con perfiles sobremanera ntidos y definidos, el problema
ms arduoy capital del derecho positivo: establecer un correcto equilibrio entre el
valor supremo de la justicia y el valor seguridad, expresiones que no son antitticas
sino que se complementan, en cuanto configuran las dos caras del bien comn3.
1262. Derecho romano. En el derecho romano no se acu ninguna regla

en torno a esta situacin. Como en este derecho no se admita de modo general el
principio de la eficacia vinculante de la promesa, esto es, el p a c ta s u n t s e r v a n d a , co
rrelativamente, no se encuentran previsiones genricas que subordinen la subsis
tencia del vnculo contractual al mantenimiento de un estado de hecho originario.
En la poca romana, la inquietud de admitir una conexin entre la mutacin de las
circunstancias primitivas y la perduracin del vnculo contractual, tuvo anteceden
tes en la conciencia moral, al margen de las fuentes. Se encuentran referencias a tal
condicionamiento, en dos de las obras ms representativas de la escasa produccin
filosfica romana, las de Cicern y Sneca4. Estos tratamientos de la filosofa estoi-
2 Larenz, Base del negocio jurdico y cumplimiento de los contratos, 1956, p. 98.
3 Le Fue, Los ties del derecho, 1944, p. 19.
4 Cicern en lib. I, Cap. X, "De officiis", justifica el incumplimiento de la promesa por la mu
tacin del estado de hecho. Formula ejemplos que serian luego muy repetidos por juristas: El abo
gado que ha prometido su asistencia en una causa, no est obligado a cumplir su promesa si, al
momento detener que observarla, se le enferma gravemente un hijo. En la misma lnea de pensa
miento da el ejemplo del depsito de una espada; esta no deber ser entregada al depositante si
este ha devenido demente. Tampoco deber ser restituido el dinero depositado a quien promue
ve una guerra contra la patria. En trminos ms generales, Seneca, en Lib. IV, "De beneficiis", en el
Cap. 34, seala como base del deber moral derivado dla promesa, la persistencia de una situacin
de hecho inmutada. El hombre sabio no cambia su determinacin de voluntad a la cual ha llega
do, si no sobreviene un cambio que justifique una nueva ponderacin que le confiera libertatem
de integro consulendi. Prosigue el desarrollo de este aforismo que los juristas italianos al tratar la
clusula rebus sic stantibus, repitieron con el tenor voluntas m utare non praesumitur, en el
Cap. 35, en el cual el autor lustra sus deas con estos ejemplos: si he prometido mi asistencia legal
y despus resulta que la accin quetu quieres intentar est dirigida contra mi padre; si he prome
tido acompaarte en un viaje, y despus recibo la noticia que ladrones tornan muy inseguro el
camino; si he prometido asistirte legalmente, pero despus se enferma mi hijo o mi mujer experi
menta los dolores del parto. En todos estos casos el officium, no me obliga a mantener la palabra
dada. Vase Osti, G., La cosidetta clausola "rebus sic stantibus" nell suo sviluppo storco, en "Rlvista
ca, tuvieron el destino futuro de influir en la filosofa escolstica, por la afinidad de

ideas de ambas concepciones. Y, a su vez, en el hecho del influjo de la filosofa esco
lstica sobre las fuentes cannicas, es posible rastrear los vasos comunicantes para
la penetracin de este pensamiento en el campo del derecho.
1263. La clusula rebus sic stantibus. Derecho cannico y postglosado

res. Los primeros vestigios de la doctrina de la clusula r e b u s s ic s t a n t ib u s , es
dable hallarlos en el Decreto de Graciano y en la Summa Theologica de Santo To
ms5. Pero fueron los postglosadores quienes elaboraron dicha doctrina, cuyo ger
men se encuentra en el derecho cannico. La expusieron con un alcance amplio,
orientado a evitar que las exigencias de la seguridad jurdica, representada por el
principio de la estabilidad de las convenciones, quebrantasen gravemente los pos
tulados de justicia6. Baldo y Bartolo sostuvieron por primera vez, en trminos ge
nricos en los que a su indeterminacin se suma un contenido vario y heterog
neo, que todos los contratos sucesivos o diferidos en el tiempo se entienden he
chos con el pacto tcito de que subsistirn, en tanto y en cuanto las circunstancias
en las cuales fueron concluidos se mantengan sin alterarse en lo fundamental7. A
partir de estos postglosadores, la clusula se incorpora definitivamente en la doc
trina y es repetida por todos los comentaristas del Digesto.
1264. Codificaciones germnicas. La doctrina se difundi y generaliz en

los pases de Europa hasta el siglo XVII, en que comenz a caer en desuso. Sin em
di DirittoCivile", 1912, p. 8, n4; dem, voz "Clausola rebus sic stantibus", en N o v issim o D ig e s to Ita
lia n o , 1967, t. III, p. 353, n I.
5 Tanto Santo Toms como el Decreto de Graciano se refieren a casos en que el incumpli
miento de la promesa no constituye m e n d a c lu m ; Santo Toms trae a colacin los ejemplos de
Sneca, mientras que el Decreto de Graciano reproduce el ejemplo de la espada de Cicern.
6 Para los antecedentes histricos de la figura, vase: Osti, G., La cosd e tta c la u so la " r e b u s s ic
s t a n t ib u s " n e lls u o s v ilu p p o s to ric o , en "Rivista di Diritto Civile", 1912, p. 1 yss.; dem, voz "Clauso
la rebus sic stantibus", en N o v issim o D ig e s to Ita lia n o , 1967, t. III, p. 353; Braccianti, D e g li e f f e t t i
d e ll'e c c e s siv a o n e ro s it s o p r a w e n ie n t e n e ic o n t r a t t i, 1943, p. 15 y ss.; De Martini, L 'e c ce siv a o n e ro -
sit n e ll'e s e c u z io n e d e i c o n tr a tti, 1950, p. 1 y ss.;Tartaglia, voz "Onerosit eccesiva", en E n c ic lo p e
dia d e l d ir itto , 1980, t. XXX, p. 155, n 1; Bosselli, voz "Eccessiva onerosit", en N o v issim o D ig e s to
Ita lia n o , 1957, t. VI, p. 332, n 1; Mosco, O n e ro sit e g r a t u it a d e g lia t t ig iu r id ic i, 1942, p. 223 yss.,
68; Ghestin - Jamin - Billiau, T ra it d e d r o it civ il. L e s e f f e t s d u c o n tra t, 1994, p. 310, nros. 267 a 290;
Mazeaud, H .-L.-J.-C hab as, Le<;ons d e d r o it civ il. O b lig a tio n s . T h o rie g e n r a le , 1991, t. II, vol. 1, p.
869, n734yss.;Bonnecase, "Supplement", en Baudry-Lacantinerie-Barde, T ra ite t h o r iq u e e t p r a -
t iq u e d e d r o it civ il, 1926, t. III, p. 593, n299;Carbonnier, D e re c h o civil, 1960, t. II, vol. 2, p. 533;Starck
- Roland- Boyer, D r o it c iv il. O b lig a tio n s, t. 2, "Contrat", 5a ed., 1995, p. 506, n 1220 y siguientes.
7 La regla se condens en la conocida mxima: C o n tra c tu s q u ih a b e n t t r a c t u m su c ce ssiv u m
v e l d e p e n d e n t ia m d e fu t u r o r e b u s s ic s t a n t ib u s in t e llig u n t u r .
bargo, en la escuela culta holandesa y germnica, fue objeto de un ulterior desen

volvimiento con una abundante produccin monogrfica sobre el tema8. Ello mo
tiv que, en Alemania, el principio fuera reconocido en las primeras codificaciones:
el Cdigo bvaro de 17569 y el L a n d r e c h t prusiano de 179410, amn de que fue
tambin considerado, parcialmente, en el Cdigo austraco con relacin al contra
to preliminar11.
1265. El ocaso de la doctrina de la clusula. No tuvo esa fortuna en Fran

cia: los juristas de los siglos XVII y XVIII, especialmente Domat, Cujas y Pothier, que
tanta influencia tuvieron en la redaccin del Cdigo de Napolen, no trataron la
doctrina de la clusula y el Cdigo Civil francs la omiti. Este abandono se lo ha
atribuido al influjo de la escuela histrica del derecho romano que se atena a la
exgesis de los textos, a la escuela del derecho natural con el rol preeminente que
asign a la voluntad y, finalmente, al predominio en materia econmica de la con
cepcin liberal, que preconizaba desembarazara! principio de autonoma de limi
taciones fundadas en la justicia conm utativa12.
8 Entre los autores que abordaron el tema y realizaron aportes dignos de sealamiento des
de un punto de vista dogmtico, se menciona a Grozio, Cocceji, Leyser, Kopp, Eberhard, Tevenary
Weber. Para la consulta del pensamiento de estos juristas, vase Osti, G., La c o s id e t t a d a u s o la " r e
b u s s ic s t a n t ib u s " n e ll s u o s v ilu p p o s t o r ic o , en "R ivistadi Diritto Civile", 1912, p. 25, nros. 1 a 18,
quien se vale de la resea hecha en Alem ania por Pfaff; dem, voz "Clausola rebus sic stantibus",
en N o v issim o D ig e s t o Ita lia n o , 1957, t. III, p. 356, n 7.
9 12, del tt. IV, cap. XV ... 3*: "todos los vnculos encierran tcitam ente en s la clusula
r e b u s s ic s t a n t ib u s , de tal modo ellos se tornan invlidos como consecuencia de la mutacin de la
cosa comprometida en la obligacin, pero solamente cuando se verifiquen los siguientes tres re
quisitos: 1 que tal mutacin no obedezca a la mora o al hecho del deudor; 2 que no fuese fcil
de prever; 3 que sea de tal naturaleza que si el deudor la hubiese conocido originalmente, segn
la opinin desinteresada y honesta de personas inteligentes, no habra consentido el obligarse;
resta todava en tales circunstancias valorar, segn la apreciacin jurdica, si la obligacin debe ser
extinguida completamente, o solo reducida en la proporcin del sobrevenido cambio".
10 Cap. V, 377: "Fuera de los casos de una efectiva imposibilidad el cumplimiento de un con
trato no puede, por va de regla, ser rehusado por cambio de las circunstancias"; y el 378: "Sin
embargo, si por un imprevisible cambio se ha tornado imposible la consecucin del resultado final
para ambas partes, expresamente declarado o resultante de la naturaleza del negocio, puede cada
una de ellas rescindir el negocio que no est an cumplido".
11 Art. 936: " ... La convencin de querer solo concluir un contrato futuro es obligatoria ni
camente cuando se han establecido tanto el tiempo de la conclusin como los puntos esenciales
del contrato y, adems, cuando no se modifiquen las circunstancias durante la vigencia del trm i
no, no se frustre el fin expresamente determinado o resultante de las circunstancias, o no sea veni
da a menos la confianza de una de la otra de las partes".
12 Ghestin - Jamin - Billiau, T r a it d e d r o it c iv il. L e s e f f e t s d u c o n tr a t, 1994, p. 345, n286.
El siglo XIX representa el ocaso universal de la clusula r e b u s s ic s t a n t ib u s ; el

Cdigo Civil alemn, no obstante los precedentes germnicos mencionados, no la
recept, aunque se mencionan en su articulado preceptos que importan una apli
cacin particularde e lla13.
1266. El renacimiento de la doctrina de la clusula. La Primera Guerra

Mundial de 1914, con la secuela de graves trastornos que signific, tanto en la eco
noma de los pases protagonistas del conflicto como en la de los no beligerantes,
determin el renacimiento de la clebre clusula, bajo la nueva versin de la teo
ra de la imprevisin. A partir de aquel suceso, es profusa la literatura jurdica que
se ocupa del tema, acicateados los escritores del siglo XX por una realidad de cons
tantes perturbaciones, de incesante trasiegoy de vertiginoso progreso que han lle
vado a considerarla, por oposicin a la centuria precedente, como el "mundo de la
inseguridad", tal cual contina siendo, en sus albores, el siglo actual14.
Esta produccin jurdica ha tenido como meta encontrar el fundamento doctri
nal que permita quebrar el dogma de la autonoma de la voluntad en los supues
tos de excepcin y autorizara los jueces, en los casos concretos de alteracin de las
circunstancias por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, a intervenir
para corregir los graves desequilibrios que puedan producirse en la economa del
contrato, ya sea ordenando su resolucin o bien permitiendo la modificacin de su
contenido.
1267. Divergencias sobre la conveniencia de una norma general. La cues

tin dio lugar a la polmica. Hay quienes creyeron que las hiptesis excepcionales
producidas en los momentos de subversin econmica, exigen remedios de carc
ter extraordinario: leyes particulares y transitorias que pongan solucin a tales si
tuaciones. Es peligroso, afirman, sentar normas generales sobre la materia y auto
rizar la intervencin de los jueces en los contratos, ya que la fuerza obligatoria de
estos no puede dejarse librada a la discrecin de aquellos. Esta opinin prevaleci
en Francia, donde si bien la jurisprudencia administrativa ha consagrado la doctri
na de la imprevisin a partir del caso de la Compaa de Gas de Burdeos15 resuelto
13 Vase Larenz, fiase d e l n e g o c io ju r d ic o y c u m p lim ie n to d e lo s c o n tr a to s , 1956, p. 7 y si

guientes.
14 Orgaz, "El contrato y la doctrina de la imprevisin", en N u e v o s e s t u d io s d e d e r e c h o civ il,
1954, p. 28, n 2; Badenes Gasset, E l r ie s g o im p r e v is ib le (in flu e n c ia d e la a lte r a c i n d e la s c irc u n s
ta n cia s e n la r e la c i n o b lig a c io n a l), 1946, ps. 15 y 21.
15 La ciudad de Burdeos haba celebrado un contrato de concesin con una sociedad a la que
se le encarg la produccin y distribucin de gas. Una clusula de este contrato administrativo ha
ba fijado el precio de la venta de gas a los consumidores. Este precio se torn Irrisorio a raz del au
mento del precio del carbn y del alza de la mano de obra. La resolucin del Consejo de Estado del
por el Consejo de Estado el 30 de marzo de 1916, la Corte de Casacin le fue adver

sa desde la sentencia del 6 de marzo de 1876 en el caso del Canal de Crappone16.
La reforma del Cdigo Civil francs al derecho de contratosy al rgimen general
de obligaciones, con vigencia a partir del 1o de octubre de 2016, pone fin a la resis
tencia a la admisin de la figura de la imprevisin, pues la prev en el nuevo art. 1195.
Otro sector de la doctrina, que ha terminado por prevalecer netamente, hace
hincapi en la renovacin de las deas en materia contractual; adems, destaca la
frecuencia e importancia de los casos excepcionales en cuestin, para concluirque
30 de marzo de 1916 conden a la ciudad de Burdeos a pagar un suplemento para compensar el

desequilibrio. Esta decisin, dictada en el campo del derecho administrativo, se funda en el deside
rtum de asegurar la continuidad de un servicio pblico. Vase Haurlou, La te o ra d e l rie sg o im p r e
v isib le y lo s c o n tr a to s in flu id o s p o r in s titu c io n e s s o d a le s, en " Revista de Derecho Privado", 1926-XIII.
16 La sentencia de la Corte de Casacin del 6 de marzo de 1876, deneg la elevacin de una

renta fijada en un contrato del siglo XVI por la conservacin de un canal de riego, pese a ser esta
suma notoriamente insuficiente. Entendi que ninguna consideracin de equidad o de tiempo
puede autorizar al juez a modificar las condiciones pactadas por las partes en un contrato. Expre
san H., L .y J. MazeaudyChabasen este orden de ideas: "El oficio de juez consiste en definir las obli
gaciones legales o convencionales que pesan sobre las partes y en compelerlas a respetarlas; en
someterlas a su palabra, y no en relevarlas de ella. El legislador es el nico que tiene el poder de
modificar las obligaciones de las partes o el de invitar al juez a hacerlo. Resultara sumamente peli
groso dejar el contrato a la discrecin del juez; al intervenir en la convencin con su sentimiento
personal de la equidad o del inters general, destrozara el contrato, y pondra en peligro toda la
economa, al suprimir la seguridad de las relaciones contractuales" (Lefons d e d r o it civ il. O b lig a -
tio n s. T h o r ie g n r a le , 1991, t. II, vol. 1, p. 866, n 730).
En un sentido coincidente, Ripert desconfa de un principio general que "al entregar el contra
to al juez le permitira sustituir su voluntad arbitraria a la de las partes, desnaturalizar el contrato
con el pretexto de Interpretarlo, y revisarlo con el pretexto de interpretarlo sanamente" (La r e g le
m o ra le d a n s le s o b lig a t io n s c iv ile s, 1935, p. 166, n88).
La ley Faillot, sancionada el 21 de enero de 1918, adopt la nocin de imprevisin desenvuelta
por el Consejo de Estado y dispuso que podan ser resueltos los contratos mercantiles de fecha an
terior al 1 de agosto de 1914 cuando, a raz del estado de guerra, el cumplimiento de la obligacin
de una de las partes implicaba cargas o causaba un perjuicio cuya importancia exceda en mucho
las previsiones que razonablemente haban podido hacerse en el momento de contratar. En an
logo sentido se pronunci la ley del 22 de abril de 1949 con respecto a los contratos concluidos con
anterioridad al 2 de setiembre de 1939. Sin embargo, el temor al peligro de la intervencin judicial
en el contrato, que tradicionalmente ha manifestado la doctrina francesa, impidi que ambas le
yes autorizaran la revisin de lo pactado, como un medio de conjurar la resolucin y mantener la
existencia del contrato (vase Planiol - Ripert - Esmein, T ra ite p r a t iq u e d e d r o it c iv il fr a n j is , t. VI,
"Obligations", 1930, p. 557, n396;yM azeaud, H .-L.-J.-C habas, Le<;ons d e d r o it civ il. O b lig a tio n s.
T h o r ie g n r a le , 1991, t. II, vol. 1, p. 870, n737). La Comisin Plenaria de los trabajos preparato
rios de la reforma del Cdigo Civil francs, si bien acept el vicio de la lesin como causa de anula
cin de los actos jurdicos con una frmula semejante a la del Cdigo Civil alemn, rechaz de ma
nera categrica "la lesin sobreviviente", esto es, el supuesto de imprevisin ( T r a v a u x d e la C o m i
si n d e R fo r m e d u C o d e civ il, aos 1945-1946, p. 147 y ss.;y aos 1947-1948, p. 202 y ss ).
ellos exigen una consideracin orgnica, de frente y con franqueza, mediante la

elaboracin de una norma general que les d una solucin justa y adecuada.
El proceso de codificacin ms reciente se inclina decididamente por esta lti
ma posicin. Los cdigos polaco de las Obligaciones (art. 269), italiano (art. 1467),
griego (art. 388) y portugus (arts. 437 a 439), acogen expresamente la doctrina de
la imprevisin. Tambin la recepta el Cdigo de los Pases Bajos (art. 258). En Ale
mania, la figura de la base del negocio elaborada por la doctrina y la jurisprudencia,
fue incorporada al B G B en la reforma de 2002 al 313. Como consolidacin de esta
tendencia, en destacados esfuerzos de armonizacin de sistemas jurdicos diferen
tes tambin se prev la figura. Tal ocurre en los Principios del Derecho Europeo de
Contratos de 1998, elaborados por la Comisin presidida por Ol Lando (art. 6.111);
en los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales del UNIDROIT
(arts. 6.2.1 a 6.2.3) y en el Proyecto de Pava de parte general del Cdigo Europeo
de Contratos (arts. 97.1 y 157)17.
II LA RECEPCIN DE LA FIGURA EN EL DERECHO ARGENTINO.

FUNDAMENTO
A) C d ig o d e V le z
1268. El art. 1198,2a parte del CC modificado por la ley 17.711. La refor
ma de la ley 17.711 se pleg a esta tendencia, al incorporar la institucin al Cdigo
de Vlez con una frmula que reproduce, casi al pie de la letra, la propiciada en la
recomendacin n 15 del "III Congreso Nacional de Derecho Civil" reunido en Cr
doba en 196118. Se satisfizo, de este modo, la aspiracin de le g e fe r e n d a de la ma
yora de los autores que haban tratado el tema en la doctrina nacional19.
17 Es dable sealar que resultar difcil mantener en el derecho francs el tradicional recha
zo a la admisin de la teora dla imprevisin. Como bien se seala, tal reconocimiento ha pasado
a constituir una necesidad, porque la figura es admitida por la mayor parte de los estados euro
peos, en cuanto responde a una exigencia dejusticiaqueno puede ser desoda por el derecho posi
tivo (Ghestin - Jamin - Bllliau, T ra ite d e d r o it civ il. L e s e f f e t s d u c o n tr a t, 1994, p. 365, n 317). Va
se al respecto, adems, Guelfucci-Thibierge, L ib r e s p r o p o s s u r la t r a n s fo r m a tio n d u d r o it d e s con -
tra ts, en "RevueTrim estrielle de Droit Civil", 1997, ps.381 a383.
18 T e r c e r C o n g re s o N a c io n a l d e D e re c h o C ivil, 1962, t. II, ps. 584 y 778.
19 Adems de las obras citadas de Orgaz, "El contrato y la doctrina de la imprevisin", en

N u e v o s e s t u d io s d e d e r e c h o c iv il, 1954, p. 25 y ss.; Rezznico, La fu e rz a o b lig a to r ia d e l c o n t r a t o y
la te o ra d e la im p re v is i n , 1954; Fornieles, La cl u su la " r e b u s s ic s t a n t ib u s " ,J A , 1942-II-9, secc. doc
trina; Carlomagno, La te o r a d e la im p re v is i n e n lo s c o n t r a t o s y e n e l d e r e c h o e n g e n e r a l, J A , 53
17, secc. doctrina; Alsina Atienza, E fe c t o s ju r d ic o s d e la b u e n a fe , 1935, p. 232; Martnez Carran
za, E l ca m b io d e la s c irc u n sta n c ia s y e l a c to ju r d ic o , en "Boletn del Instituto de Derecho Civil ,
1943, nros. 1-4, p. 223 y ss.; Colombo, C o n s id e r a c io n e s s o b r e la d e n o m in a d a cl u su la r e b u s sic
B) Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
1269. El art. 1091 del CCCN.- El Cdigo Civil y Comercial ensuart. 1091 tam
bin prev la figura y prescribe: " S i e n u n c o n t r a t o c o n m u t a t iv o d e e je c u c i n d i f e
r id a o p e r m a n e n t e , la p r e s t a c i n a c a r g o d e u n a d e la s p a r t e s s e to r n a e x c e s iv a
m e n te o n e r o s a , p o r u n a a lt e r a c i n e x t r a o r d in a r ia d e la s c irc u n s ta n c ia s e x is t e n t e s
a l tie m p o d e su c e le b r a c i n , s o b r e v e n id a p o r c a u s a s a je n a s a la s p a r t e s y a l r ie s g o
a s u m id o p o r la q u e e s a fe c ta d a , e s ta t ie n e d e r e c h o a p la n t e a r e x t r a ju d ic ia lm e n te ,
o p e d ir a n te u n ju e z , p o r a c c i n o c o m o e x c e p c i n , la r e s o lu c i n t o t a l o p a r c ia l d e l
c o n tr a to , o s u a d e c u a c i n . Ig u a l r e g la s e a p lic a a l te r c e r o a q u ie n le h a n s id o c o n
fe r id o s d e r e c h o s , o a s ig n a d a s o b lig a c io n e s , r e s u lt a n t e s d e l c o n t r a t o ; y a l c o n tr a to
a le a t o r io s i la p r e s t a c i n s e to r n a e x c e s iv a m e n t e o n e r o s a p o r c a u s a s e x t r a a s a su
a le a p r o p i a " .
C) Fundamento
1270. Tesis subjetivas. En la consideracin del fundamento de esta figura

es dable contraponer tesis de ndole subjetiva a otras concepciones de carcter ob
jetivo.
Las primeras tratan de encontrar la razn de ser del instituto en la sobreentendi
da voluntad de las partes de condicionar la estabilidad del vnculo contractual a la
subsistencia del estado de cosas existente en el momento de su generacin. Cabe n-
cluiren este grupo a la doctrina de la clusula r e b u s s ic s t a n t ib u s , a la de la presu
posicin y a la de la base del negocio de Oertmann, a las cuales se har referencia20.
A estas doctrinas se les reprocha valerse de una ficcin. Como se ha indicado, si
las partes no pensaron ni consecuentemente previeron la posibilidad de alteracin
de las circunstancias que pudieren subvertir la economa del contrato, no es admi
sible colegir que tuvieron la voluntad de condicionar el mantenimiento de lo acor
dado a la estabilidad del estado de cosas inicial. Tal voluntad, por cierto, no existi
y solo es da ble darle la forma de una mera presuncin, la cual se nutre de una volun-
s t a n t ib u s " , L L , 98-737; Spota, La te o ra d e la im p r e v is i n c o n t r a c t u a l y e l a b u s o d e l d e r e c h o , J A ,

1953-1V-30; Lpez de Zavala, La im p r e v is i n e n lo s c o n t r a t o s , en "Revista Jurdica de Tucumn",
1957-2; Llambas, T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. O b lig a c io n e s , 1967,1.1, p. 239 y ss., n 2 1 4y ss.; Borda,
G., T r a ta d o d e d e r e c h o civ il a r g e n t in o . O b lig a c io n e s , 1965,1.1, p. 115 y ss., n 131 y ss.; Len, "La
presuposicin en los actos jurdicos", en A A .W ., E s t u d io s e n h o m e n a je a d o n P a lm a d o V le z S a rs -
fie ld , 1936, p. 263. En contra de una norma general: Ovejero, E s t u d io s d e d e r e c h o c iv il, 1935, p. 79;
y Risola, S o b e r a n a y cris is d e l c o n t r a t o e n n u e s tr a le g is la c i n c iv il, 1958, p. 190.
20 Idase in fr a , 1318. Como una teora que guarda semejanza y afinidad con la de Oert
mann, cabe mencionar, asimismo, la formulada por Osti, denominada doctrina de la voluntad mar
ginal. Vase A p p u n t i p e r u na te o r a d e la s o p r a w e n ie n z a , en "Rivista di Diritto Civile", 1913.
tad meramente conjetural e hipottica: la que habran tenido las partes en la hip
tesis de haber conocido la variacin de las circunstancias21.
1271. Tesis objetivas. Entre las concepciones objetivas, principalmente, se

enrolan quienes fundan a este remedio en un defecto de la causa derivado de la fa
llida realizacin de la funcin econmica del contrato o en el desequilibrio que se
produce entre prestacin y contraprestacin. Se objeta que no queda en claro por
qu la causa solo sera perturbada cuando el desequilibrio posterior es provocado
por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles y no cuando se deriva de suce
sos que no renen esas caractersticas, con lo que esta postura se limita a parafra
sear la ley, sin resolver el problema del fundamento22.
Otras razones a las que se ha recurrido para servir de fundamento al instituto,
estriban en principios demasiado generales como la nocin de solidaridad, la equi
dad en cuanto criterio de interpretacin de los contratos, el enriquecimiento sin
causa, la imposibilidad de incumplimiento e, inclusive, la doctrina del error. Ningu
na de ellas permite traducir, de modo concreto y con la precisin requerida, las pe
culiaridades que le asignan un perfil autnomo al instituto23.
1272. La buena fe . Incorporada la figura a nuestro derecho positivo, fue

prevista en el prr. 2 del art. 1198 del CC, modificado por la ley 17.711, a modo de
un corolario del primero, el cual sentaba el principio que los contratos deben ser
cumplidos de buena fe.
Cabe entender que dicho principio configura el fundamento ms apropiado de
la figura. Cuando sobreviene ruptura del equilibrio de las prestaciones de un con
trato oneroso de la magnitud que la ley exige, ocasionada por acontecimientos ex
traordinarios e imprevisibles, se entiende que requerir en tal situacin el cumpli
miento de la palabra empeada, entraa una pretensin que contraviene el princi
pio cardinal de la buena fe. La ley, pues, decide establecer una justa y final distribu
cin del riesgo de la variacin econmica de los valores que pueden experimentar
las prestaciones de un contrato oneroso. En principio, corresponde a las partes
soportar dicho cambio, como un tributo a la regla del p a c ta s u n t s e r v a n d a . Existe
un riesgo econmico connatural a los contratos onerosos que debe ser soportado
por las partes, en la medida que estos pueden resultar ms o menos ventajosos para
los contratantes en funcin de la realidad econmica circundante. La operacin
21 Cfs. Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 1018; Sacco-De Nova, llc o n t r a t t o , 3a ed., 2004, t. II, p.698;
Larenz, fiase d e l n e g o c io j u r d ic o y c u m p lim ie n to d e lo s c o n t r a t o s , 1956, p. 26; Martorano, P re su -
p p o s iz io n e e d e r r o r e s u im o t iv i n e i c o n tr a tti, en " Rivista di Diritto Civile", 1958-1, p. 90, n 9.
22 Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 1018; Sacco - De Nova, IIc o n t r a t t o , 3a ed., 2004, t. II, p. 697.
23 Cf.Tartaglia, voz "Onerosit eccesiva, en E n c ic lo p e d ia d e l d ir itto , 1980, t. X X X p. 159, n3.
econmica que realizan las partes, de la cual el contrato configura su vestimenta ju

rdica, se desenvuelve en un contexto exterior, en un campo de especulacin, don
de se produce una permanente fluctuacin de valores econmicos, mxime en la
realidad actual dotada de marcado dinamismo. El resultado final econmico fa
vorable o desfavorable del negocio realizado para los contratantes, depender
de dicha variacin, que se presenta como un hecho eventual, exterior a la relacin
contractual.
Tal posibilidad de ganancias o prdidas que envuelve a los negocios como algo
que les es propio, puede referirse a un contrato cumplido, ya agotado en su fase
ejecutiva24. Dicho riesgo, ajeno al mecanismo propio de la funcin que cumple el
contrato, es exterior a l; constituye el resultado del encadenamiento de hechos
posteriores que gravitan sobre el nivel comparativo de los valores econmicos en
el mercado, en el mbito de especulacin en que este se desenvuelve y, por tanto,
carece de significacin jurdica. Solo por un reflejo marginal puede llegar a tener
la en la lesin252.
6
Pero el impacto de dicha eventualidad econmica de que se habla, puede reper
cutir tambin en un contrato no cumplido, en curso de ejecucin. En tales casos,
acontecimientos posteriores a la celebracin pueden operar un cambio de las cir
cunstancias originarias y, correlativamente, una modificacin de la relacin de
equilibrio que las partes tuvieron en cuenta al momento de convenir sus presta
ciones. Por va de regla, ese desajuste en cuestin constituye tambin un hecho ex
trnseco al contenido y mecanismo de funcionamiento del contrato. En el desen
volvimiento del quehacer econmico, sus actores estn expuestos a que las opera
ciones que llevan a cabo les resulten beneficiosas o signifiquen un quebranto. Co
mo se ha sealado, ganar o perder es anejo a la naturaleza misma de la actividad
econmica. Por ello, al riesgo econmico que regularmente acompaa a los con
tratos, se lo denomina "lea normal" y no tiene entidad para gravitar sobre lo con
venido25. Empero, por va de excepcin, cuando la variacin de las circunstancias,
por su desmesura y origen, exceda tal riesgo normal y encuadre en el supuesto pre
visto en el art. 1091 del CCCN, la ley tutela al perjudicado, morigera la regla de la
24 Para dar el ejemplo ms simple, la parte que adquiri un inmueble en un contrato de com
praventa y pag su precio, habr hecho un buen negocio si el mercado se orienta hacia un incre
mento de los valores inmobiliarios y el negocio puede ser malo si ocurre lo contrario.
25 Como se ha visto, el elemento objetivo de la figura lo constituye un desequilibrio inicial
entre las prestaciones. Los clculos deben hacerse segn valores al tiempo del acto. Pero es una
condlctlo juris para el ejercicio de la accin que la desproporcin subsista hasta el momento de la
demanda. Si despus de celebrado el contrato el curso de los acontecimientos econmicos deter
mina una modificacin de los va lores que se confrontan y ello determina que desaparezca el dese
quilibrio, no se concibe el ejercicio dla accin y pierde sentido el reclamo por lesin.
26 Nicolo, voz Alea", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , 1958, t .l, p. 1025.
fuerza vinculante del contrato y le brinda un remedio para salvar esa situacin, ha
ciendo prevalecer consideraciones de solidaridad y de justicia en tales desequili
brios, que cabe calificar de anormales.
D ) C a r c te r
1273. Carcter de excepcin. Se desprende claramente de lo expuesto,

que la figura tiene un carcter excepcional. El principio de autonoma reconoce co
mo excepcin este supuesto de la imprevisin.
Sentada la regla de la fuerza vinculante del contrato, esta sigue rigiendo aun
cuando se modifiquen las circunstancias y se torne ms onerosa la prestacin de al
guna de las partes, porque se corresponde con el carcter que tiene el negocio con
tractual de constituir un acto de previsin. Sin embargo, excepcionalmente, cuan
do se da el supuesto de la figura en anlisis, el enunciado principio cede, en cuan
to el ordenamiento jurdico brinda remedios al perjudicado que conducen a que el
contrato deba extinguirse o adecuarse. As lo establecen explcitamente, aunque
pareciera sobreabundante consignarlo, los Principios del Derecho Europeo de Con-
tratosy los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales del Unidroit
(art.6.2.1)27.
1274. Alcance de la excepcin. Suele afirmarse que toda excepcin es de

interpretacin estrictsima. Sin embargo, habida cuenta del fundamento de la im
previsin, el cual reside en el principio de buena fe contractual, cabe admitir que la
norma que la consagra debe interpretarse en un marco de flexibilidad que permi
ta adecuarse a la r a tio que la informa. De este modo, debe brindar una solucin co
herente a la diversidad de supuestos que pueden caer en dicha regulacin. Ser ne
cesario, en las situaciones concretas que pueden presentarse, hacer un viaje de re
torno al principio28 que subyace en la regulacin, para, en base a ese pensamiento
rector, darle a la norma el significado que permita comprender un ensamble de su
puestos, dotado del sentido que la inspira.
III MBITO DE LA FIGURA DE LA IMPREVISIN
1275. Contratos de ejecucin diferida o continuada. La primera parte

del art. 1091 del C CCN , est destinada a enunciar el mbito de aplicacin de la doc
trina: este comprende, ante todo, a los contratos " ... d e e je c u c i n d if e r id a o p e r
m a n e n te . . . " .
27 A rt.6.2.1.Tam b nelProyectoLando,art.6.111 (1).
28 La expresin es de Larenz, Derecho justo. Fundamentos de tica juridica, 1979, p. 35.

Debe, pues, tratarse de contratos en los que haya una distancia temporal entre
su perfeccionamiento y el momento de la ejecucin. Es evidente que as sea, yaque
la teora de la imprevisin supone alteraciones de las circunstancias que se produ
cen durante la existencia de un contrato cuya vida se prolonga en el tiempo; ello
solo puede ocurrir cuando se ha previsto una dilacin de la ejecucin, bien sea por
que se difiere aun plazo que fijan las partes (contratos de ejecucin diferida) o por
que dicha ejecucin debe durar un cierto tiempo. Se trata en este ltimo caso de los
contratos de duracin, esto es, de ejecucin continuada o peridica que el art. 1091
menciona con la denominacin de " c o n t r a t o s p e r m a n e n t e s " .
Quedan as aclaradas ciertas dudas de interpretacin que se produjeron en el
desarrollo conceptual de la teora, al pretender fijarse el alcance de la frmula tra
dicionalmente acuada cuando se refiere a c o n t r a c t u s q u ih a b e n t t r a c t u m su cc e -
s iv u m e t d e p e n d e n t ia m d e f u t u r o . Adoptando la tesis que termin por prevale
cer, el art. 1091 del CCC/V incluye tanto los contratos de ejecucin peridica o con
tinuada, como los de ejecucin instantnea, aunque diferida en el tiempo29.
No es menester que el lapso que medie entre la celebracin del contrato y su eje
cucin sea largo o muy prolongado. Basta que tenga la suficiente entidad como
para permitir que una imprevisible y extraordinaria alteracin de las circunstancias
resienta la economa del contrato. Como se expresa en la relacin del proyecto del
Cdigo Civil italiano30, la doctrina de la imprevisin, por el contrario, es ms fcil
mente concebible en los contratos de breve trmino. En una convencin a largo pla
zo ser ms difcil que las partes puedan aducir que no era previsible una mutacin
de las condiciones de hecho existentes en el momento de la celebracin, en cuanto
tales cambios son inherentes a los perodos prolongados de tiempo. En cambio, en
los contratos a breve trmino, es ms admisible que pueda haber escapado a las pre
visiones razonables de los contratantes el acaecimiento de un hecho extraordinario
que destruya el equilibrio contractual antes del cumplimiento de la convencin.
Los contratos excluidos son los de ejecucin instantnea e inmediata en los cua
les el cumplimiento es contemporneo a la celebracin.
1276. Contratos conmutativos. En segundo trmino, el art. 1091 prescribe

que el supuesto de la imprevisin se aplica a los contratos conmutativos. Segn se
29 Braccianti, D e g li e f fe t t id e ll'e c c e s s iv a o n e r o s it s o p r a w e n ie n t e n e i c o n tr a tti, 1947, p. 69,

n 20. En la doctrina nacional, Llambas sostena, antes de la reforma, que la sola ejecucin diferi
da de una obligacin a plazo no justificaba la aplicacin de la teora de la imprevisin; a su modo
de ver, para que esto ocurriera debera tratarse de "derechos fluyentes", que "son los poderes sub
jetivos que requieren serfecundados por la accin del tiempo; v. gr., el precio de la locacin de co
sas o los intereses del capital" {T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. O b lig a c io n e s , 1967,1.1, p. 249, n223).
30 Braccianti, D e g li e f f e t t i d e ll'e c c e s s iv a o n e r o s it s o p r a w e n ie n t e n e i c o n t r a t t i, 1947, p. 70,
n20; De Mart ni, L 'e c c e siv a o n e r o s it n e ll'e s e c u z io n e d e i c o n t r a t t i, 1950, p. 22, n7.
ha visto, dichos contratos son una variedad de los contratos onerosos. Los contra
tos onerosos, por oposicin a los gratuitos, son aquellos en que cada una de las par
tes se somete a un sacrificio para obtener una ventaja. Asu vez, los contratos one
rosos comprendidos del modo ms genuino por la teora de la imprevisin, son los
conmutativos, esto es, aquellos en que la efectiva entidad de los sacrificios y ven
tajas que corresponden a cada una de las partes, son susceptibles de una aprecia
cin inmediata y cierta en el momento en que se celebra el acuerdo.
1277. Contratos aleatorios. A los contratos conmutativos se contraponen

los aleatorios; en estos, la susodicha relacin entre ventajas y prdidas, depende de
un acontecimiento incierto. Estos contratos presuponen la asuncin de riesgos
contrapuestos y equivalentes. Por tanto, el resultado final del contrato puede en
traar una desproporcin efectiva entre sacrificios y ventajas que reconozca como
causa la asuncin por las partes de riesgos contrapuestos y recprocos. No interesa
a tal fin el hecho de que el acontecimiento incierto se produzca por eventos extra
ordinarios e imprevisibles. En este orden de deas, no resulta normalmente aplica
ble a esta categora contratos la figura de la imprevisin. Empero, no existe moti
vo para excluirla respecto de otros desajustes que se producen en situaciones dife
rentes a las que constituyen el riesgo propio del contrato. Acertadamente es prra
fo final del art. 1091 del CCC/V prescribe a este respecto, que la doctrina de la impre
visin se aplica a los contratos aleatorios, cuando la prestacin de alguno de los
contrata ntes se torne excesivamente onerosa " ... p o r ca u sa s e x t r a a s a su le a p r o
p i a " , es decir por un suceso extraordinario e imprevisible distinto del hecho que
constituye el lea propia del convenio31. El ejemplo al que invariablemente se acu
de para lustrar la hiptesis es el del contrato oneroso de renta vitalicia: el deudor
se compromete a pagar una renta peridica durante la vida de una o ms personas
designadas en el contrato. Hay un acontecimiento incierto que constituye el riesgo
propio del contrato: la muerte de la persona o personasen cabeza de quienes se ha
constituido la renta, cuyo acaecimiento prematuro o tardo determinar los bene-
ficiosy los sacrificios reales que el convenio importe para las partes. Debe reputar-
31 A sselo ha llegado a entender tambin en el propio derecho italiano: Vase Sacco- De No

va, II contratto, 3* ed., 2004, t. II, quienes sostienen ai respecto: "1a exclusin de un remedio que
exonere al deudor de la verificacin del evento cuyo riesgo el obligado ha tomado a su exclusivo
cargo, tiene un sentido; pero privar a aquel que ha tomado a su cargo un riesgo de todo remedio
por la concrecin de eventos daosos conectados con riesgos ulteriores y diversos (...) aparece
como una injusticia sumaria desprovista de toda racionalidad" (p. 703). Tambin en este sentido
Roppo, II contratto, 2001, p. 1032; Badenes Gasset, El riesgo imprevisible (Influencia de la altera
cin de las circunstancias en la relacin obligacional), 1946, p. 127; Carvalho Fernandes, A teora
da im previsto no directo civil portugus, en "Boletim do Ministerio da lustiqa", n 128, jul. 1963, p.
142ysiguientes.
(
(
(.
se que dicho acontecimiento se verifica y se produce la extincin de la renta, aun

cuando la muerte de tales personas obedezca a sucesos extraordinarios e imprevi
sibles: una epidemia, una inundacin, el desencadenamiento de una guerra, etc
tera. Sin embargo, una causa extraa a ese riesgo puede significar un grave dese
quilibrio de las prestaciones: verbigracia, una subversin general de la economa
por un hecho extraordinario e imprevisible, que convierta en sumamente gravosa
la prestacin del deudor o que torne irrisorio el beneficio del acreedor. En tales
supuestos, segn nuestra ley, puede hacerse valer el instituto de la imprevisin32.
1278. Contratos asociativos. Como se ha sealado, en los contratos one

rosos cabe distinguir dos variantes de onerosidad. Una onerosidad inmediata, que
se da en los contratos de cambio, donde existe un trueque de ventajas, atribucio
nes o prestaciones. La ventaja que cada parte recibe proviene de la otra y configu-
i ra un sacrificio que incumbe a esta. Por otro lado, una onerosidad mediata, que es
propia de loscontratos asociativos, en que las prestaciones de las partes convergen
y se unen. La ventaja a que aspira cada una de las partes no le es procurada direc
tamente por la otra, sino que ella consiste en la participacin en el resultado final
til derivado de una actividad comn. En estos contratos no se da la relacin de re
ciprocidad entre las prestaciones que es propia del sinalagma en los contratos de
cambio. Es por ello que se ha pensado que la figura de la imprevisin no los alcan
za. No obstante, no cabe excluirla en los casos en que acontecimientos extraordi
narios imprevisibles afecten el cumplimiento de la prestacin de alguno de los par
ticipantes en relacin con el resto, generando un grave desequilibrio entre el sacri
ficio originariamente previsto y el beneficio tenido en vista, esto es, la participa
cin en el resultado final que depare la actividad conjunta33.
1279. Contratos a ttulo gratuito. Por exclusin, no estn comprendidos

expresamente los contratos a ttulo gratuito dentro del mbito de aplicacin de la
figura de la excesiva onerosidad superveniente. Ello se explica porque con la impre
visin se trata, fundamentalmente, de corregir desequilibrios supervenientes entre
las prestaciones derivadas de un contrato, situacin que no se puede dar en un con
tratoa ttulo gratuito, en el cual solamente una de las partes asume un sacrificio y la
otra recibe una ventaja, sin necesidad de procurar por ella ningn equivalente.
Empero, puede acaecer que una prestacin prometida de este modo, por acon
tecimientos extraordinarios e imprevisibles, se torne excesivamente onerosa para
32 El Cdigo Civil italiano, fiel a la regla sentada en el art. 1469 por la cual se excluye la apli
cacin de la excesiva onerosidad en los contratos aleatorios, dispone en el art. 1879: "El deudor
est obligado a pagar la renta por todo el tiempo estipulado, por muy gravosa que haya llegado a
ser la prestacin".
33 Cf. Roppo, llcontratto, 2001, p. 1033;Sacco- De Nova, llcontratto, 3 ed., 2004, t. II, p.701.
(
(
C O N T R A T O S . PARTE G E N E R A L 257
el obligado. Para satisfacer adecuada e integralmente los postulados de justicia

que estn en juego, debera brindrsele proteccin en tal supuesto. Si cuenta con
ella quien celebra un contrato a ttulo oneroso, con mayor razn merece tal ampa
ro el que asume un compromiso sin contrapartida en favor de otro, cuando la pres
tacin que debe cumplir se torna sumamente gravosa por un suceso excepcional
que no pudo ser razonablemente previsto.
En este sentido, el Cdigo Civil italiano en su art. 1468 completa, con acierto, el
sistema, al disponer que si se tratare de un contrato en el cual una sola de las par
tes ha asumido obligaciones, esta podr pedir una reduccin de su prestacin o
bien una modificacin en las modalidades de ejecucin, suficientes para recondu
cirla a la equidad. Se ha entendido en el derecho italiano que la referencia a los
contratos en los cuales una sola parte ha asumido obligaciones, comprende esen
cialmente los contratos a ttulo gratuito34.
Una solucin de este tipo es necesaria para satisfacer adecuadamente los pos
tulados de justicia que estn en juego. El que acta con el solo inters de beneficiar
a otro, tiene ms sobrados ttulos que quien celebra un contrato a ttulo oneroso
para merecer amparo en los supuestos en que su prestacin deviene sumamente
gravosa por un suceso excepcional que no pudo ser razonablemente previsto. Ello
es as no obstante que la r a tio y la esfera de la proteccin puedan resultar diferen
tes35. En materia de contratos onerosos, la tutela est dirigida a dar solucin a
inadmisibles alteraciones del sinalagma contractual, que subvierten el equilibrio
originario entre ventajas y sacrificios recprocos que acordaron las partes. En los
contratos a ttulo gratuito, se trata de proteger la parte que se oblig a procurar
una ventaja a otra sin ningn equivalente o contrapartida, cuando por aconteci
mientos posteriores ella incrementa de modo excesivo su onerosidad. La valora
cin de la excesiva onerosidad en el primer caso, se lleva a cabo comparando la rela
cin de equilibrio originaria con el desequilibrio superveniente. En el segundo, la
valoracin de la excesiva onerosidad se efecta haciendo una comparacin entre
la nica prestacin comprometida en el momento de su asuncin y el sacrificio que
reviste al tiempo de la ejecucin. La consecuencia de esa onerosidad sobrevenida
se limita a la r e d u c t io a d a e q u it a t e m , excluyndose la resolucin.
El Cdigo Civil y Comercial no previo esta situacin pese a las recomendaciones
que desde el punto de vista de le g e f e r e n d a , aconsejaban incluir en la doctrina de
la imprevisin un remedio para los contratos ttulo gratuito, en una eventual refor
ma del art. 1198 del CC, modificado por la ley 17.711. Si se plantea concretamente
la cuestin, ella puede ser resuelta adecuadamente mediante la aplicacin anal
gica del art. 1091, en combinacin con lo dispuesto por el inc. c) del art. 893 del
34 Roppo, llc o rtra tto , 2001, p. 1030.

35 Tartaglia, voz "Onerosit eccesiva", en Enciclopedia d eld iritto, 1980, t. XXX, p. 172, n 10.
258
CCCN, que entre los beneficiarios del pago con beneficio de competencia, incluye
al donante " ... e n c u a n to a h a c e r le c u m p lir la d o n a c i n " . Asimismo, puede agre
garse el nc. a) del art. 1539 que en el contrato de comodato autoriza al comodan
te a exigirla restitucin de la cosa antes del vencimiento del trmino, " ... s i la n e c e
s ita e n r a z n d e u n a c irc u n s ta n c ia im p r e v is t a y u r g e n t e , esto es, le asigna efec
tos al cambio de circunstancias en dicho contrato gratuito36.
IV REQUISITOS
A ) La e x c e siv a o n e ro sid a d
1280. Caracterizacin. El primer requisito de la figura es que, en uno de los

contratos referidos, la prestacin a cargo de una de las partes se torne excesiva
mente onerosa: es necesario que se altere profundamente la relacin de equilibrio
originario que exista entre las prestaciones de los contratantes. La ley no ha im
puesto un lmite cuantitativo rgido para medir el desequilibrio y la excesiva one
rosidad de la prestacin; se trata de una cuestin de hecho, que debe ser conside
rada en cada caso concreto por el juez. Pero tal apreciacin debe hacerse sobre la
base de un criterio objetivo: la prestacin debe haberse tornado excesivamente
onerosa en s misma, cualquiera fuere el deudor, con total prescindencia de las par
ticulares condiciones econmicas del obligado y de la repercusin singular que pu
diere tener el acontecimiento que se invoca en su patrimonio37.
Encuadrada conceptualmente la nocin de excesiva onerosidad de la presta
cin en un plano objetivo, ella se deriva de confrontar el equilibrio inicial de las
prestaciones con el desequilibrio sobrevenido y se produce cuando en tal relacin
se incrementa desmedidamente la onerosidad de la afectada o se degrada consi
derablemente el valor de su contraprestacin. Si se atribuye a la onerosidad un sig
nificado objetivo, ella no resulta del examen de una prestacin en s y por s, sino
de su relacin con la contraprestacin. Portanto, no es necesario que la onerosidad
36 Salas, al formular observaciones a los dictmenes preliminares en el "III Congreso Nacio

nal de Derecho Civil", sostuvo, en coincidencia con lo expresado, que no se advierte la razn por la
cual el cambio declrcunstanclas no puede afectar al obligado si el contrato es gratuito, "pues resul
ta extrao que se agrave la situacin del deudor cuando el contrato solamente atribuye ventajas
al acreedor, de donde, en cierta forma, resulta castigado el espritu altruista" { T e r c e r C o n g re s o
N a c io n a l d e D e r e c h o C ivil, 1962, t. II, p. 584). Cf. Vaz Serra, fieso/ufo ou m o d if ic a fao d o s c o n t r a
to s p o r a l t e r a d o d a s c irc u n sta n c ia s , en "Boletim do Ministerio da lusti$a", n 68, jul. 1957, p. 325.
37 Braccianti, D e g li e f f e t t i d e ll'e c c e s s iv a o n e r o s it s o p r a w e n ie n t e n e i c o n t r a t t i, 1947, p. 81;

De M artini, L e c c e siv a o n e r o s it n e ll'e s e c u z io n e d e i c o n t r a t t i, 1950, p. 23; Messineo, D o c trin a g e
n e r a l d e l c o n t r a t o , 1986, t. II, p. 375. En este sentido: Cm. Apel. Clv. y Com. Crdoba, 1 Nom , LLC ,
1993-817; CNCIv., Sala D, L L , 1990-D-290; CNCom., Sala C, L L , 1995-C-361; dem, LL, 1984-A-323;
Cm. Apel. Civ.y Com. Crdoba, 7a Nom., 29/6/83, LL, O n L in e .
de la prestacin sea de una entidad tal que pueda provocar la ruina econmica del
obligado y ni siquiera se precisa que el cumplimiento de la obligacin le ocasione
un dao grave38. En la valoracin de la excesiva onerosidad se prescinde de la situa
cin econmica del perjudicado, en cuanto ella se verifica a travs del referido co
tejo entre prestacin y contraprestacin.
1281. Modalidades de la excesiva onerosidad. La enunciacin de este re

quisito, que la prestacin del perjudicado se vuelva excesivamente onerosa, pro
viene del Cdigo Civil italiano y atae de modo directo y unilateral a la obligacin
del afectado. No existe duda, pues, que la excesiva onerosidad se produce cuando
el cumplimiento de la prestacin del perjudicado se vuelve considerablemente
gravoso394 . Estos son los casos que se han denominado de " o n e r o s id a d d ir e c ta " ^ 0,
0
los que se corresponden ms claramente en la expresin utilizada por el precepto.
Empero, tambin la excesiva onerosidad abarca las hiptesis en las cuales el per
juicio del afectado se deriva del envilecimiento de la contraprestacin que le co
rresponde, la que pierde el valor que tena en el mercado al tiempo de la celebra
cin del contrato. Son los supuestos que se identifican como de " o n e r o s id a d in d i
r e c t a " , verbigracia, el vendedor que debe cumplir con su obligacin de entrega de
la cosa cuyo precio debe pagrsele con posterioridad, en razn del cambio de cir
cunstancias, debe recibir una cantidad que ha perdido considerablemente su po
der adquisitivo.
Para comprender ambos supuestos de modo orgnico, resulta preferible expre
sar, como se ha anticipado, que la excesiva onerosidad entraa una alteracin del
equilibrio que tenan las prestaciones del contrato oneroso al momento de su cele
bracin. Puede, de este modo, sealarse un paralelismo: as como la lesin confi
gura un remedio para subsanar desequilibrios existentes en el momento de for
macin de dichos contratos, la imprevisin es un remedio para corregir desequili
brios sobrevenidos.
38 Como lo seala Bosselli (voz "Eccessiva onerosit", en Novissimo Digesto Italiano, 1957, t.
VI, p. 334, n 5), la excesiva onerosidad que se desprende del desequilibrio sobrevenido entre las
prestaciones, existe aun cuando el perjudicado disponga de una solvencia y recursos que le permi
tan soportar el gravamen que podra significar un grave o ruinoso sacrificio para otro contratante
econmicamente ms dbil.
39 Ello ocurre, por ejemplo, en un contrato de obra, cuando el contratista se ve constreido a
ejecutar la obra a un costo excesivo porque un agudo proceso de inflacin monetaria encarece el
valor de la mano de obra y de los materiales; o en el caso opuesto, de revalorizacin monetaria al pro
ducirse una crisis de superproduccin y escasez de dinero que trae como consecuencia una grave difi
cultad en el cumplimiento de las obligaciones de dar sumas de dinero; el perjudicado en tal supues
to es el comitente, que debe pagar por la ejecucin dla obra un precio que esta ya no vale.
1282. Puede tornarse excesivamente onerosa una prestacin ya cumpli

da? Como consecuencia de ese enfoque unilateral del precepto, que para mien
tes en la obligacin del afectado para determinar el gravamen que este sufre, pres
cindiendo de la relacin entre las prestaciones cuyo desajuste lo ocasiona, se ha
concluido en el derecho italiano que solamente puede darse este requisito cuando
la prestacin del afectado est pendiente de cumplimiento. No puede tornarse
onerosa la prestacin, despus que ha sido cumplida41.
Cuando los autores italianos descartan de la frmula de la imprevisin las hip
tesis en las cuales el demandante ha cumplido con su prestacin, se atienen al tenor
literal del a rt. 1467, el cual, luego de referirse a que "la p r e s ta c i n d e u n a d e la s p a r
te s h u b ie r a lle g a d o a s e r e x c e s iv a m e n t e o n e r o s a p o r a c o n t e c im ie n to s e x t r a o r d i
concede el derecho de demandar la resolucin del contra
n a r io s e im p r e v is ib le s " ,
to a "la p a r t e q u e d e b a ta l p r e s t a c i n " , lo que da a entender, segn estos escrito
res, que se trata de una prestacin todava debida, es decir, an no ejecutada.
Con la misma rigidez, podra argirse que cuando el art. 1091 del CCCA/se refie
re " ... la p r e s ta c i n a c a rg o d e u n a d e la s p a r t e s . . . " , excluye la que ha sido cumpli
da, en cuanto ya ha dejado de estar a cargo del obligado.
Una interpretacin tan estrecha e innecesariamente limitativa, puede conducir
a resultados reidos con la equidad, que no consultan el fundamento de la norma.
Por eso, no es bice que la prestacin de una de las partes haya sido cumplida para
que pueda esta ampararse en la norma del art. 1091, cuando sedan las condiciones
prescriptas, esto es, si la prestacin pendiente ha perdido notablemente su carc
ter compensatorio por un acontecimiento extraordinario e imprevisible. Pinsese
en el ejemplo dado del contrato de compraventa: supngase que el precio debe
pagarse a los ciento ochenta da de entregada la cosa. Si el acontecimiento extra
ordinario que produce el envilecimiento de la prestacin dinerada acaece dos das
antes de la entrega, el vendedor podr valerse del remedio de la imprevisin; pero
carecer de este derecho si se produce un da despus de cumplida la entrega. El
desequilibrio superveniente es el mismo en ambos supuestos. El tratamiento dis
criminatorio de ambas hiptesis est inficionado de un rgido formalismo, reido
con el fundamento de la figura. Cabe concluir que siempre que se produce un con
siderable desequilibrio entre las prestaciones en el perodo de ejecucin del con
trato, incluyendo los supuestos en que el perjudicado, una vez cumplida su presta
cin in n a tu ra , por un acontecimiento extraordinario e imprevisible posterior, se ve
forzado a recibir una contraprestacin depreciada, cuya entidad retributiva se ha
disminuido considerablemente, procede la utilizacin de este remedio.
41 Roppo, II contratto, 2001, p. 1020; Sacco - De Nova, II contratto, 3' ed., 2004, t. II, p. 707;
Braccianti, Degli effetti delTeccessiva oneroslt sopraw eniente nei contratti, 1947, p. 89; Messi-
neo, Doctrina general del contrato, 1986, t. II, p. 383; De Martini, L'eccesiva onerosita nell'esecu-
zione dei contratti, 1950, p. 24.
Empero, en tales supuestos la solucin es ms compleja para adecuarla a los

principios de la buena fe, fundamento del precepto, en cuanto exige la debida pon
deracin de un factor que no est contemplado expresamente por la frmula de la
Imprevisin: la necesidad de que no se irrogue un perjuicio injustificado a la parte
que adeuda la prestacin pendiente. As, en el ejemplo propuesto, la resolucin o
modificacin del contrato no seran procedentes cuando el comprador hubiese
vendido, de buena fe, la cosa recibida antes de la depreciacin y no hubiese utili
zado el dinero obtenido en la adquisicin de otros bienes de valor estable42.
1283. Puede tornarse excesivamente onerosa la prestacin pendiente del

perjudicado cuando la de la contraparte ya ha sido cumplida? Tampoco es bi
ce para la aplicacin de la figura que, pendiente la prestacin del perjudicado, se
haya cumplido la de su contraparte. Tal situacin puede darse, a la inversa, en los
supuestos deonerosidad directa, cuando el afectado que recibi dicha prestacin,
a raz del evento perturbador, debe cumplir la suya en condiciones que la han tor
nado considerablemente gravosa43. No ocurre lo mismo en los supuestos de one-
rosidad indirecta que se produce cuando se envilece la contraprestacin del perju
dicado, esto es, cuando la prestacin dinerada pierde considerablemente su poder
adquisitivo. Si el locador ya recibi dicho importe antes de que este sufriera el efec
to corrosivo de la depreciacin, no cabra hablar de desequilibrio y deber cumplir
con su obligacin pendiente, sin que haya lugar al remedio de la imprevisin44.
B) Alteracin extraordinaria de las circunstancias existentes

al tiempo de la celebracin del contrato
1284. Caracterizacin. El art. 1091 del C C C N establece, como otro presu

puesto de la figura de la imprevisin, que la excesiva onerosidad de la prestacin
de una de las partes reconozca como causa a una alteracin extraordinaria de las
circunstancias existentes al tiempo de la celebracin. Tal alteracin siempre es la
consecuencia de la verificacin de acontecimientos sobrevinientes a la celebracin
del contrato, que generan dicha a Iteracin. El art. 1198 del CCmodificadoporla ley
17.711, teniendo en cuenta este hecho, exiga que la excesiva onerosidad fuese
ocasionada por un acontecimiento extraordinario e imprevisible. De todas mane
ras exigir una alteracin extraordinaria de las circunstancias existente, conlleva im
plcitamente presuponer la existencia de sucesos o acontecimientos cuya superve-
42 Cf. Vaz Serra, R e s o l u t o o u m o d if ic a d o d o s c o n t r a t o s p o r a l t e r a d o d a s c irc u n sta n c ia s , en

"Boletim do Ministerio da lustica", n 68, jul. 1957, p. 346.
43 Verbigracia, en un contrato de obra, el locador que recibi el precio, a raz de un fenme
no natural debe cumplir la obra en condiciones que la tornan excesivamente gravosa.
niencia tienen la entidad suficiente para producir una alteracin de tal naturale
za45. Debe tratarse de acontecimientos, fuera de lo comn, inslitos, que no es nor
mal que se verifiquen, para que le transfieran al cambio de circunstancias ese carc
ter extraordinario. Ahora bien lo extraordinario est entrelazado de modo Inse
parable con la mprevisibilidad, porque el criterio de diferenciacin entre lo ordi
nario y lo extraordinario radica, fundamentalmente, en el grado de probabilidad
con el cual es dable prever la verificacin de un suceso46. Por ello, es dable sealar
que el carcter extraordinario del acontecimiento est asociado de manera tan in-
disolublecon lo imprevisible, quetermina porserabsorbido poreste47.
Es evidente que para la aplicacin de la figura es insuficiente el hecho de que los
contratantes no hayan previsto una determinada alteracin de las circunstancias,
pues lo que se requiere es que no hayan podido preverla en el momento de cele
bracin del contrato.
Lo imprevisible debe ser apreciado de modo objetivo, con independencia de las
representaciones particulares de los contratantes, teniendo en cuenta el criterio de
un hombre medio y segn el ramo de actividad al que pertenezca el contrato48. No
se trata de hacer una indagacin puramente psicolgica del pensamiento de las par
tes, sino de establecer en qu casos la alteracin de las circunstancias pudo haber sido
razonablemente imprevisible para cualesquiera contratantes, dado un cierto tipo de
negocio jurdico. Es por ello que el acontecimiento debe tener una proyeccin gene
ral y afectar a una categora de deudores que en un determinado gnero de relacin
contractual sufren los desequilibrios que ocasiona el evento perturbador.
1285. Clases. Morigeracin del rigordel requisito. El acontecimiento per

turbador puede ser natural o humano, poltico, econmico o normativo. Es facti
ble que un cambio legislativo sea la causa que determine la excesiva onerosidad en
ciertas relaciones contractuales pendientes de cumplimiento. Lo cierto es que se ha
ido morigerando el rigor con que se concibi este requisito. Acontecimientos ex
traordinarios no solo lo constituyen hecatombes o catstrofes. Con mayor flexibi-
45 Messineo, M anual de derecho civil y comercial, 1954, t. II, p. 375; Braccianti, Degli effetti
dell'eccessiva onerosit sopraw eniente nei contratti, 1947, p. 90; De Martini, L'eccesiva onerosit
nell'esecuzione dei contratti, 1950, p. 30; Vaz Serra, R e so lu d 0 ou m o d ifica d o dos contratos p o r
a lte ra d o das circunstancias, en "Boletim do Ministerio da lu s tra ", n 68, ju l. 1957, p. 361.
46 Bosseili (voz "Eccessiva onerosit", en Novissimo Digesto Italiano, 1957, t. VI, p. 336, n 14)
expresa que dicha enunciacin Importa un pleonasmo.
48 Sacco-De Nova, llcontratto, 3*ed 2004, t. II, p.710; Roppo, llcontratto, 2001, p. 1025; Vaz
Serra, fieso/ufo ou m o d ifica d o dos contratos p o r a lte ra d 0 das circunstancias, en "Boletim do
Ministerio da lu s tra ", n 68, ju l. 1957, p. 361; Messineo, Doctrina general del contrato, 1986, t. II,
p. 376; De Martini, L'eccesiva onerosit nell'esecuzione dei contratti, 1950, p. 30.
(dad, en tal condicin estn comprendidos fenmenos menos graves, como inun
daciones, desabastecimiento de bienes, granizos de grave poder destructor, inno
vaciones tecnolgicas, etctera49.
1286. La determinacin de lo imprevisible. Determinar cuando un acon

tecimiento es imprevisible, constituye tambin una cuestin de hecho, cuya apre
ciacin debe hacerse no solo sobre la base del grado de certidumbre genrica con
la cual resulta factible la previsin de un evento, sino teniendo en cuenta el grado
concreto de especificidad con la cual resulta posible preverlo. As, genricamente,
la mayor parte de los eventos extraordinarios resultan previsibles. Desde este pun
to de vista, es factible prever la existencia de algn enfrentamiento blico en una
zona conflictiva, la posibilidad de inundaciones graves, granizos de acentuado po
der destructor, cambios legislativos o a vanees tecnolgicos de trascendencia. Pero,
especficamente, puede no resultar posible anticipar cundo se producirn estos
fenmenos o bien la intensidad, repercusin y duracin de ellos. Por lo tanto, aun
que se registren antecedentes de algunos de estos eventos, su repeticin puede
configurar un suceso anormal, que configure este requisito de la figura50.
1287. La depreciacin monetaria. Prrafo aparte merece la depreciacin

monetaria. En la convulsionada historia de la economa de nuestro pas, durante un
prolongado perodo la inflacin estuvo enquistada en su desenvolvimiento, de
modo tal que los operadores en el mercado frecuentaban con ella un trato cotidia
no. Dicha inflacin no constitua, segn una tesis tradicional, un acontecimiento im
previsible ni extraordinario. Tal ocurri frente a una inflacin que se consider es
tructural, porque se desenvolva a travs de niveles que podan calificarse de cons
tantes. Pero no ocurri lo mismo cuando dicha inflacin tuvo un salto brusco e ines
perado, provocado por medidas gubernamentales de emergencia que causaron pro
fundo impacto en el campo de los negocios, como ocurri con el acontecimiento
denominado "Rodrigazo". Se trat de decisiones adoptadas por el ministro de Eco
noma, Celestino Rodrigo, el 4 de junio de 1975, que hicieron trepa ra inflacin has
ta tres dgitos anuales. La inflacin, concebida como un suceso que no escapaba a la
previsin ni abandonaba el marco de lo ordinario, se transform en un suceso extra
ordinario e imprevisible por su carcter sbito, amn de su desmesura.
Es decir que este fenmeno de la inflacin, que puede ser considerado como
inevitable en el desenvolvimiento econmico, es susceptible de transformarse en
suceso extraordinario e imprevisible cuando su medida se desborda de los cauces
razonables y su tasa se desorbita. La apreciacin de lo imprevisible se entrelaza nti-
49 Sacco- De Nova, IIcon tratto, 3*ed., 2004, t. II, p. 710.

50 Sacco - De Nova, II contratto, 3a ed., 2004, t. II, p. 711; Roppo, II contratto, 2001, p. 1025;
Bosselll, voz "Eccessiva oneroslt", en Novissimo Digesto Italiano, 1957, t. VI, p. 336, n14.
1
mmente en este caso con la determinacin de la onerosidad excesiva, en cuanto,

cuando esta se produce, cabe estimar que la desmedida de la depreciacin escapa
a la previsin de los afectados porque excede el lea normal del contrato51.
1288. Cundo debe producirse el acontecimiento? El suceso que deter

mina la excesiva onerosidad debe verificarse despus de la celebracin del contra
to; si consiste en un hecho que ya exista en ese momento, aunque era desconoci
do por las partes, las consecuencias de la inexacta representacin de la realidad por
los contratantes solo pueden ser corregidas con las disposiciones relativas a los vi
cios de la voluntad52.
1289. Diferencia con el caso fortuito. Este acontecimiento extraordinario

e imprevisible que produce la alteracin de las circunstancias, reviste la misma na
turaleza que el exigido en el caso fortuito; la diferencia fundamental estriba en los
efectos quetiene el suceso en el cumplimiento de la obligacin; mientras en el caso
fortuito el acontecimiento determina la imposibilidad de cumplir con la obligacin,
en la imprevisin el cumplimiento es posible, pero se ha tornado excesivamente
oneroso, en cuanto se ha subvertido la relacin de equivalencia originaria entre las
prestaciones de las partes.
C) La alteracin debe haber sobrevenido por causas

ajenas a las partes
1290. Caracterizacin. Entre el acontecimiento extraordinario e imprevisi

ble, la consecuente alteracin de las circunstancias y la excesiva onerosidad, debe
mediar un nexo de causalidad. La susodicha alteracin de las circunstancias, por lo
tanto, debe sobrevenir por causas ajenas a las partes. De un modo ms genrico, la
ley excluye situaciones en las que el referido nexo entre el acontecimiento extraor
dinario e imprevisible y el desequilibrio que provoca, interfieren hechos imputables
a la parte que ve transformarse su situacin en ms gravosa. Tal ocurre cuando el per
judicado est en mora al tiempo de producirse la alteracin de las circunstancias53.
51 Roppo, II contratto, 2001, p. 1026; Sacco- De Nova, llcontratto, 3 ed., 2004, t. II, p. 712.
52 Bosselli, voz "Eccesslvaoneroslt", en Novissimo Digesto Italiano, 1957, t. VI, p. 335, n 1;Tar-
taglia, voz "Onerosit ecceslva", en Enciclopedia del diritto, 1980, t. XXX, p. 163, n 5; Bracclanti,
Degli effetti dell'eccessiva onerosit sopraw eniente nei contratti, 1947, p. 89; Carvalho Fernandes,
A teora da impreviso no directo civil portugus, en "Boletim do Ministerio da lustiâ , n 128, jul.
1963, p. 128. En contra; De Martini, L'eccesiva onerosit nell'esecuzione deicontratti, 1950, p. 30.
53 Braccianti, Degli effetti dell'eccessiva onerosit sopraw eniente nei contratti, 1947, p. 91;
De Martini, L'eccesiva onerosit nell'esecuzione dei contratti, 1950, p. 24; Messineo, Doctrina ge
neral del contrato, 1986, t. II, p. 376; Carvalho Fernandes, A teora da impreviso no directo civil
portugus, en "Boletim do Ministerio da lu s tra ", n 128, jul. 1963, p. 129 y siguientes.
siempre que dicha mora sea la causa del agravamiento de su situacin. Correspon
de excluir las situaciones en que la mora es irrelevante, porque el desequilibrio se
hubiese producido como consecuencia del acontecimiento, aunque el perjudicado
no hubiese incurrido en ella54.
1291. La alteracin de las circunstancias debe ser ajena al riesgo asumido por
la parte afectada. El art. 1091 del CCCN establece que la alteracin sobrevenida
de las circunstancias existentes debe ser sobrevenida por causas ajenas al riesgo
asumido por la parte afectada. Este requisito se conecta con lo que cabe determi
nar como el lea normal del contrato Cul es el limite a partir del que es dable pen
sar que la onerosidad superveniente de una prestacin, al alterar el equilibrio ori
ginario del contrato, se transforma en excesiva? A los fines de fijar esta frontera, el
Cdigo Civil italiano individualiza como excesiva, la onerosidad que sobrepasa el
"lea normal del contrato". En la tarea concreta de calificar tal exceso, deber te
nerse en consideracin el tipo contractual, ya que cada uno encierra un particular
rgimen de reparticin de riesgos; amn de ello deber atenderse a las diversas co
yunturas del mercado y a todo otro dato que permita determinar la concreta repar
ticin de riesgos en la relacin contractual de que se trate. Como se ha sealado pa
ra ilustrar esta idea, si el contrato opera en un mercado donde son habituales mar
cadas oscilaciones de preciopor ejemplo los negocios de bolsa, pueden entrar
en el riesgo normal del contrato desequilibrios de entidad mayor que los admisi
bles en otros tipos de transacciones55.
V EFECTOS
A) La resolucin y la adecuacin: legitimacin
1 El sistem a de la legislacin precedente
1292. El sistema del art. 1198 del CC modificado por la ley 17.711. Contro
versia. Verificado el supuesto de la imprevisin, el art. 1091 confiere a la parte
perjudicada el derecho a pedir ante un juez, por accin o como excepcin, la reso
lucin total o parcial del contrato o su adecuacin.
54 Alterini, A., C o n tra to s . C iv ile s. C o m e rcia le s . D e c o n s u m o . T e o ra g e n e r a l, 1998, p. 452;

dem. La d o c trin a d e la im p r e v is i n fr e n t e a la m o ra ir r e le v a n t e , L L , 1980-C-1109; Lorenzetti, Tra
t a d o d e lo s c o n tr a to s . P a rte g e n e r a l, 1999,1.1, p. 524.
55 Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 1024; Sacco - De Nova, II co n t r a t t o , 3a ed., 2004, t. II, p. 715.

Participan de esta dea, admitiendo, como es obvio, que la Imprevisin funciona en el rea del de
recho comercial, fallos en los cuales se considera que debe aplicarse teniendo en cuenta la profe-
sionalidad del comerciante y el riesgo propio de los negocios que celebra, derivado de su natura
leza especulativa: CNCom., Sala C, L L , 2006-A-646; dem, Sala A, J A , 1999-111-173; y E D , 182-605;
dem, Sala B, L L , 1987-B-481; y LL, 1984-C-178.
266
Cuando se legisl sobre la s o p r a v v e n ie n z a en el Cdigo Civil italiano, precursor

en la materia, se pensaba que la resolucin era la consecuencia normal de la figura
que satisfaca plenamente el inters del afectado, pues le permita desvincularse
de un negocio cuya economa se haba subvertido profundamente por causa del
evento perturbador superveniente, produciendo su extincin. En este orden de
deas, en el art. 1467 del Cdigo citado, al deudor de la prestacin devenida exce
sivamente onerosa le asigna el derecho de demandar la resolucin del contrato.
Empero, la resolucin no fue legislada como un efecto automtico y forzoso de la
alteracin de las circunstancias, sino quese admita que la contraparte del perjudi
cado pueda evitarla, ofreciendo modificar equitativa mente las condiciones del con
trato. El art. 1198 del CC, modificado por la ley 17.711, reprodujo esta solucin. Tam
bin, a semejanza del Cdigo Civil italiano, distribua de modo simtrico los reme
dios de la imprevisin. A la parte perjudicada le reconoca el derecho de demandar
la resolucin, permitiendo la liberacin del vnculo contractual que se ha tornado
econmicamente opresivo, mediante el drstico remedio de su extincin. A su vez,
a la contraparte del afectado le confera el derecho potestativo de evitar ese de
senlace, ofreciendo la adecuacin, esto es, mejorar equitativamente las condicio
nes del contrato.
Sin embargo, se plante la cuestin si cabia entender que esa frmula legal ex
clua toda posibilidad de que la adecuacin del contrato pudiese ser pedida por el
perjudicado. El tema provoc una controversia en la que se dividieron las opinio
nes tanto en el mbito doctrinario, como en el jurisprudencial. Los argumentos re
cobran actualidad en el sistema establecido por el Cdigo Civil y Comercial.
1293. La tesis positiva. La tesis positiva, admita la existencia de una accin

autnoma de adecuacin que puede ejercer directamente el perjudicado55. Entre
los argumentos esta postura, se propiciaba la aplicacin analgica de la figura de
la lesin, en la que al perjudicado se le reconoce el derecho de optar por la nulidad56
56 Tobas, Apuntes sobre la accin autnoma de reajuste en los trminos del art. 1198 del C
digo Civil, LL, 2003-B-185yss.; Morello, Ineficacia y frustracin del contrato, 2006, p. 330 y ss.; Casie-
llo, La adecuacin del contrato, LL, 1995-B-1265; Carnaghi, Imprevisibilidad: accin directa o aut
noma de reajuste para el perjudicado, DJ, 2004-2-1017; Alterini, A., Contratos. Civiles. Comerciales.
De consumo. Teora general, 1998, p.455; Borda, G., Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1983, t.
I, p. 146, n 135-XI; Flah - Smayevsky, Teora de la imprevisin, 2002, p. 33; Mosset Iturraspe, Sobre
una supuesta "h ereja" jurdica en torno a la accin p o r revisin del art. 1198 (el derecho como reli
gin, como ciencia y como arte), LL, 1983-D-805 y ss.; dem, Contratos, 1995, p. 377; LavalleCobo, en
Cdigo Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.) -Zannoni
(coord.), 1984, t. V, p. 937, 47; Spota, Imprevisin contractual, lesin subjetiva, ofensa a la regla mo
ral eindexacin.LL, 1976-D-195;Lorenzetti, Tratadodeloscontratos.Partegeneral, 1999,1.1,p.527;
CNCiv., SalaC, LL, 1979-555; dem, Sala D, LL, 1980-D-457; dem, Sala F, LL, 1982-C-135; ED, 99-764.
CO N TRATO S. PARTE GENERAL 267
o la modificacin del contrato. Se pensaba, asimismo, que cuando la ley permite al

perjudicado demandar la resolucin, lo autoriza a lo ms, por lo que estara com
prendido implcitamente lo menos, esto es, el derecho a pedir la revisin del con
trato, que constituye un resultado menos oneroso y ms conveniente para los inte
reses del trfico. Finalmente, se tena particularmente en cuenta el principio de
conservacin del contrato, amn de las conveniencias y ventajas de esta solucin,
que tiende a difundirse en el derecho comparado y que ha sido acogida por los pro
yectos de reforma de nuestro Cdigo.
1294. Tesis negativa. La tesis que negaba la legitimacin del perjudicado

para pedir la adecuacin, haca hincapi en el texto del artculo, que solo reconoce
al perjudicado la legitimacin para demandar la resolucin; tambin paraba mien
tes en el carcter excepcional del precepto y en la fuente que lo inspira. Se agrega
ba que si la ley hubiese reconocido el derecho del perjudicado a optar por articular
una accin de adecuacin, el precepto lo hubiese consignado de manera expresa,
como ocurre en materia de lesin57. Esta tesis negativa ha sido sostenida por la Cor
te Suprema de Justicia de la Nacin, en un recordado fallo58 que dej sin efecto,
por mayora, una sentencia de la Sala A de la Cmara Nacional de Apelaciones en
lo Civil. El voto de la mayorapresenta singularidades que deben tenerse en cuen
ta para aquilatar debidamente el alcance del pronunciamiento. Estima dicho voto
(consid. 5o) que la sentencia recurrida no haba considerado cuestiones planteadas
por el actor, al oponerse a la aplicacin dla imprevisin opuesta como defensa por
la parte demandada, en la contestacin a la demanda, lo que implicaba una grave
violacin del derecho de defensa garantizado por la Constitucin Nacional, sufi
ciente para la descalificacin del fallo como acto judicial. Empero, luego de esta
drstica reprobacin de la sentencia de la Corte, que se basta porssola para el aco
gimiento del recurso extraordinario, el voto mayoritario agrega (consid. 6o): "Que,
desde otro punto de vista, la sentencia recurrida se aparta de la solucin normati
va expresamente establecida para el caso, pues el art. 1198 del CC, para el supues
to de la excesiva onerosidad sobreviniente, solo faculta a la parte perjudicada a de
mandar la resolucin del contrato, previendo la mejora equitativa, nicamente
57 De Abelleyra, Una hereja jurdica. La desinterpretacin del art. 1198 del Cdigo Civil, LL,
1983-C-935; Lpez de Zavala, Teora de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3* ed., 1984, p. 478 y
ss., VIII; Masnatta, La excesiva onerosidad sobreviniente y el contrato, 1968, p. 61; Vzquez, Teora
de la imprevisin. Opcin d el afectado, ED, 97-847; Abattl - Rocca (h), Teora de la im previsin: no
vsima perspectiva que dan la ley 25.561 y los decretos 214102 y 320102. Es admisible la accin di
recta p o r reajuste?, ED, 197-622 y ss.; CNCom., Sala C, LL, 1985-C-361; dem, Sala E, LL, 1989-D-240.
58 El recado en los autos "Kamenszen, Vctor J. y otros c. Fried de Goldring, M alkay otros",
LL, 1992-C-491.
como alternativa que puede ser ofrecida por la otra parte"59. En verdad, esa refe
rencia a la posibilidad de articular la revisin, aparece como un mero complemen
to de la razn bsica que sirve de sustento a la procedencia del recurso, una suerte
de agregado que configura un o b it e r d ic t u m . Tal significado de las consideraciones
relativas a la posibilidad del ejercicio de la accin de revisin por el perjudicado,
deja de tener el carcter de una mera conjetura, si se repara que ha sido confirma
do por la propia Corte. En efecto, en otro recordado fallo60 declara inadmisible el
recurso extraordinario cuya denegacin origin la queja, fundado en que se haba
prescindido de la aplicacin de los textos legales que rigen la materia (arts. 1197 y
1198, C Q , segn los cuales no existira una accin de revisin por excesiva onerosi-
dad, sino solamente la posibilidad del afectado de ejercer una pretensin resolu
toria. La Corte acoge el dictamen del procurador fiscal, en cuanto sostiene que los
agravios relativos a la interpretacin del art. 1198 del CCson "inatendibles" en la
va extraordinaria, porque versan sobre una materia de derecho comn reservada
a los jueces de la causa. Vale decir, la controversia interpretativa sobre si el art. 1198
admite la posibilidad de que la parte perjudicada por la imprevisin ejerza la ac
cin de revisin, no constituye una cuestin que, por s sola, habilite a la promocin
de un recurso extraordinario.
1295. Las diferencias sustanciales entre la lesin y la imprevisin. Hemos

pensado respecto de esta controversia, que existe un cierto paralelismo entre la le
sin y la imprevisin. La primera constituye un remedio para subsanar desequili
brios existentes en el momento de la celebracin de un contrato. La segunda, corri
ge desequilibrios posteriores a su formacin. Empero, ms all de la simpleza es
quemtica de este planteo, existen sustanciales diferencias entre los supuestos de
59 Expresa adems dicho considerando: "Esta Corte tiene reiteradamente resuelto que la
primera regla de interpretacin dlas leyes es dar pleno efecto a la intencin del legislador, que la
primera fuente para determinar esa voluntad es la letra de la ley y que los jueces no deben susti
tuir al legislador sino aplicar la norma tal como este la concibi (CSJN-Fallos, 308:1745 y sus citas).
Conceder a uno de los contratantes una accin que la ley no le confiere, como lo sera, en el caso,
la de revisin del contrato o modificacin de sus clusulas, implicara una clara violacin a esas
reglas; mxime cuando no puede suponerse que haya mediado una omisin u olvido del legisla
dor, el cual frente a las diversas opciones que le propona la doctrina y la legislacin extranjera, op
t por una perfectamente clara, sin que su inconsecuencia o su falta de previsin puedan supo
nerse (CSJN-Fallos, 307:518, consid. 10 y sus citas). Por lo dems, si en supuestos relacionados de
algn modo con el examinado confiri la opcin entre la invalidez y la modificacin (art. 954,
modificado lo mismo que el art. 1198 por la ley ce facto 17.711), es irrazonable creer que esa
exclusin haya sido movida por olvido o ligereza".
60 "Figueroa, Roberto M .y o tro c. Banco de la Nacin Argentina", DJ, 2002-3-942; y LL, 2002-
F-726.
ambas figuras. En la lesin, la contraparte del lesionado desempea un papel acti

vo en el desequilibrio, porque se requiere que este sea el resultado de la explota
cin que hace de una situacin de inferioridad del lesionado. En cambio, en la im
previsin, el desequilibrio se produce por factores extraos a los comportamientos
de las partes. La excesiva onerosidad sobrevenida no es imputable ni a la culpa de
quien la soporta ni a ninguna conducta atribuible a su contraparte. En la lesin, la
ley deja librada a la opcin del perjudicado pedir la nulidadque aniquila el contra
to, o la revisin de su contenido que lo torna equitativo, en cuanto conduce a res
tablecer un perfecto equilibrio. Se protege fundamentalmente el inters del lesio
nado y se entiende que, con cualquiera de las alternativas de esta opcin, l recibe
una adecuada tutela. En el supuesto de la imprevisin, cuando el contrato entra en
crisis porque se subvierte su economa por causa de acontecimientos posteriores
ajenos a las partes, la ley al reglar esa situacin lo hace teniendo en cuenta el inte
rs de ambas partes. A la vctima del cambio de circunstancias, le reconoce el dere
cho a demandar la liberacin de ese vnclo que se ha tornado econmicamente
opresivo, mediante el ejercicio de una pretensin de resolucin del contrato. A la
contraparte del perjudicado, le reconoce el derecho de evitar dicha extincin soli
citando la adecuacin del contrato. El fundamento de esta solucin primaria, ex
presamente establecida por el art. 1198 del CC, modificado por la ley 17.711, radi
caba en que la adecuacin del contrato puede exigir un esfuerzo de la contrapar
te del perjudicado que ella no est en condiciones de llevar a cabo y, por tanto, sise
le impone dicha revisin podra irrogrsele una lesin a su inters y, paradjica
mente, transformarlo de beneficiado por el desequilibrio, en vctima del cambio
de las circunstancias. Desde este punto de vista, no exista una sustancial analoga
entre los supuestos de la lesin y de la imprevisin que justifique aplicar las conse
cuencias establecidas en aquella a hiptesis no previstas en esta ltima, por cuan
to no se da una idntica razn para tratar esos diferentes supuestos del mismo mo
do. Y habida cuenta de tal diferencia, tampoco era dable colegir que la omisin en
la concesin expresa de algn derecho del perjudicado en la norma que regala im
previsin, significaba su exclusin o descarte por el hecho de haber sido expresa
mente reconocido al regularse la lesin.
1296. Conclusin. Cabe pensar que la solucin deba encontrarse parando

mientes en la razn que justificaba la distribucin de los remedios y el fundamen
to de la figura de la imprevisin: el principio de buena fe. La interpretacin del pre
cepto creaba sobre este particular una disyuntiva: poda inspirarse en un concep
tualismo estricto, una lgica formal que conduce a la simple conclusin que, si la ley
concede al perjudicado el derecho de demandar la resolucin y a su contraparte el
derecho a evitarla, ofreciendo mejorar equitativamente las condiciones del con
trato, caba colegir que excluye la posibilidad de que el afectado por el cambio de
circunstancias solicite adecuacin.
La otra va de interpretacin, consista en indagar la razn de ser de esta legiti

macin que expresamente formula la ley, pues ella abra la posibilidad de indivi
dualizar una situacin no prevista, en casos concretos susceptibles de plantearse,
los cuales requieren una solucin ajustada al principio de buena fe. Por este cami
no se llegaba a la siguiente conclusin: producida la hiptesis de crisis del contrato
que representa el supuesto de la imprevisin, la va normal para remediarla es que
el perjudicado se libere y el contrato se extinga, a no ser que la contraparte evite
ese desenlace ofreciendo la adecuacin que permita la conservacin del negocio.
Se permita as que este ltimo camino pueda prosperar, en la medida en que no
perjudique el inters de dicha contraparte, cuando la revisin suponga exigirle un
esfuerzo que no est en condiciones de realizar. Ahora bien, puede presentarse
una situacin que no responda a este planteo, tenido en cuenta implcitamente
por la norma, cuando acaece algo enteramente distinto: la resolucin perjudica in
necesariamente el inters del perjudicado y su contraparte no tiene un inters de
entidad suficiente para rehusarse a la adecuacin del contrato. La fidelidad al prin
cipio rector que informa la regulacin, exiga una solucin cuyos resultados fueran
concordes con el sentido que lo inspira.
Lo razonable de esta solucin se torna patente respecto de ciertos contratos cu
ya economa puede ser gravemente alterada por el cambio de circunstancias, ne
gocios en los que, asimismo, la resolucin puede configurar un resultado totalmen
te desastroso para el inters del afectado. Son contratos que sirven para la realiza
cin de una operacin econmica compleja, generalmente de larga duracin, que
una vez puesta en marcha se torna irreversible. Pinsese en un contrato de obra pa
ra la construccin de un importante puente, una plataforma petrolfera, una usina
nuclear, el mantenimiento de un sistema informtico o la eliminacin de residuos
txicos51. En los primeros dos ejemplos, se trata de tareas que, una vez comenza
das, no pueden quedara medio camino para ser retomadas porua empresa diver
sa. En los otros ejemplos, resulta impensable que deba desmantelarse el sistema
informtico para ser estructurado nuevamente de raz, oque deba procederse a la
suspensin obligada de la eliminacin de los residuos txicos. Supngase, asimis
mo, una cuantiosa operacin de financiamiento a largo plazo, en el curso de la cual
un cambio de circunstancias torna excesivamente onerosa la posicin de la parte
que ha recibido el crdito. Si la nica va que se le reconoce para remediar la situa
cin es la resolucin del contrato, tal pretensin conducira a un resultado que ven
dra a empeorar su situacin, en cuanto producida dicha extincin, debera resti
tuir de inmediato la suma ya recibida. En todas estas hiptesis, es fcil coincidir en
que un mnimo de sentido comn exige que esos contratos prosigan y se conserven,
aunque tengan que adecuarse al cambio de circunstancias. Y si esa continuacin se6 1
61 Los ejemplos son de Roppo, IIcon tra tto , 2001, p. 1042.

la deja librada al mero arbitrio de la parte a la que beneficia el cambio de circuns

tancias, ese incontrolable albedro puede, inclusive, convertirse en un arma al ser
vicio de la mala fe y el abuso.
1297. La moderna doctrina italiana. Todas estas reflexiones han provoca

do que, en casos del gnero, la moderna doctrina italiana, pese a la rgida concep
cin que prevalece sobre las consecuencias de la s o p r a w e n ie n z a , apegada al texto
del art. 1467 del Cdigo y de sus antecedentes, para darles solucin razonable, se
propugne la existencia de una obligacin de renegociar, de fuente legal, que se in
sertara en el reglamento contractual, por va de integracin y cuya fuente sera la
buena fe 52.
1298. La aspiracin de la doctrina antes del Cdigo Civil y Comercial. Era

precisamente en este aspecto relativo a la legitimacin para hacer uso de los reme
dios previstos en el supuesto de imprevisin, en donde se manifestaba en la doctri
na aspiracin de le g e fe r e n d a que propiciaba la modificacin del art. 1198 del CC,
modificado por la ley 17.711 a fin de superar controversias y actualizar su texto.
Debe reiterarse que predomina en la actualidad el criterio que en estas situaciones
excepcionales, en que se subvierte gravemente la economa de un contrato onero
so, con una intolerable alteracin del equilibrio originario de las prestaciones de
las partes, la solucin a la que debe tenderse es la conservacin de dicho contrato,
mediante su adecuacin, eliminando el gravamen exorbitante o desmesurado pa
ra la parte perjudicada. La resolucin aparece como un extremo remedio que se
justifica cuando dicha adecuacin, a criterio del juez interviniente, no resulta posi
ble. Es por ello que en los precedentes que pueden servir de modelo en la ms re
ciente y prestigiosa legislacin, se prescribe que la parte perjudicada debe estar au
torizada a solicitar dicha adecuacin del contrato al igual que su contraparte; sola
mente es dable que se solicite la resolucin, para que sea ordenada por el juez,
cuando tal adaptacin no es factible.6 2
62 Roppo, II contratto, 2001, p. 1046. Por otro lado, tambin se sostiene que no solo la exce
siva onerosidad de la prestacin, sino tambin la exigencia de nuevos criterios de oportunidad,
pueden tornaren psimo un contrato que fue equitativo. Por ejemplo, en la locacin de obra, los
materiales que segn el contrato deben emplearse para su ejecucin, pueden tornarse en vetus
tos si el progreso tcnico brinda la oportunidad de adquirir materiales de igual o menor precio y
de calidad muy superior; la modificacin de un curso de agua, puede determinar la necesidad de
modificar el proyecto de un puente, etctera. En tales casos, la equidad exige dar un paso adelan
te para entender que el contrato contiene sobreentendida la clusula de renegociar, en virtud de
la cual el dato obsoleto pueda ser sustituido por el dato actual izado y oportuno (Sacco- De Nova,
llcon tratto, 3a ed., 2004, t. II, p. 722, engloba a estos supuestos bajo la denominacin desoprawe-
nienza atpica).
2 El Cdigo Civil y Com ercial de la Nacin
1299. La frustracin dlas expectativas. Sin embargo, la solucin dada por

el Cdigo Civil y Comercial sobre el particular, no satisface estas expectativas. El art.
1091 de dicho Cdigo prescribe a este respecto que la parte afectada por la imprevi
sin " ... tie n e d e r e c h o a p la n t e a r e x t r a ju d ic ia lm e n te , o p e d ir a n te u n ju e z , p o r a c ci n
o c o m o e x c e p c i n , la re s o lu c i n to t a l o p a r c ia l d e l c o n tr a to , o su a d e c u a c i n .
1300. Lafuente del art. 1091 del CCCN: el Proyecto de 1998. Cabesealar
que los Fundamentos del Anteproyecto del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin,
en lo concerniente a todo este captulo de la extincin, modificacin adecuacin
del contrato, se limitan a indicar, con un inesperado laconismo, que se "siguen las
pautas del Proyecto de 1998, con algunas adaptaciones". Pese a este reconoci
miento expreso, en lo que concierne a esta cuestin que configura el meollo del
tratamiento que deba drsele a la figura, es dable afirmar que, lamentablemente,
ha mediado untan injustificado como inmotivado apartamiento del antecedente,
que se menciona como fuente. En efecto, el art. 1091 del CCCN, se ha limitado a re
producir, con algunas ligeras variantes, el art. 1060 del Proyecto de 1998. Empero,
ha prescindido total mente de tener en cuenta el art. 1061 de este Proyecto de 1998
que integra la reglamentacin de la imprevisin y se refiere al "funcionamiento"
de la figura. En sus primeros prrafos, dicho art. 1061 del Proyecto de 1998 prescri
be: "Si una parte pretende la rescisin, la otra puede impedirla ofreciendo la ade
cuacin de las prestaciones. Si una parte pretende la adecuacin del contrato, la
otra puede requerir la rescisin". Vale decir que el Cdigo Civil y Comercial, en vez
de seguir al Proyecto de 1998, lo cercen en este punto, consagrando una solucin
limitativa que no resulta satisfactoria, por no coincidir con la tendencia actual de
la legislacin en esta importante cuestin en el rgimen del instituto y a la que de
bi prestarse particular atencin dado los antecedentes63.
63 En verdad, el texto que contena el Cdigo de Vlez, modificado por la ley 17.711 en mate
ria de imprevisin es de una aceptable factura tcnica y tiene la ventaja del conocimiento y anli
sis durante el medio siglo que llevaba de vigencia. La preocupacin por modificar su redaccin,
probablemente, ha hecho pasar a un segundo plano la consideracin del reparo de fondo relativo
a la legitimacin de las pretensiones que acuerda. De ese modo, el Proyecto termina dndole a este
tema una solucin insatisfactoria. El Cdigo Civil peruano que ha mantenido la frmula prove
niente del Cdigo Civil italiano en los arts. 1440 y 1441, con la modificacin a la que se aspira en lo
concerniente a dicha legitimacin, pudo haber sido tenido en cuenta para la redaccin del pre
cepto. Inclusive, cabesealar que este Cdigo siguiendo al modelo italiano, contiene un precepto
relativo los supuestos de excesiva onerosidad en los contratos con prestaciones a cargo de una sola
de las partes (art. 1442), cuya incorporacin a nuestra legislacin hubiera sido recomendable. El
Cdigo Civil de Brasil y el de Paraguay, que se han mantenido fieles a la formulacin actual del re
medio con el alcance que le da el art. 1198 del CC, tambin tienen un precepto relacionado con la
excesiva onerosidad en este tipo de contratos (arts. 480, Cd. brasileo y 672, Cd. paraguayo).
1301. Los aciertos y desaciertos del Cdigo. El art. 1091 del CCCN prescri
be que la parte perjudicada puede optar por reclamar la resolucin o la adecua
cin, con loque consagra expresamente una solucin acertada a este respecto, que
en el derecho vigente anteriormente fue objeto de controversia. Empero, si bien
puede importar este temperamento un progreso, en cuanto supera positivamen
te la discusin generada en relacin a este punto, en otro orden de cosas, significa
un retroceso y una restriccin desacertada de la formulacin precedente, pues no
establece expresamente el derecho de la contraparte de la perjudicada a impedir
la resolucin ofreciendo la adecuacin tal cual lo dispona el art. 1198 del CC. En
consecuencia, la suerte definitiva del contrato, que dentro del tenor literal del art.
1198 del CC, modificado por la ley 17.711 dependa fundamentalmente de la vo
luntad de la contraparte de la perjudicada, como lo ha entendido parte de la doc
trina y de la jurisprudencia, en el Cdigo Civil y Comercial pasa literal y aparente
mente a depender de la voluntad de la parte afectada, a la que se le confiere el de
recho de optar por uno u otros de estos remedios, guardando total silencio respec
to del derecho que puede corresponderle a la contraparte del perjudicado. Toda
solucin unilateral y drstica en la materia es desaconsejable, y as lo demuestra la
regulacin en que van coincidiendo los prestigios antecedentes a que se ha hecho
referencia.
1302. Puede la contraparte del perjudicado solicitar la adecuacin? Se

vuelve a reiterar, a la inversa, la objecin que mereca la anterior legislacin. Co
rresponde dar respuesta al nuevo interrogante que se plantea: dado el supuesto de
la imprevisin, si la parte afectada opta por pedir la resolucin del contrato pue
de tener derecho la contraparte a neutralizar a ese pedido ofreciendo la adecua
cin del contrato?
Es dable dar razones para inclinarse por la solucin afirmativa. En la imprevi
sin, la alteracin del equilibrio originario de las prestaciones sobreviene por un
cambio de las circunstancias en que fue celebrado el contrato, ocasionado por cau
sas ajenas a ambas partes. El remedio de tal situacin requiere, por ende, un equi
tativo tratamiento de los intereses de ellas, a fin de evitar que el inters de una, su
fra un innecesario desmedro que redunde en el beneficio del inters de la otra. De
este modo, si el perjudicado pide judicialmente la adecuacin y su contraparte se
opone, ello no impedir que, en definitiva, el juez ordene la resolucin si cabe repu
tar que la situacin creada por el contrato en crisis, torna inviable dicha adecua
cin. Asimismo, si el perjudicado opta por pedir la resolucin, el silencio legal no
impide reconocer la facultad de la contraparte del afectado, cuando la resolucin
pueda ser evitada, de solicitar la adecuacin del contrato. En la recomposicin que
exige el desequilibrio sobrevenido, no es posible pensar que la ley haya privado de
toda intervencin activa a la contraparte del perjudicado, que es totalmente extra
a al desajuste producido, pues se incurrira en una discriminacin que afectara el
principio bsico de la igualdad. Por otro lado, el principio de conservacin del con
trato, exige que la interpretacin est orientada a permitir la adecuacin que cura
al contrato desequilibrado, a diferencia dla resolucin que lo mata; amn de ello,
significa que las partes se vean constreidas a una obligada renegociacin del con
trato. Cuando ella es posible, cuadra pensar que existe un deber de renegociar del
perjudicado, cuya fuente es la buena fe y que corresponde considerarlo inserto en
el rgimen contractual, por va de integracin.
B) La re so lu ci n y la a d ecu a ci n . A lca n ce.

A rticu la ci n . Los te rce ro s
1303. La resolucin. Alcance. Ordenada la resolucin, queda disuelto el

vnculo contractual. En los contratos de ejecucin diferida la resolucin tiene de or
dinario efecto retroactivo entre las partes, las que deben restituirse lo que hubie
sen recibido en el cumplimiento del contrato. Sin embargo, en los contratos de eje
cucin peridica o continuada cesa el efecto retroactivo de la resolucin, en cuan
to ella no alcanza a los efectos cumplidos antes de la alteracin de las circunstan
cias. En estos contratos, las varias prestaciones recprocas que se van sucediendo en
el tiempo tienen una autonoma que les permite sobrevivir la resolucin del acto.
Desde este punto de vista la resolucin tendr un alcance parcial pues solo cabe
asignarle un efecto e x n u n c .
1304. La adecuacin. Alcance. La adecuacin permite que contine la vida

del vnculo obligatorio; tan solo se reajusta el contenido del contrato de modo que
desaparezca la excesiva onerosidad de la prestacin de una de las partes, bien sea
disminuyendo su monto, o aumentando la entidad retributiva de la contrapresta
cin. Tal revisin debe ser hecha equitativamente. Se trata, por consiguiente, de
una cuestin de hecho que debe ser resuelta en cada caso concreto. Sin embargo,
como criterio de orientacin, es dable sostener que la revisin del contrato no su
pone necesariamente un perfecto restablecimiento del equilibrio que exista entre
las prestaciones al tiempo de celebrarse el contrato. Todo contrato a trmino est
sujeto a un riesgo normal, que impide calcular con seguridad cules sern las ven
tajas que en definitiva puede reportar el convenio a las partes, segn los posibles
cambios de las condiciones econmicas que presidieron su celebracin. El legisla
dor solo reconoce eficacia al cambio de circunstancias cuando es producido por un
acontecimiento extraordinario e imprevisible que torna excesivamente onerosa
una de las prestaciones. La revisin solo tiene por objeto eliminar ese exceso de
onerosidad, sin que deba asegurarle al deudortoda la utilidad que pensaba obte-
nerde la prestacin en la situacin de hecho originaria. La modificacin del conte
nido del contrato solo persigue expurgar al mismo de la injusticia que ha venido a
comunicarle el cambio de las circunstancias. Se trata, por ende, sola mente de supri-
mir el gravamen que pueda reputarse exorbitante o desmesurado para el deudor,

quien, segn las circunstancias, debe soportar el lea normal del contrato64.
1305. Modo de articular la adecuacin. En el contexto procesal en que se

articula judicialmente este pedido de r e d u c to a d a e q u ita te m , la parte que solicita
la revisin de lo convenido debe proponer concretamente el contenido de dicho
ofrecimiento. La contraparte, al contestar dicha pretensin, se opondr a ella u ofre
cer, aunque ms nosea subsidiariamente, otra adecuacin, con condiciones y medi
das diferentes. Configurado de este modo el tema en discusin, con dicho pedido y
rplica de la contraparte, se derivarn los lmites dentro de los cuales deber mover
se el pronunciamiento judicial, en virtud del bsico principio de congruencia65.
1306. La imprevisin como excepcin. El art. 1091 del Proyecto establece

el derecho de la parte perjudicada a pedir ante un juez la resolucin total o parcial
del contrato, o su adecuacin, "por accin o por excepcin". La consecuencia del
supuesto de hecho de la imprevisin consiste en asignar a la parte perjudicada la
posibilidad de optar por dos pretensiones: la de resolucin o la de adecuacin. Si
64 CNCiv., SalaC, L L , 1987-E-462,37.733-S; dem, Sala D, LL, 1984-C-293; dem, Sala F, 27/10/81,
L L , O n L in e . Cfs. Braccianti, D e g li e f f e t t i d e ll'e c c e s s iv a o n e ro s it s o p r a w e n ie n t e n e i c o n tr a tti,
1947, p. 94, n 27; De Martin, L 'e c c e siv a o n e ro s it n e ll'e s e c u z io n e d e i c o n tra tti, 1950, ps. 26 y 27;
Va z Serra, R e s o l u t o o u m o d if ic a d o d o s c o n tr a to s p o r a l t e r a d o d a s c irc u n sta n cia s , en "Boletm
do Ministerio da lu stra ", n 68, jul. 1957, p. 35; Llamijas, T ra ta d o d e d e re c h o c iv il. O b lig a c io n e s,
1967,1.1, p. 284, n 229; Lorenzetti, T ra ta d o d e lo s c o n tra to s . P a rte g e n e r a l, 1999,1.1, p. 526; Alte-
rni. A., C o n tra to s. C iviles. C o m e rcia le s. D e c o n s u m o . T e o ra g e n e r a l, 1998, p. 454; Casiello, La t e o
ra d e la im p re v is i n e n la r e c ie n t e re fo r m a d e l C d ig o C ivil, LL, 131-1501. En contra: Borda, G., Tra
ta d o d e d e r e c h o civ il a r g e n t in o . P a rte g e n e r a l, 1983, t. II, p. 144, n 135-IX.
65 En contra: Tobas, A p u n t e s s o b r e la a c c i n a u t n o m a d e re a ju s te e n lo s t r m in o s d e l a rt.

1198 d e l C d ig o C ivil, L L , 2003-B-185 y ss., quien fundndose en antecedentes del derecho italia
no, sostiene que es suficiente una oferta genrica de adecuacin equitativa. Expresa que se trata
de un remedio en el cual conviven la naturaleza negocial y procesal. Esa oferta genrica, consti
tuira una propuesta que incentivara la renegociacin entre las partes y que tiene su lgica en el
juicio de equidad al que la norma del art. 1198 subordina el remedio. Por otro lado, la adecuacin
puede recaer sobre diversos puntos segn la complejidad del contrato, tales como espera, quita,
rescisin parcial, por lo que la posibilidad de precisarlos en una forma concluyente en una deman
da sera inviable. La exigencia de una oferta determinada sera tanto como negarle la juez una in
tervencin integrativa, reducindolo a "un mero vocero del experto actuarial". Cabe objetar que
el fundamento de equidad de la adecuacin, no puede tener el significado de variar los requisitos
que debe observar toda pretensin en un juicio. El propsito de incentivar la renegociacin en este
tipo de procedimientos, no se logra con autorizar una decisin final que pueda prescindir de los
carriles dentro del cual los interesados deben encauzar su discusin, prescindiendo del principio
de congruencia que hunde sus races en garantas de la Constitucin Nacional. En casos complejos
en los que se considera que hacer un ofrecimiento es particularmente difcil, resulta utpico pen
sar que debe dejarse librado exclusivamente al criterio del juez, encontrar la frmula salvadora.
en un supuesto de imprevisin, la contraparte del perjudicado acciona una pre

tensin de cumplimiento, la parte afectada que quiere hacer valer este remedio,
para neutralizar dicho reclamo y para oponerse, en estrictz de concepto, debe
ejercer alguna de estas pretensiones. En el conflicto de intereses consiguiente, por
ende, no puede eludirse la necesidad que se enfrenten dos pretensiones contra
rias, la de cumplimiento y alguna de las que son un efecto de la imprevisin. Cons
tituye un manifiesto contrasentido tcnico, por ende, pensar que por va de una
excepcin pueda articularse una pretensin. Esta solo puede canalizarse a travs
de una reconvencin que permite la deduccin en un mismo proceso de lassusodi-
chas pretensiones contrapuestas. La excepcin es una forma particular de defensa
que consiste en un derecho del demandado tendiente a impugnar el derecho de
accin que circunscribe su eficacia de invalidad respecto de una determinada pre
tensin. Sin embargo, no trasciende a la relacin jurdica que se desenvuelve en
torno de dicha pretensin. Si ello ocurre, la excepcin deja de ser tal para transfor
marse en una pretensin reconvencional de impugnacin66. Pinsese en la dificul
tad que entraa determina re alcance y el contenido que podra tener un eventual
pronunciamiento judicial que acogiera una atpica excepcin de este gnero. To
dos estos casos requieren un tratamiento lineal, sin artificiosos recovecos ni inne
cesarias dilaciones. Ello se logra reconociendo como ineludible que el interesado
articule judicialmente las pretensiones que la ley le concede como remedio, para
prevalerse de la imprevisin. Por otro lado, a la parque la ley confiere al perjudica
do pretensiones que solo pueden hacerse valer por va de demanda o por recon
vencin, articulada alguna de ellas, pueden terminar, en definitiva, por ser susti
tuidas por algunos de los remedios que han sido previstos de modo alternativo.
Cabe concluir que cuando la ley autoriza al perjudicado a prevalerse de las pre
tensiones que le confiere, como remedios en las hiptesis de imprevisin, expre
sando que puede hacerlo por medio de una excepcin, utiliza el trmino en senti
do amplio aunque tcnicamente impropio; tan solo quiere significar que puede
deducirtales pretensiones como un medio de defensa si se le exige el cumplimien
to de la prestacin que se ha transformado en excesivamente onerosa. Empero,
desde el punto vista procesal deber hacer valertales remedios por va de una de
manda reconvencional.
1307. El planteo extrajudicial de la resolucin o de la adecuacin. En el art.

1091 del CCCN, se establece que la parte perjudicada " ... t ie n e d e r e c h o a p la n t e a r
e x t r a ju d ic ia lm e n te , o p e d ir a n te u n ju e z , p o r a c c i n o c o m o e x c e p c i n , la r e s o lu
c i n t o t a l o p a r c ia l d e l c o n t r a t o o s u a d e c u a c i n Si lo que se ha querido es ple
garse a la corriente que tiende a promover la renegociacin de las partes, es evi
dente que el resultado no se logra con esta anodina enunciacin. Es claro que ella
66 Chiovenda, Ensayos de derecho procesal civil, 1949, vol. I, p. 266, "Sobre la excepcin".
se limita a consignar una obviedad: cualquiera de las partes ante la eventualidad

de un conflicto derivado de un contrato, puede plantear extrajudicialmente sus
pretensiones a la otra, para intentar un arreglo sin necesidad que una norma lo au
torice. Distinto es cuando a ese paso previo se lo reglamenta, para tornar obliga
toria la participacin de buena fe de todos los interesados en la renegociacin, fi
jndole sus plazos como lo hacen, por ejemplo los Principios del Unidroit (art. 6.2.3)
o el Proyecto de Pava (art. 157).
1308. Los terceros y el ejercicio de las pretensiones efecto de la imprevisin.

Se ha indicado que el texto del art. 1091 fue incomprensiblemente cercenado y res
tringido, habida en cuenta su fuente. Ante tal estrechez, resulta paradjico que en
su prrafo final disponga el precepto: " . . . I g u a l re g la s e a p lic a a! t e r c e r o a q u ie n le
h a n s id o c o n fe r id o s d e r e c h o s , o a s ig n a d a s o b lig a c io n e s , r e s u lt a n t e s d e l c o n tr a
to . . . " . El prrafo proviene del art. 1060 del Proyecto de 1998. Ni en los fundamen
tos de dicho Proyecto de 1998 ni tampoco en el Anteproyecto del Cdigo, se hace
la ms mnima referencia a este sorprendente agregado. Pensar que terceros, sim
ples cesionarios de derechos u obligaciones pueden pedir la resolucin o adecua
cin de un contrato en el que no son partes, es una incoherencia que quebrantara
en su misma esencia y razn de ser al principio del efecto relativo del contrato. Aho
ra bien, como en los fundamentos del Proyecto de 1998 se menciona al art. 6.258.1
del CC de los Pases Bajos, como fuente dla exigencia que la excesiva onerosidad
resulte irrazonable o inicua, aditamento que el Proyecto ha suprimido, si se prosi
gue la lectura del artculo citado en su ap. 3o, contiene una enunciacin similar al
texto comentado67: "Para los fines de este artculo, la persona a quien un derecho
u obligacin del contrato han sido transferidos, es equiparada con la parte original
de ese contrato".
Es desaconsejable el irreflexivo trasplante fragmentario de textos de un cdigo
nuevo a nuestro sistema, cuando no se cuenta con un conocimiento de todo el
aporte de fundamentos que lo acompaan, mxime cuando el acceso a tal mate
rial se ve obstaculizado por la frontera que representa el idioma. Examinando el
texto en cuestin se advierte, sin embargo, que no hace referencia a "un tercero"
sino a "una persona" a quien se letransmiten derechosy obligaciones. Tambin se
habla de que esa persona queda equiparada con la parte original del contrato, lo
que traduce la dea de un reemplazo y sustitucin de tal parte. Esto es, la norma ha
ce referencia a las hiptesis de trasmisin de calidad de parte como la que se pro
duce a los herederos en la sucesin m o r tis ca u sa , o en la transmisin de la posicin
contractual. Esta dea est plenamente corroborada en un trabajo escrito sobre el
67 Tenemos en cuenta una traduccin inglesa del apartado en cuestin: Fo rth ep u rp o se o f

this A rtid e, a person to whom a right or obligation from the agreem ent has passed, s equated
with an original party to that agreement.
tema por Mirella E. M. G. Peletier68 en el cual la autora propone una serie de casos
que podran estar comprendidos dentro del supuesto previsto por el art. 6.258 del
Cdigo de los Pases Bajos. Uno de ellos es la idealizacin del clebre caso del Canal
Crappone. Al dar respuesta a la pregunta si los herederos del contratante que pac
t originariamente el canon por el uso del canal podran invocar la figura, respon
de que por aplicacin del ap. 3 del art. 6.258 el Cdigo Civil holands puede hacer
lo la persona que ha adquirido los derechos de la parte primitiva del contrato, lo
que induce pensar que, en verdad, lo ha sustituido en su condicin de parte.
Pensamos que no puede drsele otra interpretacin a este agregado del art.
1091 del CCC/V. Esto es, solamente tienen derecho a ejercer los remedios que la ley
prev en los supuestos de imprevisin, tpica expresin de los denominados dere
chos potestativos, tanto las partes del contrato o quienes las sustituyen en su con
dicin de tal, sean los herederos o los cesionarios de la posicin contractual. Corres
ponde que la conjuncin disyuntiva "o" que utiliza el precepto al referirse al ter
cero a quien le han sido conferidos derechos o asignadas obligaciones resultantes
del contrato, sea reemplazada por la conjuncin copulativa " y " ; de esta manera, el
tercero al cual la ley puede referirse es aquel a quien se le trasmiten en bloque los
derechos y obligaciones que se derivan al contrato r e c tiu s , una posicin contrac
tual por lo cual, deja de ser tercero, puesto que se convierte en parte y queda
legitimado a ejercer los mencionados derechos potestativos que a ella competen.
VI REMEDIOS CONVENCIONALES
1309. El principio de autonoma. A ms de este remedio general que la ley

prev de modo genrico, para los supuestos de excesiva onerosidad sobrevenida,
en virtud del principio de autonoma queda un mbito librado a la iniciativa de las
partes, las que pueden estipular clusulas destinadas a dotar al contrato de la sufi
ciente flexibilidad que le permita adaptarlo a un eventual cambio de circunstan
cias. Dentro de este sector, cabe incluir las clusulas de reajuste, en cuanto no sean
prohibidas, en los casos en que se trata de prestaciones de dar sumas de dinero y se
intenta resguardarel poderadquisitivo del monto adeudado.
1310. Las clusulas hardship. Merecen atencin especial a este respecto

las clusulas denominadas h a r d s h ip , difundidas en la prctica del comercio inter
nacional. Con tal expresin, se entiende comprender las estipulaciones que auto
rizan la revisin del contrato en supuestos de circunstancias sobrevenidas que alte
ran sustancia Imente el equilibrio originario de las obligaciones de las partes. Como
68 Peletier, Mirella E. M. G., C o m m o n C o re o f E u r o p e a n P rv a te L a w - C h a n g e o f circu m sta n -

ces, publicado en "Duch Report" de la "Research Office, Supreme Court of the Netherlands, The
Hague". Puede verse en: w w w .U n e x p e c t e d - d r c u m s t a n c e s .o r g / D u c h % 2 0 2 0 n o .% 2 0 0 6 .d o c .
bien se seala, el comercio Internacional en la actualidad no se agota con la impor

tacin o exportacin de bienes. Existen otros contratos como la transferencia de
tecnologa, la proyeccin y construccin de grandes obras, j o i n t v e n t u r e s para la
realizacin de operaciones econmicas que a menudo entraan investigacin
cientfica, produccin o m a r k e tin g , consorcios para la elaboracin de grandes pro
yectos de Ingeniera Industrial o civil, etctera. Estos contratos suelen requerir un
prolongado perodo de tiempo para su ejecucin. En tales transacciones, cuando
se inicia la colaboracin econmica, se constituye una suerte de c o n n u b io entre las
partes, en que el divorcio es costoso y destructivo. Difcilmente la resolucin cons
tituye un remedio idneo ante el cambio de circunstancias. Por eso, las partes pre
vn clusulas que las autorizan, cuando se da dicha alteracin, a suspender la eje
cucin y, asimismo, se obligan a renegociar el contenido del contrato. El arbitraje
desempea un papel fundamental en la aplicacin de estas clusulas. Se le adjudi
ca el cometido de determinarsl se produce la situacin de h a rd s h ip , de proponery
conducir la renegociacin y de colmar lagunas (s u p e r v in in g g a p s ), en los casos en
que medien desacuerdos entre las partes69.
1311. La renegociacin del contrato. Estos antecedentes han conducido a

una difundida tendencia actual que, frente al cambio de circunstancias, propiciase
promueva la renegociacin de las partes, a fin de que en dicha situacin de crisis,
prevalezcan remedios que conduzcan a la conservacin del contrato y no a su extin
cin70. En este orden de deas, precedentes que entraan una pondera ble la borde
armonizacin de sistemas jurdicos diferentes, al consagrar de modo genrico la fi
gura de la imprevisin, siguen esta orientacin acuada en la prctica del trfico
Internacional y, en los supuestos de excesiva onerosidad autorizan a la parte en
desventaja, en primer lugar, a solicitar la renegociacin del contrato, con miras a
adaptarlo a las nuevas circunstancias71.
69 Vase Frignani, La hardship dause neicontrattiinternazionalie le tecniche di allocazione

deirischi negliordinam enti di civile dicom m on law, en Rivista di Diritto Civile", 1979, p. 680 y si
guientes.
70 Macario, Rischio contrattuale e rapporti di durata riel nuevo diritto dei contratti: delle
presupposizione all'obbligo di renegoziare, en "Rivista de Diritto Civile", n 1, 2002, p. 63 yss.;
Roppo, llcontratto, 2001, p. 1044; Zannoni, El desequilibrio contractual y la renegociacin, en "Re
vista de Derecho Privado y Comunitario", 2007-1, "Desequilibrio contractual", p. 89 yss.; Ghestln
-Jam in-Billiau, Traitde droit civil. Les effets du contrat, 1994, p. 333 yss.; Morello, Los contratos
de larga duracin y la necesidad de una renegociacin permanente, LL, 1989-C-1225; Nicolau, La
revisin y renegociacin del contrato como instrumentos tiles para su adecuacin a las circuns
tancias sobrevenidas, JA, 2002-IV-1058.
71 Tal es lo que prevn los Principios de los Contratos Comerciales Internacionales del Uni-
droit, art. 6.2.3; los Principios del Derecho Europeo de Contratos, art. 6.111; Proyecto de parte
general del derecho europeo de contratos de Pava, art. 157.
1312. Las clusulas de renegociacin. La norma que regula de modo gen

rico la imprevisin no es imperativa. Las partes, en ejercicio de su autonoma, pue
den prever clusulas de renegociacin, a modo de convenir contractualmente la
revisin del contrato ante un eventual cambio de circunstancias. Existe coinciden
cia en que dicha obligacin de renegociar es una obligacin de medios, que debe
ser cumplida de buena fe. En la hiptesis de fracaso, este nodebeseratribuiblea la
falta de colaboracin de una de las partes, pues, en caso contrario, el contratante
que haya omitido la cooperacin e incurrido en una conducta enteramente pasiva
o de obstruccin, deber indemnizar los daos que le ocasione a la otra parte.
Ante el fracaso de la renegociacin, la cuestin debe ser planteada judicial
mente. Si dicho malogro no es imputable a ninguna de las partes, el resultado ser
la resolucin del contrato. En caso contrario, el juez puede ordenar la adecuacin
f perseguida. .
Cuando la renegociacin tiene xito, se plantea el problema de determinar si el
acuerdo de las partes significa una simple modificacin del contrato que contina,
i o bien si media la extincin del primitivo contrato y su sustitucin por uno nuevo.
La respuesta depender del alcance del acuerdo fruto de la renegociacin. l pue
de afectar tan solo a las modalidades de ejecucin, o bien entraar la modificacin
I de su sustancia en grado tal que quepa reputarlo un nuevo contrato.
En resumidas cuentas, en estos casos en que se pacta la revisin del contrato si
se alteran las circunstancias, se impone un examen de las clusulas que as lo esta
blecen, el que permitir esclarecer, en los casos concretos, los presupuestos que de
ben darse para que se pueda requerir la renegociacin del contrato y las conse
cuencias de su xito o fracaso. La situacin diferir segn cual sea el factor tenido
en cuenta para la revisin. Como bien se indica72, tal elemento puede consistir en
un dato objetivo de la realidad (un determinado ndice de precios, ciertas condi
ciones del mercado, etctera); puede ser la determinacin de un tercero a quien se
le encomienda un arbitraje eventual e x p o s t de naturaleza modificativa; o bien, en
definitiva, puede derivarse de la renegociacin a la que se obligan las partes, dadas
ciertas situaciones tenidas en vista en que cambian las circunstancias originarias.
Asimismo, del alcance de la clusula ser dable inferir las posibilidades de suspen
der la ejecucin del contrato.
Vil LA CLUSULA DE RENUNCIA
1313. La tesis negativa. Se discute el carcter de la regla que sanciona la

imprevisin. En concreto, se controvierte la posibilidad de que las partes conven-
(
(
72 Frignani, La hardship clause neicontrattiinternazionalie le tecniche diallocazione deirischi
negli ordinamenti di civil e di common law, en "Rivista di Diritto Civile", 1979, p. 696 y siguientes.
(
gan clusulas en virtud de las cuales una de ellas tome a su cargo las consecuencias
del cambio de circunstancias y renuncie a reclamar mediante la invocacin de dicha
figura.
Una tesis negativa afirma que la norma tiene un carcter de orden pblico, co
mo ocurre con la lesin, y, por ende, no puede excluirse su aplicacin por un acuer
do de partes73.
1314. La tesis que la admite. La otra tesis se inclina por la posibilidad de ta

les convenios y la vigencia del principio de autonoma en esta materia. El argu
mento decisivo en que se apoya, en el precepto que autoriza expresamente la vali
dez del acuerdo de partes, en la que el deudortoma a su cargo las consecuencias
del caso fortuito o de fuerza mayor, con lo que se excluye la exoneracin de res
ponsabilidad (art. 1733, inc. a, CCC/V)74. Los hechos constitutivos del caso fortuito y
de la fuerza mayor deben reunir el doble carcter de ser imprevisibles, amn de su
irresistibilidad. El hecho constitutivo del caso fortuito, participa de la misma natu
raleza que el acontecimiento extraordinario e imprevisible que provoca la altera
cin extraordinaria de las circunstancias, causa de la excesiva onerosidad. La dife
rencia reside en que mientras el primero ocasiona la absoluta imposibilidad de
cumplir la obligacin, el segundo tan solo produce una distorsin de la economa
del contrato con un profundo desequilibrio de sus prestaciones. El cumplimiento
es factible, aunque debe verificarse en ese contexto perjudicial de grave ruptura de
la relacin de equivalencia que provoca la alteracin superveniente. Es obvio que
si la ley permite expresamente que una de las partes de un contrato pueda pactar
la asuncin de las consecuencias del caso fortuito, resulta incontrovertible, asimis
mo, que en principio le es dable asumir convencionalmente, a su exclusivo cargo,
las consecuencias de un cambio de circunstancias, renunciando a valerse de los re
medios de la imprevisin75.
73 Mosset Iturraspe, C o n tra to s, 1995, p. 379.

74 Lpez de Zavala, T e o ra d e lo s c o n tra to s , X. 1, "Parte general", 3a ed., 1984, p.478; Loren-
zetti, T r a ta d o d e lo s c o n tra to s . P a rte g e n e ra l, 1999,1.1, p. 527; Alterini, A., C o n tra to s . C iviles. C o
m e rc ia le s. D e c o n s u m o . T e o ra g e n e r a l, 1998, p. 451 . Llambas, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il. O b lig a d ca
nes, 1973,1.1, p. 284, n 229.
75 Con referencia a este argumento, se sostiene queclusula de asuncin de la responsabili
dad por el caso fortuito solo comprendera los casos fortuitos ordinarios o comunes, con exclusin
de los extraordinarios. Estos ltimos, inslitos o ms extraordinarios, solo podran ser incluidos
cuando se hace expresa mencin de los mismos. En este caso, se arguye, careceran de la nota de
imprevisibilidad y, por tanto, perderan su carcter de caso fortuito. Tal limitacin alcanzara a los
pactos en que se asumen las consecuencias de un cambio de circunstancias y se excluye la posibili
dad de accionar por imprevisin. Solo seran admisibles cuando las partes mencionen concreta
mente ios posibles hechos que configuran la excesiva onerosidad, no cuando se limitan, lisa y lia-
1315. Lmites y alcance dla renuncia. Empero, ambas reglas tienen sus l
mites. Solo resultan admisibles en los contratos paritarios. En los contratos en que
media un desequilibrio en el poder de negociacin de las partes, una clusula de
este jaez, en la medida en que afecte la posicin de la parte dbil, puede constituir
la expresin paradigmtica de una clusula abusiva. Revestir ese carcter inevita
blemente en los contratos de consumo, en cuanto afecte al consumidor. Tambin
podr ser considerada una clusula abusiva en un contrato por adhesin a condi
ciones generales, cuando comprometa la situacin del adherente,sin ninguna con
trapartida que le sirva de justificacin.
Este tipo de renuncias deben traducirse en trminos expresse inequvocos. As,
por ejemplo, si se estipula en un contrato de obra convenido por ajuste alzado un
precio global, aunque se seale que ese precio es fijo e inamovible, ello no obsta a
la aplicacin de la figura de la imprevisin, como expresamente lo establece el art.
1255, ltimo prrafo del CCCN.
Amn de lo dicho, en cuanto al alcance de la renuncia, ello depender de los tr
minos en que est concebida, de la naturaleza del contrato y de las circunstancias
del caso, lasque brindarn elementos que permitirn indagar cul fue dable repu
tar como intencin comn de las partes.
namente, a excluirla imprevisin. En el primer caso, en que la clusula sera vlida, los hechos a que
se haga expresa referencia, se transforma ran en previsibles y, por tanto, la clusula no significara
excluirla aplicacin del art. 1198 (Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p. 380). Esa postura se presta
a las siguientes objeciones: ante todo, la distincin entre casos fortuitos ordinarios y extraordina
rios, proveniente del derecho francs, que tiene expresin en algn precepto del Code Civil como
el art. 1733, no encuentra cabida en nuestro Cdigo, donde, para que un acontecimiento pueda
revestir el carcter de caso fortuito, debe ser imprevisible y extraordinario (cf. Busso, Cdigo Civil
anotado, 1958, t. III, p. 325, n 199). Por otro lado, el criterio que propicia la distincin entre casos
fortuitos ordinarios y extraordinarios es marcadamente impreciso en cuanto se funda en la mayor
o menor frecuencia con la que los hechos constitutivos del casusse produzcan. De este modo, les
cabe el calificativo de extraordinarios a los casos fortuitos que se reputan como excepcionales o in
slitos. No obstante, pese a esta distincin, los casos fortuitos ordinarios siguen siendo casos for
tuitos, con todos los requisitos que los identifican.
Sise pretende extender esta diferenciacin a la imprevisin, deberan distinguirse variedades
de acontecimientos imprevisibles o extraordinarios, para distinguir los que seran ms comunes
o frecuentes, o bien ms excepcionales o extraordinarios. La renuncia a la aplicacin de la figura
solo Incluira los primeros y para que pudiere comprender a los segundos, sera necesaria la men
cin expresa.
Por otro lado, la circunstancia de que se mencione algn acontecimiento imprevisible o extra
ordinario para convenir que su acaecimiento excluye la posibilidad de invocar la imprevisin, no
significa que se mute la condicin que objetivamente le hace revestir tal carcter, para trasmutar
lo en previsible. Tan solo significa pactar que la produccin de tales categoras de eventos, que
revisten el carcter de ser extraordinarios e imprevisibles, no dan lugar a la aplicacin de la figura.
Captulo XIV
Tercera parte: Frustracin del fin del contrato
I ANTECEDENTES. LA PRESUPOSICIN Y LA BASE DEL NEGOCIO
1316. El planteamiento de la cuestin. Los antecedentes del instituto de

nominado la frustracin del fin del contrato, se encuentran en el derecho alemn.
Se ha anticipado que en las postrimeras del siglo XIX, la escuela pandectista se
plante, como tema bsico de investigacin, el anlisis psicolgico del contenido
de la voluntad y de las representaciones mentales de las partes contratantes. Ello
dio lugar a la elaboracin de diversas teoras, relacionadas con la influencia que
puede tener en la vida del negocio el cambio de los presupuestos o de las circuns
tancias con los que las partes contaron o bien se representaron al celebrar el acto.
El punto de arranque de estas inquietudes es la teora de la presuposicin de
W indscheid.Aellosesum lateoradela base del negocio de Oertmann. No se tra
ta del clsico subjetivismo de los fines o motivos, sino de otro subjetivismo: el de las
representaciones que las partes tengan de las circunstancias, al celebrar el negocio.
La nocin de la base subjetiva del negocio va a ser corregida y ampliada con el aa
dido de la base objetiva, que incluye tanto a la imprevisin como a la frustracin
del fin del contrato1.
1 Nos hemos ocupado del tema en la edicin anterior de esta obra, de 2001, t. 2, 881 a
901, inclusive. Vase, asimismo, Windscheid, D ir itto d e lle p a n d e t t e , 1930,1.1, p. 332, 97; Fadda -
Bensa, "Note dei traduttori al Libro Secondo", en Windscheid, D iritto d e lle p a n d e t t e , 1930, t. IV,
p. 560yss.; Oertmann, In tr o d u c c i n al d e r e c h o c iv il, 1933, ps. 218, 39; y302, 55; Larenz, fiase
d e l n e g o c io ju r d ic o y c u m p lim ie n to d e to s c o n tr a to s , 1956, p. 20; dem, D e re c h o civ il. P a rte g e n e
ra l, 1978, p. 535 y ss.; vonTuhr, D e re c h o civ il. T e o ra g e n e r a l d e l d e re c h o civ il a le m n , 1948, vol. III-
1, p. 314; Lehmann, T ra ta d o d e d e r e c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1956, p. 417 y ss.; Martorano, P re su p -
p o s iz io n e e d e r r o r e s u im o t lv i n e ic o n t r a t t i, e n " Rivista di Diritto Civile", 1958-1, p. 69 y ss.; Scogna-
miglio, C., P r e s u p p o s iz io n e e c o m u n e in t e n z io n e d e lle p a r t , en "Rivista di Diritto Commerciale",
1985-11, p. 130 y ss.; De Castro y Bravo, E l n e g o c io ju r d ic o , 1971, p. 322, 389; Nez Lagos, "Cob
ro de lo indebido. Enriquecimiento sin causa", en C d ig o C ivil, Scaevola (dir.), 1961, t. XXX, vol. 2,
p. 570; De Marti ni, L 'e c c e siv a o n e ro s it n e ll'e s e c u z io n e d e i c o n tr a tti, 1950, p. 45 y ss.; Roca Sastre
1317. La doctrina de la presuposicin de Windscheid. Windscheid concibe

a la presuposicin como una expectativa o creencia sin la cual el que emite una de
claracin no la habra emitido. Se trata de una condicin no desenvuelta y, al igual
que la condicin, constituye una autolimitacin de la voluntad. Quien quiere bajo
una presuposicin quiere, como aquel que emite una voluntad condicionada, que
el efecto jurdico perseguido llegue a existir, dado un cierto estado de cosas. Si no
le dio a su querer el desarrollo suficiente para que dicha presuposicin asumiera la
forma jurdica de una condicin, es porque quien presupone tiene o mantiene la
certeza de aquello con que cuenta y no se plantea la ncertidumbre propia de la con
dicin. La presuposicin, por ende, es un trmino medio entre el simple motivo, de
suyo irrelevante, y el motivo elevado a condicin. Cuando esta presuposicin se ha
puesto de manifiesto de modo cognoscible, y se determina entonces la ausencia de
ella, los efectos jurdicos del negocio de que se trate carecen de fundamento, desde
que no se corresponden con la verdadera voluntad del declarante. Esta teora fue
receptada por el primer proyecto de Cdigo Civil alemn; empero, no logr consa
gracin legislativa, en cuanto se la excluy en el examen del proyecto por las crticas
que suscit, destacndose la impugnacin de Lenel, entre los contradictores.
1318. La doctrina de la base del negocio de Oertmann. Las graves pertur

baciones econmicas, con el consecuente impacto jurdico, que provoc la Prime
ra Guerra Mundial, abonaron el terreno para el replanteo de la teora de la presu
posicin. La tarea fue obra de Oertmann, quien elabor la teora denominada de
la base del negocio. Tiene de comn con la de la presuposicin, la caracterstica de
ser una teora de la voluntad concebida de un modo puramente psicolgico. Pero
en aras superar las crticas que haban sido hechas a la doctrina de la presuposicin
y que llevaron a su rechazo al elaborarse el Cdigo Civil alemn, Oertmann expre
sa que Windscheid admite la presuposicin unilateral, no cognoscible por la parte
contraria o, en todo caso, no aprobada por ella. Cosa distinta es la presuposicin b i
la te ra l, elevada expresa o tcitamente a elemento integrante del negocio. Ello su
cede cuando, de modo cognoscible, las partes quieren apoyar los efectos del nego
cio en ciertas circunstancias o hechos con los cuales cuentan y que no los elevan a
condicin, precisamente, porque presuponen su existencia. De este modo, confi-
- Puig Brutau, E s tu d io s d e d e r e c h o p r iv a d o , X. I, Obligaciones ycontratos. Estipulaciones en favor

de terceros", 1948, p. 240, "El problema dla alteracin de las circunstancias"; Len, "La presupo
sicin en los actos jurdicos", en A A .W ., E s tu d io s e n h o m e n a je a d o n D a lm a cio V le z S a rs fie ld ,
1936, p. 225 y ss.; Orgaz, "El contrato y la doctrina de la imprevisin", en N u e v o s e s tu d io s d e d e r e
c h o civil, 1954, p. 25 y ss.; Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 1038 y s.; Flume, E l n e g o c io ju r d ic o , 1998, p.
282 y ss., 26; Galgano, T r a tta to d i d ir it t o c iv ile , 2009, t. II, p. 551, n" 119.2; Paolini, "La causa del
contratto", en I g r a n d i o r ie n t a m e n t i d e lla g iu r is p r u d e n z a civ ile e c o m m e rc ia le , Galgano (dir.),
1999, p. 103.
guran la base de negocio, aunque no (o hayan estipulado expresamente. La base

del negocio debe, en consecuencia, referirse no a una declaracin aislada sino al
negocio como un todo.
1319. La crtica. Sin embargo, pese a la rectificacin, este complemento de

la teora de la presuposicin continuaba siendo una consecuencia del dogma de la
voluntad, de neta raigambre psicolgica y subjetiva, en cuanto mantena el tem
peramento de que, ante la falta de verificacin del evento presupuesto, no corres
ponda asignar efectos jurdicos aloque no se corresponda con la voluntad efecti
va de los contratantes. Oertmann tena particularmente en vista la solucin de
aquellos casos en que un contrato, por ese cambio sobreviniente de circunstancias,
a raz de la guerra, experimentaba la total prdida de la relacin de equivalencia
entre las prestaciones recprocas. La aplicacin de la doctrina de la base del nego
cio en estos casos, tradicionalmente incluidos en la clusula r e b u s s ic s t a n t ib u s ,
se basaba en el razonamiento que ambas partes, al contratar, lo hubiesen hecho
con la representacin recproca de que lo convenido tena como presupuesto la
p e r m a n e n c ia de las circunstancias econmicas existentes al momento de la cele
bracin. Empero, tal apreciacin merece la crtica de que, si las partes no pensaron
ni previeron la posibilidad de la alteracin de las circunstancias, mal puede cole
girse que basaron su voluntad negocial en la representacin de la persistencia de
las circunstancias existentes al momento de la celebracin del contrato. Dicho en
otras palabras: por la mente de las partes no pas en ningn momento la repre
sentacin de la variacin de las circunstancias existentes al momento de la cele
bracin, ni para intentar prevenir los efectos de su alteracin, ni, tampoco, a fo r-
tio r i, para presuponer que la eficacia del contrato estaba plenamente subordina
da al mantenimiento de ellas2.
1320. La base del negocio subjetiva. Para conciliar estas posiciones con
tra puestas se termina por afirmar que la expresin "base del negocio" debe ser en
tendida, y as lo ha sido, en un doble significado: como base del negocio subjetiva
y como base del negocio objetiva, las que merecen un tratamiento diferente3. En
tindese por "base del negocio subjetiva" aquella comn representacin mental
dlos contratantes por la que ambos se han dejado guiar para fija re contenido del
contrato. Es preciso, por tanto, que ambas partes hayan compartido conjunta
mente la suposicin de un estado de cosas, en razn de la cual han orientado sus
expectativas o clculos, y sobre esa base celebrado el negocio. Cuando esta repre
sentacin comn no concuerda con la realidad, es decir, cuando esta base subjeti-
2 Larenz, Base del negocio jurdico y cumplimiento de los contratos, 1956, p.26.
3 Para la reformulacin de la teora dla base del negocio, vase Larenz, Base del negocio
jurdico y cumplimiento de los contratos, 1956, p.41 y siguientes.
va falta o desaparece, porque cada una de las partes ha incurrido en un error en los
motivos, referidos a una situacin de hecho admitida por ambas, esto es, una pre
suposicin comn a ellas; existe, por tanto, un vicio de la voluntad.
1321. La base del negocio objetiva y la frustracin del fin del contrato. Por
"base del negocio objetiva" debe entenderse el conjunto de circunstancias y el es
tado general de cosas cuya existencia o subsistencia es objetivamente necesaria pa
ra que el contrato, segn la intencin de ambos contratantes, pueda subsistir como
una regulacin dotada de sentido. La base objetiva del negocio desaparece cuan
do esas circunstancias se alteran o modifican, en dos hiptesis:
a) Cuando la relacin de equivalencia entre las prestaciones se destruye de tal
modoqueya, propiamente, nocabe hablardecontraprestacin.Setratade
los supuestos conocidos, entre nosotros, como doctrina de la imprevisin.
b) Cuando la comn finalidad objetiva del contrato, expresada en su conteni
do, haya resultado definitivamente inalcanzable, aun cuando la prestacin
del deudorsea todava posible.
1322. La reforma del BGB. En la reforma que experiment el B C B relativa

al derecho de las obligaciones, con vigencia a partir de 2002, el 313 incorpor este
instituto de la alteracin de la base del negocio, susceptible de incluir las referidas
hiptesis4. La frustracin del fin del contrato aparece como una especie del gne
ro la desaparicin de la base objetiva del negocio que integra juntamente con el su
puesto de lo que denominamos, en nuestro ordenamiento, la imprevisin.
1323. Conocidos supuestos de la frustracin del fin. Se mencionan como

supuestos prototpicos y precursores en la materia los casos denominados "de la
coronacin", planteados en el derecho ingls. Los diferendos se originaron con el
arriendo de una habitacin (caso "Chandler v. Webster") o de una ventana (caso
"Krell v. Henry") con el propsito de ver el desfile de la coronacin de Eduardo Vil
4 Prescribe dicho 313: "Alteracin de la base del negocio jurdico: SI hubieren cambiado
notablemente las circunstancias que servan de base al contrato una vez celebrado el mismoy las
partes no lo hubiesen concluido o lo hubieran hecho con otro contenido de haber previsto este
cambio, se puede exigir la adaptacin del contrato siempre que no puede imponerse a una parte
el mantenimiento del contrato sin modificacin, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y,
en particular, la reparticin de los riesgos legales o contractuales.
Existe igualmente alteracin de las circunstancias cuando la representacin de los elementos
esenciales existentes al tiempo de su conclusin ha sido errnea.
Cuando la adaptacin del contrato no es posible o no puede imponerse a la otra parte, podr
pedir la parte perjudicada la resolucin el contrato. En el caso de un contrato de duracin, la par
te perjudicada tiene el derecho de desistimiento".
el 26 de junio de 1902, desfile que debi cancelarse por motivo de la enfermedad

del rey. Se agregan otros casos vinculados con el contrato de arrendamiento, en
que el destino por el cual se haba concedido el uso y goce de la cosa, ya sea la explo
tacin de un bar, de un restaurante, de un club nocturno o de un surtidor de gaso
lina, ola utilizacin de una pared para colocar un cartel luminoso, no resultaba fac
tible por las prohibiciones de dicho uso, dictadas al estallar la guerra. Se trata de
hiptesis que en el derecho francs han sido consideradas como de im p o s s ib ilit d e
jo u is s a n c e . En el derecho germnico, el L a n d r e c h t prusiano contena una regula
cin detallada de las hiptesis de frustracin de fin del contrato ( 377 a 384)5.
1324. La influencia de la doctrina de la base del negocio. Esta construc

cin de origen alemn sobre la presuposicin y la base del negocio, ha tenido una
influencia que ha sobrepasado las fronteras del pas en que fue elaborada. As ha
ocurrido en Espaa, especialmente, en lo concerniente a la frustracin del fin del
contrato6. En Italia, en fallos relativamente recientes7, se han admitido hiptesis
que encuadran dentro de la doctrina de la presuposicin, superando el rechazo
tradicional de esta concepcin, fundado en la intrascendencia jurdica de los moti
vos, salvo en las hiptesis de voluntad condicionada, convenida como tal en el con
trato. En puridad de concepto, los casos resueltos se refieren a supuestos de error
sobre circunstancias o situaciones de hecho que, pese a no existir, fueron equivo
cadamente presupuestas al tiempo de la celebracin del contrato.
Empero, como bien se ha sealado, las hiptesis de mayor inters son aquellas
en que no media un conocimiento errneo de una situacin presente, sino la super
veniencia, despus de la celebracin del contrato, de una situacin distinta de la
existente en tal momento, que sirvi de presupuesto para la conclusin del nego
cio; esto es, cuando las circunstancias presupuestas vienen a menos o desaparecen
sucesivamente, con posterioridad a la conclusin del negocio. Para solucionar estas
cuestiones, se propugna la existencia de una condicin tcitamente convenida8, o
5 Larenz, B a se d e l n e g o c io ju r d ic o y c u m p lim ie n to d e lo s c o n tra to s , 1956, p. 148.Teniendo

en cuenta este antecedente menciona los reclusitos de la figura.
6 Vase, entre otros: Diez-Picazo, F u n d a m e n to s d e l d e r e c h o c iv il p a tr im o n ia l, 1986,1.1, p.
876; De Castro y Bravo, E l n e g o c io ju r d ic o , 1971, p. 322, n388yss.; Nez Lagos, "Cobro de lo in
debido. Enriquecimiento sin causa", en C d ig o C ivil, Scaevola (dir.), 1961, t. XXX, vol. 2, p. 589,
nros. 223 y 224; Espert Sanz, La fru s tr a c i n d e lf n d e l c o n tra to , 1968.
7 Vase Paolini, "La causa del contratto", en / g r a n d io r ie n t a m e n t id e lla g iu r is p r u d e n z a ci-
v ile e c o m m e rc ia le , Galgano (dir.), 1999, p. 138; Scognamiglio, C., P r e s u p p o s iz io n e e c o m u n e in-
t e n z io n e d e lle p a r t , en "Rivista di Diritto Commerciale", 1985-11, p. 132.
8 Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o civ ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dirs.),

1 9 8 7 ,1 1, p. 276, n90.
bien se pretende hacer uso de la disciplina del error9. Finalmente, se ve el funda

mento en una alteracin funcional de la causa que desvirta y priva de justificacin
al intercambio. Esta solucin, que reconoce valor jurdico a la presuposicin, se ba
sa en la aplicacin de las reglas generales de la buena fe en la interpretacin y en la
ejecucin del contrato101 .
II LA SINGULARIDAD DE LA FIGURA. DISTINCIONES
1325. La singularidad de la frustracin delfn. El examen de estos antece

dentes nos conduce a la conclusin que debe diferenciarse el supuesto de la impre
visin, de lo que se conoce con el nombre de frustracin del fin del contrato, en
cuanto ms que especies de un mismo gnero, son supuestos diferentes con algu
na semejanza en ciertos aspectos. La frustracin del fin est emparentada directa
mente con la presuposicin. Esta doctrina gira en torno de una intuicin certera y
fecunda en lo relativo al contrato. Para determinar el contenido de este, no sola
mente debe tenerse en cuenta lo que las partes ponen en l, sino que no puede de
jarse de reparar en lo que han presupuesto, pese a haber omitido consignarlo, por
ese mismo hecho de presuponerlo. En tales casos lo presupuesto, como bien se ha
dicho, no est fuera de su voluntad, sino por el contrario en el fondo y raz de ella.
Prescindir de lo presupuesto, significa, por ende, mutilar el contrato en la misma
base en que reposa tal voluntad n .
1326. La diferencia de la base subjetiva del negocio respecto de la frustra

cin del fin. Con la base del negocioque no es otra cosa que una presuposicin
bilateral, segn se ha visto se hace referencia a una particular relacin entre la
voluntad negocial y una serie de circunstancias, cuya representacin ejerce in
fluencia decisiva en la formacin del consentimiento. La presuposicin es una va
de atribuirtrascendencia a motivos que, si bien no han sido elevados a condicin,
pasan a constituir fundamento del negocio. Las circunstancias de quese trata con
figuran una situacin de hecho pasada, presente o futura cuya existencia, pese a la
falta expresa de referencia en las clusulas contractuales, ha sido presupuesta por
los contratantes en la formacin del consentimiento, con influencia determinante
a los fines de la concrecin y subsistencia de un determinado vnculo contractual.
9 Martorano, Presupposizione ed errare suim otivi nei contratti, en "Rivlsta di Diritto Civi-
le", 1958-1, p. 91, n 10ysigulentes.
10 Galgano, El negocio jurdico, 1992, p. 505, n 121; dem, Trattato di diritto civile, 2009, t. II,
p. 551; Scognamiglio, C., Presupposizione e comune intenzione delle part, en "Rivista di Diritto
Commerciale", 1985-11, p. 135; Roppo, Ucontratto, 2001, p. 1041.
11 Orgaz, "El contrato y la doctrina de la imprevisin , en Nuevos estudios de derecho civil,
1954, p s.31y32.
Ahora bien, dentro de esta amplia nocin de presuposicin y de base del nego
cio, cuando se produce el fracaso de ellas, es imprescindible distinguir dos hiptesis:
a) La primera consiste en la inexacta representacin de las situaciones presen
tes o pasadas que se presuponen.
b) La segunda incluye los casos en que varan las circunstancias existentes al
momento de la celebracin del contrato, generndose una situacin diver
sa de la presupuesta entonces. Dicho en otras palabras: deben diferenciar
se las hiptesis en que las circunstancias presupuestas son originariamente
inexistentes, de aquellas otras en quese modifican con posterioridad.
III LA DESAPARICIN DE LA BASE SUBJETIVA DEL NEGOCIO
1327. Caracterizacin. La primera hiptesis constituye lo que se ha deno

minado la desaparicin de la base subjetiva del contrato. La inexistencia de dicha
base subjetiva, configura una inexacta representacin de la realidad, que es la m
dula del vicio del error. Al fijar el contenido del contrato, ambas partes toman en
cuenta la suposicin de un estado de cosas determinado, en el cual apoyan sus ex
pectativas y clculos y que constituye un fundamento de valoracin comn. Estos
casos de falta de la base subjetiva del contrato importan, por ende, supuestos de
error bilateral, equvoco en que coparticipa, incluso, la parte que puede no estar
interesada en la anulacin del contrato. Empero, ambas partes han incurrido en sus
deliberaciones en una representacin no acorde con la realidad. Se trata de un
error bilateral sobre una circunstancia que sirve de fundamento del negocio.
1328. El Cdigo de Vlez. En estos supuestos se manifestaba con ntida

evidencia el requisito de esencialidad del error. La solucin se encontraba en el art.
926 del CC. Prescriba que vicia la voluntad el error sobre la causa principal del acto.
Ejemplos de ese tipo de error, son el error de clculo (art. 927, CC); o la adquisicin
de un bien para darle un particular destino que ha sido tomado en consideracin
por ambas partes, como circunstancia presupuesta en la contratacin: se compra
un inmueble para construir o para destinarlo a una industria, para instalar un de
terminado tipo de negocio, en la ignorancia de que, segn limitaciones de orden
administrativo o municipal, no resulta factible tal utilizacin.
La causa principal del acto, por su lado, como causal de error distinta de la cua
lidad de la cosa que se tuvo en mira, concerna al c o n te n id o del contrato. El califi
cativo "principal" permita colegirque la ley emplea el trmino "causa" con el sig
nificado de "mvil" o "motivo", porque tal adjetivo no le cabe a la "causa" en el
sentido de "fuente".
Se trataba de mviles o motivos que, ms all de que influyan en la decisin de
una de las partes, revisten un carcter principal, porque ambas los consideraron y
han tenido gravitacin decisiva en la determinacin del contenido del acto.
1329. Sistema subjetivo. Esto permita afirmar que el Cdigo de Vlez

previo un sistema de claro linaje subjetivo en la materia, que, a semejanza de la
doctrina que se ha impuesto en el derecho francs, encuentra su centro de grave
dad no en un elemento material, sino en los resortes de la voluntad, en los motivos
como aquellos factores sobre la base de los cuales tal voluntad, precisamente, se
mueve en un sentido determinado.
1330. Error compart do. Empero, tambin existen lmites razonables para
la admisin de este tipo de error sobre los motivos. Para que tenga esta conse
cuencia de invalidacin, no era suficiente que haya sido un motivo de gravitacin
determinante en forma unilateral para el errante. Era menester que se tratase de
un e r r o r c o m p a r t id o , es decir, que esa cualidad del objeto en cuestin, a la par de
exteriorizarse, haya representado un presupuesto que ambas partes tuvieron en
consideracin para la celebracin del contrato y haya influido en su contenido. Di
cho en otros trminos, el error comn deba afectar las bases mismas del negocio
considerado en su integridad. Solo as sera un error sobre la ca u sa p r in c ip a l del
acto.
1331. El Cdigo Civil y Comercial dla Nacin. El Cdigo Civil y Comercial

ha seguido este criterio, en el inc. d ) del art. 267 establece que el error de hecho es
esencial, cuando recae sobre los motivos personales relevantes que hayan sido in
corporados expresa o tcitamente. Con respecto al error de clculo, el art. 268 pres
cribe que no da lugar a la nulidad, sino solamente a su rectificacin, con excepcin
de que sea determinante del consentimiento.
IV LA FRUSTRACIN DELFIN
A) Nocin. Cdigo de Vlez
1332. Alcance. Otro grupo de situaciones comprendidas en la doctrina de

la base del negocio es aquel en que las circunstancias presupuestas se alteran o vie
nen a menos con posterioridad a la celebracin del contrato. La teora intent in
cluir dentro de lo que se considera la desaparicin de la base objetiva del negocio
tanto a lo que en nuestro derecho constituye la figura de la imprevisin, como la
frustracin del fin del contrato. Nuestra legislacin ha reglamentado de modo in
dependiente de la imprevisin. Resta considerar el supuesto de frustracin del fin
del contrato.
1333. Nocin. Supone una variacin de las circunstancias presupuestas al

celebrarse un contrato vlido, que impide la realizacin de lo que cabe reputar el fin
del contrato. De este modo, determina que una o ambas partes pierdan inters en
el cumplimiento del contrato, el cual queda desprovisto de su sentido originario.
1334. Cdigo de Vlez. Durante la vigencia de! Cdigo de Vlez existieron

algunos fallos judiciales que acogieron la doctrina que informa esta figura de la
frustracin del fin del contrato.
Los casos ms significativos se versa ron sobre contratos de locacin de cosa. Pue
den mencionarse los siguientes:
a) Se arrienda un local en una galera o s h o p p in g c e n t e r ; el fracaso de este em
prendimiento, estima el tribunal, configura la frustracin del fin del con
trato de locacin celebrado12.
b) En un contrato de aparcera para realizar una explotacin pecuaria, se en
tiende que la frustracin del fin reside en que no se puede llevar a cabo di
cha explotacin por la falta de provisin de agua suficiente para el riego13.
12 La locacin se perfeccion mediante un contrato de adhesin, en el que el locador expl

cita la razn de ser del tipo de emprendimiento que representan tales galeras: congregar en un
mismo lugar un nmero adecuado de actividades empresariales, mediante la distribucin de di
versos ramos de comercios y de servicios segn una planificacin tcnica, precedida de estudios so
bre las preferencias y vocaciones del consumidor, destinado a d a ra este el mayor confort y el mxi
mo estmulo, a fin de facilitar su eleccin y adquisicin de los bienes ofrecidos.
No obstante, por diversos factores, sobrevinientes a la celebracin del contrato la crisis glo
bal de la economa y la construccin de otra galera, tal emprendimiento fracasa; se produce el
cierre de varios locales, se pierde el atractivo sobre el pblico y cesa la afluencia de este, con una
gran disminucin de ventas que obliga a la transformacin del s h o p p in g c e n te r .
El tribunal estima que el locador, que es al mismo tiempo el organizador de la galera comer
cial, si bien no aseguraba el xito del negocio que se instalaba, no era ajeno a la suerte del funcio
namiento de la galera, porque el alquiler pactado supona tambin que cobrara su labor de pla
nificacin y puesta en prctica del emprendimiento.
El normal funcionamiento de este constitua, pues, el fin del contrato. Cuando por un aconte
cimiento sobrevinientee imprevisible, ajeno a la conducta y a las previsiones de las partes, se pro
duce el fracaso de la iniciativa, al mismo tiempo, se frustra el fin del contrato de locacin, lo que
torna intil y carente de inters para el locatario el negocio y provoca su resolucin (CNCiv., Sala
M, "Alerse S.R.L. c. Carrefour Argentina S.A.", L L , 1998-E-565; vase la nota de Casas de Chamorro
Vanasco, La fru s tr a c i n d e l fin d e lo s c o n tr a to s c o m o m o d o d e e x tin c i n d e e s to s ).
Un caso similar fue fallado por la CNCiv., Sala H, ''Carrefour S. A. c. Kidsand Co. S.R.L.", L L , 1995-
C-19, con el agregado de que en este caso se consinti la resolucin y se hizo lugar a la reduccin
de los valores locativos contractuales, pues el incumplimiento de la locatarla, que serva de causa
a la accin de la adora, haba tenido lugar cuando ya se haba producido el desequilibrio de la
ecuacin "costo-beneficio", esto es, con posterioridad a la verificacin del evento desquiciante.
Vase la nota al fallo citado de Stiglitz, G., In t e r p r e t a c i n d e l c o n t r a t o p o r a d h e s i n e n tr e e m p r e
sa s, LL, 1995-C-19.
13 El contrato de aparcera fue celebrado en el ao 1986 para realizar una explotacin pecua
ria, la que dependa de la provisin de agua suficiente para riego. Esa provisin, con posterioridad,
no pudo verificarse en los niveles mnimos necesarios. El tribunal estima que la falta de ese caudal
frustr el fin del contratola explotacin ganadera sobre cuya base se haba partado la con-
c) En otro caso de locacin de cosa, el tribunal estim que no exista frustra

cin del fin cuando la actividad a desarrollaren el bien locado no brind los
frutos esperados porque la empresa distribuidora de los automviles cuya
marca se pensaba comercializar no cumpli con los compromisos asumidos
respecto de la exclusividad territorial para la venta, si tal objeto no fue expli-
citadoen el contrato, limitndose a consignar que el local se destinaba a ex
posicin y venta de automotores*14.
1335. Contratos de servicios. A ms de las hiptesis de contratos de arren

damiento mencionadas, en dos contratos de servicios celebrados por varios con
dominos con dos abogados para la regularizacin e identificacin de una gran can
tidad de lotes, se reput que se opera la frustracin del fin del contrato cuando, por
circunstancias no imputables a los letrados, no es posible verificar la inscripcin de
la declaratoria de herederos15, tesis cuyo fundamento en este caso resulta poco
convincente16.
traprestacin: el diez por ciento de la produccin de terneros nacidos y marcados a partir del quin
to ao de celebracin del contrato, pagadera en animales o en su equivalente en dinero (CNCiv.,
Sala F, "Turay S.R.L. c. Nahuel S.A.", LL, 1997-D-341, con nota de Casas de Chamorro Vanasco, Una
aplicacin acertada de la teora de la frustracin del contrato).
14 CNCiv., Sala A, "Penta Cars S.A. c. Karatas Kirio", JA, 1996-11 204.
15 Dichas identificacin y regularizacin del dominio de los lotes estaban destinadas a que
fueran sacados a la venta, recibiendo los letrados, como contraprestacin, un porcentaje de los
vendidos y otro de los que quedaran regularizados en condominio.
Los abogados no pudieron lograr la inscripcin de la declaratoria de herederos, por diversos
hechos que les resultaban ajenos, como la oposicin de un letrado a quien no se le satisficieron sus
honorarios en una de las sucesiones, el embargo que pesaba sobre la parte indivisa de uno de los
condominos, la muerte de otros copartcipes y de sus herederos y la radicacin en el extranjero de
algunos de ellos.
El fallo de primera instancia rechaz las acciones de cumplimiento de contrato promovidas por
los condominos, en cuanto entendi que la obligacin a cargo de los abogados demandados se
haba tornado imposible por las razones dadas.
El fallo de la Cmara de Apelaciones, en cambio, consider que, si bien no exista, en abstrac
to, imposibilidad fctica ni jurdica para obtener en algn momento la disponibilidad jurdica o
para renegociarlas operaciones pendientes de escrituracin, el fin del contratse haba frustrado
para los demandados, "porque las prestaciones no pueden ser cumplidas por su propio accionar
(interpretacin extensiva del art. 888del C Q " CNCiv., Sala M, "Dunkelman de Malkenson, Bella
c. Pujo Carlos A. y otro", LL, 1992-E-119 .
16 Si los demandados no podan cumplir sus prestaciones por impedimentos que les eran ex
traos, en verdad atribulles a la contraparte del contratoembargo de un condomino, venta de
una de las porciones indivisas, fallecimientos y radicacin en el extranjero de otros condominos,
tales bices configuran, propiamente, un supuesto concreto de imposibilidad y no de frustracin
del fin. Ello, con prescindencia del carcter temporal o definitivo de dicha imposibilidad y de que
1336. Contratos de obra. Finalmente, otro fallo que concierne estrecha

mente al tema se refiere a un contrato de obra. Se trata de la contratacin de un
servicio de lu n c h por el actor con motivo del matrimonio de su hija.
Por motivos personales, los novios desistieron de celebrar la boda, lo que fue co
municado al comitente con una antelacin discutida en el juicio. El tribunal entendi
que ese cambio de circunstancias daba lugar a la frustracin del fin del contrato17.
1337. Contrato de locacin. El contrato de arrendamiento, abstractamen

te considerado, consiste en el cambio del derecho a usar y gozar de una cosa por un
precio en dinero. Es comn que el uso y goce pactado tenga una finalidad deter
minada y un especfico destino. As, es dable que se pacte que la cosa arrendada sea
destinada a la explotacin de una industria, de una estacin de venta de combus
tible o de un negocio de diversin nocturna, o a la colocacin de un cartel lumino
so, que sea usada como lugar para presenciar un desfile, etctera.
En estos casos, ms all del uso y disfrute abstracto de la cosa, que identifica el
tipo de contrato, se trata de supuestos prcticos donde se tiene en mira una utili
zacin concreta de dicha cosa, que una de las partes persigue y que la otra conoce
y asume. Ese destino, consecuentemente, es tomado en consideracin por ambas
al celebrarse el contrato y sirve de fundamento al negocio concluido, por loque in
tegra el contenido sustancial de este.
haya mediado o no culpa de los actores, tema en que existe disidencia del tribunal para la Imposicin
de costas. No resulta esta, pues, al menos prima facie, de la mera lectura de los considerandos del
fallo, una hiptesis de frustracin del fin, sino de Imposibilidad de cumplimiento, aunque pudiera
reputarse a esta temporal. Una opinin contraria es la de los anotadores del fallo citado (Silvestre -
King, Una interesante aplicacin de la teora de la frustracin del fin del contrato, LL, 1992-E-119).
17 Celebrado el contrato, se hizo una entrega de dinero a cuenta del precio y el demandan
te reclam su restitucin. A su vez, la empresa demandada se neg al reintegro solicitado y recon
vino por los daos y perjuicios derivados del desistimiento del actor. En primera instancia se admi
ti que exista un contrato de locacin de obra, aunque se consider que existi voluntad resolu
toria de ambas partes, por lo cual el demandado deba restituir las sumas recibidas. El fallo del tri
bunal de apelacin confirm la sentencia del a quo, aunque entendi que la causa de la resolucin
contractual radicaba en la frustracin del fin del contrato. El propsito bsico del contrato era el
fin perseguido por el comitente, festejarla boda de su hija, conocido y aceptado por el locador, al
que le encarga la preparacin de un servicio de/unchparatal boda. De este modo, considera el tri
bunal, dicho propsito constituye la base objetiva del contrato y se frustra con la no realizacin de
las nupcias, hecho sobreviniente y ajeno al comitente, "comunicado con la suficiente antelacin a
la empresa demandada".
La frustracin del fin y la no consecucin del resultado provocan la extincin del contrato, en
cuanto "la idea delfn del contrato se asocia a la pervivencia del contratomismo" (Cm. 1* Apel.Civ.
yCom. La Plata, "Dominella, Anbal c. Panadera y Confitera La Argentina y otros s/Reintegro de gas
tos", indito, citado por Stiglitz, R., Objeto, causa y frustracin del contrato, 1992, p. 22, nota 51).
Cuando ese fin se frustra, cuando por un acontecimiento posterior a la celebra

cin, ajeno a la previsin y a la voluntad de las partes, la cosa no puede ser utiliza
da para tal destino o finalidad especficos, la funcin concreta del contrato no pue
de llevarse a cabo.
El propio Cdigo de Vlez proporcionaba una solucin expresa a esta hiptesis.
Lo haca en el art. 1522, precepto sustancialmente idntico al art. 1202 del CCCN.
La norma prevea supuestos de imposibil idad de uso por circunstancias que afecten
a la cosa sin destruirla. Ello ocurre en los clsicos ejemplos dados en la nota al artcu
lo, cuando en tiempo de guerra o de peste el locatario es obligado a abandonar la
cosa alquilada. A ello se suma el supuesto en que la cosa arrendada "... n o p u e d e
s e r v ir p a ra e l o b je t o d e la c o n v e n c i n . . . " , esto es, cuando no puede servir para el
uso especfico en vista del cual ha sido locada. Eso ocurrira, adaptando un ejemplo
tambin dado en la nota del Cdigo, si por un acontecimiento extraordinario lle
gara a faltar definitivamente el agua que suministra fuerza motriz a un molino
arrendado18o en las hiptesis de que acontecimientos de fuerza mayor impidieran
dicho uso especfico convenido: supuestos en que la autoridad pblica prohbe la
explotacin de negocios de venta de combustible, de lugares de diversin noctur
na o de una determinada industria, o bien la instalacin de carteles luminosos; o,
finalmente, aquellos en que, por una razn de fuerza mayor, no se realiza el desfi
le que se pretenda presenciar desde un balcn arrendado a ese efecto.
Los celebrrimos casos dla coronacin, pues, s debieran examinarse a la luz de
nuestro derecho, encuadraran en esta previsin del art. 1522 del CC.Si por caso for
tuito o razones de fuerza mayor, sobrevinientes a la celebracin del contrato, no
resultare factible que la cosa sirva para el objeto de la convencin, esto es, que se le
pueda dar el uso con el destino especfico que se tuvo en mira al concluir el negocio,
en este caso presenciar el desfile, el locatario tiene el derecho de resolver el contra
to y de exigir la restitucin de la suma adelantada a cuenta del pago. Resulta claro
que aunque no se hubiera consignado por escrito el motivo que induce al locatario
a celebrar el contrato, es obvio que en estos clsicos supuestos de referencia, el co
nocimiento recproco de dicho motivo fluye con evidencia del carcter inslito que
reviste el alquiler de un balcn, de la notoriedad del suceso pblico que deba acae
cer en la fecha prevista para la locacin, incluso del precio del arrendamiento19.
Los restantes casos del contrato de arrendamiento, que configuran el ncleo de
los supuestos ms caractersticos de la frustracin del fin, cuando adviene un cam
bio de circunstancias que provoca la imposibilidad de darle a la cosa el uso o el des
tino especfico convenido, tambin hubieran encuadrado en la hiptesis prevista
por al art. 1522 que, cabe reiterarlo, coincide con el art. 1203 del CCCN.
18 Lpez de Zavala, Teora de los contratos, t. 3, "Parte especial (2)", 1992, p. 166.
19 Galgano, El negocio jurdico, 1992, n 121, p. 504.
1338. Fundamento. Los otros casos mencionados, resueltos en la jurispru

dencia nacional, daban lugar a serias dudas respecto a si reunan los requisitos pro
pios de la figura. No obstante no se exclua la posibilidad de que pudieran plantear
se otros que s observaran esas condiciones. En tal caso, cuando tuvieran el efecto
de desvirtuar la funcin concreta que las partes le asignaron a un determinado con
trato, podan dar lugar a la resolucin y, eventualmente a su adecuacin. El funda
mento de esta solucin se lo encontraba en el principio e buena fe.
B) La incorporacin de la figura en el Cdigo Civil

y Comercial de la Nacin
1339. Los arts. 281 y 109020. En el Cdigo Civil y Comercial, de modo ex

preso y diferenciado de la imprevisin, se ha incorporado esta figura de la frustra
cin del fin del contrato. El tema aparece asociado con la causa del contrato. El art.
281 del CCC/V, segn se ha visto, define a la causa del acto jurdico como " ... e l fin
in m e d ia to a u t o r iz a d o p o r e l o r d e n a m ie n t o ju r d ic o q u e h a s id o d e t e r m in a n t e d e
la v o lu n ta d . T a m b i n in t e g r a n la ca usa lo s m o tiv o s e x t e r io r iz a d o s c u a n d o s e a n lci-
t o s y h a y a n s id o in c o r p o r a d o s a l a c to e n fo r m a e x p r e s a , o t c ita m e n te sin s o n e s e n
c ia le s p a ra a m b a s p a r t e s " .
A su vez, el art. 1090 prescribe: " F r u s tr a c i n d e la fin a lid a d . La fr u s t r a c i n d e f i
n itiv a d e la fin a lid a d d e l c o n tr a to a u to r iz a a la p a r t e p e r ju d ic a d a a d e c la r a r su r e s o
lu c i n , s i t ie n e su ca u sa e n u n a a lt e r a c i n d e c a r c te r e x t r a o r d in a r io d e las c irc u n s
ta n c ia s e x is t e n t e s a l tie m p o d e su c e le b r a c i n , a je n a a la s p a r t e s y q u e s u p e r a e l
r ie s g o a s u m id o p o r la q u e es a fe c ta d a . La r e s o lu c i n es o p e r a tiv a c u a n d o e sta p a r
te c o m u n ic a su d e c la r a c i n e x t in tiv a a la o tr a . S i la fr u s tr a c i n d e la fin a lid a d es
te m p o r a r ia , h a y d e r e c h o a r e s o lu c i n s o lo s i s e im p id e e l c u m p lim ie n to o p o r t u n o
d e u n a o b lig a c i n c u y o tie m p o d e e je c u c i n e s e s e n c ia l" .
C) Requisitos
1 A lteracin de las circunstancias
1340. La alteracin de las circunstancias. El primer elemento de la figura

que prev el supuesto legislado en el art. 1090, que guarda un grado de similitud
con el previsto en materia de imprevisin, es una a lte r a c i n e x tr a o r d in a r ia d e las
c irc u n s ta n c ia s e x is t e n t e s a l tie m p o d e la c e le b r a c i n d e l c o n tr a to , a je n a a la s p a r
te s . Esto es, dicha alteracin debe producirse por acontecimientos sobrevinientes,
20 Puede consultarse Freytes, R e c e p c i n d e la fru s tr a c i n d e l fin d e l c o n tr a to e n p r e c e d e n t e s

a n te r io r e s y e n e l P ro y e c to d e C d ig o C ivil y C o m e rcia l 2 0 1 2 , en "Revista dla Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales", vol.4, n 2, 2013, p. 193.
que no hayan podido ser previstos y que no pueda ser imputado a las partes por
configurar una causa ajena a ellas.
2 El fin del contrato
1341. El fin del contrato. As como en la imprevisin la alteracin de las cir

cunstancias con las modalidades indicadas, provocaba una profunda modificacin
del equilibrio originario entre las prestaciones de las partes, y la consecuente exce
siva onerosidad de una de esas prestaciones, en este supuesto ocasiona "la fr u s t r a
ci n d e fin it iv a d e la fin a lid a d d e l c o n tr a to
Corresponde abordar la cuestin fundamental en la materia: qu es dable
reputar como fin del contrato?
De ordinario, el fin con trascendencia jurdica es el inmediato, que da su fisono
ma al negocio. Los mviles, los fines mediatos que impelen a las partes a la cele
bracin del contrato, carecen de gravitacin.
Tales mviles o finalidades ulteriores de una de las partes en nada interesan a la
otra21, aunque los conozca o aunque le hayan sido comunicados, a no ser que los
haya hecho suyos y que su consideracin haya tenido relevancia para la determi
nacin del contenido del contrato, con prescindencia de que no se consigne en for
ma expresa en el texto del acuerdo. En este hacer suyo, compartir un contratante
el motivo del otro, de modo que influya en la determinacin contractual, hasta el
punto de integrar el contenido del contrato, reside el q u id fundamental de la ma
teria. De ese modo el motivo pasa a ser un presupuesto comn. Dicho presupuesto
es una circunstancia, una situacin de derecho que las partes dan por descontado
y cuya subsistencia, como se seal, gravita de modo determinante en la celebra
cin del contrato
1342. Diversas hiptesis. La coronacin. Para lustrar lo expresado puede

hacerse referencia a los supuestos ms conocidos de fin del contrato. Puede co
menzarse con el alquiler de un balcn para que se contemple un desfile que no lle
ga a realizar. Tericamente dicho contrato podra ser celebrado a travs de lastres
siguientes modalidades. La primera de ellas es que se pacte expresamente que el
contrato est subordinado a la condicin de que dicho desfile se lleve a cabo. La
suspensin del desfile significa el cumplimiento de la condicin y, por tanto, la re
solucin del contrato. La segunda hiptesis es que en el contrato se pacte expresa
mente que se alquila el sitio o el balcn para contemplar el desfile. El uso y goce
para dicho destino, forma parte del contenido del contrato y representa la funcin
concreta que las partes le han asignado. Si ese fin se frustra, en nuestro derecho se
dara la hiptesis prevista en el art. 1203 del CCC/Vy se producira la resolucin del
21
Larenz, Base del negocio jurdico y cumplimiento de los contratos, 1956, p. 166.
contrato de locacin p o r q u e la co sa a lq u ila d a n o p u e d e s e r v ir p a ra e l o b je t o d e la

La tercera modalidad es que en el contrato se alquile el sitio o el bal
c o n v e n c i n .
cn para su uso en una fecha que coincide con el evento en cuestin, pero sin indi
carse expresamente que tiene por destino presenciar dicho desfile. De comprobar
se que el destino que deba tener el uso del inmueble fue permitir presenciar el des
file, tal circunstancia constituye un presupuesto del contrato en el sentido de que
sobre esa base se lo celebr y se fijaron sus prestaciones. Por ende, la solucin no
puede ser distinta a la del supuesto anterior, en cuanto el contrato se ve privado de
cumplir con la funcin concreta que le atribuyeron las partes. Traducida dicha fun
cin a trmino de finalidad, fue compartida por ambas partes y pas a formar par
te del acuerdo. Resta agregar que aunque no se haya consignado por escrito el
motivo que induce al locatario a celebrar el contrato, es obvio que en estos clsicos
supuestos de referencia, la prueba del conocimiento recproco de dicho motivo y
de su trascendencia, fluye con evidencia del carcter inslito que reviste el alquiler
de un balcn, de la notoriedad del suceso pblico que deba acaecer en la fecha
prevista para la locacin, incluso, del precio del arrendamiento. Los restantes casos
del contrato de arrendamiento, que configuran supuestos ms caractersticos de la
frustracin del fin, cuando adviene un cambio de circunstancias que provoca la im
posibilidad de darle a la cosa el uso o el destino especfico convenido, encuadran
tambin en el planteamiento anteriormente efectuado.
1343. Otros supuestos. Manifestaciones de la figura tambin es dable en

contrarlas en el contrato de compraventa o de suministro. Pueden darse como
ejemplo la compra de un terreno para edificar, cuando pendiente la ejecucin del
contrato la autoridad pblica prohbe la edificacin. O la compra de combustible
para una estacin de servicios, cuando se prohbe su expendio. Tambin la cele
bracin de estos contratos puede ajustarse a la triple modalidad enunciada ante
riormente, aunque la que reviste particular inters sea aquella en que las partes no
consignen en el contrato el presupuesto, sobre cuya base se celebra.
1344. Vinculacin con la causa. En la doctrina nacional tuvo franco pre

dominio la posicin causa lista de raigambre subjetiva que ha sido receptada por el
Cdigo Civil y Comercial. Ha prevalecido, en este orden de ideas, la tesis denomi
nada "dualista": la causa es el fin jurdico inmediato y abstracto que persigue cada
una de las partes, exactamente igual en cada categora de negocio y que sirve de
elemento para calificar un acto determinado. Por otro lado, la nocin de causa se
integra y abraza los motivos o mviles subjetivos, variables en cada tipo de contra
to, cuando son jurdicamente relevantes. As acaece cuando se trata de motivos il
citos determinantes y comunes. Tambin tienen trascendencia los motivos o mvi
les cuando ellos configuran lo que la doctrina alemana considera como base jur
dica del negocio. Se trata de motivos que, segn se sostiene, se exteriorizan y se
causalizan. En especial, se consideran tales los supuestos de frustracin del fin del
contrato, los que en definitiva, se piensa, constituyen hiptesis de frustracin dla

causa, esto es, de malogro del inters negocial por un defecto funcional de la cau
sa. La amplia concepcin predominante de la causa, se presenta, por ende, como el
resultado de una simbiosis que combina la concepcin subjetiva de filiacin fran
cesa, en su versin neocausalista, con la teora de la base del negocio desenvuelta
en Alemania. De este modo, un captulo especial de la causa, se reitera, lo consti
tuye la frustracin del fin del contrato.
1345. El art. 281 del CCCN. Inspirado en esta orientacin, el art. 281 del
CCCN, al adicionara la nocin de causa " . . . lo s m o tiv o s e x t e r io r iz a d o s c u a n d o se a n
lc ito s y h a y a n s id o in c o r p o r a d o s a l a c to e n fo rm a e x p r e s a , o t c ita m e n te s i s o n
e s e n c ia le s p a ra a m b a s p a r t e s " , en rigor de concepto, desdobla la nocin de causa
y admite que esta se integra con los motivos, cuando se trate de actos bilaterales,
nica hiptesis en que podran ser esenciales para ambas partes. Los motivos se co
rresponden, generalmente, con el inters personal de una de las partes que puede
inducirla a la celebracin de un contrato. Por va de regla son irrelevantes, salvo,
como tambin lo establece el art. 257 del Proyecto de 1998, "cuando integren expre
sa o implcitamente la declaracin de voluntad comn". La cuestin que se ventila
con el instituto de la frustracin del fin del contrato, se relaciona concretamente
con esos motivos que, por constituir un presupuesto del contrato, pasan a formar
parte de su contenido. Se traducen en circunstancias o situaciones cuya existencia
se han representado los interesados, con una eficacia determinante para la cele
bracin y subsistencia del contrato, por lo que han pasado a constituir la base del
negocio. Esto es, las partes quieren apoyar los efectos del negocio en determina
das circunstancias o situaciones, con las cuales cuentan, y que no elevan a condicin
porque, precisamente, presuponen su inexistencia y como se ha visto, no se plan
tean la incertidumbre de que puedan dejar de existir. A su vez, el mantenimiento
de las circunstancias o el estado de cosas tenido en cuenta, suele concernir al inte
rs de una de las partes, el que se ve afectado con su variacin. Cabe aclarar al res
pecto que solo cuando son asumidos por la otra y adquieren un valor determinan
te del negocio, esos motivos se convierten en motivos o presupuestos que pasan a
formar parte de la base sobre la que se construye el contrato. De tal forma se con
figura la esencialidad que menciona el precepto, aunque en verdad, tales motivos
o presupuestos ataan fundamentalmente al titular del inters afectado. Es esa
parte la que se perjudica con la variacin de las circunstancias y la que est legiti
mada para hacer valer el remedio previsto ante la contingencia de la desaparicin
de los mencionados presupuestos. En los casos concretos que se examinen, pues,
debern tenerse en cuenta los intereses calificadores que hayan sido objeto de co
mn consideracin para celebrar el acuerdo y habr que determinar, dentro de la
gnesis real de un contrato dado, qu situaciones y circunstancias han sido tenidas
presentes por ambas partes como presupuestos determinantes de la vinculacin
contractual. De ese modo, se apreciar cundo un cambio de las circunstancias pre

supuestas, conforme con los trminos de una justa reparticin del riesgo contrac
tual, en el aspecto funcional del contrato, viene a desvirtuar la funcin concreta
prevista y a afectar el inters comprometido de uno de los contrantes22. .
As podr hablarse de frustracin del fin, entendiendo por tal la finalidad de
una de las partes que, aunque no haya sido mencionada expresamente, ha sido
aceptada y ha entrado en las previsiones de la otra parte, de modo que sea dable
reputar ha pasado a formar parte del contenido del contrato y ha tenido gravita
cin para la fijacin de sus prestaciones.
La frustracin del fin se traduce concretamente, en los contratos de cambio, en
una alteracin funcional del equilibrio de las prestaciones en ese contratosingular,
en el marco de las circunstancias previstas por las partes que experimentan una va
riacin. La alteracin del estado de cosas impide que el contrato, segn el signifi
cado de las intenciones comunes de ambas partes, subsista como regulacin dota
da de sentido. )
Con respecto a la imprevisin la alteracin de las circunstancias obedece a acon
tecimientos extraordinarios e imprevisibles que tienen una cierta proyeccin ge
neral, como para afectar en determinadas categoras de contratos, segn la fun
cin tpica que les es propia, la situacin de una de las partes.
Por su lado, en la frustracin del fin se tiene en cuenta un cambio de circunstan
cias que resiente la economa y la previsin de un contratosingular, la funcin con
creta de este, determinada por el alcance que las partes le dieron, en comn, al con
tenido de su acuerdo23.
22 Dentro de los limites que se sealan, cabe compartir sobre este particular las considera
ciones de Espert Sanz en su citada obra La frustracin delfn del contrato, 1968, cuando seala que
fin del contrato es el propsito prctico y bsico a que la parte acreedora de la obligacin msespe-
cfica y menos fungible va a aplicara dicha prestacin, cuandoagregamos nosotros el prop
sito es aceptado por la otra parte y tambin presupuesto por ella (p. 187). Se trata del propsito
para el cual sirve el contrato en la vida real; no en la vida de los contratantes abstractamente con
siderados, sino en la vida de sus contratantes (p. 185). El jurista, que ha calado hondo en el tema,
solo tiene una pregunta que hacerse: Este contrato ha cumplido su fin prctico? Ha sido til en
la vida real? Entonces, no se ha frustrado su fin o bien, se ha cumplido el fin prctico perseguido?
Ha llenado el contrato su funcin vital? Entonces, si la respuesta es negativa, hay que admitir que
el contrato ha sufrido una frustracin de su fin (p. 186).
Para que una prestacin sea cualificada por su fin, debe tratarse de una prestacin con destino
peculiar conocido y aceptado por la otra parte, agregamos nosotros, a modo de integrar el
contenido del contrato, coligando a ambas partes a la consecucin de dicho fin, desprendindose
de su subjetivismo y unilateralidad y cobrando cierto objetivismo y bilateralidad para elevarse a
fin detodo el contrato (p. 187).
23 Vase sobre este particular, Scognamiglio, C., Presupposizione e comune ntenzione de-
lleparti, en " Rivista di Diritto Commerdale", 1985-11, p. 132.
3 La asuncin y reparto
del riesgo
1346. Caracterizacin. Entre los elementos de la frustracin del fin del

contrato, se ha mencionado la variacin de las circunstancias que produce una si
tuacin diversa a la presupuesta por las partes al celebrar el contrato. Una de las
consideraciones decisivas vinculadas con el instituto, concierne a la asuncin y re
parto de riesgos en un contrato. As se ha sealado que la variacin de las circuns
tancias no debe estar comprendida dentro del riesgo asumida en el contrato por
quien la alega. Esta apreciacin deber ser formulada teniendo en cuenta el caso
concreto. Es frecuente en el trfico que el vendedor o el contratista de una obra
conozcan el destino que el comprador o el comitente piensan darle a la cosa com
prada o a la obra convenida. Empero, ello no significa que deban asumir el riesgo
de tal destino, por que este configura un motivo unilateral que tiene gravitacin
en la suerte del contrato, sino se lo eleva expresamente a condicin. Un caso clsi
co es el contrato de obra por el cual se encarga a un modista la confeccin de un tra
je de novia, cuando el casamiento se frustra. Celebrado el contrato, al locatario so
lo le queda el recurso de desist rio, con las consecuencias que la ley le atribuye a es
te modo de extincin24. No obstante, se ha sostenido que ese destino peculiar con
creto se ha convertido en fin del contrato, pues laconsecucin de ese fin ha cobra
do un cierto objetivismo y bilateralidad por el conocimiento de la otra parte. De
este modo, se afirma, si el modista antes de iniciar la confeccin del traje, se ente
ra que la novia ha fallecido en un accidente de aviacin, es evidente que debe abs
tenerse de iniciar dicha confeccin o debe terminarla, si ese conocimiento se pro
duce apenas iniciada la tarea, contemplando el fin del cliente25. Creemos que, para
apreciar este planteamiento, es conveniente examinar la situacin que acaecera si
el modista, ignorando dicho fallecimiento o antes de que se produzca confecciona
el traje de novia. Cabe preguntarse tendra derecho a exigir el pago del precio
24 Lenel, en la crtica formulada a Windscheid, daba como ejemplo el del padre que compra
el ajuar para su hija con la esperanza o presuposicin de que esta contraiga matrimonio: no pue
de desligarse de su declaracin, aunque el proyectado matrimonio se frustre. La solucin debera
ser idntica aunque el padre hubiese comunicado sus motivos al vendedor y este hubiese guar
dado silencio al respecto, o aun cuando hubiese llegado a enterarse de que estaba de novia con
un hombre poco form al. Tal conocimiento y consecuente actitud omisiva no pueden interpretar
se como aceptacin de la presuposicin paterna, que transforme a esa representacin del padre
en base del negocio, cuya frustracin afecte su eficacia. En este caso se pacta la condicin o las
motivaciones paternas carecern de gravitacin en la vida del negocio. No se da trmino medio
entre motivo y condicin. Vase Larenz, fiase d e l n e g o c io ju r d ic o y c u m p lim ie n to d e lo s c o n tr a
to s, 1956, p. 23.
25 Espert Sanz, La fru s tr a c i n d e l fin d e l c o n tra to , 1968, p. 187.

pactado? No existe duda alguna que la respuesta es afirmativa. La razn es porque

el destino dado al traje no fue un riesgo asumido por el modista, sino por su con
traparte. Aclarado ello, contradice el principio lgico de la no contradiccin asig
narle un diferente carcter como se propugna en el planteamiento analizado. So
lamente se correspondejuzgarsi el comportamiento del modista vulnera el princi
pio de que los contratos deben ser cumplidos de buena fe. No existe buena fe cuan
do, de manera indebida e innecesaria, se agrava el perjuicio que un incumplimien
to puede producir en la esfera patrimonial del deudor como ocurrira si enterado
el modista del fallecimiento de la novia, comienza o se apresura innecesariamente
y termina la confeccin del traje.
D) mbito de la figura
1347. Contratos bilaterales. Aunque el precepto no hace referencia al m

bito contractual en que opera la figura, cabe reiterar que concierne a los contratos
bilaterales, que son, por antonomasia, contratos onerosos y de cambio, puesto
que, cabe repetirlo, la frustracin afecta al sinalagma funcional a la normal y efec
tiva realizacin de dicho cambio proyectado por las partes. Asimismo, La variacin
de las circunstancias deber afectar a uno contrato bilateral que est en curso de eje
cucin, sin que esta se encuentre agotada, pues solo as puede gravitar sobre esa
etapa funcional.
E) Efectos
1348. La resolucin del contrato. En cuanto a los efectos de la figura, la

desvirtuacin de la funcin concreta del contrato, en esos supuestos de frustracin
del fin, lesiona el inters de una de las partes. Configura un desequilibrio funcio
nal, en este sentido, que de ordinario legitima al perjudicado a pedir la resolucin
del contrato. As lo establece el art. 1090 del CCCA/que autoriza a la parte perjudi
cada " a d e c la r a r la r e s o lu c i n " . Prescribe, asimismo, el precepto que dicha resolu
cin "es o p e r a t iv a " y se produce cuando la parte legitimada comunica su declara
cin extintiva a la otra. Si bien este efecto puede justificarse cuando el presupues
to ha sido previsto expresamente, no ocurre lo mismo en las manifestaciones ms
importantes de la figura, cuando sucede lo contrario. La compleja situacin que
debe resolverse, torna a esta resolucin operativa como un medio no idneo para
descartar la necesaria intervencin judicial y despojar a la sentencia del carcter
constitutivo que debe revestir.
1349. La adecuacin. Debe agregarse que en los antecedentes de la figu

ra, y en la recepcin legislativa que ha recibido, en que aparece asociada con el su
puesto de la imprevisin, tambin se deja abierta la posibilidad de que pueda pro
ceder la adecuacin del contrato. Es dable pensar que pueden darse esos casos en
los cuales dicha adecuacin resulte procedente y pueda ser admitida, encontrando
su fundamento en el principio de buena fe 26.
1350. La frustracin temporaria de la finalidad del contrato. El art. 1090

del CCCA/establecequesi la frustracin de la finalidad es temporaria, hay derecho a
la resolucin solosi impide el cumplimiento oportuno de una obligacin cuyo tiem
po de ejecucin no es esencial. En cierta medida, se emparenta la frustracin con la
imposibilidad definitiva y la temporaria (art. 956, CCC/V). En estrictez de concepto,
lo que puede revestir el carcter de temporario o definitivo, es la alteracin de las
circunstancias que modifica la situacin presupuesta por los interesados al celebrar
el contrato y determina que una de las partes pierda el inters en el cumplimiento
de una obligacin. La frustracin de la finalidad, por tanto, no obsta al cumpli
miento oportuno de una obligacin, sino provoca que dicho cumplimiento no satis
faga el inters de la parte afectada por ese cambio sobrevenido de las circunstan
cias. Volviendo a los ejemplos: el contrato del balcn para poder ver el desfile de la
coronacin, no puede ajustarse a ese presupuesto por que el desfile se suspendi.
Ahora bien, lo que puede ser definitivo o temporario, es ese cambio de la situacin
presupuesta por las partes, generado por la suspensin. Sobre el particular se abren
varias posibilidades: la suspensin puede ser definitiva, puede diferirse a una fecha
determinada, o puede prorrogarse sin trmino. Se genera de este modo una nueva
situacin compleja. Si se piensa en cualquier otra de las hiptesis ms corrientes, de
la figura, tambin es dable advertir que deben tenerse en cuenta las posibles alter
nativas que pueden darse en los casos, concretos para evaluarla solucin que mere
cen. El criterio estrecho, relacionado con la esencialidad del plazo, resulta insufi
ciente. Inclusive, es probable que en algunos casos, por aplicacin del principio de
buena fe, se presente como una solucin viable, la adecuacin del contrato.
1351. Plazo esencial. Se prescribe que esta ltima solo da derecho a la re

solucin cuando impide el cumpl imiento oportuno de una obligacin cuyo tiempo
de ejecucin es esencial. Dejando de lado que resulta difcil imaginar qu papel
puede desempear el plazo esencial en estos supuestos, tal como se lo concibe en
materia de imposibilidad o de resolucin por incumplimiento, cabe agregar que
tampoco se alcanza a entrever cul puede ser la razn de esta asimilacin de la frus
tracin del fin con las hiptesis de imposibilidad, cuando se trata de institutos sus-
26 Un ejemplo de adecuacin se encuentra en el citado precedente de la CNCiv., Sala H,

"CarrefourS.A. c. Kids and Co. S.R.L.", LL, 1995-C-19. Por otro lado, en el 313 del BGB que ha sido
transcripto (vase nota 4 de este Captulo) y que prev la desaparicin de la base objetiva del con
trato, incluyendo tanto loque en nuestro derecho se denomina la imprevisin como la frustracin
del fin del contrato, se establece como consecuencia normal de la figura, en ambos casos, la adap
tacin, esto es, la adecuacin del contrato, anteponindola a la resolucin.
tancialmente diferentes. Tampoco en los fundamentos del Cdigo Civil y Comercial

se formula apreciacin alguna al respecto. En puridad de concepto, la frustracin
delfn no impide que el deudor cumpla oportunamente su prestacin, sino que obs
ta a que el acreedor satisfaga el inters que tena en dicho cumplimiento, a raz el
cambio de las circunstancias presupuestas. En todo caso, lo que podra admitir el
calificativo de temporario o definitivo, es dicho cambio de la situacin presupuesta,
Para solucionar tales hiptesis no parece ser un recurso idneo esta forzada equi
paracin con la imposibilidad, sino hubiese sido ms prudente y atinado admitir el
remedio de la adecuacin del contrato, como medio idneo para dar adecuada res
puesta a tal clase de situaciones que pueden presentarse, susceptibles de tener pe
culiaridades distintas en la realidad, que tornan difcil preverlas de antemano.
F) D iferen cia s e n tre la fru stra ci n d e l fin y la im p revisi n .

C a r cter tra n sv e rsa l d e l in stitu to
1352. Diferencias. Corresponde distingu ra figura de la imprevisin dla

frustracin del fin del contrato. Segn se ha sealado, en el derecho alemn ambas
han sido concebidas como especies de un gnero: la desaparicin de la base obje
tiva del negocio. Empero, en el fondo, aunque la vinculacin entre esas dos figuras
reside en el hecho que ambas giran en torno a una variacin de las circunstancias
originarias, responden a criterios distintos. La imprevisin presupone una situa
cin sobrevenida en la cual, por un acontecimiento extraordinario e imprevisible
que genera un desequilibrio entre las prestaciones de la partes, determina que una
de ellas se vea constreida a cumplir su prestacin en condiciones inicuas, ms all
del riesgo normal que es propio a todo contrato oneroso. El evento perturbador su
perveniente tiene una proyeccin general susceptible de afectar categoras seme
jantes de contratos, perjudicando la posicin de uno de los contratantes. A su vez,
en la frustracin del fin, el cambio de circunstancias ocasionada por un hecho so
brevenido, ajeno a las partes, viene a introducir una modificacin a una situacin
presupuesta por los interesados, al celebrar un singular contrato, con un valor de
terminante para el mantenimiento de esa relacin contractual, distorsionando la
funcin concreta que este deba cumplir, segn la intencin comn de los intere
sados. Ello determina que una de las partes pierda su inters de cumplir el acuerdo,
ante a la frustracin del fin que dable adjudicar al negocio. La imprevisin entraa
un anlisis de carcter marcadamente objetivo. La frustracin del fin, es un supues
to donde cobran trascendencia los motivos. Por otro lado si bien se afecta el sina-
lagma funcional, esto es, la funcin normal de intercambio tal cual la concibieron
las partes, puede no importar un desequilibrio objetivo de las prestaciones. Por
ejemplo, una sociedad dedicada al comercio exterior celebra un contrato de sumi
nistro con una empresa para que esta le provea productos que aquella destina a la
exportacin. Disposiciones de la autoridad pblica establecen la prohibicin de
e xp o rta ra is productos. Puede este hecho constituir la frustracin del fin del ne
gocio, si ese destino de las productos, conocido por el la empresa suministradora
rene los requisitos para considerarlo que forma parte del fin del contrato. Aun
cuando no exista en este caso un desequilibrio objetivo de las prestaciones el
valor de los productos y el precio pactado como contrapartida que continan
estando ajustado a valores del mercado, la prdida del inters de su adquisicin
por la empresa exportadora, resulta suficiente, sumada a las otras condiciones,
para la aplicacin de le la figura de la frustracin del fin.
En la imprevisin cede la fuerza vinculante del contrato en razn de esta sub
versin de su economa, provocada por el acontecimiento extraordinario e impre
visible, que significa cargar sobre el perjudicado un gravamen que excede el riesgo
normal, de modo tal que exigir el cumplimiento en tales condiciones entraa el
quebrantamiento del principio de buena fe. No resulta dable ajustarse a lo conve
nido. En la frustracin del fin, cumplir el contrato en el marco de las circunstancias
supervenientes, significa desvirtuar lo realmente lo convenido, en cuanto no resul
ta factible que se lleve a cabo la funcin concreta que las partes asignaron aun de
terminado negocio. Sin embargo, la lnea divisoria de ambas figuras no se presen
ta con claridad en ciertos casos y su diferenciacin no est exenta dificultades27.
1353. Carcter transversal del instituto. La buena fe. Bien se ha dicho que
la frustracin del fin es un tema transversal pues se relaciona con el mbito de va-
27 Verbigracia, el caso que cita Larenz (Base del negocio jurdico y cumplimiento de los con
tratos, 1956, p. 115), como expresin de la frustracin del fin, extrado de la jurisprudencia fran
cesa, se trata de un contrato celebrado entre una firma de Pars y otra de Rouen para la explota
cin de una diligencia que deba hacer el recorrido entre las dos ciudades en tres das. Contra lo
que poda esperarse, la inauguracin del ferrocarril, un ao despus, determin que ese trayecto
pudiera ser hecho en solo medioda. Esa situacin, expresa el autor, vino a despojar de finalidad el
cumpl miento desde un punto de vista econmico, aun cuando no poda hablarse de fuerza mayor,
como lo hizo el tribunal francs, porque la prestacin era de posible cumplimiento. En verdad, el
inesperado avance tcnico vino a tornar excesivamente oneroso el cumplimento de quien deba
manejarse con ese tipo de transporte, vuelto lento y costoso en comparacin con el otro que se
haba introducido en el mercado. Se produjo, pues, un desequilibrio de las prestaciones. Bien pue
de reputarse al caso analizado como un supuesto de imprevisin. En este orden de deas un ejem
plo sobre cundo se produce el desequilibrio fundamental de las prestaciones que guarda algunas
notas afines como el anterior, es el suministrado en los Principios sobre los contratos comerciales
internacionales del Unidroit (comenano al art. 6.2.2, p. 157): "En septiembre de 1989, 'A', un ven
dedor de aparatos electrnicos de la ex Repblica Democrtica Alemana, compra este tipo de mer
caderas a 'B', del pas'X', que tambin perteneca a la rbita socialista.'B'deber entregar las mer
caderas en diciembre de 1990. En diciembre de 1990, 'A' notifica a B' que las mercaderas se han
vuelto obsoletas, porque despus de la unificacin de la Alemania Democrtica con la Alemania
Federal ya no existe un mercado para mercaderas importadas del pas 'X'. A menos que las cons
tancias indiquen otra cosa, 'A' est facultado para invocar la excesiva onerosidad (hardship)".
ros institutos. Se la vincula con la condicin y se ha llegado a considerarla como una

condicin tcitamente convenida. Tambin tiene puntos contacto con la imprevi
sin, pues como esta tiene su origen en una alteracin de las circunstancias exis
tentes en el momento de celebrarse el contrato. Como se ha sealado tiene una n
tima vinculacin con la causa, al concebrsela como una alteracin funcional de
ella, que priva de justificacin al intercambio. Finalmente, tiene lazos directos con
la integracin del contrato; por ende, tambin se asocia como fundamento de la
figura es el principio de buena fe. Ella desempea un papel trascendente en esta
tarea de integracin. Permite completar el contenido del contrato atendiendo no
solamente a lo puesto sino tambin a lo presupuesto por las partes, con una in
fluencia determinante para concrecin y subsistencia del negocio. Asimismo la
buena fe hermenutica permite interpretar el justo orden de reparticin de ries
gos, concordado por las partes, que sirve de lmite a la invocacin del presupuesto.
1
Captulo XV
Remedios sinalagmticos
Primera parte: Suspensin de cumplimiento
I NOCIN. ANTECEDENTES
1354. El sinalagma. Sinalagma es un trmino de origen griego, que lite

ralmente significa intercambio o relacin. Ha sido usado en el derecho romano
desde los tiempos de Ulpiano1 para indicar con una sola palabra el nexo entre dos
obligaciones recprocas2 en un contrato bilateral que las genera. En estos contra
tos bilaterales, cada una de las partes se obliga a una prestacin para que, median
te ese compromiso, pueda exigir la contraprestacin de su contraparte; los contra
tantes programan un intercambio de prestaciones. El principio fundamental en
que reposan estos contratos es el antiqusimo d o u t d e s ; cada parte se obliga a una
prestacin en tanto y en cuanto la otra se obliga a la contraprestacin. El sinalag
ma, que traduce el nexo de interdependencia recproca de ambas obligaciones, se
manifiesta ya sea en el momento de constitucin de estos contratos sinalagma
gentico como, asimismo, en la etapa del cumplimiento sinalagma funcio
nal . Desde este ltimo punto de vista, debido a ese enlace entre las obligaciones
con el que se instrumenta un cambio de prestaciones, no se concibe que una de las
partes pueda exigir a la otra el cumplimiento de la prestacin que adeuda si la re
clamante, a su vez, no cumple, recprocamente, la prestacin objeto de la obliga
cin que, como contrapartida, ha tomado a su cargo.
1355. La excepcin como un remedio frente al incumplimiento. Como ex

presiones de dicho sinalagma funcional relacionadas con la alteracin que importa
el incumplimiento, la ley confiere dos remedios: uno, la resolucin por incumpli
miento, que conduce a disolver el contrato y abatir sus obligaciones, permitiendo al
contratante fiel a su promesa desligarse del negocio. Otro, de alcance ms reduci-
1 Digesto, 50, 16, 19.

2 Ultra citroque obligatlo.
do, meramente dilatorio. Cuando la parte que no cumple con su obligacin reda
ma a la otra el cumplimiento, esta ltima puede suspender temporalmente su cum
plimiento, conservando el contrato y paralizando el reclamo en tales condiciones,
hasta que el redamante cumpla. Este remedio constituye lo que tradicionalmente
ha recibido la denominacin de excepcin de incumplimiento de contrato en los
pases de tradicin jurdica romana. Tambin se le da el nombre de suspensin de
cumplimiento, aunque se reconoce que existe una correspondencia funcional
entre ambas denominaciones que, en definitiva, son modos de designara un insti
tuto sustancialmente idntico.
1356. Antecedentes. Esta excepcin de incumplimiento deriva de la e x-

aunque en el derecho romano no se encuentra consagrado el principio
c e p tio d o l,
general, ni se emplea su denominacin. El verdadero origen de la e x c e p tio se ubi
ca en el medioevo, en las enseanzas de los canonistas, quienes acuaron la tradi
cional mxima de que no merece guardar fe a quien no la observa ( n o n s e r v a n t i
fid e m n o n e s t fid e s s e r v a n d a ) . Fueron los postglosadores quienes con el influjo de
estas ideas, utilizando los textos romanos, elaboraron la doctrina de la excepcin
como regla general, asignndole el nombre que hoy tiene. Se incorpor el institu
to en diversas legislaciones, en particular del derecho germnico. En Francia, Cujas
y su escuela redujeron la aplicacin de la excepcin a los casos previstos, preten
diendo restablecer el exacto tenor de los textos romanos, que haban sido inter
pretados libremente por los romanistas anteriores, para adaptarlos a las exigencias
de la prctica3. Ello explica que el Cdigo Civil francs no haya previsto tan obvia
regla de modo general, aunque ella tiene expresin en algunos textos fragmenta
rios, que han servido de base para otorgarle a la excepcin un carcter genrico,
existiendo diversas opiniones sobre su fundamento4. En la reforma del Cdigo Civil
francs, con vigencia a partir de 1o de octubre de 2016, en los nuevos arts. 1219 y
1220 s est prevista la excepcin con un carcter general.
1357. El art. 1201 del CC. A diferencia del Cdigo de Napolen que no dis
ciplina expresamente, de modo genrico, la excepcin de incumplimiento, el Cdi
go de Vlez consagraba el remedio en una regla general contenida en el art. 1201,
que prescriba: "En los contratos bilaterales una de las partes no podr demandar
su cumplimiento, si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que
su obligacin es a plazo". Asu vez, como otra manifestacin del principio que ins-
3 Planiol - Ripert - Esmein, T ra ite p r a t iq u e d e d r o it c iv il fr a n j is , t. VI, "Obligations", 1930,

p. 607, n 439.
4 Mazeaud, H .-L . - J. - Chabas, efo n s de d r o it c iv il. O b lig a tio n s. T h o rie g n ra le , 1991, t.
II, vol. 1, p. 1176, nros. 1125 y 1126; Carbonnier, D e re c h o civ il, 1960, t. II, vol. 1, p. 678.
pira el precepto, el art. 510 dispone: "En las obligaciones recprocas, el uno de los
obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obli
gacin que lees respectiva". La redaccin del art. 1201 no es la ms apropiada des
de un punto de vista tcnico. En efecto, establece que "en los contratos bilaterales
una de las partes no podr demandar su cumplimiento, si no probase haberlo cum
plido", lo cual podra dar a entender que tal cumplimiento de quien demanda es
un requisito de su pretensin. Empero, con acierto, se impuso la opinin de que la
norma consagraba una excepcin que puede oponer el demandado. Esta opinin,
contaba con el apoyo de los arts. 1156, 510, 1418,1426y 1428 del CC. A travs de
estos preceptos interrelacionados, que sirven de complemento al art. 1201, era da
ble asignarle al instituto, la naturaleza que pacficamente se le reconoce, incluso
en los ordenamientos jurdicos donde no ha sido previsto de modo general5.
5 La tesis contraria a la expuesta, la cual propugna que se estarla en presencia de un requi

sito de la accin, ha sido sostenida en forma aislada por Allende {A rt. 1201 d e l C d ig o C ivil. R e q u i
s ito n e c e s a rio d e la a cci n y n o e x c e p c i n d e in c u m p lim ie n to d e c o n tra to , LL, 72-38 y ss.), basado
en una interpretacin exegtica dirigida a esclarecer cul fue el pensamiento que efectivamente
tuvo el codificador, en base a los antecedentes con que cont al momento de redactar el precep
to. Sin entrar en el anlisis histrico pormenorizado de tales antecedentes, baste tan solo sealar
que la Interpretacin que ha prevalecido, observa lo que se ha denominado el canon de la actua
lidad del entender, como uno de los criterios al que corresponde ajustar la actividad hermenuti
ca. Sin contrariar el texto legal, antes bien, por el contrario aclarando e integrando su sentido con
otras normas con las que se relaciona, corresponde reconstruir el pensamiento legal, no como si
hubiese quedado cristalizado en el momento de su elaboracin identificndose con el pensa
miento concreto de su autor material, sino, cuando existe la posibilidad, como en este caso, esco
giendo la opcin que mejor se concilie con los requerimientos y las estimaciones predominantes
en el momento de su aplicacin. Conviene recordar que Pothier ("Trait du contrat de vente", en
O e u v r e s d e P o th ie r, c o n t e n a n t le s tra ite s d u d r o it fr a n j is , 1824, t. II, p. 27, nros. 66 y 67), expresa
que el "com pradornoestautorizadoadem andar que la cosa vendida le sea entregada, si no ofre
ce pagar el precio". El Cdigo francs invirti la perspectiva de Pothier, quien enunciaba la regla
desde la posicin del comprador, el que no puede pedir el cumplimiento, al fijarla desde la posi
cin del vendedor el que no est obligado a entregar la cosa si el comprador no le paga el precio
(art. 1612), prescripcin normativa que traduce con ms fidelidad el carcter de excepcin que tie
ne el principio. Por otro lado, como recuerda Giorgi {T e o ra d e las o b lig a c io n e s e n e l d e r e c h o m o
d e rn o , 1930, t. IV, p. 204, n 199), los comentaristas del derecho romano dedujeron la excepcin de
la /ex o fe r r i. En ese texto de Ulpiano, sin embargo, el ofrecimiento de cumplir su prestacin por
parte de quien reclama el cumplimiento de la contraparte parece constituir un requisito de la ac
cin (vase D. XIX-1-3-8: O fe r r ip r e t iu m ab e m to r e d e b e t q u u s e m to a g itu r , esto es, debe ofre
cerse por el comprador el precio cuando se ejercita la accin de compra). Marca una diferencia a
este respecto el texto de Ul piano D.44-5-.4, donde tal ofrec miento de cumplir se asocia con la posi
bilidad de oponer una excepcin. Estas imprecisiones dieron lugar a una antigua controversia,
segn Windscheid, sobre la naturaleza del instituto, si constitua o no una excepcin, habindose
impuesto, sin contradiccin, la tesis que le reconoce tal carcter ( D iritto d e lle p a n d e t t e , 1930, t. II,
p. 244, 321, nota 2).
II LA EXCEPCIN DE INCUMPUMENTO EN ELCDIGO CIVIL

A) Acogimiento de la excepcin
1358. El prr. 1odel a rt. 1031 del CCCN. El Cdigo Civil y Comercial en el art.
1031 en su prr. 1ocaracteriza la excepcin de incumplimiento; prescribe: " S u s p e n
s i n d e l c u m p lim ie n to . E n lo s c o n tr a to s b ila t e r a le s , c u a n d o la s p a r te s d e b e n cu m
p l i r s im u lt n e a m e n te , u n a d e e lla s p u e d e s u s p e n d e r e I c u m p lim ie n to d e la p r e s t a
c i n , h a sta q u e la o tra c u m p la u o f r e z c a c u m p lir . . . " .
1359. Naturaleza de la excepcin. Desde un punto de vista procesal, este

remedio asume, como regla, el carcter de una excepcin, susceptible de ser opues
ta a una demanda de cumplimiento6. Se trata de una excepcin de derecho sus
tancial, de un remedio temporneo, transitorio o dilatorio, que se traduce en la fa
cultad del e x c c ip ie n s de suspender la propia prestacin hasta tanto el otro contra-
tantecumpla u ofrezca cumplirla prestacin porl debida. La importancia que tie
ne precisar la naturaleza del instituto, reside en que si se tratare de un requisito de
la demanda, el juez podra de oficio desestimarla cuando no observare esta condi
cin. En cambio, portratarse de una excepcin, ella debeser opuesta, en principio,
al contestar la demanda, para que sea factible un pronunciamiento que acoja di
cha defensa.
Empero, el remedio puede ser utilizado tambin fuera del proceso, extrajudi-
cialmente, para oponerse a un reclamo en el cual un contratante exija al otro el
cumplimiento de una obligacin, sin dar cumplimiento a la prestacin a la que est
obligado. E, incluso, puede estar sobreentendido en una oferta de cumplimiento
condicionada: te ofrezco entregar la cosa si me pagas el precio, la que conlleva im
plcito el rechazo de hacer lugar a la entrega si el precio no es pagado7.
1360. Confirmacin del acogimiento. La recepcin de la excepcin de in

cumplimiento en el Cdigo Civil y Comercial, con el alcance que ha tenido en nues
tro derecho, est corroborada del modo ms cabal, cuando en este Cdigo, al tra-
6 Esta tesis fue compartida por la doctrina nacional, con excepciones aisladas como las de
Allende, y Machado, E x p o s ic i n y c o m e n ta r io s d e l C d ig o C ivil a r g e n t in o , 1899, t. III, p. 133. Se
mpusosln contradicciones en la jurisprudencia: CNCiv., Sala A, L L , 1986-E-14; dem, Sala D, ED , 87
491; dem, Sala F, L L , 146-336; y L L , 1976-B-206; Idem, Sala J, LL, 1998-D-457; dem, Sala L, L L , 1997-
D-826,39610-S;y.Z., 1997-E-1014, 39.794-S; CNCom., Sala B, L L , 1986-E-372.;STMisiones, L L L ito ra l,
2001-1377; Cm. 2a Apel. Civ. y Com. Crdoba, LLC , 2000-93; 5C Mendoza, Sala I, LL, 1995-D-668;
Cm. Civ. Com. Cont. Adm .y Fam. Villa Mara, D J, 2004-3-1070; Cm. 2" Apel. Civ. y Com. Santiago
del Estero, L L N O A , 2003-272.
7 Dalmartello, voz "Eccezione di inadempimento", en N o v issim o D ig e s to Ita lia n o , 1957, t.
VI, p. 362, n 1.
tar los contratos conexos el art. 1075, como uno de los efectos de la conexidad,
prescribe que si ella ha sido acreditada, " ... u n c o n tr a ta n t e puede oponer las ex
cepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, a n f r e n t e a la in e je c u
c i n d e o b lig a c io n e s a je n a s a su c o n t r a t o . . . " .
B) Requisitos
1 m bito
1361. Contratos bilaterales. El primer requisito del remedio concierne al

mbito en que opera. El art. 1031 prescribe de modo expreso que debe tratarse de
un contrato bilateral, que es la fuente convencional de obligaciones recprocas.
1362. Otras situaciones. Empero, existen otras situaciones que pueden

originar un tipo anlogo de obligaciones, como ocurre en los casos de nulidad o de
resolucin, que acarrean las obligaciones de las partes de restituir lo recibido por el
acto invalidado o extinguido, obligaciones que deben cumplirse simultneamen
te. En tales hiptesis, cualquiera de las partes puede suspender el cumplimiento de
su obligacin de restituir, si la otra parte que la exige no cumple con la suya, por
aplicacin analgica de esta regla.
2 El incum plim iento
1363. Clases. El segundo requisito es el incumplimiento del actor que sirve

de justificacin a la excepcin. Al incumplimiento verdadero y propio debe sumr
sele el incumplimiento que es incompleto o defectuoso. En la primera hiptesis, el
remedio recibe la denominacin tradicional de e x c e p t io n o n a d im p le t ic o n t r a c t u s ;
en la segunda, se le asigna el nombre de e x c e p t io n o n r it e a d im p le t i c o n tr a c tu s .
Aunque no hay divergencias sustancia les en el tratamiento de ambos, la diferencia
puede manifestarse en lo concerniente a la carga de la prueba. Por otro lado, tam
bin se asimila al incumplimiento, la manifestacin de la voluntad de no querer
cumplir vertida antes del cumplimiento8, o la conducta de quien, antes de la expi
racin del trmino, se coloca en situacin de no poder cumplir.
1364. Apreciacin del incumplimiento. Dado el carcter de ese remedio

cuyo contenido es la suspensin del cumplimiento de quien se vale de ella, conser
vndose el contrato, el carcter del incumplimiento exige una consideracin me
nos rigurosa que en aquellos casos en que el remedio conduce al aniquilamiento
8 Addis, "Le eccezioni dilatorie", en Trattato del contrato, Roppo (dir.), 2006, t. V, p. 426;
Carresi, "II contratto", en Trattato de diritto civile e commerciale, Cicu - Messineo (dirs.), 1987, t. II,
p. 900.
de! negocio, como ocurre con la resolucin por incumplimiento. Por ello, la excep
cin puede oponerse aun cuando el incumplimiento no lesea imputable al incum
plidor, ni genere su responsabilidad9. Se incluyen los supuestos en que el incumpli
miento obedezca a una imposibilidad temporaria. Asimismo, es oponible a un in
cumplimiento que sea definitivo e irreversible, no susceptible de ser remediado
por un cumplimiento futuro, como cuando media la destruccin de la cosa que de
be entregarse o la violacin de una obligacin de no hacer. El demandado podr
optar por hacer uso del remedio perentorio de reclamar la resolucin del contrato
o valerse de la excepcin. Debe permitrsele la utilizacin de esta arma defensiva
para resguardar el normal funcionamiento del sinalagma, sin perjuicio de que le
quede expedita la va de demandar la resolucin, cuando la tutela de su inters as
lo aconseje10.
3 El plazo
1365. Obligaciones recprocas de cumplimiento simultneo. Es menester

que la obligacin del excepcionado no est sujeta a un plazo pendiente de venci
miento. Si existe dichotrmino no vencido, la obligacin no se ha tornado exigible
y no puede hablarse de incumplimiento.
En torno ai plazo, deben distinguirse las obligaciones recprocas, que deben
cumplirse simultneamente, de aquellas otras quetienen trminos de vencimien
to sucesivos. En la primera hiptesis, que comprende la expresin ms definida y
prototpica de obligaciones recprocas, la simple oferta de cumplimiento est equi
parada al cumplimiento. El actorse resguarda de la excepcin, con el ofrecimiento
de cumplir la prestacin a su cargo en el momento que la contraparte haga lo pro
pio con la que ella adeuda. Vale decir que el actor que promueva una accin de
cumplimiento de una obligacin del demandado que debe cumplirse simultnea
mente con otra a cargo del accionante, neutraliza la posibilidad de que se le opon
ga la excepcin de cumplimiento con el ofrecimiento de cumplir cuando la otra
parte lo haga.
1366. Alcance del ofrecimiento. Sobre este particular, se ha sostenido du

rante la vigencia del Cdigo de Vlez, que el solo hecho de demandar el cumpli
miento de un contrato, importa un ofrecimiento tcito de ejecutar las prestaciones
debidas, por lo cual la mera circunstancia de no haber ofrecido expresamente su
cumplimiento, no autoriza la e x c e p tio n o n a d im p le t i c o n tr a c tu s . Se agregaba a es
te respecto, que la excepcin solo resulta procedente en los casos que el actor sos-

10 Roppo, llcontratto, 2001, p. 1041; Realmonte, voz "Eccezione di nadempimento", en En
ciclopedia d eld iritto, 1965, t. XIV, p. 228, n 5.
tenga falsamente que ha cumplido, oque por otros motivos se niegue a cumplir11.
Esta tesis, acogida reiteradamente por la jurisprudencia12, ofrece flancos para el
reparo. Admitir que la demanda de cumplimiento de un contrato bilateral formu
lada porua de los contratantes a su contraparte importa, a fo r t io r i, por s sola, el
ofrecimiento del demandante de cumplir con la obligacin a su cargo, significa
prcticamente reducir a cero toda posibilidad de procedencia de la excepcin de
incumplimiento en el supuesto ms distintivo de ella: el de las obligaciones rec
procas que deben cumplirse simultneamente. Quedara circunscripta la factibili
dad de la excepcin, a la hiptesis extrema de que quien demande el cumplimien
to acompae a su reclamo la declaracin expresa de que rehsa o se niega a cum
plir con la suya. Otra tesis diametralmente opuesta, ha propugnado no solo que el
ofrecimiento debe ser efectivo, sino, adems, que cuando se trata de obligaciones
de dar sumas de dinero, el actor, para prevenirse de la excepcin, debe depositar
judicialmente el importe.
As como la primera postura que ha predominado desvirta el significado que
tradicionalmente se le asigna a la excepcin, la tesis expuesta en segundo trmino,
propicia un rigor excesivo. Cabe entender que un temperamento intermedio, es el
ms aconsejable. Si bien la pretensin de cumplimiento debe contener el ofreci
miento de cumplir la obligacin recproca del actor para ponerse a cubierto de la
excepcin, tal ofrecimiento no necesita formularse en trminos sacramentales, en
tanto y en cuanto pueda desprenderse del contexto de su demanda13. Asimismo,
basta el mero ofrecimiento de cumplir, sin necesidad de depositar judicialmente el
importeo de valerse del proced miento fijado para el pago por consignacin, a fin
predisponer el idneo recaudo que le permite al demandante neutralizarla excep
cin. Este enfoque, sumado al principio de buena fe, resulta suficiente para impe
dir la utilizacin disfuncional de la figura.
11 Borda, G., T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. O b lig a c io n e s, 1983, t. II, p. 223, n 1292.

12 CNCiv., Sala A, L L , 2003-E-550; 1975-C-199; L L , 149-549, 29761-S; LL, 128-789; dem, Sala B,
16/10/80, "Zalazar, Celestina c. Berasain Dirccoyotro ,L L , O n lin e ', dem, Sala D, LL, 98-167,L L , 111
14; dem, Sala E, J A , 1978-11-540; LL, 1978-A-192; LL, 137-552; dem, Sala F, LL, 96-562; L L , 109-343;
dem, Sala M, L L , 1997-C-236; CNCom., Sala B, L L , 96-127; dem, Sala D, LL, 1985-E-394; Cm. Apel.
Civ. Com. Crlm .y Corr. Zrate, L L B A , 1996-336; Cm. 4 ' Apel. Civ. y Com. Crdoba, 16/12/83, "Ore
llano, Jorge N. c. Barrelro Hnos.", L L , O n U n e .
13 Salvat, T ra ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n tin o . F u e n t e s d e la s o b lig a c io n e s , act. por Acua An-
zorena, 1957,1.1, p. 201, n242; Forte - Do Campo, A lg u n o s a s p e c to s d e la e x c e p c i n d e in c u m p li
m ie n to c o n tra c tu a l, L L , 1980-C-1112,VI-C;LpezdeZavala, T e o ra d e lo s c o n tra to s , 1 .1, "Parte ge
neral", 3* ed., 1984, p. 382, quien sostiene que el ofrecimiento no se llena con la sola declaracin,
sino con algo ms tangible y material: extrajudicialmente, poner el dinero a la vista; judicialmente
poner el dinero a disposicin del juez, en otros trminos, el procedimiento judicial ser el mismo
que el requerido para el pago por consignacin. Estas reglas se aplicarn a los otros cumplimien
tos que no consistan en daciones de dinero, teniendo en cuenta la naturaleza dla prestacin.
3 14 JUAN MANUEL APARICIO
1367. Obligaciones recprocas que deben ser cumplidas en plazos diferen

tes. El Cdigo Civil y Comercial ha omitido considera ras hiptesis en que las obli
gaciones derivadas del contrato bilateral deban ser cumplidas en plazos diferen
tes, en una suerte de desconexin transitoria de la reciprocidad, pues una de las
partes debe cumplir antes que la otra14.
Se prev este supuesto, por ejemplo, en los Principios sobre los contratos comer
cia les internacionales del Unidroit cuando se regula la suspensin del cumplimien
to. Elap. 1 del art. 7.1.3, establece una regla coincidente con el art. 1031 del CCCW:
"Cuando las partes han de cumplir simultneamente, cada parte puede suspender
el cumplimiento de su prestacin hasta que la otra ofrezca su prestacin". No obs
tante, elap. 2odel artculo citado prescribe: "Cuando el cumplimiento ha de sersu-
cesivo, la parteque ha decumplirdespus, puedesuspendersucumplimiento has
ta que haya cumplido la parte que debe hacerlo primero".
Esto es, el contratante que debe cumplir primero, no puede oponer al otro la ex
cepcin de incumplimiento, en cuanto tiene que cumplir previamente para estar
habilitado a reclamar el cumplimiento de la contraprestacin. Inversamente, pue
de oponer la excepcin la partecuyocumplimientodebe realizarse con posteriori
dad: esta puede suspender el cumplimiento de su obligacin, hasta tanto cumpla
la parte que debi hacerlo con anterioridad15.
Se trata de una obvia regla, cuya admisibilidad resulta inobjetable, que com
pleta el mbito de la excepcin.
1368. La caducidad del plazo. En relacin con este ltimo supuesto, co

rresponde plantear el tema de la caducidad del plazo. El art. 353 del CCC/V prescri
be que el obligado a cumplir no puede invocar la pendencia del plazo si se ha decla
rado su quiebra, si disminuye por su propio acto las seguridades otorgada al acree
dor para el cumplimiento de la obligacin o si no ha constituido las garantas pro
metidas, entre otros supuestos relevantes.
4 La buena fe
1369. Importancia del incumplimiento. Finalmente, otro requisito de este

remedio de la suspensin de cumplimiento, es que su ejercicio no debe ser contra
rio a la buena fe. No es viable cuando el incumplimiento en que pretende justifi
carse, es de escasa importancia. A la luz de la buena fe debe valorarse esa razona
ble proporcionalidad que debe existir entre el incumplimiento en que se funda el
14 Hedemann, T ra ta d o d e d e r e c h o civ il, vol. III, "Derecho de las obligaciones", 1958, p. 104.
15 Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 986; Addis, "Le eccezloni dilatore", en T r a tta to d e lc o n t r a t -
to , Roppo (dir.), 2006, t. V, p. 461. As lo dispone expresamente el 320 del 8GB; Larenz, D e re c h o
d e las o b lig a c io n e s , 1958,1.1, p. 270.
remedio y el no cumplimiento con el que se el da respuesta cuando de hace uso de

lasuspensin16.
1370. Utilizacin disfuncional de la excepcin. La funcin que cumple el

remedio, es la de estimulara la contraparte a cumpiir, ejerciendo sobre ella una efi
caz coaccin psicolgica para constreirlo al cumplimiento de la contraprestacin
a su cargo. Por tanto, el remedio no puede ser utilizado como un pretexto para en
cubrir o disfrazar la suspensin del propio cumplimiento de quien se vale de l. En
consecuencia, lasuspensin no procede cuando quien la pretende utilizar,se ha co
locado en la imposibilidad de cumplir o cuando ella ha provocado el incumplimien
to de su contraparte17.
III LA TUTELA PREVENTIVA
1371. Caracterizacin. Mientras exista un plazo pendiente para el cumpli

miento de la obligacin de una parte, obvio es decirlo, no puede la otra valerse de
la excepcin de incumplimiento, salvo en los supuestos de caducidad del plazo. Sin
embargo, existen situaciones que justifican la necesidad de tutelar el regular desen
volvimiento del sinalagma funcional, no solo frente a la lesin ya consumada, que
se produce cuando un contratante exige el cumplimiento de una obligacin de la
contraparte sin cumplir la obligacin a su cargo. Se requiere extender la proteccin
a los supuestos en que exista un peligro fundado y serio que el cumplimiento de una
prestacin pueda frustrarse. Tal es lo que ocurre cuando deviene una modificacin
patrimonial de uno de los contratantes, que sin entraar una insolvencia en el sen
tido estricto jurdico, cree una situacin de riesgo evidente, concreto y objetivo de
que su prestacin no se cumpla. Corresponde en estos casos permitir que el contra
tante acreedor de dicha contraprestacin en peligro de perderla, pueda suspender
el cumplimiento de su obligacin, como una derivacin de este remedio de auto-
tutela, que en tal supuesto, desempea una funcin cautelar18.
16 Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 987; Lpez deZavala, T e o ra d e lo s c o n tra to s , 1 .1, "Parte ge

neral", 3 ed., 1984, p. 380, 3 5 ,1, 3; Spota, In s titu c io n e s d e d e r e c h o c iv il. C o n tra to s , 1975, vol. III,
p. 459, nros. 610 y 611; Borda, G., T ra ta d o d e d e re c h o civ il. O b lig a c io n e s, 1983, t. II, n 1293, p. 223;
Mosset Iturraspe, C o n tra to s , 1995, ps. 436 y 437; Alterini, A., C o n tra to s. C iviles. C o m e rcia le s . De
c o n s u m o . T e o ra g e n e r a l, 1998, ps. 537 y 538; Lavalle Cobo, en C d ig o C ivil y le y e s c o m p le m e n ta
rlas. C o m e n ta d o , a n o ta d o y c o n c o rd a d o , Belluscio (dir.)-Zannoni (coord.), 1984, t. V, p. 956.
17 Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 988; Spota, y Borda, citas en nota anterior.

18 Asi lo disponen expresamente el 321 del B G B , el art. 1461 del CC italiano, el art. 71, inc.
1 de la Convencin de Viena de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional de mer
caderas y el art. 7.3.4 de los Principios sobreloscontratoscomercialesinternacionalesdelUnidroit.
1372. El art. 1032 del CCCN. El art. 1032 del CCCN ha previsto esta tutela
preventiva y dispone: "U n a p a r t e p u e d e s u s p e n d e r s u p r o p io c u m p lim ie n to s i su s
d e r e c h o s s u fr ie s e n u n a g r a v e a m e n a z a d e d a o p o r q u e la o tr a p a r t e h a s u fr id o u n
m e n o s c a b o s ig n ific a tiv o e n su a p t it u d p a ra c u m p lir, o e n su s o lv e n c ia . La s u s p e n
s i n q u e d a sin e fe c t o c u a n d o la o tra p a r t e c u m p le o d a s e g u r id a d e s s u fic ie n t e s d e
q u e e l c u m p lim ie n to se r r e a liz a d o
Se trata de un rea contigua a la excepcin de incumplimiento. Dicha excepcin
constituye un medio de defensa de una de las partes del contrato frente a la inicia
tiva de la otra que reclama el cumplimiento, abstenindose de cumplir la obliga
cin a su cargo. Es un remedio utilizado por una de las partes para precaverse del
peligro verosmil que la otra parte no cumpla. No reacciona la parte afectada con
tra una lesin del sinalagma ya consumada, sino contra el peligro de una lesin fu
tura, ante un riesgo de perder la prestacin.
1373. La apreciacin del cambio de las condiciones patrimoniales. La mu

tacin de las condiciones patrimoniales de uno de los contratantes que ocasiona el
peligro de incumplimiento, debe ser apreciada en su objetividad, con indepen
dencia de si resulta o no imputable a quien afecta. La contraprestacin en peligro
no solo debe ser pecuniaria porque est comprometido un riesgo de insolvencia
del afectado o su capacidad financiera, sino comprende todo menoscabo signifi
cativo, susceptible de crear el riesgo serio de incumplimiento, como puede ser la
crisis de la estructura organizativa del contratista, que amenace impedir la ejecu
cin de una obra.
1374. Modo de neutralizarla suspensin. Como lo establece la parte final

del art. 1032 del CCCN, el derecho a suspender el cumplimiento de la prestacin en
este supuesto, solo puede ser neutralizado, si la otra parte cumple o da segurida
des suficientes de que el cumplimiento ser realizado.
IV LA SUSPENSIN DE CUMPLIMIENTO POR VA DE ACCIN
1375. Interpretacin del art. 1031 del CCCN. El art. 1031 del CCCN prescri
be que la suspensin de cumplimiento puede ser deducida judicialmente no solo
por va de excepcin, sino tambin por va de accin. Se ha hecho referencia a la re
gla que enuncia el art. 1031 del CCCN e n su prr. 1o, que concierne a la suspensin
de cumplimiento que se articula por va de excepcin. Resta examinar cuando la
suspensin de cumplimiento puede ser deducida judicialmente como accin.
1376. El Proyecto de 1998. En el Proyecto de Reforma de 1998, se legisl

con mayor rigor tcnico y claridad este instituto. Distingue la excepcin de incum
plimiento que trata en los arts. 990y 991, de la suspensin del cumplimiento con
templada en el art. 992. Este ltimo precepto prev la posibilidad de que una de las
partes suspenda su propio cumplimiento en tres situaciones: cuando a la otra par

te le ha sobrevenido una imposibilidad temporaria de cumplir aunque no le sea
imputable; cuando la parte que hace valer la suspensin es a quien le ha sobreve
nido un impedimento temporario de cumplir por causas ajenas a ella y solicita di
cha suspensin por un lapso razonable; y, finalmente, en el caso examinado, cuan
do la suspensin desempea la funcin cautelara que se ha hecho referencia, por
la existencia de un riesgo que torne previsible que una parte no cumpla por un me
noscabo significativo en su aptitud de cumplir. En estos supuestos, el art. 992 del
Proyecto de 1998 establece que la parte que decide suspender el cumplimiento
debe comunicarlo inmediatamente a la otra.
1377. Conclusin. Estn solo en las situaciones de la tutela preventiva, que

la parte que ejerce la facultad de suspender el cumplimiento, puede hacer valer
por va de accin el derecho que la ley le confiere. Frente a la oposicin o renuen
cia de su contraparte, es perfectamente factible admitir que pueda accederse a di
cho remedio cautelar, solicitando el reconocimiento de tal derecho, mediante el
ejercicio de una accin declarativa de certeza. En el mbito ms restringido propio
dla excepcin de incumplimiento en sentido estricto, pensar que tal excepcin pue
da hacerse valer por va de accin sera incurrir en un inadmisible contrasentido.
V EFECTOS
A) Regla. Carga de la prueba
1378. Regla. Como se ha expresado, desde el punto de vsta procesal, la ex

cepcin de incumplimiento es una excepcin de naturaleza dilatoria sustancial. Se
trata de una excepcin de fondo que, amn de ello, como ocurre con toda excep
cin dilatoria, no afecta al derecho invocado por el actor ni entraa su desconoci
miento, con la salvedad que se ha de sealar, tan solo excluye temporalmente un
pronunciamiento sobre dicho derecho y permite que la pretensin se vuelva a pro
poner nuevamente, una vez salvados los defectos que padeca.
1379. Carga probatoria. Opuesta la excepcin, se plantea la cuestin de la

carga probatoria. La regla es que toda excepcin se basa en la afirmacin de una
situacin de hecho impeditiva o extintiva y que la carga de la prueba de la existen
cia de tal hecho pesa sobre el e x c ip le n s . Empero, en este caso, segn el art. 1201 del
CC, en particular con respecto, a la e x c e p t io n o n a d im p le t i c o n tr a c tu s , la carga de
la prueba se inverta y corresponda al excepcionado probar que ha cumplido, para
obstar a la procedencia de la excepcin. El fundamento radicaba en que, si quien
se excepciona tuviere que acreditar el no cumplimiento, debera probar un hecho
negativo, con la dificultad que ello importa. En cambio, la prueba positiva del cum
plimiento por el actor no presentaba tales obstculos, sino que revesta caracteres
de simplicidad que justifican que se repute vigente la mentada inversin. No obs

tante, esta solucin se aplicaba cuando la excepcin se fundaba en una falta de to
tal de cumplimiento del actor a una obligacin que le impone el contrato. Cuando,
por el contrario, dicho cumplimiento no guardaba conformidad con lo debido, por
ser incompleto o defectuoso, readquira plena vigencia la regla ordinaria y corres
ponda a quien se excepcionaba la prueba positiva de tales deficiencias19.
Una regla similar, aunque ms simplificada, sigue vigente en el Cdigo Civil y
Comercial. Debe extraerse del art. 894 que establece la carga de la prueba del pa
go. En las obligaciones de dar y de hacer, pesa sobre quien invoca el pago. En las
obligaciones de no hacer, sobre el acreedor que invoca el incumplimiento. Cabe
agregar que cuando el e x c ip ie n s ha recibido la prestacin y funda la excepcin en
que el incumplimiento ha sido parcial o defectuoso, carga con la prueba de tal
incumplimiento.
B) La sentencia condicional
1380. El 322 del BGB. La consecuencia ordinaria del acogimiento de una

excepcin, es el rechazo de la demanda. El Cdigo Civil alemn introdujo una inte
resante y peculiar figura en el 322 respecto de las obligaciones recprocas de cum
plimiento simultneo: cuando es acogida la excepcin cuyo contenido es la nega
tiva de la parte que la opone a cumplir la prestacin hasta que la contraparte no
cumpla con la suya, es dable que no se ordene la desestimacin de la demanda sino
que se dicte una sentencia que ordene el cumplimiento simultneo de ambas pres
taciones. Se trata de una condena condicional, es decir, se ordena que el deman
dado cumpla, pero contra recibo de la contraprestadn20.
1381. Ventajas de este sistema. Este sistema tiene la ventaja de la econo

ma procesal, al zanjar una cuestin que corre el peligro de prolongarse indebida
mente en el tiempo, si el acogimiento de la excepcin torna necesaria la apertura
de otra causa. En ese nuevo proceso deber reiterarse el tratamiento de un tema
debatido en su aspecto sustancial, cuyo desenlace ya era posible prever en el pri
mer juicio, ocasionando gastos intiles, amn de las demoras que importa el rasgo
acentuado de lentitud, caracterstica ndeseada de nuestro sistema judicial.
19 Mosset Iturraspe, C o n tra to s, 1995, p. 437; Spota, In s titu c io n e s d e d e r e c h o civ il. C o n tra to s,
1975, vol. III, p.449, n602; Alterini, A., C o n tra to s. C iviles. C o m e rcia le s . D e c o n s u m o . T e o ra g e n e
ra l, 1998, p. 538; CNCom., Sala D, L L , 2005-D-506; ST Misiones, L U it o r a l, 2001-1377; CNCiv., Sala A,
L L , 2001 -B-738; dem, Sala M, L L , 1997-C-236; Cm. Apel. Civ. y Com. Santa Fe, Sala II, 19/3/92, "Bal-
bi, Omar R. c. Mauro Italo", L L , O n L in e ; Cm. Apel. CIv. y Com. Rosario, Sala I, 25/9/84, "Gravina,
Ornar C.c. Lltmanovlh, Pablo y otra", LL, O n L in e . En contra, Lpez de Zavala, T e o ra d e lo s c o n t r a
to s,X . 1, "Parte general", 3 'e d ., 1984, p. 382.
20 Z u g um z u g , es la expresin alemana que utiliza el B G B .

1382. El supuesto. El problema primordial que mueve a la reflexin, se

presenta cuando el demandado se limita simplemente a oponer la excepcin de in
cumplimiento para bloquear la pretensin del actor, abstenindose de cumplir.
Ante la ausencia de una norma expresa, se ha planteado el interrogante de si resul
ta factible una sentencia al cumplimiento simultneo, a imagen y semejanza de lo
que expresamente establece el Cdigo Civil alemn. Parte de nuestra doctrina y ju
risprudencia se han inclinado por la tesis afirm ativa21. El Proyecto de Reforma de
1998 se inclin por prescribir de modo expreso esa solucin en su art. 991.
1383. Conclusin. El acogimiento de la excepcin de incumplimiento pro

voca, por va de regla el rechazo de la demanda. As ocurre con las obligaciones pla
zo sucesivo. Si la excepcin se opone al contratante que debi cumplir primero y,
no obstante, sin haberlo hecho, demanda el cumplimiento a su contraparte, en tal
caso resulta claro que cuando se hace lugar a la excepcin de cumplimiento, debe
desestimarse la demanda. En cambio, si se trata de obligaciones de cumplimiento
simultneo, cuando el e x c ip ie n s s e defiende arguyendo que se abstiene de cumplir,
porque la contraparte no ofrece cumplir de modo simultneo, es dable reputar
que est implcitamente afirmando su predisposicin a cumplir, si la otra parte
cumple. La decisin, pues, que le ordene cumplir en tanto en cuanto, de manera
sincrnica, lo haga el actor, en principio, no excede los trminos en que se traba la
litis. El acogimiento de la excepcin en estos casos, impide la condena pura y sim
ple, pero no la sentencia que ordene el cumplimiento del demandado, condicio
nada a que se cumpla con la contra prestacin22. Resulta factible, pues, que se asig
ne a la sentencia el contenido propio de una sentencia condicional De este modo,
podrn darse razonable tratamiento a simples fallas tcnicas de una demanda,
completarse el cumplimiento de un contrato que ya fue cumplido parcialmente, o
dar adecuada solucin a otras situaciones smil ares, con las ventajas de la economa
procesal que ello supone. Asimismo, ser dable resguarda re significado propio de
esta excepcin, segn el principio cardinal de buena fe: configura, como se ha se-
21 Mosset Iturraspe, La e x c e p c i n d e in c u m p lim ie n to e n e l c o n tr a to in fo r m tic o y la c o n d e

na c o n d ic io n a l, LL, 1991-A-402; Masnatta, E x c e p c i n d e in c u m p lim ie n to c o n tra c tu a l, J A , 1967-V-
790; Forte - Do Campo, A lg u n o s a s p e c to s d e la e x c e p c i n d e in c u m p lim ie n to c o n tra c tu a l, L L , 1980-
C-1230; CNCiv., Sala A, E D , 31-235; E D , 17-558; dem, Sala C, L L , 122-679; JA , 1966-111-409; SC Men
doza, L L , 1991 -A-452; y Sala I, LL, 1995-D-668; CNCom., Sala D, L L , 1985-E-394; Cm. Apel. Civ. Com.
y M in.San Juan, Sala II, L L G ra n C u y o , 2005-121; Cm. Apel. Civ. y Com. San Francisco, 8/10/84, "Gar
ca, Germn G .c.G rau , Sptimo B.", L L , O n U n e ; Cm. Apel. Civ. y Com. Ro Cuarto, 4/4/84, "Daniel
Aruto D. c. Prlnclpi Lealdo O.", L L , O n U n e .
22 En el derecho procesal se admite esta figura de la sentencia condicionada. Vase Couture,
E s t u d io s d e d e re c h o p r o c e s a l c iv il, 1978, t. III, p. 318; en contra, Realmonte, sostiene que debe ser
objeto de una admisin expresa (voz "Eccezione di nademplmento", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o ,
1965, t. XIV, p. 236).
alado, un remedio contra el incumplimiento y no un medio para encubrir el pro

pio incumplimiento, valindose de subterfugios formales. El exceso ritual puede
conducir a soluciones que desnaturalicen el genuino sentido de este remedio o
alienten desbordes de la vocacin litigiosa.
VI LA EXCLUSIN CONVENCIONAL DE LA EXCEPCIN
1384. La clusula solve et repete. Nocin. Quien hace valer una preten
sin de cumplimiento, est expuesto a que se le oponga una excepcin, la que pue
de ser fundada o infundada, pero siempre requiere un pronunciamiento judicial,
que necesita tiempo para dar solucin al diferendo. A los fines de evitar ese riesgo
que obstaculiza y paraliza temporalmente una pretensin, se ha planteado el inte
rrogante si el titular puede convenir que su contraparte no pueda oponerle excep
ciones a los fines de retardarla o evitar cumplir con la prestacin debida. Esta clu
sula se denomina s o lv e e t r e p e t e (paga y despus reclama).
1385. Admisibilidad. En el derecho comparado algunas legislaciones ha

cen expresa referencia a este tipo de clusulas, permitindolas, aunque con limita
ciones23. En virtud del principio de autonoma, se admite genricamente su efica
cia, particularmente en lo atinente a esta excepcin dilatoria de incumplimiento,
cuando se trata de contratos paritarios. Por otro lado, se reconoce la facultad judi
cial de prescindir de tales clusulas en razn del principio de buena fe, cuando su
aplicacin condujera a resultados incorrectos o irrazonables, frente a la manifies
ta procedencia de las excepciones excluidas. Finalmente, en los contratos de con
sumo o en los contratos por adhesin a condiciones generales en que existe una
desigualdad en el poder de negociacin de las partes, este tipo de estipulaciones
configura, por va de regla, una clara expresin de clusula abusiva.
En nuestro derecho, este tipo de clusulas que limita la posibilidad de oponer
excepciones, est vedado por la norma imperativa que establece el art. 944 del
CCCN. Prescribe dicho precepto, en su prrafo final, que no se admite la renuncia
anticipada de las defensas que pueden hacerse valer en juicio. Por lo tanto, clusu
las del gnero examinado, resultan manifiestamente invlidas, en virtud de dicha
prohibicin.
23 As ocurre en el derecho Italiano, art. 1462 del CC. Vase Sacco - De Nova, II c o n tr a tto , 3a
ed., 2004, t. II, p.683; Roppo, I Ic o n t r a t t o , 2001, p. 985; Mirabelli, D e ic o n t r a t t iin g e n e r a le , 1980, p.
642; Addis, "Le eccezloni dilatorie", en T r a tta to d e l c o n tr a tto , Roppo (dlr.), 2006, t. V, p. 489.
Captulo XVI
Remedios sinalagmticos
Segunda parte; Resolucin por incumplimiento
I ANTECEDENTES
1386. Introduccin. Entre los remedios frente al incumplimiento, al con
tratante fiel a su promesa, adems del derecho a exigir el cumplimento de la con
traparte, puede corresponderle la facultad de optar por la resolucin1. Se trata de
una drstica va que conduce al aniquilamiento o disolucin del contrato y que le
permite al contratante que padece el incumplimiento, desvincularse definitiva
mente de la contraparte que ha incurrido en l.
1 Mosco, La resolucin de los contratos p o r incumplimiento, 1962; Roppo, II contratto, 2001,

p. 953;Sacco- De Nova, IIcontratto, 3* ed., 2004, t. II, p. 611; Amadio, "Inattuazione risoluzione: La
fattispecie", en Trattato del contratto, Roppo (dir.), 2006, t. V, p. 1 y s.; Dellacasa, "Inattuazione e
risoluzione. I rimedi", en Trattato del contratto, Roppo (dir.), 2006, t. V, p. 145 yss.; Dalmartello,
voz "Risoluzione del contratto", en Novlssimo Digesto Italiano, 1957, t. XVI, p. 127ys.; Mirabelli,
Dei contratti in generale, 1980, p. 602 y ss.; Carresi, "II contratto", en Trattato de diritto civile e
commerciale, Cicu-Messineo(dirs-), 1987, t. II, p .909ys., n303; Scognamiglio, R Contratti in ge
nerale, 3* ed., 1977, p. 269, n 76; Galgano, Trattato di diritto civile, 2009, t. II, p.497, n 111 y s.;
Mazeaud, H.- L. - J.-Chabas, Lei;onsde droitcivil. Obligatlons. Thoriegnrale, 1991, t. II, vol. 1,
p. 1149, n 1087; Carbonnier, Derecho civil, 1960, t. II, vol. 2, p. 640; Starck- Roland - Boyer, Droit
civil. Obligatlons, t. 2, "Contrat", 5'ed., 1995, p.680, n 1644; Larenz, Derecho de las obligaciones,
1958,1.1, p. 390 yss.; Hedemann, Tratado de derecho civil, vol. III, "Derecho de las obligaciones",
1958, p. 142 yss.; Priore Estacaille, Resolucin de los contratos civiles p o r incumplimiento, 1969;
Ramella, La resolucin p o r incumplimiento, 1975; Gasta Idi, Pacto comisorio, 1985; Miquel, Reso
lucin de los contratos p o r incumplimiento, 1979; Faria, Rescisin y resolucin de las contratos,
1965; Cmara, El nuevo art. 1204 del Cdigo Civil. Pacto comisorio, en "Revista del Notariado",
nov.-dic. 1968, ao LXXII, p. 1317 y ss.; Halpern, Resolucin de los contratos comerciales, 1968;
Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, 5* ed., 1976, t. II, p. 109, n41; Cornet, Efectos de la
resolucin de los contratos p o r incumplimiento, 1993; Lpez de Zavala, Teora de los contratos, t.
1, "Parte general", 3 ed., 1984, p. 385 yss.; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975,
vol. III, p. 463, n 613 yss.; Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Contratos, act. por A. Bor
da, 1997,1.1, p. 193, n 298yss.; Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p .4 3 8yss.; Lorenzetti, Trata
do de los contratos. Parte general, 1999,1.1, p. 655 y ss.; Alterini, A., Contratos. Civiles. Comercia-
1387. Derecho romano. La elaboracin integral y sistemtica de este re

medio no fue obra del derecho romano. En l, en el contrato de compraventa, el
vendedortena la a c t i o v e n d i t i para exigirle al compradorel pagodel precio. Alos
fines de precaverse de la insolvencia del comprador, se le reconoci al vendedor
diversos derechos. Ante todo, poda negarse a entregar la cosa mientras el com
prador no le pagara el precio. Si la venta era al contado y el vendedor entregaba la
cosa antes del pago, dicha entrega no transfera la propiedad, lo que daba derecho
al vendedor a la reivindicacin de la cosa. En los casos en que el comprador conce
da un plazo para el pago, la tradicin transfera la propiedad. Para evitar el riesgo
de este resultado, el vendedor poda entregar la cosa a ttulo precario, conservan
do la propiedad y el derecho a exigir su restitucin con el Interdicto de precario o
bien ejerciendo la r e v in d ic a tio . Una prctica ms difundida consisti en convenir
en el contrato de venta, una clusula en la cual el vendedorse reservaba el derecho
de resolver la venta si el comprador no le pagaba el precio en el plazo fijado. Esa
clusula recibi el nombre de le x c o m m is o r a . Aunque al vendedor le permita op
tar entre exigir el cumplimiento o bien hacer valer la resolucin, se entendi que
en estas hiptesis el contrato estaba subordinado a un a condicin resolutoria2.
1388. Derecho intermedio. Se ha dicho que en el derecho intermedio di

cha convencin se convirti en clusula de estilo en todos los contratos sinalagm
ticos, por lo que lleg a reputarse sobreentendida en ellos aunque se hubiese omi
tido. Empero, prevalece la tesis que el fundamento de la resolucin, como ele
mento implcito de los contratos sinalagmticos, tuvo su origen en los canonistas.
Para elaborar una doctrina orgnica y general sobre la resolucin, ellos se valieron
de las consecuencias que se le atribuan en el derecho romano a los contratos inno
minados. Dichos efectos estribaban ya sea en una accin para exigir el cumpli
miento, o bien en una c o n d ic tio de repeticin por la prestacin realizada, la que
constitua una expresin del principio que vedaba el enriquecimiento indebido.
Teniendo en cuenta esta ltima va y fundndose en el referido principio, conci
tes. De consumo. Teora general, 1998, p. 502 y ss.; Lava lie Cobo, en Cdigo Civil y leyes comple
mentarias. Comentado, anotadoyconcordado, Bellusdo (dir.) -Zannoni (coord.), 1984, t. V, p. 978
yss.; Bueres, El pacto comisorio tcito y la mora del deudor, LL, 1980-A-851; Alterini, J., Resolucin
de los contratosy dominio revocable, ED, 50-633; Laje, Algunas cuestiones sobre el rgimen actual
d el pacto comisorio, JA, 1971 -IX-420; Mayo - Tobas, La resolucin p o r autoridad del acreedor, LL,
1978-D-1064; Wayar, Situacin de mora y resolucin p o r incumplimiento contractual, ED, 96-823;
Venlni, Algunas reflexiones sobre el pacto comisorio, JA , 1981-111-701.
2 Petit, Tratado elemental de derecho romano, 1958, p. 494, n 370 y ss.; Iglesias, Derecho
romano, 1983, p.439; Bordante, Instituciones de derecho romano, 1929, p.483; Jrs- Kunkel, De
recho privado romano, 1937, p. 411.
bieron los canonistas a la resolucin como una sancin contra el incumplimiento de

la palabra empeada, con la invocacin de la recordada regla que a quien que
branta su palabra no hay que guardarle la dada3.
1389. Cdigo Civil francs. El pensamiento cannico influy en el derecho

laico y en el siglo XVI se le dio un alcance general a la resolucin. En los siglos XVII y
XVIII se tendi a fundarla en la autonoma de la voluntad, hablndose, por tanto,
del pacto comisorio tcito. Esta construccin inspir el C o d e C ivil, que trata la reso
lucin en la seccin referida a las condiciones, disponiendo el art. 1184: "La condi
cin resolutoria est siempre sobreentendida en los contratos sinalagmticos, pa
ra el caso que una de las dos partes no satisfaga en trmino su obligacin". Agrega
el precepto, que el contrato no se resuelve de pleno derecho y que la parte a la cual
no se le ha cumplido, tiene la opcin de exigir a la otra la ejecucin de la conven
cin o de demandar la resolucin con los daos e intereses. Como una reminiscen
cia cannica, la parte final del precepto dispone que la resolucin debe ser deman
dada judicial mente y que se le puede acordar al demandado, un plazo segn las cir
cunstancias.
1390. Antecedentes nacionales. El sistema del Cdigo de Napolen influ

y a los cdigos sancionados en el proceso de codificacin desenvuelto en el siglo
XIX. El Cdigo de Comercio de 1859 para la Provincia de Buenos Aires, redactado
porVlez Sarsfieldy Acevedo, y que fue adoptado por la Nacin en 1862, se enro
l en esta corriente (art. 246), tambin seguida por la reforma de 1889 (art. 216).
Sin embargo Vlez Sarsfield, al redactar el Cdigo Civil, se apart de esta orienta
cin y tomando como fuente de inspiracin al E s b o z o de Freitas (art. 1960), al Cdi
go Civil de Austria (art. 919) y el Cdigo de Parma (art. 1159), en el art. 1204 consa
gr la regla inversa: "Si no hubiere pacto expreso que autorice a una de las partes
a disolver el contrato si la otra no lo cumpliere, el contrato no podr disolverse, y
solo podr pedirse su cumplimiento". Pese a que dicha regla contaba en el Cdigo
con numerosas excepciones, configuraba un precepto desacertado, a contramano
de los requerimientos del creciente dinamismo del trfico econmico que impon
an la necesidad de brindarle al acreedor insatisfecho, medios expeditivos para des
ligarse de la contraparte incumplidora, a pesar de que no mediase previsin con
tractual expresa al respecto.
1391. El sistema del BGB. En el derecho comparado, el Cdigo Civil alemn

que entr en vigencia en el ao 1900, prev que la resolucin se realiza por una de
claracin de voluntad, sin necesidad de pronunciamiento judicial, solucin que era
3 Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, .efonsde droit civil. Obligations. Thorie gnrale, 1991, t.

II, vol. 1, p. 1150, n 1088; Carbonnier, Derecho civil, 1960, t. II, vol. 2, p. 652.
aceptada en el c o m m o n /awingls. Asu vez, el Cdigo Civil italiano de 1942 regla

dos vas alternativas que corresponden a los tipos de resolucin: la judicial, por un
lado, y la extrajudicial o de derecho, por el otro.
1392. La reforma del Cdigo de Comercio. Volviendo a nuestro derecho, el

decr.-ley 4777 de 1963, ratificado por la ley 16.478, modific el Cdigo de Comercio,
sustituyendo el texto del art. 216 por otro que signific una sustancial innovacin
del sistema de resolucin por incumplimiento previsto en el mencionado cuerpo
legal. La fuente de inspiracin de la norma vigente, es el Cdigo Civil italiano, espe
cialmente los arts. 1463, 1454, 1456 y 1458 de dicho Cdigo, aunque la redaccin
tambin revela el influjo de la empleada por el Cdigo de Comercio de Honduras
(arts. 748 a 750). La ley 17.711, asimismo sustituy el primitivo texto del art. 1204 del
CCy, en su lugar reprodujo, a d p e d e m litt e r a e el tenor del art. 216 del C C om .
El nuevo texto del Cdigo de Comercio represent un apreciable avance tcni
co en materia de de resolucin por incumplimiento. Termin con la indebida equi
paracin del instituto con la condicin resolutoria; previo la resolucin extrajudi
cial con una acertada reglamentacin de ella, segn sus fuentes y trat la cuestin
referida al denominado iu s v a r ia n d i. Empero, incurri en omisiones, al no consig
nar precisiones que se encuentran en la fuente, el Cdigo Civil italiano, cuya incor
poracin al nuevo sistema estructurado por la norma, resultaban convenientes y
aconsejables.
II UBICACIN DE LA FIGURA EN ELCDIGO CIVIL

Y COMERCIAL DE LA NACIN.
SUPUESTOS DE INEFICACIA SOBREVENIDA
A ) U bicacin
1393. Ubicacin de la figura. El Cdigo Civil y Comercial, trata la resolu

cin por incumplimiento en el Captulo 13, del Ttulo II, del Libro Tercero, rubrica
do "Extincin modificacin y adecuacin del contrato". Despus de referirse a la
rescisin bilateral o mutuo disenso en el art. 1076, el art. 1077, con el epgrafe " E x
tin c i n p o r d e c la ra c i n d e la s p a r t e s " , prescribe que el contrato puede ser extin
guido total o parcialmente por esa va, mediante rescisin unilateral, revocacin o
resolucin, en los casos en que el mismo contrato o la ley le atribuyen esa facultad.
Los arts. 1078, 1079,1080,1081 y 1082, segn los ttulos con que se presentan, in
tentan enunciar disposiciones generales sobre los referidos modos de extincin, la
operatividad de sus efectos, la restitucin a que dan lugar, particularmente, en los
casos de un contrato bilateral, y la reparacin del dao. Los arts. 1083,1084y 1085,
tratan diversos aspectos de la resolucin por incumplimiento, refirindose a la re
solucin total o parcial, a la configuracin del incumplimiento y la regla que toda
sentencia que condene al cumplimiento de un contrato lleva implcita el apercib-
miento que ante el incumplimiento en el trmite de ejecucin, el acreedor tiene

derecho a la resolucin. Finalmente, los arts. 1086,1087 y 1088, abordan el supues
to de la resolucin por incumplimiento y, sustancialmente, se pliegan al sistema vi
gente, legislado en el art. 216 del C C o m ., cuyo texto reproduce el art. 1204 del CC.
B) S u p u e s to s de in efica cia so b re v e n id a
1 La revocacin
1394. Sentido primigenio. Conforme con lo anticipado, resulta convenien

te analizar los supuestos de extincin sobrevenida del contrato, comenzando por
la revocacin. En un sentido primigenio, como bien se ha dicho4, la revocacin con
siste en la extincin de un acto unilateral mediante otro acto unilateral. Funda
mentalmente, este modo de extincin se da con respecto al testamento. En este
sentido, en el mbito contractual, cabe hablar de la revocacin del poder (art. 380,
inc. c, CCCN) o de la revocacin de una oferta aunque la le emplee el trmino retrac
tacin para hacer rferencia a este supuesto (art. 875, CCCN ). Como se ha visto, se
utiliza el trmino revocacin en el contrato a favor de terceros, para designar la fa
cultad del estipulante de dejarsin efecto la ventaja, antes de que el beneficiario la
acepte (art. 1027, CCCN).
1395. Otros sentidos. Por los nexos que se suelen establecer entre el po
der, que es un acto unilateral y el contrato de mandato, el Cdigo Civil emplea el
vocablo para designar la potestad del mandante de ponerle trmino (art. 1329, inc.
c, CCCN). Y por vnculos tradicionales que se establecieron entre donaciones y tes
tamentos, se habla de la revocacin de las donaciones, ya sea por inejecucin de los
cargos o por ingratitud (art. 1569, C CCN ). En los contratos celebrados fuera de los
establecimientos come reales y a distancia, la ley confiere al consumidor el derecho
revocar la aceptacin, para dejarsin efecto tales contratos (art. 1100). Se trata, en
estrictez de concepto, un derecho de arrepentimiento para provocar la extincin
de un contrato ya perfeccionado.
2 La rescisin
1396. Sentido tradicional. Nuestro derecho. El mutuo disenso. El empleo

del trmino rescisin, tiene arraigados antecedentes histricos. Se lo suele utilizar,
en el derecho comparado, para designar el remedio aplicable a los contratos que
padecen el vicio de la lesin. En nuestro derecho, el empleo del vocablo tiene otro
sentido diferente y se relaciona con lo que en derecho italiano se denomina "rece-
4
Lpez de Zavala, Teora de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3a ed., 1984, p. 373, 34, II.
so"5. Para sealar el mbito en que se desenvuelve, primordialmente, este reme

dio extintivo denominado rescisin, conviene sealar que, una vez celebrado un
contrato, las partes deben cumplirlo sin quesea concebible que una de ellas pueda
sustraerse, por su sola voluntad, a la observancia de lo convenido. Como una con
crecin de la autonoma, el contrato tiene fuerza vinculante entre los contratan
tes. Empero, en virtud de ese mismo principio de autonoma, los contratantes tie
nen la posibilidad, mediante un nuevo consentimiento, de modificar lo acordado
o de desanudar el vnculo nacido de ese concurso de voluntades primitivo. El mu
tuo disenso o dstracto, es el contrato por el cual las partes disuelven un contrato
preexistente celebrado entre ellas. Configura la expresin ms caracterstica de lo
que se denomina rescisin. Se trata de la rescisin bilateral; el acuerdo extintivo
que tiene por contenido, constituye un nuevo contrato. En este sentido el art. 1076
del CCCN, establece que el contrato puede ser extinguido por rescisin bilateral.
1397. Cuestiones planteadas por el mutuo disenso. Los problemas que

dicha rescisin bilateral plantea, se relacionan, en especial, con sus efectos. Se tra
ta de determinar si el mutuo disenso disuelve ex fue el contrato preexistente, o si
solamente dicha extincin se produce e x n u n c , quedando intactos los efectos pro
ducidos. La respuesta es simple, en cuanto depende del alcance que las partes le
hayan dado al contrato resolutorio. Los contratantes tienen libertad para acordar
una u otra solucin. La cuestin se presenta cuando ellas guardan silencio. En dicha
hiptesis, el Cdigo Civil y Comercial dispone que esta extincin, excepto estipula
cin en contrario, solo produce efecto para el futuro y, como es obvio, en ningn
caso puede afectar derechos de terceros6.
1398. Rescisin unilateral de origen legal. Puede darse la hiptesis en que

una de las partes tenga la facultad de disolver un contrato por un acto de su volun
tad. Se habla, en estos supuestos, de una rescisin unilateral. Dicha facultad puede
provenir de la leyrescisin legal o de una clusula del contratorescisin con
vencional.
1399. Supuestos. Un ejemplo de rescisin previsto en la ley, consiste en la

facultad que tiene el locatario en el contrato de locacin de obra, de "desistir" de
la ejecucin de ella por su sola voluntad, indemnizando al locador todos sus gastos,
trabajos y utilidad que pudiere obtener por el contrato (art. 1261, CC C N ). Se trata,
en el fondo, del ejercicio de un derecho de arrepentimiento que la ley prev a favor
de una de las partes, a quien le confiere la facultad de cambiar de dea sobre la pro-
5 Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 539 y ss.; Sirena, "Effettievincolo", en T r a t t a t o d e lc o n t r a t t o ,

Roppo (dir.), 2006, t. III, p. 113 y siguientes.
6 Diez-Picazo, F u n d a m e n to s d e l d e r e c h o c iv il p a tr im o n ia l, 1986,1.1, p. 852.
longadn de un contrato concluido. Otros ejemplosse dan en el contrato de man

dato, aunque se hable en este caso de revocacin y de renuncia (art. 1329, ines. cy
d , CCCN ). En la locacin de Inmuebles, transcurridos los seis meses de la relacin lo
cativa, el locatario puede dejarla sin efecto. Silo hace en el primer ao de vigencia
de la relacin locativa, debe abonar al locador, en concepto de indemnizacin, la
suma equivalente a un mes y medio de alquiler al momento de desocupar el inmue
ble, y de un mes si el derecho se ejercita transcurrido dicho lapso. El art. 1221 del
CCCN, expresa que en tal caso, el contrato puede ser "resuelto", aun cuando se tra
te, en estrictez de concepto, de una supuesto de rescisin. Finalmente, en el mbi
to del derecho del consumidor, como ya ha sido mencionado, con el nombre de re
vocacin de la aceptacin, el art. 1110 del CCCN confiere al consumidor el derecho
de arrepentirse en los contratos celebrados fuera de los establecimientos comer
ciales durante el plazo quefija. El art. 1261 del Cdigo es una norma dispositiva; lo
mismo ocurre con los ines. c) y d ) del art. 1329 del CCCN, aunque, con respecto a la
revocacin, corresponde aclarar que pactada la irrevocabilidad del mandato, los
efectos de dicho convenio, segn se ha expresado, dependen del carcter que ella
tenga, esto es, si es objetiva o meramente subjetiva. En el primer caso, la revocacin
no produce efecto alguno y no impide la subsistencia del mandato, salvo que se
funde en una justa causa. Cuando la irrevocabilidad es meramente subjetiva, el in
cumplimiento de la obligacin de no hacerno revocar, no impide que la revo
cacin extinga el contrato, aunque d lugar a la indemnizacin de daos y perjui
cios, cuando carece de justa causa7. Finalmente, en las dos hiptesis de tutela al con
tratante ms dbil, sea el locatario en el supuesto del art. 1221 del CCCN, o el con
sumidor en el art. 1110 del CCCN, la norma es unilateralmente imperativa y solo re
sultan factibles las estipulaciones ms favorables al contratante que se protege.
1400. La rescisin convencional. La rescisin convencional es la autoriza

da por una estipulacin contractual. Se ha dado como ejemplo la clusula de un
contrato de arrendamiento celebrado por tres aos, en la que se conviene que el
plazo quedar automticamente renovado por un perodo igual, si una de las par
tes no manifiesta su voluntad en contrario, dentro del trmino que se fija. Cabe
reputar que, en casos del gnero, el contrato se ha celebrado para que dure los dos
perodos a que se hace mencin, aunque las partes puedan rescindirlo, evitando
que corra el nuevo perodo8.
1401. Derecho de arrepentimiento de origen convencional. Completando

el desarrollo precedente, cabe mencionar supuestos de derecho de arrepentimien-
7 Supra 698.
8 El ejemplo es de Lpez de Zavala, Teora de los contratos, t. 1, "Parte general", 3 ed.,
1984, p. 375, 34, III.
to de origen convencional, entre lo que cabe incluir las arras penitenciales. El Cdi
go Civil y Comercial, a diferencia del Cdigo de Vlez (art. 1201), en el art. 1059
prescribe que la entrega de la seal o arras como confirmatoria del acto; empero,
agrega, las partes pueden convenir la facultad de arrepentirse, en cuyo caso quien
entreg la sea la pierde en beneficio de la otra, y quien la recibi, debe restituir
la doblada. Puede conectarse con este ejercicio del derecho de arrepentimiento la
venta con pacto de retroventa o pacto de reventa (arts. 1163,1164 y 1166, CCCN),
aunque en estas hiptesis se prefiera hablar de "resolucin opcional", porque en
ellas es la voluntad de la parte legitimada para extinguirel contrato, la que consti
tuye el evento que produce la disolucin9.
3 La resolucin
1402. Caracterizacin. Clases. En lneas generales, puede decirse que la re

solucin significa la ineficacia sobrevenida de un contrato, en razn de un evento
posterior, que provoca o puede provocarsu disolucin. La resolucin puedeser auto
mtica o facultativa La primera se produce como consecuencia necesaria de la reali
zacin del evento, independientemente de una nueva declaracin de voluntad; as
ocurre en la manifestacin ms tpica de la figura, la condicin resolutoria, o en los
supuestos de imposibilidad sobrevenida no imputable a las partes. La resolucin fa
cultativa requiere, a ms de la verificacin del evento, una declaracin de voluntad a
favor de la resolucin. La expresin ms caracterstica es la resolucin por incumpli
miento (arts. 1086,1087 y concs., CCCN). Es dable agregar la resolucin por frustra
cin definitiva de la finalidad del contrato (art. 1090, CCCN); la que puede producir
se en el en supuesto de la imprevisin (art. 1091, CCCN); la prevista en la responsabi
lidad por saneamiento (art. .1039, inc. a, CCCN); y, finalmente, la que se produce por
exclusin de un socio (art. 91, Ley General de Sociedades), amn de la que tiene lugar
por el denominado derecho de receso en la sociedad annima (art. 245, ley citada)10.
4 Conclusin final
1403. Las situaciones heterogneas. La conclusin a que puede arribarse

despus de pasar revista a las hiptesis de ineficacia sobrevenida del contrato que
9 Lpez de Zavala, Teora de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3' ed., 1984, p. 376, 34, IV,
3. Habla de solucin opcional tambin Llambas, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973, t. II,
n2085.
10 Como categora intermedia entre la rescisin y la resolucin cabe mencionar la resolucin
opcional a la cual se hizo referencia; si bien ella puede revestir el carcter de una condicin reso
lutoria, como ocurre en la venta con pacto de retroventa o de reventa, el evento que la produce es
la manifestacin de voluntad ya sea del vendedor lo del comprador que provoca la disolucin del
contrato, con efectos ex tune.
reciben el nombre de revocacin, rescisin y resolucin, es que comprenden una

serie de situaciones heterogneas, muchas de de las cuales han recibido un trata
miento legal especfico, adaptado a la singularidades que las rodean. Asimismo, no
puede soslayarse el hecho que la ley suele utilizar estas denominaciones: revoca
cin, rescisin y resolucin de una manera muchas vences errtica, sin que se ajus
te a un criterio coherente. Todo ello obsta a la pretensin de dar un tratamiento
uniforme y homogneo a estas diferentes formas de extincin sobrevenida de un
contrato. No obstante el Cdigo Civil y Comercial ha intentado hacerlo en el Cap
tulo 13 del Ttulo II, del Libro Tercero, titulado "Extincin, modificacin y adecua
cin del contrato", en los arts. 1078 a 1082. Como era de esperar la vanidad del in
tento, se traduce en que la casi totalidad de esas disposiciones solo tienen sentido
en relacin con la resolucin por incumplimiento y solamente a ella conciernen.
1404. El desorden metdico. El fracaso del criticado enfoque, provoca un

desorden en el tratamiento de la resolucin por incumplimiento. La consideracin
del supuesto, est precedida dla reglamentacin de sus efectos. Se comienza por
lo que deba de ser la enunciacin final. Asimismo, se contraviene, en una materia
de tanta importancia prctica, lo que debe constituir un atributo nfaltable de un
Cdigo: la sobriedad y la impecabilidad sistemtica, que presupone el encadena
miento regular de sus reglas.
III FUNDAMENTO DE LA RESOLUCIN POR INCUMPLIMIENTO.

EL PRINCIPIO DE AUTONOMA
1405. Fundamento de la figura. El fundamento de la figura estriba en la

relacin de interdependencia en que se encuentran las atribuciones recprocas en
un contrato oneroso. Esa relacin denominada sinalagma, a la cual se ha hecho re
ferencia, no solo debe existir en el momento de perfeccionamiento de tales con
tratos, sino que debe concretarse en la faz de ejecucin (sinalagma funcional), pues
to que cuando el cambio previsto se cumple efectivamente, la funcin que le es
propia a los referidos contratos se acta en concreto. La resolucin se presenta, se
gn se ha anticipado, como un remedio sinalagmtico, cuando se frustra el sinalag
ma funcional porque media un incumplimiento. Al contratante que lo padece no
solamente le asiste el derecho de exigir el cumplimiento sino, tambin, en tutela de
su inters, se le abre la va expeditiva de desvincularse del incumplidor a travs de
la draconiana alternativa de provocar la disolucin de la relacin contractual11.
11 Mosco, La r e s o lu c i n d e lo s c o n tr a to s p o r in c u m p lim ie n to , 1962, p. 1 yss., cap. III; Dalmar-

tello, voz "Risoluzlonedelcontratto", en WoWss/'mo D ig e s to Ita lia n o , 1957, t. XVI, p. 127,1; Galga-
no, T r a tta to d i d ir it t o c iv ile , 2009, t. II, p. 497; Amadio, "Inattuazione risoluzione: La fattispede",
1406. La resolucin por incumplimiento y la autonoma de las partes. La

resolucin est prevista como un medio de tutela del inters privado del contra
tante que padece el incumplimiento. Configura, portanto, un aspecto de la regla
mentacin contractual en cuya disciplina juega un papel preponderante la auto
noma de las partes. Ellas, en principio, pueden vlidamente convenir modalidades
especficas de resolucin estipulando sus presupuestos, amn de los alcances y
efectos. No obstante, se ha planteado la cuestin si cabe reputar como vlida la
clusula en la cual los contratantes renuncian a la facultad de resolver. Significa
este pacto una opcin anticipada, ante el eventual incumplimiento, de hacer valer
exclusivamente el derecho a reclamar el cumplimiento, con la abstencin definiti
va de activar la va resolutoria. En particular, cuando dicha clusula contiene la pro
mesa recproca de ambas partes, se ha cuestionado su validez, porque debilita el
vnculo de interdependencia entre las prestaciones al introducir un elemento de
aleatoredad que desvirtuara la funcin de un contrato con prestaciones recpro
cas12. Empero, ms all de estos reparos, resulta admisible la licitud de estas clu-
en T r a tta to d e l contracto, Roppo (dir.), 2006, t. V, p. 19; Sacco- De Nova, H c o n t r a lt o , 3a ed., 2004,
t. II, p. 61. Recuerdan los autores citados en ltimo trmino, que el problema del fundamento de
la resolucin ha interesado en especial a los juristas. La teora ms antigua hace residir el funda
mento en una clusula Implcita mente convenida por las partes, a la que se le asign el carcter de
condicin resolutoria. Quien celebra un contrato no quiere obligarse ncondlcionalmente, sino
asume el compromiso en cuanto este es el medio de obtener la contraprestacin. Esta postura me
rece la crtica que no resulta convincente fundar la resolucin en una voluntad implcita de las par
tes, cuando la ley de manera explcita prev dicha facultad. Por otro lado la condicin resolutoria
produce de manera automtica la resolucin, sin necesidad de declaracin de voluntad del inte
resado en tal sentido, ni de sentencia del juez cuando voluntariamente se activa la demanda que
la provoca. Asimismo, en la condicin cuando se produce la resolucin no sobrevive ninguna obli
gacin de reparacin de daos, a diferencia de lo que ocurre en la resolucin por incumplimiento.
Mayores adhesiones cuenta la postura que encuentra el fundamento de la resolucin en un defec
to funcional de la causa del contrato. Tambin se ha propugnado que el fundamento consiste en
la prevencin de un enriquecimiento injusto. Finalmente, se ha intentado explicar, la resolucin
como una sancin que merece el incumplimiento (para las crticas vase Mosco, La r e s o lu c i n d e
lo s c o n tr a to s p o r in c u m p lim ie n to , 1962, p. 2, Cap. IV). A ms de las consideraciones formuladas en
el texto, puede coincidlrsecon quienes piensan que cuando la ley formula en forma expresa y cla
ra un sistema, como ocurre con la resolucin por incumplimiento, en el cual existen diversas moda
lidades para que opere, no es necesario ni representa utilidad apredable recurrir a otros institutos
para intentar explicarloSacco - De Nova, I Ic o n t r a lt o , 3*ed., 2004, t. II, p. 615; Amadio, "Inattua-
zione risoluzione: Lafattispecie", en T r a tta to d e l c o n t r a lt o , Roppo (dir.), 2006, t. V, p. 20.
12 La desconfianza en la autonoma es provocada por la idea sobre una suerte desacra intan
gibilidad de la coligacin funcional de las prestaciones, que tiene su raz en la causa de ellas (Sac
co - De Nova, llc o n t r a t t o , 3a ed., 2004, t. II, p. 617). Vase adems, Amadio, "Inattuazione risolu
zione: La fattispecie , en T r a tta to d e l c o n t r a lt o , Roppo (dir.), 2006, t. V, p. 24.
sulas, por va de regla, aun cuando ello no exime de ponderar los intereses en jue
go en la singular operacin de que se trate, para examinar si, en definitiva, no exis
te alguna transgresin a los lmites de la autonoma, en especial una contrariedad
con el principio cardinal de la buena fe 13.
IV REQUISITOS COMUNES A LA RESOLUCIN

POR INCUMPLIMIENTO
A ) E l in cu m p lim ien to
1 Gravedad
1407. Caracterizacin. Es dable enunciar los requisitos comunes a la reso

lucin por incumplimiento, cualquiera sea la modalidad en que opere. El primero
de ellos es el incumplimiento, el que consiste en la infidelidad a los deberes impues
tos por el contrato y se produce cuando no se efecta una prestacin en las condi
ciones debidas. Dicho incumplimiento es susceptible de asumir mltiples manifes
taciones: puede tratarse de un incumplimiento absoluto e irreversible o bien tra
ducirse en un retardo; puede, asimismo, ser un incumplimiento parcial o consistir
en un incumplimiento cualitativamente defectuoso. Como primera condicin, de
be el incumplimiento revestir una gravedad tal que justifique poner en funciona
miento el mecanismo resolutorio.Tal cual lo prescribe en una norma expresa el C
digo Civil italiano, no se puede resolver el contrato si el incumplimiento de una de
las partes tuviese escasa importancia, habida cuenta el inters de la otra (art. 1455).
El Cdigo Civil y Comercial, en su art. 1084, establece que a los fines de la resolu
cin, el incumplimiento debeser esencial en atencin a la finalidad del contrato.
La pretensin de resolver un contrato fundada en un incumplimiento que no
guarde una proporcionalidad adecuada con este drstico remedio que entraa la
destruccin del contrato, constituye, en principio, el ejercicio abusivo de un dere
cho. Corresponde prevenir que se utilice cualquier incumplimiento como pretexto
a los fines de disolver un contrato por quien se ha arrepentido de su celebracin y
busca excusas para desvincularse de l. Por ende, debe mediar una relacin razo
nable entre la entidad del inters afectado por el incumplimiento y el resultado fi
nal que significa la quiebra del contrato.
1408. Valoracin de la gravedad. Ahora bien, cmo llevara cabo la valo

racin del incumplimiento para aquilatarsi reviste la gravedadsuficiente para fun-
13 As est previsto concretamente en los Principios del Derecho Europeo de Contratos

redactado por la Comisin Lando, art. 8.109: "Los remedios pare el incumplimiento pueden ser
excluidos o restringidos, a menos que ello sea contrario a la buena fe y fair dealing de quien invo
que la restriccin o exclusin".
(
(
dar la resolucin del contrato? La respuesta en el sistema que estructura el Cdigo
Civil y Comercial, no puede desligarse de las diversas manifestaciones que puede
revestir el incumplimiento, ni de la modalidad de la resolucin de que se trate.
2 M anifestaciones del incum plim iento
1409. Diversas expresiones. Habitualmente el incumplimiento se traduce

en un retardo, cuando la parte que incurre en l no cumple la prestacin en el mo
mento en que se torna exigile. El cumplimiento resulta factible, pero ha de reves
tir el carcter de tardo. Por ende, corresponde distinguir esta demora del Incumpli
miento definitivo, absoluto e Irreversible que torna imposible el cumplimiento pos
terior o que impide que tal cumplimiento pueda satisfacer el Inters del acreedor.
a L a m o ra
( 1 4 1 0 . El retardo y la mora. La mora del deudor se produce por un retardo,

cuando an el cumplimiento resulte todava factible. Es necesario que se trate de
un retardo especficamente cualificado, pues debe ser imputable al deudor en vlr-
( tud de un factor subjetivo u objetivo de atribucin (art. 887, in fin e , CCCN). Final
mente, es necesario la constitucin en mora.
La regla es que la constitucin de la mora se produce de pleno derecho por el
solo transcurso del tiempo fijado para el cumplimiento de la obligacin (art. 886,
CCCN). Empero, si se tienen en cuenta las excepciones a este principio de la mora
automtica, establecidas en el art. 887 del CCCN, se llega a la conclusin que dicha
regla se contrae a las obligaciones de plazo expreso. No rige respecto de las obli
gaciones de plazo tcito ni de las de plazo Indeterminado.
En cuanto a las obligaciones sujetas a plazo tcito, esto es, a un plazo que no es
t expresamente determinado, pero que resulta tcitamente de la naturaleza y cir
cunstancias de la obligacin, el art. 887, nc. a) dispone que dicho plazo es la fecha
que conforme con los usos y la buena fe deben cumplirse. Sin embargo, habida
cuenta que han sido excluidas expresamente de la mora automtica Inexplicable
mente, el precepto omite consignar cundo se produce la constitucin en mora. La
respuesta a dicho Interrogante no puede ser otra que dicha constitucin en mora,
como ha ocurrido tradicionalmente, se produce por medio de la Interpelacin para
que cumpla, que debe hacer el acreedor al deudor.
En ltimo trmino, cuando el plazo es Indeterminado propiamente dicho, es
decir, en aquellas hiptesis en las cuales el plazo no est determinado y no es posi
ble inferirlo de la naturaleza y circunstancias de la obligacin, establece el nc. b)
del art. 887 del CCCN, que el juez a pedido de cualquiera de las partes, lo debe fijar
mediante el procedimiento ms breve que prevea la ley local. Una vez verificada di
cha fijacin, la obligacin contar con un plazo determinado cierto, y la mora se
producir automticamente en el momento en que este venza, si mediare un retar-
(
do. Asimismo, la ley le brinda al acreedor una va expeditiva para salvaguardar su

inters en estos supuestos de indeterminacin absoluta del plazo, evitando dila
ciones y rodeos innecesarios: le permite acumular las acciones de fijacin de plazo
y de cumplimiento. De este modo el juez no solo fija el trmino, sino tambin con
dena al deudor a cumplir a su vencimiento. Si no lo hace en dicha fecha, quedar
constituido en mora y proceder la ejecucin de la sentencia de condena. El pro
nunciamiento judicial tiene la singularidad, por ende, de revestir el doble carcter
de sentencia declarativa que fija el plazo y sentencia de condena que ordena el
cumplimiento.
1411. La mora como presupuesto de la resolucin. En estos casos de retar

do, si bien en las relaciones entre mora y resolucin es dable sealar que esta lti
ma pone fin a la primera14, desde el punto de vista que ahora interesa, correspon
de indicar que la mora constituye un presupuesto de la resolucin. En este mbito
de la resolucin por incumplimiento en los casos de mora, es en el que se plantea la
cuestin de determinar la gravedad del incumplimiento que puede justificarla.
1412. Criterio objetivo de la gravedad del incumplimiento. Resulta dif

cil responder este interrogante con la utilizacin de criterios abstractos, elabora
dos a priori. Determinarla importancia de un incumplimiento, en principio, es una
cuestin de hechoque requiere el anlisisy la valoracin de cada relacinsingular
concreta, con las especficas circunstancias que la rodean. Dicho examen debe lle
varse a cabo con un criterio objetivo a fin de indagar qu importancia reviste el in
cumplimiento en la funcin que le es propia al contrato de que se trate y en la eco
noma integral del negocio15. Debetenerse en cuenta la interdependencia funcio
nal entre las prestaciones y la turbacin que le ocasiona el incumplimiento. Desde
este punto de vista se seala con ms precisin, que revestir la gravedad suficien-
14 Moisset de Espans, La m o ra e n la s o b lig a c io n e s , 2006, p. 284.

15 Mosco, La r e s o lu c i n d e lo s c o n tr a to s p o r in c u m p lim ie n to , 1962, p. 28, n 15 y ss., cap. V;
Roppo, II c o n tr a tto , 2001, p. 961; Sacco - De Nova, II c o n tr a tto , 3* ed., 2004, t. II, p. 631; Amadio,
"Inattuazione risoluzlone: La fattispecle", en T r a tta to d e l c o n tr a tto , Roppo (dlr.), 2006, t. V, p. 19;
Mlrabelli, D e i c o n t r a t t i in g e n e r a le , 1980, p. 606; Carresl, "II contratto", en T ra tta to d e d ir it t o civi-
le e c o m m e rcia le , Clcu - Messineo (dlrs.), 1987, t. II, n307, p. 917. Suele recordarse a este respecto
que la Convencin de Viena sobre compraventa Internacional de mercaderas de 1980, en el art. 25
dispone que el incumplimiento puede ser calificado como esencial, "cuando cause a la otra parte
un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tena derecho a esperar en virtud del con
trato, salvo que la parte que hay cumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona ra
zonable de la misma condicin no lo hubiera previsto en igual situacin". Correlativamente los
arts. 49.1.a, y 64.1.a, autorizan al comprador y al vendedora resolver el contrato frente al incum
plimiento de la contraparte de cualquiera de las obligaciones que le incumban conforme al con
trato o a la Convencin, cuando dicho incumplimiento revista el carcter de esencial.
te todo incumplimiento que, segn un criterio de regularidad, permita inferir que

un contratante normal de haberlo previsto, no hubiese celebrado el contrato16.
1413. Criterio subjetivo. Este criterio objetivo debe complementarse con

otro de ndole subjetiva. Rectamente entendido17 este ltimo, no pierde de vista
el inters de la vctima del incumplimiento. Desde esta perspectiva, un incumpli
miento que segn un criterio objetivo puede revestir una importancia no aprecia
ble, es factible que lesione de modo considerable el inters de quien lo padece. Co
rresponder al afectado la prueba concreta de la gravedad de tal lesin, para la
procedencia del remedio18.
1414. Incumplimiento de la obligacin principal y de obligaciones acceso

rias. Ordinariamente, es el incumplimiento de una obligacin principal el sus
ceptible de servir de presupuesto a la resolucin. Obligaciones principales son
aquellas que le dan su fisonoma contrato dado. Pero ello no quita que a ms del
incumplimiento de este tipo de obligaciones que constituyen el ncleo a travs del
cual se identifica un contrato, el incumplimiento de otras obligaciones que pueden
derivarse del l las cuales, para contraponer a aquellas principales, reciben el
nombre de accesorias pueda dar lugar a la resolucin. Ello ocurre en la medida
que tal incumplimiento comprometa seriamente o ponga en peligro el cumpli
miento de una obligacin principal. Tal ocurre en el contrato de obra, por ejemplo.
La obligacin principal del contratista es ejecutar la obra; la del comitente, es pa-
garel precio. No obstante, el comitente puede haber asumido la obligacin de en
tregaren tiempo los materiales prometidos. Si no la cumple, tal cual lo prevea ex
presamente el art. 1644 del CC, puede dar lugar a que el contratista opte por resol
ver el contrato19.
1415. Incumplimiento parcial. Las principales cuestiones que se han plan

teado en relacin con la gravedad del incumplimiento conciernen al ncumpli-
16 Sacco- De Nova, II contratto, 3J ed., 2004, t. II, p. 633.

17 Ya no cuenta con mayor predicamento la tesis subjetiva que propiciaba tener en conside
racin la voluntad presunta de las partes para precisar si el incumplimiento era suficientemente
grave a los fines de servir de fundamento a la resolucin.
18 Roppo, II contratto, 2001, p. 962; Sacco - De Nova, II contratto, 3' ed., 2004, t. II, p. 632;
Amadio, "Inattuazione risoluzione: La fattispecie", en Trattato del contratto, Roppo (dir.), 2006,
t.V , p. 129.
19 Para un pormenorizado catlogo de supuestos de resolucin por incumplimiento de obli
gaciones accesorias puede verse Mosco, La resolucin de los contratos p o r incumplimiento, 1962,
p.34, n 17, cap. V.
miento parcial. Atienen a los supuestos de cumplimiento fraccionado y divisible

que se lleva a cabo mediante la realizacin de prestaciones parciales. Cuando se ha
efectuado una parte importante de la total prestacin pactada, frente al incum
plimiento de prestaciones pendientes, se plantea el problema de determinarsi tal
incumplimiento reviste la gravedad suficiente para fundar la resolucin. El criterio
que fija al respecto al Cdigo Civil y Comercial, es que el incumplimiento parcial pa
ra que pueda fundar la resolucin, debe privar sustancialmente a la parte que lo su
fre de loque tena derecho a esperaren razn del contrato (art. 1088, inc. a, C CCN ).
1416. Incumplimiento defectuoso. En las hiptesis de incumplimiento

parcial, la gravedad del incumplimiento se vincula con la cantidad de lo que se ha
cumplido y el monto de lo dejado de cumplir. En los casos de cumplimiento defec
tuoso, el incumplimiento se relaciona con la calidad de prestacin realizada cuan
do no se ajusta a lo convenido o encierra vicios que la afectan. El incumplimiento
defectuoso fundamentalmente est legislado por el Cdigo Civil y Comercial en el
captulo referido a la obligacin de saneamiento, que ser objeto de anlisis. P
rrafo aparte merece la Ley de Defensa del Consumidor. En el art. 11, respecto de la
comercializacin de cosas muebles no consumibles, consagra una garanta a favor
del consumidor y de los sucesivos adquirentes por los defectos o vicios aunque sean
ostensibles que afecten la identidad entre lo ofrecido y entregado y su correcto
funcionamiento.
1417. Momento al que debe referirse la gravedad del incumplimiento. Se

ha planteado el interrogante de cul es el momento al que debe referirse la valo
racin de la gravedad del incumplimiento, si debe relacionarse con el tiempo de la
celebracin del contrato o bien con aquel en que se produce el incumplimiento. La
solucin ms racional es esta ltima, porque resulta coherente con una de las fina
lidades de la resolucin, que reside en la tutela del contratante insatisfecho. En el
momento en que no se cumple, es cuando dicho inters recibe el impacto negativo
que lo agravia y donde genera un contexto de circunstancias sobrevenidas que per
miten evaluar la lesin quese produce en su ms genuina medida20.
1418. La facultad resolutoria expresa y la gravedad del incumplimiento.

Debe adelantarse que la cuestin relativa a la gravedad del incumplimiento, solo
se plantea cuando se ejerce la facultad resolutoria de origen legal. Si dicha facul
tad se deriva de una clusula resolutoria expresa del contrato, esto es, de la estipu-
20 Mosco, La r e s o lu c i n d e lo s c o n tr a to s p o r in c u m p lim ie n to , 1962, p.25, n 14, cap. V; Ama-

dio, "Inattuazione risoluzione: La fattispecie", en T r a tta to d e lc o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. V,
p. 131; Mirabelli, D e ic o n t r a t t iin g e n e r a le , 1980, p. 609.
lacin de un pacto comisorioque constituye el ms eficaz y completo de los me

dios de resolucin las partes, de modo explcito, determinan el incumplimiento
que puede operar la resolucin. Al convenir la resolucin, es la voluntad concreta
de las partes la que efecta la valoracin de la gravedad del incumplimiento que
puede acarrearla. La valoracin que ellas hacen de comn acuerdo queda sustra
da, en principio a la apreciacin judicial21. Empero, tal solucin se impone en los
contratos paritarios o discrecionales. En ellos, solamente la estipulacin en la cual
se admita que un incumplimiento levsimo o desdeable puede servir de justifica
tivo a la resolucin, puede dar lugar a que se la impugne por ser contraria a la bue
na fe. Por otro lado, cuando se trate de contratos en los que existe un desequilibrio
en el poder de negociacin de las partes, como en los contratos de consumo o en
los contratos por adhesin a condiciones generales, existe la posibilidad de objetar
la gravedad del incumplimiento, impugnacin que est subordinada a que se re
pute como abusiva la clusula resolutoria prevista.
b E l in c u m p lim ie n t o d e f i n it i v o e ir r e v e r s ib le
1419. La imposibilidad sobrevenida de la prestacin. Debe continuarse

por el incumplimiento definitivo Irreversible, el que, no cabe ninguna duda, tiene
una gravedad notoria para provocar la resolucin. l se produce, en primertrmi-
no, en las hiptesis de imposibilidad sobrevenida, objetiva y absoluta de la presta
cin. Empero, corresponde en estos casos distinguir la causa de dicha imposibili
dad: cuando ella no es imputable al deudor, este queda liberado y su obligacin se
extingue. A su vez, a raz de la interdependencia entre prestacin y contrapresta
cin, la parte liberada no puede exigir a la otra parte su contraprestacin y debe res-
tituirtodo lo que hubiese recibido por motivo de la obligacin extinguida. Esa con
secuencia permite sintticamente ser expresada diciendo que el contrato se resuel
ve. Por ende, tal resoluciones tambin un tpico remedio sinalagmtico, de carcter
automtico, que opera en un mbito que es propio de la resolucin por incumpli
miento. No obstante, presenta notas distintivas que la diferencian de este institu
to y le atribuyen una individualidad que le es propia. Por el contrario, cuando tal
imposibilidad sobrevenida es Imputable al deudor, su obligacin no se extingue,
sino que subsiste, aunque transforma su objeto en el deber de pagar daos y per
juicios (art. 955, CCCN ). La contraparte del deudor puede directamente optar por
la resolucin por incumplimiento con los da os y perjuicios que ella le irroga. Se tra
ta de un supuesto especial de la figura, que presenta singularidades en el ejercicio
de la facultad resolutoria legal a las que se har mencin (art. 1088, nc. c, CCCN).
21 Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 967; Sacco- De Nova, llc o n t r a t t o , 3a ed., 2004, t. II, p. 657; De
ll acasa, Inattuazione e risoluzione. I rimedi", en T r a tta to d e l c o n t r a lt o , Roppo (dir.), 2006, t. V, p.
303.
1420. El plazo esencial. Otra hiptesis de incumplimiento definitivo e irre

versible, la configura el supuesto de plazo esencial22. Se denomina as al trmino,
vencido el cual, no se concibe el cumplimiento tardo, porque este no puede procu
rar ninguna utilidad al acreedor; el inters de este se frustra de modo irreversible
cuando el cumplimiento no se verifica en el trmino fijado, excluyndose la factibi
lidad de que se purgue la mora. La expresin ms caracterstica de dicho plazo, se
deriva de elementos objetivos, es decir, se desprende de la naturaleza de la presta
cin y de las circunstancias concretas que rodean el cumplimiento, tales como los
conocidos ejemplos de la contratacin de un servicio de confitera o de una orques
ta para una boda, de un transporte que debe estar a una hora convenida en la esta
cin para tomar un tren o bien en un teatro para asistir a una funcin. Tambin se
admite que el criterio que permite identificar el carcter esencial del trmino pue
da ser subjetivo, esto es, establecerse por la estipulacin de las partes la que debe ser
expresa, clara y unvoca. No basta expresar que el plazo fijado es perentorio, es
improrrogable o expresiones del gnero, sino que debe pactarse explcitamente
que el contrato caduca al vencimiento del trmino y transcurrido el mismo, la parte
acreedora rehusar la prestacin23. En estos casos, el plazo, como su propio nombre
lo Indica, no es una determinacin accesoria, sino configura un requisito que con
cierne a la esencia de la prestacin, en cuanto la inobservancia del trmino importa
un incumplimiento irremediabley definitivo, porque el cumplimiento tardo se vuel
ve irremisiblemente intil. Cabe aplicar a estos supuestos las mismas consecuencias
de la imposibilidad objetiva de la prestacin. En dicha imposibilidad, no resulta fac
tible fsica o legalmente que el deudor cumpla la actividad que debe prestar; en los
supuestos de plazo esencial, no es posible que dicho comportamiento alcance la
finalidad que lo dota de sentido: la de satisfacer el inters del acreedor.
1421. La manifestacin de la voluntad de no cumplir. Un supuesto parti

cular que ha dado lugar a la discusin doctrinaria, consiste en la manifestacin de
voluntad del deudor por medio de la cual, antes del vencimiento del plazo, prea-
22 Mosco, La r e s o lu c i n d e lo s c o n tr a to s p o r in c u m p lim ie n to , 1962, p. 1 yss., cap. VIII; Roppo,

llc o n t r a t t o , 2001, p. 969; Sacco-De Nova, llc o n t r a t t o , 3*ed., 2004, t. II, p. 660; Dellacasa, "Inattua-
zione e risoluzione. I rimedi", en T r a tta to d e lc o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. V, p.325.
23 Cuando la esencialldad del plazo es objetiva, el intrprete dispone de un criterio de iden
tificacin preciso: la inutilidad de la prestacin una vez transcurrido el plazo sin que medie el cum
plimiento. En cambio, cuando la esencialidad del plazo se deriva de un acuerdo de partes, carece
de ese parmetro, por lo que el intrprete tiene que ser particularmente estricto para admitir ese
carcter y al automatismo del efecto resolutorio. Deben las partes Identificar especficamente la
obligacin sometida a ese rgimen y consagrarlo de manera explcita. Corresponde distinguir este
supuesto de las meras clusulas de estilo que significan simples adjetivaciones del incumplimiento
y, tambin, dla clusula resolutoria expresa. Vase Dellacasa, "Inattuazionee risoluzione.I rime
di", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. V, p. 330.
nunciasu intencin de no cumplir (art. 1088, inc. e, CCCN). Se ha pensado que, en

tales casos, dicho preanuncio no da ninguna certeza sobre el futuro incumplimien
to 24. Esa manifestacin es dable sea provocada por dificultades graves al momen
to de formularse, las cuales pueden superarse en el momento en que la obligacin
sea exig ble o bien, dentro de la versatilidad propia detales declaraciones, es dable
que el deudor cambie de ideas o que haya hablado solamente por jactancia, lo que
no justifica hablar de un incumplimiento que sirva de base a una resolucin preci
pitada. Sin embargo, prevalece con razn la tesis que cuando segn las circunstan
cias del caso, dicha negativa es concluyente, cierta e inequvoca, cabe asimilarla a
un incumplimiento definitivo, que autoriza a la contraparte a la resolucin. Tal
manifestacin del deudor genera en la parte acreedora la expectativa seria que el
compromiso no ser cumplido. No cabe, pues, someter al acreedora una situacin
de incertidumbre, en la que la actitud que debe asumir quede librada a la oscilan
te veleidad del deudor, sino debe autorizrsele a optar por la resolucin, en cuan
to este camino, desde un punto de vista funcional, se vuelve ms idneo cuando se
hace uso de l, de la manera ms tempestiva25. El Cdigo Civil y Comercial ha aco
gido expresamente esta causal de cumplimiento definitivo e irreversible en el art.
1088, inc. c).
c E l a r t . 1 0 8 4 d e l C d ig o C iv il y C o m e r c ia l d e la N a c i n
1422. El texto legal. El art. 1084 del CCCN, en lo relativo a la configuracin

del incumplimiento prescribe, como ha sido transcripto, que para servir de funda
mento a la resolucin, el incumplimiento debe ser esencial en atencin a la finali
dad del contrato. Agrega el precepto que: " ... Se c o n s id e r a q u e e s e s e n c ia l c u a n d o :
a ) e l c u m p lim ie n to e s t r ic t o d e la p r e s ta c i n e s fu n d a m e n ta l d e n t r o d e l c o n t e x t o
d e l c o n tr a to ; b ) e l c u m p lim ie n to t e m p e s tiv o d e la p r e s ta c i n e s c o n d ic i n d e l
m a n t e n im ie n to d e l in t e r s d e l a c r e e d o r ; c) e l in c u m p lim ie n to p r iv a a la p a r t e p e r
ju d ic a d a d e lo q u e s u s ta n c ia lm e n te t ie n e d e r e c h o a e s p e r a r ; d ) e l in c u m p lim ie n to
e s in t e n c io n a l; e ) e l in c u m p lim ie n to h a s id o a n u n c ia d o p o r u n a m a n ife s ta c i n
se r ia y d e fin it iv a d e l d e u d o r a l a c r e e d o r " .
1423. Antecedentes. Este precepto tiene su antecedente en el derecho

europeo, en la tendencia actual orientada a la construccin de un concepto unita-
24 Mosco, La r e s o lu c i n d e lo s c o n tr a to s p o r in c u m p lim ie n to , 1962, p. 5 y s., cap. V; Roppo, II

c o n tra tto , 2001, p. 958; Sacco- De Nova, llc o n t r a t t o , 3a ed., 2004, t. II, p. 630; Amadio, "Inattuazio-
nerisoluzione.'Lafattispecie", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. V, p. 92.
25 Sacco - De Nova, II c o n tr a tto , 3" ed., 2004, t. II, p. 630. Expresa Sacco a este respecto que si
bien el exteriorizado propsito de no cumplir, no da certeza absoluta de la futura violacin del de
ber de cumplimiento, no se puede constreir al acreedor a permanecer en la incertidumbre, a la
espera del vencimiento, deshojando margaritas para adivinarqu cosa har el deudor.
rio del incumplimiento, que no distingue entre la imposibilidad de cumplimiento

y el retardo. El derecho a resolver el contrato exige como requisito que el incum
plimiento sea esencial, esto es, que cause a la otra parte un perjuicio tal que la pri
ve sustancialmente dlo que tena derecho a esperar en virtud del contrato. As lo
establece el art. 25 de la Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Inter
nacional de Mercaderas que ha tenido marcada influencia en la construccin de
este sistema, tanto en los Principios del Derecho Europeo de Contratos (Comisin
Lando), como en los Principios del Unidrolt sobre los contratos comerciales inter
nacionales. La resolucin es extrajudicial y opera mediante una declaracin de vo
luntad dirigida al incumplidor. Asimismo, la resolucin puede producirse cuando
se le confiere una prrroga para cumplir su prestacin a uno de los contratantes y
este no cumple. Entre los supuestos de incumplimiento esencial, mencionados tan
to en los Principios de la Comisin Lando (art. 8.103), como en los de Unidroit (art.
7.3.1), figuran los que enuncia el art. 1084 del CCCN.
Dicho precepto, que caracteriza cuando el incumplimiento es esencial en aten
cin a la finalidad del contrato, comprende una regla general: el cumplimiento es
esencial cuando priva a la parte perjudicada de lo que sustancialmente tiene dere
cho a esperar (inc. c). Amn de ello, prev hiptesis de incumplimiento definitivo e
irreversible. Una de ellas, es cuando el cumplimiento tempestivo de la obligacin
es condicin del mantenimiento del inters del acreedor (inc. b ); obviamente se ha
ce referencia al plazo esencial. Otro supuesto de incumplimiento definitivo, es el
anunciado por una manifestacin seria y definitiva del inters del acreedor (inc. e).
La solucin prctica de estos ltimos supuestos est contenida, cabe reiterarlo, en
el inc. c), in fin e , del art. 1088 del CCCN. La regla general, la repite el inc. a) del artcu
lo citado. En relacin con los incisos restantes del art. 1084, el inc. a), que prescribe
que el cumplimiento estricto sea fundamental dentro del contexto de contrato,
importa una ampliacin de la regla general. El inc. d ), que el incumplimiento sea in
tencional, requiere el condicionamiento de que no puede ser insignificante o de
escasa entidad en el contexto del contrato.
1424. Sentido del artculo. Como se advierte, el art. 1084 desempea el pa

pel de anunciar genricamente que el incumplimiento que puede fundar una reso
lucin del contrato, debe ser grave, esto es, esencial. La manera en que este requi
sito se observa en las diversas manifestaciones que puede tener el incumplimiento
y en las modalidades en que opera la resolucin, es la que ha sido sealada, segn
el sistema estructurado por el Cdigo Civil y Comercial.
3 Im putabilidad del incum plim iento
1425. Discusin. Se ha discutidosobresi el incumplimiento que justifica la

resolucin debe ser o no ser imputable al deudor. En esta controversia se contra-
pone una tesis objetiva a otra subjetiva26. Segn la primera, basta el mero incum
plimiento en su materialidad objetiva para justificar la resolucin porque esta per
sigue la tutela del inters del acreedor. La resolucin no es una sancin y la protec
cin de dicho inters debe prevalecer tanto cuando el incumplimiento es culposo
o doloso como cuando es atribuible a caso fortuito, es decir, con prescindencia que
genere o no responsabilidad por los daos ocasionados al incumplidor. El riesgo del
incumplimiento debe estar a cargo del deudor. La tesis subjetiva, por el contrario,
sostiene que el incumplimiento debe ser imputable al deudor y ello acaece cuando
es atribuible a la culpabilidad del ncumplidor.
1426. Conclusin. No parece que ninguna de estas posturas, en su radical

formulacin, sea compartile en nuestro derecho. En lo que respecta a la tesis obje
tiva, cabe objetar que cuando se prev la resolucin extrajudicial en la facultad re
solutoria legal, se exige que el deudor est en mora. Para que ello ocurra, el incum
plimiento, segn se ha sealado, debe ser imputable. Pero esa imputabilidad pue
de ser hecha en virtud de un factor de atribucin, ya sea subjetivo u objetivo. Asi
mismo, la tesis objetiva merece el reparo que termina borrando toda diferencia en
tre la resolucin por Imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de la prestacin
cuando no es imputable al deudor, con aquella que le es imputable, que estn so
metidas aun rgimen sustancialmente distinto segn se ha aclarado. Como coro
lario de lo expuesto, el incumplimiento debe ser imputable al deudor; empero, ello
no entraa necesariamente admitirque el factor de atribucin del incumplimien
to sea subjetivo, como lo ha sostenido tradicionaimente la tesis subjetiva. Por el
contrario puede ser objetivo, lo que reviste particulartrascendencia dada la ampli
tud que se le reconoce a un factor de esta ndole.
B) El cu m p lim ien to d e q u ien p id e la reso lu ci n
1427. Alcance de esta sobreentendida exigencia. Otro requisito de la re

solucin por incumplimiento, es que solo puede ser hecha valer por el contratante
que cumple con su compromiso27. Este requisito que se desprenda del art. 1203 del
CC, est establecido en el inc. c) del art. 1078 del CCCN: es dable oponerse a esta mo
do de extincin el contrato si quien lo invoca, " n o h a c u m p lid o , o n o e st en situ a -
26 Mosco, La re s o lu c i n d e lo s c o n t r a t o s p o r in c u m p lim ie n to , 1962, p.y1 ys., cap. IV; Roppo,

llc o n t r a t t o , 2001, p. 960; Mirabelli, D e l c o n t r a t in g e n e r a le , 1980, p. 604; Sacco- De Nova, II con -
t r a tto , 3J ed., 2004, t. II, p. 628; Amadio, "Inattuazionerisoluzione: La fattispecie", en T r a tta to d e l
c o n tr a tto , Roppo (dir.), 2006, t. V, p. 667.
27 Ramella, La re s o lu c i n p o r in c u m p lim ie n to , 1975, p. 122, 37; Gastaldl, P a cto c o m is o rio ,

1985, p. 185, 23.
c i n d e c u m p lir, la p r e s ta c i n q u e d e b a r e a liz a r p a ra p o d e r e je r c e r la fa c u lt a d d e
e x t in g u ir e l c o n t r a t o " .
En ese orden de deas, la facultad de resolver solo corresponde al contratante
fiel a su promesa. SI existen obligaciones recprocas, en las hiptesis en que una de
las partes no pudo haber reclamado el cumplimiento de la otra por no haber ella
cumplido, no resulta concebible que pueda ejercer el derecho a resolver. Menos
podra pretendertal derecho cuando no ha cumplido con una obligacin a su car
go cuyo vencimiento preceda al de su contraparte. Asimismo, cuando la parte
acreedora no ha cumplido con el deber de cooperacin para que el cumplimiento
de la deudora pudiera efectuarse, no cabe hablar de mora de esta, ni tampoco de
posibilidad de resolucin.
C) In cu m p lim ie n to s recp ro co s
1428. Tesis. Puede ocurrir que cada una de las partes impute a la otra un
incumplimiento y que, en base a ello, ambas partes pretendan la resolucin del
contrato. SI planteado el diferendo el juez llega a la conclusin que solo una de las
partes ha incurrido en un incumplimiento y la otra no, la solucin es simple y obvia:
declarar la resolucin o har lugar a el la, instada por la parte que padece el incum
plimiento. El problema se plantea cuando se comprueba que ambas partes son in
cumplidoras. En el derecho italiano prevalece la tesis que en tales hiptesis debe
hacerse una valoracin comparativa de los respectivos incumplimientos, la que de
be girarsobre la prioridad en el tiempo, sobre la causalidad y la proporcionalidad
que puede mediar en ellos. Con este procedimiento se tiende a determinar a qu
parte le cabe mayor responsabilidad por la frustracin de la relacin contractual a
los fines que soporte las consecuencias de la resolucin28. Sin embargo, queda en
pie el interrogante de la solucin que corresponde cuando se estima que los incum
plimientos de ambas partes son de igual grado. Las opiniones divergen: se piensa
que deben desestimarse ambas las pretensiones de resolucin; o que, en definiti
va, debe hacerse lugar a la resolucin en cuyo caso la mayor o menor imputabilidad
que corresponda adjudicarle a cada una de las partes en este resultado, influir en
la responsabilidad por los daos que puedan producirse a raz de este desenlace29.
En nuestro derecho se ha seguido esta orientacin sobre la necesidad de reali
zar un examen sobre la entidad e importancia de ambos incumplimientos para de-
28 Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 976; Sacco- De Nova, llc o n t r a t t o , 3'ed ., 2004, t. II, p. 640; Ca-
rresi, "II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o c lv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dirs.), 1987, t. II, p.
909, n303; Messineo, D o ctrin a g e n e r a l d e l c o n t r a t o , 1986, t. II, p. 343, nota 18 b is.
29 Sacco - De Nova, llc o n t r a t t o , 3* ed., 2004, t. II, p. 642; Roppo, IIc o n t r a t t o , 2001, p. 977.
342 JUAN M ANUEL APARICIO
terminar si existe un grado e culpabilidad muy distinto de las partes incumpl doras,
como ocurre cuando una de las partes ha incurrido en un incumplimiento no muy
significativo que no d lugar a la resolucin30.
1429. Conclusin. Corresponde distinguir las situaciones que pueden pre

sentarse, las cuales pueden ser sustancial mente diferentes. Si el incumplimiento de
una de las partes reviste una escasa importancia de modotal que al parde no justi
ficar la oposicin de una excepcin de incumplimiento, tampoco constituye un
obstculo para el ejercicio de la facultad de resolver; no existe ninguna duda, acorde
con los principios enunciados, que deber desestimarse la pretensin de resolucin
de la contraparte y acogerse la resolucin activada contra ella. En lossupuestos de
prestaciones que deben ser cumplidas sucesivamente, el contratante que incum
pli primero incurre en mora a diferencia de la contraparte que no ser reputado
moroso mientras no cumpla el que debi hacerlo primitivamente. En este caso, no
resulta procedente la resolucin instada por el moroso. Para que se presenten
hiptesis en las cuales sea dable hablar de incumplimientos recprocos, deben
ambos tratarse de incumplimientos verdaderos y propios, de igual grado, que pue
dan servir de base para justificar la resolucin. En estos casos se contraponen dos
tesis opuestas. Segn una, corresponde hacer lugar a la resolucin por el Incumpli
miento que le es imputable a ambas31. La otra postura resulta preferible, si se es
consecuente con lo expuesto en el punto anterior. La resolucin es un remedio si
nalagmtico del que puede hacer uso el contratante fiel a su promesa. Si una de las
partes incurre en un incumplimiento de una entidad tal que descarte dicha fideli
dad, no puede hacer uso de la facultad de resolver. Y esta solucin corresponde no
solo en los casos en que dicha resolucin es activada por una sola de las partes que
no ha cumplido, sino tambin cuando es instada por ambos contratantes que han
incurrido en incumplimientos recprocos, hiptesis en que es dable desestimar am
bas pretensiones de resolucin32. Soluciones similares corresponden cuando se con-
30 Borda, G., T ra ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n t in o . C o n tra to s, act. por A. Borda, 1997, t. I, p.

205, n 308-5; Bendersky, In c u m p lim ie n to d e c o n t r a t o , 1963; Miquel, R e s o lu c i n d e lo s c o n tra to s
p o r in c u m p lim ie n to , 1979, p. 151.
31 Ramella (La r e s o lu c i n p o r in c u m p lim ie n to , 1975, p. 203, 73) funda su tesis en la coinci

dencia de las partes en cuanto ambas aspiran a la resolucin. Cabe objetar que lejos de que sea
dable pensar en un coincidencia dlas partes, media un descuerdo y una tajante contra posicin de
pretensiones opuestas. Borda, G., T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n tin o . C o n tra to s , act. por A. Borda,
1997,1.1, p. 205, n 308-5; Alterini, A., C o n tra to s . C iviles. C o m e rcia le s. D e c o n s u m o . T e o ra g e n e r a l,
1998, p. 514, aunque aclara el autor que si una de las partes resiste la resolucin corresponden
mantener la vigencia del contrato.
32 Cornet, E fe c t o s d e la r e s o lu c i n d e lo s c o n t r a t o s p o r in c u m p lim ie n to , 1993, p. 68.
trapone una pretensin de resolucin con otra de incumplimientoy median incum

plimientos recprocos, de similar importancia. Ni una ni otra pueden prosperar33.
V LEGITIMACIN
1430. Contrato a favor de terceros. El legitimado activo para optar por la

resolucin es el contratante que padece el incumplimiento de la contraparte. La re
solucin se dirige contra la parte ncumplidoraqueesla legitimada pasiva de la po
testad resolutoria. Si se trata de un contrato a favor de tercero, el beneficiarlo care
ce de la facultad de ejercer la facultad resolutoria ante el incumplimiento del pro
mitente, pues su derecho est indisolublemente asociado con el mantenimiento
del contrato del cual se deriva y porque no reviste la condicin de parte en dicho
contrato34. El que tiene excepcionalmente derecho a resolver es el estipulante, en
la medida en que no afecte el Inters del tercero beneficiario.
1431. Cesin de la posicin contractual. Cuando se produce la cesin de la

posicin contractual y el cesionario ingresa en la que corresponda al cedente, el
que queda desvinculado del negocio, corresponde al cesionario la facultad de re
solverlo por incumplimiento35. A este cesionario se le trasmiten todos los derechos
y obligaciones de cedente, amn del los derechos potestativos que le correspon
dan, entre ellos, precisamente, el de resolver por el cumplimiento del contratante
cedido.
1432. Cesin del crdito y pago con subrogacin. No ocurre lo mismo en

los casos de la cesin de un crdito cuya fuente es un contrato; el cesionario carece
de legitimacin para hacer uso de este remedio sinalagmtico, pues no se le tras
mite la posicin contractual, es decir, la condicin de parte que habilita para el ejer
cicio de la potestad resolutoria; facultad que, por tanto, solo compete al cedente.
Idntica solucin corresponde aplicar respecto al tercero que por el pago se subro
ga en los derechos del acreedor sin que ello signifique que se convierta en parte del
contrato del cual se derive el crdito.
33 En contra Roppo, II c o n tr a tto , 2001, p. 977, quien sostiene que cuando ambos contratan
tes son incumplidores en igual grado, y uno pide la resolucin y otro el cumplimiento debe preva
lecer el reclamo del primero. En el sentido que si las dos partes son incumplidoras el juez debe pro
nunciarla resolucin, Sacco - De Nova, II c o n t r a t t o , 3a ed., 2004, t. II, p. 642.
34 Roppo, IIc o n t r a t t o , 2001, p. 958; Sacco - De Nova, II c o n tr a tto , 3a ed., 2004, t. II, p. 625; De-
llacasa, "Inattuazionee risoluzione. I rimedi", en T r a tta to d e l c o n tr a tto , Roppo (dir.), 2006, t. V, p.
181; Lpez deZavala, T e o ra d e lo s c o n tra to s , 1 .1, "Parte general", 3a ed., 1984, p. 394.
35 Roppo, Sacco-De Nova, Dellacasa, vase citas en nota anterior.
1433. Accin subrogatoria. Los acreedores si bien pueden por va subro

gatoria ejercer las acciones de cumplimiento de un crdito del deudor, carecen, en
principio, de legitimacin para el ejercicio de la facultad de resolver35 (art. 738, inc.
c, CCC/V). Solamente cabra admitirla va subrogatoria en las hiptesis en que el in
cumplimiento revista el carcter de irreversible y perjudique de modo definitivo e
insubsanable los intereses del subrogado, esto es, en los supuestos de imposibili
dad de incumplimiento imputable al deudor37.
1434. Parte de sujeto plural. Mancomunidad divisible. Particulares pro

blema se plantean en los casos en que la parte acreedora sea subjetivamente com
pleja, esto es, integrada por dos o ms sujetos, ya sea porque as se convino origi
nariamente y dicha pluralidad es originaria, o porque a raz el fallecimiento del su
jeto nico que constitua una de las partes del contrato, se incorporan sus herede
ros. La legitimacin de cada uno de dichos sujetos para reclamar la resolucin, est
en tensin con el principio que impide disponer unilateralmente de un derecho
que tambin corresponde a los otros. Entre las hiptesis que deben distinguirse, la
primera es que se trate de un supuesto de mancomunidad activa o pasiva en que el
objeto de la obligacin incumplida sea divisible. En tal caso, la obligacin se divide
entre tantas partes como acreedores o deudores hayan, las que se consideran como
otros tantos crditos o deudas distintos los unos de los otros (arts. 808 y 825, CCCN).
Como consecuencia, cada acreedorsolo tiene derecho a percibir la parte que le co
rresponde en el crdito; y, correlativamente cada deudor solo tiene la obligacin
de pagar la parte que le compete en tal divisin ( c o n c u rs u s p a r te s flu rtt ), A raz
de esta descomposicin en relaciones parciales, se ha admitido la posibilidad que
cuando ambas prestaciones que conforman el sinalagma en un contrato son divisi
bles, la resolucin pueda afectartan solo a la parte que el coacreedor puede recla
mar en proporcin a su cuota, o bien la que el singular deudortiene a su cargo el
pago, subsistiendo el contrato para reclamar el cumplimiento de las otras partes
que puedan restar pendientes. Vale decir, se le da un trato independente a cada
una de las fracciones adeudadas, de manera tal que resulta factible la resolucin
que afecte exclusivamente a algunos de los sujetos del contrato a imagen de lo que
ocurre con el contrato asociativo con pluralidad de partes38. Asimismo, se sostiene
que constituye un fundamento adicional para admitir esta posibilidad de resolu-
36 Lpez de Zavala, T e o ra d e lo s c o n tr a to s , 1 .1, "Parte general", 3a ed., 1984, p. 394.

37 Dellacasa, "Inattuazione e risoluzione. I rimedi", en T r a tta to d e l c o n tra tto , Roppo (dir.),
2006, t.V , p. 180.
38 Amadio, "Inattuazione risoluzione: La fattispecie", en T r a tta to d e l c o n tra tto , Roppo
(dir.), 2006, t. V, p. 56; Dellacasa, "Inattuazione e risoluzione. I rimedi", en T r a tta to d e l c o n tr a tto ,
Roppo (dir.), 2006, t.V , p. 184; Sacco - De Nova, II c o n tr a tto , 3' ed., 2004, t. II, p. 624.
cin parcial, la dea que lo que se resuelve por incumplimiento no es el contrato,

sino las obligaciones derivadas de l; se justifica este tratamiento fraccionado de la
resolucin que afecte a alguno de los sujetos que intervienen Integrando una par
te de la relacin de la relacin contractual39.
Entendemos por nuestra parte, que cuando la mancomunidad es activa, aun
cuando se trate de objeto divisible, a ninguno de los acreedores puede reconocr
sele la iniciativa resolutoria sin el consentimiento de los otros. La resolucin si bien
conduce a dejarsin efecto las obligaciones pendientes de cumplimiento, tiene ese
efecto porque provoca la disolucin del contrato. Por ello, tambin puede acarrear
la restitucin de las prestaciones cumplidas como se ha indicar, en virtud de la retro-
actividad que es dable asignarle. Cuando la parte insatisfecha legitimada para
pedir la resolucin, est integrada por varios sujetos, se requiere el acuerdo de
ellos para disponer de la vida del contrato, aunque ms no sea parcialmente, para
acomodar los efectos de dicha resolucin al inters de todo ese conjunto acreedor
que puede verse resentido porua actitud individual en este mbito concerniente
a la subsistencia del contrato. La mancomunidad simple importa la divisin del
vnculo y, desde este punto de vista configura un factor de diversidad. Empero al
mismo tiempo, no puede dejarse de considerar un factor de unidad derivado de
que las diversas situaciones individuales se concentran en torno a una obligacin
que porsu origen es nica, proveniente de una sola fuente generadora40. Pese a la
amplia autonoma funcional que cabe reconocerles, tales vnculos representan en
definitiva piezas de un todo que guardan una razonable conexin entre s41. En
este aspecto de la resolucin para que ella pueda operar parcialmente, sin contra
dicciones de fondo y sin injustificado desmedro del inters de la pluralidad de acree
dores, se requiere que su ejercicio cuente con el asentimiento de todos ellos. No
debe perderse de vista que la resolucin entraa el manejo de la subsistencia de la
causa generadora de la entera obligacin que se fracciona en los diversos vnculos
referenciados42.
En cambio, cuando la mancomunidad es pasiva y el acreedor insatisfecho es un
sujeto singular, cabe que este resuelva parcialmente el contrato, en las hiptesis en
que el objeto de la obligacin es divisible. Tambin, en dicha situacin, podr resol
ver parcialmente la parte que padece el incumplimiento cuando ella sea, asimismo,
plural, esto es, cuando se sume una mancomunidad activa, en los supuestos en que
medie consentimiento de los acreedores que la integran.
39 Ramella, La resolucin p o r incumplimiento, 1975, p. 218, 82.

40 Busso, Cdigo Civil anotado, 1955, t. V, p.45.
41 Pizarra-Vallespinos, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, 2005,1 .1, p. 551.
42 Cf. Lpez de Zavala, Teora de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3a ed., 1984, p. 394; Al-
terini, A., Contratos. Civiles. Comerciales. De consumo. Teora general, 1998, p. 511.
1435. Mancomunidad indivisible. En las obligaciones simplemente man

comunadas, cuando el objeto es indivisible, tanto en las hiptesis de mancomuni
dad activa como pasiva, solo queda la posibilidad de demandar el cumplimiento u
optar por la resolucin, sin que esta pueda ser parcial si en las hiptesis de manco
munidad activa lo consienten todos los coacreedores que la integran. En efecto, en
este supuesto de mancomunidad en que el objeto de la obligacin es indivisible,
tambin media una diversidad de vnculos distintos, aunque no quepa hablar de
divisin de prestaciones, razn esta determinante de la concentracin del crdito
y de la deuda establecida en losarts. 816 y 817 del CCC/V, debido a la imposibilidad
de cumplimiento fraccionado. De este modo, se impone el consentimiento de to
dos los acreedores para aquellos actos que puedan significar la extincin del crdi
to (art.818, CCC/V)43.
1436. Mancomunidad solidaria. En las hiptesis de mancomunidad soli

daria, se piensa ya sea que por existir una unidad de vnculo o bien una pluralidad
de vnculos concentrados o coligados, coincidentes en un haz, que les atribuye una
estructura unitaria, que tales una circunstancias provoca una amplia propagacin
de los efectos. Hay un frente de acreedores o de deudores en el que cada uno dess
integrantes est en una relacin de recproca representacin con los otros, que sir
ve de justificativo a la referida propagacin44. Es por ello que, consecuentemente,
cabe admitir que en los casos de solidaridad activa, cualquiera de los sujetos que
integran la parte pluripersonal acreedora est legitimado para optar por la reso
lucin y ella extiende sus efectos tanto respecto de los coacreedores, como tam
bin detodos los codeudores, cuando la parte incumplidora reviste el mismo carc
ter de ser de sujeto plural.
VI VAS Y MODALIDADES DE LA RESOLUCIN
. A ) G en e ra lid a d e s
1437. Los supuestos. El Cdigo Civil y Comercial mantiene la previsin de

dos vas alternativas para resolver el contrato por incumplimiento. Una, es extraju
dicial, en la cual la resolucin es la consecuencia de una declaracin de voluntad de
la parte cumplidora, con prescindencia de un proceso judicial. La otra, opera me
diante una sentencia judicial que entraa un proceso, abierto por la demanda del
legitimado para optar por la resolucin. La resolucin, a su vez, comprende dos
modalidades segn la fuente que la origina. Debe, as, distinguirse la facultad reso
lutoria de origen legal, la que se deriva de una clusula implcita; de la facultad pre
43 Ramella, La resolucin p o r incumplimiento, 1975, p. 219, 82.

44 Llambas, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1970, t. II, n 1185.
i
vista expresamente por las partes, en una clusula expresa que recibe la denomi
nacin tradicional de pacto comisorio.
B) R e so lu c i n e x tra ju d ic ia l d e o rig e n le g a l
1 mbito
1438. El art. 1087 del CCCN. Comenzando por la resolucin extrajudicial,

el art. 1087 del CCCN prescribe que en los contratos bilaterales la clusula resolu
toria es implcita y queda sujeta a lo dispuesto en los arts. 1088 y 1089. Correspon
de pues referirse al mbito en que opera dicha resolucin.
)
1439. El Cdigo de Vlez y el Cdigo de Comercio. La primera cuestin
que se plantea es determinar el mbito en que opera este modo de resolucin tam
bin denominada de derecho. Los arts. 216 del CCorn.y 1204 del CC prescriban que
comprenda los contratos con prestaciones recprocas. Una parte de la doctrina
afirmaba que eran tales, los contratos bilaterales, definidos en el art. 1138 del CC,
esto es, los que en el momento de su formacin generan obligaciones para ambas
partes contratantes45. Otra postura, paraba mientes en que la formula utilizada
por el art. 1204 no mentaba a los contratos con o b lig a c io n e s reciprocas, como cabe
identificara los contratos bilaterales, sino que tena una mayor amplitud al utilizar
la expresin contratos con p r e s ta c io n e s recprocas. Ello permita incluir a los con
tratos onerosos de cambio46, en los que mediaba un trueque de atribuciones o
prestaciones en una relacin de reciprocidad. Exista una relacin de interdepen
dencia entre dichas prestaciones porque constituan los nfaltables extremos del
cambio, el cual constitua la funcin propia del contrato. Era precisamente, a estos
contratosa los que corresponda brindarles este remedio sinalagmtico de la reso
lucin por incumplimiento, para tutela re inters de quien vea frustrada su expec
tativa de recibir la contraprestacin adeudada, en compensacin del sacrificio que
haba tomado a su cargo. Ello deba ocurrir no solo cuando dicho trueque de ven
tajas o prestaciones se instrumenta a travs del cumplimiento de recprocas obli
gaciones que se imponen las partes en el momento de celebracin del contrato,
45 Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p. 444; Gastaldi, Pacto comisorio, 1985, ps. 64 a 78; Spo-
ta, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. III, p. 506; Halpern, Resolucin de los con
tratos comerciales, 1968, p. 15.
46 Ramella, La resolucin p o r incumplimiento, 1975, p. 146; Lpez de Zavala, Teora de los
contratos, 1 .1, "Parte general", 3 ed., 1984, p. 393; Cornet, Efectos de la resolucin de los contra
tos p o r incumplimiento, 1993, p.44; Aric - Carrer, Negocios jurdicos en los que se entiende impl
cito el pacto comisorio, LL, 1987-A-832;CNCom., Sala D,L L , 1982-C-381; Mosco, La resolucin de los
contratos p o r incumplimiento, 1962, p. 1, n36, cap. VI; Amadlo, "Inattuazlone rlsoluzione: Lafat-
tispecle", en Trattato del contratto, Roppo (dlr.), 2006, t. V, p. 35.
sino tambin deba comprender las hiptesis en que el cambio se produce entre
una prestacin que opera como un elemento constitutivo o integrador de dicho
perfeccionamiento, en vez de constituir un efecto de este; tal acaeca en materia
de contratos reales, con el mutuo oneroso.
1440. Contratos bilaterales. El Cdigo Civil y Comercial establece que la

facultad resolutoria de origen legal se reputa implcita en los contratos bilaterales.
Como se ha sealado, la clasificacin de los contratos en unilaterales y bilaterales
comprende a los contratos obligatorios, esto es, los que generan obligaciones para
ambas partes en el momento de su celebracin. Empero, dentro de nuestro orde
namiento tambin son contratos las convenciones extlntivas, es decir, aquellas que
producen la extincin de relaciones jurdicas preexistentes, las cuales, portal moti
vo escapan a los trminos de la mencionada distincin. Sin embargo, cuando di
chos contratos son onerosos, por ejemplo un contrato de renuncia que comporta
tal carcter, ante el incumplimiento de la prestacin a que se haya obligado el be
neficiarlo de ella, cabe preguntarse si el renunciante puede optar por la resolucin
del contrato, la cual, en este caso, producira el singular efecto de retornar de res
tituirle su existencia a la relacin extinguida47. En este orden de ideas, resulta fac
tible plantear otras hiptesis referidas a tales contratos extintivos, en que la frus
tracin del cambio que pueden instrumentar, d lugar a la resolucin de un con
trato que es oneroso, aunque, en estrictez de concepto, no revista el carcter de bi
lateral. SI se para mientes en el fundamento de la resolucin, cabe admitir la pro
cedencia del remedio resolutorio en dichos supuestos, puesto que existe tanto en
los contratos obligatorios como en estos ltimos, el sinalagma se ve afectado de
idntico modo.
1441. Contratos excluidos. La resolucin por incumplimiento no procede

en los contratos a ttulo gratuito. Tampoco en los contratos onerosos en los cuales
no media una relacin de interdependencia entre prestacin y contraprestacin,
como ocurre con la donacin con cargo.
1442. Contratos asociativos. Corresponde en esta materia contraponerlos

contratos de cambio a los contratos asociativos, sobre todo cuando son plurilate-
rales o, dicho en otros trminos, los contratos con comunidad de fin y pluralidad de
partes. En este tipo de contratos, las partes no efectan prestaciones las unas a las
otras, sino las unen para la realizacin de una actividad conjunta en vista de fin co
mn. No existe pues la reciprocidad entre las prestaciones que es propia de los con
tratos de cambio. Sin embargo, la utilidad finalmente buscada por los contratan
tes, depende de que cada una de ellos haga efectiva su participacin. Desde este
47 5acco - De Nova, llcontratto, 3a ed., 2004, t. II, p. 261.

punto de vista, el incumplimiento perjudica a los otros, lo que sirve de fundamen

to al remedio resolutorio. Dicho remedio tiene caracteres peculiares en estos con
tratos plurilaterales con comunidad de fin 48. La extincin de la relacin contrac
tual puede afectar tan solo a la parte incumplidora, mantenindose el contrato
respecto de las otras partes. Ello ocurre particularmente en las hiptesis de exclu
sin de un socio, cuando incurra en incumplimiento de sus obligaciones, supuesto
que constituye la resolucin parcial o fragmentaria del contrato social (arts. 91, Ley
General de Sociedades; y 1462, C CCN ).
2 La resolucin extrajudicial en los casos de mora
1443. Procedimiento. Cmose verifica la resolucin extrajudicial cuando

se ejerce la referida facultad resolutoria implcita en los contratos con prestaciones
recprocas? El procedimiento est indicado en el prr. 2odel art. 1088. Es menester,
ante todo, que el deudor est en mora (art. 1088, inc. 2o, CCCN ). Cabe remitirse a lo
indicado sobre el particular.
En segundo trmino, el acreedor debe emplazar al deudor, bajo apercibimien
to expreso de la resolucin total o parcial del contrato, a que cumpla en un plazo
no menor de quince das, excepto que de los usos, o de la ndole de la prestacin,
resulte la procedencia de uno menor.
a E l r e q u e r im ie n t o
a.1 N a tu ra le z a
1444. Naturaleza del requerimiento. A semejanza de lo que disponan los

arts. 216 del C C om . y 1204 del CC, la facultad resolutoria se ejerce mediante un
requerimiento que la parte cumplidora hace la incumplidora para que esta cumpla
con la prestacin que no ha ejecutado. Se traduce, pues, en una declaracin de vo
luntad recepticia del contratante insatisfecho que constituye un acto jurdico uni
lateral. La naturaleza negocial de tal requerimiento49 se deriva del hecho que la
declaracin de voluntad que le sirve de contenido, tiene como fin especfico ope
rar la resolucin del contrato, aunque est subordinada a la c o n d ic tio iu rs de que
no se verifique el cumplimiento dentro del plazo que debe fijarse a tal fin. La volun
tad se orienta hacia el efecto resolutorio y esta direccin le confiere su cualidad dis-
48 Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 979. .

49 Mosco, La r e s o lu c i n d e lo s c o n tr a to s p o r in c u m p lim ie n to , 1962, p. 3, n40, Cap. Vil; Rop
po, llc o n t r a t t o , 2001, p. 965; Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d i r i t t o civ ile e c o m m e rc ia le , C-
cu - Messineo (dirs.), 1987, t. II, p. 920, n307; Mirabelli, D e lc o n t r a t t iin g e n e ra le , 1980, p. 680; Ra-
mella, La r e s o lu c i n p o r in c u m p lim ie n to , 1975, p. 158, 48; Lpez de Zavala, T e o ra d e lo s c o n tr a
to s, 1 .1, "Partegeneral", 3 ' ed., 1984, p.400.
350 JUAN M ANUEL APARICIO
tintiva al acto, aun cuando tambin incluya la intimacin al cumplimiento dentro

del plazo fijado que se sita en un segundo plano, en observancia del presupuesto
legal para la produccin de tal efecto.
1445. Sistema equilibrado. El Cdigo Civil y Comercial sigue instituyendo

esta facultad resolutoria como un remedio til y eficaz que le permite al contra
tante insatisfecho perseguir la resolucin cuando no existe pacto expreso, sin nece
sidad de someterse a las dilaciones de un proceso judicial. Empero, al hacerlo, esta
blece un sistema equilibrado, que concilia los intereses contrapuestos de ambas
partes. Al acreedor que sufre el incumplimiento, si bien no le permite provocar la
resolucin en forma inmediata, lo autoriza a decidir la suerte definitiva del con
trato en un breve trmino, cuando el cumplimiento tardo an puede resultarle
til. En relacin al contratante incumplidor, como no existe clusula resolutoria ex
presa, evita eventuales abusos, impidiendo que la resolucin pueda resultarle, sor
presiva al darle una oportunidad de purgar la mora.
a.2 Forma
1446. Forma del requerimiento. A diferencia del Cdigo Civil italiano, cu

yo art. 1454 dispone que el requerimiento debe ser hecho por escrito, nuestra ley ha
omitido y omite toda referencia a la forma que debe observar el requerimiento. Si
bien rige al respecto el principio de libertad de formas establecido en el art. 284 del
CCC/V, dada la significacin y las consecuencias de esta declaracin negocial, un de
ber elemental de prudencia exige que sea practicada, mediante medios de comuni
cacin fehacientes que faciliten la prueba en una eventual controversia50.
a.3 Contenido
1447. Enunciacin. El contenido del requerimiento comprende, en sus

tancia, tres elementos:
a) El emplazamiento o la intimacin de cumplimiento de la prestacin debida.
b) La fijacin de un plazo.
c) El apercibimiento expreso de resolucin.
a.3.1 Intim acin de cum plimiento
1448. Condiciones. La intimacin de cumplimiento debe ser clara y tener

por objeto la prestacin debida, en las condiciones pactadas. Si se exigiere el cum
plimento de una prestacin con modalidades ms onerosas o diversas que las con-
50 Ramella, La resolucin porincum plim iento, 1975, p. 160, 50; Lpez de Zavala, Teora de
los contratos, 1 .1, "Parte general", 3 ed., 1984, p. 400.
venidas, el requerimiento ser inoperante. El requerimiento, a ms de la intima

cin referida, es conveniente que contenga el reclamo de los daos y perjuicios que
ocasiona la mora del requerido. La ley no hace expresa mencin de la referida exi
gencia de los daos y perjuicios derivados de la demora; empero, no debe perder
se de vista que con dicho requerimiento se le da una oportunidad al incumplidor
de purgar su mora. Con dicha inclusin se facilita que pueda hacerlo y se despeja
toda duda respecto deque con el requerimiento no renuncia a ese rubro accesorio.
a.3.2 Plazo
1449. Regla. La intimacin de cumplimiento debe hacerse con la fijacin

de un plazo no inferiora quince das, salvo que de los usos o de la ndole de la pres
tacin resulte la procedencia de otro menor (art. 1088, inc. c, CCCN ). El precepto no
hace referencia, como la frmula anteriormente vigente, a la posibilidad de que un
pacto expreso pudiere estipular un plazo menor. Empero, dada la gravitacin del
principio de la autonoma en la resolucin por incumplimiento, resulta incuestio
nable dicha posibilidad. El mencionado trmino comienza a correr desde que el
deudor recibe el requerimiento, dado que la declaracin de voluntad con la cual se
formula, tiene el carcter de recepticia. La extensin del plazo debe ser sealada de
modo explcito en el requerimiento, concretndola en el nmero de das que la
conforman, aunque no se exigen frmulas sacramentales, pudiendo las partes re
ferirse al trmino de ley, que ser el mnimo establecido por el inc. c) del art. 1088
del CCCN. Loque no cabe es el empleo de frmulas vagas o genricas con las que se
eluda dicha mencin, tales como cuando se expresa que debe cumplirse en un tr
mino razonable, o en un tiempo til. La utilizacin de esas formulaciones impreci
sas, torna ineficaz el requerimiento. Queda a discrecin del requeridor fijar, a b in i-
tio , un trmino mayor que el mnimo de quince das fijado por el art. 1088 del
CCC/V51. Como se desprende del art. 6o del CCCN, el cmputo del plazo se hace te
niendo en cuenta das completos y continuos y no se excluyen los das inhbiles o
no laborables.
1450. Modificacin del trmino. Se ha planteado la cuestin en nuestro

derecho si fijado y comunicado el trmino que de modo idntico estableca el art. 216
del C C om . y el art. 1204 del CC, modificado por la ley 17.711, puede despus ser modi
ficado por decisin unilateral del autor del requerimiento. Se ha coincidido en que
no podra ser abreviado, pues ello significara alterar injustificadamente la expecta
tiva que gener en el deudor la comunicacin del plazo, que luego se reduce52. Se ha
51 Lpez de Zavalfa, Teora de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3*ed., 1984, p.402.
52 Ramella, La resolucin p o r incumplimiento, 1975, p. 165; Mosco, La resolucin de los con
tratos p o r incumplimiento, 1962, p. 11, n44, cap. Vil.
(
(
admitido, por el contrario, que el trmino pueda ser ampliado por el requ rente an
tes de su expiracin, en cuanto se entiende que dicha prolongacin no causa nin
gn perjuicio al deudor sino, por el contrario, le facilita la posibilidad de purgar su
mora53. Sin embargo, debe repararse en que el autor del requerimiento queda
comprometido porsu declaracin, en cuanto crea una situacin a la que el deudor
deber acomodar su conducta, por lo cual no resultan admisibles estas marchas y
contramarchas unilaterales del requ rente. Por ende, aparece ms aceptable el cri
terio que toda variacin solo resulta concebible si se funda en la comn voluntad
de las partes54.
1451. Extensin del trmino. Mayor complejidad ha presentado la cues

tin si la vctima del ncumpl miento debe extender dicho trmino legal, cuando as
lo exijan las circunstancias. Se sostiene que el trmino debe ser razonable, de modo
que brinde al deudor la posibilidad de purgarsu mora35. Al respecto debe tenerse
en consideracin que la fuente de la reglamentacin legal, el Cdigo Civil italiano
(art. 1454), establece como regla que dicho plazo debe ser congruo, es decir, con
veniente, adecuado, lo cual significa que debe fijarse teniendo en cuenta la natu
raleza de la prestacin, las circunstancias del caso y la situacin particular del deu
dor, aunque tambin se agrega que no debe perjudicar el Inters del acreedor. No
obstante, tampoco puede perderse de vista que la formulacin de la regla ha expe
rimentado una sustancial variacin en los textos de los arts. 215 del C C om . y 1204
del CCy en el art. 1088 del CCCN. Se ha omitido la referencia a la congruencia del
trmino, como contenido primordial de la regla y solo se prescribe que el plazo de
gracia no puede ser inferior a quince das, con las excepciones que permiten redu
cirlo. La simplificacin que ello entraa permite concluir que la norma ha prefija
do un trmino mnimo para la intimacin de cumplimiento, con lo cual se cumple
dicho recaudo legal. Ha evitado que su extensin quede Indefinida, y sujeta a la ne
cesidad de acomodarse a eventuales circunstancias variables, que obliguen a su
prolongacin. Con ello se dota de certidumbre a este presupuesto del requerimien
to, que resulta coherente con las consecuencias que reviste como condicin a que
se sujeta el drstico remedio de la resolucin. Impide, de antemano, la posibilidad
de cuestionamientos que pueden artificialmente articularse, para complicar este
procedimiento de resolucin extrajudicial. No debe perderse de vista que el reque-
(
53 Ramella y Mosco, vase cita en nota anterior.
54 Lpez deZavala, Teora de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3 'e d ., 1984, p. 402.
55 Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p. 451; Faria, Rescisin y resolucin de los contratos,
1955, n 147. Guillermo Borda ( Tratado de derecho civil argentino. Contratos, act. por A. Borda,
1997,1.1, p.198, n302) sostiene que cuando la obligacin no puede cumplirse en quince das, debe
fijarse un trmino que razonablemente permita el cumplimiento, siempre que la extensin del
plazo no perjudique el Inters del acreedor.
rido debe estar en moray, por tanto, ha dejado transcurrir todo el plazo que le con
ceda el contrato para cumplir. Este trmino de la intimacin, por ende, es distinto
a tal plazo que la partes establecieron convencionalmente, y que el requerido des
perdici sin cumplir. Tiene por fin permitirle al incumplidor purgar su mora, como
oportunidad para evitar la resolucin. Ergo, cuando el contratante insatisfecho
formula el requerimiento, se descuenta que ya ha expirado el plazo pactado para
el cumplimiento, el cual, por el hecho mismo de haber sido acordado, induce a pen
sar tena la suficiente entidad para permitir que se cumpliera en trmino. El esta
blecimiento de un plazo mnimo y adicional para que el deudor tenga la posibili
dad de purgar la moray evitar la resolucin, se muestra como razonable, porque es
el mejor modo de conciliar los intereses enjuego: Permite que el contratante insa
tisfecho pueda definir la situacin en un trmino breve, amn de seguro, y evita
que su decisin del poner fin el contrato sea sorpresiva para el deudor, al drsele
una ocasin posterior para cumplir56.
a. 3.3 A percibim iento de la resolucin
1452. Su necesidad. El requerimiento debe contener el apercibimiento

expreso de la resolucin. El art. 1088 del CCCN exige esta inclusin en el requeri
miento, a semejanza del Cdigo Civil italiano (art. 1454) y a diferencia del Cdigo
de Comercio y del Cdigo de Vlez, modificado por la ley 17.711, que no consigna
ba expresamente esta exigencia. No obstante, la doctrina mayoritaria la conside
raba sobreentendida57. La necesidad de una expresin de voluntad en tal sentido,
se deriva de la naturaleza y significado del requerimiento, amn de las consecuen
cias que le son propias. Se ha sealado que el requerimiento constituye un acto jur
dico unilateral, cuyo rasgo esencial que lo caracteriza e individualiza en cuanto tal,
es la voluntad de su autor orientada a la resolucin. El contratante insatisfecho tie
ne la opcin de exigir cuantas veces lo considere conveniente el cumplimiento de
su contraparte o bien puede elegir la va resolutoria que se pone en funciona
miento con la intimacin que debe formular, a ttulo de condicin previa a cuyo
resultado se subordina la resolucin. El destinatario del emplazamiento debe
saber que no recibe un genrico reclamo de observancia de los deberes que le
impone el contrato, sino que se le comunica un acto capaz de provocar la destruc-
56 Halpern, Resolucin de los contratos comerciales, 1968, p. 51; Ramella, La resolucin por
incumplimiento, 1975, p. 163; Lpez de Zavala, Teora de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3a
ed., 1984, p. 402; Gastaldi, Pacto comisorio, 1985, p. 21; Alterini, A., Contratos. Civiles. Comercia
les. De consumo. Teora general, 1998, p. 507.
57 Ramella, La resolucin por incumplimiento, 1975, p. 166, 51; Lpez de Zavala, Teora de
los contratos, 1 .1, "Parte general", 3'ed., 1984, p. 401; Alterini, A., Contratos. Civiles. Comerciales.
De consumo. Teora general, 1998, p. 508.
cin del negocio si persiste en el incumplimiento. Y el nico modo de que el decla

rante d vida a un acto que posea dicha virtualidad, es exteriorizando la voluntad
que lo dota de eficacia resolutoria. No es necesario el empleo de trminos sacra
mentales, pero s de expresiones que revelen claramente tal voluntad, mediante la
cual concreta la opcin que conducir al aniquilamiento del contrato, si el requeri
do no cumple58.
a .3.4 O portunidad para form ular el requerim iento
1453. Debe haberse producido la mora. La oportunidad para formular el

requerimiento es cuando ya se ha producido la mora del requerido. Como se ha se
alado, la mora es un presupuesto en estos supuestos de retardo del cumplimien
to (art. 1088, inc. b , CCCN ). Esta exigencia excluye la posibilidad que el requeri
miento pueda formularse de modo condicional, antes del vencimiento del plazo fi
jado en el contrato para el cumplimiento, a fin de que el trmino comience a correr
una vez vencido dicho plazo contractual, sin que el contratante hubiere cumplido,
tema que se discuti dentro del rgimen anterior59.
58 Se ha sostenido que el art. 1204, a diferencia de la fuente, el Cdigo italiano, no exige el

apercibimiento de resolucin. Empero, al mismo tiempo contradictoriamente se afirma que, a los
fines resolutorios, el requerimiento debe hacerse "en trminos que expresen claramente que se
trata realmente de la intimacin que pone en marcha el mecanismo de la resolucin extrajudicial"
(Gastaldi, Parto comisorio, 1985, p.245), o bien se dice que el apercibimiento no es imprescindible,
porque el m ism ofluyedela ley "sin perjuicio de lo cual, en caso de no insertrselo en la intimacin,
esta tendr que ser suficientemente ilustrativa con miras a inferirse que se trata del requerimien
to del art. 1204" (Bueres, El pacto comisorio tcito y la mora del deudor, LL, 1980-A-843, nota 61).
Aseverar que en el requerimiento debe constar que pone en marcha el mecanismo resolutorio, o
que se trata de la Intimacin prevista en el art. 1204, es reconocer, con otras palabras, que debe
contenerla mencin de la voluntad del requeridor dirigida a dicho efecto extintivo, o, en definiti
va, que debe incluir el apercibimiento de resolucin, que no exige para expresrsela utilizacin de
trminos sacramentales.
59 Se ha observado al respecto que "no puede seguirse una interpretacin literal del menta
do precepto". Ello es as porque "la hermenutica moderna propiciara una funcionalidad en la
actividad interpretativa que est por encima del ritualismo, del relativismo de la vala de las pala
bras". A ello se agrega que la decadencia de la regla in Claris n o n f i t in t e r p r e t a t io es palmaria,
pues la funcionalidad en materia hermenutica "se orienta en la bsqueda de un 'resultado' vin
culado siempre con el ideal de justicia que se pretende alcanzar". Al parecer, esta reflexin basta
ra para concluir que si bien ordinariamente el requer miento se formula al incumplidor, supuesto
tenido en cuenta por la ley, ello no impedira que se haga a quien no lo es todava, antes del venci
miento de la obligacin, porque esa solucin no estara vedada, con lo que "la tlesis normativa"
quedara salvada (Bueres, El p a c t o c o m is o rio t c ito y la m o ra d e l d e u d o r , LL, 1980-A-183, pto. Vil).
Lo que cabe objetar a este planteamiento es que, entre otras cosas, da por sentado que el intr
prete dla ley pueda prescindir de su tenor, cuando, segn su personal conviccin, la tesis que pro
pugne sea la ms justa. Por otro lado, se asienta en la controvertible premisa que cuando la ley
1454. La acumulacin del requerimiento a la interpelacin para la consti

tucin en mora. Discusin. Particularatenciny opinionescontrapuestastuvo,
en el rgimen anterior, la respuesta al interrogantes! era dable acumular el reque
rimiento a la interpelacin necesaria para constituir en mora al deudor, cuando ella
no es automtica60. La interpelacin tambin constituye una declaracin unilate
ral de voluntad recepticia por la cual el acreedor reclama al deudor, de manera de
terminada y concluyente, el cumplimiento de la prestacin debida. Entre los requi
sitos de la interpelacin, se pensaba que el acreedor debe exigir al deudor un cum
plimiento de factible realizacin, lo cual importa el deberde acordarle al obligado
un plazo prudencial para que cumpla, el que depender de la naturaleza de la obli
gacin. Pues bien, segn una primera opinin que cabedenominartesis de la acu
mulacin, resultara factible acumular ambas declaraciones en un solo acto, con lo
que la deca racin producira el doble efecto de constituir en mora deudor y poner
en funcionamiento el pacto comisorio. Es decir, que a medida que va transcurrien
do el plazo de la interpelacin, al mismo tiempo corre el trmino del requerimien
to. En consecuencia, cuando el plazo prudencial de la interpelacin es igual o so
brepasa al del requerimiento, el incumplimiento del deudor no solo lo constituira
en mora sino que acarreara la resolucin del contrato, sin necesidad de ningn pla
zo de gracia adicional. Se daba como fundamento, que conforme con el principio
de la buena fe, un doble requerimiento carecera de sentido. Conforme con este
temperamento se propiciaba la posibilidad de que ambos requerimientos acumu
lados, se fusionen en uno solo, con un trmino inicial idntico61.
prescribe que el requerimiento se formula al ncumplidor, lo expresa atendiendo a lo que ordina

riamente ocurre, sin que ello obste a que pueda formularse al cumplidor, si as le parece justo al
individual criterio del intrprete. Asimismo, resulta discutible que la solucin propuesta pueda
considerarse ms justa a la que se la que se desprende del texto legal. Seguir los lincamientos de
este, por el contrario, significa construir un sistema que permita soluciones previsibles, lo cual,
obviamente, redunda en beneficio de la justicia.
60 El tema fue objeto de tratamiento en las "VI Jornadas de Derecho Civil", celebradas en
Santa Fe en 1977, en las "V Jornadas Sanrafaelinasde Derecho Civil" en San Rafael, Mendoza, ao
1978, y en las "IV Jornadas Cientficas dla Magistratura Argentina, Mar del Plata, 1980.
61 En esta corriente de opinin puede incluirse a Guillermo Borda (Tratado de derecho civil
argentino. Contratos, act. por A. Borda, 1997,1.1, n 305, p. 198), quien sostiene que la interpela
cin no sera indispensable desde que el requerimiento del art. 1204 basta para colocar en mora al
deudor. Wayar (Tratado de la mora, 1981, p. 594) afirma que mediante una nica declaracin n-
terpelatoria, en estos supuestos, el acreedor puede constituir en mora al deudory poner en fun
cionamiento el pacto comisorio. Aclara que semejante requerimiento debe ser idneo para pro
vocar la mora del solvens, como as tambin, conceder el emplazamiento no menor de quince das
para que el requerido pueda evitarla resolucin mediante el cumplimiento de la prestacin. Veni-
n, Pacto comisorio, LL, 1979-A-721. Con variantes de matices tambin corresponde ubicaren este
Una segunda tesis propiciaba la acumulacin sin superposicin de plazos. Como

punto de partida, afirmaba la diferencia e individualidad de ambas declaraciones
de voluntad. Por consiguiente, si bien admita que podan acumularse la interpe
lacin y el requerimiento, ello resultaba factible en tanto y en cuanto no se super
pusieran sus respectivos plazos, es decir, siempre que el plazo adicional del art.
1204, comenzara a correr al da siguiente del vencimiento del trmino por el cual
se interpelaba. La acumulacin, pues, tendra un simple alcance instrumental y no
temporal, porque en caso contrario se violara la letra del art. 1204 del CCy el art.
216 del C C om . que exiga que el plazo de la intimacin a cumplir no puede ser infe
rior a quince das salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor.
Dicho en otras palabras, se aceptaba que el acreedor que debe interpelar a su deu
dor para constituirlo en mora, pudiera acumular a esa declaracin el requerimien
to del art. 1204, el que se formulara de modo condicional, para que su trmino em
pezara a correr si el deudor no cumpla en el plazo de la interpelacin y, por tanto,
incurra en mora62.
1455. Necesidad de un doble requerimiento. Finalmente, una tercera tesis

exiga en estos supuestos la formulacin de un doble requerimiento. El primero de
be interpelar al deudor para constituirlo en mora. Producida esta se cumpla con el
paso previo necesario para que exista la oportunidad de formular el segundo re
querimiento en los trminos de losarts. 1204 del CCy 216 del CCom.63. Esa solucin
resulta incuestionable en el sistema estructurado por el Cdigo Civil y Comercial.
En efecto, el art. 1088 de este Cdigo establece como requisitos de la resolucin ex
trajudicial de ndole legal, que a la par de que exista un incumplimiento que el deu-
grupoa B rieres (El pacto comisorio tcito y la mora del deudor, LL, 1980-A-843, pto.VIII), quien lue
go de sealar que el sentido del requerimiento es proponerle al deudor un plazo de reflexin para
que medite sobre las graves consecuencias que pueden derivarse de su incumplimiento, es dable
admitir que los dos actos jurdicos pueden emitirse superpuestos en el tiempo y, es factible, por en
de, la acumulacin estructural y cronolgica de ambos. Cabe sealar al respecto que el plazo fija
do para el requerimiento por el art. 1204, es un trmino adicional al Incumplimiento del deudor,
que si bien puede servirle para reflexionar, la meditacin gira en torno de las consecuencias que le
produce la mora amn de la posibilidad que se le brinda de purgarla dentro de dicho plazo, facti
bilidad que se coarta con la interpretacin que se propugna.
62 Lpez Cabana - Llovers, La mora y el pacto comisorio. A propsito de las "VI Jornadas de
Derecho Civil", ED, 76-809. Asimismo: Padilla, Responsabilidad civil p o r mora, 1996, p. 518, 200;
Gastaldi, Pacto comisorio, 1985, p. 231.
63 Fue la opinin sostenida en el despacho de la mayora porTrigo Represasy Compagnucd
De Caso en las "VI Jornadas de Derecho Civil". Cfs. Ramella, La resolucin p o r incumplimiento,
1975, p. 170, 51; y Lpez de Zavala, Teora de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3a ed., 1984, p.
411.
dor est en mora (art. 1088, nc. >). Cumplidas esas condiciones, es dable formular
el requerimiento. Si la obligacin est sujeta a un plazo tcito, la mora no es auto
mtica. Para que el deudor quede constituido en mora es necesario, segn se ha ex
presado, la interpelacin. Como consecuencia necesario que el acreedor insatisfe
cho interpele al deudor, para que una vez dado este ineludible paso previo, el deu
dor est en mora, loque permite al acreedor hacer el requerimiento del nc. c) del
art. 1088 del CCC/V.
a.3.5 Efectos del requerim iento. A ctitud es del requerido
1456. Cumplimiento. Ante la comunicacin del requerimiento, el requeri

do puede asumir diferentes actitudes. La primera de ellas, es impedir la resolucin
mediante el cumplimiento de la prestacin debida. No debe perderse de vista que
el incumplidor debe purgar su mora. A ese respecto, cuando el dao moratorio no
sea fcil e inobjetablemente liquida ble, puede limitarse a cumplir dicha prestacin
convenida, dejando para un momento ulterior el pago de los da os y perjuicios, el
que deber ofrecer para hacerlo efectivo una vez que se produzca su determina
cin. Si no se percibe esta indemnizacin por la mora, es aconsejable que el acree
dor haga reserva de su derecho a exig ra, para eludirla eventual invocacin del inc.
c) del art. 899 del CCC/V.
1457. Impugnacin del requerimiento. En segundo trmino, el requerido

puede impugnar el requerimiento, por considerarlo defectuoso en cuanto no re
na alguno de los requisitos que se han mencionado. En tal caso, el requeridor pue
de allanarse a dicha impugnacin reconociendo extrajudicialmente su proceden
cia. Dado este supuesto, a su vez, el requeridor podr ya sea formular un nuevo re
querimiento salvando las deficiencias del primero, o bien puede optar por exigir el
cumplimiento.
Si el requerido rechaza la impugnacin, el destino de la divergencia depender
de los pasos queden las partes. Al requeridor puede serle necesario hacer valer los
efectos de la resolucin para exigir la restitucin de lo que ha entregado o reclamar
los daos y perjuicios. El requerido, por su lado, puede pretender los derechos que
le confiere la vigencia del contrato. En todos estos casos los conflictos derivados de
estos planteamientos, desembocarn ineludiblemente en que las pretensiones
respectivas tengan que articularse judicialmente, ya sea por el requeridor o por el
requerido. En ambos casos, el requeridor invocar la resolucin del contrato ya sea
para fundar su demanda o para defenderse de la demanda de su contraparte. Plan
teada la controversia, corresponder al juez decidir si el contrato ha sido debida
mente resuelto.
1458. Silencio. Una tercera posibilidad es que el requerido guarde silen

cio, no impugne el requerimiento ni cumpla. Se ha sostenido sobre el particular
que el requerido tiene el deber, en su caso, de manifestar su rechazo al requeri

miento, por lo que su silencio equivaldra a una conformidad y a la admisin de la
va resolutoria, por aplicacin de la doctrina del art. 919 del CC, mantenida por el
art. 263 del CCCN. En consecuencia, ante la falta de oposicin, se ha pensado que
la resolucin se producira, aunque no se den los requisitos del requerimiento64,
solo su silencio no perjudicara al requerido, cuando hubiese cumplido ntegramen
te sus obligaciones con anterioridad, pues si el pago posterior al requerimiento impi
de la resolucin, a fo r t io r i, tambin obsta a ella la s o lu t io anterior. Este significado
que pretende asignrsele a la oposicin extrajudicial no encuentra justificacin en
el rgimen legal. La ley no le ha impuesto al requerido ninguna obligacin de
expresarse frente al requerimiento para impugnar sus eventuales defectos. Solo ha
reglado la hiptesis que dicho requerimiento observe los extremos exigidos, en
cuyo caso el requerido tiene la posibilidad de evitar la resolucin cumpliendo con
su prestacin. Cuando tales requisitos no se cumplen, el requerimiento ser ine
ficaz para producir el efecto resolutorio. Nada obsta, aun cuando el requerido ha
ya guardado silencio, a que se pueda impugnar con posterioridad las deficiencias
del requerimiento que provocan su ineptitud para producir los efectos que le son
propios.
1459. Falta de cumplimiento del requerido. Vencido el trmino del reque

rimiento ajustado a los presupuestos que debe observar, sin que el requerido cum
pla su prestacin, el contrato queda resuelto. El prr. 2odel inc. c) del art. 1088, pres
cribe con entera claridad el automatismo y el carcter irreversible de dicho efecto
resolutorio: " ... a r e s o lu c i n s e p r o d u c e d e p le n o d e r e c h o a l v e n c im ie n t o d e d ic h o
p l a z o . . . " . Va de suyo, cabe aclarar, que tal efecto se produce si el requerido no pur
ga la mora y cumple su prestacin durante el transcurso del mencionado trmino.
Por lo tanto, vencido el trmino el incumplidor no puede salvar el contrato cum
pliendo tardamente, ni el requeridor puede exigir el cumplimiento del contrato
renunciando al efecto resolutorio.
1460. Tesis que admita la posibilidad de opcin. Sin embargo, pese a la

patente y terminante formulacin legal que tena tambin el Cdigo de Comercio
y el Cdigo de Vlez modificado por la ley 17.711 sobre el particular, se sostena la
tesis que el requerimiento no produce ip s o iu r e la extincin del contrato una vez
vencido el plazo65. Se ha pensado que admitir lo contrario importara privar al re-
64 Lpez de Zavala, Teora de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3' ed 1984, p. 403, nota
19; Ramella, La resolucin p o r Incumplimiento, 1975, p. 175, 73; Gastaldi, Pacto comisorio, 1985,
p. 255, 28.
65 Gastaldi, Pacto comisorio, 1985, p. 232 y ss., 28; Bueres, El pacto comisorio tcito y la m o
ra del deudor, LL, 1980-A-843, nota 61.
queridor del derecho de opcin que la ley confera, desde que se lo obligara a re
querir y dicho requerimiento inexorablemente conducira a la resolucin, con lo
que el derecho a optar quedara reducido a ser una expectativa que no se concre
tara en la prctica. Se aduca, adems, que en materia de resolucin judicial la ley
admita el iu s v a r ia n d i, cuando prescriba que quien demanda el cumplimiento pue
de pedir la resolucin, pero no poda demandarse por cumplimiento cuando se
hubiese demandado por resolucin. El requerimiento sera la va extrajudicial para
demandar el cumplimiento que no ocasiona por s la resolucin. Por otro lado, se ar
ga, que negarle al requeridor el derecho de solicitar el cumplimiento, significara
dejar librado al arbitrio del deudor la suerte del contrato, lo que resulta inadmisible.
1461. Conclusin. No resultaba aceptable la aseveracin, que si se admite

que el incumplimiento del requerido produce de modo irreversible la resolucin
del contrato, ello importara privar al requeridor de su derecho de opcin. Como
ha quedado claro, en estos supuestos en que no se ha pactado una clusula resolu
toria expresa, tanto antes como ahora, el contratante insatisfecho puede exigir al
cumplidor el cumplimiento de la prestacin, cuantas veces lo juzgue conveniente,
pero tambin puede optar por la resolucin. Cuando escoge este ltimo camino, la
va que debe utilizar extrajudicialmente es la del requerimiento, en la cual, me
diante la intimacin del cumplimiento dentro del plazo breve que la ley indica, la
falta de ejecucin por el incumplido acarrea la extincin del contrato. La voluntad
del requeridor, pues, est orientada hacia la resolucin. La eleccin de este proce
dimiento significa, por ende, haber elegido el camino que conduce hacia ella, de
un modo que no admite retroceso, ni posibilidad de ulterior cambio. Por ello, no
ejecutada la prestacin por el ncumplidor, el contrato se resuelve irreversible
mente y el requeridor no tiene la facultad de solicitar el cumplimiento. No se le
coarta, pues, al contratante insatisfecho el derecho a optar ni se lo priva de l, des
de que, por el contraro, precisamente, cuando formula el requerimiento lo ejerce,
al haber optado por activar la va resolutoria. El sistema legal ha sido estructurado
en el sentido que el contratante insatisfecho puede exigir el cumplimiento o bien
optar por la resolucin. En este ltimo caso, tal resolucin, est legalmente condi
cionada a que el requerido no cumpla la prestacin, dentro del plazo adicional que
debe fijrsele a tal efecto. Por consiguiente, el acreedor conoce que cuando pone
en funcionamiento el mecanismo de este procedimiento de resolucin extrajudi
cial, la intencin que lo anima de poner fin al contrato solo se concretar en su ex
tincin, si el requerido persiste en el incumplimiento dentro del plazo que debe fi
jrsele para purgarsu mora. Si el inters del contratante insatisfecho se inclina por
el cumplimiento, obviamente debe limitarse a requerirlo o demandarlo, abste
nindose de hacer uso de la va resolutoria, y de practicar el acto jurdico a travs
del cual opera, conforme con las previsiones legales y en el marco indicado. Podr
no coincidirse con la solucin legal pero no cabe objetar su coherencia.
v
(
(
En otro orden de deas, frente a! reproche de que se convierte al ncumplidor en

rbitro de la suerte del contrato, corresponde sealar que en la estructuracin del
rgimen de resolucin, tambin debe ponderarse la certeza de las situaciones crea
das. Desde esta perspectiva, resulta razonable que el requeridor no pueda inopi
nadamente hacer resurgir el contrato que deliberadamente expuso a la resolu
cin, contradiciendo las expectativas que el requerimiento suscita en el destinata
rio66. Esta ltima tesis en el Cdigo Civil y Comercial es Indisputable.
(
( 3 La resolucin extrajudlcial en los casos de incum plim iento
defin itivo e irreversible
I
1462. Supuestos. Se ha analizado el procedimiento de resolucin extraju
dicial que la ley estructura en los casos de mora. Esta configura una situacin din
mica, generadora de consecuencias, entre ellas, los perjuicios que genera. Cuando
a la mora le pone fin la ejecucin de la prestacin no obstante queda pendiente la
indemnizacin de tales daos moratorios. Pero la idea de mora est asociada a un
retardo en el cual resulta factible el cumplimento tardo de la prestacin con el al
cance indicado. Como ya se seal, debe distinguirse estos supuestos de de mora
en el cumplimento, de aquellos otros en los cuales existe un incumplimiento que
resulta irreversible y definitivo. Tales son los previstos en el ltimo prrafo del art.
1088: vencimiento del plazo esencial, manifestacin de la incumplidora de su deci
sin de no cumplir o imposibilidad de cumplimiento.
1463. Solucin para los supuestos de incumplimiento definitivo. En el r

gimen anterior al Cdigo Civil y Comercial no se consignaba previsin alguna al res
pecto. El Cdigo Civil y Comercial regula la situacin y prescribe que en estos casos
el requerimiento no es necesario. Por ende, la resolucin del contrato se produce
cuando el acreedor la declara y la comunicacin es recibida por la otra parte. El
acierto de la solucin es indudable. Si el incumplimiento es definitivo e irreversible
lo es porque el cumplimiento est descartado. En consecuencia, para que el acree
dor pueda ejercer la facultad de resolver, debe prescindirse de un requerimiento
que entraara un sobreabundante formulismo, amn de comportar un contra
sentido. Y como no se le puede negar al acreedor el derecho a ejercer el derecho de
(
66 Mirabelli, Dei contratti n generale, 1980, p. 619. En el derecho italiano se ha discutido la
posibilidad de renunciar al efecto resolutorio por parte del requeridor, cuando ha transcurrido el
trmino de la intimacin sin que el requerido cumpla, segn se admite por parte de la jurispru
dencia. Empero, se niega con razn esta posibilidad de disponer unilateralmente del efecto reso
lutorio, habida cuenta su incompatibilidad con el claro texto del art. 1454 del CC Italiano, fuente
de inspiracin de nuestro sistema legal, amn dlos argumentos dados en el texto. Vase Dellaca-
sa, "lnattuazione e risoluzione. I rlmedi", en Trattato del contratto, Roppo (dir.), 2006, t. V, p. 290.
En estesentido Roppo, llcontratto, 2001, p. 966.
(
resolver extrajudicialmente el contrato, es lgico que la resolucin en estas hip

tesis se produzca por lasla declaracin de voluntad del contratante insatisfecho,
comunicada al deudor.
CJ La resolucin extrajudicial cuando existe

una clusula resolutoria expresa
1 Requisitos. Modo en que opera
1464. Requisitos. Otra hiptesis en la cual puede arribarse a la resolucin

del contrato por va extrajudicial, es la prevista en el art. 1086 del CCCN, cuando
existe lo que se ha denominado un pacto comisorio expreso o clusula resolutoria
expresa, esto es, una clusula en la cual se acuerda que la resolucin se producir
en caso de que alguna obligacin no sea cumplida con las modalidades convenidas.
A diferencia del supuesto anterior, en que el mecanismo resolutorio depende de la
voluntad de la vctima del incumplimiento, en esta hiptesis se funda en el acuer
do de las partes. Conforme con la formulacin legal, el contenido de la clusula de
be sujetarse a dos requisitos. En primer lugar, aunque no se exige el empleo de tr
minos sacramentales, debe preverseen forma expresa que el incumplimiento tiene
efectos resolutorios, sin quesea dable asignarle tal consecuencia por va indirecta o
implcita. En segundo trmino, debe indicarse, la obligacin cuyo incumplimiento
en las modalidades convenidas, da lugar a la resolucin. Al respecto, el art. 1086 del
CCCN prescribe que el pacto debe expresamente autorizar" ... q u e la r e s o lu c i n se
p r o d u z c a e n ca so d e in c u m p lim ie n to s g e n r ic o s o e s p e c fic o s d e b id a m e n t e id e n t i
Aunque el texto no tiene la claridad que cabra esperar, corresponde
f i c a d o s .. . " .
interpretar que los incumplimientos, sean genricos o especficos, que pueden dar
lugar a la resolucin, deben ser debidamente identificados. Por lo tanto, lo que
debe individualizarse es la obligacin cuyo incumplimiento puede provocar la
resolucin. El pacto que atribuyere indiscriminadamente efecto resolutorio al
mero incumplimiento del contrato o a cualquier obligacin derivada de este, debe
reputarse como una clusula de estilo que, en principio, carece del especfico valor
resolutorio que le es atribuible a la clusula resolutoria; dada esa situacin, la vc
tima del incumplimiento, para resolver el contrato, deber hacer uso del procedi
miento previsto en el prr. 2odel art. 1088 del CCCA/67.
1465. La gravedad del incumplimiento. Se ha adelantado que, en princi

pio, en los casos de existencia de un pacto comisorio expreso, no corresponde el
67 Mosco, La resolucin de los contratos p o r incumplimiento, 1962, p. 7, n 65, cap. IX; Rop-
po, llcontratto, 2001, p. 967; Sacco - De Nova, II contratto, 3* ed., 2004, t. II, p. 657; Mirabelli, Dei
contratti in genrale, 1980, p. 625; Dellacasa, "Inattuazione e risoluzione. I rimedi", en Trattato
d el contratto, Roppo (dir.), 2006, t. V, p. 297.
examen de la gravedad del incumplimiento, porqueta! valoracin ya la han hecho

las partes al convenir la clusula resolutoria y determinar qu incumplimientos re
visten la entidad suficiente para dar lugar a la resolucin. Ahora bien, en los su
puestos de desequilibrio del poder de negociacin de las partes, segn las circuns
tancias, podr impugnarse la validez de lo convenido sobre el particular, cuando se
trate de una clusula que quepa reputar como abusiva.
1466. Efecto de la clusula. El efecto de la clusula resolutoria expresa, es

que, si media el incumplimiento, "la r e s o lu c i n s u r t e e fe c to s c u a n d o la p a r te in t e
resa d a co m u n ic a a la in c u m p lid o r a e n fo rm a fe h a c ie n te su v o lu n ta d d e r e s o lv e r " .
Dicha comunicacin debe ser hecha en forma fehaciente, es decir, d modo idneo
para que haga fe y permita acreditarla en un eventual juicio. Debe, por tanto, ha
cerse por escrito y de manera que se pueda dar fe de su contenido.
2 Purga de la mora
1467. Tesis negativa. En los casos de retardo en el cumplimiento, la comu

nicacin, debe verificarse una vez que el incumplidor quede constituido en mora.
La ley no le ha fijado ningn plazo para que pueda ser llevada a cabo. Cuando se
produce el incumplimiento, mientras el contratante que lo sufre no haga uso de la
opcin y comunique al deudor su voluntad de resolver, el contrato se mantiene
vigente. Se plantea el problema si en esa situacin el deudortiene el derecho que
normalmente se le reconoce de purgar su mora. Durante la vigencia del Cdigo
anterior, una tesis se inclin por la negativa, afirmando que frente al ofrecimiento
de cumplimiento tardo, la parte cumplidora puede aceptarlo o bien proceder a su
rechazo y optar por la resolucin. Los argumentos que se daban en apoyo de esta
doctrina estriban en que la solucin contraria significara invertir los trminos del
art. 1204 del CC, modificado por la ley 17.711, cuando le confiere a la parte cum
plidora la opcin de exigir el cumplimiento del contrato o la resolucin, dado que
sera el incumplidor quien podra elegir mantener el contrato imponiendo el cum
plimiento tardo o abstenerse facilitando la resolucin68. Se agregaba que el acree
dor puede guardar silencio, pero no cabe asignrsele a este, el valor de un consen
timiento tcito respecto de la pretensin de cumplir tardamente y una conse
cuente renuncia al derecho a resolver. La ley no impona ningn plazo de caduci
dad para el ejercicio del derecho de resolver. No exista razn alguna para que la
suerte del contrato pudiere quedar en manos del deudor moroso, producido el
incumplimiento. La subsistencia deba resolverla quien se haba comportado co-
68 De Abelleyra, La purga de la mora y la resolucin de los contratos por incumplimiento

(arts. 216 del Cd. de Comercio y 1204 del Cd. Civil), ED, 72-805 y siguientes.
rrectamentey no quien haba violado la palabra empeada69. Sobre el particular se

ha pensado que si se le permitiere al deudor purgar la mora, se le otorgara un plazo
de gracia que la ley no admite, favoreciendo a quien ha violado su compromiso70.
1468. Tesis contrapuesta. La tesis contrapuesta, ha admitido, por el con

trario, que el deudor tiene el derecho a purgar su mora, mientras no se produzca la
resolucin. En el caso considerado, puede hacerlo mientras la contraparte no le ha
ya comunicado su voluntad de resolver71. El Instituto de la resolucin por incum
plimiento entraa una opcin que la ley le brinda al contratante fiel a su promesa,
ante el incumplimiento de la contraparte, en virtud de la cual puede exigirle el
cumplimento o bien la resolucin. Si existe una clusula resolutoria expresa, la ley
le facilita al acreedor la alternativa de la resolucin, al simplificar el mecanismo
para producirla, mediante la sola comunicacin al incumplidor de su voluntad de
hacerla efectiva. Cuando, por ende, se verifica, el Incumplimiento, incurriendo en
mora el deudor, y el acreedor no hace uso de la opcin resolutoria que requiere una
instrumentacin tan sencilla, cabe razonablemente pensar que su actitud respon
de a que no ha descartado la posibilidad de exigir el cumplimiento. Es un hecho
indisputable que en dicha situacin el contrato se mantiene vigente porque la par
te acreedora todava no lo ha resuelto, pese a poder hacerlo con la simplicidad re
ferida, dejando subsistir el estado de mora, al que es anejo la posibilidad de un
cumplimiento tardo. Una regla derivada del principio de buena fe, es que el acree
dor no puede agravar innecesariamente la situacin del deudor en el supuesto de
incumplimiento. Cuando el acreedor decide hacer uso de su facultad de resolver el
contrato, debe comunicarle su voluntad al incumplidor, para poner fin a la situa
cin de indefinicin que genera el incumplimiento y abortar cualquier preparati
vo del deudor orientado a cumplir. El hecho que la ley no haya fijado un plazo para
el ejercicio de la facultad de resolver, corrobora dicha necesidad de que el acreedor
se expida prestamente, porque, en caso contrario, se correra el riesgo de perpe-
69 Lpez Cabana - Llovers, La mora y el pacto comisorio. A propsito de las "VI Jornadas de
Derecho Civil", ED, 76-809 y siguientes.
70 Gastaldi, Pacto comisorio, 1985, p. 301. Conforme con este temperamento, CNCiv., Sala H,
22/2/06, "Establecimientos La Negra S.C.A. c. Garavaglia, Abel A .y otro", LL, On Une; SCB A, ED, 81 -
524; LL, 1978-A-133.
71 Ramella, La resolucin por Incumplimiento, 1975, p. 210, 77; Cmara, El nuevo art. 1204
del Cdigo Civil. Pacto comisorio, en "Revista del Notariado", nov.-dic. 1968, ao LXXII, p. 1337, n
702; Wayar, Tratado de la mora, 1981, p. 601; Moisset de Espans, Mora del acreedor y pago por
consignacin, JA, 1977-11-707; dem, Reflexiones sobre la mora automtica, resolucin p o r incum
plimiento y purga de la mora, ED, 86-502; Llambas, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1973,
1.1, p. 167, n 133 bis; Miquel, Resolucin de los contratos p o r incumplimiento, 1979, p. 191. Cm.
Apel. Civ. y Com. Azul, Sala II, LLBA, 2005 (agosto), 838.
tuar la incertidumbre sobre la suerte del contrato. La ley tutela al acreedor en los
caso de pacto comisorio expreso, confirindole el derecho de resolver el contrato
de manera gil y expeditiva. Aceptando que el deudor puede purgar su moray sal
var el contrato, mientras no haya tenido lugar la comunicacin de la voluntad del
acreedor de valerse de la clusula resolutoria, se admite la solucin que mejor equi
libra los intereses en juego. No se trata de concederle al incumplidor un plazo de
gracia, sino de reconocerle el derecho de purgar la mora mientras el contrato no
est resuelto a cuyo fin no solo debe ejecutar la prestacin debida sino indemnizar
los daos moratorios. Ms all de la distincin entre rprobosy elegidos para deci
dir sobre la subsistencia del negocio, no puede desconocerse que toda solucin que
evite la destruccin del contrato y permita su conservacin, amn de la realizacin
de su destino natural, tiene ventajas que no deben desdearse.
Cabe sealar que esta ltima postura tambin resulta inobjetable y se ajusta al
sistema estructurado por el Cdigo Civil y Comercial. Mientras que la parte fiel a su
promesa no le comunique al incumplidor su voluntad de resolver la resolucin no
surte efectos. Por consiguiente, no existe, en principio, razn alguna para impe
dirle al deudor la purga de su mora.
D) La reso lu ci n ju d icia l
14S9. Antecedentes. En la fuente que haba inspirado el sistema que es

tructuraban los arts. 21G del C C om . y 1204 del CCmodificado por la ley 17.711, se
prevn dos vas para la resolucin por incumplimiento: una, extrajudicial que se ha
examinado; y otra judicial, aunque los preceptos citados, en su prrafo final se limi
taron a hacer una referencia incidental a esta ltima.
1470. El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. El Cdigo Civil y Comercial

trata la resolucin judicial, en los art. 1087 y 1088, aunque no lo hace con referen
cia exclusiva a la resolucin por incumplimiento. En los ines. b)y f ) del art. 1078, pre
tende asignarle a dicho acceso a la va judicial, un alcance general que comprende
las diversas hiptesis de ineficacia sobrevenida de un contrato. El propsito resul
ta estril y desemboca en un malogro. Tanto la revocacin como la rescisin unila
teral, por va de regla, constituyen declaraciones de voluntad que han operado y
operan extrajudicialmente, sin que su ejercicio judicial represente ninguna utilidad
prctica. En el otro extremo existen casos de resolucin cuya complejidad exigen
racionalmente que operen exclusivamente a travs de la va judicial, como es la re
solucin por excesiva onerosidad sobreviniente o por la frustracin del fin del con
trato.
El inc. b) del art. 1078 del CCOV establece: "/a e x tin c i n d e l c o n tr a to p u e d e d e
cla ra rse e x tr a ju d ic ia lm e n te o d e m a n d a rs e a n te un ju e z . La d e m a n d a p u e d e in i
c ia rse a u n q u e n o se haya cu rs a d o e l re q u e r im ie n to p r e v io q u e p u d o c o r r e s p o n d e r ;
e n ta l s itu a c i n se a p lica e l in c. f ) " . A su vez, el inc. f) del art. 1078 del CCCA/prescri-
be: "... la c o m u n ic a ci n d e la d e c la ra c i n e x tin tiv a d e l c o n tr a to p r o d u c e su e x tin

ci n d e p le n o d e r e c h o , y p o s te r io r m e n te n o p u e d e e x ig irs e e l c u m p lim ie n to n i s u b
siste e l d e r e c h o d e cu m p lir. P e ro , en lo s ca so s e n q u e es m e n e s te r u n r e q u e r im ie n to
p r e v io , si se p r o m u e v e la d e m a n d a p o r e x tin c i n sin h a b e r in tim a d o , e l d e m a n d a d o
fi
tie n e d e r e c h o d e c u m p lir h a sta e l v e n c im ie n to d e l p la z o d e e m p l a z a m i e n t o
nalmente el inc.g)del art. 1078 del CCC/Vdispone: "... la e x tin c i n d e l c o n tr a to d e ja
s u b s is te n te s las e s tip u la c io n e s r e fe r id a s a la s r e s titu c io n e s , a la re p a ra c i n d e d a
o s, a la so lu c i n d e las c o n tr o v e rs ia s y a c u a lq u ie ra o tra q u e re g u le lo s d e r e c h o s y
o b lig a c io n e s d e las p a r te s tra s la e x tin c i n
1471. Fundamento de la opcin. Corresponde reiterar que la va judicial

prevista en estos preceptos, pese a su aspiracin de generalidad, se circunscribe
prcticamente a la resolucin por incumplimiento. La referencia al requerimiento
de cumplimiento as lo evidencia.
El inc. b) del art. 1078, pues, prev la posibilidad de que la resolucin por incum
plimiento pueda demandarse ante un juez. Dicha demanda ante un tribunal, agre
ga el inc. g ) del art. 1078, impide deducir ulteriormente una pretensin de cumpli
miento. Completando la regla cabe interpretar, a c o n tr a r io s e n s u , que la demanda
de cumplimiento, no impide que pueda pedirse posteriormente la resolucin. Se
consagra, en este ltimo caso, una reversibilidad que tutela, fundamentalmente,
el inters del actor. Para mayor abundamiento, la posibilidad que el reclamo judi
cial por cumplimiento pueda convertirse en un reclamo de resolucin por incum
plimiento, se desprende de lo establecido en el art. 1085 del CCCN: "L a s e n te n c ia
q u e c o n d e n a a l c u m p lim ie n to lle v a Im p lc ito e l a p e rc ib im ie n to d e q u e , a n te e l in
c u m p lim ie n to , e n e l tr m ite d e e je c u c i n , e l a c r e e d o r tie n e d e r e c h o a o p t a r p o r la
re s o lu c i n d e l c o n tr a to , co n lo s e fe c to s p r e v is to s e n e l a rt. 1 0 8 1 ".
Cabepensar quecuandose promueve una pretensin de cumplimiento, es por
que este representa una utilidad para el demandante y, por consiguiente, se justi
fica presionaral demandado para lograrlo. Empero, si la reticencia del deudorse
prolonga, las consecuencias del incumplimiento se agravan y, correlativamente, el
inters del acreedor en el cumplimiento tardo va declinando hasta llegar a per
derse, por no representarle un utilidad a precia ble. Por lo tanto, es razonable admi
tir que el actor puede revisar su eleccin y modificarla, sustituyndola por la pro
mocin de la va resolutoria.
En cambio, ocurre lo contrario cuando se demanda la resolucin. Tal opcin le
cierra las puertas para poderexigirel cumplimiento. Es una limitacin establecida
en inters del demandado. Si bien una demanda fundada de resolucin lo obliga a
afrontar la destruccin del contrato y el pago de daos y perjuicios, debe saber a
ciencia cierta a qu atenerse. De esta manera, conoce que no debe orientar sus re
cursos en direccin de un cumplimiento que ya no resulta factible y que queda libre
de comprometerlos en otros negocios. Si se permitiere que quedare expuesto a un
cambio en la eleccin del actor y se facultare a este a abandonar la va resolutoria

y exigir el cumplimiento, se afectaran esas expectativas creadas, generndose una
injustificada situacin de incertidumbre.
1472. Excepcin. Una excepcin a la regla anterior la constituye la hipte

sis en que actor y demandado, en el curso de un litigio acuerden el cumplimiento,
renunciando el primero al derecho de rechazarlo y a vinindose el segundo a hacer
lo efectivo. Tambin cabe incluir los supuestos en que la sentencia que concluye el
juicio no haga lugar a la resolucin, ya sea porque el incumplimiento es justificado,
porque no reviste la gravedad suficiente o por cualquier otro motivo. El efecto pre-
ciusivo desaparece y se reabre la va del cumplimiento.
1473. Fuente del sistema. El Cdigo Civil y Comercial mantiene sustancial

mente para la resolucin por incumplimiento, el sistema establecido por el Cdigo
de Comercio y el Cdigo de Vlez modificado por la ley 17.711. La fuente de dicho
sistema es el Cdigo Civil italiano. Enelart. 1453 dicho Cdigo explcitamente esta
blece la posibilidad de demandar judicialmente la resolucin, fijando al respecto
una doble predusin. La primera, se refiere al actor y es la que se acaba de exami
nar: una vez interpuesta la demanda por resolucin, no puede pedir el cumpli
miento. La segunda, atiene al incumplidor; desde que el demandado recibe la cita
cin ajuicio, no puede cumplir la propia obligacin. Esta ltima limitacin no fue
reproducida expresamente en el texto de los arts. 216 del Cdigo de Comercio y
1204 del CC, modificado por la ley 17.711. Pese a tal omisin, prevaleci mayorita-
riamente la tesis que el temperamento del Cdigo Civil italiano deba ser aceptado
en nuestro derecho72. La cuestin reviste particulartrascendencia en lossupuestos
en que no existe una clusula resolutoria expresa. Cuando las partes han previsto
un pacto comisorio, la simplicidad del procedimiento del que debe hacer uso la par
te que padece el incumplimiento para resolver extrajudicialmente el contrato,
determina que el empleo de la va judicial no le reporte mayores ventajas, sino que,
a la inversa, pueda ser fuente de innecesarios trmites, demoras y mayores gastos.
Diverso es el caso cuando no se ha convenido la clusula resolutoria y ante el incum
plimiento de su contraparte del otro contratante quiera hacer uso de facultad
resolutoria de origen legal. Si la ejerce por la va extrajudicial, deba formular el
72 Ra mella, La resolucin p o r incumplimiento, 1975, p. 196, 68; Lpez de Zavala, Teora de

los contratos, 1 .1, "Parte general", 3a ed., 1984, p.405; Gasta Idi, Pacto comisorio, 1985, p. 311; C
mara, El nuevo art. 1204 del Cdigo Civil. Pacto comisorio, en "Revista del Notariado", nov.-dic.
1968, ao LXXII, p. 1348; Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Contratos, act. por A. Bor
da, 1997, t. I, p. 200, n306 bis', De Abelleyra, El art. 1204 del Cdigo Civil, ED, 60-879; Wayar, Com
praventa y permuta, 1984, p. 456, 297; Cm. 1 'Apel. Civ. y Com. San Nicols, LLBA, 2008-919. En
contra: Llambas, Plazo de gracia y resolucin de contrato p o r demora de cumplimiento, ED, 89
857.
requerimiento previsto por el prr. 2 del art. 1204, lo que le permite al incumpli
dor impedir la resolucin, purgando la mora. La admisin de la tesis expuesta, le
permita a la vctima del incumplimiento, ejerciendo la accin judicial, obtener
directamente la resolucin sin darle la oportunidad a la deudora de poder eludirla
con el cumplimiento tardo. En apoyo de este criterio, se pensaba que cuando la ley
autoriza a la parte insatisfecha a demandarla resolucin, nosubordina el ejercicio
de la accin a la exigencia de que se formule un requerimiento previo. En otro or
den de deas, se reputaba que esta solucin tiene la ventaja de tutelar adecuada
mente a la vctima del incumplimiento, cuando ha perdido todo inters en el cum
plimento tardo, al ponerla a cubierto de la eventualidad de recibirlo, si se la cons
trie a brindarle una oportunidad al incumplidor para que purgue su mora, como
paso previo a la resolucin. Cuando la resolucin se articula judicialmente, una vez
notificada la demanda el incumplidor ya no puede purgar su mora ni cumplir su
obligacin.
1474. La modificacin del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. La reso

lucin por va judicial, cuando no exista pacto comisorio expreso ofreca la utilidad
a que se ha hecho mencin. Tal ventaja no subsiste en el Cdigo Civil y Comercial.
Por el contrario, cuando la facultad resolutoria de origen legal se articula judicial
mente en una demanda, se ampla el plazo para que el deudor pueda cumplir y pur
gar su mora, neutralizando la resolucin. Efectivamente; puede hacerlo hasta el
vencimiento del plazo del emplazamiento, segn prescribe el inc. f) del art. 1078.
Si por ejemplo, corresponde aplicar el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Na
cin, el art. 338 dispone que el plazo para el comparendo y la contestacin de la de
manda es de quince das. Se trata de das hbiles, por lo que el plazo supera en ex
tensin al fijado para el requerimiento por el art. 1088 del CCCN. Cabe observar
que el Cdigo Civil y Comercial para designar al trmino del derecho a cumplir, en
la resolucin judicial, utiliza una expresin procesal cuando prescribe que es " e l
p la z o d e e m p la z a m ie n t o " . En el Cdigo Procesal de la Nacin, ese trmino est fi
jado en el art. 338. Pero existen otros cdigos procesales que disocian el plazo del
emplazamiento, que es el denominado trmino de comparendo, del plazo para
contestar el traslado de la demanda, dando lugar a dos notificaciones. En estos ca
sos, para evitar desigualdades inadmisibles, corresponde reputar que el plazo en
que el deudor puede purgarsu mora y neutralizar la resolucin, ser el del trmi
no para contestar la demanda.
Vil EFECTOS DE LA RESOLUCIN
1475. Generalidades. La resolucin, conforme con lo expuesto, configu

ra un supuesto de ineficacia sobrevenida de un contrato vlidamente celebrado.
No est determinada por vicios o defectos ingnitos del negocio, sino por una cir-
cunstancia externa que no afecta al contrato como acto, sino a la relacin jurdica
a que l ha dado vida73. De este modo, la resolucin desprovee de efectos al nego
cio y acarrea la disolucin del vnculo contractual. Es un remedio sinalagmtico,
que opera, por va de regla, en el mbito de los contratos con obligaciones rec
procas, caracterizadas por su interdependencia y reciprocidad. Por ello cuando
una de las partes no cumple con la prestacin a su cargo, impide quese cumpla la
funcin de cambio que debe desempear el negocio. Con este instituto, pues, la
ley persigue tutelar el inters de la parte que sufre incumplimiento. Por consi
guiente, deja librado un amplio campo a la autonoma para que los interesados,
de comn acuerdo, puedan reglar de comn acuerdo los presupuestos, lmites,
modalidades y efectos de la resolucin, al margen de las normas dispositivas que
consagra sobre el particular. En este orden de ideas, el inc. h) del art. 1078, como
se ha adelantado prescribe que la extincin del contrato deja subsistentes las esti
pulaciones referidas a las restituciones, a la reparacin de daos, a la solucin de
las controversias y a cualquiera otra que regule los derechos y obligaciones de las
partes tras la extincin.
1476. La regla en materia de resolucin. Partes y terceros. El art. 1079 del

CCCN dispone que excepto disposicin legal en contrario, la rescisin legal y la re
vocacin producen efectos solo para el futuro, mientras que la resolucin produce
efectos retroactivos entre las partes y no afecta derechos adquiridos a ttulo one
roso por terceros de buena fe.
En lo atinente a las consecuencias de la resolucin, pues, debe distinguirse entre
efectos respecto de las partes o respecto de terceros. En relacin a las partes, a su
vez, se impone la diferenciacin entre contratos de duracin, estos es de ejecucin
peridica o prolongada, y los contratos de ejecucin instantnea.
A) Efectos respecto de las partes
1 Contratos de ejecucin peridica

o prolongada
1477. Singularidades.- En los contratos de ejecucin peridica o continua

da, el contrato vlidamente concluido extiende su ejecucin en el tiempo y, en la
medida en que se desenvuelve regularmente de manera progresiva, va satisfa
ciendo el inters duradero de las partes. En la etapa en que el recproco cumpli
miento se prolonga, por lo tanto, se opera un regular funcionamiento del sinalag-
73 Betti, Teora general del negocio jurdico, 1959, p. 373; Roppo, II contratto, 2001, p. 937;
Dellacasa, "Inattuazioneerisoluzione. I rimedi", en Trattato del contratto, Roppo (dir.), 2006, t. V,
ma, y las prestaciones llevadas a cabo, encuentran una justificacin que las dota de
autonoma suficiente para no ser afectadas por la extincin anticipada del contra
to. La resol ucin, por ende, no tiene efecto retroactivo; opera tan solo pa ra el futu
ro, e x n u n c , para las fases sucesivas al incumplimiento que la provoca.
Por el contrario, en los contratos de ejecucin instantnea, cuando se produce
la resolucin, las prestaciones que pueden haber cumplido cualquiera de las par
tes, carecen de ttulo para permanecer en el patrimonio de la contraparte, por la
ausencia de una contrapartida que les sirva de justificacin, a raz de la subversin
funcional del sinalagma que el incumplimiento produce. Dicho en otras palabras,
las referidas prestaciones representan pagos hechos en virtud de una causa que
deja de existir y, por ende, corresponde la repeticin (art. 1796, inc. a, CCCN). La re
solucin tiene, en consecuencia, un efecto retroactivo y opera ex tu n e 7*.
1478. El Cdigo de Comercio y el Cdigo de Vlez modificado por la ley

17.711. En este orden de deas, la parte final del prr. 1odel art. 216 del CCom.y
del art. 1204 del CC, modificado por la ley 17.711, prescriban: "Mas en los contra
tos en que se hubiesen cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cum
plido quedarn firmes y producirn en cuanto a ellas, los efectos correspondien
tes". La norma se refera, obviamente, a los contratos de ejecucin peridica o pro
longada, en los que, por la especial caracterstica que revisten, el cumplimiento
parcial producido, significa, como se ha expresado, la realizacin del sinalagma y
la progresiva satisfaccin del inters de las partes, lo que dota a las prestaciones
cumplidas de una autonoma que les permite sobrevivir a la resolucin del nego
cio. Empero, como la ley no individualizaba de qu contratos se trataba, habida
cuenta los trminos amplios empleados, en la doctrina nacional, se entenda que el
precepto no solo comprenda los contratos de ejecucin peridica o continuada,
sino tambin a los contratos de ejecucin instantnea, cuando se trataba de pres
taciones que se han cumplido parcialmente, en forma recproca y equivalente7 75.
4
Por ejemplo, se venden 1.000 bolsas de azcar y el vendedor entrega 320, las que
le son pagadas. Ante la falta de entrega de las 680 restantes se resuelve el contra
to por incumplimiento. En casos del gnero, la resolucin puede tener un efecto
parcial, en cuanto quedan firmes las prestaciones cumplidas.
74 Mosco, La resolucin de los contratos por incumplimiento, 1962, p. 1, n89, cap. XI; Roppo,
licontratto, 2001, p. 947; Sacco- De Nova, llcontratto, 3a ed., 2004, t. II, p. 666; Dellacasa, "Inattua-
zione e risoluzione. I rimedi", en Trattato delcontratto, Roppo (dlr.), 2006, t. V, p. 373ysiguientes.
75 Ramella, La resolucin por incumplimiento, 1975, p. 220, 83; Zannoni, Ineficacia y nuli
dad de los actos jurdicos, 1986, p.457; Cornet, Efectos de la resolucin de los contratos p o r incum
plimiento, 1993, p. 105: En este sentido se pronuncian las recomendaciones aprobadas en las "VI
Jornadas Nacionales de Derecho Civil", Santa Fe, de 1977 y en las "Jornadas Rafaelinas de Derecho
Civil", de 1978.
1479. El Cdigo Civil y Comercial dla Nacin. El Cdigo Civil y Comercial,

en una regulacin que se presta a las confusiones, puesto que ha intentado mez
clar los efectos de la revocacin, rescisin y resolucin, en el art. 1080 prescribe que
si el contrato es extinguido total o parcialmente por rescisin unilateral, por revo
cacin o por resolucin, las partes deben restituirse, en la medida en que corres
ponda, lo que han recibido en razn del contrato, o su valor, conforme a las reglas
de las obligaciones de dar para restituir. Si se vuelve a repasar las hiptesis de revo
cacin y de rescisin unilateral que son excepcionales, se advertir que a todas
ellas, cuando la ley las prev, les asigna sus efectos. Es innegable que en todos los
casos la comunicacin de la declaracin extintiva del contrato produce su extincin
de pleno derecho, y posteriormente no puede exigirse su cumplimiento ni subsiste
el derecho de cumplir, como lo prescribe el primer prrafo del inc. f] del art. 1078.
Se trata en todos los casos de actos jurdicos extintivos que operan mediante decla
raciones de voluntad del interesado, y dejan sin efecto una determinada relacin
jurdica por decisin de quien la expresa, repercutiendo directamente en la esfera
jurdica ajena. Podra incluirse dentro de este grupo de derechos extintivos a la re
solucin por incumplimiento cuando existe una clusula resolutoria expresa. Sin
embargo, las diferencias entres modalidades extintivas son sustanciales. Tanto en
la revocacin como, principalmente en la rescisin unilateral, cuando se trata de un
contrato, el declarante acta para quedar desvinculado de la relacin contractual
y sustraerse voluntariamente, de modo lcito, a su cumplimiento. En cambio, en la
resolucin por incumplimiento, el derecho lo ejerce el contratante fiel a su prome
sa que opta por la va resolutoria como un remedio del acto lcito que representa
el incumplimiento de su contraparte. Tales diferencias significan que las conse
cuencias de la extincin en uno y otro caso deban ser y sean distintas. La obligacin
de restituir en uno u otro supuesto, tiene alcance y significacin diferentes. La re
paracin del dao causado, es una consecuencia normal de la resolucin por in
cumplimiento, y no lo es, por va de regla, en la rescisin unilateral o revocacin.
Lo expresado, constrie a superar el fallido intento de generalizacin del Cdi
go Civil y Comercial y a concretar el anlisis de lo efectos de la ineficacia sobreveni
da del contrato, a la resolucin por incumplimiento, que el mbito en el cual co
bran sentido la mayora de las disposiciones de este captulo del Cdigo Civil y Co
mercial, con el propsito de sistematizarlas y recomponer su dispersin.
1480. Contratos de duracin. Contratos de ejecucin instantnea. Resolu

cin parcial. El art. 1081 del CCC/V establece que si se trata de un contrato bila
teral, producida la extincin, las prestaciones cumplidas quedan firmes y producen
sus efectos en cuanto resulten equivalentes, si son di visibles y han sido recibidas sin
reserva respecto del efecto cancelatorio de la obligacin.
Ante todo, cuadra pensar que dicho precepto comprende a los contratos de du
racin, esto es, los de prestaciones peridicas y prolongadas, uno de cuyos rasgos
distintivos es que las prestaciones que se van cumpliendo, tiene una cierta autono
ma que les permite no verse afectada por la extincin del acto.
Con respecto a los contratos de ejecucin instantnea, en que existan presta-
cionesque hayan sido cumplidas de modo parcial y equivalente, siempre existe un
incumplimiento parcial de una de las partes que no deja de ser un incumplimiento
y queda lugar a la resolucin. En tales casos la resolucin puede ser parcial, con lo
quedarn firmes las prestaciones que se equivalgan. El art. 1083 del CCCN prescri
be que una partela parte cumplidora en este caso tiene la facultad de resolver
total o parcialmente el contrato, si la otra parte lo incumple. Agrega que los dere
chos de declarar la resolucin total o la resolucin parcial son excluyentes, por lo
cual, habiendo optado por uno de ellos, no puede ejercer luego el otro. Si el deu
dor ha ejecutado una prestacin parcial, el acreedor solo puede resolver ntegra
mente el contrato si no tiene ningn intersen la prestacin parcial.
Ante todo debe coordinarse dicho art. 1083 con lo establecido por el inc. b ) del
art. 1081 del CCCN, que ha sido transcripto. Para que pueda existir la posibilidad re
solucin parcial, no es suficiente que el deudor haya cumplido parcialmente con
una prestacin, es necesario que haya existido un cumplimiento parcial fracciona
do y equivalente del contrato. En tales casos el acreedor insatisfecho puede optar
por la resolucin total o parcial. Empero, solo podr resolver ntegramente el con
trato si no tiene inters en el cumplimiento parcial producido. No se le puede impo
ner al acreedor insatisfecho el cumplimento fraccionado en desmedro de su inte
rs76. Asimismo, segn se ha indicado, la resolucin parcial es procedente en los
supuestos de obligaciones de mancomunidad pasiva, cuando el objeto es divisible
y la parte acreedora est integrada por un sujeto singular o por una pluralidad asi
lo decide con el acuerdo de todos los coacreedores.
2 Contratos de ejecucin instantnea
1481. Regla. La restitucin. Cuando no se da la situacin prevista por la ley

como excepcin, cabe colegir que las prestaciones que pueden habersido cumpli
das en el contrato resuelto, no quedan firmes y corresponde la restitucin. El inc. a)
del art. 1086 del CCCN, precepta que cuando el contrato es bilateral como debe
serlo, en principio, para que proceda la resolucin por incumplimiento produci
da su extincin, la restitucin debe ser recproca y simultnea. Al respecto cabe re
cordar que las obligaciones se clasifican en obligaciones de dar y obligaciones de
hacer. Las obligaciones de dar, a su vez, teniendo en cuenta su objeto, se clasifican
en obligaciones de dar cosas ciertas (arts. 750 a 761, CCCN), obligaciones de gne
ro, esto es, de dar cosas determinadas solo por su especie y cantidad (arts. 762 y 763,
CCCN) y obligaciones de darsumas de dinero (atrs. 765 a 772, CCCN).
76 Ramella, La resolucin por incumplimiento, 1975, p. 225, 85.

a Prestaciones de dar cantidades de cosas

o de dar sumas de dinero
1482. Normas aplicables. Cuando el objeto de las prestaciones cumplidas

versa sobre cantidades de cosas o sumas de dinero, las cuestiones que puede plan
tear la restitucin pueden sersolucionadas mediante la aplicacin del rgimen le
gal sobre este tipo de obligaciones en los artculos citados del Cdigo Civil y Comer
cial.
b Prestaciones de dar cosas ciertas
b. 1 D iferentes tesis. Delimitacin
1483. Discusin. La cuestin se complica cuando se trata de prestaciones

de dar cosas ciertas. En la vigencia del art. 1204 del CC, se controvirti respecto de
qu normas anlogas de dicho Cdigo, deba aplicarse para regular esta restitu
cin. Se propiciaron al respecto las siguientes tesis; corresponda aplicar las normas
relativas a la condicin resolutoria (arts. 555 a 557)77, a la nulidad (arts. 1052 a
1055)78, a la restitucin al poseedor (arts. 2422 a 2444) 79, o a las obligaciones de res
tituir cosas a su dueo (arts. 584 a 590)80.
6.2 Distincin
1484. Obligaciones de dar para constituir derecho reales. Cuando se tra

ta de obligaciones dar cosas ciertas debe distinguirse aquellas en que la prestacin
debe cumplirse para constituir derechos reales de las que se deben efectuar para
restituir cosas ciertas a su dueo. Estas ltimas presuponen que el dueo, acreedor
de la restitucin, mantiene la propiedad de tales cosas y contina siendo dueo.
1485. Alcance de la retroactividad de la resolucin. Ahora bien, cuando las

prestaciones son de dar cosas ciertas y se cumplieron con el fin de transferir la pro
piedad, la parte que las recibe, adquiere el dominio de ellas. Se ha dicho que con la
restitucin se persigue restablecer el equilibrio originario existente al celebrarse el
contrato, cancelando las consecuencias jurdicas, econmicas y patrimoniales que
tales desplazamientos hechos en virtud de una causa que ha dejado de existir, han
77 Lpez de Zavala, Teora de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3a ed., 1984, p. 398.
78 Cmara, El nuevo art. 1204 del Cdigo Civil. Pacto comisorio, en "Revista del Notariado",
nov.-dic. 1968, ao LXXII, p. 1351; Halpern, Resolucin de los contratos comerciales, 1968, p. 136.
79 Ramella, La resolucin por incumplimiento, 1975, p. 230; Venini, Algunas reflexiones so
bre el pacto comisorio, JA, 1981-111-708.
80 Zannoni, Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos, 1986, p. 460 y s.; Gastaldi, Pacto comiso
rio, 1985, p.418; Cornet, Efectos de la resolucin de los contratos por incumplimiento, 1993, p. 123.
provocado. El medio utilizado a tal fin es la retroactividad del efecto de la resolu

cin. Pero dicha retroactividad puede operar con un diverso alcance. Sobre el parti
cular existen, fundamentalmente, dos sistemas: En los regmenes del tipo francs en
que se reconoce al contrato efectos reales y el domino se trasmite por el solo con
sentimiento, correlativamente se le reconoce a la resolucin efecto real, en cuanto
una vez operada destruye el ttulo de la transferencia, recuperando el enajenante
automticamente el dominio, el que renace en su patrimonio con eficacia e x tu n e.
En nuestro sistema, el contrato, solo configura el ttulo para la transferencia del
dominio, al cual debe sumrsele el m o d u s a d q u ir e n d i, de ordinario, la tradicin.
Consecuentemente, la resolucin, por va de regla, no producep e r s e la readquisi
cin del dominio por parte del enajenante. Para que ello acaezca es indispensable
el m o d u s, por va de regla la tradicin. Por tanto, la resolucin tiene un efecto per
sonal, conferirle una accin a quien cumpli la prestacin para exigir la restitucin
de lo entregado en virtud del contrato resuelto para poder readquirir el dominio.
Asilo dispona expresamente el inc. 2 del art. 1371 del CC, norma que resulta
ba aplicable a este supuesto, segn un criterio que imper prcticamente sin con
tradiccin en nuestro derecho81.
1486. El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. En el Cdigo Civil y Comer

cial, no existe una norma expresa con ese contenido. Antes bien, el art. 1964 del
CCCN, establece que una de las especies del dominio imperfecto es el dominio revo
cable. Se entiende portal el sometido a condicin o plazos resolutorios a cumpli
miento el dueo debe restituir la cosa a quien se la transmiti. La revocacin de las
cosas registra bles tiene efectos retroactivos, excepto que lo contrario surja del ttu
lo de adquisicin o de la ley. Cuando se trata de cosas no registrables, la revocacin
no tiene efecto respecto terceros, salvo que sean de mala fe (art. 1967, CCCN). Al
cumplirse el plazo o condicin, el dueo revocable de una cosa queda automtica
mente constituido en poseedor a nombre del dueo perfecto. Si la cosa es regis
tr a r e y el modo suficiente consiste en la inscripcin constitutiva, se requiere ins
cribir la readquisicin; si la inscripcin no es constitutiva se requiere a efecto de su
oponibilidad (art. 1969, CCCN). Vale decir que el dominio sujeto a una condicin re
solutoria, la revocacin puede tener efectos reales.
Cabe sealar que durante la vigencia del rgimen precedente se invoc el inc.
2o del art. 1371 del CC para justificar que la retroactividad en la resolucin por in
cumplimiento no tena de efectos reales. Si no los tena en materia de condicin re
solutoria, era obvio pensar que careca de tales efectos en la resolucin. Empero, la
admisin de tales efectos en del dominio sujeto a condicin por el Cdigo Civil y
81 Prescriba e! precepto citado: "Si la condicin se cumple, se observar lo dispuesto sobre

las obligaciones de restituir las cosas a sus dueos; mas el vendedor no volver a adquirir el domi
nio de la cosa sino cuando el comprador le haga tradicin de ella .
Comercial en las hiptesis analizadas, no obsta a quesea dable pensar que esas dis
posiciones no se aplican a la resolucin por incumplimiento, porque, tcnicamen
te, tal hiptesis de extincin sobrevenida de un contrato, no constituye una condi
cin. Por lo tanto, no impiden que se aplique el rgimen normal de la transferen
cia del dominio en los supuestos de restitucin que son objeto de examen.
1487. Obligaciones de dar para restituir cosas a su dueo. Cuando se tra

ta de obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueo que es el acree
dor, no existe ninguna duda que cabe aplicar a la obligacin de restitucin, los pre
ceptos que el Cdigo ha consagrada al respecto al reglamentar estas obligaciones,
primordialmente, en materia de riesgos. En tales disposiciones el dueo de la cosa
es el acreedor de la obligacin, porque conserva el dominio de ella. Ya este supues
to corresponde circunscribir lo establecido por el art 1080, in fin e , cuando estable
ce que la restitucin debe realizarse conforme con las reglas de las obligaciones de
dar para restituir.
Por el contrario cuando con la prestacin se oper la transmisin del dominio de
la cosa, el dueo que se transform en su propietario, debe retransmitir ese domi
nio al anterior dueo, transferencia que se producir una vez que se cumpla con el
m o d u s a d q u ir e n d i, segn se ha aclarado.
b.3 Imposibilidad de restituir
1488. Reiteracin de la diferencia. La diferencia bsica sealada, debe te

nerse en cuenta cuando se analizan los supuestos de imposibilidad de restituir,
pues la distincin se traduce en consecuencias que pueden ser contrapuestas en las
distintas situaciones que es dable se presenten. Huelga sealar que los problemas
aparecen las prestaciones cumplidas son de dar cosa cierta. Si, por el contrario, las
prestaciones fueren de dar cantidades de cosas o sumas de dinero, rige la conocida
regla que el gnero nunca perece.
b .3 .1 Imposibilidad de restituir de quien ejerce la facultad resolutoria
b .3 .1.1 A ntes de la resolucin
1489. Por causa que no le es imputable. Volviendo a las prestaciones de

dar cosas ciertas, en lo tocante a este tema suele distinguirse la situacin de la par
te que ejerce la facultad de resolver, cuando es ella la que debe restituir, de la que
se da en relacin con el contratante incumplidor, cuando este es el obligado a dicha
restitucin.
Si el obligado a restituir es quien ejerce la potestad resolutoria, porque recibi
una cosa cierta cuyo dominio se le trasmiti, cuando se produce la imposibilidad de
restituir por prdida de la cosa que no le es imputable, se aplica el principio rector
de la materia que las cosas se pierden para su dueo. En consecuencia, el dueo, en
tal caso, es el obligado a restituir, esto es, quien ejerce la potestad resolutoria, por
que la otra parte no recupera el dominio mientras no se le haga tradicin.
1490. Impide la resolucin? Si dicha imposibilidad acaece antes de la re

solucin, una tesis de difundido y mayoritario acogimiento en el derecho nacional
propugna que ella constituye un bice para el ejercicio de la facultad resolutoria.
Dicha postura puede invocar hoy el apoyo del inc. d) del art. 1078 del CCCN que
prescribe que la extincin del contrato no queda afectada por la imposibilidad de
restituir que tenga la parte que no la declar. Interpretado a c o n tr a r o s e n s u este
precepto, podra dar lugar a pensar que cualquier imposibilidad de restituir que
pudiere tener el contratante fiel a su promesa le impedira hacer uso de la facultad
de resolver el contrato frente al incumplimiento de su contraparte. Por lo tanto,
solo le quedara el camino de exigir el cumplimento. Esta postura, empero, pre
senta flancos para la critica. Ante todo, resulta incontrastable que existen hipte
sis en las cuales la restitucin en especie, esto es, de la identidad del objeto de la
prestacin cumplida no es posibley, sin embargo, nocabedudarde la procedencia
de la resolucin. Tal ocurre con las prestaciones de hacer82. En tales supuestos si el
sujeto activo de la resolucin ha recibido parcialmente el cumplimiento de dicha
obligacin, ello no quita que le sea dable resolver, en cuyo caso deber simple
mente restituir el equivalente en dinero del servicio prestado, para impedir que se
produzca un enriquecimiento indebido. No existe ninguna razn para discriminar
estas hiptesis de imposibilidad de restituir no imputable al obligado, sujeto acti
vo de la resolucin, dndole un trato diferente del anterior supuesto. La restitu
cin es un efecto y no un presupuesto de la resolucin83. No puede perderse de vis
ta, por otro lado, que en estas hiptesis objeto de anlisis, el cumplimento de la
prestacin debida por parte del sujeto pasivo de la resolucin solo pudo haberteni-
do un alcance parcial, porque si la hubiere cumplido en su integridad no existira el
incumplimiento queda lugar a la resolucin84.
82 Lpez de Zavala, Teora de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3 ed., 1984, p. 419.
83 Sacco- De Nova, llcontratto, 3a ed., 2004, t. II, p. 670.
84 Esta consideracin conduce tambin a esdarecerque en el supuesto analizado no resulta
aplicable el art. 556 del CC, que prev la hiptesis de perecimiento de la cosa objeto de la obliga
cin prescribiendo que las partes nada podrn demandarse. El ejemplo de la nota es ilustrativo: se
pacta la venta de un caballo por un precio bajo. La condicin que la venta quedar sin efecto si tal
buque viene de la India. El caballo, entregado y pagado perece por caso fortuito y el buque llega
de la India. La resolucin de la obligacin no puedetocarel derecho de propiedad del caballo por
que este no existe. Como no puede formarse la obligacin de devolver el caballo por falta de obje
to, tampoco puede nacerla obligacin de restituir el precio por falta de causa. A diferencia de ese
supuesto, en la resolucin por Incumplimiento, no media el perecimiento del objeto de la obliga
cin cumplida por el sujeto pasivo de la resolucin, porque ella no puede haber sido cumplida en
su integridad, pues en tal caso no existira Incumplimiento.
La solucin se muestra como enteramente razonable mxime en aquellos su

puestos en que la prestacin ejecutada reviste un alcance minsculo en relacin
con aquella que no se lleva a cabo. Supngase que el vendedor deba entregar al
comprador cinco mquinas adquiridas por este, de las cuales solo cumple con la
entrega de una, que es la de menor valor. Dicha mquina se destruye por caso for
tuito o de fuerza mayor. No se advierte que obstculo puede existir para que el
comprador pueda pedir la resolucin por incumplimiento, restituyendo al vende
dor, el valor de la mquina que recibi cuya prdida se produjo por una causa que
no le es imputable85.
1491. Por causa que le es atribuible. Cuando la cosa cierta recibida por
quien puede ejercer la facultad de resolver, se pierde por una causa que le es atri
buible, ya sea por haber dispuesto material o jurdicamente de ella o haber omitido
los cuidados que exige su conservacin tambin, con mayor razn, se pierde para
quien es su dueo, esto es, para quien debe retransmitir su dominio en el supuesto
de resolucin. Cuando dicha prdida se produce antes de la resolucin, igualmente
que en el caso anterior, se sostiene que la parte que sufre el incumplimiento no pue
de pedir la resolucin y solo le resta la pretensin de exigir el cumplimiento. Se fun
da ese aserto en que la resolucin tiende a ponera las partes en la misma situacin
en que se encontraban al inicio de la contratacin y restablecer el equilibrio origi
nario existente al momento del nacimiento del contrato puesto en crisis. Cuando
dicho restablecimiento no resulta factible por una causa imputable a quien pre
tende ejercer la facultad de resolver, resultara razonable que quede desprovisto
de dicha facultad.
Cabe reflexionar al respecto que cuando la parte cumplidora recibi la presta
cin de su contraparte en ejecucin del contrato, adquiri el dominio de la cosa
que se le entreg. Por tanto, se le confiri el derecho de disponer de ella, sin que
pese sobre el adquirente la obligacin de conservarla para restituirla a su dueo,
como sucede en las hiptesis del que recibe una cosa ajena que debe devolverla a
su dueo. A esta consideracin cabe sumar lo sealado respecto del carcter par
dal e incompleto que puede tener el cumplimiento en estas hiptesis y lo indicado
en relacin a que la restitucin es un efecto dla resolucin y no un presupuesto de
ella. No obstante, en el supuesto que se analiza cabe distinguir si los actos de dis
posicin que produjeron la imposibilidad de restituir de quien puede ejercer la fa
cultad de resolver el contrato, se verificaron antes o despus del incumplimiento
que puede fundar la resolucin. En la primera hiptesis, debe reconocerse al que
padece el incumplimiento el derecho de resolver el contrato, en cuyo caso para re
componer la situacin de desequilibrio que provoca ante la existencia de despla
zamientos patrimoniales que quedan desprovistos de causa y que se corrigen con
8S Cf. Lpez de Zavalia, Teora de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3'ed., 1984, p. 419.
la restitucin, cumple con ella devolviendo el valor de la cosa. Cuando la imposibi

lidad se produjo despus del Incumplimiento que puede justificar la resolucin, los
actos que la provocaron, pueden entenderse, segn las circunstancias, como una
renuncia al derecho del valerse ella86.
b.3.1.2 Imposibilidad acaecida despus de producida la resolucin
1492. Regla. Si la imposibilidad acaece despus de producida la resolu

cin, como bien se sostiene, ya no es dable optar por el cumplimento porque se tra
ta de una situacin jurdica agotada. La regla sigue siendo que las cosas se pierden
para su dueo. Si la imposibilidad de restituir no es imputable al contratante que
resolvi, la restitucin en especie debe ser reemplazada por la restitucin del valor
equivalente. Como ya existe un deber de conservarla cosa si la imposibilidad es im
putable al obligado, a ms de la restitucin del valor, puede ser aquel obligado a
indemnizar los daos y perjuicios que ocasione. Si el que debe recibir la cosa incu
rre en mora creditors, se produce le traspaso del riesgo.
El Cdigo Civil y Comercial, en el inc. c) del art..1081 prescribe que "... para e sti
m a r e l v a lo r d e la r e s titu c io n e s d e l a c r e e d o r s e to m a n e n cu e n ta la s v e n ta ja s q u e
re s u lte n o p u e d a n r e s u lta r d e n o h a b e r e fe c tu a d o la p r o p ia p r e s ta c i n , su u tilid a d
fru stra d a y, e n su ca so o tr o s d a o s " . Este precepto, mezcla la obligacin de resti
tuir con la indemnizacin de daos que, en principio, se desenvuelven en planos
diferentes. Para asignarle una interpretacin racional, cabe combinarlo con el inc.
d) del art. 1078 que dispone que la extincin del contrato no queda afectada por la
imposibilidad de restituir que tenga la parte que no la declar. Este precepto omite
expresar qu consecuencia cabe atribuirle a la imposibilidad de restituir de quien
declara, o mejor dicho, opta por la resolucin. La respuesta puede hallarse en el inc.
c) del art. 1081, cuando se refiere genricamente al valor de la restituciones del
acreedor, esto es del legitimado para pedir la resolucin del contrato. La expresin
permite comprender las hiptesis en que dicho valor sustituye la imposibilidad de
restituir en especie. El resto del precepto, en cuanto vincula a la restitucin con el
dao, cabe entenderlo que se refiere a la recomposicin final de estos rubros, en la
cual puede simplificarse el resultado final, mediante compensaciones entre crdi
tos y deudas recprocas.
b.3.2 La imposibilidad de restituir del incumplidor
1493. Supuestos. En las hiptesis de imposibilidad del incumplidor que no

le sea imputable, de restituir la cosa cierta que recibi en ejecucin del contrato
resuelto, debe devolver su valor equivalente, al igual que en los casos en que dicha
86 Sacco-DeNova, llcontratto, 3*ed., 2004, t. II, ps. 645 y 672; Lpez de Zavala, Teora de los
contratos, 1 .1, "Parte general", 3' ed., 1984, p.423.
imposibilidad pueda ser atribuida a una conducta u omisin de su parte. En este

ltimo caso, la reparacin de los daos y perjuicios que tal imposibilidad ocasione
al contratante que resuelve, integrarn el rubro del resarcimiento de los daos que
la resolucin puede causar al contratante que opta por ella87.
b.4 Deterioros
1494. Remisin. Los supuestos de deterioros deben ser resueltos median

te la aplicacin de las reglas expuestas, adaptadas a la singularidad de las hiptesis
a las quese ha hecho mencin.
3 La obligacin de restituir
1495. Peculiaridades. - Finalmente, conviene destacar las peculiaridades

que rodean esta obligacin de restitucin cuando se trata de cosas ciertas cuyo do
minio se transfiri al obligado. Ella no participa de los efectos que son propios a las
obligaciones de restituir cosas a su dueo previstos por los arts. 759 a 761 del CCC/V,
porque la reglamentacin que el Cdigo les asigna respecto del riesgo, aumentos,
frutos y mejoras, se funda en la idea central que el acreedor es el dueo de la cosa
en cuanto conserva su dominio. Por el contrario, en esta obligacin de restitucin,
cuando el obligado ha adquirido el dominio de ella, a lo que se obliga esa restituir
ese dominio a quien fue el dueo, el que solo lo recuperar, una vez que se cumpla
con el m o d u s a d q u ir e n d i. Por consiguiente, segn ha sido objeto de anlisis, como
corresponde aplicar el principio fundamental de que las cosas se pierden para su
dueo, dicha prdida debe ser soportada por el obligado. Empero, dada la finali
dad de la restitucin: recomponerla situacin existente al momento de celebrarse
el contrato resuelto, an en los casos de imposibilidad no imputable al deudor, la
obligacin no queda disuelta y se extingue para ambas partes, como ocurre nor-
87 Se ha sostenido que en todos los casos de imposibilidad de restituir, sea imputable o no al

incumplidor, corresponde que este se haga lugar de los daos y perjuicios que ocasione a la con
traparte. En el caso que no se lea imputable al obligado a restituir, se piensa, que dicho obligacin
de resarcir debe fundarse no en la imposibilidad en s, sino en el incumplimiento del contrato que
provoca la resolucin. No resulta convincente la asercin que el incumplidor deba hacerse de da
os que provoca un suceso que lees enteramente extrao. Lo que s siempre queda a su cargo es la
restitucin del valor equivalente de la cosa. Por el contrario, cuando la prdida de la cosa es atri-
buible a su conducta, cambia enteramente la situacin y la responsabilidad de haber provocado la
resolucin, aun cuando se trate de actos acaecidos antes de que la obligacin de restituir sea exi
gile y realizados en ejercicio del derecho legtimamente adquirido, comprometen su responsa
bilidad por lo daos que, en definitiva, sufra la parte que ejerce la facultad de resolver. Cuando la
imposibilidad acaece despus de operada la resolucin, corresponde extender el criterio expues
to respecto del sujeto activo de la resolucin, teniendo en cuenta que ya nace concretamente la
obligacin de conservarla cosa. El mismo rgimen debe aplicarse para las hiptesis de deterioro.
malmente en las obligaciones recprocas, sino que se transforma en la obligacin

de pagar el valor equivalente de la cosa. Por otro lado la obligacin de restituir que
nace con motivo de la disolucin del contrato, puede generarse exclusivamente so
bre una las partes o bien pesar sobre ambas. En este ltimo caso, segn se ha anti
cipado, en virtud del principio de buena fe, una de las partes no puede exigir el
cumplimiento de la obligacin de la otra si no cumple u ofrece cumplir simultne
amente con la obligacin a su cargo. Si as no lo hiciere, podr oponrsele la excep
cin de incumplimiento. Desde este punto de vista puede decirse que media un la
zo de reciprocidad entre ambas obligaciones. Empero, se trata de una reciprocidad
atenuada, porque no es dable pensar que en el caso de imposibilidad de cumpli
mento no imputable se extinga la obligacin del afectado, como acaece en las obli
gaciones recprocas derivadas de un contrato sinalagmtico. En estos supuesto de
imposibilidad en los contratos bilaterales, se produce, en definitiva, la extincin de
la obligacin correlativa que queda desprovista de causa, por lo que el deudor que
se libera por la imposibilidad, debe devolver todo lo que hubiese recibido por la
obligacin extinguida. Cuando como consecuencia de la resolucin, nacen para
ambas partes obligaciones de restituir, no media ente ellas un lazo de interdepen
dencia de ese gnero. Ello impide que la vicisitud extintiva de una de ellas confi
gurada por la imposibilidad no imputable, contagie a la otra para seguir la misma
suerte. Puede existir una notable disparidad entre las obligaciones de restituir que
incumben a la partes, como efecto de la resolucin. Una no es causa de la otra, sino
que ambas tienden a recomponer la situacin creada por la falta de causa de los
desplazamientos patrimoniales producidos, con la subversin del sinalagma que
podra servirles de fundamento. La reciprocidad solo puede traducirse en el hecho
de que cuando ambas deben cumplirse simultneamente, autorizan a oponer la
excepcin de incumplimiento a la parte que exija el cumplimiento de una de ellas
evadiendo cumplir la que est a su cargo.
1496. La mora en la obligacin de restituir. Se desprende de lo dicho, co

mo bien se ha sealado, que el rgimen de la mora en la obligacin de restituir es
independiente y no debe confundirse con la mora en el cumplimento de las obli
gaciones nacidas del contrato, mora que de ordinario es un presupuesto de la reso
lucin88. La obligacin de restituir nace como consecuencia de la resolucin y pue
de pesar, incluso, sobre el contratante que padece el incumplimiento y opta por
resolver. Si no la cumple oportunamente puede incurriren mora en lo que a l res
pecta. En lo atinente a este tema de la mora de la obligacin de restituir, se ha sos
tenido que la comunicacin de la voluntad de resolver opera simultneamente
como requerimiento o interpelacin de las prestaciones cumplidas que deben ser
Zannoni, Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos, 1986, p. 465.

devueltas y, a su vez, como ofrecimiento implcito de del contratante cumplidor a

su contra parte de verificar la restitucin cuando l debe devolver al incumplidor las
prestaciones que este puede haber cumplido89.
Para asumir una postura en este tema, debe tenerse en cuenta las diversas situa
ciones que es dable se presenten. Puede darse el caso que el nico obligado a resti
tuir sea la parte que ejerce la facultad resolutoria. En este supuesto debe ofrecer
concretamente la restitucin si quiere evitar las consecuencias de la mora, cuando
su contraparte, ante el silencio, reclama el cumplimiento de la correspondiente
obligacin.
Cuando ambas partes han ejecutado prestaciones que deben ser restituidas por
efecto de la resolucin, en virtud del principio de buena fe, ambas obligaciones de
ben ser cumplidas simultneamente. Por tanto, ninguna de ellas podr exigir el
cumplimiento a la otra si no cumple o no ofrece cumplir con la obligacin a su car
go. Por ello, quienes participan de la tesis que se analiza reconocen que la comuni
cacin de la voluntad de resolver debe ir unida al ofrecimiento real y efectivo de
restituir la prestacin que quien resuelve recibi de la parte incumplidora. A falta
de ofrecimiento puede no quedar configurada la mora o se corre el riesgo de que
el incumplidor, notificado de la resolucin, ofrezca la restitucin correspondiente,
constituyendo en mora a la parte que resolvi el contrato90.
Queda en claro, por ende, que la tesis antes analizada solo podra encontrar un
mbito posible de aplicacin en las hiptesis en que la obligacin de restituir pesa
exclusivamente sobre la parte cuyo incumplimiento dio lugar a la resolucin.
B) Los efectos de la resolucin respecto de terceros
1497. Regla. Los efectos de la resolucin no pueden perjudicar a terceros

de buena fe y a titulo oneroso. As lo prescribe el inc. b) del art. 1079 del CCCN. Se
trata de terceros que hayan adquirido derechos sobre los objetos de las prestacio
nes cumplidas que deben restituirse, como efecto de la resolucin. Tal acaece cuan
do, antes de producirse dicha resolucin, el contratante dispone de tales objetos,
los somete a gravmenes o compromete su destino por algn acto jurdico. En los
casos en que se trate de inmuebles, cuando existe un pacto comisorio expreso, lo
terceros adquirentes de los mencionados derechos, no podrn invocar la buena fe,
por cuanto al tiempo de la adquisicin no pudieron ignorar la situacin en la cual
se encontraba el dominio, expuesto a la resolucin. Deben hacerse cargo de dicha
vicisitud que conocieron y, por ende, operada la resolucin, deben soportar conse
cuencia dla retroactividad de sus efectos.
89 Zannoni, Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos, 1986, p. 465.

90 As lo reconoce Zannoni, Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos, 1986, p.467.
1498. Facultad resolutoria de origen legal. En este mbito de las cosas in

muebles, cuando no existe un pacto comisorio expreso, puede dejarse constancia
en el ttulo de dominio la existencia del una obligacin pendiente cuyo incumpli
miento puede dar lugar m in is te r io le g is al ejercicio de la facultad resolutoria, Pro
ducida la resolucin se gener la duda, durante la vigencia del Cdigo de Vlez, si
el simple hecho de haber conocido el tercer adquirente la existencia de tales obli
gaciones que deben ser cumplidas, excluye tambin su buena fe y lo constrie a
soportarlas consecuencias de la resolucin. El interrogante contina con la posibi
lidad de plantearse. Cabe inclinarse por la tesis que, en principio, se pronuncia por
la negativa. En efecto, el carcter revocable del dominio debe constar expresa
mente en el ttulo, para que se justifique la solucin regla que debe tener un senti
do de excepcin. Ello no quita que la buena fe del tercero debe ser apreciada en
cada concreto teniendo en cuenta las circunstancias que lo rodean91.
C) La indem nizacin de d a o s y p e r ju c io s
1499. El art. 1082 del CCCN. Una consecuencia de la resolucin por incum
plimiento es la obligacin de reparar del dao que ocasione al contratante fiel a su
promesa. El nc.a) del art. 1082 prescribe que el dao debe ser reparado en los casos
y con los alcances establecidos en este Captulo 13, en el Ttulo V de este Libro, y en
las disposiciones especiales para cada contrato. El inc. b ) del precepto citado dis
pone que la reparacin incluye el reembolso total o parcial, segn corresponda, de
los gastos generados por la celebracin del contrato y de los tributos que lo hayan
gravado. Finalmente, el inc. c) del art. 1082 establece que de haberse pactado la
clusula penal, ella se aplica con los alcances establecidos en el art. 790 y ss. La remi
sin hecha al Ttulo V del Libro Tercero, debe especficamente contraerse al Cap
tulo 1, que trata sobre la responsabilidad civil.
Amn del efecto ex tune que puede tener la resolucin, que obliga a las partes
a la restitucin recproca y simultnea de las prestaciones hechas que carezcan de
causa (art. 1081, inc. a), segn lo que ha sido objeto de anlisis, se suma este otro
efecto de la resolucin por incumplimiento consistente en la reparacin del dao.
1 El dao resarcible
1500. El dao al inters negativo. La determinacin del dao resarcible ha

dado lugar a la polmica. Segn una tesis, debe equipararse este supuesto al de la
responsabilidad precontractual, en el cual de acuerdo con el criterio tradicional que
91 Alterini, J., Resolucin de los contratos y dominio revocable, ED, 50-659; Gastaldi, Pacto
comisorio, 1985, p. 488; Cornet, Efectos de la resolucin de los contratos por incumplimiento,
1993, p. 168.
se remonta a las enseanzas de Ihering, corresponde indemnizar el dao al inters

negativo o de confianza, que debe distinguirse del Inters positivo o de cumpli
miento. Dicho inters negativo se traduce en la situacin que el perjudicado ten
dra si la negociacin fracasada o resuelta no hubiese tenido lugar. Se deriva el da
o de haber confiado en el perfeccionamiento, la validez o el cumplimiento de un
contrato que no se celebr, result anulado o resuelto y que se subsana reinte
grando al damnificado a la situacin en que este se encontrara si hubiere podido
conocer el malogro, la nulidad o el incumplimiento que provoca la disolucin del
contrato. Por el contrario, el inters positivo o de cumplimiento comprende todo
lo que es dable obtener cuando un contrato se cumple.
A los fines de esta distincin, se ha partido de la dea que el contratante que
padece el Incumplimiento tiene la alternativa de reclamar el cumplimiento, o bien
de ejercer la potestad resolutoria. Cuando opta por esta va, como rbitro de la si
tuacin, debe reputarse que lo hace porque considera que es la ms adecuada para
satisfacer su inters lesionado; deja de lado el remedio de exigir el cumplimento ya
sea en especie o por equivalente y provoca la disolucin del contrato. En dicha hi
ptesis existe una Incompatibilidad entre la pretensin de resolucin y la de cum
plimiento: escogida la primera, la segunda no podr ser ejercida. El cumplimiento
tiendea que la obligacin se ejecute; la resolucin, a dejarla sin efecto. En esta lti
ma hiptesis, las prestaciones pendientes de cumplimiento se extinguen, y las pres
taciones cumplidas que no encuentran justificacin en el funcionamiento regular
del sinalagma dan lugar a la restitucin, para restablecer la situacin a n te c o n tr a c
tu a l y evitar el enriquecimiento indebido. Por tanto, se previene, dicha liberacin
y restitucin no da lugar para que el sujeto activo de la resolucin pueda obtener
el cumplimiento en especie ni por equivalente de ninguna prestacin, aunque ms
no sea parcial, bajo la excusa de la indemnizacin de daos y perjuicios92.
1501. Identificacin del dao al inters negativo con el dao emergente.

Sin embargo, no puede dudarse que como la resolucin, en definitiva, es imputa
ble al incumplidor, puede ocasionar algn dao al contratante que ejerce la facul
tad de resol ver, que no es susceptible de ser corregido con la liberacin y restitucin
indicadas. Y en ese orden de ideas, se arguye que el resarcimiento debe contraerse
al inters negativo o de confianza93. Entre quienes comparten esta tesis, se agru
pan los que han identificado dicho perjuicio con el dao emergente, es decir, con
92 LlamasPombo, Cumplimiento p o r equivalente y resarcimiento de! dao al acreedor, 1999,

p. 260.
93 Participan de esta tesis Llambas, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1973,1.1, nota 26;
Zannoni, El dao en la responsabilidad civil, 1982, p. 82. En contra: 5pota, Instituciones de derecho
civil. Contratos, 1975, vol. I, p. 324; Halpern, Resolucin de tos contratos comerciales, 1968, p. 324;
Cornet, Efectos de la resolucin de los contratos p o r incumplimiento, 1993, p. 205.
los gastos hechos por el sujeto activo de la resolucin, tales, por ejemplo, los pro
vocados por la entrega de la cosa, el sellado, los honorarios de quienes interme
diaron en la concertacin del negocio, el transporte, el seguro, etctera.
1502. Inclusin del lucro cesante. Empero, tal visin estrecha no coincide
no con la primigenia concepcin de esta categora de daos, atribuida a Ihering ni
con las legislaciones inspiradas por este pensamiento. En efecto, como se ha teni
do oportunidad de recordar, el jurista citado, al exponer la doctrina de la culpa in
contrayendo, en el dao al inters negativo inclua, no solo el dao emergente, si
no tambin las ganancias frustradas las que individualizaba como aquellas que se
habra podido conseguir el damnificado si de no haber existido las negociaciones
fracasadas, hubiere aprovechado otras oportunidades de celebrar un contrato de
ventajas similares o superiores al que se frustr. Ese lucro cesante se manifiesta,
fundamentalmente, en la prdida de una chance que constituyen esas ocasiones
malogradas y, con ese alcance, debe calcularse la indemnizacin teniendo en cuen
ta los ingredientes aleatorios que son propios de la chance. M u t a t is m u t a n d i, admi
ten los partidarios de la tesis que el dao al inters negativo que debe resarcirse en
los supuestos de resolucin por incumplimiento comprende tambin el lucro ce
sante. Aceptado este temperamento, debe esclarecerse si dichas ganancias frus
tradas se traducen en la frustracin de una chance, es decir, en probabilidad de ga
nancias que podran haber procurado las ocasiones perdidas, como ocurre, por va
de regla, en la responsabilidad precontractual.
1503. La prdida de una chance. Para despejaresta incgnita conviene pen

sar en un ejemplo. Supngase que se negocia la concertacin de una compraventa
cuya conclusin se frustra o bien el contrato resulta invlido. De dicha operacin ma
lograda cabe colegir la existencia de una responsabilidad precontractual para el pro
pietario de la cosa cuya negociacin fuetratada. A los fines de la fijacin del dao re
sarcible se prueba que la adquisicin de una cosa semejante, en la poca de las nego
ciaciones fracasadas, podra haberse concretado en un precio 20% inferior al que
ahora tiene en el mercado. El perjudicado puede aducir que la negociacin frustra
da lo habra privado de la probabilidad de celebrar un contrato parecido al que no se
concret, que le habra reportado la ventaja de beneficiarse con dicho incremento
del valor del bien. Si se admite el reclamo solo puede asignrsele el carcter de pr
dida de una chance, de una probabilidad que podra haber conducido a ese resulta
do ventajoso. La indemnizacin no ser igual al monto derivado de la realizacin
efectiva de dicha chance, sino de la probabilidad en s misma considerada. Dado el
carcter problemtico de la chance debe ser apreciada teniendo en cuenta el menor
o mayor grado de probabilidad que ella tuvo de convertirse en ganancia efectiva.
1504. Diferencia del supuesto de responsabilidad precontractual con el de la

resolucin. A los fines de comparar esta situacin con la analizada, supngase
un contrato de compraventa que se resuelve por incumplimiento del vendedor. Se

prueba que habida cuenta el precio pactado, al producirse la resolucin, la adqui
sicin de una cosa de la ndole de la que constituy el objeto del contrato, exige el
mercado el desembolso de un importe un 20% superior. La primera reflexin que
se impone es que, a diferencia del supuesto anterior, el derecho a ser indemnizado
no nace de la expectativa fallida de celebrar un contrato vlido, sino de resolucin
de un contrato que fue regularmente celebrado, con todos sus elementos consti
tutivos amn de sus presupuestos de validez, y cuya disolucin se produjo por un
incumplimiento imputable a uno de los contratantes. De haberse cumplido el con
trato, malogrado por el incumplimiento, hubiese representado para el sujeto acti
vo de la resolucin esa ventaja. La prdida de ella no se presenta como una mera
probabilidad, sino como la consecuencia directa e inmediata del hecho lesivo: la
frustracin del contrato por el incumplimiento del responsable. .
Entre los partidarios de que el dao resarcible se corresponde con el inters ne
gativo o de confianza, se suele afirmar que para establecer la indemnizacin en es
tos supuestos, debe mirarse hacia el pasado, hasta la situacin en que las partes se
encontraran si las negociaciones fracasadas no hubieran tenido lugar. Empero,
esa mirada retrospectiva no puede ignorar que la resolucin por incumplimiento
presenta diferencias sustanciales con la situacin que se presenta en la responsabi
lidad precontractual. En esta ltima, existieron simplemente preparativos o ensa
yos frustrados de celebracin de un contrato vlido. En cambio en la resolucin por
incumplimiento medi el nacimiento regular de un contrato que se incorpor al
mundo jurdico y se disolvi a raz de la disfuncin provocada por el incumplimien
to. No es factible, pues, afirmar que para fijar la indemnizacin deba tenerse en
cuenta la situacin en que se encontrara el afectado, si el contrato no se hubiese
celebrado o lo que lo mismo debe resarcirse el perjuicio que el sujeto activo de la
resolucin no hubiere sufrido si no hubiese concluido el contrato. Prescindir de la
existencia del contrato que se perfeccion vlidamente, para determinar el dao
resarcible importa, en el fondo un contrasentidoy una visin miope que desfigura
y mutila la situacin generadora de la responsabilidad.
1505. Falta de fundamento legal del criterio restrictivo. El criterio restric

tivo, de raigambre germnico94, en que se apoya este enfoque, establecido por el
122 del B G B en materia de declaracin de nulidad, no cuenta con una base nor
mativa que le sirva de funda ment en nuestro derecho y est en retroceso en el de
recho comparado. En lo que concierne a este aspecto, cabe sealar que la Conven
cin de Viena de 1980 sobre venta internacional de mercaderas, de modo explci-
94 Vase Pantalen, Resolucin por incumplimiento e indemnizacin, en "Anuario de Dere

cho Civil", 1989, t. XLII, fase. IV, p. 1150, para las crticas que ha recibido este criterio.
to, reconoce el derecho de la parte que resuelve el contrato a reclamar de su con

traparte la diferencia que le resulte perjudicial entre el precio convenido y el obte
nido en una operacin de reemplazo o bien entre el precio pactado y el precio
corriente en el momento de la resolucin (arts. 75 y 76). Criterio semejante adop
tan los Principios sobre los contratos comerciales internacionales del Unidroit (arts.
7.4.5 y 7.4.6).
1506. El plenario del caso Civit y el lucro cesante mientras perdur la mo

ra. En nuestrajurisprudenciael problema relacionadocon el dao resarcibleen
las hiptesis de resolucin por incumplimiento fue objeto de consideracin en un
conocido fallo de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno, en que
el tema mereci un examen detenido y amplio, debate durante la vigencia del C
digo Civil y el Cdigo de Comercio precedentes95. La cuestin especficamente
planteada fue si en las hiptesis de resolucin por incumplimiento, es factible que
pueda resarcirse el lucro cesante por los daos y perjuicios ocasionados durante el
tiempo en que perdur la mora del contratante incumplidor.
1507. El voto de la mayora. El anlisis tuvo como eje decidir si en estos su

puestos, la indemnizacin deba circunscribirse al dao al inters negativo, con ex
clusin del inters positivo o de cumplimento. El voto impersonal de la mayora que
se inclin por la respuesta afirmativa, admitiendo la posibilidad de resarcir el lucro
cesante durante el perodo en que perdur la mora, considera aun cuando no
existi aquiescencia unnime sobre el particular que la distincin entre inters
negativo o positivo de cumplimiento, no se ajusta a los trminos de nuestra legis
lacin civil o bien que representa una diferenciacin doctrinaria que solo concier
ne a la responsabilidad precontractual. El argumento central en el que media iden
tidad de pareceres es que el acreedortiene derecho a la reparacin plena de todos
los perjuicios que le causa el incumplimiento del deudor. Ms especficamente, se
estima que durante el tiempo en que perdur la mora del vendedor, el adquirente
tiene derecho a todos los frutos de la cosa no entregada, a ttulo de la privacin de
las ganancias padecida portal falta de entrega. La decisin ulterior de pedirla reso
lucin no puede entenderse como una abdicacin al ejercicio de ese derecho que
ya est incorporado a su patrimonio. El nico limite a la indemnizacin de es el lu
cro cesante est dado por la causalidad adecuada.
1508. El voto dla minora. Por su parte la tesis negativa minoritaria se

apoy siguientes argumentos: a) Cuando se resuelve el contrato por incumpli
miento, las obligaciones derivadas quedan desprovistas de causa fuente: Por tan
to, debe recomponerse el sta tu q u o e x a n te , a semejanza de lo que ocurre con la
95 Fallo dictado en los autos "Civit, Juan c. ProgressS.A.y otro", LL, 2002-252.
anulacin, desvanecindose en ambos supuestos el acto fuente de las obligaciones

que vienen a quedar desprovistas de causa. En las dos hiptesis de de ineficacia, hay
que dirigir la mirada hacia el pasado para colocara las partes en la misma situacin
en que se encontraran si no se hubiera celebrado el negocio nulo, anulado o re
suelto. b ) Afirmar que en los casos de nulidad debe resarcirse el dao al inters ne-
gativoy no as en la resolucin, constituira un contrasentido, c) La situacin tran
sitoria que representa la mora, en cuanto supone la posibilidad de cumplimiento,
cesa con la resolucin en que ya no cabe hablar de incumplimiento. Si se opta por
la resolucin, las obligaciones quedan desprovistas de causa fuente. Reconocerle
en tal situacin a la mora una existencia autnoma, para la reclamacin de daos
que puede haber provocado, significara reclamar por equivalente parte del obje
to de la prestacin, lo que configurara un resultado absurdo, d) El contratante
que opta por la resolucin lo hace voluntariamente, en cuanto tiene la alternativa
de pedir el cumplimiento. Con esa eleccin pone de manifiesto su desinters por
reclamar la privacin del lucro cesante que la mora pudo haberle ocasionado. Si, no
obstante, pide ese resarcimiento, articula una pretensin incompatible con la que
deliberadamente promueve al elegir la resolucin.
1509. Conclusiones.Reiteracin. Amododeconclusionesfinalescaberei

terar lo que ya ha sido expuesto en relacin con el lucro cesante. Conviene tener
presente que cuando Ihering construy su doctrina de la cu lp a n c o n tr a h e n d o ,
constreido por las peculiaridades del derecho vigente, le atribuy a la responsa
bilidad naturaleza contractual. En esta solucin se tornaba necesaria, por requeri
mientos de coherencia sistemtica, la distincin entre las dos manifestaciones que
constituan especies diferentes del mismo gnero de responsabilidad contractual:
una, la que se derivaba del incumplimiento de un contrato vlido cuando se exiga
su observancia; y la otra, la que tena su origen, primordialmente, en la nulidad de
dicho contrato que no se alcanzaba a perfeccionar vlidamente o bien en ciertas
hiptesis en que no se concretaba el proceso de su formacin. Cualquiera sea la na
turaleza que hoy se le asigne a la responsabilidad precontractual, resulta obvio que
el hecho generador de la responsabilidad en las hiptesis de resolucin por incum
plimiento, es diferente del que desencadena la responsabilidad primeramente
mencionada. Por tanto, las consecuencias no son necesariamente iguales, antes
bien, de ordinario resultarn dismiles: Aeste resultado puede arribarse por va de
una correcta observancia del presupuesto de la responsabilidad que constituye el
nexo causal.
1510. Diferencias. Cabe insistir que el derecho alemn se recogi esta dis
tincin entre inters negativo y positivo de cumplimiento, y se la extendi a los su
puestos de resolucin, para admitir que en ellos tambin debe resarcirse el dao al
inters negativo. En nuestro derecho, ante la falta de normas al respecto, en mane
ra alguna se impone tal solucin. Como se ha explicado, los supuestos de respon-
sabilidad precontractual y los de responsabilidad por los daos derivados de la re

solucin configuran situaciones diferentes Es distinta la nulidad, que entraa un
acto con un defecto en su formacin, de la resolucin que presupone la existencia
de un contrato regulary vlido que se disuelve. En la nulidad carece de sentido ha
blar deincumplimiento. La resolucin, si bien acarrea la disolucin del contrato por
lo que cabe reputarla un supuesto de ineficacia sobrevenida, conduce tal desenla
ce como consecuencia de un incumplimiento imputable a la parte que la provoca.
Entre los efectos del incumplimiento y los remedios sinalagmticos que la ley pre
v para corregir la situacin que genera, se ubica, metdicamente, la resolucin. Si
bien cuando esta se produce y tiene efecto retroactivo se tiende, en primer trmi
no, a evitar la subsistencia de desplazamientos patrimoniales que quedan despro
vistos de causa, lo que se logra a travs de la restitucin, tambin da lugar a la obli
gacin de resarcir los daos sufridos por quien ejerce la facultad de resolver, deri
vados del incumplimiento que provoc la resolucin. A los fines de que esa indem
nizacin se ajuste a su cometido, no puede dejar de partirse del hecho insoslayable
que existi un contrato vlido cuya frustracin es imputable a quien incurri en
incumplimiento. Pensara la inversa, que la indemnizacin debe colocar al perjudi
cado en la situacin en que encontrara si ese contrato no se hubiese celebrado, es
to es, no como si no hubiera tenido existencia, significa desvirtuar y contradecir la
realidad. Por ello, cuando se distingue la resolucin por incumplimiento de la situa
cin que se presenta cuando un contrato es invlido, lejos de ncurrirse en una inco
herencia, se evita el contrasentido de sostener lo contrario.
1511. Significado de la opcin. Si bien la resolucin es el resultado de una

decisin voluntaria del contratante que padece el incumplimiento, el que puede
optar por ella o exigir el cumplimiento, no cabe duda que ambas alternativas de la
eleccin, se fundan en la inobservancia de la palabra empeada y en el incumpli
miento imputable a la contraparte. Escoger el camino resolutorio, no puede en
tenderse como una renuncia al derecho a reclamar los daos que dicho incumpli
miento le ocasiona o como una conformidad a la reduccin de la medida del resar
cimiento. Se acenta lo razonable de esta aseveracin, si se tiene en cuenta que la
resolucin procede en los casos de imposibilidad objetiva y absoluta de cumplir la
prestacin, imputable al deudor No resulta concebible que en este supuesto se
constria al perjudicado a exigir del cumplimiento por equivalente, si pretende ob
tener la reparacin plena de los perjuicios que el incumplimiento le causa, privn
dole la va expeditiva de la resolucin donde dicha indemnizacin se vera artifi
cialmente acotada.
1512. El cumplimiento por equivalente. Desde otro punto de vista, en el

cumplimiento por equivalente corresponde distinguir el valor pecuniario de la
prestacin que tiene derecho a exigir el contratante acreedor, de los daos y per
juicios, incluidos los moratorios, que tiene derecho a reclamar. Dichos daos mora-
torios, no constituyen, por ende, un accesorio inseparable de una pretensin de

cumplimiento, hasta el punto de ser parte integrantes de ella y del denominado in
ters positivo, de modo tal que no resulten concebibles si dicha pretensin no se
ejerce. Por ende, no cabe, a p r io r , descartar que el perjuicio resarcible en las hip
tesis de resolucin, pueda comprender dicho dao moratorio, en tanto y en cuan
to configure una consecuencia vinculada con un nexo de causalidad adecuada con
la disolucin del contrato y el incumplimiento que la provoca.
1513. El criterio a seguir. En definitiva, las numerosas cuestiones suscep

tibles de plantearse en la realidad debern ser resueltas teniendo en consideracin
las reglas normales que rigen la indemnizacin de daos, en especial el nexo cau
sal, sin necesidad de artificiales trabas lucubradas en abstracto y a priori. De este
modo, ser dable fijar la indemnizacin plena del dao sea patrimonial o no
sufrido por el contratante vctima del incumplimiento que resuelve el contrato y, al
mismo tiempo, evitar desbordes que puedan conducir, paradjicamente, a enri
quecer injustamente a quien ejerce la potestad resolutoria.
Esta conclusin es indiscutible en el CCCN. Basta simplemente tener en cuenta
que el nc.a) del art. 1082 prescribe que el dao debe ser reparado en los casos y con
el alcance establecido en el Ttulo V del Libro Tercero, esto es, el que legisla, en
general, sobre la responsabilidad civil. Existe pues, un reenvo sin cortapisas, a las
disposiciones que conforman ese rgimen.
2 - La clusula penal
a L o s o s tipos de clusulas
1514. Significado de la clusula. Cuando existe una clusula penal, se

plantea la cuestin si ella debe ser aplicada para liquidar los daos que padece la
parte que resuelve el contrato. En tal caso, como es de regla, no ser necesario acre
ditar los daos padecidos por el sujeto activo de la resolucin y el perjuicio resarci
ble deber contraerse al monto convenido en la clusula, sin que pueda reclamar
se un importe mayor con el argumento de que el pactado es insuficiente. El inc. c)
del art. 1082, como se ha sealado prescribe que de haberse pactado la clusula pe
nal, esta se aplica con los alcances establecidos en los arts. 790 y ss. No obstante, se
torna necesario formula runa serie de aclaraciones para superar dudas que se plan
tearon durante la vigencia de la legislacin anterior.
1515. Exclusin de la moratoria. Para dar respuesta a este interrogante se

suele partir de la diferenciacin de las clusulas penales en moratorias y compen
satorias. Cuando la clusula es moratoria, ha prevalecido la tesis que, en principio,
resulta inaplicable a las hiptesis de resolucin. Se piensa que el acreedor no pue
de prevalerse de las ventajas derivadas de la clusula penal cuando resuelve volun
tariamente el contrato y queda, por ende, liberado del cumplimiento de las obli-
gadones a su cargo; ello entraara la contradiccin de tener por extinguido el con

trato en algunos de sus aspectos y mantenerlo vigente en otros. Empero, esa solu
cin debe darse cuando la clusula accede a obligaciones que se extinguen como
consecuencia de la resolucin, mas no en los supuestos que ocurre lo contrario. Esto
ltimo acaece en los contratos de ejecucin peridica o continuada, como, verbi
gracia, sucede en un contrato de locacin. Cuando este se resuelve por incumpli
miento, la disolucin del contrato no afecta a las prestaciones que ya han vencido.
Puede, por tanto, el locador, sujeto activo de la resolucin, exigir el pago de los al
quileres adeudados hasta el momento en que ella se produce y, en tal caso, corres
ponde adicionar la pena convenida para el retraso moratorio96.
1516. La clusula compensatoria. Criterio predominante. Si la clusula

penal es compensatoria, ha prevalecido la tesis que resulta aplicable a los supues
tos de resolucin, porque el incumplimiento que la provoca reviste el carcter de
definitivo, configurando el supuesto en que opera este tipo de pena97.
1517. Tesis negativa. Sin embargo, se ha objetado a esta postura que tal
solucin puede conducir, en la mayora de los supuestos, a la aplicacin de penas
exorbitantes, no reducibles por no darse los presupuestos subjetivos requeridos en
el art. 656, prr. 2odel CC98, sustancialmente reproducido por el prr. 2 del a rt 794
del CCCN. Tambin se ha sealado, coincidentemente con lo planteado, en referen
cia a la clusula penal moratoria, que si bien el sujeto activo de la resolucin no reci
be la prestacin cuyo incumplimiento da lugar a la disolucin del contrato, queda
liberado de cumplir con la suya. Si se considera que el deudor de la clusula la asu
mi teniendo en cuenta que su contraparte deba cumplir con la prestacin a su car
go, no se respetara la voluntad contractual cuando se pretende dejar subsistentes
unas obligaciones y no otras. El acreedor solo podra optar por su aplicacin, cuan
do quiere conservar el contrato que con ella se pact y no cuando voluntariamente
decide que este se extinga. Como la clusula penal reviste el carcter de accesoria de
la obligacin principal, la extincin de esta ocasionara la muerte de aquella.
b Conclusiones
1518. Significado de la clusula penal compensatoria. Con respecto a las

clusulas penales compensatorias, ellas se pactan para tener aplicacin cuando
96 Kemelmajer de Carlucci, La clusula penal, 1981, p.259, 169. En este sentido se expidi
la recomendacin hecha en el despacho nico formulado en las "V Jornadas Sanrafaelinas de
Derecho Civil".
97 As se sostuvo en el despacho mayoritario de las jornadas referidas en la nota anterior.
98 La disidencia fue de Kemelmajer de Carlucci, La clusula penal, 1981, p. 261.
media un incumplimiento definitivo. Resulta contradictorio, pues, excluir su ope-

ratividad en las hiptesis de resolucin, en cuanto esta se deriva de un incumpli
miento que cabe reputarlo como definitivo, dado el desenlace que provoca.
1519. El carcter accesorio de la clusula. El carcter accesorio de la clu

sula penal debe ser entendido razonablemente". Si el negociojurdico, fuente de
la obligacin, es invlido la estipulacin de la clusula sigue esa suerte en cuanto
no cabe hablar de un incumplimiento. Empero, en la hiptesis de resolucin, la ine
ficacia sobrevenida del negocio no depende del capricho o del mero querer del su
jeto activo que la solicita, sino se funda en el incumplimiento en que incurre su con
traparte. Lo que se trata de reparar, en definitiva, son los perjuicios que ese incum
plimiento provoca. Poner el acento en el efecto extintivo desencadenado por el in
cumplimiento, prescindiendo de la existencia de este, conduce a introducirse en un
crculo vicioso en que se omite parar mientes en la funcin que lees propia a la clu
sula penal9 100.
9
1520. Falta de trabas para el control judicial. Finalmente, en lo concer

niente a las consecuencias disvaliosas que podra entraar esta solucin, como ya
se ha indicado deben interpretarse con flexibilidad los requisitos de la reduccin de
la clusula penal previstos en el art. 656,2a parte del CC, dicha reduccin no consti
tuye un supuesto de la lesin que torne necesario para su procedencia que el deu
dor pruebe alguno de los estados que constituyen un presupuesto de esta figura.
No existe ninguna grave dificultad que evite un control judicial razonable, me
diante el cual pueda ponerse cotoa las clusulas penales compensatorias cuya apli
cacin constituya un aprovechamiento abusivo de la situacin en que se encuentra
el deudor, en estos supuestos en que su incumplimiento provoca la resolucin del
contrato.
99 La La regla cuenta con excepciones que as lo demuestran: vase Llambas, Tratado de de

recho civil. Obligaciones, 1973,1.1, n 352 y ss.; Cazeaux - Trigo Represas, Derecho de las obligacio
nes, 1979,1.1, p. 395; KemelmajerdeCarlucci, La clusula penal, 1981, p. 65, 48.
100 La tesis que sigue este camino deja sin respuesta el interrogante que se plantea cuando
se inquiere si la clusula compensatoria es inaplicable a este incumplimiento definitivo, cundo
recibir aplicacin? El margen en que operara quedara reducido a una pronunciada estrechez, lo
que convertira a esta clase de clusula en rara avis. Vase KemelmajerdeCarlucci, La clusula p e
nal, 1981, p. 261, 169, quien, pese al esfuerzo en sentido contrario, no confuta convincentemen
te esta observacin.
Captulo XVil
Un efecto accidental de! contrato: la se al 1
I ANTECEDENTES. CLASES
1521. Origen. El instituto denominado arras hizo su aparicin el perodo

comprendido entre los siglos IX a Vil antes de Cristo. La denominacin griega que
recibi, a r r h a b o n vertida a nuestro alfabeto se deriva, a su vez, de lenguas
semticas. En el derecho griego, segn la opinin predominante, la compraventa
se identificaba con el negocio traslativo de la propiedad y no se conceba como con
trato obligatorio2. Las arras asumieron una gran importancia como medio de coac
1 Gastaldi - Centanaro, La sea, 1997; D'Avanzo, voz "Caparra", en Novissimo Digesto Italia
no, 1957, t. II, p. 893ys.;Trim archi,voz "Caparra (dir.civ.)", en Enciclopedia deldiritto, 1958,t. II, p.
191 yss.;Talamanca, voz "Arrha", en Novissimo Digesto Italiano, 1957,t. I.2, p. 1001 yss.; Pezzana,
voz "Caparra (dir. rom.)", en Enciclopedia del diritto, 1960,t. VI, p. 183; Borda, G., Tratado de dere
cho civil argentino. Contratos, act. por A. Borda, 1997,1.1, p. 217, n 313 yss.; Lpez de Zavala, Teo
ra de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3a ed., 1984, p. 425, 37; Salvat, Tratado de derecho civil
argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acua Anzorena, 1957,t. I, p. 218, n281 ys.; Mos-
setlturraspe, Contratos, 1995, p. 454y s.;Lavalie Cobo, en Cdigo Civily leyes complementarias. Co
mentado, anotado y concordado, Belluscio(dir.)-Zannon (coord.), 1984,t. V, p. 857ys.;Spota, Ins
tituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. III, p. 640, n 704 y s.; dem, La clusula como sea
ya cuenta deprecio, JA, 1953-III-69; Moreno Dubois, El arrepentimiento en el compromiso de ven
ta de inmuebles, LL, 120-689; Colombo, Qu debe entenderse como comienzo de ejecucin en los
contratos?, LL, 61-590; dem. La clusula como sea y a cuenta deprecio", LL, 40-841; Morello, El
boleto de compraventa inmobiliaria, 3a ed., 1981, t. II, p. 16 y ss.; Wayar, Compraventa y permuta,
1984, p.495, 399 yss.; Quinteros, El comienzo de ejecucin y la renuncia tcita en el contrato pre
liminar de compraventa de inmuebles, 1983; Alterin, Sea, pacto comisorio y compraventa de
muebles, LL, 15-400; Dellacasa, "Inattuazone e risoluzone. I rimed", en Trattato del contratto,
Roppo(dr.), 2006, t. V, p. 349 y s.; Roppo, IIcontratto, 2001, p. 548; Sacco- De Nova, IIcontratto, 3a
ed., 2004, t. II, p. 736; Giorg, Teora de las obligaciones en el derecho moderno, 1930, t. IV; Messi-
neo. Doctrina general del contrato, 1986,1.1, p. 221 y s.; dem, t. II, p. 424; Scognamiglo, R., Con-
tratti ingenerale, 3a ed., 1977, p. 150, n45; Mrabell, Dei contratti in generate, 1980, p. 343.
2 Para los orgenes de la figura, puede verse especalmenteTalamanca, voz "Arrha", en No
vissimo Digesto Italiano, 1957,1.1.2, p. 1001 y siguientes.
cin indirecto para la concrecin del futuro negocio traslativo, mediante la aplica
cin de una penalidad a la parte incumplidora. Las arras consistan la entrega de
una suma de dinero efectuada por el comprador al futuro vendedor, a ttulo de an
ticipo del precio del futuro contrato de compraventa, fijado de comn acuerdo en
tre las partes. En caso de que se rehusara a estipular la compraventa, la penalidad
para el comprador era la prdida de las arras entregadas. La penalidad para el ven
dedor, probablemente, quedaba librada a la libre determinacin de las partes. En
el siglo I despus de Cristo, dicha penalidad se fijaba, de modo consuetudinario, en
el doble de las arras recibidas. Y as se mantuvo hasta la recepcin por parte de Jus-
tiniano de los principios griegos en la materia.
1522. Derecho romano. Las arras romanas, sinduda, tuvieronsuorigenen

el instituto griego, como se infiere de su denominacin y tambin resultaba claro
a los juristas romanos. La recepcin de la figura se produjo en el ambiente del tr
fico que se desarroll entre Roma y el oriente, a partir de las guerras pnicas. Empe
ro, en el derecho romano, las arras perdieron la funcin principal que cumplan en
el derecho griego como vnculo indirecto con el contrato traslativo de compraven
ta, pues al adquirir este un carcter obligatorio, proporcionaba un medio de coac
cin directa. La consecuencia fue el escaso uso de la figura en la prctica romana.
En el derecho romano clsico, las arras desempeaban fundamentalmente una
simple funcin probatoria adems de una funcin de garanta del exacto cumpli
miento de la obligacin del comprador3. No eran un elemento necesario para la
formacin del contrato, sino lo presuponan ya constituido4. En la compilacin jus-
tinianea, una constitucin de Justiniano del ao 15285, ha constituido una verda
dera cruz para los intrpretes. Su ambigedad ha dado lugar a la polmica. La opi
nin predominante es que cuando las arras eran dadas en relacin a una venta que
deba ser estipulada por escrito, esa dacin necesariamente preceda a la conclu
sin del negocio de venta que dependa de que ese escrito se confeccionara. En ese
caso, las arras constituan un negocio autnomo (c o n tra c tu s d a tio n is a rra ru m ), al
cual se aplicaba el rgimen de las arras griegas. Por tanto, el contratante que se re
husaba a perfeccionar el contrato escrito, perda las arras o, si las haba recibido,
deba restituir el duplo de lo recibido6. En la venta s in e s c rip tu ra , las arras conser-
3 Tala manca, voz "Arrha", en Novissimo Digesto Italiano, 1957,1.1.2, p. 1001; Pezzana, voz
"Caparra (dir. rom.)", en Endclopedia deldiritto, 1960,t. VI, p. 184.
4 Gayo, Institua 3-139; D'Avanzo, voz "Caparra", en Novissimo Digesto Italiano, 1957, t. II,
p. 894.
5 Reproducida en Cdigo, IV, 21,17,1 y J, 3, 23.
6 Pezzana, voz "Caparra (dir. rom.)", en Enciclopedia del diritto, 1960, t. VI, p. 186; D'Avan
zo, voz "Caparra", en Novissimo Digesto Italiano, 1957, t. II, p.894;Talamanca, voz "Arrha", en Wo-
vaban su carcter de pacto accesorio del contrato de venta concluido y desempe

aban un funcin confirmatoria7.
1523. La seal confirmatoria y la seal penitencial. Ms all del desarrollo

que tuvo la figura, y la discusin doctrinaria respecto de sus diversas etapas, corres
ponde destacar que como resultado de esa evolucin se distinguen, fundamental
mente, dos clases de arras o de sea que cumplen funciones diferentes y contra
puestas. Ellas son la sea confirmatoria y la sea penitencial. La primera sirve de re
fuerzo y de garanta del vnculo obligatorio. La sea penitencial, por el contrario,
opera como un medio que permite la disolucin del vnculo, un pacto de displicen
cia que confiere a cualquiera de las partes el derecho de arrepentirse, provocando
la rescisin del contrato.
1524. El Cdigo de Vlez. El Cdigo de Vlez previo la figura de la seal o

arras, en el art. 1202; prescriba este precepto: "Si se hubiere dado una seal para
asegurar el contrato o su cumplimiento, quien la dio puede arrepentirse del con
trato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la seal. Puede tambin arrepentirse
el que la recibi; y en tal caso debe devolver la seal con otro tanto de su valor. Si el
contrato se cumpliere, la seal debe devolverse en el estado en que se encuentre.
Si ella fuere de la misma especie que lo que por el contrato deba darse, la seal se
tendr como parte de la prestacin; pero no si ella fuere de diferente especie, o si
la obligacin fuese de hacero de no hacer".
El Cdigo de Vlez le asign a la seal un carcter penitencial. Sin embargo, el
art. 1202 del CCera una norma dispositiva. Si las partes estipulaban una sea, por
va de regla, ella era penitencial, en tanto y en cuanto los contratantes no le confi
rieran un carcter diferente, ya sea en forma expresa o que pueda inferirse, de mo
do concluyente, de las circunstancias que rodean la celebracin del contrato con
vissimo Digesto Italiano, 1957,1.1.2, p. 1002; Jrs - Kunkel, Derecho privado romano, 1937, p. 272,
117/4; von Mayr, Historia del derecho romano, 1930, t. II, ps. 169, 327 y 432; Giorgi, Teora de las
obligaciones en el derecho moderno, 1930,t. IV, p.497, nros. 466 y 467; Iglesias, Derecho romano,
1983, p. 526.
7 Pezzana (voz "Caparra (dir. rom.), en Enciclopedia deldiritto, 1960, t. VI, p. 187) expresa
que en las fuentes bizantinas posteriores a Justiniano, se encuentran numeroso textos relativos a
las arras. En las Baslicas se relacionan, sin innovaciones de mucha importancia, los textos el Corpus
luris. El problema de las arras en el derecho bizantino se vincula con las modificaciones que en di
cho derecho experiment el contrato de compraventa. Se fue alejando de los principios romanos,
sin retornar a la concepcin originaria del derecho griego. Se seala una tendencia bizantina a
avecinar las arras de la compraventa a las arras esponsalicias, buscando a comprender a ambas
dentro un concepto unitario. Vase, asimismo, Bellomo, voz "Caparra", en Enciclopedia deldirit-
to, 1960, t. VI, p. 188.
394 JUAN MANUELA PARI CIO
referencia al cual se entrega la sea. Inclusive las partes podan asignarle a la sea
penitencial un efecto diferente al previsto, por ejemplo, confiriendo solamente a
una de las partes el iu s p o e n it e n d i8. Entre las circunstancias susceptible de eviden
ciar que las partes han atribuido a la sea el carcter de confirmatoria, cabe men
cionar la particular naturaleza del contrato, tal cual ocurre con el contrato de obra,
cuando el locador pone los materiales, como el caso del sastre al que se le encarga
la confeccin de un traje y se le entrega una sea9. El sastre debe iniciar la ejecu
cin del contrato cortando la tela y disponiendo de ella. Es verosmil pensar que las
partes, al descontar este inicio de la ejecucin que torna irreversible la suerte del
contrato, han asignado a la sea el carcter de penitencial. Tambin, a veces, el ele
vado importe de la sea, puede constituir un elemento de conviccin para concluir
que la intencin de las partes fue la de convenir una sea confirmatoria.
1525. El Cdigo de Comercio. En el mbito mercantil, el art. 475 del CCom .

derogado invirti la regla del Cdigo Civil y le atribuy a la seal el carcter de ser
meramente confirmatoria en el contrato de compraventa. Prescriba el precepto
citado: "Las cantidades que con el nombre de seal o arras se suelen entregar en las
ventas se entiende siempre que lo han sido por cuenta del precio y en signo de rati
ficacin del contrato, sin que pueda ninguna de las partes retractarse, perdiendo
las arras. Cuando el vendedory el comprador convengan en que, mediante la pr
dida de las arras o cantidad anticipada, les sea lcito arrepentirse y dejar de cumplir
el contrato, debern expresarlo as por clusula especial del contrato".
II EL CDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN
A) Sea co n firm a to ria
1526. El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. El Cdigo Civil y Comercial,

a semejanza del Cdigo de Vlez, legisla sobre la seal en el captulo destinado al
tratamiento en general de los efectos del contrato. El art. 1059 establece que la
entrega de la seal o arras se interpreta como confirmatoria del acto. Vale decir, se
aparta del Cdigo de Vlez en este punto y le atribuye a la seal un carcter con
firmatorio, excepto que las partes acuerden lo contrario y convengan la facultad
de arrepentimiento.
1527. La regla del carcter confirmatorio de la seal. La regla del Cdigo

Civil y Comercial atribuyndole efectos confirmatorios a la seal, determina que
8 CNCom., Sala C, 29/5/81, "De Atucha, Jorge M. C. Cc.Terrabussi de Reyes de Roa, Elena M.
y otros", LL, On Une, AR/Jur/4019/1981.
9 Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Contratos, act. por A. Borda, 1997,1.1, p.
218, n314; Wayar, Compraventa y permuta, 1984, p. 497, 341.
salvo pacto expreso de las partes, el instituto desempee un papel intrascendente.

Desvinculada de la clusula penal, a diferencia de otras legislaciones, la sea con
firmatoria solo tiene un significado, en lo concerniente a su objeto y restitucin. En
lo que respeta a su objeto, puede consistir en dinero o cosas muebles. En cuanto a
su restitucin, si es de la misma especie que lo que debe darse, se tiene como parte
de la prestacin, si el contrato se cumple. Pero no si es de diferente especie o si la
obligacin es de hacer o de no hacer (art. 1060, CCCN). En este caso, infrecuente en
la prctica, cabra agregar que mientras el que recibi la sea no cumpla, su con
traparte puede ejercer un derecho de retencin sobre lo entregado. Y, en su caso,
resguardarse mediante la peticin de medidas cautelares sobre el bien entregado
en concepto de sea.
B) La se a l p e n ite n cia l
1528. Efecto accidental del contrato. La seal penitencial debe ser expre
samente convenida por los contratantes. El pacto que confiere a las partes el dere
cho de arrepentirse, es accesorio de un contrato principal, porque su razn de ser
la encuentra en dicho contrato. Configura lo que tradicionalmentese ha reputado
un elemento accidental de un contrato. Puede estar contenido en el mismo instru
mento en que consta el contrato principal o bien en un acto separado. En este lti
mo supuesto puede tenertrascendencia a los fines de la prueba del contrato al cual
accede, cuando este no ha sido objeto de una instrumentacin adecuada, siendo
dable que revista el valor de un principio de prueba por escrito10.
1529. mbito. Cabe entenderque el contrato principal puede ser un con

trato definitivo o un contrato preliminar11. Debe tratarse de un contrato bilateral,
que engendre obligaciones para ambas partes. Tan solo en este tipo de contrato
puede encontrar justificacin la funcin de la seal de atribuir a ambas parte un us
p o e n ite n d i, con los efectos que comporta al ejercicio de este derecho12.
1530. Carcter real del pacto. Objeto. Asimismo, se trata de un pacto de

carcter real. El art. 1059 del CCCN prev el supuesto de "la e n t r e g a d e s e a l o
a r r a s . . ." . A su vez, el art. 1060 del CCCN, como se ha adelantado, establece cual
puede ser objeto de dicha entrega; prescribe que como sealo arras pueden entre
garse dinero o cosas muebles. La entrega puede hacerse para transferir el dominio.
10 Cm. Apel. Civ. y Com. San Martn, Sala II, LLBA, 1995-1248.
11 Lpez de Zavala, Teora de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3*ed., 1984, p. 428.
12 Cf. Gastaldi - Centanaro, La sea, 1997, p. 71, n 14; Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p.
454; En contra, Lpez de Zavala, Teora de los contratos, X. 1, "Parte general, 3 'e d ., 1984, p.428;
sostiene que n o existe razn para excluir a los contratos unilaterales.
como ocurre especialmente cuando se trata de sumas dinero o cosas fungibles, o

bien puede consistir en la tenencia de lo dado si se trata de cosas muebles13.
1 El derecho de arrepentim iento
1531. Sujetos. En el rgimen natural de la seal, previsto en el art. 1059 del

CCCN, la seal tiene carcter confirmatorio, como se ha expresado. Empero las par
tes puede conferir le un carcter penitencial si prevn expresamente el derecho de
arrepentimiento que autoriza la rescisin del contrato. Ese iu s p o e n it e n d i puede
ser ejercido tanto por la parte que da la sea como por la que lo recibe. En el caso
de que se trate de una parte subjetivamente plural, el ejercicio del derecho del
arrepentimiento debe ser conjunto y exige la concurrencia de las voluntades de to
dos los sujetos que la integran. Cuando el derecho de arrepentirse lo ejerce la par
te que dio la seal, es suficiente que comunique a la otra parte su voluntad en tal
sentido, pues pierde la seal entregada en beneficio de la otra (art. 1059, CCCN).
En cambio, cuando el u s p o e n te n d \ o ejerce la parte que recibi la seal, debe res
tituirla doblada (art. 1059 citado). Por tanto, si el derecho se ejerce extrajudicial-
mente, la declaracin debe ir acompaada del ofrecimiento de tal devolucin, con
la puesta a disposicin efectiva de lo que debe entregarse, hecho qe debe ser
acreditado fehacientemente. Ante la negativa de la contraparte a recibir el ofreci
miento formulado en esas condiciones, deber el tr a d e n s valerse del procedimien
to fijado para el pago por consignacin14.
1532. Oportunidad. Se ha predicado del arrepentimiento que debe ser

oportuno, cierto, inequvoco, liso y llano, no condicionado. Hasta cuando puede
hacerse valer el derecho de arrepentimiento? Si las partes han fijado un plazo para
el ejercicio del derecho, obviamente el iu s p o e n it e n d i debe ejercerse dentro de ese
trmino. Cuando ello no ocurre, debe pararse mientes en que la seal acta en el
momento formativo del contrato, exponiendo a que el vnculo pueda desanudar
se por la voluntad de cualquiera de las partes, mediante el ejercicio del derecho de
arrepentimiento. Su operatividad acaba cuando el contrato ingresa efectivamen
te en su faz de cumplimiento. En este orden de ideas, cesa la posibilidad de arre
pentirse cuando una de las partes queda constituida en mora y se convierte en in
cumplidora. Vale decir, si se ha fijado expresamente en el contrato un plazo para el
cumplimiento de las obligaciones de las partes, y ese plazo se vence, sin que el obli
gado no haya cumplido, queda constituido automticamente en mora (art. 886,
CCCN), y habr perdido la posibilidad hacer uso del iu s p o e n ite n d i. Igual acaecer
13 Gastaldi-Centanaro, La sea, 1997, p. 99, n22.

14 Lpez de Zavala, Teora efe los contratos, 1 .1, "Parte general", 3'ed., 1984, p.429, 37, II;
Gastaldi-Centanaro, La sea, 1997, p. 113, n29.2.
en las obligaciones sujetas a plazo tcito, si el obligado no se arrepiente antes de

que quede constituido en mora con la interpelacin. Finalmente, en el caso de las
obligaciones de plazo indeterminado, cuando el obligado no ejerce el derecho de
arrepentirse antes del vencimiento del plazo fijado por el juez para el cumpli
miento.
En atencin a la etapa en que opera la seal, el derecho de arrepentimiento tam
bin caduca cuando ser verifica un principio de ejecucin del contrato. Por princi
pio de ejecucin, se entiende todo acto, posterior a la celebracin, encaminado al
cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato.
1533. Actos que importan principio de ejecucin. Qu actos importan

un principio de ejecucin? La cuestin se ha planteado, primordialmente, en casos
vinculados con el boleto de compraventa que nutren, de modo principal, los reper
torios jurisprudenciales. No hay duda que cabe incluir dentro de esta categora, el
cumplimento anticipado de las obligaciones principales que son propias del con
trato de compraventa, como son la entrega de la posesin o el pago total o parcial
del precio. La discusin se ha centrado respecto de actos preparatorios de la ejecu
cin, orientados a permitir la concrecin de la escrituracin, los que, a veces, pue
den ser llevados a cabo por una de las partes, unilateralmente, sin la participacin
de la otra. Entre tales actos pueden mencionarse la designacin de escribano1S, la
entrega de los antecedentes al escribano para la preparacin de la escritura16, el
otorgamiento de un poder irrevocable para escriturar17, la confeccin de planos
de subdivisin o la afectacin del inmueble al rgimen de propiedad horizontal en
cumplimento de clusulas previstas en el boleto18, la autorizacin en el sucesorio
para firmar la escritura19, etctera. Bien se ha dicho que la apreciacin del signifi
cado de tales actos entraa una cuestin de hecho que debe ser resuelta conforme
con las singulares circunstancias de cada caso concreto20. Como pauta para decidir
estas situaciones debe tenerse en cuenta el fundamento de esta causal de caduci
dad del derecho de arrepentimiento. La razn estriba en la incompatibilidad deto
do acto que revele la intencin de cumplir con el contrato, llevado a cabo en esta
faz inicial de vigencia de la seal, con el derecho de arrepentimiento. En el fondo
importa una abdicacin de este derecho, al tornar incongruente la opcin resciso-
15 En sentido afirmativo: CNCiv., Sala A LL, 99-23; ED, 42-220; JA, 1960-IV-168; dem, Sala C,
ED, 21-385; LL, 1975-B-327; dem, Sala D, JA, 164-1-563; LL, 1978-A-1,34500-S.
16 CNCiv., Sala A TD, 1-1911?A, 1960-IV-168; dem, Sala C, ED, 30-248
17 CNCom., Sala B, LL, 17-153.
18 CNCiv., Sala D, ED, 49-244; dem, Sala F, LL, 136-994.
19 CNCiv., Sala A ED, 8-502; dem, Sala C, ED, 7-309.
20 Gastaldi - Centanaro, La sea, 1997, p. 129.
ra, por transgredir la regla que nadie puede ir vlidamente contra sus propios ac
tos, regla a la que hace referencia el art. 1067 del CCCN. Precisamente, una de las
consecuencias del mandato que impone obrar con buena fe, es la exigencia de un
comportamiento coherente, por lo que la conducta contradictoria entraa una
inobservancia de dicho principio general que gobierna el contrato, desde su mis
ma gnesis hasta su definitivo cumplimiento. Como corolario de lo expresado, res
pecto de estos actos que configuran un principio de ejecucin del contrato, cabe
distinguir aquellos en que participan ambas partes, de los que cada una de ellas
puede realizar unilateralmente. En el primer caso, el derecho de arrepentimiento
se extingue para las dos. En el segundo supuesto, es dable que se extinga para el
que lo lleva a cabo, pero no para la parte que no ha participado en su realizacin.
En caso contrario, podra quedar al arbitrio de una de las partes, neutralizar el de
recho de arrepentimiento de la otra, ejecutando estos actos, por su propia iniciati
va, sin la participacin de la otra, a fin de enervarsu posibilidad de arrepentirse.
2 Efectos de la seal penitencial
1534. Cuando el contrato se cumple. En cuanto a los efectos de este pac

to accesorio de seal penitencial, hay que distinguir si el contrato se cumple o se
rescinde. Cuando el contrato se cumple, como se ha visto, y la seal es de la misma
especie de lo que debe darse por el contrato, " ... se tie n e c o m o p a r te d e la p r e s ta
c i n ..." (art. 1060, CCCN). No ocurre lo mismo cuando la seal es de diferente espe
cie, osi la obligacin es de hacer o no hacer (art. 1060 citado). En tal caso, cabe agre
gar, la seal debe devolverse. Cuando se trata de una cosa cierta, la restitucin se
rige por reglas de las obligaciones de restituir cosas a su dueo.
1535. Cuando se ejerce el derecho de arrepentimiento. Segn se ha anti

cipado, si se ejerce el derecho de arrepentimiento, el contrato se rescinde, produ
cindose su extincin. Cuando se arrepiente el que dio la seal, la pierde. Si se arre
piente el que la recibi, debe restituir la seal doblada. Cuando la sea consiste en
la entrega de una suma de dinero u otras cosas fungibles, no se presenta ningn
problema para verificar esta devolucin. Si la sea es una cosa cierta, las partes pue
den haber previsto al pactar la sea, su valor, y ser ese valor convenido el que de
ber adicionarse a la devolucin de la cosa recibida en concepto de sea. En caso
contrario, ser el valor de mercado de la cosa, al tiempo de su recepcin, el que co
rresponder sumara la restitucin de la sea, lo que puede generar una fuente de
cuestionamientos que deben ser resueltos en cada caso concreto.
C) La se a l y la clusula p en a l
1536. Carcter indemnizatorio atribuido a la sea. El efecto que se le atri

buye al ejercicio del derecho de arrepentimiento, se reduce ya sea a la prdida del
la seal o a su restitucin doblada sin que la contraparte de aquella que se arre

piente puede pretender ninguna otra prestacin adicional por eventuales perjui
cios derivados de la rescisin del contrato. Por ello, se ha considerado que la seal
tiene un carcter indemnizatorio, en cuanto importa una predeterminacin del
monto del dao derivado de la rescisin del contrato, que hacen de comn acuer
do las partes, lo que le da alguna semejanza con el papel que desempea la clu
sula penal.
1537. El art. 1189 del Cdigo de Vlez. Esta forzada analoga entre sea
y clusula penal unida al sentido que se le atribuy al art. 1189 del CC, indujo a un
sector de la doctrina nacional a atribuirle a las arras una funcin que entraa su
pervivencia, ms all de que haya cesado la posibilidad del iu s p o e n ite n d i. En los su
puestos de incumplimiento actuara como clusula penal, indicando la medida del
resarcimiento y la indemnizacin consistira ya sea en la devolucin de la sea con
otro tanto o en la prdida de ella. Se arga, asimismo, que no existan razones para
no medir con la misma vara estas dos situaciones, arrepentimiento, por un lado, e
incumplimiento, por el otro, a los fines de la determinacin del dao resarcible21.
Otra tesis sostena que el importe de la sea determinaba el importe de la indem
nizacin, solo cuando mediaba arrepentimiento de uno de los contratantes. En los
casos de incumplimiento regan los principios generales y la sea no poda actuar
como tope indemnizatorio. Empero, en los supuestos de incumplimiento, la sea
desempeaba el papel de fijar un mnimo de indemnizacin si el acreedor no pro
baba dao alguno, o si el dao efectivamente probado era inferior a ese importe.
La razn estribaba en que quien tena el derecho de arrepentimiento no puede
mejorar su situacin si despus deja de cumplir la obligacin que le incumbe. De lo
contrario se permitira que una conducta censurable representase para el autor una
consecuencia ms favorable que la que hubiese acarreado el ejercicio legtimo de
un derecho22. Finalmente, una tercera tesis, predominante, entenda que clusula
penal y sea representan supuestos distintos y que cada uno debe regirse por las re-
21 Ramella, La resolucin por incumplimiento, 1975, p. 256; Lezana, La sea y el dao causa
do por el incumplimiento de un contrato, JA , 1951-11-20, secc. doctrina; dem. Los daos y perjui
cios derivados del incumplimiento de un contrato de compraventa de inmuebles, JA , 1963-I-86; Al-
bisetti, Las arras como predeterminacin del dao en el Cdigo Civil, LL, 118-1119. Cm. Civ. 1*
Cap., LL, 45- 720; LL, 50-300; y LL. 59-779; SCBA, JA, 75-502; JA, 1942-11-184; CNCiv., Sala A, LL, 78
656; LL, 98-642; dem. Sala D, LL, 109-169; dem, Sala F, LL, 95-331.
22 Llambas, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1973,1.1, n326, nota 22; Borda, G., Tra
tado de derecho civil argentino. Contratos, act. por A. Borda, 1997,1.1, p. 228, n324; Kemelmajer
de Carluccl, La clusula penal, 1981, p. 358, 244; Lavalle Cobo, en Cdigo Civil y leyes complemen
tarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dlr.) - Zannoni (coord.), 1984, t. V, p. 865.
CNCiv., Sala A, LL, 105-139; LL, 121-444; LL, 1975-A-835.
glas que le son propias. En el supuesto de incumplimiento deben aplicarse los prin
cipios generales que rigen la inejecucin de las obligaciones. Por tanto, el acreedor
perjudicado tiene el derecho de reclamar el dao que haya sufrido, conforme con
estas reglas, pudiendo su importe ser mayor o menor que el monto de la sea23.
1538. Otras legislaciones. Debe recordarse que existen otras legislaciones

que no obstante tribuir a la seal o a la arras un carcter confirmatorio, en las hi
ptesis de incumplimiento, le asigna el significado de autorizar a la parte que lo pa
dece, a rescindir extrajudicialmente el contrato, reteniendo para s la sea, si el in
cumplidor es quien la dio, o exigiendo al incumplidor que la recibi su restitucin
doblada. La sea confirmatoria de este modo se conecta con la clusula penal, pues
en ambos casos el acreedor obtiene una indemnizacin por el incumplimiento de
su deudor, desligndose del deberde probar la entidad del dao24.
1539. Conclusin. Hemos adherido decididamente a la ltima posicin,

mencionada que en el nuevo rgimen de la seal establecido por el Cdigo Civil y
Comercial se muestra como indisputable. La sea penitencial configura un institu
to que difiere sustancialmente de la clusula penal, tratndose de figuras incom
patibles, puesambastienen funciones contrapuestas25. La clusula penal refuerza
el vnculo, hasta el punto que el deudor no puede dejar de cumplir la obligacin
pagando la pena, salvo que se hubiese reservado expresamente ese derecho (art.
796, CCCA/)26; la seal penitencial debilita el vnculo permitiendo el arrepenti-
23 Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acua An-
zorena, 1957,t. I, p.296, n295; Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p.458; Gastaldi-Centanaro, La
sea, 1997, p. 125. CNCiv., Sala A, LL, 136-985; JA, 1954-IV-83; y LL, 1981 -B-557; dem, Sala B, LL, 153
420,30911 -S; y JA, 1954-IV-155; dem, Sala C, LL, 105-117 y 85-318; dem. Sala D, LL, 101-80,103-608
y 109-169; dem. Sala E, LL, 107-318 y 131 -189; dem, Sala F, LL, 137-838, 23329-S y 104-614.
24 As ocurre en el Cdigo Civil italiano; la sea (caparra), est regulada en la seccin destina
da a la clusula penal, conjuntamente con esta. Se trata de una disciplina unitaria o combinada de
ambos institutos que tienen una base comn y mltiples puntos de contactoTrimarchi, voz "Ca
parra (dir. civ.)", en Enciclopedia deldiritto, 1958, t. II, p. 191.Segn el art. 1385 del CC italiano la
sea es, por va de regla, confirmatoria y, en caso de incumplimiento, tiene el significado de autori
zar al contratante fiel a rescindir el contrato, dejndolo sin efecto, cumpliendo en tal caso la sea,
adems, la funcin que es propia a la clusula penal de fijar la medida del resarcimiento debido al
acreedor. En consecuencia si el incumplidor es quien dio la sea, la pierde y la retiene el acreedor
insatisfecho. Si el incumplidor es la parte que ha recibido la sea, la otra al rescindir el contrato pue
de exigir el doble de la sea. Si el contratante fiel prefiere demandarla ejecucin del contrato o su
resolucin por incumplimiento, el resarcimiento del daos es regulado por las reglas generales.
25 Para las diferencias entre ambos institutos puede verse a KemelmajerdeCarlucci, La clu
sula penal, 1981, p. 451, 314.
26 Busso, Cdigo Civil anotado, 1958, t. IV, p.457.
miento de cualquiera de las partes con la consiguiente rescisin del contrato. Mien
tras la clusula penal opera en el perodo formativo del contrato y cesa su papel
cuando comienza la ejecucin, la clusula penal atae al perodo de ejecucin. La
aplicacin de la clusula penal presupone el incumplimiento de una obligacin
que entraa una disconformidad entre la conducta prometida y la asumida, esto
es, un proceder antijurdico o lcito. En cambio las arras penitenciales confieren un
derecho de arrepentimiento a las partes y operan cuando una de ellas ejerce este
us p o e n it e n d i desenvolvindose dentro de los lmites de lo lcito y de lo conveni
do. Consecuentemente, la sea ms que un modo de predeterminacin de un da
o, pactado por las partes, que le confiere un carcter indemnizatorio, configura
una contrapartida del ejercicio de un derecho de arrepentimiento, convenida por
los contratantes27. Esta diferencia de finalidad, estructura y funcin entre ambos
institutos, constituyen obstculos lgicos insuperables para admitir la metamorfo
sis en virtud de la cual, expirada la etapa en que opera, pueda transformarse la sea
en clusula penal, a los fines de determinar el mnimo o el tope mximo de la in
demnizacin de los daos derivados del incumplimiento.
D) S u p u e sto s p a rticu la res
1540. Reservas de compraventa. Tambin han planteado dudas sobre la

naturaleza dlas denominadas reservas de compraventa, entregas de sumas de di
nero, generalmente de escaso monto, que se verifican, en vista de la concrecin de
operaciones inmobiliarias, cuya redaccin vara y que no tienen una instrumenta
cin uniforme. Se justifica as que la jurisprudencia les haya atribuido una signifi
cacin diferente que obedece a las particulares circunstancias de caso que debe re
solverse. En este orden de ideas, se ha considerado a la reserva como una figura
contractual atpica, cuya funcin es comprometer al futuro vendedor, contra en
trega de una suma de dinero, a no enajenar el inmueble, durante un cierto plazo,
mientras se negocian las condiciones de la operacin, plazo que debe considerar
se como esencial, no existiendo coincidencia en cuanto al destino de la reserva si el
negocio no se concreta28. Se ha pensado, asimismo, que dado que en la reserva se
subordina la relacin instrumentada, a la firma del contrato que se tiene en mira,
configura una condicin suspensiva, por lo cual la frustracin del boleto provoca
los efectos que el son propios y el promitente de venta debe restituirlo recibido en
27 Como se expresa en la doctrina italiana, repitiendo lo prescriptopor el art. 1386 del Cdi
ce Civile, la sea penitencial cumple lasla funcin de ser un corrispettivo del recessoRoppo, II
contratto, 2001, p. 549; Dellacasa, "Inattuazione e risoluzione. I rimedi", en Trattatodel contrat-
to, Roppo (dir ), 2006, t. V, p. 356; Sacco- De Nova, II contratto, 3'ed., 2004, t. II, p. 736.
28 Vase Gastaldi-Centanaro, La sea, 1997, p. 150, n35.
402 JUAM MANUEL APARICIO
carcter de reserva29. Finalmente, se discute si la reserva puede llegarse a conside

rarse una sea penitencial o no, siendo ms convincente, por va de regla, negarle
tal naturaleza, dado el carcter excepcional que revisten las arras de este tipo, re
sultando, en principio, impropio para convenirla la denominacin de reserva, que
se le da a la entrega30. De todas maneras, cabe reiterar que como se trata de clu
sulas convenidas en el trfico, de tenor variable tanto en los casos singulares, como
en el tiempo, las soluciones que razonablemente pueden acordarse a las contro
versias que generen, exigen el anlisis especfico de la hiptesis concreta de que se
trate. Amn de ello, con el nuevo sistema del Cdigo Civil y Comercial en materia
de seal, su carcter penitencial requiere un pacto expreso, en que as lo conven
gan las partes.
1541. Subastas. En materia procesal, en la subasta de inmuebles o semo

vientes registrables, el postor cuya oferta hubiese sido aceptada como definitiva
debe abonar en el acto de la subasta un importe que suele fijarse en el 20% en los
cdigos procesales, y que es usual se deposite a ttulo de sea31. Una vez aprobada
la subasta, cuando el comprador no paga el saldo, y la venta no se formaliza, dis
ponen los cdigos de procedimiento que deber procederse nuevamente al remate
y el postor ser responsable de la disminucin del precio que se obtuviere en esa
nueva subasta, de los intereses acrecidos y de las costas, causadas con ese motivo32.
El cobro de ese importe, previa liquidacin, se tramita por el procedimiento de eje
cucin de sentencia y la suma recibida en el acto de la subasta, queda embargada
automticamente o essusceptible de embargo, a ese efecto. Dado ese rgimen legal
especfico establecido en la ley adjetiva, debe concluirse que el importe entregado a
ttulo de sea en el acto de la subasta, reviste el carcter de una sea confirmatoria,
pues queda afectado a esa responsabilidad a que se ha hecho mencin33.
29 CNCiv., Sala A, LL, 1980-A-109. Vase, asimismo, Gastaldi - Centanaro, La sea, 1997, p.
151, n 35.
30 CNCiv., Sala G, LL, 1990-B-601. En sentido contrario, CNCiv., Sala B, LL, 1981-C-659.
31 Por ejemplo, art. 580, inc. 2o del CPCCde Crdoba.
32 Arts. 584 del CPCCN y 585 del CPCCde Crdoba.
33 CNCom., Sala A LL, 1991-B-162.

Captulo XVill
Efectos naturales de ios contratos onerosos:
la obligacin de saneamiento
I GENERALIDADES
1542. Alcance. Entre los efectos naturales de los contratos onerosos, se en

cuentra lo que el Cdigo Civil y Comercial engloba bajo la denominacin de obli
gacin de saneamiento, comprensiva de lo tradicionalmente considerado como la
garanta por eviccin y por los vicios redhibitorios. La idea que informa estos insti
tutos, es que en la transmisin de un derecho a ttulo oneroso, el transmitente de
be garantizar tanto la ausencia de vicios jurdicos, esto es, aquellos susceptibles de
provocar la prdida, disminucin o restriccin del derecho transmitido, como la
inexistencia de defectos materiales del bien objeto de dicha transmisin. La ley es
tablece el rgimen aplicable a los supuestos que generan esta garanta, y autoriza
a las partes a que, en ejercicio de la autonoma, puedan introducir modificaciones
a dicha reglamentacin.
1543. El Cdigo de Vlez. En esta materia, el Cdigo de Vlez, legisl sobre

ambas garantas que constituyen efectos naturales de los contratos a ttulo onero
so, siguiendo los lineamientos del sistema tradicional, y concibindolas como una
fuente de obligaciones autnomas, distintas de las que tenan por objeto el cum
plimiento de u n contrato. Les asign un mbito de aplicacin diferenciado y requi
sitos que les eran propios. Sin embargo, tanto en su origen romano, como en el de
recho francs y en la mayor parte de la legislacin posterior, no fue objeto de un
tratamiento general, sino parcializado. El rgimen central de la figura se encon
traba en el contrato de compraventa, aunque existan referencias a las consecuen
cias de ella, en otros contratos onerosos. El Cdigo de Vlez, siguiendo al Cdigo
austraco de 1812, y al E sb o z o de Freitas, opt por reglamentar en general ambas
garantas. No obstante, incurri en el desacierto metodolgico de ubicar esta re
glamentacin en los Ttulos XIII y XIV de la Seccin 3a del Libro Segundo. En ellos,
ambas garantas aparecan entremezcladas entre la sucesin de ttulos dedicados
a establecer el rgimen de diversas figuras de contratos tpicos. La garanta de evic-
404 JUAN MANUELA PARI CIO
cin y la garanta por los vicios redhibitorios, configuran efectos naturales de los
contratos onerosos. Si se opta por la reglamentacin en general, su ubicacin debe,
obviamente, constituir un captulo inserto en el rgimen general del contrato.
1544. El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Fuente. El Cdigo Civil y Co

mercial se ha inclinado por mantener el temperamento del Cdigo de Vlezy bajo
la denominacin " o b lig a c i n d e s a n e a m ie n to " legisla sobre la eviccin y los vicios,
en el Ttulo II de Libro Tercero, consagrado a la parte general del contrato, espec
ficamente en la Seccin 4a del Captulo 9, dedicado a sus efectos.
La fuente de inspiracin de este rgimen es indudablemente el Proyecto de
1998. Los fundamentos de dicho Proyecto, en cuanto al tema, aparecen encabeza
dos con el planteo de una cuestin semntica, relativa al uso de la expresin " o b li
g a c i n d e s a n e a m ie n to " , empleada como comn denominador. Ella, se afirma,
proviene del Cdigo Civil de Chile y del Cdigo Civil peruano. Se arguye que el voca
blo saneamiento, tendra el significado de abarcar las garantas por eviccin y por
vicios redhibitorios, segn el diccionario de la lengua. Ahora bien, ms all de esta
investigacin de ndole filolgica o lingstica, lo importante es que en nuestro de
recho, tanto en la doctrina como en la praxis, se ha entendido mayoritariamente
por obligacin de saneamiento, la obligacin del responsable cuando se produce
la eviccin.
1545. Fundamentos del Proyecto de 1998. Se expresa en los Fundamen

tos del Proyecto de 1998, que si bien el saneamiento abarca la garanta por eviccin
y por vicios redhibitorios, excede ese mbito porque la garanta por eviccin "obli
ga al transmitentea ttulo oneroso a salir en defensa del adquirente (art. 2108, C Q
y, si la eviccin se produce, a hacerle restituciones y a indemnizarlo". Agregan: "El
saneamiento mencionado a veces por el Cdigo Civil (arts. 1414, 2109, 2110,
2159,2173,3957, nota a los arts. 923 y 3970) va ms all, porque tambin da lugar
aqueeladquirentesejerza las acciones de cumplimiento de contrato: por lo tanto,
aquel tiene asimismo derecho a requerir al garante que perfeccione el ttulo, o sub
sane los defectos (art. 505, inc.1, C Q , o que le indemnice los daos que ha sufrido
(art. 505, inc. 3,CO ".
1546. El insospechado destino de un Manual. Llama la atencin que los

Fundamentos de un Proyecto de reforma integral de un cdigo, en vez de referir
se a los motivos de las modificaciones que se proponen a la legislacin existente y
a la explicacin de las nuevas normas que incorporan, se limiten a interpretar el r
gimen cuyo reemplazo se proyecta. La razn solo puede estribar en que la legisla
cin proyectada ha perseguido, "con una regulacin ms breve y concreta", el
mantenimiento del sistema vigente.
La reglamentacin contenida en el Proyecto de 1998 es una copiaa veces tex
tual de las consideraciones que se vierten en un M a n u a l de derecho civil sobre
contratos1, en el cual se expona el rgimen de las garantas por eviccn y vicios

redhibitorios en el Cdigo de Vlezy responden a las ideas en l vertidas. Si se sigue
la lectura de las secciones que dedic al tema el referido M a n u a l, se advierte que
han tenido el insospechado destino deque sus afirmaciones se convirtieran en tex
to del Proyecto de 1998. Tambin han sido acogidas, sin justificacin alguna, por el
Anteproyecto del Cdigo, y, en definitiva, por el Cdigo Civil y Comercial que es ley
de la Nacin, con la escueta afirmacin que "en cuanto a los vicios redhibitorios y
la obligacin de saneamiento, se han seguido los criterios ya consensuados en pro
yectos anteriores". Tal asercin es opinable, porque ningn proyecto de reforma
precedente coincide con los lincamientos del Proyecto de 1998.
1547. La hibridezde una propuesta. En el referido Manua/, y en los funda

mentos de la reglamentacin que en l se inspira, se afirma que en los supuestos de
estas garantas, el adquirente dispone de dos vas que se daran simultnea y alter
nativamente: por un lado, hacer valer las garantas o, por el otro, ejercer los reme
dios derivados del incumplimiento. Los sistemas que existen en derecho compara
do en materia de eviccin y de vicios, como se ver, son fundamentalmente dos:
uno, prev la existencia de garantas autnomas que van adjuntas al cumplimien
to; el otro considera a los supuestos por eviccin y por vicios, como manifestaciones
del incumplimiento de una prestacin. El Cdigo de Vlez opt claramente por el
primero. La tesis a que se ha hecho referencia, propugna el ejercicio indiferencia
do de cualquiera de ambas vas, sobre la base de una interpretacin del sistema de
este Cdigo. Se trata de una opinin cuestionable y aislada, que no ha contado con
el apoyo serio de la ms autorizada e imperante doctrina sobre el tema.
Este punto de partida anticipa que la reglamentacin resultante de este enfo
que est impregnada de un carcter hbrido que dificulta su comprensin, una
suerte de hermafroditismo en el que participan dos gneros distintos que, a veces,
se excluyen recprocamente, cuya entremezcladura origina complicaciones lgi
cas. Si a ello se le suman inexplicables omisiones, la tarea hermenutica se dificul
ta. El objetivo de la interpretacin debe ser el de dotar de racionalidad y coheren
cia al rgimen estructurado por el Cdigo Civil y Comercial.
1548. Rasgos comunes y diferencias. Es cierto que tanto la garanta por

eviccin, como la garanta por vicios ocultos, tienen algunos rasgos comunes. En
cuanto a su mbito, ambas representan efectos naturales de contratos onerosos.
En las dos, por lo tanto, desempea un papel semejante el principio de autonoma.
Ambas tienen similitudes en cuanto a la legitimacin. Empero se trata de supues
tos diferentes. Ese hecho, ms all de las referidas semejanzas, presenta obstcu-
1 Alterini, A., Contratos. Civiles. Comerciales. De consumo. Teora general, 1998, p. 544 y ss.,
n 14 y siguientes.
los para que se mixture su tratamiento, en un vano y estril intento de generaliza

cin. Estas consideraciones determinan que resulte ms conveniente el anlisis se
parado de ambas garantas.
II LA GARANTA CONTRA LA EVICCIN
A) A n te c e d e n te s
1549. Origen. Las dos figuras, la garanta contra la eviccin o la garanta

por los vicios, hunden sus races en el derecho romano2. Se trata de supuestos dife
rentes. La eviccin, es un trmino que proviene de los vocablos ev/cf/oy e v in c e re ,
que hacen referencia a una derrota que se produce en un juicio, en especial cuan
do una sentencia acoge la pretensin de reivindicacin de una cosa, a la que se aso
cia la dea de la victoria del reivindicante. Comprende lassituacionesenque la exis
tencia o la extensin del derecho transmitido estn expuestas a sufrir las conse
cuencias de la redamacin de un tercero fundada en un derecho. Por va de regla,
la eviccin, en sentido propio, si bien es una garanta que se genera entre las par
tes de un contrato, suma necesariamente a un tercer protagonista que es ese ter
cero. Da lugar a una situacin triangular, que conecta a tres centros de intereses di
ferentes3. Mayor simplicidad tiene el supuesto de la garanta por vicios, que nace
de los defectos que pueda tener el bien objeto de la transmisin y que, de este mo
do, prescinde de ese protagonismo de un tercero.
1550. Derecho romano4. En el derecho romano, la responsabilidad por la

eviccin se deriv de la m a n c ip a tio , que era un contrato solemne mediante el cual
se transfera el d o m in o de una cosa. Si el adquirente era demandado por un terce
ro, tena el derecho de requerir la presencia del vendedor para que lo defendiera.
Si se negaba a ello o si la defensa no era eficaz, el comprador poda ejercer contra
el vendedor la a d i a u d o r it a t is para que se le restituyera el doble del precio paga
do. Frente a este contrato solemne que operaba la transmisin del d o m in o de las
cosas m a n c ip i y deba ser celebrado por ciudadanos romanos, distincin que va a
ser eliminada en tiempos de Justiniano, se desenvolvi el contrato de venta, con
trato consensual clsico, que notransfera el dominio, sino que era un contrato me-
2 Dejando de lado, en materia de eviccin, los rastros que se han encontrado en el derecho
griego. Vase Marti ni, voz "Evizione. Diritto greco", en Novissimo Digesto Italiano, 1957, t. VI, p.
1048.
3 Wayar, Eviccin y vicios redhibitorios, 1989,1.1, p. 4.
4 Maynz, Cours de droitromain, 1870, t. II, p. 189yss., 297; Iglesias, Derecho romano, 1983,
p.436yss 101;Bonfante, Instituciones de derecho romano, 1929, p.479; Jrs- Kunkel, Derecho
privado romano, 1937, p.329, 143.
ramente obligatorio. La obligacin que asuma el comprador era la traditio, esto

es, entregar al comprador de la pacfica posesin dla cosa, va cu a p o s s e s io n e m tra-
d e r e . A los fines de precaverse de una eventual eviccin, el comprador pactaba una
clusula que si esta se produca, a semejanza de lo que ocurra en la m a n c ip a d o , el
vendedor deba abonarle el doble del precio de la venta. Se trat de la s tip u la tio
d u p la e . El uso de este pacto se hizo frecuente y se convirti en clusula de estilo y,
como resultado de la evolucin, lleg a reputarse como sobreentendida en los con
tratos de venta. De este modo, se convirti en un efecto natural del contrato, con
siderndose que juntamente con la obligacin de hacertradicin de la va cu a p o s e
s i o n e , el vendedor deba mantener al comprador en la posesin quieta, pacfica e
inatacable de la cosa entregada; u p e m p to r h a b e r e lic e a t. En caso de no lograrlo
porque sobrevena la eviccin, el comprador, mediante el ejercicio de la a c tio e m p -
ti, tena una pretensin para exigir que el vendedor lo dejara indemne de los per
juicios sufridos, lo que se denomina el id q u o d in te r e s t .
1551. Cdigo Civil francs. Sbrela base de esta construccin romana, que
inspir el pensamiento de Domaty de Pothier, el C o d e C ivil de 1804 legisl la evic
cin como una garanta, por antonomasia, del contrato de compraventa. En el art.
1626 este Cdigo prescribe que el vendedor debe garantizar al adquirente la pose
sin pacfica de la cosa vendida, frmula que encierra una marcada reminiscencia
romana. Esta garanta se da de pleno derecho, dispone el artculo citado y las par
tes pueden convenir la modificacin de la garanta, su aumento, disminucin o ex
clusin, segn establece el art. 1627. La garanta tiene una doble manifestacin:
entraa, en primer lugar, la obligacin positiva del vendedor de acudir en defensa
del comprador frente a las reclamaciones de terceros que pueden provocar la evic
cin. Y tambin comprende la obligacin negativa del vendedor de no perturbar
al comprador. Asimismo, cuando se produce la eviccin, da origen a la obligacin
del vendedor de restituir el precio al comprador e indemnizarle los daos que su
fra, para lo cual debe tenerse en cuenta si la eviccin es total o parcial. Se requiere,
tambin, que el comprador ignore el riesgo de la eviccin en el momento del cam
bio de consentimientos5.
Se ha sealado con agudeza, que as como la garanta por eviccin se origin en
los contratos formales romanos que producan la transferencia del dominio, y tuvo
su principal y definitivo desarrollo en contratos de compraventa con eficacia mera
mente obligatoria que no provocaban ese resultado, en el derecho francs esa con-
5 Mazeaud, H.- L. - J., Lecciones de derecho civil. Parte tercera, vol. III, "Los principales con
tratos", 1962, p. 273, n 962; Josserand - Brun, Derecho civil. Teora general de las obligaciones,
1951, t. II, vol. II, p. 64yss.; Planiol - Ripert, Traitpratique de droit civil frangais, 1932, t. X, p. 91 y
ss., n 96 y ss.; Baudry-Lacantinerie - Saignat, Trait thorique etpratique de droit civil. De la ven
te et de Tchange, 3a ed., 1908, t. X IX p. 344 y ss., n 348 y siguientes.
cepcin tradicional de la eviccin, en cierta medida vuelve a sus orgenes, tiene su

expresin paradigmtica en el contrato de compraventa que se concibe como un
contrato en el que la propiedad se transmite por el solo efecto del consentimien
to 6. La garanta por eviccin se relaciona, de este modo, con la entrega de la cosa,
aunque tiene una individualidad propia, que la distingue de esa obligacin. Su
objeto es asegurar la posesin pacfica de la cosa vendida, ponindola a cubierto
del riesgo de reclamaciones de terceros fundadas en un derecho o de las perturba
ciones que puede llevar a cabo el propio garante.
La garanta de eviccin no fue objeto de un tratamiento general en el derecho
francs, sino en diferentes tipos contractuales, aparte de la compraventa, tales co
mo la locacin (arts. 1725 a 1727), la cesin de derechos (art. 1593), la permuta (art.
1705), la sociedad (art. 1845). Cabe agregar la particin hereditaria (art. 884).
1552. El Cdigo Civil alemn. Frente a este sistema tradicional de cuo ro

mano, que inspir al Cdigo de Napolen y a los que este sirvi de fuente, el B G B ,
modific el enfoque. En los supuestos en que existe un vicio jurdico y el comprador
recibe un derecho disminuido con respecto al que corresponde proporcionarle7,
como consecuencia de defectos en la titularidad del derecho del vendedor, este lisa
y llanamente incurre en un incumplimiento de su deber de prestacin. Infringe una
obligacin que nace del contrato de compraventa de transferir un derecho libre de
vicios jurdicos ( 433, B G B ). Existe, en tales casos, una responsabilidad por incum
plimiento que se rige por las reglas que le son propias. La eviccin pierde su auto
noma, deja de ser una garanta adjunta al cumplimiento y se transforma en el in
cumplimiento de una obligacin que se deriva del contrato, generando una res
ponsabilidad portal motivo. El papel que desempea la turbacin del tercero, pasa
a ser eventual y secundario. Basta que se acredite la existencia del defecto jurdico
para que pueda el adquirente ejercer el derecho que se deriva del incumplimiento
contractual. Cabe sealar que la reforma de 2002 del B G B ha profundizado este sis
tema e, incluso lo ha simplificado an ms, al unificarse el tratamiento de los vicios
jurdicos y los vicios materiales ( 433 a 445, B G B )8.
6 Cafferata, La eviccin en el Cdigo de Vlez Sarsfield, indito.

7 Tal ocurre cuando el vendedor no puede proporcionarle al comprador la propiedad de la
cosa, porque l no es propietario; o no puede proporcinale un derecho libre de cargas porque la
cosa est gravada con un derecho real perteneciente a un tercero; o, tampoco, puede procurarle
el ejercicio pacfico de las facultades de dominio, porque un tercero tiene un derecho de aprove
chamiento de la cosa o cualquier otro que restrinja ese ejercicio. Vase Larenz, Derecho de las obli
gaciones, 1958, t. II, p. 46.
8 En el derecho alemn antes de la reforma del Cdigo de 2002, Enneccerus-Lehmann, Tra
tado de derecho civil. Derecho de obligaciones, 1950,1 .11-2, p. 42 y ss.; Lehmann, Tratado de dere
cho civil. Derecho de obligaciones, 1956, p. 254 y ss.; Larenz, Derecho de las obligaciones, 1958, t.
B) Caracterizacin de la garanta de e v ic d n 9
1553. El art. 1044 del CCCN. El art. 1044del CCCN prescribe que la respon
sabilidad por la evicdn asegura la existencia y legitimidad del derecho transmiti
do. Como se ha expresado la garanta de evicdn se relaciona con que en toda
transmisin de un derecho a ttulo oneroso, el derecho que se transfiere debe estar
libre de vicios que puedan afectar su existencia o extensin. La mejor manera de
aproximarse a su caracterizacin es tener en cuenta su contenido. Presupone, que
la existencia o extensin del derecho transmitido, se ve comprometida por reda
mos de terceros que se fundan en un derecho. Es lo que se denomina la turbacin
del derecho. Si tales reclamaciones prosperan, se produce la privacin total o par
cial del derecho adquirido. Vale decir, la garanta de evicdn configura una secuen
cia: comienza a funcionar cuando acaece la turbacin. A partir de ese momento se
generan obligaciones del transmitente. En este perodo inicial, en que se pone en
movimiento la garanta, que se ha denominado principio de evicdn10, nace la
obligacin del transmitente de asistiry de defender al adquirente. Se trata de una
obligacin de hacer. Si la reclamacin del tercero es exitosa, opera la privacin total
o parcial del derecho del adquirente. Se produce el desenlace que se considera co
mo la evicdn producida, esto es, el de la prdida o de la derrota que se correspon-
II, p. 46; Vase, asimismo, Albiez Dohrmann, Un nuevo derecho de obligaciones. La reforma de
2002 delBGB, en "Anuario de Derecho Civil", t. LV, fase. III, jul.-sep. 2002, p. 1203.
9 Cafferata, La obligacin de saneamiento en el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la

Nacin. Primeras aproximaciones al rgimen legal, en "Revista de la Facultad", vol. VI, n 2, Nueva
Serie II, 2015, p. 71 y ss.; Wayar, Evicdn y vicios redhibitorios, 1989,1.1; Salas, Garanta contra la
evicdn, concepto y requisitos. Comentario a los arts. 801 a 867 del Cdigo Civil, JA, 1942-1-625;
Boggio, Della evizione: Negliatti traslativi didirittispecialm ente nella vemlita, 1886; Ricca-Barbe-
ris, Trattato della garanzia per evizione. Parte generale, 1958; De Martini, voz "Evizione. Diritto
civile", en Novissimo Digesto Italiano, 1957, t. VI, p. 1050 y ss.; Salvat, Tratado de derecho civil ar
gentino. Fuentes de las obligaciones, a c t por Acua Anzorena, 1957,t. III, p. 451 yss., n2195yss.;
Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1980, vol. IV, p. 211 y ss., n 857 y ss.; Lpez de Za-
vala, Teora de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3*ed., 1984, p. 484 yss., 40 ; Borda, G., Trata
do de derecho civil argentino. Contratos, act. por A. Borda, 1997,1.1, n 151 yss.; Cifuentes, "De la
eviccin", en Cdigo Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio
(dir.)-Zannoni (coord.), 2004, t. IX, p. 626 yss.; Calvo Costa, en Cdigo Civil y normas complemen
tarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial, Bueres (dir.) - Highton (coord.), 2007, t. 4D, p. 606 y ss.,
comentario al Ttulo XIII, "De la eviccin"; Larroza, "Responsabilidad por eviccin", en Contratos.
Teora general, R. Stiglitz (dir.), 1990,1.1, p. 599 y ss.; Ferreyra, Principales efectos de la contrata
cin civil, 1978, p. 301 yss.; Piantoni, La eviccin en general, en "Boletn dla Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales", 1964, n 1-2; Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p. 465 yss.; Alterini, A., Con
tratos. Civiles. Comerciales. De consumo. Teora general, 1998, p. 548 y ss n 24 y ss.; Lorenzetti,
Tratado de los contratos. Parte general, 1999,1.1, p. 673.
10 Lpez de Zavala, Teoria de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3a ed., 1984, p. 484, 40.
den con el significado etimolgico del vocablo eviccin. A la par de lo sealado, el

elenco de obligaciones que se derivan de la garanta se completa con la obligacin
que tiene el garante de abstenerse de perturbar el derecho transmitido. Es una obli
gacin de no hacer. El complejo de estas obligaciones es el que permite explicar la
idea que traduce la expresin tradicional garanta por eviccin. El significado del
vocablo garanta, es el de asistencia, defensa, proteccin, afianzamiento, que se
relaciona con las reclamaciones que puede provocar la situacin expuesta, suscep
tible de conducir a la privacin total o parcial del derecho adquirido.
C) R e q u isito s de la garanta
1 m bito
a Transmisin de un derecho a ttulo oneroso
1554. Caracterizacin. La ms precisa dea de la garanta de eviccin se

desprende del anlisis de sus requisitos. Ellos estaban enunciados en el art. 2091 del
CC11. En primer lugar, para que exista la garanta de eviccin es Imprescindible que
el derecho atacado por un tercero derive de una transmisin que ha tenido lugar
entre el adquirente y el garante. Se trata de una adquisicin derivada de un dere
cho que entraa una sucesin a ttulo particular. El Cdigo Civil y Comercial, en el
nc. a) del art. 1033 dispone que estn obligados al saneamiento que Incluye la ga
ranta por eviccin, " e l tr a n s m it e n te d e b ie n e s a tt u lo o n e r o s o " . En puridad de
concepto esta garanta se vincula con la transmisin de un derecho que padece un
vicio, con Independencia de los bienes que constituyen su objeto. Ergo, si un dere
cho es adquirido originariamente, por ejemplo la apropiacin de un objeto que se
ha considerado por error res n u lliu s , frente a la demanda de reivindicacin no exis
te garanta de eviccin12.
b Exclusin de as transm isiones a titulo gratuito. Excepciones
1555. Exclusin. La transmisin debe operarse a ttulo oneroso; por consi

guiente, no se da la garanta por eviccin en las transmisiones de derecho a ttulo
11 Dispona este artculo: "Habr eviccin, en virtud de sentencia y por causa anterior o con
tempornea a la adquisicin, si el adquirente por ttulo oneroso fue privado en todo, o en parte,
del derecho que adquiri, o sufriese una turbacin de derecho en la propiedad, goce o posesin de
la cosa. Pero no habr lugar a garanta, ni en razn de las turbaciones de hecho, ni aun en razn de
las turbaciones de derechos, procedentes de la ley, o establecidas de manera aparente, por el he
cho del hombre, o de pretensiones formadas en virtud de un derecho real o persona I de goce, cuya
existencia era conocida al tiempo de la adquisicin".
12 Salas, Garanta contra la eviccin, concepto y requisitos. Comentario a losarts. 801 a 867
deI Cdigo Civil, JA, 1942-I-627.
gratuito. En este orden de ideas, el art. 1556 del C C C N establece la regla que el do
nante solo responde por la eviccin en los supuestos de excepcin que menciona,
reiterando lo que dispona el art. 2146 del CC.
1556. Excepciones. Tales excepciones mencionadas en el art. 1556 del

CCCN son lassiguientes: a) si expresamente ha asumido esa obligacin; b) si la do
nacin se ha hecho de mala fe, sabiendo el donante que la cosa donada no era suya
e ignorndolo el donatario; c) si la eviccin se produce por causa del donante; y d)
si las donaciones son mutuas, remuneratorias o con cargo.
1557. El pacto. La mala fe. Causarla eviccin. Las excepciones se fundan en

motivos que no constituyen un desmedro a la regla que la garanta de eviccin no se
da en las transmisiones de derecho a ttulo gratuito. Como las normas en esta mate
ria son supletorias, si se pacta la garanta de eviccin en un contrato de donacin, su
existencia se deriva del principio de autonoma. Si el donante procede de mala fe,
responde del dao que cause al donatario en razn del dolo en que ha incurrido.
Cuando el donante causa la eviccin, responde por las consecuencias de sus propios
actos. Un ejemplo lo daba el Cdigo de Vlez en la hiptesis prevista por el art. 2151
cuando la eviccin producida tiene por causa la inejecucin de una obligacin que
el donante tom a su cargo, tal como ocurre cuando, habiendo exonerado del pago
al donatario, deja de pagar la deuda gravada con hipoteca del inmueble donado. Si
el donatario la paga, para conservar el inmueble, se subroga en los derechos del
acreedor hipotecario contra el donante. En este supuesto, como en otros similares,
que encuadran dentro del alcance ms general del inc. c) del art. 1556 del CCCN,
existe, en rigor de verdad, una ampliacin convencional de la garanta.
1558. Donaciones remuneratorias o con cargo. Finalmente, con obvia evi

dencia, la garanta por eviccin se da en las donaciones o remuneratorias o con car
go, en la medida en que tales donaciones tengan que ser consideradas actos a ttu
lo onerosos. Esto es, en la proporcin en que las donaciones remuneratorias confi
guren una equitativa retribucin de los servicios recibidos; o en la medida en que
en las donaciones con cargo exista una equivalencia de valores entre la cosa dona
da o los cargos impuestos (art. 1564, CCCN). No se trata, como se advierte, de una
excepcin sino, por el contrario, de la confirmacin de la regla.
1559. Donaciones mutuas. En el inc. d) del art. 1556, aparecen equipara

das las donaciones mutuas con las donaciones con cargo y con las donaciones remu
neratorias, como supuestos en que se excluye la garanta por eviccin. La situacin
de estas ltimas es clara, pues como se ha visto la garanta no procede en la medi
da en que ellas deben se consideradas actos a ttulo oneroso. El Cdigo Civil y Co
mercial ha omitido caracterizar a las donaciones mutuas. El Cdigo de Vlez, en el
art. 1819 estableca que son aquellas que dos o ms personas se hacen recproca-
mente en un solo y mismo acto. Se pensaba que no era indispensable la simulta

neidad material, esto es, la celebracin de un mismo acto de las donaciones, para
que revistieran tal carcter, sino que era suficiente la intencin de las partes de vin
cular las donaciones para que se las considerara como mutuas. Asimismo, debe dis
tinguirse dichas donaciones de los contratos bilaterales, en particular, la permuta.
En los actos bilaterales existe un solo contrato que genera obligaciones recprocas.
Tales obligaciones estn vinculadas por un nexo ntimo de interdependencia. Bien
se ha dicho, que en las donaciones mutuas no existe un contrato bilateral, sino una
pluralidad de contratos unilaterales, vinculados por un rgimen externo de depen
dencia, de manera tal que la nulidad de uno afecta al otro13, como expresa el art.
1560 del CCCN. Sin embargo, cuando la ineficacia sobreviniente de una donacin
es imputable al donatario, como ocurre en la revocacin de la donacin por ingra
titud o por inejecucin de los cargos, tal ineficacia no afecta a la donacin. La ley
ha responsabilizado al donante por la eviccin en estas obligaciones mutuas, equi
parndolas a las donaciones remuneratorias o con cargo. Cabe entender que en las
donaciones mutuas, la privacin total o parcial del derecho del beneficiario en una
de ellas, le da derecho al donatario para reclamar por esta va la indemnizacin de
los daos que dicha eviccin le acarrea, conforme con lo previsto por el inc. d) del
art. 1558 del CCCN. Satisfecho de este modo su inters, tal eviccin no es suscepti
ble de ocasionar la nulidad de la donacin que l ha hecho como donante, pues a
la par de no representar la eviccin una causal de nulidad que contagie a la otra do
nacin, en caso contrario, en definitiva, se le conferira al donatario que padeci la
eviccin, el derecho ana doble reparacin. Por un lado, se le otorgara el derecho
de reclamar la indemnizacin por la eviccin que l ha sufrido como donatario, amn
de ello, al mismo tiempo se sumara el derecho de quedar liberado de la donacin
que l ha hecho como donante, acumulacin que resultara inadmisible.
1560. El art. 1556 del CCCN. Debe anticiparse con relacin a la donacin,
que si bien la regla es que el donante no responde al donatario por eviccin (art.
1556, CCCN), ello no impide que este, como todo adquirente a ttulo gratuito, pue
da ejercer en su provecho la garanta, por va ascendente, contra todo los antece
sores del benefactor que fueron transfiriendo el derecho con el vicio a ttulo one
roso (arts. 1033, inc. c, y 1035, CCCN).
c Divisin de bienes comunes
1561. El inc. b) del art. 1033 del CCCN. Segn el inc. b ) del art. 1033 del
CCCN, la obligacin de saneamiento que incluye la eviccin, se da asimismo en la
13 Lpez de Zavala, Teora de los contratos, t. 2, "Parte especial (1)", 1976, p.459, 78; Bellus-
cio- Lagormarsino, "De las donaciones mutuas", en Cdigo Civil y leyes complementarias. Comen
tado, anotado y concordado, Belluscio (dir.)-Zannoni (coord.), 2004, t. IX, p. 84 y siguientes.
divisin de bienes comunes. La divisin o particin es un modo por el cual se pone

fin a una situacin de comunidad ya sea una indivisin hereditaria o un condo
minio, mediante la conversin de un derecho indiviso que representa una cuota
parte sobre el todo, en un derecho sobre un bien o bienes singulares y concretos de
la comunidad, o sobre una parte concreta de la cosa, cuando esta es susceptible de
fraccionamiento.
1562. Naturaleza de la particin. Sobre la naturaleza de la particin, se la

ha considerado acto atributivo de la propiedad, como ocurra en el derecho roma
no, con ms precisin, un supuesto de permutacin de las parte indivisas, en el que
lo que cada uno de los partcipes adquiere de sus copartcipes, representa la enaje
nacin de lo que l transfiere en beneficio de estos ltimos. Tanto el Cdigo de Vlez
(arts. 2695 y 3503 a 3513), como el Cdigo Civil y Comercial (art. 2403), se han indi
nado por la tesis de que la particin es declarativa y no traslativa de derechos. De
este modo cada partcipe debe ser considerado desde el origen de la indivisin como
propietario exclusivo de lo que le ha correspondido en su lotey como que no ha teni
do derecho alguno en lo que le ha correspondido a los dems. No obstante, esta re
gla no impide que la obligacin de saneamiento que incluye la garanta por evic-
cin, se d entre los copartcipes (arts. 1033, inc. b y 2404a 2407, C CCN ). Se ha esgri
mido como fundamento de esta solucin legal, que el carcter declarativo de la par
ticin, sera una ficcin. Predomina la tesis que dicho carcter declarativo se deriva
del hecho de que la particin no transfiere nada, sino importa la mera concrecin de
esa cuota parte adquirida originariamente, en los bienes que integran la comuni
dad. Si la ley reconoce la garanta por eviccin y por vicios entre los copartcipes, es
para resguardar la igualdad y la efectiva proporcionalidad del derecho de ellos14.
d Contratos con finalidad declarativa
1563. La transaccin. La garanta por eviccin no tiene lugar respecto de

aquellos contratos que tienen una finalidad meramente declarativa, en cuanto se
limitan al reconocimiento de derechos o a aclarar una situacin preexistente para
darle fijacin y certeza. En este orden de deas, el art. 836 del CCprescriba que por
la transaccin no se transmiten derechos, sino que se declaran o reconocen dere
chos que hacen al objeto de las diferencias sobre las que ella interviene. La decla
racin o el reconocimiento de esos derechos no obliga al que los hace a garantirlos,
ni le impone responsabilidad alguna en caso de eviccin. Ello es totalmente cierto
mientras la transaccin se contraiga a desempear esa funcin declarativa y no se
lleve a cabo, como complemento de ella, la transmisin de algn derecho. Tal ocu
rre cuando, como contrapartida de alguna renuncia de una de las partes, la otra lle-
14 Frmeles, Tratado de las sucesiones, 1958,1.1, p. 367, n296;Zannon, Derecho civil. Dere
cho de las sucesiones, 1982,1.1, p. 688, 684 y 685.
va a cabo dicha transmisin de un derecho ajeno a la controversia. La transaccin

reviste en tal caso un carcter complejo y doble. Sigue manteniendo su carcter
declarativo en cuanto a los derechos objeto de la transferencia, empero se le suma
la mencionada transferencia del derecho que constituye un negocio que se ha con
siderado como un precio de la transaccin y que no participa del carcter declara
tivo. Por tanto, respecto de l, opera la garanta de eviccin. As lo prescriba el art.
838 del CC15. El Cdigo Civil y Comercial ha omitido atribuirle de manera expresa
ese carcter declarativo a la transaccin; empero, la solucin final no puede dejar
de ser coincidente a la expuesta.
1564. Contratos de accertamento (fijacin de certeza). Se discute ac

tualmente el alcance del carcter declarativo que se le ha asignado a la transaccin.
Se piensa que, de ordinario, los contratos producen modificaciones en las posicio
nes jurdicas preexistentes de las partes. Sin embargo existe el contrato, denomi
nado en la doctrina italiana contrato de a c c e r ta m e n to cuya funcin no es producir
tal modificacin, sino, tan solo, aclarar y eliminar toda incertidumbre sobre la exis
tencia y el contenido de tales posiciones. Se diferencia as ese contrato atpico de
a c c e rta m e n to de la transaccin. Esta ltima, si bien persigue eliminar dicha incer
tidumbre, lo hace a travs de concesiones recprocas susceptibles de modificar las
posiciones preexistentes de las partes e, inclusive, de dar lugar a nuevos desplaza
mientos patrimoniales16. .
e M om ento en que opera la transmisin

de un derecho
1565. Transmisin de derechos reales. Para determinar el momento en

que se opera la transmisin del derecho, corresponde, en primer trmino, referir
se a la transmisin de derechos reales. El Cdigo Civil y Comercial, manteniendo el
sistema del Cdigo de Vlez, en el art. 1892 prescribe que la adquisicin de un de
recho real, derivada de actos entre vivos, requiere la concurrencia de ttulo y modos
suficientes. Se entiende porttulo suficiente el acto jurdico revestido de las formas
establecidas por la ley, que tiene por finalidad transmitir o constituir el derecho
real. La tradicin posesoria es generalmente el modo suficiente para transmitir de
rechos reales que se ejercen por la posesin.
15 Zannoni-Lpez Cabana, en Cdigo Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y

concordado, Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1981, t. III, ps. 710 y 734, comentario a los arts. 801
a 867; Trigo Represas, en Cazeaux- Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 1991, t. III, p. 538
yss., nros. 1705 y 1706; Llambas, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1973, t. III, n 1840.
16 Roppo, llcontratto, 2001, p. 524; Sacco - De Nova, llcontratto, 3" ed., 2004, t. II, p. 226, n
49 y p. 809, n 169.
En consecuencia, cuando se trata de cosas muebles, el contrato representa tan

solo el ttulo suficiente para la transmisin del derecho real, en particular, el domi
nio. Y la tradicin es el m o d u s a d q u ir e n d i que perfecciona la transmisin y permi
te hablar de la verificacin de ella. Cuando se trata de inmuebles, que es el mbito
ms frecuente e importante de manifestacin en la praxis de la garanta por evic-
cin, el ttulo suficiente es el contrato, siempre que observe la exigencia formal de
celebrarse por escritura pblica (art. 1017, inc. a, CCCN); y la tradicin es el m o d u s
suficiente para que se opere la transferencia. El art. 1893 del CCCN, a su vez man
teniendo el sistema de la legislacin precedente, establece una forma de publici
dad consistente en la inscripcin registral, para que la adquisicin y trasmisin de
los derechos reales sobre inmuebles sean oponibles a terceros. Empero, desde el
punto de vista de la garanta de eviccin, la transmisin del derecho se entiende
operada cuando concurren el ttulo suficiente y el modo, la tradicin.
1566. El boleto privado de compraventa. La cuestin discutible se ha plan

teado con respecto al boleto privado de compraventa. Cuando este contrato preli
minar es de ejecucin anticipada, resulta factible que el adqulrente reciba la pose
sin de la cosa. Empero falta el ttulo suficiente, esto es, el contrato que cumpla la
formalidad de la escritura pblica para que se opere la transferencia del dominio.
No obstante, se ha defendido la tesis de que la garanta por eviccin poda operar
no solo ante las turbaciones del d o m in o sino tambin de la posesin. Esa postura
impregnada de tradicin romana, tena una base slida de apoyo en el art. 2091 del
CC que preceptuaba, entre otros requisitos, que habr eviccin cuando el adqui-
rente por ttulo oneroso "sufriese una turbacin de derecho en la propiedad, goce
o posesin de la cosa". Sin embargo, el Cdigo Civil y Comercial ha omitido esa re
ferencia a la posesin. No debe perderse de vista que la principal obligacin del
vendedor en el contrato de compraventa es la de transferir la propiedad de una
cosa (art. 1123, C CCN ). La transmisin de ese dominio, valga la reiteracin, requie
re, amn del modo suficiente la tradicin, un ttulo suficiente que es el contra
to de compraventa que, en este caso, debe observar la exigencia formal de ser cele
brado por escritura pblica. Como no se ha observado tal exigencia, no puede pro
ducirse la transmisin del dominio del inmueble. Faltando el requisito de la trans
misin del derecho, la garanta por eviccin no puede operar. El adquirente por el
boleto de compraventa dispondr en defensa de sus intereses, los derechos que le
brinda la promesa de contrato que ha celebrado. Si la reclamacin del tercero se ar
ticula judicialmente, cuenta asimismo con la posibilidad de peticionar la interven
cin obligada del enajenante como tercero, prevista en la legislacin procesal (v.
gr. el art. 94 del CPCCN ), pues se dan los requisitos que se suelen requerir para que
esa intervencin coactiva resulte procedente.
1567. Automotores. En lo concerniente a la venta de automotores, el rgi

men establecido por el decr. 6582/58, establece que la inscripcin en el Registro es
el m o d u s a d q u ir e n d i, reemplazando a la tradicin. La transmisin registral, pues,

se produce cuando dicha inscripcin se verifica.
1568. Derechos personales. En materia de derechos personales, como ocu

rre en particular con los derechos de crdito, el contrato tiene un efecto dispositi
vo y las transmisin del derecho se verifica como una consecuencia de su celebra
cin, aunque la ley como una forma de publicidad exige la notificacin del deudor
cedido para que la cesin surta efectos y sea oponible a los terceros (arts. 1614 y
1620, CCCN). La garanta de eviccin tambin est prevista en este contrato. El art.
1628 del CCCN, reiterando lo que dispona el art. 1476 del CC, prescribe que si la
cesin es onerosa, el cedente garantiza la existencia y legitimidad del derecho al
tiempo de la cesin. La nocin de eviccin gira en torno de un vicio que afecta la
existencia y alcance de un derecho que ha sido transmitido a ttulo oneroso. Se ex
plica as que el Cdigo Civil y Comercial haya utilizado la frmula empleada en este
contrato de cesin de crditos para sealar, en general, el contenido de la respon
sabilidad por eviccin, en el art. 1044. Ahora bien, un derecho de crdito no existe
cuando nunca ha tenido nacimiento o, cuando habiendo nacido, se ha extinguido
de cualquier modo o ha egresado del patrimonio del cedente. Es ilegtimo, cuando
emana de un ttulo nulo. En estos casos, acreditados estos extremos, funciona la
garanta, con total prescindencia de la turbacin o reclamos de terceros. Dentro
del mbito general de la garanta, este supuesto presenta tal singularidad que lo
distingue.
2 La turbacin del derecho
1569. Exigencia. El inc. b ) del art. 1044 del CCCN, enuncia otro requisito de
la garanta por eviccin " ... to d a tu rb a c i n d e d e r e c h o , to ta l o p a rc ia l q u e re c a e
s o b r e e l b i e n . Se trata de una exigencia tradicional para que se ponga en fun
cionamiento la garanta. Ella importa una secuencia, que se inicia con esta turba
cin de derecho, entendiendo por tal, con mayor precisin y rigor, toda reclama
cin judicial o extrajudicial de un tercero, fundada en un derecho que, de prospe
rar, es susceptible de provocar la privacin total o parcial del derecho adquirido.
Las turbaciones de hecho causadas por terceros ajenos al transmitente (art.
1045, inc. a, CCCN) estn excluidas de la garanta y el adquirente cuenta con los re
medios que le confiere el ordenamiento jurdico para su enervamiento y cese.
Si no existe tal turbacin de derecho, el temor a la eviccin por ms fundado que
sea, no torna exigile ninguna de las obligaciones comprendidas en la garanta.
Solamente puede dar lugar a remedios que se diferencian de ella.
1570. El derecho fundamento de la reclamacin. El derecho en que se fun

da la reclamacin del tercero, puede ser real o personal. El inc. b ) del art. 1044 del
CCCN, teniendo, seguramente como fuente de inspiracin al art. 42 de la Conven-
dn de Viena de 1980, enuncia como una manifestacin especfica de turbaciones

de derecho, a " . . . lo s re c la m o s d e te r c e r o s fu n d a d o s e n d e r e c h o s r e s u lta n te s d e la
p r o p ie d a d in t e le c tu a l o in d u s tria l, e x c e p to si e l e n a je n a n te se a ju s t a e s p e c ific a
c io n e s su m in is tr a d a s p o r e l a d q u ir e n t e ..."
La excepcin tiene como fundamento
que en el supuesto que la conforma, la eviccin sera imputable al transmitente.
1571. Turbaciones excluidas. El inc. b) del art. 1045 del CCCN, excluye de
la garanta " . . . l a s tu r b a c io n e s d e d e r e c h o p r e v e n ie n te s d e u n a d is p o s ic i n le
g a l . . . " . Son las restricciones a un derecho que estn establecidas por una disposi
cin legal, como ocurre con las servidumbres forzosas (art. 2166, CCCN ), o las que
se derivan de las relaciones de vecindad (art. 1970, CCCN).
3 Causa anterior o contempornea con la adquisicin
1572. Razn de ser. Otro requisito de la garanta es que la turbacin debe

fundarse en una causa anterior o contempornea con la adquisicin del derecho
(art. 1044, inc. a). La razn es elemental: el transmitente del derecho solo debe res
ponder de las causas de eviccin existentes en el momento de la transferencia, por
que respecto de las que pueden haber sobrevenido con posterioridad, es obvio
reputar que no estuvo en condiciones de evitarlas.
1573. El simple origen anterior. La usucapin. Se ha planteado el interro

gante de la solucin que debe darse al supuesto en que el origen del derecho que
puede ocasionar la eviccin, es anterior a su transferencia, pero se consolida con
posterioridad por el paso del tiempo. Concretamente se hace referencia a la pres
cripcin adquisitiva. El tema se ha planteado en el derecho francs en el cual el do
minio se transmite por el solo efecto del consentimiento. Perfeccionada la transfe
rencia, es factible que un tercero se encuentre en posesin del inmueble que con
posterioridad adquiere por usucapin. Las opiniones variaron desde quienes pen
saron que exista un germen de eviccin del cual se debe responder, hasta los par
tidarios de la tesis contraria. Las tesis intermedias terminaron por prevalecer: la
cuestin de resolverse teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto para
esclarecer a cual de las dos partes debe imputarse la prescripcin. Es la opinin de
Marcad17 que acogi el art. 2095 del CC: "Cuando el derecho que ha causado la
eviccin es adquirido posteriormente a la transmisin de la cosa, pero cuyo origen
era anterior, los jueces estn autorizados para apreciar todas las circunstancias y
resolver la cuestin". De este modo, por ejemplo, si la prescripcin se ha producido
17 Marcad, Explicationthorique etpratique du Code Civil, 1875,t. VI, p.263, n1626, quien
hace un repaso de las opiniones contrarias, por un lado Pothiery por el otro, Troplong, Duvergier
yZachariae.
418 JU A N M A N U E L A P A R IC IO
en una fecha tan aproximada a la compraventa, de modo tal quesea dable reputar
que el adquirente no ha tenido el tiempo normal para interrumpirla, la garanta
por la eviccin ser admisible18.
1574. El inc. c) del art. 1045 del CCCN. El supuesto en cuestin tambin ha
sido considerado por el inc. c) del art. 1045. Comienza este artculo disponiendo
que por va de regla " ... la e v ic c i n r e s u lta n te d e u n d e r e c h o d e o r ig e n a n t e r io r a
la tr a n s fe re n c ia , y c o n s o lid a d o p o s t e r io r m e n t e ..." no est comprendido en la ga
ranta. Empero, establece, como excepcin, que, sin embargo, " ... e l tr ib u n a l p u e
d e a p a rta rse d e esta d is p o s ic i n , si h a y u n d e s e q u ilib r io e c o n m ic o d e s p r o p o r c io
n a d o ..." . En verdad, la excepcin est concebida en trminos inextricables, que no
tienen ningn precedente y que se encuentran desprovistos de toda conexin lgi
ca de la hiptesis que debe ser resuelta. El nico criterio que puede servir de fun
damento a la excepcin, es la apreciacin de la conducta de quien puede ser el res
ponsable de la prescripcin, que cabe repetirlo ha logrado franco predominio en
el derecho francs y fue incorporado al Cdigo de Vlez, antecedente del precep
to comentado. El buen sentido, ms all de toda otra forzada disquisicin, impone
que debe seguir prevaleciendo tal entendimiento.
1575. La cuestin en el contrato de compraventa. No obstante, si se repa

ra en que en nuestro derecho el contrato de compraventa tiene efectos obligatorios
y, por tanto, no opera la transmisin del dominio sino que solo sirve de ttulo y debe
ser acompaado con la tradicin para que tal efecto se produzca, se advierte que la
hiptesis comentada tiene mnimas oportunidades de plantearse. Si la tradicin
consiste en la entrega de la posesin de la cosa vendida, ella no puede verificarse, si
dicha cosa se encuentra poseda por un intruso. No pueden concurrirsobre una cosa
varias relaciones de poder de la misma especie que se excluyan entre s, prescribe el
art. 1913 del CCCN. Si, por ende no pudo verificarse entrega de la posesin, no es
dable que se opere la transferencia del derecho de dominio, presupuesto de la evic
cin. Unicamente podra admitirse una hiptesis del gnero en la venta de un in
mueble de considerable superficie, en el que al verificarse la tradicin, quede una
pequea rea que est poseda por un tercero, cuando quepa pensar que, dadas las
circunstancias, dicha situacin pudo haber escapado al control de las partes.
1576. La servidumbre. Un caso de esta ndole podra tener lugar en mate

ria de servidumbres. Un modo especial de la extincin de ellas, es el no uso por per
sona alguna, durante diez aos (art. 2182, inc. b , C CCN ). Si ese plazo ha comenza-
18 En este sentido, Aubry - Rau, Coursde droit civil franjis. D'aprsl'ouvrage allemandde C.
S. Zachariae, 1871, t. IV, p. 375, 355. Sostienen estos autores que si la prescripcin se cumple en
fecha tan cercana a la venta que el comprador no haya tenido el tiempo necesario para interrum
pirla, el recurso en garanta podra ser excepcionalmente admitido.
do a correr antes de la transferencia de un derecho al titular, que comprende la ser

vidumbre, y la extincin se produce con posterioridad, podra configurarse una hi
ptesis semejante a la que ha sido objeto de anlisis.
1577. La cesin. Cuando se trata de la transmisin de derechos personales,

el contrato tiene efectos dispositivos y la transmisin se produce entre las partes por
el solo efecto del consentimiento, como ocurre con la cesin de crditos. Resulta as
factible, que el cedente con posterioridad a la transmisin, vuelva a transmitir el cr
dito a otro cesionario y con respecto a este, siempre que sea de buena fe, se observe
la forma de publicidad que configura la notificacin del deudor. El primer cesionario,
en tai caso quedara privado del derecho adquirido por esa causa posterior que es la
nueva cesin acompaada de la notificacin. No hay dudas que el cedente debe res
ponder por la eviccin que ha sido producida por un hecho que le es imputable.
4 La obligacin de defensa. La citacin del garante
1578. Procedencia y caracteres dla citacin. La turbacin de derecho que

pone en funcionamiento la garanta, genera la obligacin del garante de asistir y
defender al transmitente, frente a la reclamacin del tercero. Si ese reclamo se arti
cula judicialmente en una pretensin que puede provocar la privacin total o par
cial del derecho, el adquirente tiene el derecho de instarla citacin del garante al
juicio, el que debe comparecer en los trminos de la ley de procedimientos (art.
1046, CCCN). Los cdigos de procedimiento han legislado sobre esta hiptesis de
citacin coactiva de un tercero, estableciendo la oportunidad en que tanto el actor
como el demandado deben nstartal citacin, lo relativo a la notificacin de la cita
cin, los efectos suspensivos de esta y las alternativas a que puede dar lugar. En ge
neral, prevn estos cdigos de procedimientos que si el citado no comparece, el jui
cio prosigue contra quien pidi la aceptacin, quedando a salvo los derechos de
este contra aquel. Si comparece el citado y se resiste a asumir la defensa del citan
te, tambin se dispone que se procede como en el caso anterior. Finalmente, esta
blecen estos cdigos, que si comparece el citado y asume la defensa, puede actuar
conjunta o separadamente como litisconsorte de la parte que solicit la citacin.
Dicha calidad de litisconsorte lo habilita para ejercer las mismas facultades proce
sales que este, pudiendo valerse de defensas y proponer diligencias probatorias
distintas y an opuestas a las del citante. Tambin en nuestra legislacin procesal
se prev la facultad del citado de req uerir la citacin de su causante. El art. 1046, in
fin e del CCCN, se limita a prescribir con respecto a esta citacin, que ella no impide,
como es obvio, que el adquirente pueda seguir actuando en el proceso.
1579. La citacin como un deber del garantido. Si bien se desprende del

art. 1046 del CCCA/que es una facultad del adquirente la de instar la citacin ajui
cio del garante, como en el litigio estn comprometidos los interesesde quien debe
420 JU A N M A N U E L A P A R IC IO
responder por eviccin, tambin se ha concebido a dicha citacin como un deber

del garantido. Es por ello, que el inc. a) del art. 1048 del CCCN prescribe que cesa la
responsabilidad por eviccin, si el adquirente no cita al garante o lo hace despus
de vencido el plazo que establece la ley procesal.
1580. La defensa del garantido. Exigencias. Al mismo tiempo, como al

margen de loque ocurra con respecto a la citacin, el adquirente no pierde su con
dicin de parte en el juicio y debe seguir interviniendo en l, la ley establece que
dicha intervencin debe ajustarse a los cnones de la buena fe. Consecuentemen
te, el inc. b ) del art. 1048 del CCCN establece que cesa la garanta de eviccin cuan
do el garante no comparece al proceso judicial y el adquirente, actuando de mala
fe, no opone las defensas pertinentes, no las sostiene, no interpone, o no prosigue
los recursos ordinarios de que dispone contra el fallo desfavorable. El Cdigo de
Vlez, en el art. 2112 estableca una disposicin similar a la del inc. b ) del art. 1048,
con la diferencia de que en cambio hacer mencin a la mala fe en la omisin defen
siva, se refera al dolo o la negligencia del adquirente. Cabe entenderque, en defi
nitiva, se mantiene el tratamiento anlogo. La mala fe subjetiva no es sinnimo de
dolo, sino que se traduce tanto en un conocer cabalmente lo que puede hacerse y
omitir proceder en consecuencia, como, asimismo en un no conocer pese a haber
sido dable conocer, empleando la debida diligencia.
Asimismo, en este orden de ideas, tambin en principio, cesa la responsabilidad
por eviccin, cuando el adquirente asume determinaciones que impiden la prose
cucin normal del litigio, porque directamente se allana a la demanda, sin confor
midad del garante y por esta va excepcional se extingue la relacin procesal; o
bien, sin consentimiento del garante, somete la cuestin a arbitraje, sustrayndo
las a los jueces naturales y el laudo le es desfavorable.
1581. Subsistencia de la garanta. Sin embargo, todas estas causales de

cesacin de la garanta que se acaban de enunciar operan, como se ha anticipado
y cabe reiterarlo, por va de regla. El adquirente puede remover estos obstculos y
lograr la subsistencia de la garanta, si prueba que por no haber existido oposicin
justa que hacer al derecho del vencedor, la citacin oportuna del garante por evic
cin o la interposicin o sustanciacin de los recursos, eran intiles. Amn de ello,
en su caso, que el allanamiento o el laudo desfavorable son ajustados a derecho
(art. 1048, ltimo prrafo, CCCN).
S La obligacin del garante de no turbar
1582. Alcance. Conectada con el requisito de la turbacin, corresponde rei

terar que pesa sobre el garante la obligacin de no perturbar el derecho transmitido
al adquirente. Esta obligacin de no hacer est enunciada en el aforismo tradicional
"quien debe garanta no puede vencer". El garante, por tanto, no puede hacer reda
maciones, fundndose en un derecho, relacionadas con los vicios del derecho que l
transfiri. Por ejemplo "A" transmite a "B" el dominio de un inmueble, expuesto a
la eviccin porque "C" tiene un mejor ttulo. Si "C" fallece y "A" es su heredero, no
podra ejercer contra "B" una accin de reivindicacin, porque, por ser el autor de la
transmisin del derecho viciado, no le es dable ser autor de la turbacin.
1583. La inclusin de las turbaciones de hecho. Asimismo, no solamente

le est vedado al garante turbar el derecho transmitido fundndose en un dere
cho, sino que tambin le estn prohibidas las turbaciones de hecho. El adquirente
en el caso que tales turbaciones se produzcan, no solo contar con los remedios co
munes para enervarlas, sino que tambin dispondr de este remedio de raigambre
contractual para reclamar su cese.
6 La privacin del derecho y la sentencia
1584. El requisito de la sentencia. Se ha indicado que la turbacin de dere

cho por parte de un tercero, es el acto preliminar que puede originar la privacin
total o parcial del derecho adquirido, esto es, producir la eviccin. Cuando la recla
macin del tercero se deduce judicialmente, dicha privacin debe operarse en vir
tud de una sentencia que acoja ese reclamo. Por va de regla, lo estableca el Cdi
go de Vlez (arts. 2091, 2092, 2093 y 2112). El Cdigo Civil y Comercial, en el art.
1049, inc. b ) tambin hace referencia a este requisito cuando prescribe que el acree
dor de la responsabilidad por eviccin tiene derecho a la resolucin del contrato, si
una sentencia o un laudo produce la eviccin. Si se relaciona este precepto con el
inc. c) del art. 1048, cabe concluir que la equiparacin del laudo con la sentencia so
lo corresponde cuando el sometimiento de la cuestin al arbitraje ha sido consen
tida por el garante.
1585. Adquisicin del derecho por un ttulo independiente. El Cdigo de

Vlez estableca como excepcin a esta regla, el supuesto en que el derecho del ter
cero que puede producir la eviccin, fuese adquirido por el sujeto garantido, en vir
tud de un ttulo independiente de la enajenacin que se le hizo (art. 2092). Un
ejemplo: "A" transmite a "B" el dominio de un inmueble cuyo ttulo es imperfec
to. El ttulo perfecto corresponde a "C". "B" hereda a "C". No puede exigrsele al
adquirente que se turbe a s mismo. Por ende, es enteramente razonable que "B"
pueda hacer valer directamente la garanta de eviccin contra quien le transmiti
el derecho con el vicio. Aunque el Cdigo Civil y Comercial no ha previsto expresa
mente esta hiptesis, la solucin no puede ser distinta a la que estableca el Cdi
go de Vlez.
1586. El reconocimiento extrajudicial del derecho del tercero. La turba

cin del derecho adquirido por un tercero puede deducirse judicialmente o bien
traducirse en una reclamacin extrajudicial. Cuando se hace uso de la va judicial,

si el adquirente se allana a la pretensin del tercero, sin la conformidad del garan
te, subsiste la garanta si se prueba que no exista oposicin justa que pudiera ser
hecha valer contra el derecho del vencedor. Cabe preguntarse si cuando la recla
macin del tercero es extrajudicial puede tambin el tercero reconocer su proce
dencia, cuando se den las condiciones expuestas, sin necesidad de que ella se arti
cule judicialmente? Durante la vigencia del Cdigo de Vlez se propugn la solu
cin afirmativa. Se la fundaba en el art. 2111 que preceptuaba que el enajenante
responder por la eviccin, cuando, sin citar de saneamiento al enajenante, reco
nociese la justicia de la demanda y fuese privado del derecho adquirido, si probase
que no haba ninguna oposicin justa que hacer al derecho del vencedor. Se corre
lacionaba el precepto con lo que expresaba el codificador en la nota al art. 2091,
que defina la turbacin de derecho como toda demanda judicial o extrajudicial
por la que el tercero reclamase un derecho cualquiera. El allanamiento es un modo
excepcional de conclusin de un proceso judicial. Consiste en la manifestacin de
voluntad del demandado por la cual reconoce que la pretensin del actor est de
bidamente fundada. Importa, por tanto, un reconocimiento del actor del derecho
pretendido por el demandante y una declinacin a la oposicin de la pretensin.
Cuando el reclamo del tercero es susceptible de provocar la eviccin se formula
extrajudicialmente, el reconocimiento del derecho del tercero que puede poner
fin al diferendo tiene un lazo de afinidad con el desistimiento, aunque en este caso
tenga el efecto de evitar la apertura del proceso judicial. La regla general de la bue
na fe permite interpretar que deben equipararse ambas situaciones, cuando las
dos tienen un idntico fundamento, es decir, cuando se acredite incontrastable
mente que no existe ninguna defensa idnea que permita una oposicin fundada
al derecho invocado por el tercero. Discriminar el alcance de la proteccin al adqui
rente que debe padecer la eviccin, para diferenciarla segn que el reclamo del ter
cero haya dado lugar o no a la apertura de un proceso judicial, significa agravar
innecesariamente su situacin, constrindolo a tener que soportar los gastosy la
prdida de tiempo que todo juicio entraa. Lo importante es que la facultad que
se le confiere al adquirente en una y en otra hiptesis, con mayor rigor en la comen
tada, est condicionada a que acredite, de modo inobjetable y palmario, la ausen
cia total de medios defensivos aptos para contrarrestar y oponerse a la reclamacin
del tercero.
D) La eviccin producida. Efectos
1 Consideraciones generales
1587. Trascendencia. Cuando el reclamo del tercero tiene xito, determi

na la privacin total o parcial del derecho adquirido. Tal privacin abre la etapa cen
tral y definitiva de la figura, esto es, la eviccin producida. El efecto, cuando se dan
los requisitos expuestos, es lo que tradicionalmente, en nuestro derecho, recibi la

denominacin de obligacin de saneamiento. El contenido de dicha obligacin
puede abarcar la restitucin del precio y la indemnizacin del dao producido.
1588. Cdigo de Vlez. En el Cdigo de Vlez, despus de enunciarse los

requisitos generales de la garanta, se dedicaban seis captulos a reglamentar esta
obligacin en diferentes tipos de contratos, a saber: la eviccin entre vendedor
(arts. 2118 a 2127), entre permutantes (arts. 2128 a 2131), entre socios (arts. 2132a
2139), entre copartcipes (arts. 2140 a 2144), entre donantes y donatarios (arts.
2145 a 2154), y entre cedentes y cesionarios (arts. 2155 a 2163). Asimismo se encon
traban otros preceptos que abordaban el tema en la locacin (art. 1526 y ss.) y en la
cesin de crditos (art. 1476 y ss.).
1589. El Cdigo Civil y Comercial dla Nacin. El Cdigo Civil y Comercial,

adems de las disposiciones generales, tambin contiene preceptos relativos a la
eviccin, en la permuta (art. 1174), en la particin entre copartcipes (arts. 1996 y
2404 a 2406), en la donacin (arts. 1456y 1457), en la cesin de crditos (arts. 1628
a 1631), en la cesin de posicin contractual (art. 1639) y en la cesin de herencia
(art. 2305). Ha omitido toda referencia a ella en la locacin. Asimismo, la Ley Gene
ral de Sociedades, en los arts. 46 a 48, trata de las consecuencias de la eviccin rela
cionada con los bienes que deban aportar los socios. Empero, inexplicable y para
djicamente, el Cdigo Civil y Comercial ha omitido consignar normas referentes a
la eviccin en el contrato de compraventa. No debe perderse de vista que se trata
del contrato que ha desempeado un papel emblemtico e la construccin de la fi
gura. No solo porque configura el paradigma de los contratos de cambio, sino tam
bin porque en la realidad y en la prctica, la mayor proporcin de cuestiones que
se plantean se vinculan con este contrato. A tal punto, que en el derecho compa
rado, al tratamiento de la eviccin se lo concibe, fundamentalmente, como un ca
ptulo nfaltable de este contrato.
Esta omisin a la que se suman otras, unida a que el rgimen general no ha sido
estructurado con la claridad que era de esperar, constrien, cabe repetirlo, un es
fuerzo de interpretacin dirigido a la construccin de un sistema racional y cohe
rente en la materia.
1590. Reiteracin de observaciones. Es en este aspecto ms trascendente

de la figura en el cual caben reiterar las observaciones hechas a la reglamentacin
del Cdigo Civil y Comercial. Como se ha adelantado, la fuente de inspiracin de
ella es el Proyecto de 1998. Los Fundamentos de dicho Proyecto consistan en una
interpretacin de la legislacin vigente, segn la cual en el Cdigo de Vlez con
fluiran indistintamente, en materia de eviccin, tanto los remedios por incumpli
miento, como los previstos para la figura. Tal tesis hbrida solo constitua una ori
ginalidad, no solo porque no contaba con ningn apoyo serio en el derecho naci-
nal otrora vigente, donde se pensaba infundadamente que tendra cabida, sino
tambin porque no registraba ningn antecedente digno de mencin en el dere
cho comparado. En efecto, cabe repetir que en lo concerniente a los vicios que pue
de tener el derecho que se transmite, existen dos sistemas. El primero de ellos, el
tradicional, instituye una garanta autnoma, adjunta a la transmisin del dere
cho. El otro propugna que todos estos supuestos representan el incumplimiento de
una obligacin que nace del contrato, la de transmitir un derecho libre de derechos
de terceros. Su inobservancia da lugar a los remedios que forman parte de la res
ponsabilidad por incumplimiento. Se trata de soluciones antagnicas, al punto tal
que la adopcin de uno de estos sistemas, significa la exclusin del otro. No resulta
lgicamente aceptable ni conveniente la cohabitacin indiscriminada de ambos.
Las dificultades hermenuticas se intensifican, por la vocacin del Cdigo por
las generalizaciones, que lo ha inclinado a iniciar la Seccin dedicada a la obliga
cin de saneamiento con un tratamiento conjunto de las garantas por eviccin y
por vicios redhibitorios. Es cierto que ambas tienen puntos comunes de contarto.
Empero, difieren sustancialmente, porque, huelga la repeticin, la garanta de evic
cin tiene necesariamente tres protagonistas y opera respecto de una situacin
triangular, lo que es impensable en materia de vicios, y porque sus consecuencias y
etapas, difieren necesariamente de las que cabe sealarse en la garanta por los
vicios.
El Cdigo del Per que solitariamente parece haber inspirado la reglamenta
cin del Proyecto de 1988 seguida por el Cdigo Civil y Comercial, pues precede la
reglamentacin de las dos manifestaciones de la obligacin saneamiento con dis
posiciones generales comunes, ha sido ms cauto y sobrio. No ha avanzado en ellas
sobre las consecuencias de lo que considera dos manifestaciones de la obligacin
de saneamiento, sea por eviccin o por vicios ocultos (arts. 1484 a 1490), y tampo
co se ha adelantado a considerar las acciones y consecuencias a que dan lugar, sino
que reserva ese rgimen para los captulos que consagra destinados al anlisis se
parado de dichas manifestaciones, una vez caracterizadas cada una de ellas. El C
digo Civil y Comercial, por el contrario, reincide en el defecto tcnico de referirse a
las consecuencias de una figura, antes de haber caracterizado su supuesto de he
cho. Bien se ha dicho que empieza por donde debe concluir19.
1591. Preceptos que ataen a la responsabilidad por incumplimiento. Debe

realizarse un deslinde entre preceptos que ataen a la responsabilidad por incum
plimiento contractual, de los que corresponde reputar como propios de la garanta.
19 Cafferata, La obligacin de saneamiento en el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Na

cin. Primeras aproximaciones al rgimen legal, en "Revista de la Facultad", vol. VI, n2, Nueva Se
rie II, 2015, p. 118.
Entre los primeros, el art. 1039 establece: " E l a c r e e d o r d e la o b lig a c i n d e sa n e a

m ie n to tie n e d e r e c h o a o p ta r e n tr e : a) r e c la m a r e ! sa n e a m ie n to d e l tt u lo o la sub-
sa n a c i n d e lo s v icio s; b ) re d a m a r u n b ie n e q u iv a le n te , si es fu n g i le ; c) d e c la ra r la
re s o lu c i n d e l c o n tr a to , e x c e p to en lo s ca so s p r e v is to s p o r lo s a rts. 1 0 5 0 y l0 5 7 " .
Este precepto sigue los lincamientos del art. 730 del CCCN, que a su vez se inspi
ra en el art. 505 del CC, y le confiere al acreedor la facultad de exigir el cumpli
miento de la obligacin, y, en definitiva, de ser indemnizado de las consecuencias
del incumplimiento. A su vez, cuando las obligaciones derivan de un contrato y una
de las partes no cumple, uno de los remedios que tiene el contratante fiel a su pro
mesa es el de optar por la resolucin por incumplimiento. El art. 1049 del CCCN
pareciera seguirtransitando por la senda de la responsabilidad por incumplimien
to, cuando prescribe: " E l a c r e e d o r d e la r e s p o n s a b ilid a d d is p o n e d e l d e r e c h o a
d e c la ra r la r e s o lu c i n : a) si lo s d e f e c t o s e n e l tt u lo a fe c ta n e l v a lo r d e l b ie n a ta l
e x tre m o q u e , d e h a b e r lo s c o n o c id o , e la d q u ir e n t e n o lo h a b ra a d q u ir id o , o su c o n
tr a p r e s ta c i n h a b ra s id o s ig n ific a tiv a m e n te m e n o r ; b ) s i u na s e n te n c ia o u n la u
d o p r o d u c e la e v ic c i n " .
Si la eviccin constituyera un simple supuesto de incumplimiento de una obli
gacin derivada de un determinado contrato, carecera de sentido todo rgimen
general que la ley le asigna, representando tan solo una contradictoria complica
cin intil. Correspondera en tal caso, lisa y llanamente, haber optado por el mo
delo establecido por el B G B , bastando algunas normas precisas en los contratos
comprometidos, para zanjar razonablemente la cuestin.
1592. Criterio de la delimitacin. La turbacin del derecho. Para delimitar

el mbito en que puede operar la responsabilidad por incumplimiento y el que es
propio de la garanta por eviccin, hay que partir del hecho que esta ltima solo
funciona cuando existe una turbacin del derecho adquirido, esto es, una recla
macin de un tercero, fundada en un derecho, susceptible de producir la prdida
total o parcial del derecho adquirido
Como se ha indicado, la garanta versa sobre la transmisin de un derecho con
un vicio que afecta su existencia o extensin. El vicio radica en el riesgo de estar
expuesto a pretensiones de terceros. Empero, para que la garanta se ponga en
movimiento, se exige que ese riesgo se haya concretado en la efectiva turbacin
del derecho por parte de un tercero. El simple peligro de la eviccin, por ms fun
dado que fuere, no es suficiente para que la garanta opere y se tornen exigiles las
obligaciones que comprende. Ergo, para acceder al mbito propio de la garanta
por eviccin, es menester que exista la turbacin del derecho por obra de un terce
ro. Dado tal reclamo, la obligacin del garante es defender al adquirente. En este
inicio, el adquirente tiene derecho a exigir que el garante le preste tal asistencia.
La situacin que se ha creado, no brinda margen para que pueda pensarse que al
adquirente le sea dable ejercer el derecho de exigir el cumplimiento del contrato o
el saneamiento del ttulo. La suerte est echada. Solo cabe oponerse fundada
mente a la reclamacin del tercero. El desenlace depende del xito quetenga dicha
reclamacin. Si procede, se produce la privacin del derecho del adquirente que
puede sertotal o parcial. Cuando la privacin del derecho es total, esa prdida que
representa la eviccin producida tiene un protagonismo central, dentro del siste
ma al que se ha plegado, en principio, el Cdigo Civil y Comercial, que relega a un
segundo plano la resolucin del contrato, como una cuestin que se ha tornado
rrelevante.
1593. El peligro fundado de la eviccin. Ahora bien, cuando existe un peli

gro fundado de eviccin, esto es, cuando el adquirente advierte que el derecho que
se le ha transmitido no est libre de pretensiones de terceros, sino que, por el con
trario, est expuesto a sufrir reclamaciones que comprometen su existencia o exten
sin, si bien no opera la garanta por eviccin, se le ha reconocido al adquirente
otros remedios para prevenir ese riesgo o conjurar definitivamente su existencia.
Entre los ejemplos ms significativos que, como es de rigor, se vinculan con el con
trato de compraventa, en el Cdigo de Vlez el comprador, cuando tena motivos
fundados de ser molestado por reivindicacin de la cosa o por cualquier accin real,
poda suspender el pago del precio, a menos que el vendedor le afianzase su resti
tucin (art. 1425). En los casos en que hubiese cumplido con su obligacin de pagar
el precio, el Cdigo de Vlez le reconoca al adquirente el derecho de pedir la nuli
dad de la venta de cosa ajena (art. 1329). El supuesto del art. 1425 el CC, puede en
contrar igual solucin en el art. 1032 del CCCN. Resta darle solucin a la otra hipte
sis en que el adquirente, en especial el comprador para seguir con el ejemplo, a
quien se le ha transmitido el derecho de dominio, llega al conocimiento que ese de
recho tiene un vicio, porque existe otro ttulo ms perfecto, loque lo deja expuesto
a soportar la eviccin, mientras el verdadero propietario no ejerce una accin de rei
vindicacin, debe contar con un derecho que le permita superar esa situacin de n-
certidumbre. En este caso, el enajenante, en estrictez de concepto, le ha vendido
una cosa ajena como propia. Puede estimarse que hay un incumplimiento. Corres
ponde, por lo tanto, aplicar el art. 1039. El adquirente puede reclamar el sanea
miento del ttulo, lo que significa exigir el cumplimiento (art. 1039, inc. a). Cuando
ello no resulta factible, puede optar por la resolucin del contrato (art. 1039, inc. c).
El Cdigo Civil y Comercial ha entremezclado estas diversas situaciones, que de
ben ser deslindadas en aras de la coherencia y de elementales requerimientos sis
temticos.
2 La obligacin de indem nizar
1594. Factor de atribucin. Producida la eviccin, si acarrea la privacin

total del derecho adquirido, las consecuencias a que esta puede dar lugar, consis
ten en la obligacin de restituir el precio y de indemnizar los daos y perjuicios que
sufra el adquirente. La obligacin de reparar el dao presupone que el adquirenfe

no conoci ni pudo conocer el peligro de la eviccin. As lo dispona el Cdigo de
Vlez en el art. 2106, acogiendo una difundida solucin del derecho comparado.
Tambin mantiene dicho temperamento el inc. a) del art. 1040 del CCCN. Quedan
excluidos los supuestos en que las partes, en ejercicio de su autonoma, hayan esti
pulado lo contrario.
El factor de atribucin de la responsabilidad en el Cdigo de Vlez era objetivo.
El Cdigo Civil y Comercial permite que el enajenante se libere de esta obligacin
de resarcirel dao, si no conoci ni pudo conocer el peligro de la eviccin (art. 1040,
inc. b ). El carcter de excepcin que tiene este precepto, demuestra que pesa sobre
el enajenante la carga de la prueba a los fines de acreditar la falta conocimiento y
la imposibilidad de conocer el peligro de la eviccin, que permiten excusarlo de la
responsabilidad. De este modo, la coloracin subjetiva que este precepto parece
imprimir a la responsabilidad, queda con un matiz notablemente atenuado, con
esta inversin probatoria.
Empero, esta exencin de la responsabilidad por daos prevista por los incs. a)
y b ) del art. 1040, no puede ser invocada por el enajenante que acta profesional
mente en la actividad a la que corresponde la enajenacin, a menos que el adqui
rente se desempee profesionalmente en esa actividad. As lo prescribe el ltimo
prrafo del art. 1040 del CCCN. Esta exencin es una proyeccin de tutelas que re
sultan habituales en el campo del derecho de defensa del consumidor. El influjo de
este derecho se ha manifestado de modo ms intenso en materia de responsabili
dad por vicios, no obstante, se ha considerado apropiado extenderlo a la garanta
por eviccin.
Cabe observar al respecto que la garanta de eviccin sigue siendo un efecto na
tural de los contratos onerosos, lo que significa que se respeta la autonoma de las
partes y se les permite convenir tales efectos de modo diferente al que ha sido re
glado legalmente. Desde este punto de vista, debe encontrarse la justificacin pa
ra permitirle valerse de la garanta a quien tuvo conocimiento del riesgo de evic
cin y no obstante decidi asumirlo y contratar, en estos supuestos en que el ena
jenante acta profesionalmente en la actividad. Siempre razonando fuera del m
bito del derecho de consumo, son mltiples las hiptesis que pueden presentarse
en que no cabe pensar en una situacin de desequilibrio, entre el que transmite un
derecho en el desempeo de una actividad que es propia y la contraparte adqui
rente, que puede ser una poderosa empresa, dotada de las mayores posibilidades
de prevenir tales vicios del derecho. La tutela que brinda el precepto analizado a
esta ltima, estara desprovista de todo fundamento y contradecira el principio
bsico de la buena fe.
1595. Contenido de la obligacin. El Cdigo de Vlez, como se ha indicado,

tena previsiones referidas al contenido de esta obligacin de reparar el dao, par-
ticularmente respecto del contrato de compraventa. La omisin del Cdigo Civil y

Comercial en lo que concierne al contrato citado, no es bice para pensar que corres
ponde asignarle un contenido semejante. A esta conclusin es dable llegar por apli
cacin del rgimen de la responsabilidad establecido por los arts. 1737 y siguientes.
As el comprador vencido, por ejemplo, tendr el derecho de reclamar la resti
tucin de los gastos que desembols para celebrar el contrato; el valor de los fru
tos que debi restituir al evincente; los gastos hechos en mejoras necesarias que
aumentaron el valor de la cosa y de las mejoras tiles, cuando no le fueren restitui
dos por el evincente; y, finalmente, la diferencia entre el precio de la cosa y el mayor
valor que tena en el momento de la eviccin.
1596. Los gastos del juicio. El art. 1047 del CCCN. Otro rubro que integra,
en general, la indemnizacin, es el de los gastos del juicio. El Cdigo de Vlez esta
bleca al respecto, en el art. 2117, que cuando el adquirente venciere en el juicio pro
movido por el reclamo del tercero, no tena ningn derecho contra el enajenante ni
an para cobrar los gastos que hubiere hecho. El Cdigo Civil y Comercial ha inno
vado al respecto, y en el art. 1047, sienta la regla que el garante debe pagarle al ad
quirente los gastos que este ha debido afrontar para la defensa de sus derechos. En
este precepto defectuosamente redactado, agrega que el adquirente no puede co-
brartales gastos n i e fe c tu a r n in g n r e c la m o " , en los dos supuestos siguientes: a)
si no cit al garante al proceso; y b ) si cit al garante y se allan a la demanda.
1597. Aclaraciones. Ante todo, cabe entender que el precepto presupone

quese ha producido la evicciny, la consecuente privacin del adquirente, pues, en
caso contrario, si la demanda o reclamacin del tercero no han tenido xito, nin
guna responsabilidad puede atribursele al garante. En consecuencia, correspon
de pensar razonablemente que sigue vigente la solucin del art. 2117 del CC.
En segundo lugar, la referencia a que en los supuestos de excepcin el adqu-
rente no solo no puede cobrar los gastos de defensa, "ni efectuar ningn otro re
clamo", debe contraerse a lo que el precepto trata, segn est intitulado, esto es
los "gastos de defensa". Es decir, el agregado hecho, que no cabe ningn otro re
clamo, solo puede tener el significado de una huera redundancia, una mera reite
racin de que no puede exigirse el pago de los gastos del juicio. En caso contrario,
este artculo estara en franca contradiccin con lo dispuesto por la parte final del
precepto siguiente, el art. 1048, segn la cual, como se ha indicado, aun cuando no
se hubiese citado de eviccin al garante, o aun cuando del adquirente se hubiese
allanado sin la conformidad del garante, subsiste la garanta de eviccin, si el ad
quirente prueba no exista oposicin justa que hacer al derecho del vencedor.
1598. Observaciones. Al margen de lo sealado, la justicia de la solucin

establecida por el Cdigo Civil y Comercial, es discutible. En el caso de la falta de ci
tacin del garante o del allanamiento del adquirente sin la conformidad de aquel,
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 429
(inclusive cuando no se lo cit), la subsistencia de la garanta est condicionada a la

prueba de que la pretensin del tercero tena un fundamento inobjetable e indis
cutible. Acreditado este hecho, qu razn puede existir para obligar al adquiren-
te a tener que cargar con los gastos de justicia que inevitablemente cabe afrontar
en tales situaciones? Mxime cuando la innecesaria prolongacin de las actuacio
nes judiciales en esos casos, significan una prdida de tiempo y un encarecimiento
evitable de los gastos consiguientes.
En lo concerniente a la continuacin del juicio por el adquirente, pese al allana
miento del garante, hubiere sido apropiado valorar las situaciones que pueden
presentarse en el curso de un juicio, para justificar esta regla que importa en el fon
do una restriccin del derecho de defensa de quien es la vctima de la eviccin. Si se
examina la cuestin desde el punto de vista procesal, se advierte que la compare
cencia del garante al juicio debidamente citado, lo convierte en un litisconsorte,
cuando opta por defender al adquirente, como se ha indicado. En tal caso puede
actuar conjunta o en forma separada con el adquirente. Empero se constituye un
litisconsorcio necesario, en virtud de la relacin que vincula al adquirente con el ga
rante. Por lo tanto, la sentencia debe tener un contenido nico para ambos litis-
consortes. Los actos de disposicin del proceso, como es el allanamiento, por uno
de los litisconsortes, no produce efecto respecto del otro u otros en el litisconsorcio
pasivo necesario. Solamente, desde el punto de vista procesal, pueden tener el
efecto de eximirlo del pago de las costas, en relacin con los actos y trmites reali
zados sin su intervencin.
Queda en claro, por otro lado, que si quien se allana es el adquirente y el que
prosigue el juicio es el garante que resulta vencido, rige la regla que los gastos que
ha debido afrontar el adquirente para su defensa, deben serle pagados por el ga
rante20.
1599. El art. 1039 del CCCN. En el tratamiento indiscriminado que el Cdi

go Civil y Comercial ha ensayado para referirse a las consecuencias de lo que com
prende bajo la denominacin de obligacin de saneamiento, el art. 1039, segn se
ha sealado, debe aplicarse a las hiptesis en las cuales se transmite un derecho con
vicios, porque no est libre de derechos de terceros, pero en la etapa en que solo
existe un peligro de eviccin, sin que exista la turbacin del derecho del tercero. En
el inc. b ) de dicho art. 1039, se autoriza al adquirente a reclamar un bien equiva
lente, si es fungile. La norma, como se analizar oportunamente, concierne pri
mordialmente a los vicios redhibitorios.
20 Juan M. Cafferata ha analizado los antecedentes del art. 1047 del CCCN. que entiende es
el fruto de una involucin de las fuentes involucradas (La obligacin de saneamiento en el nuevo
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Primeras aproximaciones al rgimen legal, en "Revista dla
Facultad", vol. VI, n2, Nueva Serie II, 2015, p. 113, nota 70).
1600. Los casos ms frecuentes de eviccin. Las manifestaciones prcticas

de la eviccin, solo excepcionalmente versan sobre la transmisin de derechos rea
les sobre muebles no registrables. En estos casos la adquisicin de la posesin por
el adquirentede buena fe lo pone a cubierto de reclamos de terceros, porque sigue
vigente, en el art. 1895 del CCCN, la regla condensada en el aforismo tradicional
que en materia de muebles la posesin vale ttulo. Es en materia de transmisin de
derechos sobre inmuebles, es donde se dan las hiptesis ms frecuentes de eviccin
que son el resultado de las deficiencias que pueden encontrarse en la publicidad
registral.
Sin embargo, lo dicho no excluye la posibilidad deque la eviccin pueda afectar
la adquisicin derechos sobre bienes muebles, an fungibles. Pinsese en el hipo
ttico caso de adquisicin de mercaderas que son confiscadas por el poder pbli
co por haber sido introducidas en el pas de contrabando, por ejemplo. Tambin la
eviccin puede afectar la adquisicin de derechos sobre bienes mueble hurtados o
perdidos. Asimismo cabe sumar las hiptesis previstas en el inc. b ) del art. 1044,
cuando existan reclamos que pueden fundarse en la propiedad intelectual o indus
trial. En tales supuestos podra abrirse la posibilidad de reclamar la reparacin
mediante el pago en especie, segn lo que autoriza el art. 1740 del CCCN.
1601. La restitucin del precio. A ms de generarla obligacin de reparar

los daos causados, cuando se dan los requisitos que han sido sealados, la priva
cin del derecho tambin es fuente de la obligacin de restituir el precio. Esta lti
ma tiene como fundamento que la prestacin que ha realizado el vencido, fue eje
cutada como contrapartida de la transmisin del derecho del que ha sido privado.
En consecuencia, acaecida la privacin, el garante carece de ttulo legtimo para
retener la prestacin recibida, porque ha desparecido la causa en que encontr su
razn de ser. El precio, pues, debe serle restituido al adquirente vencido, con inde
pendencia de que haya conocido o podido conocer el peligro de la eviccin.
3 La privacin parcial
1602. La privacin parcial. El inc. a) del art. 1049 del CCCN. La privacin
del derecho puede ser total o parcial. El Cdigo de Vlez se refera a la eviccin par
cial en el art. 2093 al enunciar algunos de sus supuestos, y en el art. 2125 al tratar
los efectos de dicha eviccin en el contrato de compraventa. Prescriba el art. 2125
que en casos de eviccin parcial, el comprador tena la eleccin de demandar una
indemnizacin proporcionada a la prdida sufrida, o exigir la rescisin del contra
to, cuando la parte que se le ha quitado o la ca rga o servidumbre que resultare, fue
re de tal importancia respecto al todo, que sin ella no habra comprado la cosa. Ca
be considerar que esta solucin ha sido mantenida por el Cdigo Civil y Comercial
en el a rt 1049, cuyo texto debe ser relacionado con esta hiptesis de eviccin par
cial, para que tenga un sentido coherente con el sistema que el Cdigo estructura.
Segn el nc. a) del precepto, el evlctosolo podr optar por la resolucin cuando los
defectos del ttulo afectan el valor del bien a tal extremo que, de haberlos conoci
do el adquirente no lo habra adquirido o su contraprestacin habra sido signifi
cativamente menor. Corresponde entender por defectos del ttulo, la importancia
de la privacin parcial que sufre. Asume una gravedad tai, que de haberla conoci
do, cabe juzgar que no habra celebrado el contrato. En tal caso, como estableca
el Cdigo de Vlez, puede optar por exigir una indemnizacin proporcional a la
prdida sufrida o bien optar por la resolucin del contrato. La ley sustituye el voca
blo rescisin que empleaba el Cdigo de Vlez por el trmino resolucin que resul
ta ms apropiado. Va de suyo que cuando la prdida no sea de la gravedad referi
da, el evicto solo podr pedir una indemnizacin proporcionada a la prdida que
padece.
1603. El inc. b) del art. 1049. El nc. b) del art. 1049 del CCCN, establece que
la previsin referida tiene lugar si una sentencia o laudo produce la eviccin. Se tra
ta de una reminiscencia del art. 2093 del CC que preceptuaba que la eviccin era
parcial, cuando el adquirente era privado por una sentencia de una parte del dere
cho adquirido. Pese a esta limitacin, no existe impedimento para que la solucin
se extienda a los casos en que puede operar la garanta, sin que exista una senten
cia. En particular, mediante el reconoc miento de una reclamacin extrajudicial del
tercero, hiptesis a la que se ha hecho referencia.
1604. Pluralidad de bienes. Se conecta con la eviccin parcial el supuesto

en que se enajenan varios bienes y la eviccin priva del derecho al adquirente res
pecto de alguno de ellos. El art. 1041 del CCCN prescribe que debe hacerse la si
guiente distincin: si todos los bienes fueron enajenados como conjunto, la evic
cin es indivisible y alcanza a todo el conjunto. Por otro lado, si fueron enajenados
separadamente la eviccin es divisible, aun cuando haya habido una contrapresta
cin nica.
1605. El Cdigo de Vlez. El Cdigo de Vlez trataba este supuesto en el

art. 2126 al legislar sobre la eviccin en el contrato de compraventa. Le confera al
evicto la opcin de rescindir el contrato cuando se hubieren comprado dos o ms
cosas conjuntamente, y el evicto respecto de una de ellas, acreditaba que no habra
comprado a las otras sin la que fue objeto de la eviccin.
1606. Elsupuesto. Lo primero que debe sealarse es que el supuesto con

siderado se relaciona con el tiempo de la adquisicin. Es decir, se trata de varias co
sas que fueron adquiridas en un mismo acto, contemporneamente.
La cuestin que se plantea es la determinacin de cundo cabe considerar que
han sido adquiridas "como un conjunto" o conjuntamente. La respuesta es que re
visten tal carcter cuando lo fueron como un todo, de manera inseparable, no sus-
ceptible de divisin. Durante la vigencia del Cdigo de Vlez se sostena que si las
cosas se haban comprado por un precio nico, deba entenderse que se haban
adquirido conjuntamentey era sobreabundante exigir la prueba adicional que no
se habra comprado la una sin la otra, para admitir la eviccin total y la rescisin del
contrato. La situacin contraria se da ba cuando las cosas eran compradas en un so
lo arto, pero por precios distintos. La eviccin de una de ellas, tena un alcance par
cial pues, en principio, afectaba a la adquisicin de estay no de las dems. La excep
cin a la regla estaba constituida en este caso, por la prueba que incumba al com
prador que demostraba que no haba comprado la una sin la otra21.
El inc. b ) del art. 1041, admite que los bienes pueden haber sido adquiridos sepa
radamente, aun cuando haya habido una contraprestacin nica. Cabe, por ende,
inferir que el criterio que cabe emplear para distinguir la adquisicin en un solo
acto de una pluralidad de bienes "como conjunto" o bien separadamente, debe
encontrrselo en la intencin del evicto. En consecuencia, se deber considerar a la
enajenacin simultnea de varios bienes "como conjunto", cuando quede en claro
que el evicto no habra adquirido los otros bienes sin el que fue objeto de la priva
cin. La enajenacin tendr el carcter opuesto, esto es, los bienes se considerarn
adquiridos separadamente, cuando resulte verosmil lo contrario, aun cuando el
precio, esto es la contraprestacin del adquirente haya sido nica. Se trata de una
cuestin de hecho. La idea en torno a la cual gira la distincin, estriba en el grado
de dependencia que puede existir entre el resto de los bienes, con el bien en que
recae la eviccin. Tal idea est insinuada en el prrafo final del art.1041, cuando
expresa que, en su caso, rigen las disposiciones sobre las cosas accesorias.
4 La prescripcin y la subasta
1607. La prescripcin. Un supuesto en que se extingue la garanta por evic

cin es cuando el adquirente adquiere el derecho por el transcurso del plazo de
prescripcin, segn lo dispone el art. 1050 del CCCN. Se ha sealado que si el adqui
rente adquiere el derecho que puede provocar la eviccin por un ttulo indepen
diente de la enajenacin que se le hizo, ello no impide que haga valer la garanta,
aunque se trate de una hiptesis especial, en cuanto no cabe exigir el requisito de
la reclamacin de un tercero, porque sera un absurdo exigir que el adquirente se
turbe a s mismo. Esta obvia regla, tiene como excepcin la hiptesis en que el ad
quirente adquiere el derecho por prescripcin adquisitiva. Se trata de la solucin
tradicional que proviene del derecho romano. El fundamento puede hacrselo re
sidir en que, en estos casos, el garante al entregar la posesin, brinda un aporte po-
21 Cfuentes, "De la eviccin", en Cdigo Civil y leyes complementarias. Comentado, anota

do y concordado, Belluscio (dir.)-Zannoni (coord.), 2004, t. IX, p.727.
sitivo para que la adquisicin se produzca. El adquirente tiene el derecho de unir su

posesin con la del enajenante, para lograr la ventaja que significa la adquisicin
del derecho por la prescripcin, que lo pone a cubierto definitivamente del riesgo
de la eviccin.
1608. La subasta. Tambin el Cdigo Civil y Comercial, en el inc. c) del art.

1040, establece que el evicto no tiene derecho a exigirla reparacin del dao, si la
transmisin result de una subasta judicial o administrativa. El Cdigo de Vlez li
mitaba esta excepcin en el art. 2122, a las ventas forzadas hechas por la autoridad
de la justicia, estableciendo que en tal caso solo exista la obligacin de restituir el
precio que produjo la venta. El Cdigo Civil y Comercial comprende, dentro de la
excepcin, tanto las subastas judiciales como las administrativas. Aunque el pre
cepto no lo aclara, lo excluido es tan solo la indemnizacin del dao. Empero, ello
no obsta, por las razones dadas, a que exista la obligacin de restituir el precio. Tal
obligacin pesa sobre quien tiene el papel de vendedor en tal subasta. En las eje
cuciones judiciales, por vendedor debe entenderse al deudor cuyos bienes se eje
cutan. Solo estar obligado a restituir el producido de la subasta que efectivamen
te puede haber percibido. Se ha planteado la duda respecto de los acreedores eje
cutantes. Para una opinin, no revisten el carcter de vendedor. Para otra opinin
que nos parece aceptable, estn obligados a restituir lo que percibieron en la eje
cucin que promovieron sin derecho.
5 La autonom a de las partes
1609. Regla. La garanta por eviccin, segn se ha indicado, es un efecto

natural de los contratos onerosos. El rgimen que la ley establece se aplica de pleno
derecho a los contratos referidos. Empero, al mismo tiempo, las partes, en ejercicio
de su autonoma, pueden modificar ese rgimen legal. En este orden de ideas, el art.
1036 del CCCN establece: " D is p o n ib ilid a d . La re s p o n s a b ilid a d p o r s a n e a m ie n to
e x is te a u n q u e n o h a ya s id o e stip u la d a p o r la s p a rte s . E sta s p u e d e n a u m e n ta rla , d is
m in u irla o su p rim irla , sin p e r ju ic io d e lo d is p u e s to e n e l a r tc u lo s ig u ie n t e " .
1610. Lmites. La facultad de las partes de disciplinar libremente, de comn

acuerdo, la garanta de la eviccin, que es denominada como disponibilidad por el
art. 1038, tiene lmites que revisten un carcter imperativo. La primera limitacin
est enunciada en el inc. a) del art. 1038: las clusulas de supresin o disminucin de
la garanta se tienen por no convenidas, si el enajenante conoci o debi conocer el
peligro de la eviccin. La ley reprueba en el caso, la mala fe del enajenante.
La segunda limitacin, establecida en el inc. b ) del art. 1038 citado, ya ha sido
mencionada cuando se analiz el art. 1040 del CCCN, norma con la cual se correla
ciona: tambin se tendrn por no convenidas las clusulas de supresin y disminu
cin de la responsabilidad, si el enajenante acta profesionalmente en la actividad
a la que se corresponde la enajenacin, a menos que el adquirente tambin se

desempee profesionalmente en esa actividad.
1611. El alcance de la clusula de renuncia o de exclusin de la garanta.

Volviendo a la regla del art. 1036, es infrecuente que las partes convengan el au
mento de la garanta por eviccin. En cambio son usuales las clusulas que la dis
minuyen o suprimen. Prescribe a este respecto el art. 1037 del C CCN q u e las clusu
las de supresin y disminucin de la responsabilidad, son de interpretacin restric
tiva. De este modo, es dable entender que la renuncia o la exclusin en general de
la garanta de eviccin, se circunscribe a la obligacin de exigir la reparacin del da
o, pero no obsta a que el vencido pueda reclamar la repeticin del precio pagado.
As lo estableca, de modo ms explcito y recomendable, el art. 2100 del CC. El fun
damento de tal solucin radica, como ya se ha sealado, en que la contraprestacin
del vencido representa un pago hecho en virtud de una causa que ha dejado de
existir (art. 1796, inc. a, CCCN). Concurre, por ende, esta causal de repeticin que
impide el enriquecimiento sin causa o carente de ttulo que lo justifique, de parte
del garante.
Cabe agregar que no existe obstculo para que las partes, en ejercicio de su au
tonoma, pacten lo contrario. Sin embargse requiere una clusula expresa en la
que el adquirente renuncie al derecho de repetir el pago o en la que se excluya el
deber de repeticin del enajenante. Tambin equivale a dicha renuncia o exclu
sin, la clusula por la cual se le asigna a la transmisin un carcter aleatorio, pac
tndose que se lleva a cabo a riesgo del adquirente. El Cdigo de Vlez en el art.
2101, enunciaba estas excepciones. El Cdigo Civil y Comercial ha omitido hacer
lo. Solamente en el inc. c) del art. 1040, de manera desubicada, menciona como
una causa que excluye el deber de reparar el dao, el supuesto en que la transmi
sin fue hecha a riesgo del adquirente. Corresponde agregar que como con un
texto ms apropiado lo estableca el Cdigo de Vlez, en el inc. 2o del art. 2101,
no solo esta clusula significa una excepcin a la obligacin de reparar el dao,
sino que, asimismo, importa una exclusin del derecho del adquirente a repetir el
precio.
E) Legitimacin
1612. La singularidad de la legitimacin activa. Las acciones incluidas en la

obligacin de saneamiento, tienen una singularidad en lo que atae a la legitima
cin activa, como se ha adelantado. No solamente se dan entre las partes, el adqui
rente y el transmitente del derecho a ttulo oneroso, sino que alcanzan, por va
ascendente, a los antecesores de este ltimo que fueron efectuando la transferen
cia a ttulo oneroso del derecho con el vicio (art. 1033, inc. c, C C C N ). Como tambin
ha sido sealado, la garanta por eviccin no existe cuando la transmisin del dere
cho fue hecha a ttulo gratuito. Empero, ello queda limitado a las partes de la trans-
misin y no obsta a que el adquirente a ttulo gratuito pueda ejercer en su prove

cho la garanta que correspondi a sus antecesores (art. 1035, CC C N ).
1613. Fundamento. El Cdigo Civil y Comercial ha mantenido el sistema

establecido en el Cdigo de Vlez sobre este particular (arts. 2096 y 2109). El fun
damento de esta solucin lo expresaba Vlez Sarsfield en la nota al art. 2109: cada
enajenante del derecho ha realizado la transmisin de un bien cu m o m n ic a u s a , es
to es, con todos los derechos que le competan. Se mantiene tambin el criterio de
que la garanta se ejerce, en todos los casos, en forma directa contra los anteceso
res, aun cuando no pueda ejercerse contra el ltimo transmitente, por ejemplo,
como se acaba de sealar, en los casos de transferencia a ttulo gratuito. No se tra
ta, por ende, del ejercicio de la accin subrogatoria. Como no se pone lmites res
pecto de los antecesores, la accin directa se extiende hasta el primero de ellos que
transmiti a ttulo oneroso el derecho con el vicio.
1614. Pluralidad de obligados. Corolario de lo expresado, es que las obli

gaciones que integran la garanta de eviccin pueden recaer sobre varios obliga
dos. Prescribe el art. 1042 del CCCN, que todos estos responsables por el sanea
miento en virtud de enajenaciones sucesivas, son obligados concurrentes. En tal
carcter, conforme con el art. 850 del CCCN, tales deudores deben el mismo objeto
por causas diferentes. Vale decir que el adquirente puede reclamar el saneamien
to contra cualquier de ellos transferente en esa cadena de transmisiones. A su vez,
de acuerdo con lo establecido por el art. 851, inc. h ) del CCCN, la accin de contri
bucin del obligado que afronta la deuda, se rige por las relaciones causales que
originan la concurrencia. Por lo tanto, el obligado que efectu la primera transmi
sin carece de accin de contribucin. Los restantes pueden ejercerla contra los
anteriores que transmitieron el derecho con el vicio.
1615. Varios enajenantes simultneos. En los casos en que un bien hubiere

sido enajenado simultneamente por varios copropietarios, estos solo respondern
en proporcin a su cuota parte indivisa, excepto que se haya pactado solidaridad.
1616. Divisibilidad. Debe aclararse que las consideraciones precedentes

ataen exclusivamente a lo que se ha solido denominar tradicionalmente como
obligacin de saneamiento, que es una obligacin de dar, cuyo objeto es la restitu
cin del precio y la reparacin del dao causado. Dada su naturaleza, esta obliga
cin puede ser divisible. Empero el contenido de la garanta por eviccin es ms
compleja, pues se integra, adems, con una obligacin de hacer, la de asistencia y
defensa del adquirente, producida la turbacin. Esta obligacin es indivisible y a la
par de poder exigirse su cumplimento a cualquiera o a todos los transferentes del
derecho cuestionado, puede ser requerida a todos y cada uno de los copropieta
rios, pues no es susceptible de ser fraccionada en partes.
III GARANTA POR VICIOS OCULTOS

A ) A n te c e d e n te s
1617. Derecho romano. La garanta por los vicios ocultos tambin tiene su
origen en el derecho romano. Desde la poca de Cicern, el vendedor era respon
sable de los defectos de la cosa que, conocindolos, oculta al comprador. Fueron los
ediles curules que tenan a cargo la polica de los mercados pblicos, los que esta
blecieron, sobre nuevas bases, una regulacin a la responsabilidad por vicios. Las
acciones edilicias constituyeron remedios que proporcionaban una solucin justa
y adecuada a las cuestiones que se presentaban respecto de ciertas mercancas con
cretas que se vendan en el mercado, cuando tenan defectos que no podan des
cubrirse en el primer examen. El comprador en tales casos, conociera o ignorara los
vicios el vendedor, poda hacer uso de la a c tio q u a n ti m in o ris o de la ac/'o re d h ib i-
to ria . Por la primera, poda reclamar una reduccin del precio conservando el escla
vo o el animal. Por la segunda, poda exigir la devolucin del precio, entregando la
mercanca recibida, esto es, el esclavo o el animal. En el derecho justinianeo se ex
tendieron los remedios edilicios a toda clase de cosas22.
1618. Cdigo de Vlez. Estesistema romano sobre la responsabilidad por

vicios, perdur como fuente de inspiracin del movimiento codificador. Tambin
sigui estos lineamientos el Cdigo de Vlez, que en el Ttulo XIV, de la Seccin 3a,
del Libro Segundo, legislaba sobre los vicios redhibitorios. Una lograda definicin
contenida en el art. 2164, enunciaba los requisitos de tales vicios. Se los caracteri
zaba como, "los defectos cultos de la cosa, cuyo dominio uso o goce se transmiti
por ttulo oneroso, existentes al tiempo de la adquisicin, que la hagan impropia
para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella que al haberlos conocido
el adquirente, no la habra adquirido, o habra dado menos por ella". Los remedios
de tales vicios, cuando se trataba del contrato de compraventa, eran los tradicio
nales, la accin redhibitoria o la accin q u a n ti m in o ris (o accin estimatoria). La ac
cin de reparacin del dao era procedente cuando se ejerca la accin redhibito
ria y se acreditaba la mala fe del vendedor, esto es, que conoca o deba conocer por
razn de su oficio o arte, los vicios o defectos ocultos de la cosa y no los manifest
al comprador (art. 2176, C Q . En los contratos de los que se derivaba la transmisin
de un derecho a ttulo oneroso sobre un bien, distinto del de compraventa, el vicio
de la cosa solo daba derecho al ejercicio de la accin redhibitoria, con exclusin de
la estimatoria (art. 2172, C Q .
1619. El deslinde de la figura. El error. Estesistema tradicional que ha teni

do tan dilatada supervivencia, no dejaba de plantear problemas. En primer lugar,
22 Maynz, Coursde droit romain, 1870, t. II, p. 204, 298; Jrs- Kunkel, Derecho privado ro
mano, 1937, p. 333, 144; Iglesias, Derecho romano, 1983, p.438.
se debe establecer el deslinde con otras situaciones similares. Tal ocurra con el
error, como vicio de la voluntad. Un supuesto de dicho error que puede provocarla
nulidad del acto, es el que recae sobre la cualidad sustancial del bien, previsto por
el Cdigo de Vlez en el art. 926 y por el Cdigo Civil y Comercial en el inc. c) del art.
267, el que agrega que ese error, debe ser determinante de la voluntad, segn la
apreciacin comn o las circunstancias del caso. La diferencia reside en que en el ca
so del error est afectada la voluntad del que lo padece, mientras que en la garan
ta por vicios, el defecto concierne al objeto. Sin embargo, no han faltado en la doc
trina opiniones de autores que han propugnado que la garanta de los vicios cons
titua una aplicacin de la doctrina del error sobre las cualidades de la cosa, some
tida a una regulacin especial23.
1620. Falta de conformidad. Aliud por alio. Empero, las hiptesis de

ms estrecha colindancia con la garanta por vicios, la constituyen ciertos supues
tos de responsabilidad por incumplimiento. Son los casos en que no existe un de
fecto en el bien objeto del contrato, sino que hay una diferencia de calidad y una
falta de identidad, lo que se denomina a liu d p r o a lio , o sea la entrega de una cosa
por otra. Ejemplos de ello se encuentran en la compraventa: la entrega de cosas no
adecuadas al contrato (arts. 1156 y 1157, CC C N ), o la entrega de una cosa que no es
de igual calidad que la muestra (art. 1153, CCCN ). Otros ejemplos son los siguien
tes: productos que se venden como de pura lana y son de lana mezclada con fibra
sinttica; los productos agrcolas entregados por el productor al exportador que
no tienen la calidad requerida por el mercado extranjero24; el automvil entrega
do que es de un ao de fabricacin diferente al convenido25. El Cdigo Civil italia
no en el art. 1497 distingue la falta de calidad de la garanta por vicios. Dispone que
en los supuestos de falta de calidad, el comprador tiene el derecho de obtener la
resolucin del contrato por aplicacin de las disposiciones de la resolucin por in
cumplimiento. Sin embargo, el ejercicio de ese derecho est sujeto a los plazos de
caducidad y de prescripcin establecidos en el art. 1495 para los vicios, con lo que
prcticamente se neutraliza la diferencia.
23 Por ejemplo Demogue, Traitdesobligationsengnral, 1923,1.1, n270; Esmein, en Pla-

niol- Ripert- Esmein, Traitpratique de d ro itd vil franjis, t.V I, "Obligations", 2 'e d ., 1952, n 184;
Celice, L'erreurdansescontrat, 1922, p. 199. Vase sobre el particular a Espn, Concurrencia dla
accin de saneamiento p o r vicios ocultos en la compraventa y de la acciones genera les de nulidad.
Resolucin o daos contractuales, en "Revista de Legislacin y Jurisprudencia", t. LIV, 1967, p. 913
y ss.; Trigo Represas, Vicios redhibitorios y diferencias de calidad sustancial, LL, 1982-C-367; Mois-
set de Espans, La venta de un automvil nuevo. Diferencia de gnero. Fungibilidady vicios red
hibitorios, en "Anuario de Derecho Civil", t. XI, p. 177 y siguientes.
24 Los ejemplos ltimos son de Galgano, Trattato di diritto civile, 2009, t. II, p. 588.
25 Moisset de Espans, La venta de un automvil nuevo. Diferencia de gnero. Fungibilidad
y vicios redhibitorios, en "Anuario de Derecho Civil", t. XI, p. 188.
1621. Derecho alemn. Como tanto los defectos de calidad como la exis
tencia de vicios se vinculan con la ejecucin del contrato, se ha cuestionado la dife
rencia que se pretende establecer entre ambas hiptesis, afirmndose que las dos
deban considerarse, lisa y llanamente, como supuestos de incumplimiento. La con
troversia se plante en el derecho alemn antes de la reforma del BGB de 2002.
Dicho Cdigo contena entre el 459 y el 493, una extensa reglamentacin sobre
el saneamiento de los vicios que, se lleg a decir, comportaba la supervivencia irra
cional de una doctrina anticuada26. Sin embargo, la tesis predominante se inclina
ba por sostener que la prestacin de garanta por vicios materiales, deba diferen
ciarse del incumplimiento del deber de prestacin. La entrega de una cosa defec
tuosa, cuando se trataba de una cosa cierta, no implica el incumplimiento parcial
del deber de prestacin que le pueda asignar al comprador el derecho de exigir el
cumplimiento de lo que reste, lo que se denomina la eliminacin del vicio27. No
existiendo la infraccin al deber de prestacin, las pretensiones de reduccin red
hibicin e indemnizacin solo pueden fundarse en un especial deber legal o con
vencional de garanta28.
La concepcin tradicional, originada primitivamente en la necesidad de dar una
solucin prctica adecuada a vicios ocultos cuya existencia era factible en la venta
de esclavos y de ganado, se tornaba insuficiente para dar respuesta a los defectos
ocultos de que podan adolecer los bienes y productos enajenados en la era indus
trial. En este trfico predominaba netamente la venta de bienes genricos. Los cl
sicos remedios que brindaba la garanta por vicios resultaban insuficientes. Se tor
naba necesario posibilitar la correccin del cumplimento defectuoso, ya sea a tra
vs de la subsanacin del vicio por medio de la reparacin, o mediante el reempla
zo de la cosa defectuosa por otra equivalente. Este derecho a la correccin del cum
plimiento, en puridad de concepto, constituye una manifestacin del primigenio
derecho al cumplimiento especfico, porque, en definitiva, los contratos se cele
bran para ser cumplidos.
La reforma del B G B de 2002, ha dejado sin efecto los primitivos preceptos refe
ridos al saneamiento de los vicios y los ha reemplazado por un rgimen ms sobrio
que persigue superar las objeciones que se hicieron al que fue suplantado. El fun
damento de la responsabilidad por vicios reside en que el vendedor no solo est
26 Zimmermann, El nuevo derecho alemn de obligaciones: un anlisis desde la historia y el

derecho comparado, 2008, p. 107.
27 Larenz, Derecho de las obligaciones, 1958, t. II, p. 91.
28 Enneccerus - Lehmann, Tratado de derecho civil. Derecho de obligaciones, 1950, t. II-2, p.
75, 122. El fundamneto de las prestaciones por vicios, segn Larenz, cit. en nota anterior, puede
ser hallado en qe el comprador es engaado en una expectativa en la cual, segn el contrato,
podra confiar.
obligado a entregar el bien objeto del contrato y transmitir la propiedad al com

prador, sino que, asimismo, debe entregarlo libre de vicios materiales. El corolario
lgico de ese fundamento, es que la entrega del bien con vicios, importa un incum
plimiento. El Cdigo Civil alemn ha establecido una serie gradual de remedios. A
la par de la resolucin del contrato, la reduccin del precio y la indemnizacin de
daos, prev la correccin del cumplimiento con la consiguiente reparacin o la
sustitucin del bien por otro. Cuando se dan las condiciones, existe una preferen
cia porel cumplimiento corregido, especialmente cuandosetrata de la entrega de
bienes genricos.
1622. La Convencin de Viena de 1980. La reforma del B G B acusa la in

fluencia de la Convencin Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mer
caderas. Dicha Convencin establece en el art. 35 como una de las obligaciones del
vendedor, que debe entregar las mercaderas que por su cantidad, calidad y tipo
correspondan con lo estipulado en el contrato. Esta obligacin abarca tanto el de
ber de entregar mercaderas de la calidad convenida como, asimismo, sin defectos.
Cuando las mercaderas no son conformes al contrato, el comprador puede exigir
la entrega de otras mercaderas en sustitucin de aquellas, si la falta de conformi
dad constituye un incumplimiento esencial (art. 46.2). Tambin puede el compra
dor exigir la reparacin para subsanar la falta de conformidad de las mercaderas,
a menos que ello no sea razonable, habida cuenta las circunstancias (art. 46.3).
Por otro lado en el nuevo tratamiento del rgimen de los vicios, tambin con
curre el influjo de las soluciones que han sido establecidas en el mbito del derecho
de defensa del consumidor.
B) El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
1 Caracterizacin
1623. Nocin. El Cdigo Civil y Comercial legisla sobre la responsabilidad

por vicios, considerndola como uno de los efectos naturales de los contratos
onerosos y manteniendo el criterio del Cdigo de Vlez de asignarle un alcance
general.
En el inc. b ) del art. 1051, primer precepto del pargrafo consagrado especfica
mente al tratamiento de la responsabilidad por vicios ocultos, el Cdigo Civil y Co
mercial enuncia una nocin de lo que cabe entender por vicios redhibitorios. Se
consideran tales " ... lo s d e f e c t o s q u e h a c e n a la co sa im p ro p ia p a ra su d e s tin o p o r
r a z o n e s e s tr u c tu r a le s o fu n c io n a le s , o d is m in u y e n s u u tilid a d a ta l e x t r e m o q u e , d e
h a b e r lo s c o n o c id o , e l a d q u ir e n t e n o la h a b ra a d q u ir id o , o su c o n tr a p r e s ta c i n h u
b ie s e s id o s ig n ific a t iv a m e n te m e n o r " .
Esta nocin de vicios redhibitorios tiene reminiscencias de la contenida en el art.
2164 del CC, que ha sido transcripta. Empero, el inc. b ) del art. 1051 del CCC/V que
la incluye, tiene por ttulo: " C o n te n id o d la r e s p o n s a b ilid a d p o r v ic io s o c u lt o s . . . "

y est precedido por el inc. a) que, con respecto a tal contenido, expresa que la res
ponsabilidad legislada se extiendes " ... lo s d e f e c t o s n o c o m p r e n d id o s e n la s e x c lu
s io n e s d e la r t . 1 0 5 3 ..." En verdad, como se desprende del inc. b ) del art. 1051 del
CCCN, ms que del contenido de la responsabilidad por vicios, el precepto se encar
ga de definir los rasgos propios del supuesto de hecho que la origina. Toda defini
cin se traduce en una proposicin que expone sintticamente los caracteres gen
ricos y diferenciales de lo que se quiere definir, para intentar dar la dea de lo que
es. Por lo tanto, resulta difcil de entender el inc. a) del art. 1051 del CCCN, que en
la tarea de caracterizacin del supuesto, expresa que deben considerarse incluidos
en los vicios ocultos de cuya responsabilidad se trata, " ... lo s d e f e c t o s n o c o m p r e n
d id o s e n e l a rt. 1 0 5 3 ..." . Intentar caracterizar un supuesto de manera negativa,
por lo que no es, no deja de ser una rebuscada sofistiquez.
1624. El art. 1053 del CCCN: el vicio debe ser oculto. No obstante, si se lee
el mencionado art. 1053 del CCCN, se advierte que en el inc. a) establece que la res
ponsabilidad por los vicios ocultos no comprende los defectos que el adquirente
conoci o debi haber conocido mediante un examen adecuado a las circunstan
cias del caso, en el momento de la adquisicin. Tal exclusin, desde un punto de vis
ta positivo, permite colegir que el vicio debe ser oculto. Se trata de una obviedad,
porque ese carcter est mencionado en la propia denominacin de la responsabi
lidad. Ello no quita que, al dar la nocin de los vicios que configuran el supuesto de
hecho de la responsabilidad, tenga que mencionarse este carcter que sirve para
identificarlos.
1625. Debe existir al tiempo de la adquisicin. En el inc. b) del art. 1053

del CCCN, se prescribe que la responsabilidad por vicios ocultos no comprende los
defectos del bien que no existan al tiempo de la adquisicin. Por el mismo ele
mental procedimiento lgico expuesto, la exclusin permite inferir otra caracte
rstica que es propia de los vicios comprendidos: tales defectos, por va de regla,
deben existir al tiempo de la adquisicin.
1626. Los vicios y la diferencia de calidad. Los vicios son defectos que afec
tan a la cosa, ya sea en su estructura o en su funcionamiento, como expresa el inc.
) del art. 1051. Existe una identidad entre el bien que debi procurarse por el con
trato y el efectivamente entregado. Empero, tales defectos repercuten en un ami-
noramiento o supresin del uso normal a que ese bien debe ser destinado, segn
su destino o el contrato. En los casos de diferencia de calidad del bien entregado,
que, como se ha sealado, entraa la entrega de un bien por otro, se trata de su
puestos que no estn incluidos en la esfera propia de la responsabilidad por vicios
ocultos, sino que corresponde considerarlos hiptesis de responsabilidad por in
cumplimiento.
2 Requisitos
1627. Carcter oculto de los vicios. El primer requisito de responsabilidad
por vicios redhibitorios, como se ha adelantado, es que los defectos deben ser ocul
tos. Como se ha anticipado, el inc. a) del art. 1053 prescribe que son ocultos cuan
do el adquirente no los conoci ni debi haberlos conocido con un examen ade
cuado a las circunstancias del caso en el momento de la adquisicin. Se ha discuti
do el criterio de apreciacin que debe emplearse para determinar si el adquirente
pudo o no tener conocimiento del vicio. Como bien se ha sealado, cada partcipe
del trfico debe actuar con diligencia y, por lo tanto, no merece amparo el adqui
rente negligente o descuidado. Por tanto no puede considerarse oculto un defec
to que el adquirente pudo conocer obrando con diligencia en el momento de la re
cepcin de un bien. Pero esa diligencia debe ser exigida conforme las circunstan
cias y las aptitudes personales del adquirente. Se trata de una cuestin de hecho
que abre un amplio espacio para la apreciacin judicial29.
El inc. a) del art. 1053 del CCCN, agrega que cuando los defectos revisten carac
tersticas especiales de complejidad y la posibilidad de conocerlos requiere cierta
preparacin cientfica o tcnica, para la determinacin de tal posibilidad deben
aplicarse los usos del lugar de entrega. La consideracin de los usos, pues, es otro ele
mento que puede ser de utilidad para valorar el comportamiento del adquirente.
Finalmente, cabe sealar que la prueba del conocimiento o de la posibilidad de
conocer del adquirente incumbe al enajenante.
1628. La gravedad del defecto. El segundo requisito de la responsabilidad

por vicios redhibitorios, es que los defectos deben ser graves. Deben tornar el bien
impropio para su destino. Para determinar cul es el destino del bien, hay que aten
der, en primer trmino a las previsiones contractuales. Por ejemplo, se vende un de
terminado acoplado para transportar ladrillos, empero no resiste el peso de tal car
ga. En segundo trmino, hay que parar mientes en la naturaleza del bien: se vende
un animal enfermo, una partida de frutas en estado de descomposicin, aparatos
elctricos o mecnicos que no funcionan. Otro criterio para apreciar la gravedad
del vicio, que complementa el primero, es de ndole subjetiva: deben considerarse
graves los vicios cuando quepa reputar que de haberlos conocido el adquirente no
los hubiera adquirido o su contraprestacin hubiese sido significativamente me
nor. En relacin con este ltimo, el Cdigo Civil y Comercial ha reforzado la exi
gencia primitiva del Cdigo deVlez. Mientras el art. 2164 de este Cdigo prescri
ba con relacin a la gravedad del vicio, que esta exista cuando de haberlo conoci
do el adquirente hubiere pagado menos por el bien, el Cdigo Civil y Comercial
prescribe que tal gravedad existe cuando la contraprestacin del adquirente hu
biese sido significativamente menor. La cuestin se vincula con los remedios a que
29 W a y a r, E v ic c i n y vicio s re d h ib ito rio s, 1 9 8 9 , t . II, p . 1 3 9 .

da lugar la responsabilidad sobre vicios ocultos, tema sobre el que se ha de volver.

Cabe anticipar que el Cdigo Civil y Comercial ha circunscripto la calificacin de
redhibitorios para los vicios de una gravedad tal que puede justificar la resolucin
del contrato, esto es, lo que tradicionalmente ha recibido la denominacin de ac
cin redhibitoria. Los otros vicios ocultos que no tengan esa gravedad, solo pueden
originar reclamos tendientes a su correccin o a la indemnizacin del dao que
ocasionen. De all que en la categora general de responsabilidad por vicios ocul
tos, debe diferenciarse los que son redhibitorios de los que no revisten ese carcter.
1629. La existencia en el momento de la adquisicin. El tercer requisito de

la responsabilidad por los vicios redhibitorios, es que ellos deben existir en el mo
mento de la adquisicin (art. 1053, inc. b , CC C N ). La regla es que la prueba de esta
exigencia es a cargo del adquirente. Sin embargo, se excepta en los supuestos en
que el transmitente acta profesionalmente en la actividad a la que corresponde
la transmisin. En tal caso, la carga de la prueba pesa sobre el transferente.
3 Autonom a de las partes
1630. Regla. Cabe repetir que la garanta o responsabilidad por los vicios
ocultos, como ocurre con la eviccin, constituye un efecto natural de los contratos
a ttulo oneroso. Las partes, por lo tanto, en ejercicio de su autonoma, pueden esti
pular modificaciones al rgimen que la ley establece. Por ende, conforme con lo es
tablecido por el art. 1036 del CCCN, las partes pueden aumentar, disminuir o renun
ciar a esta responsabilidad.
1631. Excepciones. Segn es propio de lo que el Cdigo Civil y Comercial

denomina obligacin de saneamiento, las clusulas de renuncia o de restriccin de
la responsabilidad se tienen por no convenidas cuando el enajenante conoci o de
bi conocer la existencia de los vicios (art. 1038, inc. a, CCCN). Cabe entender que,
en tales supuestos, el transferente no actu con la buena fe que debe observar en
el trfico.
Amn de ello, la ley tiene por no convenidas las clusulas de supresin y dismi
nucin de la responsabilidad, cuando el enajenante acta profesionalmente en la
actividad a la que corresponde la enajenacin, a menos que el adquirente tambin
se desempee profesionalmente en ella (art. 1038, inc. b , CCCN).
1632. Las clusulas que incrementan la responsabilidad. A diferencia de

lo que acaece con la garanta de eviccin, son ms frecuentes en la prctica las clu
sulas que incrementan la responsabilidad por vicios. El art. 1052 del CCCN prev es
tos supuestos de ampliacin convencional de la garanta. Las partes pueden con
venir que la garanta tenga lugar cuando existan ciertos defectos especficos. En tal
supuesto existir la responsabilidad, aunque el adquirente debiera haberlos cono-
cido (art. 1052, nc. a).Tambin se est dentro del mbito de la responsabilidad por
vicios en los casos en que el enajenante garantiza la inexistencia de defectos o cier
ta calidad del bien transmitido. En tal supuesto, tambin existe la responsabilidad
con prescindencia de que el adquirente debiera haber conocido el defecto o la fal
ta de calidad. En estas hiptesis, como dispona el art. 2167 del CC, resulta factible
que las partes por va del acuerdo conviertan en vicios los que naturalmente no lo
son. Verbigracia, en la venta de un aparato que refrigera, el enajenante garantiza
que lo hace hasta una cierta temperatura. El hecho de que solo llegue a refrigerar
hasta una temperatura superior, puede no constituir naturalmente un vicio. Empe
ro, se debe considerar tal, como consecuencia de lo pactado en el contrato, con el
agregado que lo ser, aunque el adquirente debiera haber conocido la inexisten
cia de esa calidad que ha sido garantizada. Estas hiptesis, en que se garantiza la
calidad de un bien, comprendidas dentro de la rbita de la responsabilidad por vi
cios, deben distinguirse, como ha sido sealado, de los casos en que se entrega un
bien de diferente calidad a la convenida, los que constituyen, lisa y llanamente, su
puestos de responsabilidad por incumplimiento, no sometida a los plazos de cadu
cidad y de prescripcin que rigen en materia de vicios.
4 m bito
1633. Contratos onerosos y divisin de bienes comunes. El mbito de

aplicacin de la responsabilidad por vicios ocultos est establecido en el art. 1033 del
CCCN. Comprende los contratos en que se conviene la transferencia de un bien a ttu
lo oneroso. Estn excluidos, por consiguiente, los contratos en que dicha transmisin
es a ttulo gratuito. Asimismo abarca la particin, en que se dividen bienes comunes.
1634. Momento en que opera la garanta. Diferencia con la eviccin. El art.

1033 del CCCN citado fija este mbito tanto para la eviccin como para la responsa
bilidad por vicios ocultos. Sin embargo, la diversidad de estos supuestos determina
que sea distinto el momento en que opera la garanta. Como la garanta por eviccin
tiende a garantizar al adquirente vicios que son propios del derecho que se transmi
te, en cuanto afectan su existencia o extensin, presupone que se ha producido tal
transferencia. La responsabilidad por vicios concierne a defectos del bien objeto del
derecho que se transmite. Por tanto resulta lgico pensar que dicha garanta opera
cuando se hace entrega al destinatario del bien sobre el cual recae la responsabili
dad, aun cuando est pendiente la obligacin de concretar la transferencia del dere
cho respectivo. As, por ejemplo, opera la garanta cuando, en un boleto de com
praventa de un inmueble, se entrega anticipadamente la posesin, aun cuando la
transmisin del dominio se produzca cuando se cumpla con la forma exigida por la
ley para el contrato que sirve de ttulo suficiente para ese traspaso. En un contrato
de compraventa de un automvil, cuya posesin se entrega antes de la inscripcin
registral con la cual se produce la transmisin del derecho de dominio, la responsa-
blidad por vicios opera a partir de la mencionada entrega. Esta conclusin, que pu
do prestarse a controversia durante la vigencia del Cdigo de Vlez, resulta inobje
table en el Cdigo Civil y Comercial. En efecto, cuando el Cdigo fija los plazos de ca
ducidad por la garanta de los vicios ocultos (art. 1055), prescribe que tales trminos
se computan a partir del momento en que el adquirente recibi el bien o la cosa.
5 Consecuencias
1635. Naturaleza de la responsabilidad. Se ha discutido si las consecuen

cias de los vicios redhibitorios constituyen un captulo de la responsabilidad por in
cumplimiento o bien configuran una institucin autnoma. En la reglamentacin
del Cdigo Civil y Comercial de la responsabilidad por vicios no cabe pronunciarse
por ninguno de estos dostrminos de la alternativa, como una opcin excluyente.
Si bien se ha mantenido el criterio del Cdigo de Vlez de asignarle un tratamien
to general a la responsabilidad por vicios ocultos, que est vinculada con su consi
deracin como rgimen autnomo, en su tratamiento se le atribuyen al supuesto
consecuencias que son propias de la mencionada responsabilidad por incumpli
miento, como la posibilidad de correccin del cumplimiento defectuoso que, se
gn se reitera, es, en el fondo, una hiptesis de ejecucin especfica. Asimismo, se
ha eliminado la referencia a los remedios tradicionales, como es la accin redhibi-
toria, en vez de la cual se habla de resolucin y se ha omitido la consideracin ex
presa de la accin q u a n ti m in o ris.
1636. Diferencia con la eviccin. Cabe agregar que en materia de respon

sabilidad por vicios no es dable hacer la distincin que se ha efectuado respecto de
la eviccin, segn que exista o no reclamacin de un tercero fundada en un dere
cho que, de prosperar, pueda significar la privacin total o parcial del derecho ad
quirido, que permiti atribuir a la garanta por eviccin caracteres propios que per
mitan su diferenciacin con la responsabilidad por incumplimiento.
1637. Subsanacin de los vicios. Frente a la existencia de vicios ocultos se

reconoce como primer derecho al adquirente, el de reclamar la subsanacin de los
vicios (art. 1039, inc. a, CCCN). Si se correlaciona este precepto que trata en general
la obligacin de saneamiento con la norma especial de la responsabilidad por vi
cios, el art. 1057 del CCCN, el supuesto entraa que el defecto es subsanable. En tal
caso, el transferente tiene el derecho a subsanar el vicio, eliminarlo, y corregir el
cumplimiento defectuoso, evitando de este modo la posibilidad de resolucin del
contrato (art. 1057, CCCN). Tal subsanacin no lo exime de la obligacin de reparar
el dao.
1638. Reemplazo del bien. Cuando se trata de bienes fungiles, otra va

que se abre para la ejecucin especfica del compromiso del obligado, es que el
acreedor de la obligacin de saneamiento pueda reclamarle la entrega de un bien

equivalente en sustitucin del que tiene el defecto.
1639. Limitacin. Sin embargo, cuadra indicar que el responsable puede

oponerse a estos modos de correccin del cumplimiento defectuoso cuando, habi
da cuenta las circunstancias, exijan gastos desproporcionados. La figura que veda el
ejercicio abusivo de los derechos (art. 10, CCCA/), sirve de justificacin a estos lmites.
1640. La resolucin. La nocin restringida de vicio redhibitorio. Otro re

medio que la ley concede al adquirente cuando se configura la responsabilidad por
vicios ocultos, es el derecho a declarar la resolucin del contrato. El inc. a) del art.
1056 del CCCA/prescribe que tal resoluciones procedente cuando se trata de un vi
cio redhibitorio. Se infiere de este precepto que el Cdigo Civil y Comercial, dentro
del mbito de la responsabilidad por vicios ocultos, utiliza la expresin vicios redhi-
bitorios con una significacin restringida que engloba los vicios de particular gra
vedad. Son esos vicios que, a la par de tornar al bien impropio para su destino, como
expresa el inc. b ) del art. 1051, disminuyen la utilidad a tal extremo que de haberlos
conocido el adquirente no lo habra adquirido o su contraprestacin hubiese sido
significativamente menor. El adverbio "significativamente" que utiliza la frmula
legal, traduce ese sentido. De all que el que el adjetivo "redhibitorio" que califica
al vicio, tenga el alcance que tradicionalmente se le ha asignado, en cuanto su pri
mera consecuencia es la de conceder al adquirente el derecho al ejercido de la ac
cin redhbitoria. Esa accin era una accin de resolucin del contrato.
1641. La accin quanti minoris en el Cdigo de Vlez. Juntamente con

dicha accin, cuando el contrato era de compraventa, el Cdigo de Vlez, tambin
recogiendo una solucin tradicional, le reconoca al adquirente el derecho de op
tar por el ejercicio de la accin q u a n ti m in o ris , esto es, aquella cuyo objeto es que
se baje del precio el menor valor de la cosa en razn del vicio. Esta accin no persi
gue dejar sin efecto el contrato, sino restaurar el equilibrio entre las prestaciones,
dado que la cosa que tena el vicio, por esa causa, vale menos que lo que se haba
pagado por ella. No obstante, segn una opinin slidamente fundada, se soste
na que dicha opcin no corresponda cuando el defecto o vicio de la cosa no la ha
ca intil para el destino que se tuvo en mira al adquirirla o no revesta una grave
dad suficiente para justificar la extincin del contrato. En tal caso, el derecho del
comprador quedaba limitado al ejercicio de la a c ci n q u a n ti m in o r is 30.
30 Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Contratos, act. por A. Borda, 1997,1.1, n
229; Acua Anzorena, en Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones,
act. por Acua Anzorena, 1957, t. III, p.465, n2361, nota 13-a; Wayar, Evicciny vicios redhibito-
rios, 1989, t.ll.p . 164.
1642. La omisin del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Desde este

punto de vista, la solucin del Cdigo Civil y Comercial se ajusta a este criterio de
autorizar que pueda dejarse sin efecto el contrato en los supuestos de vicios cuya
gravedad justifique la resolucin. Empero, ocurre que a diferencia de lo que es re
gla en el derecho comparado, cuando se reglamenta la garanta o responsabilidad
por vicios ocultos, el Cdigo Civil y Comercial ha omitido prever expresamente el
derecho a exigir la reduccin del precio o de la contraprestacin hecha por el ad-
quirente. Solamente se hace una referencia incidental a ella en el contrato de loca
cin, al tratar el supuesto de prdida de luminosidad del inmueble urbano por
construccin en las fincas vecinas. Prescribe el art. 1204 a este respecto, que dicha
prdida no da derecho al vendedor para solicitar la reduccin del precio ni a resol
ver el contrato excepto que medie dolo del locador.
1643. Los vicios ocultos que no dan lugara la resolucin. Ademsdeesta

omisin, el Cdigo Civil y Comercial no hace referencia expresa ai rgimen de los
vicios ocultos que no dan lugar a la resolucin. No queda otro camino que consi
derar que tales vicios configuran supuestos de incumplimiento que dan derecho a
exigirsusubsanacin, siguiendo en parte los lineamientos del art. 1039, dentro de
los lmitesa que se ha hecho mencin.Tambin dan lugara la indemnizacin de los
daos, entre los cuales puede configurar como rubro, el menor valor del bien a con
secuencia del vicio.
1644. La ampliacin de la garanta. Aparte de la gravedad del vicio, el inc.

b) del art. 1056 establece que el acreedor adquirente tiene el derecho a declarar la
resolucin del contrato cuando medi una ampliacin convencional de la garan
ta. En tales supuestos, si el vicio es subsanable, el garante tiene el derecho de impe
dir la resolucin si ofrece subsanarlo (art. 1057, CCCN).
1645. La indemnizacin de daos en el Cdigo de Vlez. EnelCdigode

Vlez, como efectos de ios vicios redhibitorios, a ms de la accin redhibitoria y de
la accin q u a n tim in o r is , se prevea la accin de reparacin de daosy perjuicios su
fridos por el adquirente, subordinada a dos condiciones: que el adquirente ejer
ciera la accin redhibitoria y que se acreditase que el enajenante, por razn de su
oficio o arte, conoca o deba conocer lo defectos ocultos, esto es, que se probase la
mala fe del garante.
1646. El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Regla y excepciones. El

Cdigo Civil y Comercial, en el art. 1040, dispone que el acreedor de la obligacin
de saneamiento tiene derecho a la reparacin del dao, sin hacer distinciones en lo
relativo a las acciones que haga valer.
Establece como excepcin a este derecho los supuestos en que el adquirente no
conoci ni pudo conocer el peligro de la eviccin o la existencia de los vicios. La car-
ga de la prueba de esta eximente pesa sobre el garante (art. 1040, inc. b ). Debe re
pararse en que el desconocimiento de la existencia de los vicios es sinnimo de uno
de los requisitos de la responsabilidad por vicios. Estos, como se desprende de la
propia denominacin de la responsabilidad, deben ser ocultos. As lo expresa de
manera inequvoca el inc. a) del art. 1050, en pargrafo especfico destinado por el
Cdigo Civil y Comercial al tratamiento de la responsabilidad por vicios ocultos,
cuando excluye de dicha responsabilidad los defectos que resultaron cognoscibles
para el adquirente.
1647. El prrafo final del art. 1040 del CCCN. La aclaracin precedente
tiende a sealar que el prrafo final del art. 1040, que establece que la exencin de
la responsabilidad no puede invocarse por el enajenante cuando acta profesio
nalmente en la actividad a la que corresponde la enajenacin, necesita conciliarse
con dicha exigencia propia de los vicios que deben ser ocultos y con la consiguien
te exclusin de la garanta cuando no lo son. En esta reglamentacin de la respon
sabilidad por vicios, efecto natural de los contratos onerosos, tiene un amplio mar
gen de operatividad la autonoma de la partes y, consecuentemente, desempea
un papel importante la buena fe con que se comportan. Resulta inadmisible pen
sar, por lo tanto, que cuando el enajenante acta profesionalmente en la actividad
a que corresponde la enajenacin, deba responder por los defectos aparentes. Ello
ocurre en el mbito propio del derecho de tutela al consumidor, donde las normas
que consagran la garanta por vicios son imperativas, pero no en este, donde por
va de regla ocurre lo contrario. Podra arg rse que el art. 1038, inc. b ) del CCCN tie
ne por no convenidas las clusulas que estipulen la disminucin o reduccin de la
responsabilidad por saneamiento, si el enajenante acta profesionalmente en la
actividad a la que corresponde la enajenacin, empero el supuesto en cuestin no
concierne a dicha limitacin. Por otro lado, entre las excepciones al derecho del ad
quirente de reclamar la reparacin del dao, adems del supuesto en que el adqui
rente conoci o pudo conocer la existencia dlos vicios, el inc. c) del art. 1040, agre
ga que la transmisin haya sido hecha a riesgo del adquirente. Por lo tanto, cuan
do las partes le han asignado un carcter aleatorio al contrato oneroso en virtud
del cual se realiza la transmisin, el adquirente carece de derecho para reclamar la
reparacin del dao, sin que exista una excepcin al respecto.
Es necesario conciliar lo dispuesto en el ltimo prrafo del art. 1040 y el inc. a)
del art. 1038, que dispone que el vicio siempre debe seroculto para cualquier con
tratante que haya adquirido el bien a ttulo oneroso, segn las circunstancias. Di
cha conciliacin puede lograrse si se hace la siguiente distincin: el garante que
acta profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenacin, no
puede pretender que se excluya la responsabilidad por vicios, acreditando que, por
sus particulares aptitudes, el adquirente tena la posibilidad de conocer el vicio, sal
vo que dicho adquirente tambin se desempee profesionalmente en la actividad
de que se trata. Empero, siempre ser necesario que el vicio pueda considerarse
oculto para cualquier contratante que, con un conocimiento comn u ordinario,
hubiere adquirido el bien de que se trate.
1648. La subasta. El Cdigo Civil y Comercial en el inc. d) del art. 1040 esta
blece que el adquirente no tiene derecho a la reparacin de daos si la adquisicin
resulta de una subasta judicial o administrativa. Quien adquiere un bien en tales
subastas, carga con el riesgo de los vicios ocultos que pueda tener en el momento
de la adquisicin.
1649. El perecimiento de la cosa. Puede acaecer que la cosa perezca total

o parcialmente a causa de sus defectos. En tal caso, el art. 1058 del CCCN como tam
bin lo prescriba el Cdigo de Vlez en el art. 2178, establece que el garante sopor
ta la prdida. Cuando el derecho transmitido es el dominio, el precepto constituye
una excepcin al principio de que los riesgos de la cosa, su deterioro o prdida, son
soportados por el propietario.
6 Caducidad. Prescripcin
1650. Duracin de la responsabilidad. El ejercicio de las acciones de res

ponsabilidad por vicios ocultos est sometido a un doble orden de plazos de cadu
cidad. El primero se relaciona con la duracin de la responsabilidad. La responsa
bilidad caduca, si la cosa es inmueble, cuando transcurren tres aos desde que el
adquirente la recibi (art. 1055, inc. a, CCCN). Si la cosa es mueble, caduca la res
ponsabilidad cuando transcurren tres meses desde que el adquirente la recibi o la
puso en funcionamiento (art. 1055, inc. b , CCCN).
1651. Denuncia de los vicios. Vigente el plazo de garanta, el adquirente

tiene la carga de denunciar expresamente la existencia de vicios ocultos al garante
dentro de sesenta das de haberse manifestado. Si se manifiesta gradualmente, el
plazo se cuenta desde que el adquirente pudo advertirlo (art. 1054, CCCN). Se tra
ta de otro plazo de caducidad, pues el incumplimiento de esta carga determina que
se extinga la responsabilidad por defectos ocultos; vale decir, priva al adquirente
del derecho a hacer valer tal responsabilidad, excepto que el enajenante haya co
nocido o debido conocer la existencia de los defectos, establece la parte final del
art. 1054 del CCCN.
1652. Modificacin convencional de los plazos de caducidad. Establece el

art. 1055 del CCCA/que estos plazos pueden ser aumentados convencionalmente.
La caducidad es un plazo cuyo vencimiento ocasiona la extincin del derecho. Se
gn se desprende del art. 2571 del CCCN, las partes solo pueden renunciar o alte
rar las disposiciones legales sobre caducidad, cuando se trata de derechos disponi-
C O N T R A T O S . PARTE G EN ER A L 449
bles. Por ser la garanta sobre los vicios ocultos un efecto natural de los contratos
onerosos, se justifica que los contratantes puedan modificar el rgimen estableci
do por la ley, en cuanto los derechos que se confieren al adqulrente, en dicha regla
mentacin revisten el carcter de disponibles. Por lo tanto, las partes pueden esti
pular plazos de caducidad que aumenten los establecidos, como lo dispone el art.
1055 citado. Sin embargo, cabe pensar que, pese a lo circunscripto de dicha previ
sin, que solo se refiere al aumento de los plazos, no existe obstculo alguno para
que a las partes les sea dable, de comn acuerdo, fijar plazos menores. Si es posible
renunciar a la garanta, es razonable considerar que puede ser sometida conven-
cionaimente a plazos de caducidad menores que los establecidos por la ley.
1653. Prescripcin. Aparte de estos plazos de caducidad a que est some

tido el derecho, tambin el Cdigo Civil y Comercial fija un plazo de prescripcin
para el ejercicio de las acciones del adquirente. Lo anuncia el prrafo final del art.
1055, al establecer que la prescripcin de la accin est sujeta a lo dispuesto en el
Libro Sexto. Concretamente, el inc.a) del art. 2564 del CCCN dispone que prescribe
al ao " e l r e d a m o p o r v id o s r e d h i b i t o r i o s " .
1654. Diferencias entre la caducidad y la prescripcin.- As como la cadu

cidad afecta directa e inmediatamente a un derecho y tiene como consecuencia ex
tinguirlo, la prescripcin afecta a la accin, pues si bien deja al derecho subsisten
te, priva al titular de la posibilidad de su exigibilidad, de articular la pretensin pa
ra reclamarlojudicialmente.
Los trminos de caducidad son perentorios y tienen un curso fatal que no es
afectado por las causas que pueden suspender o interrumpir la prescripcin. Dada
su relacin directa con el derecho, la caducidad debe ser considerada por el juez ex
o f f i d o , independientemente de su invocacin por el interesado, ya que aquel no
puede atribuir a una de las partes un derecho manifiestamente extinguido por ha
ber caducado. En cambio la prescripcin debe ser opuesta dentro del plazo para
contestar la demanda en los procesos de conocimiento y en el fijado para oponer
excepciones, en los procesos de ejecucin. A su vez, los terceros interesados que
comparecen al juicio vencidos tales trminos aplicables a las partes, deben hacerlo
en su primera presentacin (art. 2553, C CCN ). El juez no puede declarar de oficio la
prescripcin (art. 2552, CCCN).
1655. Cmputo del plazo de prescripcin. De acuerdo con lo sealado,

cuando no se ha vencido el plazo de caducidad al que est sometido la duracin del
derecho del adquirente y cuando este ha cumplido con la carga de denunciar el
defecto oculto al garante dentro del plazo de caducidad al que se ha hecho men
cin, consolidado su derecho, comienza a computarse el plazo de prescripcin para
el ejercicio de las acciones que la ley le confiere al adqulrente. Lo que prescribe al
ao, en estrictez de concepto, es la accin como lo expresa con mayor rigortcnico

el citado art. 1055 del CCC/V.
7 Legitim acin
1656. Reiteracin de lo expresado con respecto a la eviccin. Tal cual se

ha sealado con respecto a la garanta de eviccin, la responsabilidad por vicios
ocultos, que integra lo que el Cdigo Civil y Comercial denomina como obligacin
de saneamiento, tambin tiene la singularidad en lo que atae a la legitimacin
activa, de que no solo existe entre las partes que contratan la transferencia de un
derecho sobre un bien a ttulo oneroso, sino que puede ser hecha valer por va as
cendente, contra todos los antecesores que comprometieron a ttulo oneroso la
transferencia de un derecho sobre dicho bien con el vicio. As, el adquirente a ttu
lo gratuito, si bien carece de derecho contra su contraparte, puede ejercer en su
provecho la accin de responsabilidad contra dichos antecesores que efectuaron la
transferencia a ttulo oneroso (art. 1033, ines. a y c, CCCN ). Tambin la responsabi
lidad comprende la particin de bienes (art. 1033, inc. b ).
Cabe repetir que, como corolario de lo expresado, las obligaciones que integran
la responsabilidad por vicios pueden recaer sobre varios obligados. De conformidad
con el art. 1042 del CCCN, los responsables por el saneamiento en virtud de enaje
naciones sucesivas, son obligados concurrentes. En tal carcter, conforme con el art.
850 del CCCN, tales deudores deben el mismo objeto por causas diferentes. Vale de
cir que el adquirente puede reclamar el saneamiento contra cualquier transferente
en esa cadena de transmisiones. A su vez, de acuerdo con lo establecido por el art.
851, inc. h ), la accin de contribucin del obligado que afronta la deuda, se rige por
las relaciones causales que originan la concurrencia. Por lo tanto, el obligado que
efectu la primera transmisin carece de accin de contribucin. Los restantes pue
den ejercerla contra los anteriores que transmitieron el derecho con el vicio. Final
mente, en los casos en que un bien hubiere sido enajenado simultneamente por
varios copropietarios, estos solo respondern en proporcin a su cuota parte indivi
sa, excepto que se haya pactado solidaridad (a rt 1042, CCCN).
8 La locacin y el contrato de obra
1657. Omisin. El Cdigo Civil y Comercial, ha omitido consignar normas

que completen esta reglamentacin por vicios al legislar sobre ciertas figuras sin
gulares de contratos, como hubiera sido conveniente. No lo ha hecho al legislar so
bre el contrato de locacin. En este contrato, la obligacin de saneamiento por los
vicios debe distinguirse de la obligacin de conservar la cosa en buen estado que
pesa sobre el locador, en virtud de la cual responde por los deterioros que ella pue
da experimentar que no sean ocasionados por la accin del locatario o sus depen
dientes. La distincin estriba en que los vicios redhibitorios son defectos que desde
CONTRATOS. P A R T E G E N E R A L 451
un punto de vista tcnico, jurdico o econmico, cabe reputar que no son suscepti
b le s de reparacin. Asimismo, la diferencia que presentan tales vicios redhibitorios
en la locacin, con el rgimen ordinario de los vicios ocultos, es que en la locacin
no solo se responde por los defectos originarios, esto es, los existentes en el mo
mento dla entrega de la cosa, sino tambin por los quesobrevienen en el curso de
la locacin31. Asimismo, no ha consignado ninguna norma especfica sobre la obli
gacin de saneamiento en el contrato de obra, en el que la obligacin fundamen
tal del contratista es una obligacin de hacer, lo que plantea algunas particulari
dades que deberan haber sido tenidas en consideracin.
9 La invocacin del error
1658. El art. 1043 del CCCN. El art. 1043 del CCCN establece que el obliga
do a saneamiento no puede invocar su ignorancia o error, excepto estipulacin en
contrario. Cabe reiterar que el error vicia la voluntad y es causa de nulidad del con
trato. Especialmente en materia de responsabilidad por vicios, como estos deben
ser ocultos y el adquirente debe, por lo tanto, ignorarlos al celebrar el contrato,
una corriente doctrinaria ha tratado de encontrar el fundamento de la figura en
una aplicacin de la teora del error, tesis que ya ha sido objeto de crtica. Se trata
de mbitos distintos, con requisitos diferentes. El Cdigo Civil y Comercial ha con
siderado necesario consignar expresamente que el error no puede ser invocado
por el obligado al saneamiento, esto es, por el transferente de un derecho sobre el
bien. Empero, asimismo, ocurre igual en relacin con el adquirente. Configura el
art. 1043 un precepto de inspiracin doctrinaria, que carece de trascendencia prc
tica y que resulta superflua su inclusin en la reglamentacin legal.
IV DEFENSA DEL CONSUMIDOR: GARANTA LEGAL

EN LA COMERCIALIZACIN
DE COSAS MUEBLES NO CONSUMIBLES
A) m b i t o . O b j e t o . D if e r e n c i a s
1659. El art. 11 de la Ley de Defensa del Consumidor. Una relacin de pa

rentesco con la responsabilidad por los vicios que ha sido examinada, tiene la ga
ranta legal establecida por el art. 11 de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240,
con las modificaciones introducidas por las leyes 24.999 y 26.361. Dispone el pre
cepto mencionado: " C u a n d o se c o m e r c ia lic e n co sa s m u e b le s n o c o n s u m ib le s c o n
fo r m e lo e s ta b le c e e l a rt. 2 3 2 5 d e l CC, e l c o n s u m id o r y lo s s u c e s iv o s a d q u lr e n t e s g o
z a r n d e g a ra n ta le g a l p o r lo s d e f e c t o s o v ic io s d e c u a lq u ie r n d o le , a u n q u e h a y a n
31 Lpez de Zavala, Teora de los contratos, t. 3, "Parte especial (2), 1992, p. 225.
s id o o s te n s ib le s o m a n ifie s to s a l tie m p o d e l c o n tr a to , c u a n d o a fe c te n la id e n t id a d
e n t r e lo o f r e c id o y lo e n t r e g a d o , o s u c o r r e c to fu n c io n a m ie n to .
La g a ra n ta le g a l te n d r v ig e n c ia p o r tr e s m e se s c u a n d o se tr a te d e b ie n e s m u e
b le s u s a d o s y p o r s e is m e se s e n lo s d e m s ca so s a p a r t ir d e la e n tr e g a , p u d ie n d o las
p a r t e s c o n v e n ir u n p la z o m a y o r. E n ca so d e q u e la co sa d e b a tra sla d a rs e a f b ric a o
ta lle r h a b ilita d o e l tr a n s p o r t e se r r e a liz a d o p o r e l r e s p o n s a b le d e la g a ra n ta , y
se r n a su c a rg o lo s g a s to s d e f le t e y s e g u r o s y c u a lq u ie r o t r o q u e d e b a re a liz a r s e
p a r a la e je c u c i n d e l m is m o " .
1660. Contratos comprendidos. El mbito de la garanta es el de la comer

cializacin de las cosas muebles no consumibles. Cosas consumibles, prescribe el
art. 231 del CCCN, reiterando lo dispuesto por el art. 2325 del CC, son aquellas cuya
existencia termina con el primer uso. Agrega que son cosas no consumibles las que
no dejan de existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles
de consumirse o deteriorarse despus de algn tiempo. La garanta alcanza a la co
mercializacin de tales cosas de uso durable. En rigor de verdad, debe relacionr
sela, fundamentalmente, con las denominadas ventas de consumo. Como se des
prende de losarts. 16 y 17, la ley identifica a los proveedores responsables como los
vendedores. Cabe, concluir, por ende, que el vocablo "comercializacin" debe en
tenderse como la operacin de venta de las cosas de uso durable que constituye un
contrato de consumo32. Tales cosas, como se desprende del texto del artculo cita
do, pueden ser nuevas o usadas.
1661. Objeto de la garanta. La garanta tiene por objeto los defectos o vi

cios de cualquier ndole que afecten la identidad entre lo ofrecido o entregado, o
su correcto funcionamiento. La falta de conformidad entre lo ofrecido y lo que se
32 En la Comunidad Europea, la Directiva n 99/44/CE se refiere la garanta en la venta de bie

nes de consumo. Los pases que integran la Comunidad han seguido sus lineamientos. En Italia el
Decreto Legislativo del 6 de septiembre de 2006, n 206 (Cdice de Consumo), el art. 128 establece
que a los fines de la aplicacin de la disciplina, los contratos de venta deben equipararse los contra
tos de permuta, suministro, locacin de obra y todos los otros contratos que comnmente estn des
tinados a la provisin de bienes de consumo que hayan de fabricarse o producirse. El Texto Refundi
do de la Ley General para Defensa de los Consumidores y Usuarios de Espaa de 2007, en el art. 115
dispone que el mbito de aplicacin de la garanta comprende los contratos de compraventa de pro
ductos y lo contratos de suministro de productos que hayan de producirse o de fabricarse. El fiGS tra
ta de la garanta en la venta de bienes de consumo (477 y 443). Por las razones dadas en el texto,
en nuestra Ley de Defensa del Consumidor, la garanta legal se aplica al contrato de compraventa de
consumo, de cosas muebles no consumibles. En la doctrina nacional se ha pensado que debe exten
derse al contrato de locacinSagarna, en Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada,
Picasso-Vzquez Ferreyra(dirs.), 2009, t.l, p. 173, comentario a losarts. 11 a 18 .Inclusive, se inclu
ye el leasing Faria, en Cdigo Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado,
Belluscio (dir.) -Zannoni (coord.), 1999, t. VIII, p. 900, comentario a la ley 24.240.
CONTRATOS. PARTE G EN ER A L 453
debe entregar, es una nocin utilizada por la Convencin de Viena de 1980 sobre
la compraventa de mercaderas internacionales, que cubre tanto los supuestos de
entrega de una cosa diferente de la convenida (el a llu d p r o a lio ), como, asimismo,
la entrega con la existencia de vicios materiales. La garanta engloba ambos su
puestos33.
1662. Diferencia con la responsabilidad por vicios ocultos. Carcter impera

tivo de las normas que integran el rgimen legal. Aparte de esta amplitud, en
las hiptesis de defectos materiales de la cosa, la garanta de la Ley de Defensa del
Consumidor tiene singularidades propias que la diferencian del rgimen tradicio
nal de responsabilidad por los vicios. En primer trmino, las normas que reglamen
tan esta garanta legal son imperativas. A diferencia del papel que desempea la
autonoma de las partes en la reglamentacin comn de la responsabilidad por vi
cios, los contratantes no pueden modificar, en perjuicio del consumidor el rgimen
que la ley estructura. Se trata de normas unilateralmente imperativas. No es facti
ble su modificacin en perjuicio del consumidor, pero s son lcitas las estipulacio
nes que le resulten ms favorables.
1663. Los vicios no deben ser graves. En segundo lugar, a diferencia del
rgimen ordinario de la responsabilidad por vicios, no es necesario que los defectos
sean graves. Cualquier defecto que impida el correcto funcionamiento de la cosa, de
termina la operatividad de la garanta legal. Al respecto, el art. 11 de la Ley de Defen
sa del Consumidor dispone que resguarda al consumidor de los defectos y vicios d e
c u a lq u ie r n d o le " que pueden afectara la cosa. Asimismo, otra pauta que confirma
lo sea lado la da el art. 17 de la Ley de Defensa del Consumidor, que con referencia a
uno de los remedios de la garanta legal, la reparacin, prescribe que si ella no es
satisfactoria, da lugar a la procedencia de los otros remedios, ya sea la sustitucin de
una cosa por otra, la resolucin del contrato o una quita proporcional del precio. Es
tablece en este sentido, que debe reputarse que la reparacin no es satisfactoria,
cuando no rene la cosa reparada "la s c o n d ic io n e s p tim a s p a ra c u m p lir c o n e l uso
a l q u e e st d e s tin a d a " . El art. 17 del decr. 798/94, reglamentario de la ley, precepta
que debe entenderse por condiciones ptimas, aquellas necesarias para el uso nor
mal, mediando un trato adecuado y siguiendo las normas de uso y mantenimiento
impartidas por el fabricante. Al margen de ello, el empleo del superlativo "ptimas"
para calificar las condiciones de tal uso, induce a pensar que cualquier vicio que las
afecte, da lugar a la aplicacin de las consecuencias de la garanta legal.
33 La Directiva de la Comunidad Europea 99/44/CE, ha seguido los llneamlentos de la Con

vencin de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderas, y bajo la denomina
cin de falta conformidad comprende de los supuestos de los vicios y la carencia de identidad de
lo entregado, esto es el aiiudpro alio.
1664. Los vicios no deben ser ocultos. En tercer lugar, otro requisito de la
responsabilidad por vicios, reside en que debe tratarse de defectos ocultos. El ad-
quirente no debe haberlos conocido ni debido conocer en el momento de entrega
de la cosa. En cambio, con el desidertum de brindarle la mxima tutela al consu
midor, la garanta legal se extiende a los vicios y defectos " o s te n s ib le s o m a n ifie s
to s a l tie m p o d e l c o n t r a t o " . Por " t ie m p o d e l c o n t r a t o " se debe entender el mo
mento de la adquisicin del derecho sobre el bien, que se produce con la entrega
de la cosa. Esta solucin no solo se ajusta al sistema establecido por nuestro orde
namiento jurdico al respecto, sino que, asimismo, la entrega desempea el papel
protagnicode constituir el momento en que el adquirente puede examinarla y el
que fija el trmino inicial del lapso de duracin de la garanta.
1665. La prueba de la existencia de los vicios. En cuarto y ltimo trmino,

otro requisito de la responsabilidad ordinaria por vicios ocultos consiste en que el
defecto debe existir el tiempo de la adquisicin del derecho sobre la cosa, esto es,
como se acaba de expresar, al momento de su entrega. La carga de la prueba de es
ta exigencia pesa sobre el adquirente. Existe unanimidad de pareceres, respecto de
que en la garanta legal debe presumirse que todo vicio o defecto que presente la
cosa durante el lapso de la garanta, es originario34. Es a cargo del garante demos
trar lo contrario. La prueba de descargo solo puede versar en que el defecto se pro
dujo por culpa del consumidor, a raz de un mal uso de la cosa, contrariando las ins
trucciones que le fueron suministradas o la informacin adecuada que se le procu
r. Tambin dicha prueba de descargo puede consistir en la demostracin de que
el defecto sobrevino por culpa de un tercero o por caso fortuito.
B) Plazo
1666. Plazo legal. La garanta tiene vigencia durante el plazo de tres me

ses cuando se trate de cosas muebles usadas o de seis meses, en los dems casos. El
trmino se computa a partir de la entrega de la cosa (art. 11, prr. 2, Ley de Defen
sa del Consumidor). Se trata de un plazo de caducidad, que concierne a la duracin
del derecho del consumidor.
1667. Plazo mayor. El art. 11 de la Ley de Defensa del Consumidor, aclara

que las partes pueden convenir un plazo mayor. Como se ha adelantado, tal previ
sin es el obvio corolario del carcter imperativo de estas normas que tutelan a la
34 Consignan expresamente estas presuncin, el prr. 2 del art. 123 del Texto Refundido de
la Ley General para los Consumidores y Usuarios y leyes complementarias de Espaa y el 476 del
BGB. Se refiere al tema, Vzquez Ferreyra, La garanta legal en la Ley de Defensa del Consumidor,
en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 2009-I, p. 140 y siguientes.
CONTRATOS. P A R T E G E N E R A L 455
parte dbil del contrato. La proteccin que establecen no puede ser transgredida
por las estipulaciones de las partes, siendo nulas las que las vulneren. Empero,
siempre es dable convenir condiciones que sean ms favorables para el contratan
te amparado. El hecho de establecer un plazo mayor, como es obvio, no permite
que durante el plazo legal de la garanta, sea factible introducir un quebramiento
a dicho rgimen legal. Toda clusula que mejora en beneficio del consumidor el
rgimen de la garanta legal, constituye lo que se denomina garanta convencio
nal, que solo puede representar un plus en favor del consumidor, y se rige, en prin
cipio por lo que las partes acuerden.
Existen casos, por ejemplo en la venta de automotores, en que el plazo de la
garanta se ampla. Empero inclusive en automviles de alta gama se incluye
una clusula que viola desde un comienzo la garanta legal. Ocurre cuando arbi
trariamente se excluye de la garanta algn componente del vehculo, por ejem
plo, entre otros, la batera. Si esta sufre un desperfecto en el trmino legal, no exis
ten dudas sobre la invalidez de tal clusula. Pero qu ocurre si el desperfecto se
produce en el plazo adicionado convencionalmente, ya vencido el plazo legal? Ca
be entender que puede considerarse a este tipo de contratacin como contradic
toria. El consumidorque celebra el contrato puede pensar razonablemente que la
garanta que se le otorga respeta el rgimen imperativo de la ley. Cuando existe
esta mixtura confusa en el contrato, el hecho que haya vencido el plazo legal de la
garanta no es bice para que pueda juzgarse a toda estipulacin que conculque
el rgimen legal como sorpresiva, pues viola la confianza y las legtimas expecta
tivas del consumidor. Por tanto, tales estipulaciones quedan impregnadas de la in
validez que tenan a b n itio , durante todo el lapso fijado para la duracin de la
garanta.
C) B e n e f i c ia r i o s y r e s p o n s a b l e s
1668. Beneficiario. Beneficiario de la garanta es el consumidor que con

trata con el vendedor, como asimismo, los sucesivos adquirentes de la cosa mueble
no consumible. La ley prev el supuesto de que el consumidor transfiera, por cual
quier ttulo la cosa adquirida a otroadquirente. En tal hiptesis el subadquirente
adquiere el derecho de prevalerse de la garanta, en las mismas condiciones que el
consumidor transferente.
1669. Responsables. Sujeto responsable dla garanta no es solo el vende

dor, sino tambin deben sumarse todos lo que intervienen en el proceso de produc
cin y colocacin del bien en el mercado. De este modo, son tambin responsables
del otorgamiento y cumplimiento de la garanta legal, los productores o fabrican
tes, amn de los importadores y distribuidores. Todos ellos, adems, responden soli
dariamente (art. 13, ley 24.240). Pese a que esta obligacin con pluralidad de suje
tos no puede decirse que se origina en una causa nica, la ley le asigna el carcter de
solidaria, por lo cual debe aplicarse el rgimen establecido por el art. 827 y siguien
tes del CCCW35. El deudor que efecte el pago, tiene las acciones de regreso contra
los otros, segn el sistema de contribucin previsto en el art. 840 del CCCN.
D) S e r v id o p o stv e n ta
1670. El servicio y la garanta. La garanta legal tiene en mira, primordial

mente, los bienes que se producen en serie y estn dotados de un funcionamiento
ya sea mecnico, elctrico, electrnico o de otra ndole. La ley persigue facilitar la
subsanacin de los vicios que puedan manifestarse, por va de la reparacin. En
cumplimiento de este objetivo, exige la prestacin de un servicio postventa que
permita el logro de ese desidertum.
En este orden de ideas, el art. 12 de la Ley de Defensa del Consumidor prescribe
que los fabricantes, importadores y vendedores de las cosas mencionadas en el ar
tculo anterior, deben asegurar un servicio tcnico adecuado y el suministro de par
tes y repuestos.
El aseguramiento de tal servicio atae, ante todo, a la efectividad de la garan
ta. Torna posible que durante la vigencia de ella, el consumidor pueda acceder la
reparacin y correccin de los defectos. Esa reparacin, por supuesto, debe ser gra
tuita, y los gastos que exija son a cargo exclusivo del responsable. As lo establece
expresamente el art. 14, inc. b) del decr.-regl. 1798/94.
1671. Proyeccin del servicio ms all de la garanta. Empero, la trascen

dencia de dicho servicio postventa se proyecta ms all de la duracin de la garan
ta legal. Vencido el plazo de ella, permite que el adquirente de la cosa tenga la po
sibilidad de encontrar personas capacitadas e idneas para subsanar los defectos
que se generen posteriormente, como, asimismo, adquirir los repuestos necesarios
a tal fin, hacindose cargo, como es obvio, de los gastos consiguientes. El cumpli
miento de esa obligacin, es dable que evite la obsolescencia prematura de ciertas
categoras de este tipo de bienes.
El decr.-regl. 1798/94, establece que el servicio tcnico adecuado y el suministro
de partes y repuestos debe mantenerse durante el tiempo que indiquen las regla
mentaciones que dicte la Autoridad de Aplicacin36. Agrega que deber asegu
rarse el suministro de partes y repuestos nuevos durante la vigencia de la garanta.
La utilizacin de piezas usadas ser permitida solo en aquel los casos en que noexis-
35 Cf. Sagarna, en Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada, Picasso-Vzquez

Ferreyra (dirs.), 2009,1.1, p. 190, comentario a los arts. 11 a 18.
36 El art. 127 del Texto Refundido de la Ley General para los Consumidores y Usuarios y leyes
complementarias de Espaa de 2007, obliga al mantenimiento del servicio durante el plazo mni
mo de cinco aos, partir de la fecha en que el producto deje de fabricarse.
CONTRATOS. PARTE G EN ER A L 457
tan en el mercado nacional piezas nuevas o cuando medie autorizacin expresa del
consumidor.
1672. La reparacin y el transporte. La reparacin puede exigir que la co

sa deba trasladarse a fbrica o a un taller habilitado. En tal caso para consolidar la
regla de que la reparacin debe ser gratuita para el consumidor, el responsable de
la garanta debe asumir, exclusivamente, los costos que ella exija. El art.11 de la ley
dispone que " e l tr a n s p o r t e se r re a liz a d o p o r e l r e s p o n s a b le d la g a ra n ta , y se r n
a su c a rg o lo s g a s to s d e f le t e y s e g u r o s y c u a lq u ie r o t r o q u e d e b a re a liz a r s e p a ra la
e je c u c i n d e l m is m o " . El decr.-regl. 1798/94 establece que cuando la cosa tenga
que trasladarse a fbrica o taller para efectivizar la garanta, el consumidor debe
r notificar al responsable para que dentro del plazo de cuarenta y ocho horas de
recibida la comunicacin realice el transporte. Si este no se lleva a cabo dentro de
ese lapso, el consumidor podr disponer el traslado sin comunicacin previa al res
ponsable de la garanta. En tal caso el responsable no quedar obligado sino hasta
el importe del flete y seguro corriente en plaza. El traslado deber hacerse hasta el
centro de reparacin ms prximo al lugar donde la cosa se encuentre, si no indi
care otro el responsable de la garanta.
Aunque la ley no lo seale expresamente, va de suyo tambin que el responsa
ble de la garanta debe hacerse cargo del transporte de la cosa reparada desde la
fbrica o taller autorizado, hasta el domicilio del consumidor. Es otro forzoso coro
lario del carcter gratuito de la reparacin.
Se ha sealado con acierto, que la gratuidad que establece el a rt. 11 dla Ley de
Defensa del Consumidor respecto del traslado de la cosa, debe ser interpretada
conforme con el principio de la buena fe-. Consecuentemente, el consumidor no
puede rehusarse a hacerse cargo de dicho traslado al s e r v ic e , ubicado en su propia
ciudad, cuando se trata de cosas de fcil remocin37.
E) El certifica d o de garanta
1673. Enunciaciones. Elart. 14de la Ley de Defensa del Consumidor impo

ne al sujeto responsable de la garanta el deber de entregar al consumidor un cer
tificado de garanta. En l deben constar, por escrito, en idioma nacional, con re
daccin de fcil comprensin en letra legible, como mnimo las enunciaciones si
guientes: a) la identificacin del vendedor, fabricante, importador o distribuidor;
b ) la identificacin de la cosa con las especificaciones tcnicas necesarias para su co
rrecta individualizacin; c) las condiciones de uso, de instalacin y mantenimien
to necesarias para su funcionamiento; d ) las condiciones de validez de la garanta
37 Vzquez Ferreyra, La garanta legal en la Ley de Defensa del Consumidor, en "Revista de

Derecho Privado y Comunitario", 2009-I, p 138.
y su plazo de extensin; y e) las condiciones de reparacin de la cosa con especifi

cacin del lugardondese har efectiva.
1674. La notificacin al fabricante y al importador. Ajuste de las clusulas.

El penltimo prrafo del precepto establece que, en caso de ser necesaria la notifica
cin al fabricante o importador de la entrada en vigencia de la garanta, dicho acto
de notificacin estar a cargo exclusivo del vendedor. La falta de notificacin no libe
ra al fabricante o Importador de la responsabilidad solidarla establecida en el art.13.
Termina el art. 14 citado preceptuando que cualquier clusula cuya redaccin o
interpretacin contraren las normas que contiene, ser nula y se tendr por no
escrita.
F) C onstan cia de la rep a ra cin . S u sp e n si n

d e l p la zo leg a l
1675. Enunciaciones. Prescribe el art. 15 de la Ley de Defensa del Consu

midor, que cuando la cosa hubiese sido reparada, el responsable de la garanta tie
ne la obligacin de entrega ral consumidor una constancia de dicha reparacin que
debe contener las siguientes indicaciones: a) la naturaleza de la reparacin; b ) las
piezas reemplazadas o reparadas; c) la fecha en que el consumidor le hizo entre
ga de la cosa; y cQ la fecha de devolucin de la cosa al consumidor.
1676. La suspensin del plazo legal. El art. 16 de la Ley de Defensa del

Consumidor dispone que el tiempo durante el cual el consumidor est privado del
uso de la cosa en garanta, por causa relacionada con su reparacin, debe compu
tarse como prolongacin del plazo legal. Configura este supuesto, excepcionalmen
te, una suspensin del plazo de caducidad que la ley establece para la duracin de la
garanta. Se ha criticado con acierto el temperamento legal, en cuanto la solucin
aconsejable habra sido dejar sin efecto el plazo primitivo fijado y reiniciar el cmpu
to de uno nuevo a partir de la entrega de la cosa reparada.
En el art. 16, la ley tiene en consideracin, como el trmino a -q u o del plazo de
suspensin, aquel a partir del cual " e l c o n s u m id o r est p r iv a d o d e a co sa e n g a r a n
t a " . Dicho momento es aquel en el que se produce el desperfecto que priva al con
sumidor del correcto funcionamiento con que puede hacer uso de ella, con tal que
haya denunciado este hecho al responsable38. En relacin con el transporte de la
cosa, recibida la notificacin por el responsable, hecha por el consumidor, segn lo
previsto porel art. 11 del decr.-regl. 1798/94, dicha recepcin debeserconslderada
como la fecha inicial del cmputo del plazo de suspensin.
38 Cf. Sagarna, en Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada, Picasso-Vzquez

Ferreyra (dirs.), 2009,1.1, p. 203, comentario a los arts. 11 a 18.
C O N T R A T O S . PARTE G E N E R A L 459
GJ E fe c to s de la g a ranta
1677. La precedencia de la reparacin. El art. 17 de la Ley de Defensa del

Consumidor. La ley persigue como objetivo principal que los vicios que puedan
manifestarse durante el lapso de la garanta sean reparados. En torno de esta sub-
sanacin de los vicios, gira el ncleo de los efectos que la ley asigna a la garanta.
1678. Otras opciones. El art. 17 de la Ley de Defensa del Consumidor. Co

mo se ha anticipado, cuando la reparacin efectuada no resulta satisfactoria por
reunir la cosa reparada las condiciones ptimas para cumplir con el uso al que est
destinada, segn expresa el art. 17 de la Ley de Defensa del Consumidor, se le brin
dan a este las siguientes opciones: a) pedir la sustitucin de la cosa adquirida por
otra de idnticas caractersticas. En tal caso el plazo de la garanta legal se compu
ta a partirde la fecha de la entrega de la nueva cosa; b ) devolver la cosa en el esta
do en que se encuentre a cambio de recibir el importe equivalente a las sumas
pagadas, conforme el precio actual en plaza de la cosa, al momento de abonarse
dicha suma o parte proporcional, si hubiere efectuado pagos parciales; y c) obte
ner una quita proporcional del precio.
En todos los casos, la opcin por parte del consumidor no impide la reclamacin
de los eventuales daos y perjuicios que pudieren corresponder.
1679. La sustitucin de la cosa. En la gradacin de los remediosque la ley

otorga para el consumidor en los supuestos de los defectos y vicios que afectan la
identidad entre lo ofrecido y entregado o su correcto funcionamiento, cuadra re
petir que la reparacin precede a los restantes. Sin embargo, como bien se ha sea
lado39, si los vicios son de una gravedad tal que generan dudas serias y fundadas
sobre las perspectivas de la posibilidad de subsanacin definitiva de ellos, mxime
cuando medie algn riesgo para el consumidor, debe reconocerse a este el derecho
para optar directamente por la sustitucin del bien. Por otro lado, en los supuestos
de falta de conformidad s t r c t o s e n s u , esto es, cuando se haya entregado una cosa
por otra, el remedio que debe considerarse normalmente procedente es el del
reemplazo de la cosa recibida, por otra de la identidad de la que fue ofrecida y
debi habersido entregada.
1680. Cosas fungibles. Cabe reiterar que estn comprendidos dentro de la

garanta legal, especialmente, bienes genricos, que se fabrican en serie y que, asi
mismo, se trata de cosas fungibles, en cuanto son susceptibles de reemplazarse una
cosa por la otra. En este sentido debe entenderse el inc. a) del art. 17, cuando dis-
39 Frustagli- Hernndez, Primeras consideraciones sobre los alcances de la reforma de la Ley

de Defensa del Consumidor con especial referencia a la materia contractual, JA, 2008-11-1223.
pone que la sustitucin se corresponde con la entrega de otra cosa " d e id n tic a s
c a r a c te r s tic a s " .
1681. El decreto reglamentario 1798/94. Prescribe a este respecto que tal

sustitucin " d e b e r r e a liz a r s e c o n s id e r a n d o e l p e r o d o d e u so y e l e s ta d o g e n e r a l
d e la q u e se re e m p la z a c o m o a s ta m b i n la c a n tid a d y c a lid a d d e la s re p a ra c io n e s
La reglamentacin de una
a m p a r a d a s p o r la g a ra n ta q u e d e b ie r o n e fe c t u r s e le " .
ley debe limitarse a explicitar y desarrollar su sentido, pero sin modificarlo. La fina
lidad del rgimen legal que se establece en el derecho de consumo, es la tutela del
consumidor. El decreto que la reglamente no puede coartar este objetivo y desna
turalizarlo, atentando contra su razn de ser. Para que esta restitucin sea factible,
valga la insistencia, debe tratarse de cosas fung bles. Si el consumidor adquiri una
cosa nueva, el reemplazo de esta exige que la cosa entregada en sustitucin de ella,
sea otra cosa nueva del mismo modelo o de la misma calidad. Cuando las cosas ven
didas son usadas, la sustitucin de ellas por otras de la misma calidad es complica
da, de realizacin poco probable y las ms de las veces puede resultar prctica
mente imposible. Ello justifica que en el derecho comparado se encuentran ante
cedentes en que tal reemplazo est expresamente excluido cuando se trata de pro
ductos de segunda mano40.
1682. La inconstitucionalidad. Si se interpreta literalmente el texto trans

cripto del decreto reglamentario de la ley, lo que correspondera reputar es que la
cosa con defectos, debe ser sustituida como una cosa que ha sido usada, con la m-
nusvala que ello significa, amn de las dificultades inherentes a tal reemplazo, que
pueden tornarlo ilusorio. Por otro lado, para medir esa minusvala de la cosa susti
tuida, debera tenerse en cuenta, segn la arbitraria redaccin del precepto regla
mentario la c a n tid a d y c a lid a d d e la s re p a r a c io n e s a m p a ra d a s p o r la g a ra n ta q u e
d e b ie r o n e f e c t u r s e le . Si se piensa que tales reparaciones fueron provocadas por
defectos o vicios que son de responsabilidad del garante, este terminara medran
do, a costa del consumidor, por hechos que le han sido imputables, con lo cual se
desemboca en el absurdo. El precepto reglamentario es, pues, inconstitucional,
puesto que desvirta y viola tanto la letra como el espritu de la ley.
1683. Conclusin. El nuevo plazo de garanta. Corresponde insistir, como

conclusin final, en que la sustitucin de las cosas que fueron adquiridas solo es fac
tible que pueda llevarse a cabo, mediante la entrega de cosas nuevas de la misma
calidad o modelo. Para que se opere la sustitucin y pueda recibir la cosa nueva, el
consumidor debe entregar la cosa defectuosa adquirida, con sus accesorios. A par-
40 Por ejemplo, nc. g) del art. 120 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de
los Consumidores y Usuarios y Leyes Complementarias de Espaa de 2007.
CONTRATOS. PARTE G E N ER A L 451
trele la recepcin de la cosa nueva, comienza a computarse nuevamente, en su pri

mitiva e ntegra extensin, el plazo de garanta conforme con lo que establece en
el nc. a) el art. 17 de la Ley de Defensa del Consumidor.
1684. El reemplazo de conjuntos y piezas. Solo resta mencionarla ltima

parte del art. 17 del decreto-reglamentario. Prescribe que, con carcter previo a la
sustitucin de la cosa, si esta estuviera compuesta por conjuntos, o conjuntosy/o di
versas piezas, el responsable de la garanta podr reemplazar los que fueran defec
tuosos. La sustitucin de partes de la cosa podr ser viable siempre que no se alte
ren las cualidades generales de la misma y esta vuelva a ser idnea para el uso al
cual est destinada. Cabe reflexionar que esta sustitucin o reemplazo de partes de
la cosa, no deja, en el fondo, de ser una reparacin.
1685. La resoluciny la quita proporcional del precio. Las otras dos alter
nativas que se prevn para la eleccin del consumidor, dentro de la triple opcin
que se abre a su favor cuando la reparacin no es satisfactoria, son un smil de los
remedios tradicionales en materia de vicios. Por un lado, " d e v o lv e r la co sa e n e l e s
ta d o e n q u e se e n c u e n tr e a c a m b io d e r e c ib r e im p o r t e e q u iv a le n te a la s su m a s p a
(art. 17, inc. b , Ley de Defensa del Consumidor). Se trata de la accin que tie
g a d a s"
ne lafisonoma propia de loque tradicionalmente ha sido la accin redhibitoria. En
virtud de ella, el comprador deja sin efecto el contrato, con el efecto de que puede
devolver la cosa al comprador y exigir la restitucin del precio pagado. Es una ac
cin de resolucin que tiene efectos e x tu n e . La otra accin es la q u a n ti m in o ris , que
consiste en " o b t e n e r u n a q u ita p r o p o r c io n a l d e l p r e c i o " (art. 17, inc. c, Ley de De
fensa del Consumidor), osea, exigirquese baje del precio el menorvalordela cosa
por el vicio que la afecta.
1686. El clculo del precio que debe restituirse cuando se resuelve. Pres
cribe adems el inc. >) del art. 17 de la Ley de Defensa del Consumidor, que el impor
te equivalente del precio que tiene derecho a recibir el consumidor a cambio de la
devolucin del bien, debe calcularse " c o n fo r m e c o n e l p r e c io a c tu a l e n p la z a d la
co sa , a l m o m e n to d e a b o n a r s e d ic h a su m a o p a r te p r o p o r c io n a l, s i h u b ie r e e fe c
tu a d o p a g o s p a r c ia le s " . Como el objetivo es establecer un rgimen para los vicios
o defectos de las cosas muebles no consumibles que se comercializan en el merca
do, cabe presuponer que esta suerte de actualizacin del precio que debe tenerse
en cuenta para calcular el monto de la devolucin, segn la ley, tiende a tutelar al
consumidor. Si cuando opta por la sustitucin de una cosa debe recibir una cosa nue
va, cuando elige resolver el contrato, la devolucin del precio a que tiene derecho
debe ponerlo en condiciones de adquirir una cosa de idntica calidad de la que fue
objeto del contrato extinguido. Si se piensa con una inquietud inflacionaria que la
experiencia ha constreido a tener en cuenta en nuestro derecho habitualmen
te se produce un incremento del precio de los bienes. La ley trata de proteger al
consumidor, ante esa eventualidad. Lo que puede reprocharse es que no se haya

previsto la otra posibilidad: que haya disminuido el precio originario de la cosa ad
quirida, permitindole expresamente en tal caso al consumidor, a optar por exigir
la restitucin del importe efectivamente abonado41.
1687. Reiteracin dla inconstitucional idad. Lo que cabe descartar de pla

no, por las objeciones ya hechas respecto de su inconstitucionalidad, es lo dispues
to por el prr. 3 del art. 17 del decr.-regl. 1798/94 de la Ley de Defensa del Consu
midor. Reitera la aplicacin del prrafo anterior, que ha sido objeto de crtica para
evaluar el precio de la cosa. Cabe reproducir las objeciones hechas a dicho prrafo.
No es dable pensar que corresponda tener en cuenta el valor de la cosa que debe
restituirse, la que por haber sido usada, se ha aminorado. Si se suma que corres
ponde tenerse en cuenta la disminucin de valor que ocasionaran a dicha cosa las
reparaciones que pudieran haber sido hechas por vicio imputables al responsable,
se distorsiona el sentido que debe asignarse al texto legal. Al fin y al cabo, el dere
cho de resolver que le compete al consumidor, tiene los ingredientes propios de la
resolucin por incumplimiento. En este orden de ideas, tambin se subvierte el al
cance de los efectos que corresponde atribuirle a esta figura. Por otro lado para
desarrollar el significado del texto legal, se utiliza el desviado camino de transitar
una senda hermenutica, orientada en contra y en perjuicio del consumidor.
1688. Quita proporcional del precio. El criterio que debe utilizarse para
determinar la quita del precio que debe practicarse en el supuesto previsto por el
inc. c) del art. 17 de la Ley de Defensa del Consumidor, consiste en tener en cuenta
el valor que tena la cosa al tiempo de su adquisicin y la proporcin que cabe res
tarle a una cosa que, en dicho momento, presentare el defecto de que se trate.
1689. La reparacin del dao. De todas maneras, el ltimo prrafo del art.
17 de la Ley de Defensa del Consumidor, establece que en todos los casos, la opcin
por parte del consumidor no impide la reparacin de los da os y perjuicios que pu
dieren corresponder. Cualquiera sea el criterio que se aplique para el clculo de la
restitucin del precio o la quita, por la va complementaria de la reclamacin de los
daos y perjuicios, es dable que, en definitiva, se obtenga un resultado final ms
equitativo y favorable para la persona que la ley tutela. Entre los daos suscepti
bles de reparacin, se cuentan los producidos por la privacin del uso, cuando la
41 Tal hiptesis suele acaecer en productos tecnolgicos, en que existe una sustitucin dlos
existentes por otros de mayor sofisticacin. Como consecuencia se produce una cada del precio de
los reemplazados, que puede ser pronunciada. Vzquez Ferreyra, La garanta legal en la Ley de
Defensa del Consumidor, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 2009-1, p. 149.
CONTRATOS. PARTE G E N ER A L 463
reparacin excede el lapso de duracin razonable42. No debe perderse de vista,

adems, que para ejercer el derecho a reclamar los daos que puedan resultar el
vicio o riesgo de la cosa, puede confluir la aplicacin del art. 40 de la Ley de Defen
sa del Consumidor.
1690. Prescripcin. La ley fija el plazo de duracin de la garanta. Dentro

de ese trmino, debe manifestarse el defecto, y el consumidor tiene que formular
el correspondiente reclamo al responsable en ejercicio de su derecho. A partir de
ese momento, cuando tal reclamo es desodo o bien rechazado, comienza a com
putarse el plazo de prescripcin para el ejercicio de la accin judicial. Habida cuen
ta la modificacin introducida por la ley 26.994 al art. 50 de la Ley de Defensa del
Consumidor, cabe estimar que corresponde entender que dicho plazo es de un ao,
conforme con lo establecido por el inc. a) del art. 2564 del CCC/V. No debe perder
se de vista que la prescripcin se interrumpe por el inicio de actuaciones adminis
trativas segn loque prescribe el texto vigente del mencionado art. 50 de la Ley de
Defensa del Consumidor.
H) L o s v ic io s r e d h i b i t o r i o s e n la L e y d e D e f e n s a d e l C o n s u m id o r .
E l a r t . 1 8 d e la l e y 2 4 .2 4 0
1691. El art. 18 de la Ley de Defensa del Consumidor. El art. 18 de la Ley

de Defensa del Consumidor prescribe: "L a a p lic a c i n d e las d is p o s ic io n e s p r e c e
d e n te s , n o o b s ta a la s u b s is te n c ia d e la g a ra n ta le g a l p o r v icio s r e d h ib it o r io s . E n ca
s o d e vicio r e d h ib it o r io : a) a in sta n c ia d e l c o n s u m id o r se a p lic a r d e p le n o d e r e c h o
e l a rt. 2 1 7 6 d e l CC; b ) e l a rt. 2 170 d e l CC n o p o d r s e r o p u e s to a l c o n s u m id o r " .
1692. El art. 2176 del CC. El art. 2176 del CC, al cual remite el precepto, le
gislaba sobre el derecho del comprador de solicitar la indemnizacin de los daos
sufridos. Estableca una doble condicin para el ejercicio de ese derecho. En primer
lugar, que el vendedor hubiera conocido por razn de su oficio o arte, los vicios o
defectos ocultos de la cosa vendida y no los hubiera manifestado al comprador. En
segundo lugar, requera que el comprador ejerciera la accin de rescisin del con
trato, esto es, la accin redhibitoria, lo cual significaba la exclusin del derecho en
la accin q u a n ti m in o ris.
1693. La aplicacin de pleno derecho. Segn el inc. a) del art. 18 de la Ley

de Defensa del Consumidor, dicho art. 2176 deba aplicarse de pleno derecho. Aun-
42 Vzquez Ferreyra, La garanta legal en la Ley de Defensa del Consumidor, en "Revista de

Derecho PrivadoyCom unitario", 2009-I, p. 150.
que la expresin distaba de ser clara, caba entender que su aplicacin deba hacer
se sin sus condicionamientos. Por lo tanto, cuando el consumidor haca uso de la
opcin, la responsabilidad se converta en objetiva y la indemnizacin de daos
tambin poda proceder cuando se ejerca la accin q u a n ti m in o ris.
1694. El art. 2170 del CC. A su vez, el art. 2170 del CC liberaba de la res
ponsabilidad por los vicios redhibitorios al enajenante, si los hubiera conocido o
debiera haberlos conocido por su profesin u oficio. En consecuencia tal conoci
miento del adquirente no era bice para la procedencia de la responsabilidad re
clamada por el consumidor.
1695. La situacin actual. Llama la atencin que la ley 26.994que derog

el Cdigo Civil de Vlez y aprob en su reemplazo el Cdigo Civil y Comercial, con
un anexo en que modific diferentes leyes, entre ellas, la ley 24.240, haya pasado
por alto la necesaria modificacin de este artculo, cuyo contenido se deriva de una
remisin a preceptos que deroga.
Ms all de las serias dudas sobre la vigencia del art. 18, cuadra considerar que,
habida cuenta a las modificaciones introducidas al rgimen de la responsabilidad
por vicios ocultos, el consumidor carece de inters para intentar con provecho, la
canalizacin desu reclamo por la va del sistema general de responsabilidad porvi
cios ocultos, prescindiendo de la tutela que le brinda la garanta legal.
1696. La enajenacin de inmuebles. Cuandolaenajenacinseadeinmue-

bles, el consumidor deber prevalerse del rgimen general de la responsabilidad
por vicios. Empero, encontrar adecuada tutela en dicho sistema. No existe mar
gen para que pueda convencionalmente pactarse la disminucin de la responsabi
lidad del vendedor, en desmedro del consumidor, porque esa limitacin de la res
ponsabilidad, configurara una clusula abusiva (arts. 37, inc. a, ley 24.240; 988, inc.
by 1117, CCCN). Los arts. 1038, Inc. a) y 1040, inc. a), que parecen haber sido redac-
tadosteniendo en cuenta al consumidor, contribuyen a que ese rgimen general le
brinde a este una proteccin con un grado de total similitud, a la que procura la ga
ranta legal en materia de la comercializacin de cosas muebles no consumibles.
Indice temtico
Los nmeros en cursiva remiten a los pargrafos ()
A. Capacidad: 488-527
de derecho, 469 a 478
Aceptacin: 274 a 307
de ejercicio, 472 a 482
identidad con la oferta, 275 a 277
efectos, 515
por comportamientos concluyentes, 307
- excepcin de dolo, 577 a 574
tempestividad, 289
retractacin, 304 Cartas de intencin: 450y 451
Actos complejos, colectivos y colegiales: 77 y 12. Causa
Acto jurdico: 7 a 6 ,17y18 abstraccin, 881 a 886
Acuerdo: 238 y 239 antecedentes, 826 a 853
Acuerdos parciales: 278 a 288 concepcin anticausalista, 834
Alten tipulan nemo potest. 1105 - concepcin dualista, 836 a 841
Armonizacin legislativa: 44 concepcin objetiva, 842 a 847
Auto-contratacin (contrato consigo mismo): concepcin tradicional, 8329 a 833
650 a 665 consideraron, 854 a 857
clases, 658 y 659 deficiencias funcionales, 889y890
nocin, 650 deficiencias genticas, 887 y 888
posibilidad conceptual, 662 derecho alemn, 848 a 853
regla, 662 falsa, 891 a 896
lcita, 897-899
B. necesidad, 877
Base del negocio: 1318y 1319 nocin, 869 a 876.
Base del negocio objetiva: 1320,1327 a 1331
Cesin de posicin contractual: 7742 a 7760
Base del negocio subjetiva: 1329a 1334.
mbito, 7750a 7752
Boleto privado de compraventa: 378,382,385 y
antecedentes, 7742a 1144
933 a 944
efectos, 7755 a 7760
Buenafe: 1073a1082
forma, 7754
Buena fe objetiva: 436y437
nocin, 7745
Buena fe subjetiva: 435
objeto, 1146
Buenas costumbres: 54 a 56
partes, 7747a 1149
C. Cesiones legales: 7767
Calificacin: 1061 a 1063 Clusulas abusivas: 321 a 328
466 NDICE TEMTICO
efectos, 338 a 340 . entre presentes, 295 a 306

nocin, 330 a 336 formales, 127 y 128
fuera de los establecimientos comerciales,
Clusulas abusivas en los contratos de consumo
402 y 403,408 a 421
mbito, 341
gratuitos, 82a 93
control administrativo, 345y346
innominados, 105 a 114
control preventivo, 347
nominados, 105a114
efectos, 354
normativos, 395 a 401
elenco, 350 a 353
plurilaterales, 141 a 150
legitimacin, 355 y356
por adhesin a clusulas generales, 308 a 340
nulidad, 359 a 360
por cuenta de quien corresponda, 1169a
Consentimiento: 206 a 307 1172
Constitucin Nacional por s o por persona a designar, 569 a 575
Constitucionalizacin del derecho privado, preliminares, 366a 388
62 y 63 preparatorios, 365a 401
derecho de propiedad, 6 reales, 92 a 96
dignidad del ser humano, relacinales, 816
dttwirkung, 69 sujeto a conformidad, 393 y 394
libertad e igualdad, 72 unilaterales, 77a 81
principios y reglas, 77
Consumidor D.
equiparado o indirecto, 203 y 204 Deber de confidencialidad: 440
expuesto, 203 y 204 Deber de informacin: 442y443
nocin, 179a 191 Deberde informacin. Tutela del consumidor:
tutela. Etapas, 173 452 a 458
Deberde custodia: 441
Contenido del contrato: 703 a 705
Default rules: 816
Contrato
Disenso: 220a224
antecedentes y evolucin, 25 a 44
Documento: 996
como fuente de normas jurdicas, 58y50
Documento electrnico:
definicin, 8
autora, 1000
elementos de existencia, 9 a 24
caracterizacin, 998
requisitos, 23
firma digital, 1002 a 1004y 1006a 1008
Contratos equivalencia funcional con la manuscrita,
adistancia, 407a421 1006a 1008
a favor de terceros, 1101aH38 ley 25.506, 1003
aleatorios, 97a 104 neutralidad tecnolgica, 1004
asociativo, 151 a 168 firma electrnica, 1001 y 1005
bilaterales, 77a81 manifestaciones, 1009
conexos, 115a 126 medios electrnicos en los contratos de con
conmutativos, 97a 104 sumo, 406 y 407
de cambio, 151 a 168 significacin jurdica, 991
de consumo, 169 a 205
deduracin, 133a140 E.
de ejecucin instantnea, 133a140 Efectos accidentales: 24.Verseal
de opcin, 369 a 383 Efectos de los contratos: 7083 a 1184.
de promesa, 374 a 382,408 a 421 dispositivos, 1084y1085
de larga duracin, 806a 825 obligatorios, 1084y1085
de resultado, 135
entre ausentes, 295 a 306 Efecto relativo del contrato: 7097 a 7100
NDICE TEMTICO 467
Efecto relativo y neminem laedere: 1097 asuncin y reparto de riesgos, 1346

Emancipacin: 517 a 514 diferencias con la imprevisin, 1352
Equidad: 7070a 7072 frustracin temporaria, 1350y1351
Estipulacin a favor de terceros: 1101 a 1138 nocin, 1332y1333
aceptacin del beneficiario, 1101 requisitos, 7540a 7345
adquisicin directa por el tercero, 1118 resolucin del contrato, 1348
antecedentes, 7703 a 1107
derechos del estipulante, 1120a 1123 G.
inters, 1131 a 1135 Garanta contra la eviccin: 1549a 1616
relacin de cobertura, 7777 antecedentes, 1549a 1552
relacin entre estipulante y beneficiario, boleto privado de compraventa, 7566
7 729 a 1134 - caracterizacin, 1553
relacin entre promitente y beneficiario, causa anterior o contempornea con la
7727y 772S adquisicin, 7572a 7577
renuncia del beneficiario, 1119 citacin del garante, 1578a 7587
revocacin, 7725a 7726 clusula de renuncia, 1611
Excepcin de incumplimiento: 1354 a 1385 divisin de bienes comunes, 7567 a 7563
mbito, 1361 y 1362 gastos del juicio, 7596
antecedentes, 1356 y 1357 legitimacin, 7672a 7675
buena fe, 1370 obligacin de indemnizar, 15941595
carga de la prueba, 1378y1379 obligacin de no turbar, 1582y1583
exclusin convencional, 1384yl385 prescripcin adquisitiva, 1607
incumplimiento, 1364 privacin por sentencia, 1584-1585

naturaleza, 1359 reconocimiento extrajudicial del derecho,
plazo, 7367 1586
sentencia condicional, 1380 a 1383 - restitucin del precio, 1601
tutela preventiva, Ver suspensin de cumpli subasta, 1608
miento transaccin, 1563
turbacin del derecho, 1569a1571
y responsabilidad por incumplimiento, 7597
F.
a 1593,1599 y 1600
Facultades de los jueces: 60
Falsa demostrado non nocet: 7057 Garanta en la comercializacin de cosas muebles
Forma: 914 a 955 no consumibles: 7659 a 7699
ad probationem, 923 mbito, 7659y 1660
adsubstantiam, 923 beneficiario, 1668
antecedentes, 916 certificado de garanta, 1673y1674

de publicidad, 955 constancia de reparacin, 1675
desolemnidad absoluta, 932 diferencia de la responsabilidad porvicios,
de solemnidad relativa, 932 7662 a 1664
formalismo, 919 objeto, 1661
libertad, 977 opcin por responsabilidad por vicios, 7697 a
nocin, 914y915 1699
voluntaria, 930 y 951 a954 plazos, 7666 y 7667
prescripcin, 1690
Formacin del contrato: 236 a 239 quita proporcional del precio, 1688
Formacin progresiva del contrato: 278 a288 reparacin, 1677
Frustracin del fin del contrato: 1316a 1353 resolucin, 7685a 7687
adecuacin, 1349 servicio post venta, 7670 a 1672
mbito, 1347 suspensin del plazo, 7676
antecedentes, 1316 a 1326 sustitucin de la cosa, 1678 a 1684
468 NDICE TEMTICO
Garanta por vicios ocultos: 7677a 7658 incapacidades declaradas por sentencia, 494
accin quanti minoris, 1641 a 1643 a 496
aliud pro alio, 1620 menores, 487 a 493
mbito, 1633 penado interdicto, 497y498
ampliacin convencional, 1632al644 personas por nacer:
antecedentes, 1617, 1618, 1621 y 1622
Ineficacia: 1173 a 1185
clusula de incremento de la garanta, 1632
absoluta, 7775a 7777
clusula de renuncia, 1631
inexistencia, 7779a 7783
denuncia de los vicios, 1651
inicial, 1174
duracin, 1650
nulidad, 1184
error, 1619y 1658

pendiente, 1178
gravedad del vicio, 1648
relativa, 7775a 7777
indemnizacin de daos, 1645a1647
sobrevenida, 1174,1185y 1393 a 1404
legitimacin, 1656
modificacin convencional de los plazos, Inhabilidad: 516a 520
1652 Integracin: 1064-1082
momento en que opera, 1634 coactiva, 1065a 1067
- naturaleza, 1635 judicial, 1070 a 1082
perecimiento de la cosa, 1649 nocin, 1064
prescripcin, 1653al655 supletoria, 1066al069
resolucin, 1640
Intercambios sin acuerdo: 293
subasta, 1648
Interpretacin: 1032al060
subsanacin, 1637al639
conducta de las partes, 1043a1051
vicio existente al tiempo de la adquisicin,
conservacin del contrato, 7055
1625
contextual, 1041
vicio oculto, 1624a 1627
contratos de consumo, 1060
vicios y diferencia de calidad, 1626
equidad, 1058
H. favordebitoris, 1059
Ir) Claris ron fit interpetatio, 1049
Hardship clause-, 1310
integradora, 1076
Herencia futura: 767a 775 naturaleza de las normas, 1034
nocin, 1032
objetiva, 1052 a 1059
Implied terms: 818 regla bsica tradicional, 1037y1038
Imprevisin: 1261a1315 subjetiva, 1037 a 1051
adecuacin, 1304y1305 usos interpretativos, 1054
alteracin de las circunstancias, 1284al289 y prueba, 1033
mbito, 1275 a 1279
Instrumentos particulares. Especies singulares:

988 a 993
clusulas harship, 1310.
contabilidad, 992y 993
como excepcin, 1306
correspondencia, 988a 997
excesiva onerosidad, 1280 a 1283
fundamento, 1270 a 1272 Instrumentos particulares no firmados: 994y99S

legitimacin, 1299 a 1302 Instrumentos privados: 976a 987
planteo extrajudicial, 1307 fecha cierta, 983 a 985
renegociacin, I311y1312 firma, 977 a 980
renuncia, 1313a1315 a ruego, 978
resolucin, 1303 dada en blanco, 980
terceros, 1308y1309 reconocimiento, 981 y 982
Incapaces de ejercicio: 484 a 493 impresin digital, 979
NDICE TEMTICO 469
nocin, 976 Normas imperativas: 48

pluralidad de ejemplares, 986y987 Nulidad de los actos de incapaces de ejercicio:
505 a 515
Instrumentos pblicos:
efectos, 515
declaraciones de las partes, 975
excepcin de dolo, 511a514
enunciacin, 969
falsedad, 974 Nuncio: 534
fuerza probatoria
nocin, 968 O.
requisitos de validez, 970 a 972
Obligacin de saneamiento: 1542 a 1548
alcance, 1542 y 1543
L.
fuente de la reglamentacin, 1544a1548
Legitimacin: 521 a 527 ver garanta contra la eviccin
- aparente, 525 Ver garanta porvicios ocultos
excepcional o de segundo grado, 521
Objeto: 703 a 825
diferencia con la inhabilidad, 527
antecedentes, 708 a722
nocin, 522
clientela, 776
ordinaria o de prlmergrado, 523
derecho nacional, 723a 741
Lesin: 1187 a 1260 determinacin, 781 a 792
mbito de aplicacin, I223a1237 elementos del ser de la persona, 777 a 780
antecedentes, 1187a1196 herencia futura, 767a 775
aprovechamiento, 1217y1218 ilicitud, 793 a 795
clusula penal, 1238a 1243 nocin, 742
daos y perjuicios, 1252y1253 patrimonialidad, 796 a 805
- debilidad psquica, 1211 a 1213 posibilidad, 745 a 766
elemento objetivo, 1l99al206
fundamento, I219a1222 Oferta: 240 a 273
inexperiencia, 1214 al pblico, 247a 256
legitimacin, 1250 autosuficiencia, 242 a 243
necesidad, 1208 a 1210 caducidad, 270 a 271
nulidad, 1245 a 1247 fuerza vinculante, 257a263
prescripcin, 1251 naturaleza, 272y273
prueba, 1254 a 1260 promesa al pblico, 256
reajuste del contrato, 1248y1249 requisitos, 241 a 266
revocacin, 264 a 266
Libertad contractual: 47a 64
Libertad de contratar: 45 a 46 Orden pblico: 49 a 53
Orden pblico econmico y social: 52
M.
P.
Manifestacin de voluntad: 226 a 235
actuacin de la voluntad, 228 Pacto de preferencia: 386a 392
comportamientos, 228 Pactos sucesorios: 22
declaraciones, 226 Partes del contrato: 1088a 1090
expresa, 226 Poder: 580 a 698
tcita, 229 y 230 abuso, 648 y649
silencio, 234 y 235 aparente, 592 y 593
apoderamiento y relacin causal, 584 a 588
Minuta, 288 capacidad, 598 a 600
concebido en trminos generales, 618
N. expreso, 618a625
New properties: 43 expreso genrico y especifico, 625
470 NDICE TEMTICO
expreso Interpretacin estricta, 624 nocin, 635

extensin, 612 a 625 obligatoriedad, 639
extincin, 689 a 702 revocacin del tercero, 643
falta o exceso de poder, 627a647 tiempo, 642
forma, 608
Rebus sicstantibus: 1263a1265
irrevocabilidadsubjetiva, 698
Relaciones contractuales de hecho: 40 a 45y 290
irrevocable, 679a 697
a 294
revocacin, 675 y 676
Relaciones de cortesa: 79
- silencio, 59/
Representacin: 528a 700
sustitucin, 602 a 607
aparente, 592
tcito, 590 y 597
apoderamiento, Ver poder
ver ratificacin
buena fe, 557
Prcticas abusivas: 361 y 364 contemplatiodomini, 565 a 568
Precisiones de la publicidad: 462 a 467 directa e indirecta, 532 a 537
Prelacin normativa: 74 - elementos, 557
Presuposicin: 13l6y13l7 evolucin, 538 a 546
Promesa del hecho del tercero: 1136 a 1141 institoria, 562 y563
Prueba: 956 a 1028 intersen el otorgamiento, 646y647
admisibilidad, 959 objeto, 576a 579
- carga, 960y 961 orgnica, 594 a 597
carga dinmica, 962 tolerada 597
del derecho, 958 vicios de la voluntad, 565y 566
libertad de medios probatorios, 1010y101l Rescisin: 1396 a 1401
medios, 967a1028 Resolucin: 1402
nocin, 956 Resolucin por incumplimiento: 1386a 1520
objeto 958 antecedentes, 1386 a 1392
pactos, 965y 966 autonoma, 1406
valoracin, 963 y 964 clusula resolutoria expresa, 1464 a 1466
ver instrumentos particulares clusula resolutoria implcita, 1438a 1443
ver instrumentos privados cumplimento de quien pide la resolucin,
ver instrumentos pblicos 1427
Prueba del pago: 7077 efectos, 1475a 1513
Prueba testimonial: 7070a 7028 efectos entre las partes, 1477a 1494
antecedentes, 1013 1014 efectos respecto de terceros, 1497y1498
contra el contenido de un documento, 7079 fundamento, 1405y1406
excepciones a la restriccin, 1020a1028 incumplimiento, 1407a1429
imposibilidad, 1021 a 1024 defectuoso, 1416
principio de prueba instrumental, 1025a definitivo, 7462a 7469
1028 gravedad, 1407a1424
nocin, 1012 imputabilidad, 1425y142
restriccin, 1015,1016y 1018 indemnizacin de daos, 1499a1520
judicial, 1469 a 1474
Publicidad: 459a461
legitimacin, 1430a1436
Puntaktion: 279
manifestaciones, 1409a1421
mora, 7470y 747 7
R.
obligacin de restituir, 1495y1496
Ratificacin: 635 a 643 parcial, 1480
efecto retroactivo, 637 y 638 purga de la mora, 1467y1468
expresa, 636 recproco, 1428y1429
diferencia con la confirmacin, 641 requerimiento, 7445a 7467
NDICE TEMTICO 471
restitucin, 7487 a 1394 subastas, 1541

ubicacin, 1393 yclusula penal, 1536a1539
Responsabilidad precontractual: 425 a 449 Situacin jurdica abusiva: 343

antecedentes, 425 a 432 Soppravenienza: 1292
buena fe, 434 a 437 Subcontrato: 1162a1168
caducidad de la oferta, 446 conexidad contractual, 1166 a 1168
culpa incontrahendo, 426y427 nocin, 1162
dao resarcible, 447a 449 supuestos, 1163y1164
inters negativo, 447 y448 Suspensin de cumplimiento: 1371 a 1377
inters positivo, 447y 449 porva de accin, 1375a1377
lucro cesante, 449 tutela preventiva, 1371 a 1374
ruptura de las tratativas, 438 ver excepcin de incumplimiento
ver deber de confidencialidad
ver deber de custodia T.
ver deber de informacin
Trato digno: 361
Revocacin: 1396 a 1401 Transaccin sobre derechos litigiosos: 945 a 950
antecedentes, 945
S. derecho de arrepentimiento, 948
desistimiento, 947 y948
Seal, 1521 a 1541
eficacia pendiente, 946
presentacin, 950
confirmatoria, 1526y1527
derecho de arrepentimiento, 1531a1533 Transporte benvolo: 20
penitencial, 1528a1535
penitencial efectos, 1534y1535 V.
reservas, 1540 Voluntad y declaracin: 209 a 219
i
(
1
{
(
4
(
f
(
(
(
(
}
(
(
Bibliografa general
A.
Abatti, Enrique - Rocca, Ival (h), Teora de la imprevisin: novsima perspectiva que dan la ley
25.561 y los decretos 214/02 y 320102. Es admisible la accin directa p o r reajuste?, ED, 197
622.
Abelenda, Csar, Convenciones y contratos, en "Revista de la Facultad de Derecho de la Universi
dad Nacional del Nordeste", Corrientes, n 2, 1960.
Acdarri, Hugo A. - Bonlfazi, Silvia A., Apuntes en torno de la frustracin del fin del contrato, LL,
1992-C-812, secc. doctrina.
Acua Anzorena, Arturo, Efectos jurdicos de la impresin digital en los instrumentos privados, LL,
23-904.
Estudios sobre responsabilidad civil, Platense, La Plata, 1963.
Mandato Irrevocable e incapacidad del mandante, LL, 13-95.
Addls, Fabio, "Le eccezloni dllatorle", en Trattato del contratto, Vincenzo Roppo (dlr.), Giuffr,
Milano, 2006, t.V .
Agoglla, Mara M.-Borag na, Juan C.- Mesa, Jorge A., La extensin del resarcimiento en la respon
sabilidad contractual objetiva, JA, 1990-II-735.
Responsabilidad por hecho ajeno, Depalma, BuenosAires, 1995.
Responsabilidad por incumplimiento contractual, Hammurabl, BuenosAires, 1993.
Albiez Dohrmann, Klaus J., Un nuevo derecho de obligaciones. La reforma de 2002 del BGB, en
"Anuario de Derecho Civil", t. LV, fase. III, jul.-sep. 2002, Mlnlsterlode Justicia-Ministerio de la
Presidencia, Boletn Oficial de Estado, Madrid.
Albisetti, Norberto, Las arras como predeterminacin del dao en el Cdigo Civil, LL, 118-1119.
Alegra, Hctor, La representacin societaria, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n
6, "Representacin", Rubinzal -Culzoni, Santa Fe, 1994.
Nuevas fronteras de la documentacin. La forma y la prueba en las relaciones comerciales, LL,
1985-E-667.
Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, trad. y estudio introductorio de Carlos Ver
nal Pulido, 2' ed., Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2012.
Alfonsn, Quintn, Curso de derecho privado internacional. Teora del derecho privado internacio
nal, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad de Montevideo, Montevideo, 1955.
Alguer, Jos, Para la crtica del concepto de precontrato, en "Revista de Derecho Privado", oct.-dic.
1935, Madrid; ene. 1936, Madrid.
474 BIBLIOGRAFIA GENERAL
Allende, Guillermo L., Art. 1201 del Cdigo Civil. Requisito necesario de la accin y no excepcin
de incumplimiento de contrato, LL, 72-38.
Almelda Costa, Mario J. de, Direito das obriga<;oes, 63 ed., Almedlna, Colmbra, 1994.
Alpa, Guido, Introduzione aldiritto deiconsumatori, Laterza, Bar, 2006.
"Lineamenti di diritto contrattuale", en AA.VV., Diritto privato comparato, Laterza, Roma -
Bar, 2008.
Responsabilidad civil y dao. Lineam ientosy cuestiones, Editorial Gaceta Jurdica, Lima, 2001.
Alpa, Guido - Delfino, Rossella, IIcontratto nelcommon law inglese, Cedam, Padova, 2005.
Alsina, Hugo, Tratado terico-prctico de derecho procesal civil y comercial, Edlar, Buenos Aires,
1961, t. III.
Alsina Atlenza, Dalmiro A., Efectos jurdicos de la buena fe, Talleres Grficos Argentinos, Buenos
Aires, 1935.
En torno de las inquietantes discrepancias sobre los efectos del boleto de compraventa inmo
biliaria. Una nueva interpretacin del derecho vigente, en "Revista del Derecho Comercial y de
las Obligaciones", 1978, n53, Depalma, Buenos Aires.
Los derechos reales en la reforma del Cdigo Civil, JA, 1969-457, Doctrina.
Retroactividad de la anulacin de los actos jurdicos, JA, 1950-11-16.
Alterini, Atillo A., Carga y contenido de la prueba del factor de atribucin en la responsabilidad
contractual, LL, 1988-B-947.
Contratos. Civiles. Comerciales. De consumo. Teora general, Abeledo - Perrot, Buenos Aires,
1998.
"El estatuto del consumidor", en Contratos, Flix A. Trigo Represas - Rubn S. Stiglitz (dlrs.), La
Rocca, Buenos Aires, 1989.
El reajuste del precio en la compraventa inmobiliaria: una adecuada aplicacin del impedi
mento para obrarabusivamente, LL, 1978-C-43.
- La doctrina de la imprevisin frente a la mora irrelevante, LL, 1980-C-1109.
Sea, pacto comisorio y compraventa de muebles, LL, 15-400.
Alterini, Atillo A. - Ameal, Oscar J. - Lpez Cabana, Roberto M., Curso de obligaciones, Abeledo -
Perrot, Buenos Aires, 1987, ts. I y II.
Alterini, Atilio A. - Lpez Cabana, Roberto M., Responsabilidad contractual y extracontractual: de
la diversidad a la unidad, LL, 1989-C-1188.
Alterini, Jorge H., El art. 1051 del Cdigo Civil y el acto inoponible, JA, 1971-641, Doctrina.
La tutela del adquirente p o r boleto de compraventa fuera del mbito especfico del art. 1185
bis del Cdigo Civil, ED, 153-637.
Resolucin de los contratos y dominio revocable, ED, 50-633.
Amadlo, Giuseppe, "Inattuazione rlsoluzione: La fattispecie", en Trattato del contratto, Vincenzo
Roppo (dir.), Giuffr, Milano, 2006, t. V.
Ameal, Oscar J., "De las obligaciones con clusula penal", en Cdigo Civil y leyes complementarias.
Comentado, anotado y concordado, Augusto C. Belluscio (dir.) - Eduardo A . Zannoni (coord.),
Astrea, Buenos Aires, 1981, t. III.
Anastasi, Lenidas, La situacin jurdica de los legatarios de parte alcuota, LL, 14-822.
Andreoli, Marcelo, La cesin del contrato, trad. de Francisco J. Osset, Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1956.
Andrioll, Virgilio, voz "Giuram ento", en Novissimo Digesto Italiano, Utet, Torino, 1957, t. Vil.
voz "Prova", en Novissimo Digesto Italiano, Utet, Torino, 1957, t. XIV.
Antunes Varela, Joo de Matos, Das obrgat;oes em gerat, 7 ed., Almedina, Colmbra, 1993, ts. I
y II. '
Aparicio, Juan M La locacin de obra y las reformas introducidas al Cdigo Civil por la ley 17.711,
Plus Ultra, Buenos Aires, 1973.
BIBLIOGRAFA GENERAL 475
"Rgimen de los contratos Internacionales y la Integracin", en Congreso Nacional de Acade

mias Iberoamericanas de Derecho, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Cr
doba, Crdoba, 1998.
Responsabilidad del tercero por lesin al derecho de crdito, Plus Ultra, Buenos Aires, 1974.
Aranglo-Rulz, Vincenzo, Historia del derecho romano, 4a ed., Reus, Madrid, 1980.
Instituciones de derecho romano, Depalma, Buenos Aires, 1986.
ArauzCastex, Manuel, Derecho civil. Partegeneral, Etja, Buenos Aires, 1965, ts. I y II; 1968, t. II.
La ley de orden pblico, Buenos Aires, 1945.
Arce y Flores Valds, Joaqun, El derecho civil constitucional, Civltas, Madrid, 1991.
Argeri, Sal A., Transferencia (cesin) de contrato mercantil con prestaciones recprocas pendien
tes de cumplimiento, LL, 1979-A-862.
Aric, Rodolfo - Carrer, Mario, Negocios jurdicos en los que se entiende implcito el pacto comiso
rio, LL, 1987-A-832.
Ariza, Ariel, Interpretacin de los contratos, Hammurabl, Buenos Aires, 2005.
Armella, Cristina, en Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial,
Alberto J. Bueres (dir.) - Elena I. Highton (coord.), Hammurabi, Buenos Aires, 2007, t. 2C.
Ascarelli, Tullio, Appunti di diritto commerciale, Societ Edltrice del Foro Italiano, Roma, 1931, t.
II.
Contratto plurilaterale, comunione di interessi, societ di due soci; morte di un socio in una so
ciet p erson alididuesoci, en "RIvistaTrlmestrale di Diritto e Procedura Clvile", 1953, Giuffr,
Milano.
"II contratto plurilaterale", en Saggigiuridici, Giuffr, Milano, 1949.
Noterelle critichein tema di contratti plurilaterali, en "Rivlsta de Diritto Commerciale", 1950-
I, Vallardl, Milano.
Astuena, Norman J., La lesin como causa dla nulidad o reajuste de los actos jurdicos bilaterales,
ED, 45-968.
Astutl, Guido, voz "Contrato", en Enciclopedia del diritto, Giuffr, Milano, 1961, t. IX.
Aubert, Jean L., A propos d'une distinction renouvele d e sp a rtiesetd es tiers, en "RevueTrimes-
trlelle de Droit Civil", 1993, Slrey, Paris.
Aubry, Charles - Rau, Charles, Cours de droit civil franjis. D'aprs l'ouvrage allemand de C. S.
Zachariae, Imprlmerle et Librairie Gnrale de Jurisprudence, Paris, 1871, t. IV; 1902, t. IV; 4*
ed., 1873, t. VI.
Auletta, Gluseppe G., La comunanza discopo e la causa nel contratto di societ, en "Rivista di Di
ritto Clvile", 1937-I, Cedam, Padova.
voz "Attlvit", en Enciclopedia del diritto, Giuffr, Milano, 1958, t. III.
Ayns, Laurent, La cession de contrat, Econmica, Paris, 1984.
B.
Badenes Gasset, Ramn, El riesgo imprevisible (influencia de la alteracin deias circunstancias en
la relacin obligacional), Bosch, Barcelona, 1946.
Balbi, Glovanni, La stipulazione del contratto ad opera di una sola persona, Cedam, Padova, 1936.
voz "Contratto con se stesso", en Novissimo Digesto Italiano, Utet, Tormo, 1968, t. IV.
Barba, Vincenzo, "L'lnterpretazlone del contratto nella trattatistica (1942-1999)", en Irti, Natall-
no, L'interpretazione del contratto nella dottrina italiana, Cedam, Padova, 2000.
Barbato, Nicols H., Citacin en garanta del asegurador, ED, 150-150.
"La citacin en garanta del asegurador del responsable civil", en Cdigo Civil y normas com
plementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial, Alberto J. Bueres (dir.) - Elena I. Highton
(coord.), Hammurabi, Buenos Aires, 2006, t. 2A.
Barbero, Domnico, Sistema del derecho privado, Ejea, Buenos Aires, 1967,1.1.
Barcellona, Pietro, voz "Errore", en Enciclopedia deldiritto, Giuffr, Milano, 1958, t. XV.
Barcia Lpez, Arturo, Concepto y rol de la causa de las obligaciones en el derecho legislativo y ju
risprudencia! de la Argentina, JA, 1951-11-33, doctrina.
"La causa lcita en el derecho de obligaciones segn el pensamiento de Vlez Sarsfield", en
A A .W ., Estudios en homenaje a don Dalmacio Vlez Sarsfield, Imprenta de la Universidad de
Crdoba, Crdoba, 1950.
Barela, Mara - Montinaro, Robera, "L'lnterpretazione del contratto nella scuola esegetica", en
Irti, Natalino, L'interpretazione del contratto nella dottrina italiana, Cedam, Padova, 2000.
Basedow, Jrgen - Kneip, Andreas, "Objet, cause et lsion du contrat", en Allemagne, Ren Rodi-
re (dir.), Institu de Droit Compar de l'Unversit de Pars II - Pedone, Pars, 1980.
Baudouin, Jean-Louis, Novedades en Canad sobre la investigacin y experimentacin gentica y
con embriones humanos, en "RevIstadeDerechoyGenom a Humano", Fundacin BBV-Dipu-
tacin Foral de Bizkaia - Universidad de Deusto - Universidad del Pas Vasco, Bilbao, ene.-jun.
de 1997, n 6.
Baudry-Lacantinerie, Gabriel - Barde, Louis, Traite thorique etpratique de droit civil. Desobliga-
tions, Sirey, Pars, 3'ed., 1906,1.1, IIIyX II.
Baudry-Lacantinerie, Gabriel - Salgnat, Lo, Traitthorique etpratique de droit civil. Dla vente
et de Tchange, 3' ed., Sirey, Paris, 1908, t. XIX.
Baudry-Lacantinerie, Gabriel - Wahl, Albert, Traite thorique et pratique de droit civil, t. XXIV,
"Descontrats alatoires. Du mandat, du cautionnement. De la transaction", Sirey, Paris, 1907.
Bavetta, Giuseppe, voz "Mandato (Diritto privato)", en Enciclopedia del diritto, Giuffr, Milano,
1975, t. XXV.
Bellantuono, Giuseppe, Le regle di d efa u ltn el diritto dei contratti, en "Rivista di Diritto Civile",
n 4,2000, Cedam, Padova.
Bel le i, Alexandra, L'inhibitoria come strumento genera le di tutela contra l'illecito, en "Revista di
Diritto Civile", n4, 2004, Cedam, Padova.
Bellomo, Manlio, voz "Caparra", en Enciclopedia del diritto, Giuffr, Milano, 1960, t. VI.
Belluscio, Augusto C., Declaracin de oficio de la nulidad, ED, 95-785.
"La teora de la inexistencia y su aplicacin al testa ment", en Estudios de derecho privado, ho
menaje al doctor Pedro Len, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba,
Crdoba, 1976.
Mandato para otorgar boleto de compraventa inmobiliaria, ED, 97-459.
Manual de derecho de familia, Depalma, BuenosAres, 1985, t. II.
Naturaleza del derecho sucesorio de la nuera viuda, JA, 10-1971-601.
Obligaciones de medios y de resultado. Responsabilidad de los sanatorios, LL, 1979-C-19.
Belluscio, Augusto C. -Lagomarsino, Carlos A. R., "De las donaciones mutuas", en Cdigo Civil y le
yes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Augusto C. Belluscio (dir.) - Eduar
do A. Zannoni (coord.), Astrea, Buenos Aires, t. IX.
Benatti, Francesco, Contratto concluso daI falsosprocurator" eresponsabilit del "dominus", en
"Rivista del Diritto Commerciale e del le Obbligazioni", 1959-11-335.
Bendersky, Mario J., Incumplimiento de contrato, Depalma, Buenos Aires, 1963.
Benjamn, Antonio H., Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, 6' ed., Forense Universitaria,
Rio de Janeiro, 1999.
"Derecho del consumidor", en Defensa de los consumidores de productos y servicios, Gabriel
Stiglitz (dir.), La Rocca, BuenosAres, 1994.
Bercovitz, Alberto, "Ambito de aplicacin y derechos de los consumidores", en Comentarios a la
ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, Rodrigo Bercovitz - Javier Salas
(coords.), Civitas, Madrid, 1992.
Bercovitz, Rodrigo, "La nocin de consumidor en la LCU", en Comentarios a la ley general para la
defensa de los consumidores y usuarios, Rodrigo Bercovitz-Javier Salas (coords.), Civitas, Ma
drid, 1992.
Bergel, Salvador D., El documento electrnico y la teora dla prueba, en "Revista de Derecho Pri
vado y Comunitario", n 13, "Prueba-I", Rublnzal - Culzoni, Santa Fe, 1996.
Bergel, Salvador D. - Paolantonio, Martn E., La Directiva dla Comunidad Econmica Europea so
bre las clusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, en "Revista de De
recho Privado y Comunitario", n 5, "Consumidores", Rubinzal - Culzoni, Sante Fe, 1994.
La representacin en materia cambiara, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n 6,
"Representacin", Rubinzal -Culzoni, Santa Fe, 1994.
Bersten, Horacio L., Derecho procesal del consumidor, La Ley, Buenos Aires, 2004.
Bessone, Mario, Causa tpica e motivo del contratto, dogml de teora generale, orlentamenti de
lta giurisprudenza, en "RivistaTrlmestraledi DirittoeProceduraCivile", 1979, Giuffr, Milano.
Rapportoprecontrattuale e doveri dicorrettezza, en "Rivista Trimestrale di Diritto e Procedu-
ra Civile", 1972, Giuffr, Milano.
Bettl, Emilio, Interpretacin de la ley y de los actos jurdicos, 2 ed., Revista de Derecho Privado, Ma
drid, 1971.
Teora general de las obligaciones, trad. de Jos Luis de los Mozos, Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1969, ts. ly II.
Teora general del negocio jurdico, trad. de R. Martn Prez, Revista de Derecho Privado, Ma
drid, 1959.
voz "Causa (Diritto romano)", en Novissimo Digesto Italiano, Utet, Torino, 1967, t. IV.
voz "Causa del negoziogiuridico", en Novissimo Digesto Italiano, Utet, Torino, 1967, t. III.
Bianca, Massimo, "Son contractuales los contrato en masa?", en Estudios sobre el contrato en ge
neral, Len H. Leysser (dir.), Ara Editores, Lima, 2003.
Bianchi, Alberto B., Las acciones de clase: una solucin a los problemas procesales de la legitima
cin colectiva, Depalma, Buenos Aires, 1988.
Bianchi, Enrique T., El olvidado art. 1107 del Cdigo Civil, JA, 1976-11-271.
- Encuadre jurdico del transporte benvolo, JA , 29-1975-831.
Bigliazzi-Geri, Lina, voz "Conversione dell'atto giuridico", en Enciclopedia del diritto, Giuffr,
Milano, 1962, t.X .
Bilbao Ubillos, Juan M., La eficacia de derechos fundamentales frente a particulares, Centro de
Estudios Polticos, Madrid, 1997.
Bislghini, Alessandra - D'Alessandro, Luigi, "L'interpretazione del contratto nella scuola sistem
tica", ervrtl, Natalino, L'interpretazione del contratto nella dottrina italiana, Cedam, Padova,
2000.
Blengio, Juan E., Interpretacin del contrato en el derecho de la Repblica Oriental del Uruguay,
en "Revista de Derecho Comparado", n3, "Interpretacin de los contatos", Rubinzal - Culzo
ni, Santa Fe, 2000.
Bobbio, Norberto, Estado, gobierno y sociedad, Plaza y Jans, Barcelona, 1987.
Igualdad y libertad, Paids, Barcelona, 1993.
Boffi Boggero, Luis M., La argucin de falsedad y la plena fe del instrumento pblico en el art. 993
del Cdigo Civil argentino, en "Revista Internacional del Notariado", n 1,1948, Buenos Aires.
Tratado de las obligaciones, Astrea, Buenos Aires, 1973, t. II.
- voz "Instrumento pblico", en Enciclopedia Jurdica Omeba, Bibliogrfica Argentina, Buenos
Aires, 1962, t. XVI.
Boggiano, Antonio, Derecho internacional privado, Depalma, Buenos Aires, 1978.
Boggio, Giuseppe, Della evizione: Negli atti traslativi di diritti specialmente nella vemlita, Utet,
Torino, 1886.
478 BIBLIOGRAFA GENERAL
Bonfante, Pietro, In s titu c io n e s d e d e r e c h o ro m a n o , Reus, Madrid, 1929; 2a ed, 1959.

S u i c o n tra c tu s e s u ip a c t a , en " Rivista di Dirltto Commerciale", 1920-1, Val ardi, Milano.
Bonnecase, Julien, "Supplement", en Baudry-Lacantinerie, Gabriel-Barde, Louis, T r a it t h o r iq u e
e t p r a t iq u e d e d r o it civ il, Sirey, Paris, 1924, t. II; 1926, t. III.
Borda, Alejandro, La le si n . A tre in ta a o s d e la le y 1 7 .7 1 7y d e cara a la s X V II J o r n a d a s d e D e re c h o
Civil, E D , 179-1072.
Borda, Guillermo A., A c e rc a d e la le si n c o m o vicio d e lo s a c to s ju r d ic o s , L L , 1985-D-985.
A c e rc a d e la p o s e s i n le g tim a y e l a b u s o d e l d e r e c h o , ED , 55-203.
La r e fo rm a d e 1 9 6 8 a l C d ig o C ivil, Perrot, Buenos Aires, 1971.
La r e fo rm a d e l C d ig o C ivil a r g e n tin o . L e s i n , ED , 29-730.
La r e fo rm a d e l C d ig o C ivil. N u lid a d , E D , 2 9 -1 8 1 .
La re g la f a v o r d e b i t o r is " e n la s X J o r n a d a s d e D e re c h o C ivil, L L , 1985-D-897.
T ra ta d o d e d e re c h o c iv il a r g e n tin o . C o n tra to s , Perrot, Buenos Aires, 1979, t. II; 1983, ts. I y II; act.
por Alejandro Borda, 1997, ts. I y II.
T ra ta d o d e d e re c h o civil. Fa m ilia , Perrot, Buenos Aires, 1973,1.1.
T ra ta d o d e d e r e c h o civ il a r g e n t in o . O b lig a c io n e s, Perrot, Buenos Aires, 1965/1983, ts. I, II y III.
T ra ta d o d e d e re c h o civil. P a rte g e n e r a l, Perrot, Buenos Aires, 1957/1987, ts. I y II.
T ra ta d o d e d e r e c h o civil. S u c e sio n e s, Perrot, Buenos Aires, 1958,1.1.
Boselli, Aldo, L e o b b g a z io n i fo n d a m e n t a lid e l c o n tr a tto a le a to r io , en "Rivista Trimestrale di D-
ritto e Procedura Civile", 1949, Giuffr, Milano.
R isch io , a lea e a lea n rm a le n e lc o n t r a t t o , en "Rivista Trimestrale di Dirittoe Procedura Civile",
1948, Giuffr, Milano.
voz "Eccessiva onerosit", en N o v issim o D ig e s to Ita lia n o , Utet, Torino, 1957, t. VI.
Bourgoignie, Thierry, "El derecho comunitario del consumo: experiencia y perspectivas respecto
dla Europa de 1993", en D e fe n sa d e lo s c o n s u m id o r e s d e p r o d u c t o s y s e rv ic io s, Gabriel Stiglitz
(dlr.), La Rocca, Buenos Aires, 1994.
Boyer, Louis, L e s p r o m e s s e s s y n a lla g m a tiq u e s d e v e n te . C o n trib u tlo n la t h o r ie d e s a va n t-co n -
tra ts, en "RevueTrimestrielle de Droit Civil", 1949, Sirey, Paris.
Braccianti, Cario, D e g lie ff e t t id e ll'e c c e s s iv a o n e ro sit s o p r a w e n ie n t e n e ic o n t r a t t i, Giuffr, Mila
no, 1943; 1947.
Brebbla, Roberto H., A c c id e n t e s d e a u to m o to r e s , Bibliogrfica Omeba, Buenos Aires, 1961.
H e c h o s y a c to s ju r d ic o s , Astrea, Buenos Aires, 1979,1.1; 1995, t. II.
"La frustracin d elfn del contrato", en In s t it u c io n e s d e d e r e c h o civ il, Juris, Rosarlo, 1997, t.
I.
R e s p o n s a b ilid a d p r e c o n t r a c t u a l e n u n caso d e d a o p r o d u c id o d u r a n te lo s p r e lim in a re s d e

u na c o m p ra v e n ta , LL, 1993-C-92.
R e s p o n s a b ilid a d p r e c o n tr a c tu a l, La Rocca, Buenos Aires, 1987.
Breccia, Humberto, "La form a", en T r a tta to d e l c o n tr a tto , Vincenzo Roppo (dir.), a cura di Cario
Granelli, Giuffr, Milano, 2006,1.1.
Brito Filomeno, Jos G., "Dos direitos do consumidor", en C d ig o B ra slle iro d e D e fe s a d o C o n su
m id o r, c o m e n ta d o p e lo s a u to r e s d o A n t e p r o je t o , 6a ed., Forense Universitaria, Rio de Janeiro,
2000.
Brlzzio, Claudia R., C o n tra ta c i n e le c tr n ic a y c o n tr a to s in fo rm tic o s , L L , 2000-A-924.
Brunetti, Antonio, T ra ta d o d e d e r e c h o d e so c ie d a d e s , Uteha Argentina, Buenos Aires, 1960,1.1.
Bueres, Alberto J., D e re c h o d e d a o s, Hammurabi, Buenos Aires, 2001.
E l a cto ilc ito , Hammurabi, Buenos Aires, 1986.
E l p a c to c o m is o rio t c ito y la m o ra d e l d e u d o r , L L , 1980-A-843.
en C d ig o C ivil y n o rm a s c o m p le m e n ta ria s . A n lis is d o c tr in a l y ju r is p r u d e n c ia l, Alberto J. Bue
res (dir.) - Elena I. Highton (coord.), Hammurabi, Buenos Aires, 2010, t. 3A.
I
O b je to d e l n e g o c io ju r d ic o , Hammurabi, Buenos Aires, 1986.

R e s p o n s a b ilid a d civ il d e lo s m d ic o s , 2 ed., Hammurabi, Buenos Aires, 1992.
R e sp o n s a b ilid a d civ il d e l e s c rib a n o , Hammurabi, Buenos Aires, 1984.
R e sp o n s a b ilid a d c o n tra c tu a l o b je tiv a , J A , 1989-11-964.
Buonocore, Vincenzo, C o n tr a tti d e l c o n s u m a to re . C o n tr a tti d 'im p re sa , en "Rivista di Diritto Civi-
le", 1995, Cedam, Padova.
Busnelli, Francesco D., La lesione del crdito da parte di terzi, Giuffr, Milano, 1964.
Busso, Eduardo B., C d ig o C ivil a n o ta d o , Ediar, Buenos Aires, 1958, ts. I, ll-B, III, IVy V; 1955, t. V.
Bustamante Alsina, Jorge H., D e re c h o s re a le s : la p o s e s i n , E D , 25-833.
E l b o le to d e c o m p ra v e n ta in m o b ilia ria y su o p o n ib llid a d a l c o n c u rso o q u ie b r a d e l v e n d e d o r,
LL, 131-1274.
La e s e n c ia d a d d e l e r r o r c o m o p r e s u p u e s to d e n u lid a d , LL, 95-758.
La p re s u n c i n le g a l e n la le s i n su b je tiv a , LL, 1982-D-35.
T e o ra g e n e r a l d e la r e s p o n s a b ilid a d civil, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1997.
Bustamante Salazar, Luis, E x te n s i n y lm ite s d e la c re a c i n d e re g la s sin g u la re s, d e riv a d a s y fu n
d a d a s e n la a p lic a c i n d e la le y y d e l c o n tra to e n e l C d ig o C ivil c h ile n o , en "Revista de Dere
cho Comparado", n 3, "Interpretacin de los contratos'', Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2000.
Buteler Cceres, Jos A., C la sifica ci n d e las n u lid a d e s d e lo s a c to s ju rd ic o s . D e re c h o cl sico , c d i
g o s n u e v o s y C d ig o C ivil a r g e n tin o , en "Boletn del Instituto de Derecho Civil de la Universidad
Nacional de Crdoba", Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Crdoba, 1938, n7; 1939, n8.
C lasifica c lo n d e las n u lid a d e s d e lo s a c to s ju r d ic o s , en "Boletn del Instituto de Derecho Civil de
la Universidad Nacional de Crdoba", Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Crdoba, 1952,
n25.
"El problema de la clasificacin de las nulidades", en Alsina Atienza, Dalmiro A . y otros. E stu
d io s d e d e re c h o civ il e n h o m e n a je a H c to r La faiU e, Depalma, Buenos Aires, 1968.
M a n u a l d e d e r e c h o civ il. P a rte g e n e ra l, Abaco, Buenos Aires, 1979.
P e rso n a s p o r n a ce r, en "Boletn del Instituto de Derecho Civil dla Facultad de Derecho y Cien
cias Sociales dla Universidad Nacional de Crdoba", 1952, nros. 3 y 4.
Buttaro, Lea, voz "Assicurazionein generale", e n E n c ic lo p e d ia d e l d ir itto , Giuffr, Milano, 1958,
t. III.
c.
Cabanellas, Guillermo A., L o s rg a n o s d e re p r e s e n ta c i n s o c ie ta ria , en "Revista de Derecho Co
mercial yde las Obligaciones", 1991-A-27, Depalma, Buenos Aires.
Caccavale, Ciro, "Contratto esuccessione. II patto difam iglia", en T r a tta to d e l c o n tr a tto , Vincen
zo Roppo (dir.), Giuffr, Milano, 2006, t. VI.
Cafferata, Jos I., R e fle x io n e s s o b r e la s u c e si n u n iv e rsa l, en "Revista de Ciencias Jurdicas y Socia
les de la Universidad Nacional del Litoral", Santa Fe, 1978, n 120.
. Cafferata, Juan M., La e v ic c i n e n e l C d ig o d e V le z S a r s fie ld , indito.
La o b lig a c i n d e s a n e a m ie n to e n e l n u e v o C d ig o C iv ily C o m e r c ia ld e la N a ci n . P rim e ra s a p r o
x im a c io n e s a l r g im e n le g a l, en "Revista de la Facultad", vol. VI, n2, Nueva Serie II, 2015, Uni
versidad Nacional de Crdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
Calais Auloy, Jean, "La venta a domicilio y la venta por correo en el derecho francs", en D e fe n sa
d e lo s c o n s u m id o r e s d e p r o d u c t o s y se rv ic io s, G. Stiglitz (dir.), La Rocca, Buenos Aires, 1994.
Calamandrei, Piero, "El juez y el historiador", en E s tu d io s s o b r e e l p r o c e s o civ il, Bibliogrfica
Argentina, Buenos Aires, 1945.
"La definicin del hecho notorio", en E s tu d io s s o b r e e l p r o c e s o civil, Bibliogrfica Argentina,
Buenos Aires, 1945.
- "La gnesis lgica de la sentencia civil", en Estudios sobre el proceso civil, Bibliogrfica Argen
tina, Buenos Aires, 1945.
La sentencia como acto de ejecucin forzada", en Estudios sobre el proceso civil, Bibliogrfica
Argentina, Buenos Aires, 1945.
Calasso, Francesco, Negozio giuridico, Roma, 1957.
Calusi, V., In tema ditrattative e responsabilit precontrattuale (critica della dottrina e della giu-
risprudenza), en "Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile", Gluffr, Milano, 1956.
Calvo Costa, Carlos A., en Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinal y jurispru
dencial, Alberto J. Bueres (dir.) - Elena I. Highton (coord.), Hammurabi, Buenos Aires, 2007, t.
4D.
Cmara, Hctor, El concurso preventivo y la quiebra, Depalma, Buenos Aires, 1990, t. Ill-B.
El nuevo art. 1204 del Cdigo Civil. Pacto comisorio, en "Revista del Notariado", nov.-dic. 1968,
ao LXXII, Buenos Aires.
Letra de cambio y vale o pagar, Ediar, Buenos Aires, 1986,1.1.
Cmara Lapuente, Sergio, "El 'Ncleo Comn del Derecho Privado Euro peo'(Proyecto de Trento)",
en Derecho privado europeo, Sergio Cmara Lapuente (coord.), Colex, Madrid, 2003.
Camaratta, Angelo E., voz "Formalismo giuridico", en Enciclopedia del diritto, Giuffr, Milano,
1968, t. XVII.
Campagna, Lorenzo, N egozidiattuazione, Giuffr, Milano, 1958.
Cannata, Cario A., voz Oggettodel contratto", en Enciclopedia del diritto, Giuffr, Milano, 1979,
t.X X IX .
Capitant, Henri, De la causa de las obligaciones, trad. y notas de Eugenio Tarragato y Contreras,
Gngora, Madrid, 1922.
Capobianco, Ernesto, "La determinazione del regolamento", en Trattato del contratto, Vincenzo
Roppo (dir.), a cura di Giuseppe Vettori, Giuffr, Milano, 2006, t. II.
Carbonnier, Jean, Derecho civil, Bosch, Barcelona, 1960, t. II, vols. 1 y 2.
Carena, Eduardo - Carrasco, Valeria - Orgaz, Gustavo, Contratos vinculados con el deporte, La Ca
ada, Crdoba, 2009.
Cariota Ferrara, Luigi, El negocio jurdico, trad. de Manuel Albaladejo, Aguilar, Madrid, 1956.
Carleo, Roberto, "L'interpretazione del testamento", en Irti, Natalino, L'interpretazione del con
tratto nella dottrina italiana, Cedam, Padova, 2000.
Cario, Antonio, IIcontratto plurilaterale associativo, Casa EditriceDott. Eugenio Jovene, peles,
1967.
Carlomagno, Adelqui, La teora de la imprevisin en los contratos y en el derecho en general, JA,
53-17, secc. doctrina.
Carnaghi, Mara C., Imprevisibilidad: accin directa o autnoma de reajuste para el perjudicado,
DJ, 2004-2-1017.
Carneiro, Jos J., Nulidad de lo sa d o s jurdicos y reivindicacin de los inmuebles, ED, 2-658.
Carnelutti, Francesco, Sistema de derecho procesal civil, Uteha, Buenos Aires, 1944, ts. II y III.
Teora generale del diritto, Societ Editrice del Foro italiano, Roma, 1951.
Carranza, Jorge A., El vicio de lesinenla reforma del Cdigo Civil, Abeledo- Perrot, Buenos Aires,
1969.
Carrara, Francesco, La formazione del contradi, Vallardi, Milano, 1915.
Carrer, Mario, Cesin de posicin contradual, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales
de Crdoba, Crdoba, 2000.
Carresi, Franco, G ilattiplurisoggetivi, en "Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile", 1957,
Giuffr, Milano.
"II contratto", en Trattato de diritto civile e commerciale, Antonio Cicu - Francesco Messineo
(dirs.), Giuffr, Milano, 1987, ts. I y II.
BIBLIOGRAFIA GENERAL 481
In tema de difetto e di abuso de rappresentanza, en "Rivista di Dirltto Commerclale", 1951-1

209, Vallardl, Milano.
voz "Cessione del contratto", en Novissimo Digesto Italiano, Utet, Torino, 1952, t. IV.
voz "Contratto per persona da nominare", en Enciclopedia deldiritto, Giuffr, Milano, 1962, t.X .
Carri, Genaro, Notas sobre derecho y lenguaje, 3a ed., Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1986.
Carusi, Donato, "Condizioneeterm ini", en Trattato del contratto, Vincenzo Roppo(dir.), a cura di
Constanza Mara, Giuffr, Milano, 2006, t. III.
Carusi, Franco, In tema di contrattiprelim inare e sentenze constitutive, en "Rivista di Diritto Civi-
le , 1955, Cedam, Padova.
voz "Correttezza", en Enciclopedia del diritto, Giuffr, Milano, 1962, t.X .
Carvalho Fernandes, Lus A., A teora da imprevisto no directo civil portugus, en "Boletim do Mi
nisterio da lu stra", n 128, jul. 1963.
Casas de Chamorro Va nasco, Mara L., La frustracin d elfn de los contratos como modo de extin
cin de stos, LL, 1998-E-565.
Una aplicacin acertada de la teora dla frustracin del contrato, LL, 1997-D-341.
Casas Valles, Ramn, "Arbitraje de consumo", en Comentarios a la ley general para la defensa de
los consumidores y usuarios, Rodrigo Bercovltz-Javier Salas (coords.), Civitas, Madrid, 1992.
Casella, Fabrlzio, Profili costituzionali delta rappresentanza. Percorsistorici e comparatistici, Casa
Editrice Jovene, Napoli, 1997.
Casella, Mario, voz "Negozio giurldico (interpretazione)", en Enciclopedia del diritto, Giuffr,
Milano, 1978, t. XXVIII.
Casiello, Juan J., El dao injusto como dao jurdico vinculado con la atipicidad d el ilcito resarci
ble, en "Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba", Crdo
ba, 2001, t. XL.
La adecuacin del contrato, LL, 1995-B-1265.
La regla de interpretacin "favor debitoris", LL, 1985-D-1227.
La teora de la imprevisin en la reciente reforma del Cdigo Civil, LL, 131-1491.
Cassetta, Elio, L'illecito deglientipubblici, G. Giappichelli, Torino, 1953.
Castillo, Ramn, Curso de derecho comercial, Ariel, Buenos Aires, 1930, t. II.
Cataudella, Antonio, voz "Fattispescie efatto", en Enciclopedia del diritto, Giuffr, Milano, 1967,
t.X V I.
Cazeaux, Pedro N. - Trigo Represas, Flix A., Derecho de las obligaciones, Platense, La Plata, 1979,
ts. I y II, vol. I; 1980, t. III; 1981, t. IV; 1991, t. III.
Celice, R., L'erreur dans les contrat, Thse, Paris, 1922.
Checchini, Aldo, Indennizo e resarcimento nellapromessa del fatto altrui, en "Rivista di Diritto Ci-
vile", 1999-1, Cedam, Padova.
Cheshire, Geoffrey - Fifoot, Ced, Law o f contract, 9a ed. anotada por M. P. Furmston, Butter-
worths, Londres, 1976.
Chiovenda, Giuseppe, Ensayos de derecho procesal civil, Ejea, Buenos Aires, 1949, vol. I.
Instituciones de derecho procesal civil, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1940, t. III.
Principios de derecho procesal civil, Reus, Madrid, 1922,1.1; 1925, t. II.
Cicala, Cario P., "L'interpretazione del contratto nella letteratura monogrfica (1942-1969)", en
Irti, Natalino, L'interpretazione del contratto nella dottrina italiana, Cedam, Padova, 2000.
Cicala, Raffaele, voz "Cessione del contratto", en Enciclopedia deldiritto, Giuffr, Milano, 1960,t.
VI.
Cichero, Nstor, El asentimiento de los cnyuges en la venta de inmuebles ganancia les, ED, 63-471.
Clfuentes, Santos, en Cdigo Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado,
Augusto C. Belluscio (dir.) - Eduardo A. Zannoni (coord.), Astrea, Buenos Aires, 1982, t. IV.
Negocio jurdico, Astrea, Buenos Aires, 1986.
Teora de las obligaciones de medios y de resultados y a responsabilidad de los establecimien

tos mdicos asistenciales, LL, 1995-D-437.
Clarizia, Renato, Informtica e condusione delcontratto, Giuffr, Milano, 1985.
Crico, Laura, El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional, Eudeba, Buenos Aires,
2009.
Coca Payeras, Miguel, en Comentarlos a la ley general para la defensa de los consumidores y usua
rios, Rodrigo Bercovitz-Javier Salas (coords.), Civitas, Madrid, 1992.
Coln, Ambroise-Capitant, Henri, Curso elemental de derecho civil, trad.de la "Revista General de
LegislacinyJurisprudencia", Reus, Madrid, 1924, t. III.
Colmo, Alfredo, De las obligaciones en general, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1961.
Obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961.
Colombo, Leonardo A., Comentarios sobre las cartas misivas, LL, 57-799.
Consideraciones sobre la denominada clusula "rebus sicstantibus", LL, 98-737.
Laclusula "como sea y a cuenta de precio", LL, 40-841.
La fecha cierta en los documentos comerciales, LL, 22-36.
Qu debe entenderse como comienzo de ejecucin en los contratos?, LL, 61-590.
Colombres, Gervasio R., Curso de derecho societario, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1972.
La teora del rgano de la sociedad annima, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1974.
Commission on European Contract Law, The principies o f european contract law, Chairman: pro-
fessorOle Lando, 1998.
Compagnucci de Caso, Rubn H., El negocio jurdico, Astrea, Buenos Aires, 1992.
Responsabilidad civil de los organizadores de espectculos deportivos, LL, 1998-E-141.
Corapi, Diego, G H statutidellesocietperazioni, Giuffr, Milano, 1971.
Cornet, Manuel, Efectos de la resolucin de los contratos p o r incumplimiento, Marcos Lerner Edi
tora, Crdoba, 1993.
Cornet, Manuel -Tinti, Guillermo - Mrquez, Jos F. - Caldern, Maximiliano R., Proceso judicial de
consumo: anlisis de los arts. 52y 53 de la le y 24.240, LLC, 2009-459.
Correa, Jos L., Acciones de incidencia colectiva. Modificacin de la Ley de Defensa del Consumi
dor, LL, 2008-F-1106.
Corsaro, Luigi, La imputazione del fatto illecito, Giuffr, Milano, 1969.
Crtese, Ennio, voz "Causa (Diritto intermedio)", en Enciclopedia del diritto, Giuffr, Milano,
1960, t. VI.
Cottino, Gastone, Diritto commerciale, Cedam, Padova, 1987, vol. I, t. II.
Courtois, Helne, "Italia", en Formation ducontrat, Rodiere (dir.). Institu de Droit Compar de Pa
rs, Paris, 1987.
Couture, Eduardo J., Estudios de derecho procesal civil, Depalma, Buenos Aires, 1978, t. III.
Crespo Allue, Fernando, La revocacin del mandato, Montecorvo, Madrid, 1984.
Crovi, Luis D., El contrato de consumo: influencia de su actual regulacin en los contratos civiles y
comerciales, en "Revista de Derecho privado y Comunitario", n 2009-1, "Consumidores",
Rubinzal - Culzoni, Santa Fe.
Cuerpo del derecho civil romano, trad. de Ildefonso L. Garca del Corral, Jaime Molina, Barcelona,
1892.
D.
D'Alessandro, Cario, "Violazione delle norme di interpretazione del contratto e ricorso per Cassa-
zione", en Irti, Natalino, L'interpretazione del contratto nella dottrina italiana, Cedam, Pado
va, 2000.
D'Amlco, Giovanni, "La responsablit precontrattuale", en T ra tta to d e l c o n tr a tto , Vincenzo Rop-

po (dir.), Giuffr, Milano, 2006, t. V.
D'Andrea, Stefano, L'interpretazione del contratto nella manualistica (1942-1999)", en Irti, Nata-
lino, L'interpretazione del contratto nella dottrina italiana, Cedam, Padova, 2000.
D'Angelo, Andrea, C o n tra to y o p e ra c i n e c o n m ic a . E s tu d io s s o b r e e l c o n tra to e n g e n e r a l, ARA
Editores, Lima, 2003.
"Proposta e accettazione", en Trattato del contratto, Vincenzo Roppo (dir.), a cura di Granelli
Cario, Giuffr, Milano, 2006,1.1.
D'Avanzo, Walter, voz "Caparra", en N o v issim o D ig e s to Ita lia n o , Utet, Torino, 1957, t. II.
voz "Rappresentanza (Diritto civile)", en N o v issim o D ig e sto Ita lia n o , Utet, Torino, 1968, t. XIV.
Dabin, Jean, La te o ra d e la causa, trad. de Francisco Pelsmaeker, Revista de Derecho Privado, Ma
drid, 1929.
Dalmartello, Arturo, Ir a p p o r t ig iu r id ic iin t e r n in e lle s o c le t c o m m e rcia ie , Giuffr, Milano, 1937.
S o c ie t e sin a lla g m a , en "Rvista di Diritto Civile", 1937, Cedam, Padova.
voz "Eccezione di inadempimento", e n N o v issim o D ig e s to Ita lia n o , Utet, Torino, 1957, t. VI.
voz "Risoluzione del contratto", en N o v issim o D ig e s to Ita lia n o , Utet, Torino, 1957, t. XVI.
Danz, Erich, La in te r p r e ta c i n d e lo s n e g o c io s ju r d ic o s , trad. de Francisco Bonet Ramn, Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1955.
De Abelleyra, Rodolfo, E la r t . 1204 d e l C d ig o C ivil, E D , 60-879.
La p u rg a d e la m o ra y la re s o lu c i n d e lo s c o n tr a to s p o r in c u m p lim ie n to (a rts. 2 1 6 d e lC d . de
C o m e rcio y 1204 d e lC d . C ivil), E D , 72-805.
Una h e re ja ju rd ic a . La d e s in te r p r e ta c i n d e l a rt. 1198 d e l C d ig o C ivil, LL, 1983-C-935.
De Almeida Costa, Mario J., D ire ito d a s o b rig a g e s, Almedina, Coimbra, 1994.
De Amunstegui Rodrguez, Cristina, La cl usula r e b u s s ic s ta n tib u s , Tirant lo Blanch, Valencia, 2003.
De Castro y Bravo, Federico, E l n e g o c io ju r d ic o , Civitas, Madrid, 1971.
Las c o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n tra to s y la e fic a c ia d e las le y e s, Civitas, Madrid, 1985.
De Coninck, Bertrand, La in te r p r e ta c i n d e lo s c o n tr a to s e n e l d e re c h o c iv il b e lg a , en "Revista de
Derecho Comparado", n 3, "Interpretacin de los contratos", Rubinzal - Culzoni, Santa Fe,
2000.
DeCupis, Adriano, IId a n n o . T e o ra g e n e r a le d e lla re s p o n s a b ilit c iv ile , Giuffr, Milano, 1946.
voz "Danno (dir. vig.)", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir itto , Giuffr, Milano, 1962, t. XI.
DeGsperi, Luis - Morello, Augusto M., T ra ta d o d e d e r e c h o civil, 1.1, "Teora general de los hechos
y actos jurdicos", Tea, Buenos Aires, 1964.
T ra ta d o d e d e re c h o civ il, X. II, "Obligaciones en general", Tea, Buenos Aires, 1964.
De Lorenzo, Miguel F., El dao injusto en la responsabilidad civil, Abeledo - Perrot, Buenos Aires,
1996.
De Lorenzo, Miguel F. - Tobas, Jos W., C o m p le jo s d e n e g o c io s u n id o s p o r u n n e x o (e l lig a m e n
n e g o c ia !), LL, 1996-D-1387.
De los Mozos, Jos L., E l p r in c ip io d e la b u e n a fe . S u s a p lic a c io n e s p r c tic a s e n e l d e r e c h o c iv il e s p a
o l, Bosch, Barcelona, 1965.
La c o n v e rs i n d e l n e g o c io ju r d ic o , Bosch, Barcelona, 1959.
De Lea, Valerio, L'interpretazione del contratto nell'analisi econmico del diritto", en Irti, Nata-
lino, L 'in t e r p r e t a z io n e d e l c o n tr a tto n ella d o ttr in a ita lia n a , Cedam, Padova, 2000.
De Martini, Angelo, L e cce siv a o n e ro sit n e ll'e s e c u z io n e d e ic o n t r a t , Giuffr, Milano, 1950.
voz "Evizione. Diritto civile", en N o v issim o D ig e s to Ita lia n o , Utet, Torino, 1957, t. VI.
De Ruggiero, Roberto, In s titu c io n e s d e d e re c h o civ il, Reus, Madrid, 1945, t. 2, vol. 1.
Dekkers, Ren, La l sio n n o r m e , Sirey, Paris, 1937.
Delgado Zegarra, Jaime, "Tcnicas de comercializacin y publicidad", en D e fe n sa d e los c o n s u m i
d o re s d e p r o d u c t o s y se rv ic io s, Gabriel Stiglitz (dir.), La Rocca, Buenos Aires, 1994.
Dellacasa, Mateo, "Inattuazionee risoluzione. I rimedi", en Trattato delcontratto, Vincenzo Rop-

po (dir.), a cura di Vincenzo Roppo, Giuffr, Milano, 2006, t. V.
Demogue, Rene, T ra ite d e s o b lig a t io r s e n g n ra l, Librairie Arthur Rousseau, Paris, 1925/1933, ts.
I, IV y VII.
Demolombe, Charles, C o u r s d e C o d e N a p o le n , Durand, Paris, 1869, t. II; 1870, t. IV; 1868, t. XXIV.
T ra ite d e s c o n tra ts, Durant-L'Hachette, Paris, 1868,1.1.
T ra ite d e s e n g a g e m e n ts q u is e fo r m e n t d a n s c o n v e n tlo n s . D e c o n tra ts o u d e s o b lig a tlo n s con-
v e n tio n n e ls en g n e ra l, Auguste Durand - L'Hachette et C., Paris, 1869, t. II.
Deprez, Jean, La le si n d a n s le s c o n tra ts a l a to ire s, en "Revue Trimestrielle de Droit Civil", n 1,
1955, Si rey, Paris.
Dereux, Georges, De la n a tu re u r id iq u e d e s c o n tra ts d 'a d h e s io n , en "RevueTrimestrielle de Droit
Civil", 1910, Sirey, Paris.
Dernburg, Arrigo, D iritto d e lle o b b lig a z io n i, Fratelli Bocea, Torino, 1903.
Devis Echanda, Hernando, C o m p e n d io d e la p r u e b a ju d ic ia l, anotado y concordado por Adolfo Al-
varado Velloso, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2000, ts. ly II.
Devoto, Mauricio, C laves p a ra e l x ito d e una in fra e s tru c tu ra d e la firm a d ig ita l, LL, 2000-A-1045.
Di Ci, Alberto, La le si n s u b je tiv a e n e la r t . 95 4 d e l C d ig o C ivil, ED , 40-708.
Di Filippo, Mara l La m a n ife s ta c i n d e v o lu n ta d p o r m e d io s e le c tr n ic o s , LL, 1999-B-170.
Di Majo, Adolfo, / " p r in c ip ie s " d e ic o n t r a t t ic o m m e r c ia liin t e r n a z io n a lit r a " c i v i l la w " e "co m m o n
la w " , "Rivista di Diritto Civile", 1995, n 5, Cedam, Padova.
Ilc o n t r o llo g iu d iz ia le d e lle c o n d iz io n i g e n e r a d d i c o n tra tto , en "Rivista de Diritto Commercia-
le", 1970, nros. 5 y 6, Vallardi, Milano.
voz "Legittimazione negli atti giuridici", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir itto , Giuffr, Milano, 1974, t.
XXIV.
Di Paola, Luigi, Sulla tempestivit della ratifica, en "Rivista del Diritto Commerciale e delle Obbli
gazioni", 1944.
Di Sabato, Franco, U n it e p lu r a llt d in e g o z i (c o n tr ib u to alia d o ttrin a d e lc o lle g a m e n t o n e g o z ia -
le ), en "Rivista di Diritto Civile", 1959-1, Cedam, Padova.
Daz de Guijarro, Enrique, La im p re si n d ig ita l en lo s d o c u m e n to s p r iv a d o s n o firm a d o s, J A , 50-87.
Diez-Picazo, Luis, D e re c h o d e d a o s, Civitas, Madrid, 1999.
E l d e re c h o y la m a sific a c i n so c ia l. T e c n o lo g a d e l d e re c h o p r iv a d o , Civitas, Madrid, 1979.
F u n d a m e n to s d e l d e re c h o civ il p a trim o n ia l, Tecnos, Madrid, 1983,1.1; 1986,1.1.
La d o c trin a d e lo s p r o p io s a c to s, Bosch, Barcelona, 1963.
La re p re s e n ta c i n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , Civitas, Madrid, 1979.
prlogo, en Wieacker, Franz, E l p r in c ip io g e n e r a l d e b u e n a fe , Civitas, Madrid, 1977.
Dhring, Erich, La p r u e b a , su p r c tic a y a p re c ia c i n , Ejea, Buenos Aires, 1972.
Domat, Jean, "Les lois civiles dans leur ordre naturel", en O e u v re s c o m p l te s , 9a ed., Alex-Gobelet
Librairie, Paris, 1835,1.1.
Donado, Giuseppe, voz "Contratti a favore di terzi", en N o v issim o D ig e s to Ita lia n o , Utet, Torino,
1952, t. IV.
Dossetto, Mario, "Contratto normativo", en N o v issim o D ig e sto Ita lia n o , Utet, Torino, 1968, t. IV.
voz "Condizioni generali di contratto", en N o v issim o D ig e sto Ita lia n o , Utet, Torino, 1968, t. V.
voz "Contratto per adhesione", en N o v issim o D ig e sto Ita lia n o , Utet, Torino, 1968, t. VI.
Duguit, Lon, La s tra n s fo rm a c io n e s g e n e r a le s d e l d e re c h o p r iv a d o d e s d e e l C d ig o d e N a p o le n ,
Madrid, s/f.
D urry, M. G., La c o n c e p tio n ju r is p r u d e n t ie lle d e T a b u s d e d r o it, en "Revue Trimestriel le de Droit Ci
vil", Sirey, Paris, 1972.
Duvergier, M. J. B., "Vente", en L e d r o it c iv il fr a n j is su iv a n t l'o r d r e d u C o d e , R. i . Renova rd, Paris,
1935, t.X V I.
E.
Echevesti, Carlos A., en C d ig o C ivil y n o rm a s c o m p le m e n ta ria s. A n lisis d o c trin a l y ju r is p r u d e n
cial, Alberto J. Bueres (dir.)- Elena I. Highton (coord.), Hammurabi, Buenos Aires, 2006, t. 2A.
Eisner, Isidoro, La p r u e b a e n e l p r o c e s o civ il, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1964.
Emanuel, Steven - Knowles, Steven, Confracts, Lachmont, New York, 1993.
Engel, Pierre, C o n tra ts d e d r o its u is s e , Staempfli etCie., Berna, 1992.
Enneccerus, Ludwlg- Klpp, Theodor-W olff, Martin, T ra ta d o d e d e re c h o civil. D e re c h o d e las o b li
g a c io n e s, Bosch, Barcelona, 1947, t. II, vol. I.
Enneccerus, Ludwig - Lehmann, Heinrich, T ra ta d o d e d e re c h o civ il. D e re c h o d e las o b lig a c io n e s ,
Bosch, Barcelona, 1950,1957, t. II-2.
Enneccerus, Ludwig - Nipperdey, Hans C., T ra ta d o d e d e re c h o civ il. P a rte g e n e ra l, Bosch, Barcelo
na, 1947, ts. 1-1 y I-2; 1950, ts. 1-2,11-2 y III.
Enrietti, Enrico, voz "Contratto per persona da nominare", en N o v issim o D ig e sto Ita lia n o , Utet,
Torino, 1968, t. IV.
Esdapez, Julio, La re d a r g u c i n d e fa ls e d a d e n e l n u e v o C d ig o P ro c e sa l C ivil d e la N a ci n , LL, 130
1132.
Escuti, Ignacio A., T tu lo s d e c r d ito , Astrea, Buenos Aires, 1995.
Escuti, Ignacio A. - Junyent Bas, Francisco, C o n cu rso s y q u ie b ra s. R e fo rm a d e l r g im e n co n cu rsa !
( le y 2 4 .5 2 2 ), Advocatus, Crdoba, 1995.
Espert Sanz, Vicente, La fru s tr a c i n d e l fin d e l c o n tr a to , Tecnos, Madrid, 1968.
Espln, Diego, C o n cu rre n cia d la a cci n d e s a n e a m ie n to p o r v ic io s o c u lto s en la c o m p ra v e n ta y d e
la a c c io n e s g e n e r a le s d e n u lid a d . R e so lu c i n o d a o s c o n tra c tu a le s, en "Revista de Legislacin
y Jurisprudencia", t. LIV, 1967, Reus, Madrid.
F.
Fadda, Carlos - Bensa, Paolo E., "Note dei traduttori al Libro Secondo", en Windscheid, Bernard,
D iritto d e lle p a n d e t t e , Utet, Torino, 1930, t. IV.
Fagella, Gabrielle, "Dei perlodi precontrattuali e della loro vera e esatta costruzione scientifica",
en A A .W ., S t u d i g lu r id ic i in o n o re d i C a rio F a d d a , Pierro, Napoli, 1905, t. III.
Fajardo Fernndez, Javier, "Forma, objeto y causa/consideration", en D e re c h o p r iv a d o e u r o p e o ,
Sergio Cmara Lapuente (coord.), Colex, Madrid, 2003.
Falln, Marc, L e s a c c id e n ts d e la c cm so m m a tio n e t l e d r o it, Bibliothque de la Faculta de Droit de
la Universit Catholique de Louvain, Bruselas, 1982.
Falqul-Massidda, Cario, voz "Promessa unilaterale", en N o v issim o D ig e sto Ita lia n o , Utet, Torino,
1957, t. XIV.
Falzea, Angelo, voz "Capacit (Teora generale)", en E n c ic lo p e d ia d e l d iritto , Giuffr, Milano,
1960, t. VI.
voz "Efficacia giuridica , en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , Giuffr, Milano, 1965, t. XIV.
Fanzolato, Eduardo I., E l a s e n tim ie n to c o n y u g a l, ed. del autor, Crdoba, 1986.
Farenga, Luigi, / c o n tr a ttip a r a s o c ia li, Giuffr, Milano, 1987.
Fargosl, Horacio P., E je r c ic io d e l co m e rc io y h a b ilita c i n d e e d a d , LL, 140-1147.
Faria, Juan M., en C d ig o C ivil y le y e s c o m p le m e n ta ria s. C o m e n ta d o , a n o ta d o y c o n c o rd a d o ,
Augusto C. Belluscio (dir.) - Eduardo A. Zannoni (coord.), Astrea, Buenos Aires, 1999, t. VIII.
L o s c o n tra to s in n o m in a d o s y e l d e re c h o c o m e rc ia l, en "Revista del Derecho Comercial y de las
Obligaciones", Depalma, Buenos Aires, 1978.
R e sc isi n y re s o lu c i n d e lo s c o n tra to s, Orbir, Rosario, 1965.
R e so lu c i n d e lo s c o n tr a to s en lo s siste m a s d e d is tr ib u c i n , Astrea, Buenos Aires, 2004.
Fassi, Santiago C., T ra ta d o d e lo s te s ta m e n to s , Astrea, Buenos Aires, 1970,1.1.

Fassl, Santiago C. - Bossert, Gustavo A., S o c ie d a d c o n y u g a l, Astrea, Buenos Aires, 1978,1 .1.
Fassi, Santiago C. - Gebhardt, Marcelo, C o n cu rso s y q u ie b r a s , 5a ed., Astrea, Buenos Aires, 1997.
Fedele, Alfredo, II p r o b le m a d e lla re s p o n s a b ilit d e lt e r z o p e r p r e g iu d iz io d e l c r d ito , Gluffr, Mi
lano, 1954.
Fernndez, Raymundo F. - Gmez Leo, Osvaldo, T r a ta d o te ric o - p r c tic o d e d e re c h o co m e rc ia l,
Depalma, Buenos Aires, 1993, t. Ill-A.
Fernndez Segado, Francisco, La te o ra ju r d ic a d e lo s d e r e c h o s fu n d a m e n ta le s , en "Revista Espa
ola de Derecho Constitucional", ao 13, n 39, sep.-dic. 1993, Centro de Estudios Constitucio
nales, Madrid.
Ferrara, Francesco, La s im u la c i n d e lo s n e g o c io s ju r d ic o s , trad. de Rafael A tardyJuan dla Fuen
te, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1953.
Ferrarls, Julin, Le ro le d e s d o c u m e n ts p r c o n t r a c t u e ls d a n s le 'in t e r p r e t a t io n p a r le ju g e d u con -
tra t, Droit & Sclences-Politiques, Pars, 2003.
Ferreyra, Edgard A., F o rm a c i n d e lo s c o n tra to s, L L , 1975-A-1215.
P rin cip a le s e fe c t o s d e la c o n tra ta c i n civ il, Abaco, Buenos Aires, 1978.
Ferri, Giovanni, C o n s id e r a z io n is u lp r o b le m a d e lla fo r m a z io n e d e lc o n t r a t t o , en "Rlvista di Dlritto
Commerciale", 1969-1, Vallardl, Milano.
Ferri, Giuseppe, La so c ie t d i d u e so ci, en "Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Clvile", 1952,
Guffr, Milano.
L e s o c ie t , 2aed., Utet, Tormo, 1985.
voz "Contratto plurilaterale", en N o v issm o D ig e s to Ita lia n o , Utet, Tormo, 1957, t. IV.
Ferri, Luigi, La a u to n o m a p riv a d a , Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969.
Ferro-Luzzl, Paolo, I c o n t r a t t ia s s o c ia t iv i, Giuffr, Milano, 1976.
Finocchiaro, Giusella, I c o n t r a t t ia d o g g e t t o in fo r m tic o , Cedam, Padova, 1993.
Flah, Lily R.- Smayevsky, Miriam, T e o ra d e la im p re v is i n , Depalma, Buenos Aires, 2002.
Flume, Werner, E l n e g o c io ju r d ic o , Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 1998.
Font Galan, Juan I., "La proteccin de los consumidores en el derecho privado: del viejo derecho
de los comerciantes al nuevo derecho de los consumidores", en C u rso s o b r e e l n u e v o d e re c h o
d e l c o n s u m id o r , Instituto Nacional del Consumidor, Madrid, 1990.
Fontanarrosa, Rodolfo O., D e re c h o c o m e rc ia l a r g e n t in o , Vctor P. deZavala, Buenos Aires, 3a ed.,
1969; 5a ed., 1976, ts. I y II; 7a ed., 1991,1.1.
Forchielli, Paolo, I c o n t r a t t ir e a li, Giuffr, Milano, 1952.
voz "Contratto preliminare", en N o v issm o D ig e s to Ita lia n o , Utet, Torino, 1968, t. V.
Fornieles, Salvador, La cl usula " r e b u s s ic s t a n t ib u s " , J A , 1942-11-9, secc. doctrina.
T ra ta d o d e la s su c e sio n e s, Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1941,t. l;Tea, Buenos Aires, 1958,1.1.
Forte, Roberto - Do Campo, Adriana, A lg u n o s a s p e c to s d e la e x c e p c i n d e in c u m p lim ie n to c o n
tra c tu a l, L L , 1980-C-1112.
Freitas, Augusto Teixeira de, C d ig o Civil. E s b o z o , Typographia Universal de Laemmert, Rio de Ja
neiro, 1860, 1.1; 1865, t. II.
Freytes, Alejandro E., R e c e p c i n d e la fru s tr a c i n d e l fin d e l c o n tra to e n p r e c e d e n t e s a n te r io r e s y
e n e l P ro y e c to d e C d ig o C ivil y C o m e rcia l 2 0 1 2 , en Revista de la Facultad de Derecho y Cien
cias Sociales", vol. 4, n 2,2013, Universidad Nacional de Crdoba, Crdoba.
R e sc isi n y r e s o lu c i n c o n tra c tu a l: u na d e b a tid a d ife r e n c ia c i n , LLC , ao 27, n3, abr. 2010.
Frignanl, Aldo, en T r a tta to d i d lr it t o c o m m e rc ia le e d i d ir it t o p u b b lic o d e lT e c o n o m ia , vol. 12, "II
contratto internazionale", Franceso Galgano (dir.), Cedam, Padova, 1990.
La h a rd s h ip c la u se n e i c o n tr a tti in te r n a z io n a li e le t e c n ic h e d ia llo c a z io n e d e i ris c h i n e g li o rd i-
n a m e n ti d i c iv il e d i c o m m o n la w , en "Rivista di Diritto Civile", Cedam, Padova, 1979.
Frossini, Vittorio, voz "Equit (nozione)", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir itto , Giuffr, Milano, 1966, t. XV.
Frustagli, Sandra A., C o n e x io n e s e n tr e la n o ci n d e p r o v e e d o r y lo s le g itim a d o s p a siv o s e n la L e y

d e D e fe n sa d e l C o n su m id o r, en "Revista de Derecho privado y Comunitario", n 2009-1, "Con
sumidores", Rubinzal - Culzoni, Santa Fe.
Frustagli, Sandra A.-Flernndez, Carlos A., P rim e ra s c o n s id e ra c io n e s so b r e lo s a lc a n c e s d e la r e fo r
m a d e la L e y d e D e fe n sa d e l C o n su m id o r c o n e s p e c ia l re fe r e n c ia a la m a te ria c o n tra c tu a l, JA ,
2008-11-1223.
Fusaro, Andrea, "Contratto e te rzi", en T r a tta to d e l c o n tr a tto , Vincenzo Roppo (dir.), a cura di
Constanza Maria, Giuffr, Milano, 2006, t. III.
G.
Gago, Fernando, C o n tra to e n In te r n e t. L e g isla c i n n a cio n a l, LL, 2000-A-902.
Gaillard, Emile, L e s o c i t a n o n y m e d e d e m a in , Recueil Slrey, Paris, 1983.
Galgano, Francesco, D iritto civ ile e c o m m e rcia le , CEDAM, Padova, 1993,1 .1.
E l n e g o c io ju r d ic o , trad. de Blasco Garro y Prats Alberosa, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992.
H isto ria d e l d e re c h o m e rc a n til, versin espaola de Joaqun Blsbal, Laia, Barcelona, 1981.
T ra tta to d i d ir it t o c iv ile , Cedam, Padova, 2009, ts. I y II.
Galgano, Francesco-Marrela, fa b n o , In te rp re ta c i n d e l c o n tra to y "/ex m e rc a to ria " , en "Revista de
Derecho Comparado", n3, "Interpretacin de los contratos", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000.
Galli, Enrique V., A c c id e n t e s o c u rrid o s e n e l tra n s p o r te b e n v o lo y a t tu lo o n e ro s o , LL, 15-12, secc.
doctrina.
"El problema de la causa y el Cdigo Civil argentino", en A A .W ., E s tu d io s e n h o m e n a je a d o n
D a lm a cio V le z S a r s fie ld , Imprenta de la Universidad de Crdoba, Crdoba, 1936.
Gambino, Francesco, "L'interpretazione del contratto n Emilio Betti", en Irti, Natalino, L 'in te r-
p r e t a z io n e d e l c o n tr a tto n ella d o ttrin a ita lia n a , Cedam, Padova, 2000.
Garbini, Beatriz A., en C d ig o C ivil y le y e s c o m p le m e n ta ria s. C o m e n ta d o , a n o ta d o y c o n c o rd a d o ,
A. C. Bellusclo (dir.) - E. A. Zannonl (coord.), Astrea, Buenos Aires, 1984, t. II.
Garca Amigo, Manuel, C o n d ic io n e s g e n e ra le s d e lo s c o n tra to s , Revista de Derecho Privado, Ma
drid, 1969.
La c e si n d e c o n t r a t o s e n e l d e r e c h o e s p a o l, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964.
L e y a le m a n a o c c id e n ta l s o b r e c o n d ic io n e s g e n e ra le s , Revista de Derecho Privado, Madrid,
1978.
Garca Cantero, Gabriel, "El anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos (Proyecto Gandolfi o
del Grupo de Pava)", en D e re c h o p r iv a d o e u r o p e o , Sergio Cmara Lapuente (coord.), Colex,
Madrid, 2003.
Garca Goyena, Florencio, C o n co rd a n c ia s, m o tiv o s y c o m e n ta rlo s d e l C d ig o C ivil e s p a o l, Impren
ta de la Sociedad Tipogrfica-Editorial, Madrid, 1852, t. III.
Garopo, G ra tu ita e o n e ro s it d e in e g o z id ig a r a n z ia , en "RivistaTrimestraledi Diritto e Procedura
Civile", Giuffr, Milano, 1961.
Garrido, Roque F., B o le to d e c o m p ra v e n ta y p o s e s i n le g itim a , J A , 1976-111-675.
Garrigues, Joaqun, C o n tra to s b a n ca ro s , Imprenta Aguirre, Madrid, 1975.
Garro, Alejandro - Zuppi, Alberto L., C o m p ra v e n ta in te r n a c io n a l d e m e rc a d e ra s. C o n v e n ci n d e
V iena d e 1980, La Rocca, Buenos Aires, 1990.
Gasperoni, Nicola, C o lle g a m e n to e c o n n e s s io n e tra n e g o z i, en "Rivista di Diritto Commerciale",
1955-1, Vallardi, Milano.
Gastaldl, Jos M P a cto c o m is o rio , Plammurabi, Buenos Aires, 1985.
Gastaldi, Jos M. - Centanaro, Esteban, La se a , Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1997.
Gatti, Edmundo - Alterini, Jorge Fl., P r e h o r iz o n ta lid a d y b o le t o d e c o m p ra v e n ta , La Ley, Buenos
Aires, 1981.
Gatti, Luis M. - Chiapplni, Julio O., z C o m p ra d o r o v e n d e d o r co m o m a n d a ta rio s? , L L , 1983-C-799.
Gazzonl, Francesco, "Contacto real y contacto fsico. (Es decir, el acuedo contractual acrobtico)",
en E s tu d io s so b r e e l c o n tra to en g e n e r a l, Len H. Leysser (dir.), Ara Editores, Lima, 2003.
Genovese, Anteo, II c o n tr a tto d i o p z lo n e , n u o v o s tr u m e n to p e r la fo rm a z io n e d e i c o n tra tti, en "Ri-
vista di Diritto Commerciale", 1995-1, Vallardl, Milano.
voz "Condlzioni generall di contratto", en E n c ic lo p e d ia d e l d iritto , Giuffr, Milano, 1961, t. VIII.
Gentili, Aurelio, L 'in e ffic a c ia d e lle c la u s o le a b u siv e , en "Rivista di Diritto Civile", Cedam, Padova,
1997, Parte I.
Ghestin, Jacques, en T ra ite d e d r o it c iv il. L e s o b lig a tio n s . L e c o n tra t, Jacques Ghestin (dir.), Librai-
rieGnrale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1980.
Ghestin, Jacques - Jamln, Christophe - Billiau, Marc, T ra ite d e d r o it civ il. L e s e f f e t s d u c o n tra t,
Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1994.
Giampiccolo, Giorgio, La b u o n a fe d e n se n so s o g g e t t iv o n e i siste m a d e l d ir itto p r iv a to , en "Rivis
ta di Diritto Commerciale", 1965, Padova.
Gianantonlo, Hctor, "El valor jurdico del documento electrnico", en In fo rm tic a y d e re c h o , De
palma, Buenos Aires, 1987, vol. I.
Giannattasio, Cario, L 'a p p a lto , Giuffr, Milano, 1967.
Giannini, MassimoS., voz "Organi (Teora genera le)", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , Giuffr, Milano,
1981, t. XXXI. .
Gifls, Steven H., L a w d lc tio n a r y , Barron's, New York, 1984.
Giorgi, Jorge, T e o ra d e las o b lig a c io n e s en e l d e re c h o m o d e rn o , Reus, Madrid, 1930, t. IV; 1978, t. III.
Giorgianni, Michele, La o b lig a c i n , Bosch, Barcelona, 1958.
voz "Accertamento (negozio di)", en E n c ic lo p e d ia d e l d iritto , Giuffr, Milano, 1958,1.1.
voz "Causa (Diritto privato)", en E n c ic lo p e d ia d e l d iritto , Giuffr, Milano, 1960, t. VI.
voz "Crdito e creditore", en N o v issim o D ig e sto Ita lia n o , Utet, Torino, 1952, t. IV.
voz "Forma degll atti", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , Giuffr, Milano, 1968, t. XVII.
voz "Inadempimento (dir. priv.)", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir itto , Giuffr, Milano, 1970, t. XX.
Gitti, Gregorio, "Problemi dell'oggetto. La determinazione del terzo", en T r a tta to d e l c o n tra tto ,
Vincenzo Roppo (dir.), a cura di Giuseppe Vettori, Giuffr, Milano, 2006, t. II.
Goetz, Charles J.-Scott, Robert E., "Principies ofrelational contracts", e n F o u n d a t io n s o f c o n t r a c t s
la w , Oxford Universy Press, New York, 1994.
Goldenberg, Isidoro H E l a lca n ce d e la p r o te c c i n le g a l d isp e n sa d a a lo s te rc e r o s a d q u ire n te s d e
In m u e b le s , en "Revista Notarial", n 841, 1978, Colegio de Escribanos de la Provincia de Bue
nos Aires, La Plata.
La r e la c i n d e c a u sa lid a d en la r e s p o n s a b ilid a d civil, Astrea, Buenos Aires, 1984.
Goldscnmidt, Werner, D e re c h o in te rn a c io n a l p r iv a d o . D e re c h o d e la to le ra n c ia , Depalma, Buenos
Aires, 1970; 1997.
S is te m a y filo s o fa d e l d e re c h o In te rn a c io n a l p r iv a d o , Ejea, Buenos Aires, 1952,1.1.
Gorla, Gino, C o n d iz io n i g e n e r a li d i c o n tr a tto e c o n tr a tti c o n c lu s i m e d ia n te fo r m u la r i n e l d iritto
it a lia n o , en "Rivista di Diritto Commerciale", 1963, nros. 3 y4, Vallardi, Milano.
N o te s u lla d is t in z io n e fra o p z io n e e p r o p o s ta irre v o c a b ile , en "Rivista di Diritto Civile", 1962,
Cedam, Padova.
Gozani, Osvaldo A., P ro te cc i n p ro c e s a l d e l u su a rio y c o n su m id o r, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995.
Greco, Paolo, L e s o c ie t n e l siste m a le g is la tiv o ita lia n o , G. Giappicheli, Torino, 1959.
Grosso, Giuseppe, voz "Causa del negocio giuridico (Diritto romano)", en E n c ic lo p e d ia d e l d iritto ,
G iuffr, Milano, 1960, t. VI.
voz "C o ntratto ", en E n c ic lo p e d ia d e l d iritto , Giuffr, Milano, 1961, t. IX.
Gra, Frangois, L e s e f fe t s d e l a lea e t la d is tin c tlo n d e c o n tra ts a le a to ire s e t d e c o n tra ts co n m u ta -
t ifs , en "RevueTrim estrielle de Droit Civil", 1983, Sirey, Paris.
Guaglianone, Aquiles H., R g im e n p a tr im o n ia l d e l m a trim o n io , Ediar, Buenos Aires, 1968.
Guarnen, Atilio, M eritevolezza delinteressee utilit soda le delcontratto, en " Rivista di DirittoCi-
vile", 1994, Cedam, Padova.
Guasp, Jaime, Derecho procesal civil, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1946,1.1.
Guastavino, Elias P., La prueba informtica, LL, 1987-A-1144.
"La responsabilidad del autotitulado representante o falsusprocurator", en A A .W ., Estudios
de derecho privado. Homenaje al doctor Pedro Len, Academia Nacional de Derecho y Cien
cias Sociales, Crdoba, 1976.
Naturaleza del requisito del asentimiento conyugal en elart. 1277 del Cdigo Civil, en "Revis
ta de Ciencias Jurdicas y Sociales", Santa Fe, n 117.
Guelfucci-Thibierge, Catherine, De l'elargisem entde la notion de partie au co n trat... Telargis-
sem entde la porte duprincipe e le fe t relatif, en "Revue Trimestrielle de Droit Civil", 1994,
Sirey, Paris.
Libres propos surta transformation du droit des contrats, en "Revue Trimestrielle de Droit Ci
vil", 1997, Sirey, Paris.
H.
Halpern, Isaac, De n u e v o s o b r e la a cci n d ire cta y e la r t . 118, d e c r e to - le y 17.418 d e c o n tr a to d e s e
g u ro , en "Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones", Depalma, Buenos Aires, 1975.
La a cci n d ire c ta y d e l d a m n ific a d o en e l s e g u r o d e re s p o n s a b ilid a d c iv il, en "Revista del Dere
cho Comercial y de las Obligaciones", Depalma, Buenos Aires, 1970.
R e so lu c i n d e lo s c o n tr a to s c o m e rcia le s, Depalma, Buenos Aires, 1968.
S e g u ro s, 2* ed., act. por Juan C. Morandi, Depalma, Buenos Aires, 1983, t. II.
Hauriou, Maurice, La te o ra d e l rie sg o im p re v is ib le y lo s c o n tr a to s in flu id o s p o r in s titu c io n e s so c ia
les, en "Revista de Derecho Privado", 1926-XIII, Madrid.
La t h o r ie d e l'in s titu tio n e t d e la fo n d a tio n , Paris, 1925.
P rcis d e d r o it a d m in is t r a t if e t d e d r o it p u b lic , Sirey, Paris, 1919.
Fledemann, Justus W., T ra ta d o d e d e re c h o civ il, vol. III, "Derecho de las obligaciones", Revista de
Heredia, Pablo D., Tratado exegtico de derecho concursal. Ley24.522 y modificatorias. Comenta
da, anotada y concordada, Abaco, Buenos Aires, 1998,1 .1; 2005, t. 5.
Hernndez, Carlos A., A c e rc a d e l p r in c ip io d e re la tiv id a d d e lo s e f e c t o s d e l c o n tr a to y su s te n s io
n e s a c tu a le s, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n 2007-2, "Contratos conexos",
Rubinzal - Culzoni, Santa Fe.
La n o c i n d e c o n s u m id o r y su p r o y e c c i n s o b r e la le g itim a c i n p a ra a ccio n a r, en "Revista de
Derecho privado y Comunitario", n 2009-1, "Consumidores", Rubinzal - Culzoni, Santa Fe.
Hernndez, Carlos A. - Frustagli, Sandra A., en L e y d e d e fe n s a d e l c o n s u m id o r. C o m e n ta d a y a n o
ta d a , Sebastin Picasso - Roberto A. Vzquez Ferreyra (dirs.). La ley, Buenos Aires, 2009,1.1.
Hernndez Gil, Antonio, D e re c h o d e o b lig a c io n e s , Maribel Artes Grficas, Madrid, 1960,1.1.
R e fle x io n e s s o b r e u na c o n c e p c i n tica y u n ita ria d e la b u e n a fe , discurso pronunciado en la
Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin el 22/10/79, Madrid.
Hesse, Konrad, D e re c h o c o n s titu c io n a l y d e re c h o p r iv a d o , Clvitas, Madrid, 1995.
Highton, Elena I., S o lu c i n a a lg u n o s p ro b le m a s q u e p la n te a e la r t . 1051 d e l C d ig o C ivil, L L , 1980-
D-290.
Highton, Elena l.-Alvarez, Gladys S., La r e s o lu c i n a lte r n a tiv a d e d isp u ta s (R .A .D .) y e l c o n s u m id o r.
E l c o n s u m id o r a n te e l c o n flic to , q u m o d o s tie n e d e r e s o lv e rlo ? , en "Revista de Derecho Pri
vado y Comunitario", n5, "Consumidores", Rubinzal -Culzoni, Santa Fe, 1994.
Highton, F, La re p r e s e n ta c i n , e l m a n d a to u e l rg a n o d e la p e rs o n a ju r d ic a , L L , 1978-A-456.
Hitters, Juan C., A lc a n c e d la cosa ju z g a d a e n lo s p r o c e s o s c o le c tiv o s, LL, 2005-F-751.
4 90 BIBLIOGRAFA GENERAL
Hupka, Josef, La r e p re s e n ta c i n v o lu n ta ria e n lo s n e g o c io s ju r d ic o s , Revista de Derecho Privado,

Madrid, 1930.
Iglesias, Juan, D e re c h o ro m a n o , Ariel, Barcelona, 1983.

von Ihering, Rudolf, "De l'intrt dans les contrats et de la pretendue necesit de la valeur patri-
monlale des prestationsobligatoires", en O e u v r e s c h o is ie s, trad. de O. Melaneare, Librairie A.
Marescq, Pars, 1893, t. II.
"De la culpa in contrahendo ou des dommages-nteretsdans lesconventions nuiles ou restes
imparfaites", en O e u v re s c h o is ie s, trad. O. Melaneare, Librairie A. Marescq, Pars, 1893, t. II.
E l e s p ritu d e l d e r e c h o r o m a n o e n la s d iv e rsa s ta s e s d e su d e s a rro llo , trad. de Enrique Prncipe
y Satorres, De Bailly-Bailliere Hijos, Madrid, 1899, ts. III y IV.
T re s e s tu d io s ju r d ic o s . D e l in te r s d e lo s c o n tr a to s y d e la su p u e s ta n e c e s id a d d e l v a lo r p a t r i
m o n ia l d e las re la c io n e s o b lig a to ria s , trad. de Adolfo Gonzlez Posada, Atalaya, Buenos Aires,
1959.
Illescas Ortiz, Rafael, D e re c h o d e la c o n tra ta c i n e le c tr n ic a , Clvitas, Madrid, 2001.
lonasco, Trajan R., L e s r e c e n te s d e s tin e s d e la t h o r ie d e la ca u se, en "RevueTrimestriellede Droit
Civil", Sirey, Paris, 1931.
Irti, Natalino, "El intercambio de paoletas. (Rplica semi-serla al profesor Massimo Bianca)", en
E s tu d io s s o b r e e l c o n tr a to en g e n e r a l, Len H. Leysser (dir.), Ara Editores, Lima, 2003.
"Es verdad pero... (Rplica a GiorgioOppo)", e n E s tu d io s s o b r e e l c o n tr a to e n g e n e ra l, Len H.
Leysser (dir.), Ara Editores, Lima, 2003.
"Intercambios sin acuerdo", en E s t u d io s s o b r e e l c o n tra to e n g e n e r a l, Len H. Leysser (dir.), Ara
Editores, Lima, 2003.
"Principi e problemi di interpretazione contrattuale", en A A .W ., L 'in t e r p r e t a z io n e d e l con-
tr a tto n e lla d o ttrin a ita lia n a , Cedam, Padova, 2000.
J.
Jamin, Christophe - Billiau, Marc, en T ra it d e d r o it civ il. L e s e f fe t s d u c o n tra t, Jacques Ghestin
(dir.), Librairie Gnrale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1994.
Jordano Barea, Juan B., C o n tra to s m ix to s y u n i n d e c o n tra to s , en "Anuario de Derecho Civil", t.
IV, fase. 1, ene.-mar. 1961, Madrid.
La c a te g o ra d e lo s c o n tra to s re a le s, Bosch, Barcelona, 1958.
Jrs, Paul - Kunkel, Wolfgang, D e re c h o p r iv a d o ro m a n o , Labor, Barcelona, 1937.
Josserand, Louis, A p e r c u g n r a ld e t e n d e n t e s a c t u e lle s d e la t h o r ie d e c o n tra ts, en "RevueTrl-
mestrielle de Droit Civil", 1937, Sirey, Paris.
L o s m v ile s e n lo s a c to s ju r d ic o s d e d e r e c h o p r iv a d o . T e le o lo g a ju r d ic a , trad. de Eligi Sn
chez Lariosy Jos M. Cajica Jr., J. M. Cajica, Mxico D. F., 1946.
Josserand, Louis-Brun, Andr, D e re c h o civ il. T e o ra g e n e r a l d e las o b lig a c io n e s , Bosch, Buenos A i
res, 1950,1.1, vol. I y t. II, vol. I; 1951, t. II, vol. II.
Juanes, Norma, C o m e rcio e le c tr n ic o y s e g u r id a d d e la str a n sa c c io n e s, Advocatus, Crdoba, 2003.
Junyent Bas, Francisco, Una v e x a ta q u a e s to : la o p o n ib lid a d d e l b o le t o d e c o m p ra v e n ta c o m o va
v e rific a to ria . Va d e l r e c o n o c im ie n to d e l d e r e c h o d e l t itu la r d e l b o le t o d e c o m p ra v e n ta in m o
b ilia ria a n te e l c o n c u rso o q u ie b r a d e l v e n d e d o r , en "Revista de Derecho Privado y Comunita
rio", n 2000-3, "Boleto de compraventa", Rubinzal - Culzoni, Santa Fe.
K.
Kelsen, Hans, E l c o n tra to y e l tra ta d o , Imprenta Universitaria, Mxico, 1943.
Kemelmajer de Carlucci, Ada, Algunos aspectos de la inmutabilidad relativa de la clusula penal,

LL, 1991-B-353.
"Constitucionalizacin del derecho privado de las personas", en C u e stio n e s m o d e rn a s d e
d e re c h o civil, Juan C. Palmero (comp.), Advocatus, Crdoba, 2011.
"De las obligaciones con clusula penal", en C d ig o C ivil y n o rm a s c o m p le m e n ta ria s. A n lisis
d o c tr in a l y ju r is p r u d e n c ia l, Alberto J. Bueres (dir.) - Elena I. Highton (coord.), Fiammurabi, Bue
nos Aires, 2006, t. 2A.
en C d ig o C ivil y le y e s c o m p le m e n ta ria s. C o m e n ta d o , a n o ta d o y c o n c o rd a d o , A. C. Belluscio
(dir.) - E. A. Zannoni (coord.), Astrea, Buenos Aires, 1984, t. V.
La cl usula p e n a l, Depalma, Buenos Aires, 1981.
Primera aproximacin a las modificaciones producidas al rgimen de las prioridades concrsa
les por la ley 24.522, en "Revista Derecho y Empresa", n 5, Rosario, 1995.
Publicidad y consumidores, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n5, Consumido
res", Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1994.
Kielmanovich, Jorge L., T e o ra d e la p r u e b a y m e d io s p r o b a to r io s , Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001.
Kiper, Claudio M., en Ley de defensa del consumidor. Comentada y anotada, Sebastin Picasso -
Roberto A. Vzquez Ferreyra (dirs.), La ley, Buenos Aires, 2009,1.1.
Knoppers, Bartha M. - Histle, M arie-Lorneau, Sbastien, B a n c o s d e m a te ria le s h u m a n o s, d e re c h o s
d e p r o p ie d a d in t e le c t u a l y c u e s tio n e s re la tiv a s a la titu la r id a d : n u e v a s te n d e n c ia s e n la lite r a
tu ra c ie n tfic a y p o s ic io n e s e n la n o rm a tiv a in te r n a c io n a l (P a rte II), en "Revista de Derecho y
Genoma Flumano", Fundacin BBV- Diputacin Foral de Biskaia-Universidad de Deusto- Uni
versidad del Pas Vasco, Bilbao, ene.-jun. de 1997, n 6.
Kock, GeraldL., La fo rm a c i n d e l c o n tr a to y lo s c r ite r io s q u e la d e te rm in a n , en"lnteram erican Law
Review", vol. 2-1960, Tulane Instituteof Comparative Law.
Krmer, Ludwig, La C E E e t la p r o t e c t io n d u c o n s o m m a te u r , Story Scientia, Bruselas, 1988.
L.
L'Hereux, Nicole, "El acceso efectivo del consumidora la justicia: tribunales de pequeas reclama
ciones y acciones de inters colectivo", en D e fe n sa d e lo s c o n s u m id o r e s d e p r o d u c t o s y s e rv i
cio s, Gabriel Stiglitz (dir.). La Rocca, Buenos Aires, 1994.
Lafaille, Hctor, Derecho civil, 1.1, "Tratado de las obligaciones", Ediar, Buenos Aires, 1947.
D e re c h o civ il, t. VIII, "Contratos", Ediar, Buenos Aires, 1953.
Lagomarsino, Carlos A. R., en Cdigo Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concor
dado, Augusto C. Belluscio (dir.) - Eduardo A. Zannoni (coord.), Astrea, Buenos Aires, 1982, t. IV.
Lagomarsino, Carlos A. R. - Cifuentes, Santos, en C d ig o C ivil y le y e s c o m p le m e n ta ria s. C o m e n ta
d o , a n o ta d o y c o n c o rd a d o , A. C. Belluscio (dir.) - E. A. Zanonni (coord.), Astrea, Buenos Aires,
1986, t. VI.
Laje, Eduardo 1., A lg u n a s c u e s tio n e s s o b r e e l r g im e n a c tu a l d e l p a c to c o m is o rio , J A , 1971-IX-420.
Capacidad para contratar, LL, 1975-A-1124.
Legado de parte alcuota, LL, 91-939. .
Laquis, Manuel A., Estado de la interpretacin delart. 1051 "in fine", LL, 1985-E-730.
Larenz, Karl, B ase d e l n e g o c io ju r d ic o y c u m p lim ie n to d e lo s c o n tra to s, Revista de Derecho Priva
do, Madrid, 1956.
Derecho civil Parte general, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978.
D e re c h o d e la s o b lig a c io n e s , trad. por Jaime Santos Briz, Revista de Derecho Privado, Madrid,
1958, ts. I y II.
D e re c h o ju s t o . F u n d a m e n to s d e tic a ju r d ic a , trad. de Luis Diez-Picazo, Civitas, Madrid, 1979.
M etodologa de la ciencia del derecho, Ariel, Barcelona, 1994.
Larombiere, M. L., T h o rie e t p r a tiq u e d e s o b lig a tio n s , A. Durant Libra re, Pars, 1857,1.1.
Larroza, Ricardo O., "Responsabilidad por eviccin", en C o n tra to s. Te ora g e n e ra l, Rubn Stiglitz
(dir.), Depalma, Buenos Aires, 1990,1.1.
Laurent, Fram;ois, P rin cip e s d e d r o it c iv il fr a n j is , Christophe Bruylant, Bruxelles - Pars, 1876, t.
XVI; 1878, tX V .
LavalleCobo, Jorge ., en C d ig o C ivil y le y e s c o m p le m e n ta ria s. C o m e n ta d o , a n o ta d o y c o n c o rd a
d o , Augusto C. Belluscio (dir.) - Eduardo A. Zannoni (coord.), Astrea, Buenos Aires, 1985,1.1;
1984, t. V.
en C d ig o C ivil y n o rm a s c o m p le m e n ta ria s. A n lisis d o c trin a l y ju r is p r u d e n c ia l, Alberto J. Bue-
res (dir.) - Elena I. Highton (coord.), Hammurabi, Buenos Aires, 2007, t. 2C.
Le Fur, Louis, L o s fin e s d e ld e r e c h o , Jus, Mxico, 1944.
LeTourneau, Philippe, D ro it d e la r e s p o n s a b ilit e t d e s con tra ta , Dalloz, Pars, 2008.
Legazy Lacambra, Luis, F ilo s o fa d e ld e r e c h o , Bosch, Barcelona, 1971.
Lehmann, Heinrich, T ra ta d o d e d e re c h o civ il. P a rte g e n e ra l, Revista de Derecho Privado, Madrid,
1956.
Leiva Fernndez, Luis F., H acia una n u e v a c o n c e p c i n d e la fo rm a a t ra v s d e l C d ig o Civil, LL, 1987-
D-943.
Len, Pedro, "La presuposicin en los actos jurdicos", en A A .W ., Estudios en homenaje a don Dal-
macio Vlez Sarsfield, Imprenta de la Universidad de Crdoba, Crdoba, 1936.
Lepri, Alberto, La fo rm a d e lla c e ss io n e d e lc o n t r a t t o , Cedam, Padova, 1993.
Lessona, Carlos, Teora general de la prueba en el derecho civil, Editorial Revista de Legislacin,
Madrid, 1903.
Lezana, Julio I., La e s critu ra p b lica e n lo s re m a te s ju d ic ia le s , L L , 139-989.
La se a y e l d a o c a u sa d o p o r e l in c u m p lim ie n to d e un c o n tra to , J A , 1951-11-20, secc. doctrina.
L o s d a o s y p e r ju ic io s d e riv a d o s d e l in c u m p lim ie n to d e un c o n tr a to d e c o m p ra v e n ta d e in m u e
b le s, J A , 1963-1-86.
Lezana, Mario H., La re g la fa v o r d e b i t o r is " y las X Jo rn a d a s d e D e re c h o C ivil, LL, 1985-D-841.
Lima Marques, Claudia, C o n tra to s n o C d ig o d e D e fe sa d o C o n su m id o r, 3a ed., Revista dos Tribu
nales, Sao Paulo, 1999.
Linares Noci, Rafael, P o d e r y m a n d a to (P ro b le m a s s o b r e su irre v o c a b ilid a d ), Colex, Madrid, 1991.
Llamas Pornbo, Eugenio, C u m p lim ie n to p o r e q u iv a le n te y re s a rc im ie n to d e l d a o a l a c re e d o r, Ter-
tium, Madrid, 1999.
Llambas, Jorge J., La d e ro g a c i n t c ita d e l C d ig o C ivil, J A , 1971-409, Doctrina.
N u lid a d y te rc e r o s d e b u e n a fe , L L , 1979-D-102.
P la zo d e g ra cia y re s o lu c i n d e c o n tr a to p o r d e m o ra d e c u m p lim ie n to , ED , 89-857.
T ra ta d o d e d e r e c h o civil. O b lig a cio n e s, Perrot, Buenos Aires, 1 9 6 7 ,1 1; 1973,1.1; 1970, ts. II y III;
1977, ts. I, II, lllylV -B.
T ra ta d o d e d e re c h o civil. P a r te g e n e r a l, Perrot, Buenos Aires, 1973, ts. I y II; act. por Patricio Raf-
fo Benegas, 1986, ts. I y II.
Llambas, Jorge J. - Alterini, Atilio A., C d ig o C ivil a n o ta d o , Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1985,
t.lll-A .
Llerena, Baldomero, C o n co rd a n c ia s y c o m e n ta rio s d e l C d ig o C iv il a r g e n tin o , Jacobo Peuser, Bue
nos Aires, 1898,1.1; 1899, ts. IVy V.
Llobet Aguado, Josep, E l d e b e r d e in fo rm a c i n e n la fo rm a c i n d e lo s c o n tra to s, Marcial Pons, Ma
drid, 1996.
Llovers de Resk, Mara E., Tratado terico-prctico de las nulidades, Depalma, Buenos Aires, 1985.
Lohmann Lea de Tena, JuanG., La in te rp re ta c i n d e la le y y d e lo s a c to s ju r d ic o s en e l d e re c h o p e
ru a n o , en "Revista de Derecho Comparado", n 3, "Interpretacin de los contratos", Rubinzal -
Culzoni, Santa Fe, 2000.
Loi, Mara L. - Tessitore, Franca, B u o n a fe d e e re s p o n s a b ilit p r e c o n tr a ttu a le , Giuffr, Milano,

1975.
Longu, Tiziana, II d iv ie to d e ll'a b u so d i d ip e n d e n z a e c o n m ic a n e ir a p p o r t it r a le im p re s e , e n "Rivis-
ta di Diritto Civile", Cedam, Padova, 2000-II.
Lpez Cabana, Roberto M., E l c o n tra to d e tr a n s p o r te te r r e s t r e s o m e tid o a l r g im e n d e r e s p o n sa
b ilid a d e x tr a c o n tr a c tu a l, LL, 1991-B-300.
en C d ig o C ivil y le y e s c o m p le m e n ta ria s. C o m e n ta d o , a n o ta d o y c o n c o rd a d o , Augusto C. Be-
lluscio (dir.) - Eduardo A. Zannoni (coord.), Astrea, Buenos Aires, 1981, t. III.
Lpez Cabana, Roberto M. - Llovers, Nstor, La m o ra y e l p a c to c o m is o rio . A p r o p s it o d e la s "V I
Jo rn a d a s d e D e re c h o C iv il", ED , 76-809.
Lpez deZavala, Fernando J., La im p re v is i n e n lo s c o n tra to s , en "Revista Jurdica deTucumn",
1957-2.
T e o ra d e lo s c o n tra to s , t. 1, "Parte general", Vctor P. de Zavala, Buenos Aires, 1971; 3* ed
1984.
T e o ra d e los c o n tra to s , t. 2, "Parte especial (1)", Vctor P. deZavala, Buenos Aires,1976.
Te ora d e lo s c o n tra to s , t. 3, "Parte especial (2)", Vctor P. deZavala, Buenos Aires,1992.
Te ora d e lo s c o n tra to s , t.4 , "Parte especial (3) , Vctor P. deZavala, Buenos Aires,1993.
Lpez Fras, Ana, L o s c o n tr a to s c o n e x o s , Bosch, Barcelona, 1994.
Lpez Mesa, Marcelo, M a n d a to irre v o c a b le , LL, 1992-A-116.
Lpez Olaciregui, Jos M., E se n cia y fu n d a m e n to d e la re s p o n s a b ilid a d civil, en "Revista del Dere
cho Comercial y de las Obligaciones", Depalma, Buenos Aires, 1978.
Lorente, Javier A., N u e v a L e y d e C o n cu rso s y Q u ie b ra s. L e y 2 4 .5 2 2 , Gowa, Buenos Aires, 1995.
Lorenzetti, Ricardo L., C o m e rcio e le c tr n ic o , Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 2001.
C o n su m id o re s, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2009.
Responsabilidad colectiva, grupos y bienes colectivos, LL, 1996-D-1062.
T ra ta d o d e lo s c o n tra to s . P a rte g e n e ra l, Rubinzal - Culzoni, Sante Fe, 1999,1.1.
T ra ta m ie n to d e las cl u su la s a b u siv a s e n la L e y d e D e fe n sa d e l C o n su m id o r, en "Revista de De
recho Privado y Comunitario", n 5, "Consumidores", Rubinzal - Culzoni, Sante Fe, 1994.
Lucchini Guastalla, Emanuele, "La nueva responsabilidad precontractual", en C u e s tio n e s m o d e r
nas d e d e re c h o civ il, JuanC. Palmero (comp.), Advocatus, Crdoba, 2011.
M.
Macario, Francesco, R isch io c o n tra ttu a le e r a p p o r t i d i d u ra ta n e ln u e v o d ir itto d e i c o n tr a tti: d e lle
p r e s u p p o s iz io n e a ll'o b b lig o d ir e n e g o z ia r e , en "Rivista de Diritto Civile", n 1, 2002.
Machado, Jos O., C d ig o C ivil in te r p r e ta d o p o r lo s trib u n a le s , Lajouane, Buenos Aires, 1905, t. II.
E x p o s ic i n y c o m e n ta rio s d e l C d ig o C ivil a r g e n tin o , Lajouane, Buenos Aires, 1898, t. IV; 1899,
t. III.
Macneill, lan, "Economic anlisis of contractual relations", en Foundations ofcontracts law, Ox
ford Universy Press, New York, 1994.
"Relationalcontracts: what do wedo and do not know", en F o u n d a tio n s o fc o n t r a c t s la w , Ox
ford Universy Press, New York, 1994.
Magazz, Andrea, voz "Causla penale", e n E n c ic lo p e d ia d e l d iritto , Giuffr, Milano, 1960, t. Vil.
Maine, Summer, A n c ie n t la w : its c o n n e c tio n s w ith e a rly h is t o r y o f s o c ie t y a n d its r e la t io n s to m
d e m id e a s, John Murray, Londres, 1906.
Mantovani, Manuela, "La nulit e il contratto nullo", en T r a tta to d e l c o n tr a tto , Vincenzo Roppo
(dir.), a cura di Aurelio Gentil!, Giuffr, Milano, 2006, t. IV.
Marcad, Vctor, E x p lic a tio n th o r iq u e e t p r a t iq u e d u C o d e Civil, Delamotte, Paris, 1892, t. IV;
1875, t.V I.
4 94 BIBLIOGRAFA GENERAL
Mariani de Vidal, Marina, E l p o s e e d o r e n v ir t u d d e l b o le t o d e c o m p ra v e n ta , LL, 141-941.

Marin-Lpez, Juan J., comentario al art. 20.1,2, en C o m e n ta rio a la le y g e n e r a ! p a ra c o n s u m id o re s
y u su a rio s, Becovitz- Salas (coords.), Civitas, Madrid, 1992.
Mrquez, Fernando A., Firm a d ig it a l a r g e n tin a , Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 2002.
Mrquez, Jos F. - Moisset de Espans, Luis, La fo rm a c i n d e l c o n s e n tim ie n to e n la c o n tra ta c i n
e le c tr n ic a , L L , 2004-F-1186.
Martnez Carranza, Eduardo, E l ca m b io d e la s c irc u n sta n c ia s y e l a c to ju r d ic o , en "Boletn del Ins
tituto de Derecho Civil", 1943, nros. 1-4, Universidad Nacional de Crdoba, Facultad de Dere-
choyCiencias Sociales, Crdoba.
La fo rm a d e lo s a c to s ju r d ic o s , e n "Boletn del Instituto de Derecho Civil", Universidad Nacio
nal de Crdoba, Crdoba, jul.-sep. 1945.
Martnez Nadal, Apolonia, C o m e rcio e le c tr n ic o , firm a d ig ita l y a u to r id a d e s d e c e rtific a c i n , 2a
ed., Civitas, Madrid, 2000.
La le y d e firm a e le c tr n ic a , Civitas, Madrid, 2000.
Martnez Paz, Enrique, In tro d u c c i n a l d e r e c h o d e la s u c e si n h e re d ita ria , Tea, Buenos Aires, 1953.
Martnez Ruiz, Roberto, E l o r d e n p b lic o y su s c a ra c te rstic a s g e n e ra le s, LL, 92-738.
Martnez Sanz, Fernando, "Principios de derecho europeo de los contratos (Comisin Lando)", en
D e re c h o p r iv a d o e u r o p e o , Sergio Cmara Lapuente (coord.), Colex, Madrid, 2003.
Martini, Remo, voz "Evizione. Diritto greco", en N o v issim o D ig e s to Ita lia n o , Utet, Torino, 1957, t.
VI.
Martorano, Federico, P re s u p p o s lz io n e e d e r r o r e s u im o t iv in e ic o n t r a t t i, en "Rivista di Diritto Civi-
le", 1958-1, Cedam, Padova.
Martorell, Ernesto E., T ra ta d o d e lo s c o n tr a to s d e e m p re sa , Depalma, Buenos Aires, 1997, t. III.
Martuccelli, Silvio, "L'interpretazione del contratto in Cesare Grassetti", en Irti, Natalino, L 'in te r-
p r e t a z io n e d e l c o n tr a tto n e lla d o ttrin a ita lia n a , Cedam, Padova, 2000.
Marzorati, Osvaldo, S iste m a s d e d is tr ib u c i n c o m e rc ia l. A g e n c ia , Astrea, Buenos Aires, 1995.
Masnatta, Hctor, E l c o n tra to a tp ic o , Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1961.
E l m a n d a to irre v o c a b le , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969.
E x c e p c i n d e in c u m p lim ie n to c o n tra c tu a l, J A , 1967-V-790.

La e x c e siv a o n e r o s id a d s o b r e v in ie n te y e l c o n tra to , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968.
Mattirolo, Luiggi, T r a tta to d i d ir it t o g iu d iz ia rio ita lia n o , Fratelli Boci, Torino, 1902, t. II.
Maynz, Charles, C o u rs d e d r o it ro m a in , Decq - A. Durand et Pedone, Bruselas-Pars, 1870, t. II.
Mayo, Jorge A., en C d ig o C ivil y le y e s c o m p le m e n ta ria s . C o m e n ta d o , a n o ta d o y c o n c o rd a d o ,
Augusto C. Belluscio (dir.) - Eduardo A. Zannoni (coord.), Astrea, Buenos Aires, 1993, t. II.
. S o b re las d e n o m in a d a s o b lig a c io n e s d e s e g u r id a d , LL, 1994-B-949, secc. doctrina.
Mayo, Jorge A. - Prevot, Juan M., R e s p o n s a b ilid a d c o n tra c tu a l, La Ley, Buenos Aires, 2007.
Mayo, Jorge A.-Tobas, Jos W., La r e s o lu c i n p o r a u to r id a d d e l a c r e e d o r , LL, 1978-D-1064.
von Mayr, Robert, H isto ria d e l d e r e c h o ro m a n o , Labor, Barcelona, 1930, t. II.
Mazeaud, Henri, E ss a i d e c la sific a tio n d e s o b lig a tio n s ; o b lig a tio n s d t e r m in e s e t o b lig a tio n g-
n ra le p r u d e n t e e t d ilig e n c e , en "RevueTrimestrielle de Droit Civil", 1936, Sirey, Paris.
R e s p o n s a b ilit d lic tu e lle e t re s p o n s a b ilit c o n tra c tu e lle , en "RevueTrimestrielle de Droit Ci
vil", 1929-551.
Mazeaud, Henri, Len y Jean, L e c c io n e s d e d e re c h o civ il. P a rte P rim e ra , Ejea, Buenos Aires, 1958,
vol. I.
L e c c io n e s d e d e re c h o civil. P a rte S e g u n d a , Ejea, Buenos Aires, 1960, vol. III.
L e c c io n e s d e d e re c h o civil. P a rte T e rce ra , vols. III y IV, "Los principales contratos", trad. de San
tiago Sents Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1962.
Mazeaud, Henri - Lon-Jean-Chabas, Franôis, Le<;ons d e d r o it civil. O b lig a tio n s. T h o rie g e n r a
le, Montchestien, Paris, 1991, t. II, vol. 1.
Mazeaud, Henri- Lon - Tune, Andr, Responsabilidad civil, Ejea, Buenos Aires, 1977,1.1, vol. 1,
Tratado terico prctico de la responsabilidad civil delictualy contractual, trad. de Luis Aical-
Zamora y Castillo, Ejea, Buenos Aires, 1961,1.1, vol. I; 1963, t. II, vol. II; 1977,1.1, vol. 1.
Mazzinghi, Jorge A., Derecho de familia, Buenos Aires, 1972, t. II.
Meilij, Gustavo R.- Bar bato, Nicols H., Tratado de derecho de seguros, Zeus, Rosario, 1975.
Mndez Costa, Mara J., "Efectos patrimoniales del matrimonio", en Derecho de familia, Rubinzal
-Culzoni, Santa Fe, 1982,1.1.
Mengoni, Luigi, L'oggetto della obbligazione, en "Jus. Rivista de Scienze Giuridiche", jun. 1952,
Univesita Cattolica del Sacro Cuore, Milano.
O bbligazionidirisultato e obbligazionidim ezzi, en "Rivista di Diritto Commerciale", 1954.
Sulla natura de la responsabit precontrattuale, en "Rivista di Diritto Commerciale", 1956-11,
Vallardi, Milano.
Messineo, Francesco, Doctrina general del contrato, Ejea, Buenos Aires, 1952, ts. I y II; trad. deR.O .
Fontanarrosa, S. Sents Melendoy M. Volterra, 1986, ts. I y II.
Ilnegozio giuridicoplurilaterale, en "Annali dell'Universit Cattolica del S. C .\ 1927, Milano.
Lastruttura della societeilc.s. contrattoplurilaterale, en "Rivista di Diritto Civile", 1942, CEDAM.
Manual de derecho civil y comercial, trad. de Santiago Sents Melendo, Ejea, Buenos Aires,
1954, t. II; 1955, t. IV.
voz "Contratti nei rapporti col terzo", en Enciclopedia del diritto, Giuffr, Milano, 1962, t. X.
voz "Contratto (Diritto privato)", en Enciclopedia del diritto, Giuffr, Milano, 1961, t. IX.
voz "Contratto collegato", en Enciclopedia del diritto, Giuffr, Milano, 1962, t. X.
voz "Contratto consestesso", en Enciclopedia del diritto, Giuffr, Milano, 1962, t. X.
voz "Contratto derivato", en Enciclopedia del diritto, Giuffr, Milano, 1962, t. X.
voz "Contratto nnominato", en Enciclopedia del diritto, Giuffr, Milano, 1962, t. X.
voz "Contratto normativo e contratto tipo", en Enciclopedia del diritto, Giuffr, Milano, 1962,
t. X.
voz "Contratto plurilaterale e contratto associativo", en Enciclopedia del diritto, Giuffr, Mi
lano, 1962, t. X.
voz "Contratto preliminare, contratto preparatorio e contratto di coordinamento", en Enci
clopedia del diritto, Giuffr, Milano, 1962, t .X .
voz "Contratto. Diritto privato. Teora generale , en Enciclopedia del diritto, Giuffr, Milano,
1961,t. IX.
voz "Contratto", en Enciclopedia del diritto, Giuffr, Milano, 1961, t. IX.
Messinetti, Davide, voz "Oggetto dei diritti", en Enciclopedia del diritto, Giuffr, Milano, 1979, t.
XXIX.
Michell, Gian A., La carga de la prueba, Ejea, Buenos Aires, 1961.
Minervini, Enrico, "II contratti di consumatori", en Trattato del contratto, Vincenzo Roppo(dir.), a
cura di Aurelio Gentili, Giuffr, Milano, 2006, t. IV.
Minervini, Gustavo, El mandato. La comisin. El contrato de comisin de transporte, trad. de J. Pe-
r Raluy, Bosch, Barcelona, 1959.
Miquel, Juan L., Resolucin de los contratos p o r incumplimiento, Depalma, Buenos Aires, 1979.
Mirabelli, Giuseppe, Dei contratti in generale, Utet, Tormo, 1980.
Eccesiva onerosit e inadempimento, en "Rivista di Diritto Commerciale", 1953-II.
'a tto non negoziale nel diritto privato italiano, Jovene, Npoles, 1955.
voz Rescissione (diritto civile)", en Novissimo Digesto Italiano, Utet, Torino, 1957, t. XV.
Moccia, Luigi, Promessae contratto (Spuntistoricicomparativi), en Rivista di Diritto Civile", 1994-
I, Cedam, Padova.
Moeremans, Daniel E.-Casas, Manuel G., en Ley de defensa del consumidor. Comentada y anota
da, Sebastin Picasso - Roberto A. Vzquez Ferreyra (dirs.), La ley, Buenos Aires, 2009,1.1.
Moisset de Espans, Luis, La lesin en los actos jurdicos, Universidad Nacional de Crdoba, 1979.
La lesin y el nuevo artculo 954, Universidad Nacional de Crdoba, Direccin General de Pu
blicaciones, Crdoba, 1976.
La lesin y el nuevo artculo 954 del Cdigo Civil, Vctor P. deZavala, Buenos Aires, 1976.
La mora en lasobllgaclones, Vctor P. de Zavala, Buenos Aires, 2006.
La nulidad absoluta y su declaracin de oficio, JA, 1980-11-165.
La venta de un automvil nuevo. Diferencia de gnero. Fungibllidady vicios redhibltorios, en
"Anuario de Derecho Civil", t. XI, Universidad Catlica de Crdoba - Alveroni.
Mora del acreedor y pago por consignacin, JA, 1977-11-707.
Reflexiones sobre la mora automtica, resolucin por incumplimiento y purga de la mora, ED,
86-502.
Molina, Juan C., Abuso del derecho, lesin e imprevisin en la reforma del Cdigo Civil, Astrea,
Buenos Aires, 1969.
Monina, Maurizio, "Contratti informatici e obblighi di informazione", en I contratti di informti
ca. Profili civilistici, tributan e hitando, Guido Alpa - Vincenzo Zeno-Zencovich (dirs.), Giuffr,
Milano, 1987.
Montesano, Luigi, voz "Esecuzioneforzata", en Enciclopedia del diritto, Giuffr, Milano, 1966, t. XV.
Monti, Eduardo J., Perfil de la Corte Suprema y la clusula penal excesiva, LL, 1991-D-95.
Morandi, Juan C., La accin directa del damnificado contra el asegurador en el seguro de respon
sabilidad civil, en "Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones", 1970.
Morello, Augusto M., El boleto de compraventa inmobiliaria, 3 ed., Abeledo - Perrot, Buenos
Aires, 1981, ts.l y II.
"El proceso civil colectivo", en Defensa de los consumidores de productos y servicios, Gabriel
Stiglitz (dir.). La Rocca, Buenos Aires, 1994.
Ineficacia y frustracin del contrato, Platense- Abeledo-Perrot, La Plata - Buenos Aires, 1975;
Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 2006.
Los contratos de larga duracin y la necesidad de una renegociacin permanente, LL, 1989-C-
1225.
Mora y buena fe objetiva en el cumplimiento del contrato de compraventa, JA, 1978-1-505.
Morello, Augusto M. - Cafferatta, Nstor, Visin procesal de cuestiones ambientales, Rubinzal -
Culzoni, Santa Fe, 2004.
Morello, Augusto M. - De la Colina, Pedro R., Ineficacia y frustracin del contrato, 2a ed., Abeledo
-Perrot, Buenos Aires, 2006.
Moreno Dubois, Eduardo E., Am bito de aplicacin del art. 1012 del Cdigo Civil, LL, 125-580.
- Carcter de la enumeracin contenida en el art. 1035 del Cd. Civil, LL, 125-518.
El arrepentimiento en el compromiso de venta de inmuebles, LL, 120-689.
Morin, Gastn, Lestendancesactuellesde la thorie descontrats etlesrela tio n sd u reletd es con-
cepts, en "RevueTrimestriellede Droit Civil", 1937, n 3, Sirey, Paris.
Morixe, Horacio, Contribucin al estudio de la lesin, La Facultad, Buenos Aires, 1929.
Mosco, Luigi, La conversione delnegozio giuridico, Jovene, Napoli, 1947.
La resolucin de los contratos p o r incumplimiento, Ediciones Nereo, Barcelona, 1962.
Onerosit e gratuita degliattigiuridici, Vallardi, Milano, 1942.
Mosset Iturraspe, Jorge, Compraventa inmobiliaria, Ediar, Buenos Aires, 1976.
Contratos, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1995.
Justicia contractual, Ediar, Buenos Aires, 1977.
Justicia, seguridad y mora del contratante, LL, 1978-D-487.
La conexidad entre contratos. Temas precursores que prepararon el camino a la conexidad, en
"Revista de Derecho Privado y Comunitario", n 2007-2, "Contratos conexos", Rubinzal - Cul
zoni, Santa Fe.
La discutida naturaleza jurdica del boleto de compraventa. Contrato preliminar de promesa

o contrato obligacional definitivo? Consecuencias de una y otra posicin, en "Revista de Dere
cho Privadoy Comunitario", n 2000-3," Boleto de compraventa", Rubinzal - Culzoni, Santa Fe.
La excepcin de incumplimiento en el contrato inform ticoyla condena condicional, LL, 1991 -
A-402.
La frustracin del contrato, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1991.
La representacin, en "Revista de Derecho Privadoy Comunitario", n 6, "Representacin",
Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1994.
Las circunstancias del contrato ( V parte. La reforma del Proyecto de Unificacin al art. 197 del
Cd. Civil), ED, 128-833.
- Las circunstancias del contrato (.2 parte. Su vinculacin con la causa fin), ED, 128-839.
Responsabilidad p o r daos, Ediar, Buenos Aires, 1971, vol. I; Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1998,
1.1; 1999, t. IV.
Sobre una supuesta "hereja" jurdica entorno a a accin por revisin del art. 1198(elderecho
como religin, como ciencia y como arte), LL, 1983-D-805.
Mosset Iturraspe, Jorge - Lorenzetti, Ricardo L., Defensa del consumidor, Rubinzal - Culzoni, San
ta Fe, 1994.
Moyano, Juan A., Efecto de las nulidades de los actos jurdicos, Compaa Impresora Argentina,
Buenos Aires, 1932.
Munday, Roderick, "Angeterre et Irlande", en Formation du contrat, Rodiere (dir.), Institu de
Droit Compar de Paris, Pars, 1987.
N.
Natoli, Ugo, voz "Rappresentanza (Diritto privato)", en Enciclopedia deldiritto, Giuffr, Milano,
1987, t. XXXVIII.
Natucci, Alessandro, "Proposta irrevocabile e opzione", en Trattato delcontratto, Vincenzo Rop-
: po (dir.), a cura di Granelli Cario, Giuffr, Milano, 2006,1.1.
"Vlcende predusive, preparatorie, condizionantl", en Trattato del contratto, Vincenzo Roppo
(dir.), a cura di Granelli Cario, Giuffr, Milano, 2006,1.1.
Navarro Munuera, Andrs, en Comentarios a la ley general para la defensa de tos consumidores y
usuarios, Rodrigo Bercovitz-Javier Salas (coords.), Civitas, Madrid, 1992.
Neppi, Vctor, Concurrencia de la responsabilidad extracontractual, LL, 49-273.
| Naturaleza jurdica del pago, LL, 33-483.
i Neri, Argentino, Tratado terico prctico de derecho notarial, Depalma, Buenos Aires, 1969, t. II.
Neri Jnior, Nelson, "Da proteqocontratual. Das clusulas abusivas", en Cdigo Brasileirode De-
fesa do Consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto, 6 ed.. Forense Universitaria,
Rio de Janeiro, 1999.
Nicolau, Noem L., Algunas cuestiones en torno a los contratos conexos, con especial referencia a
la subcontratacin y a las cadenas contractuales dependientes e independientes, en "Revista
de Derecho Privado y Comunitario", n 2007-2, "Contratos conexos", Rubinzal - Culzoni, San
ta Fe.
Consideraciones acerca de la "parte contractual" plurisubjetiva, LLLitora!, 1991-861.
El consum idorfrente a la publicidad comercial engaosa. Anlisis jurdico del mensaje publici
tario, 0,146-985.
La revisin y renegociacin del contrato como instrumentos tiles para su adecuacin a las cir
cunstancias sobrevenidas, JA, 2002-IV-1058.
Una solucin adecuada a una complicada cuestin: el momento perfectivo del contrato en el
' proceso de formacin progresiva, LL, 2005-A-479.
l
Nicolo, Rosario, L'adempimento dell'obligo altrui, Gluffr, Milano, 1936.

voz "Alea", en Enciclopedia d eld iriito , Giuffr, Milano, 1958,1.1.
Nieto Blanc, Ernesto E., Consideraciones sobre el concepto de invalidez, LL, 104-1014.
Inexistencia y nulidad, LL, 94-806.
Novillo Saravla, Lisandro, "Las formas en el derecho civil argentino", en Estudios en homenaje a
Don Dalmacio VlezSrsfield, Universidad Nacional de Crdoba, Crdoba, 1950.
Nez, RicardoC., Derecho penal argentino. Parte especial, Lerner, Buenos Aires, 1971, t. VIL
Nez Lagos, Rafael, "Cobro de lo indebido. Enriquecimientosin causa", en Cdigo Civil, Qulntus
Scaevola (dir.), Reus, Madrid, 1961, t. XXX, vol.2.
O.
Obras completas de Aristteles, trad. de Patricio Azcrate, Anaconda, Buenos Aires, 1947,1.1.
Oertmann, Paul, Introduccin al derecho civil, Labor, Barcelona, 1933.
Oliva Vlez, Jorge M., El Ministerio Pupilaryla inhabilitacin judicial, ED, 29-849.
Oppo, Glorgio, "Deshumanizacin del contrato?", en Estudios sobre el contrato en general, Len
H. Leysser (dir.), Ara Editores, Lima, 2003.
I contrattididurata, en "Rivista di Diritto Commerciale", 1943-11, Vallardi, Milano.
Orchansky, Benito, Curso de boleto de compraventa, en "Cuadernos de los Institutos. Cuadernos
del Instituto de Derecho Civil Henoch D. Aguiar", n 134, Crdoba, 1978.
Ordoqul Castilla, Gustavo, Buena fe contractual, Del Foro - Universidad Catlica, Montevideo, 2005.
Orelle, Jos M., en Cdigo Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado,
Augusto C. Bell selo (dir.) - Eduardo A. Zannoni (coord.), Astrea, Buenos Aires, 1982, t. IV.
Orestano, Andrea, "Schemi alternatlvi", en Trattato del contratto, 1.1, "Formazione", Vlncenzo
Roppo (dir.), a cura di Cario Granelll, Giuffr, Milano, 2006.
Orestano, Riccardo, voz "Rappresentanza (Diritto romano)", en Novissimo Digesto Italiano, Utet,
Torino, 1968, t.XIV .
Orgaz, Alfredo, Derecho civil argentino. Personas individuales, Assandri, Crdoba, 1961.
"El acto de administracin en el Cdigo Civil", en Nuevos estudios de derecho civil, Bibliogr
fica Argentina, Buenos Aires, 1954.
"El contrato y la doctrina de la imprevisin", en Nuevos estudios de derecho civil, Bibliogrfi
ca Argentina, Buenos Aires, 1954.
El dao resarcible, 2* ed., Omeba, Buenos Aires, 1960.
Hechos y actos jurdicos, Vctor P. deZavala, Buenos Aires, 1963.
La culpa, Lerner, Buenos Aires, 1970.
La ilicitud (extracontractual), Marcos Lerner Editora, Crdoba, 1973. ,
"La nulidad de los actos jurdicos en el Proyecto de Reforma", en Estudios de derecho civil, Tea, :
Buenos Aires, 1948.
La venta de influencia o de humo, LL, 58-463.
"Los lmites de la autonoma de la voluntad", en Nuevos estudios de derecho civil, Bibliogrfi
ca Argentina, Buenos Aires, 1954.
Nuevos estudios de derecho civil, Bibliogrfica Argentina, BuenosAires, 1954.
Tratativascontractualesy formacin del contrato, LL, 75-239.
"Valor de la impresin digital en los documentos no signados", en Nuevos estudios de derecho i
civil, Tea, Buenos Aires, 1948. j
Orgaz, Alfredo -Soler, Sebastin, Aspectos civiles de la reforma penal, Abeledo-Perrot, Buenos Ai- ;
res, 1963.
Orione, Francisco, Los instrumentos privados en materia comercial y los libros de comercio. Su va-
lorprobatorio con respecto a terceros, LL, 47-839.
Orlandi, Mauro, "L'interpretazione del contratto n Giuseppe Messina", en Irti, Natalino, L'inter
pretazione del contratto nella dottrina italiana, Cedam, Padova, 2000.
Ormanni, Angelo, voz "Forma del negoziogiuridico", en Novissimo Digesto Italiano, Utet, Torino,
1957, t. Vil.
Ortega y Gasset, Jos, "En torno a Galileo", en Obras completas, Revista de Occidente, Madrid,
1964, t. V.
Ort Vallejo, Antonio, en Comentarios a la ley general para la defensa de los consumidores y usua
rios, Rodrigo Bercovitz- Javier Salas (coords.), Civitas, Madrid, 1992.
Ossipow, Paul, De la lesin. Etude de d ro itp o sitife td e droit compar, Sirey, Pars, 1940.
Osti, Cristoforo, "Contratto econcorrenza", en Trattato del contratto, a cura de Vincenzo Roppo,
Giuffre, Milano, 2006, t. VI.
Osti, Giuseppe, A p p u n tip e r una teora de la soprawenienza, en "Rivista di Diritto Civile", 1913,
Cedam, Padova.
Deviazione dottrinaliin tema diresponsabitaperinadem pim ento delle obbtigazione, en "Ri
vista Trimestraledi Diritto e Procedura Civile", 1954.
La c o s detta clausola " rebussicstantibus" nellsuo sviluppo storico, en "Rivista di Diritto Civi
le", 1912, Cedam, Padova.
Revisione critica de la teoria sulla imposibilit della prestazione, en "Rivista di Diritto Civile",
Cedam, Padova, may.-jun. 1918, jul.-ago. 1918; ysep.-oct. 1918.
voz "Clausola rebus sic stantibus", en Novissimo Digesto Italiano, Utet, Torino, 1967, t. III.
voz "Contratto", en Novissimo Digesto Italiano, Utet, Torino, 1968, t. IV.
Otaegui, Julio C., Administracin societaria, Abaco, Buenos Aires, 1979.
Ovejero, Daniel, Estudios de derecho civil, Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1935.
P.
Pacchioni, Giovanni, Los contratos a favor de terceros, trad. de FranciscoJ.Obbet, Revista de Dere
cho Privado, Madrid, 1948.
Padilla, Ren A., Responsabilidad civil por mora, Astrea, Buenos Aires, 1996.
Palacio, Lino E., Derecho procesal civil, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1967,1.1; 1977, t. IV; 1975,
t.V ; 1984, t. Vil; 1985, t VIII.
Palmero, Juan C., Tutela jurdica del crdito, Astrea, Buenos Aires, 1975.
Palmieri, Jorge H., en Cdigo Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado,
A. C. Belluscio (dir.) - E. A. Zannoni (coord.), Astrea, Buenos Aires, 1984, t. II.
La citacin en garanta del asegurador, JA, 1970-381, Doctrina.
Pantalen, Fernando, Resolucin p o r incumplimiento e indemnizacin, en "Anuario de Derecho
Civil", 1989, t. XUI, fase. IV, Ministerio de justicia, Centro de Publicaciones, Madrid.
Panuccio, Vincenzo, voz "Impresa", en Enciclopedia del diritto, Giuffr, Milano, 1970, t. XX.
Paolantonio, Martin E., La conexidad contractual en elsistema de tarjetas de crdito: los artculos
43y 4 5 de la ley25.065, en "Revista de Derecho Privado yCom unitario", n 2007-2, "Contratos
conexos", Rubinzal - Culzoni, Santa Fe.
Paolini, Elena, "La causa del contratto", en I grandi orienta m ent della giurisprudenza civile e com-
merciale, Francesco Galgano (dir.), Cedam, Padova, 1999.
Parry, Adolfo E., Principio de prueba por escrito, LL, 24-394.
Pasquau Liao, Miguel, en Comentarios a la ley general para la defensa de los consumidores y
usuarios, Rodrigo Bercovitz-Javier Salas (coords.), Civitas, Madrid, 1992.
Pellegrini Grinover, Ada, "Da coisa julgada", en A A .W ., Cdigo Brasileiro de Defesa do Consu
midor, comentado pelos autores do anteprojeto, 6*ed., Forense Universitaria, Rio de Janeiro,
1999.
"Dasaijescoletivas para a defensa de intereses individuis homogneos", en A A .W ., Cdigo

Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado petos autores do anteprojeto, 6 ed., Forense
Universitaria, Rio de Janeiro, 1999.
Pelosi, Carlos A., El documento notarial, Astrea, Buenos Aires, 1980.
Prez Bustamante, Laura, Derecho social de consumo, La Ley, Buenos Aires, 2004.
El rgimen jurdico de las clusulas abusivas, LL, 2004-B-1272.
Prez Lasala, Jos L., Derecho de sucesiones, Depalma, Buenos Aires, 1978, vol. I.
Pescatore, Valerio, "L'interpretazionedegli atti unilateralitra vivi aventicontenuto patrimoniale",
en Irti, Natalino, L'interpretazione del contratto nella dottrina italiana, Cedam, Padova, 2000.
Petit, Eugne, Tratado elemental de derecho romano, trad. de la 9* ed. francesa por J. Fernndez
Gonzlez, Albatros, Buenos Aires, 1958.
Peyrano, Jorge W. - Chiappini, Julio 0 Lineamientos de las cargas probatorias "dinmicas", ED,
107-1005.
Pezzana, Aldo, voz "Caparra (dir. rom.)", en Enciclopedia del diritto, Giuffr, Milano, 1960, t. VI.
Piantoni, Mario A., Comentario sobre el articulo 1166 del Cdigo Civil argentino, LL, 152-841.
La eviccinengeneral, en "Boletn de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales", 1964, n 1-2,
Universidad Nacional de Crdoba.
Picasso, Sebastin, en Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial,
Alberto J. Bueres (dir.) - Elena I. Hghton (coord.), Hammurabi, Buenos Aires, 2010, t. 3A.
La culpa y el incumplimiento en las obligaciones de medios, LL, 2000-C-991.
Obligaciones de m ediosy de resultado, JA, 1996-11-713.
Piccirillo, Alessandro, voz "Recissione (diritto romano)", en Novissimo Digesto Italiano, Utet, Tori-
no, 1957, t.XV .
Piedecasas, Miguel, La ley26.361. Resea general, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario",
n 2009-1, "Consumidores", Rubinzal - Culzoni, Santa Fe.
Pino, Augusto, La eccesiva onerosit delta prestazione, Cedam, Padova, 1952.
Pinto, Vincenzo, L'abuso didipendenza econmica "fuoridall contratto " tra diritto civile e diritto
antitrust, en "Rivista di Diritto Civile", 2000-11, Cedam, Padova.
Pita, Enrique M., Los efectos de la conexidad contractual. Las responsabilidades (en lascadenasde
comercializacin, en los contratos de turismo y en el leasing), en "Revista de Derecho Privado
y Comunitario", n 2007-2, "Contratos conexos", Rubinzal - Culzoni, Santa Fe.
Pizarro, Ramn D., Dao moral, 2*ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2004.
El deber de informacin en los contratos informticos, en "Revista de Derecho Privado y Comu
nitario", n 3, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1994.
Responsabilidad civil por riesgo crea d o yd e empresa, La Ley, Buenos Aires, 2006, ts. I a III.
Pizarro, Ramn D. - Vallespinos, Carlos G., Instituciones de derecho privado. Obligaciones, Ham
murabi, Buenos Aires, 1999,1 .1; 2006, ts. 1 y 2; 2007, t. 3.
Planiol, Marcel, Trait lmentaire de droit civil, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence,
Pars, 1903, t. II; 1923, t. III.
Planiol, Marcel - Ripert, Georges, Trait pratique de droit civil franjis, Librairie Gnrale de Droit
et Jurisprudence, Paris, 1930, t. VI; 1932, t. X; 2' ed., 1952, t. VI.
Prtela, Jorge, La revisin del contrato a la luzdelequiUbrio de lasprestacionesyla justicia conmu
tativa, LL, 1969-C-360.
Pothier, Robert i., "Trait des obligations", en Oeuvres de Pothier, contenant les traits du droit
franjis, 9a ed., Pichn - Bchet, Paris, 1827,1.1.
"Trait ducontrat de vente , en Oeuvres de Pothier, contenant les traits du droit franjis, B
chet, Paris, 1824, t. II.
"Trait du pret de consomption", Seconde partie, "De la usure", en Oeuvres de Pothier, con
tenant les traits du droit frangais, Bchet, Paris, t. IV.
Prlore Estaca lie, Jorge, Resolucin de los contratos civiles p o r incumplimiento, Amalio M. Fernn
dez, Montevideo, 1969.
Proto, Masslmo, "L'interpretazlone del contratto nella letteratura monogrfica (1970-1999), en
Irti, Natalino, t'interpretazione del contratto nella dottrina italiana, Cedam, Padova, 2000.
Provinciali, Renzo, voz "Giuramento. I. Dlritto processuale civil", en Enciclopedia del diritto,
Gluffr, Milano, 1970, t.X IX .
Q-
Quintana Ferreyra, Francisco, El problema de la causa en los ttulos de crditos y en particular en la
letra de cambio, en "Cuadernos de los Institutos", Instituto de Derecho Comercial, Direccin
General de Publicaciones de la Universidad de Crdoba, Crdoba, 1960.
Quinteros, Federico D., El comienzo de ejecucin y la renuncia tcita en el contrato preliminar de
compraventa de inmuebles, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1983.
Qulroga Olmos, No, Las cartas misivas como medio probatorio en la doctrina y la jurisprudencia,
JA, 1958-I-72, secc. doctrina.
R.
Racclattl, Hernn, Clusula penal, pacto comisorio y regla moral, LL, 1982-D-58.
Radbruch, Gustav, Filosofa del derecho, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1952.
Introduccin a la filosofa del derecho, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1955.
Raiser, Richard, "Allem agne", en Formation du contrat, Ren Rodiere (dir.), Institu de Droit Com
par, Pars, 1987.
Ramella, Anteo E-, La resolucin por incumplimiento, Astrea, Buenos Aires, 1975.
Rappazzo, Antonio, Icontratticollegati, Gluffr, Milano, 1998.
Ravazzonl, Alberto, La formazione del contratto, Gluffr, Milano, 1973,1.1; 1974, t. II.
Rayces, Alejandro, Legado de la universalidad de los bienes con asignacin de partes, JA , 25
1283.
Realmonte, Francisco, voz "Eccezlone di nadempimento", en Enciclopedia del diritto, Giuffr,
Milano, 1965, t. XIV.
Rbora, Juan C., Derecho de las sucesiones, 2a ed., Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1952,1.1.
Recasens Siches, Luis, Filosofa del derecho, Porra, Mxico, 1959.
Oficio noble o diablico? Las antinomias de la profesin jurdica, en "Revista dla Facultad de
Derecho de Mxico", ene.-jun., 1995.
Tratado general de filosofa del derecho, Porra, Mxico, 1959.
Rmy, Phillppe, La "responsablit contractuelle": hlstoirede un fauxconcept, en "RevueTrimes-
trlelle de Droit Civil", 1997, Sirey, Paris.
Renard, Georges, La philosophie de Tinstitution, Sirey, Paris, 1939.
Rescigno, Pietro, voz "Capacita di agir", en Novissimo Digesto Italiano, Utet, Tormo, 1968, t. II.
voz "Capacit giuridica (Diritto civile)", en Novissimo Digesto Italiano, Utet, Tormo, 1968,
t. II.
voz "Obbligazloni (nozionl)", en Enciclopedia del diritto, Giuffr, Milano, 1979, t. XXIX.
Resta, Giorgio, "Contratto e persona", en Trattato del contratto, Vlncenzo Roppo (dir.), Giuffr,
Milano, 2006, t. VI.
Reyes Lpez, Mara J., Manual de derecho privado de consumo, La Ley Grupo Wolters Kluwer,
Madrid, 2009.
Reyes Oribe, Anbal M. - Iraola, Francisco J., Cuestiones procesales en la Ley de Defensa al Consu
midor, en "Revista del Derecho Privado y Comunitario", n 5, "Consumidores", Rubinzal -Cul-
zoni, Santa Fe, 1994.
Rezznico, Juan C., Contratos con clusulas predispuestas. Condiciones negocales generales, As-
trea, Buenos Aires, 1987.
Rezznico, Luis M., Estudio de las obligaciones en nuestro derecho civil, Depalma, Buenos Aires,
1966,1.1.
Estudio de los contratos en nuestro derecho civil. Depalma, Buenos Aires, 1967,t.1.
La fuerza obligatoria del contrato y la teora de la imprevisin, Perrot, Buenos Aires, 1954.
La inmutabilidad de la clusula penal y la inejecucin dolosa de la obligacin, LL, 126-201.
Ricca, Lucio, Suico sid d ettira p po rtico ntra ttua lid ifa tto , Giuffr, Milano, 1965.
Ricca-Barberis, Mario, Trattatodellagaranziaperevizione. Partegenerale, G. Ciappichelli, Torino,
1958.
Rlnessi, Antonio J., Conexidad y tarjetas de crdito, en "Revista de Derecho Privado y Comunita
rio", n 2007-2, "Contratos conexos", Rubinzal - Culzoni, Santa Fe.
Ripert, Georges, Aspects juridiques du capitalisme moderne, Librairie Gnrale de Droit et de
Jurisprudence, Pars, 1946.
La regle moraie dans les obligations civiles, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudene, Pa
rs, 1935.
Ripert, Georges - Boulanger, Jean, Tratado de derecho civil segn el Tratado de Planiol, La Ley, Bue
nos Aires, 1963, t. IV.
Ripert, Georges - Roblot, Ren-Germain, Michel, Trait de droitcommercial, Librairie Gnrale de
Droit et de Jurisprudence, Pars, 1993,1.1.
Risola, Marco A., Soberana y crisis del contrato en nuestra legislacin civil, Abeledo - Perrot, Bue
nos Aires, 1958.
Rivera, Julio C., Boleto de compraventa y quiebra, LL, 1985-C-53.
Conflicto entre acreedor embargante y poseedor con boleto de compraventa, ED, 159-248.
El derecho privado constitucional, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n7, "Dere
cho privado en la reforma constitucional", Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1994.
Elementos y prueba de la lesin subjetiva, ED, 74-347.
en Cdigo Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, AugustoC. Be-
lluscio (dir.) - Eduardo A. Zannoni (coord.), Astrea, Buenos Aires, 1985,1.1.
Instituciones de derecho civil. Parte general, Abeiedo- Perrot, Buenos Aires, 1992, ts. I y II.
La citacin en garanta en el seguro de responsabilidad civil, JA, 1988-I- 845.
La lesionen el Proyecto de Cdigo Civil de 1998, LL, 1999-F-1300.
La relacin entre la frustracin del fin y la teora de la imprevisin, ED, 179-61.
Roca Sastre, Ramn M., Estudios de derecho privado, 1.1, "Obligaciones y contratos", Revista de
"La sucesin contractual en derecho comn y las legislaciones torales", en Estudios de derecho
privado II. Sucesiones, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948.
Roca Sastre, Ramn M. - Puig Brutau, Jos, Estudios de derecho privado, 1.1, "Obligaciones y con
tratos. Estipulaciones en favor de terceros", Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948.
Roca Tras, Encarna, "El 'Study Group a European Civil Code' (Proyecto von Bar)", en Derecho pri
vado europeo, Sergio Cmara Lapuente (coord.), Colex, Madrid, 2003.
Rodot, Stefano, Le fonti diintegrazione del contratto, Giuffr, Milano, 1970.
Roitman, Horacio, Representacin en la sociedad annima, en "Revista de Derecho Privado y Co
m unitario", n 6, Representacin", Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1994.
Roitman, Horacio - Di Tullio, Jos A., Boletos de compraventa y quiebra del vendedor, en "Revista
de Derecho Privado y Comunitario", n 2000-3, "Boleto de compraventa", Rubinzal - Culzoni,
Santa Fe.
Romn Garca, Antonio, El precontrato. Estudio dogmtico y jurisprudencial, Montecorvo, Ma
drid, 1988.
BIBLIOGRAFIA GENERAL 503
Romano, Salvatore, voz "Buona fede", en Enciclopedia deldiritto, Giuffr, Milano, 1959, t. V.
voz "Equit (nozione)", en Enciclopedia deldiritto, Giuffr, Milano, 1966, t. XV.
Roppo, Vincenzo, IIcontratto, Giuffr, Milano, 1977; 2001.
IIcontratto, II Mulino, Bolonia, 1977.
La nuova disciplina delle dausole abusive nei contratti fra imprese e consumatori, en "Rivista
di Diritto Civile", Cedam, Padova, 1994.
Rosenberg, Leo, La carga d la prueba, Ejea, Buenos Aires, 1956.
Tratado de derecho procesal civil, Ejea, Buenos Aires, 1955, t. II.
Rossello, Cario, "I contratti dell'informatica. Spunti di riflessione in comparazione con l'esperien-
za statunitense e francese", en / contratti di utilizzazione del Computer, Guido Alpa (dir.),
Giuffr, Milano, 1982.
Rossetti, Andrs, en Derecho a la igualdad. Un anlisis desde el mtodo de casos, Andrs Rossetti -
Magdalena I. Alvarez (coords.), Advocatus, Crdoba, 2010.
Rothman, Jean M., "Organismos de proteccin a los consumidores y aplicacin del derecho de con
sumo", en Defensa de los consumidores de productos y servicios, Gabriel Stiglitz (dir.). La Roc-
ca, Buenos Aires, 1994.
Rotshuisen, EverJ., "Pays Bas", enFormat/onduconnat,RenRodiere(dir.), Institu de Droit Com
par, Paris, 1987.
Rouilln, Adolfo N., Reflexiones sobre ciertos lmites en el reconocimiento en la quiebra del dere
cho a escriturar inmuebles adquiridos por boleto, JA, 1997-1-96.
Rouilln, Adolfo N. (dir.)-Alonso, Daniel I. (coord.). Cdigo de Comercio comentado y anotado, La
Ley, Buenos Aires, 2007,1.1.
Rubino, Domen ico, Dell'appalto, Incola Zanichelll Editore-Soc. Editora del Foro Italiano, Bologna,
1962.
s.
Sacco, Rodolfo, Culpa in contrahendo e culpa aquilia; culpa in eligendo e apparenza, en "Rivista
di Diritto Commerciale", 1951-11, Vallardi, Padova.
"II contratto , en Trattato Vasalli, UTET, Tormo, 1975.
Sacco, Rodolfo - De Nova, Giorgio, IIcontratto, 3* ed., Utet, Torino, 2004, ts. I y II.
Senz, Luis R. J., en Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada, Sebastin Picasso -
Roberto A. Vzquez Ferreyra (dirs.), La ley, Buenos Aires, 2009,1.1.
Sagarna, Fernando A., en Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada, Sebastin Picas
so - Roberto A. Vzquez Ferreyra (dirs.). La Ley, Buenos Aires, 2009,1.1.
Salandra, Vittorio, Contrattipreparatorie contratti di coordinamento, en "Rivista di Diritto Com
merciale", 1940-1, Milano.
II contratto plurilaterale e la societ di due soci, en "Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura
Civile", Giuffr, Milano, 1949.
Salas, Acdeel E., Garanta contra la eviccin, concepto y requisitos. Comentario a losarts. 801 a 867
del Cdigo Civil, JA, 1942-I-625.
La ratificacin de los actos celebrados sin poder, JA, 1942-IV-51, secc. doctrina.
- La responsabilidad en el transporte oneroso de personas, JA, 76-674.
Mora del acreedor, excesiva onerosidady equidad, JA, 1978-11-151.
Saleilles, Raymond, De la declarador de volont. Contribution a Tetude de /'acte juridiquedansle
Code Civilallemand, Librairie Gnralede Droit et de Jurisprudence, Paris, 1929.
Salerno, Marcelo U., Los contratos en el mercado virtual, LL, 1999-E-1127.
Salim, Angela, "Contrato, convencin y pacto. Contrato y acuerdo. Acto colectivo complejo y co
legial. Diferencia de los contratos civiles con los contratos administrativos", en Contratos. Teo
ra general, R. Stiglitz (dir.), Depalma, Buenos Aires, 1993, t. II.
Salle de La Marnire, M., Le m andatirrevocable, en "RevueTrimestrielle de Droit Civil", 1937, Si-

rey, Pars.
Salvat, Raymundo M., Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por
Arturo Acua Anzorena, Tea, Buenos Aires, 1957, ts. I y III.
Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones en general, act. por Enrique V. Galli, Tea, Bue
nos Aires, 1952, ts. I y II; 1956, t. III.
Tratado de derecho civil argentino. Parte general, Tea, Buenos Aires, act. por Vctor N. Rome
ro del Prado, 1954, t. II; act. por Jos Lpez Olaciregui, 1954, ts. ly II.
San Julin Puig, Vernica, El objeto del contrato, Aranzadi, Pamplona, 1995.
Sangiorgi, Salvatore, voz "Giusta causa", en Enciclopedia del diritto, Giuffr, Milano, 1970, t.
XIX.
Santaella, Manuel, El nuevo derecho de la publicidad, Civitas, Madrid, 1992.
Santarelli, FulvioG., "Normas de proteccin y defensa de los consumidores", en Ley de Defensa del
Consumidor. Comentada y anotada, Sebastin Picasso - Roberto A. Vzquez Ferreyra (dirs.), La
ley, Buenos Aires, 2009,1.1.
Santoro PassarelIi, Francesco, Dottrine generali del diritto civile, Casa Editrice Dott. Eugenio Jove-
ne, Napoli, 1962.
Santos Briz, Jaime, Derecho econmico y derecho civil, Revista de Derecho Privado, Madrid,
1953.
Los contratos civiles. Nuevas perspectivas, Coma res. Granada, 1992.
Saraz Jimena, Rafael, Jueces, derechos fundamentales y relaciones entre particulares, Universi
dad de La Rioja, Biblioteca Universitaria, Logroo, 2008.
Sarra, Andrea V., Comercio electrnico y derecho, Astrea, Buenos Aires, 2000.
Sasot Betes, Miguel A. - Sasot, Miguel P Sociedades annimas. El rgano de administracin, Aba
co, Buenos Aires, 1980.
Savatier, Ren, Le prtenduprincipe de l'effetrela tifd es contrats, en "RevueTrimestrielle de Droit
Civil", 1934, Si rey, Pars.
Les metamorphoses economiques et sociales de droit civil aujourd'hul, Dalloz, Paris, 1959.
Traite de responsabilit civile, Librairie Gnralede Droit et de Jurisprudence, Pars, 1951,1.1.
Savigny, Friedrich K Le obbligazioni, trad. deG. Pacchioni, Torino, 1912,1.1.
Sistema de derecho romano actual, trad. de Jacinto Mesa y Manuel Poley, Centro Editorial
Gngora, Madrid, 1878, ts. I y II.
Scalfi, Gianguido, Considerazioni sui contratti aleatori, en "Rivista di Diritto Civile", 1950-1, Ce-
dam, Padova.
Schlesinger, Piero, La ingiustizia del danno nell'lllecito civile, en "Jus. Rivista di Scienze Giuridi-
che", sep. 1960.
Schmidt, Joanna, La sanction de la fauieprecontractuelle, en "RevueTrimestrielle de Droit Civil",
1974, Sirey, Paris.
Ngociation et conclusin de contrats, Dalloz, Paris, 1982.
Schwartz, Alan, "Relationalcontracts inthecourts", enFoundationsofcontractslaw , Oxford Uni-
versy Press, New York, 1994.
Scialoja, Vittorio, Trattato delle obbligazioni, Lex, Roma, 1898.
Scognamiglio, Claudio, Interpretazione del contratto e interessl dei contraenti, Cedam, Padova,
1992.
Presupposizione e comune intenzlone delle part, en "Rivista di Diritto Commerciale", 1985-11,
Vallardi, Milano.
Scognamiglio, Renato, Contrattiingenerale, 3a ed., Vallardi, Milano, 1977.
Lezionisulnegoziogiuridico, Dott. Francesco Cacucci, Bari, 1962.
voz "Col lega ment negoziale", en Enciclopedia del diritto, Giuffr, Milano, 1960, t. Vil.
voz "Responsabilit civile", en Novissimo Digesto Italiano, Utet, Torino, 1957, t. XV.
voz "Responsabilit contrattuale ed extracontrattuale", en Novissimo Digesto Italiano, Utet,
Torino, 1957,t.XV.
Segovia, Lisandro, El Cdigo Civil de la Repblica Argentina con su explicacin y critica bajo la for
ma de notas, La Facultad, Buenos Aires, 1933,1.1.
Explicacin y critica del nuevo Cdigo de Comercio de la Repblica Argentina, La Facultad,
Buenos Aires, 1933,1.1.
Segre, Andrea, Sulla responsabilit precontrattuale esuipuntiriservati, en "Rivista di Diritto Com-
merciale", 1925-11, Vallardi, Milano.
Sents Melendo, Santiago, Aplicacin de la ley extranjera, en "Revista de Derecho Procesal", 1949-
II, Depalma, Buenos Aires.
La prueba, Ejea, Buenos Aires, 1979.
Siburu, Juan B., Comentario del Cdigo de Comercio argentino, Lajouane, Buenos Aires, 1908, t. IV.
Sicchiero, Gianluca, "II contrato preliminare", en Trattato del contratto, Vincenzo Roppo (dir.), a
cura di Constanza Maria, Giuffre, Milano, 2006, t. III.
Silva Ruiz, Pedro F., Interpretacin del contrato. Informe del derecho puertorriqueo, en "Revista
de Derecho Comparado", n 3, Interpretacin de los contratos", Rubinzal - Culzoni, Santa Fe,
2000.
Silvestre, Norma O. - King, Juan C., Una interesante aplicacin de la teora de la frustracin del fin
del contrato, LL, 1992-E-119.
Simone, Osvaldo B., Autonoma y caracteres de la citacin en garanta del asegurado en los segu
ros de responsabilidad civil, LL, 1975-D-13.
Caracterizacin procesal de la aseguradora citada en garanta, LL, 1992-C-480.
Sirena, Pietro, "Effetti evincolo", en Trattato del contratto, Vincenzo Roppo (dir.), a cura di Cons
tanza Maria, Giuffr, Milano, 2006, t. III.
Smith, Juan C., en Cdigo Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado,
Augusto C. Belluscio (dir.) - Eduardo A. Zannoni (coord.), Astrea, Buenos Aires, 1999, t. VIII.
Sola de Caizares, Felipe, Comentario al tratado de derecho de sociedades de Brunetti, Uteha Ar
gentina, Buenos Aires, 1960,1.1.
Solari Costa, Osvaldo, Poder irrevocable convencional y p o d er irrevocable p o r esencia, LL, 1997-C-
255.
Soler, Sebastin, Derecho penal argentino, Tea, Buenos Aires, 1967, t. V.
Sonitza, Olaf, Interpretacin de la ley y de los negocios jurdicos, en "Revista de Derecho Compa
rado", n3, "Interpretacin de los contratos", Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2000.
Souchon, Cristine, "France", en Formation du contrat, Rene Rodire (dir.), Institut de Droit Com
par, Pars, 1987.
Sozzo, Gonzalo, Interpretacin y otros efectos de la complejidad negocia! (Para qu puede servir
vincularlos contratos?), en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n 2007-2, "Contra
tos conexos", Rubinzal - Culzoni, Santa Fe.
Speciale, Renato, II "Vorvertrag" nell'ambito delle nuove tendenze in materia di formazione pro-
gressiva del contratto, en "Rivista di Diritto Civile", Cedam, Padova, 1986.
Spota, Alberto G., Imprevisin contractual, lesin subjetiva, ofensa a la regla moral e indexacin,
LL, 1976-D-195.
Instituciones de derecho civil. Contratos, Depalma, Buenos Aires, 1974, vol. II; 1975, vols. I, II y
III; 1980, vol. IV; 1983, vol. VIII.
La clusula como sea y a cuenta de precio, JA, 1953-111-69.
La regla moral y la cesin de derechos, LL, 43-263.
La teora de la imprevisin contractual y el abuso del derecho, JA, 1953-IV-30.
Sbrela reforma del Cdigo Civil, Depalma, Buenos Aires, 1969.
Tratado de derecho civil, 1.1, "Parte general", Depalma, Buenos Aires, 1953, vol. 3.6 (8); 1957,
vol. 3.6; 1958, vol. 3.6 (9); 1958, vol. 3.7.
Stanzione, Pasquale, Per una sintesi unitaria nella difensa del consumatore, en "Rivista di Diritto
Civile", Cedam, Padova, 1994.
Starck, Boris - Roland, Henri - Boyer, Laurent, Droit civil. Obligations, t. 2, "Contrat", 5* ed., Litec,
Pars, 1995.
Stazi, Mara C., voz "Promessa dell'obligazione o del fato del terzo", en Novissimo Digesto Italia
no, Utet, Torino, 1957, t. XIV.
Steinfeld, Eduardo R., El seguro de responsabilidad civil, JA, 1970-104, secc. doctrina.
Stella, Giovanni, "II contrattoconsestesso", en Trattato delcontratto, Vincenzo Roppo (dir.), a cu
ra di Granelli Cario, Giuffr, Milano, 2006,1.1.
"Ilcontrattoconclusodal rappresentanteinconflittodi ineressicon il rappresentado", en Trat
tato del contratto, Vincenzo Roppo (dir.), a cura di Granelli Cario, Giuffr, Milano, 2006,1.1.
"II contratto per persona da nominare", en Trattato del contratto, Vincenzo Roppo (dir.), a cu
ra di Granelli Cario, Giuffr, Milano, 2006, t. i.
"La rappresentanza apparente", en Trattato del contratto, Vincenzo Roppo (dir.), a cura di
Granelli Cario, Giuffr, Milano, 2006,1.1.
"La rappresentanza senza potere", en Trattato del contratto, Vincenzo Roppo (dir.), a cura di
Granelli Cario, Giuffr, Milano, 2006,1.1.
La rappresentanza", en Trattato del contratto, Vincenzo Roppo (dir.), a cura di Granelli Car
io, Giuffr, Milano, 2006,1.1.
"La spendita del nome dal rappresentato o contemplado domini", en Trattato del contratto,
Vincenzo Roppo (dir.), a cura di Granelli Cario, Giuffr, Milano, 2006,1.1.
Stiglitz, Gabriel A., El deber de seguridad en la responsabilidad por productos elaborados, LL,
1985-D-18.
"Gestacin del consentimiento. Oferta y aceptacin", en Contratos. Teora general, Rubn Sti
glitz (dir.), Depalma, Buenos Aires, 1993, t. II.
Interpretacin del contrato p o r adhesin entre empresas, LL, 1995-C-19.
"Responsabilidad precontractual", en Contratos. Teora general, Rubn Stiglitz (dir.), Depal
ma, Buenos Aires, 1993, t. II.
Stiglitz, Gabriel A. - Stiglitz, Rubn S., Derechos y defensa del consumidor, La Rocca, Buenos Aires,
1994.
Stiglitz, Rosana M., "Contratos celebrados por medios de computadoras", en Contratos. Teora
general, R. Stiglitz (dir.), Depalma, Buenos Aires, 1990,1.1.
Stiglitz, Rubn S,, "Clusulas abusivas en los contratos por adhesin", en Cuestiones modernas de
derecho civil, Juan C. Palmero (comp.), Advocatus, Crdoba, 2011.
"Definicin de contrato. Visin comparatista", en Contratos. Teora general, R. Stiglitz (dir.),
Depalma, Buenos Aires, 1990,1.1.
El tercero en el contrato de seguro de la responsabilidad civil, en "Revista del Derecho Comer
cial y de las Obligaciones", Depalma, Buenos Aires, 1970.
en Derecho del consumidor 4, Gabriel A. Stiglitz (dir.), Juris, Rosario, 1994.
Objeto, causa y frustracin del contrato, Depalma, Buenos Aires, 1992.
"Tratativas precontractuales", en Contratos. Teora general, R. Stiglitz (dir.), Depalma, Buenos
Aires, 1993, t. II.
Stiglitz, Rubn S. - Stiglitz, Gabriel A., Contratos p o r adhesin, clusulas abusivas y proteccin del
consumidor, Depalma, Buenos Aires, 1985; 2006.
Seguro contra la responsabilidad civil, Abeledo - Perrot, BuenosAires, 1991.
Stolfi, Glusseppe, L'obbligo legale a contrarre, en "Rivista di Diritto Civile", Cedam, Padova, 1932.
Teora del negocio jurdico, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959.
T.
Talamanca, Mario, voz "Arrha", en Novissimo Digesto Italiano, Utet, Torino, 1957,1 .1.2.
Tale, Camilo, Contratos conexos de adquisicin de cosas o servicios y de prstamo otorgado por
financiador distinto del proveedor: Efectos del incumplimiento del proveedor y de la denega
cin del prstamo, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n 2007-2, "Contratos
conexos", Rubinzal - Culzoni, Santa Fe.
Taranto, Hugo O., "Introduccin al tema de la formacin del contrato. La manifestacin negocial.
El consentimiento", en Contratos. Teora general, Rubn Stiglitz (dir.). Depalma, Buenos Aires,
1993, t. II.
Tarello, Giovanni, voz "Formalismo", en Novissimo Digesto Italiano, Utet, Torino, 1957, t. Vil.
Tartaglia, Paolo, voz "Onerosit eccesiva", en Enciclopedia deldiritto, Giuffr, Milano, 1980, t. XXX.
Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, Universidad Nacional de Crdoba, Crdoba, 1962, t. II.
Tinti, Guillermo P Derecho del consumidor, Alveroni, Crdoba, 2011.
Tobas, Jos W., Am bito de la lesin subjetiva (su aplicacin a los negocios jurdicos unilateralesya
Apuntes sobre la accin autnoma de reajuste en los trminos del art. 1198 del Cdigo Civil, LL,
2003-B-185.
Toffler, Alvin, La tercera ola, PlazayJans, Barcelona, 1981.
Tornos Mas, Joaqun, comentario al art. 41, en Comentarios a la ley general para la defensa de con
sumidores y usuarios, Bercovitz-Salas (coords.), Civitas, Madrid, 1992.
Toullier, Charles, Le drolt civil frangais suivant l'ordre du Code, Renouard, Paris, 1930.
Tranchini, Marcela, "Clasificaciones de los contratos", en Contratos. Teora general, R. Stiglitz
(dir.). Depalma, Buenos Aires, 1993, t. II.
"Contratos tpicos y atpicos", en Contratos. Teora general, R. Stiglitz (dir.), Depalma, Buenos
Aires, 1990,1.1.
Trigo Represas, Flix A., en Cazeaux, Pedro N. - Trigo Represas, Flix A., Derecho de las obligacio
nes, Librera Platense, La Plata, 1981, t. IV.
Nulidad p o r lesin de una cesin de derechos litigiosos, LLBA, 2006-715.
Responsabilidad civil de los mdicos por el empleo de cosas inanimadas, LL, 1981 -B-762.
Vicios redhibitorios y diferencias de calidad sustancial, LL, 1982-C-367.
Trigo Represas, Flix A. - Lpez Mesa, Marcelo, Tratado de la responsabilidad civil, La Ley, Buenos
Aires, 2004, ts. I y II.
Trimarchi, Vicenzo M., voz "Caparra (dir.civ.)", en Enciclopedia deldiritto, Giuffr, Milano, 1958, t. II.
voz "Ca usla pena le", en Novissimo Digesto Italiano, Utet, Torino, 1967, t. III.
von Tuhr, Andreas, Derecho civil. Teora general del derecho civil alemn, trad. de Tito Rav, De
palma, Buenos Aires, 1947, vols. 11-1 y II-2; 1948, vols. 111-1 y III-2.
Tratado de las obligaciones, Reus, Madrid, 1834, t. II.
Tune, Andr, La responsabilit civile, 2a ed., Econmica, Paris, 1989.
u.
Unidroit, Principios sobre los contratos comerciales Internacionales, trad. de A. M. Garro, Roma,
1995.
V.
Vaisse Sauveur, Danemark, en Formation du contrat, Ren Rodiere (dir.), Institu de Droit Compa
r, Paris, 1987.
Valds, Horacio, "Exposicin metdica del Cdigo Civil", en Estudios en homenaje a Dalmado l/-
lez Sarsfield, Imprenta de la Universidad Nacional de Crdoba, Crdoba, 1936.
Vallespinos, Carlos G., El contrato p o r adhesin a condiciones generales, Universidad, Buenos Ai
res, 1984.
Varangot, CarlosJ., Contratos comerciales, Perrot, Buenos Aires, 1954.
Vasseur, Michel, U nnouvelessortduconceptcontractuelle, en "RevueTrlm estrielledeDroitCivil",
Sirey, Pars, 1964.
Vaz Serra, Adriano, R e so lu to ou modificar o dos contratos por altera fo das circunstancias, en
"Boletim do Ministerio da lustipa", n 68, jul. 1957.
Vzquez, Alejandro, Teora de la imprevisin. Opcin del afectado, ED, 97-847.
Vzquez Ferreyra, Roberto A, La garanta legal en la Ley de Defensa del Consumidor, en "Revista
de Derecho Privado y Comunitario", n 2009-I, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe.
La obligacin de seguridad en la responsabilidad civil y en la Ley de Contrato de Trabajo,V\ez
Srsfield, Rosarlo, 1988.
La responsabilidad contractual objetiva, LL, 1988-B-998.
La violencia en espectculos deportivos: responsabilidad civil en la le y 23.184, LL, 1985-E-584.
Prueba de la culpa mdica, Hammurabi, Buenos Aires, 1993.
Responsabilidad por daos. Elementos, Depalma, Buenos Aires, 1993.
Venegas Grau, Mara, Derechos fundamentales y derecho privado. Los derechos fundamentales
en las relaciones entre particularesyelprincipio de autonoma privada, Marcial Pons, Madrid,
2004.
Veninl, Juan C., Algunas reflexiones sobre el pacto comisorio, JA, 1981-111-701.
La compraventa de cosas muebles registra bles y el pacto comisorio, LL, 1989-B-22.
Los contratos conexos y la lesin subjetiva, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n

2007-2, "Contratos conexos", Rubinzal - Culzoni, Santa Fe.
Pacto comisorio, LL, 1979-A-721.
Ventura, Gabriel B., Firma digital y documento notarial, LL, 2004-B-68.
Vern, Alberto V., Sociedades comerciales. Ley 19.550y modificatorias. Comentada, anotada y
concordada, Astrea, Buenos Aires, 1990,1.1.
Vialard, Antoine, L'offre publique de contrat, en "Revue Trimestrielle de Droit Civil", Sirey, Paris,
1971.
Vibes, Federico P. - Delupi, Javier E., El comercio electrnico frente al derecho positivo argentino,
LL, 2000-E-1079.
Vidal Taquini, Carlos, El rgimen de bienes en el matrimonio, Vctor P. de Zavala, Buenos Aires,
1971.
Vldela Escalada, Federico N., La causa final en el derecho civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968.
Villa, Gianroberto, "Danno e risarcimento contrattuale", en Trattato del contratto, a cura di Vin-
cenzo Roppo, Giuffr, Milano, 2006, t. V.
Viney, Genevive, "Les obligations. La responsabilit: conditions", en Trait de droit civil. Les con-
ditions de la responsabilit, Jacques Ghestin (dir.), Librairie Gnrale de Droit et de Jurispru
dente, Paris, 1982.
w.
Wayar, Ernesto C., Compraventa y permuta, Astrea, Buenos Aires, 1984.
Contratos, Vctor P. de Zavala, Buenos Aires, 1963.
Derecho civil. Obligaciones, Depalma, Buenos Aires, 1990,1.1.
La teora del incumplimiento, en "Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias So
ciales de Crdoba", Crdoba, 2004, t. XLIII.
Situacin de mora y resolucin p o r incumplimiento contractual, ED, 96-823.

Tratado de la mora, Abaco, Buenos Aires, 1981.
Eviccin y vicios redhibitorios, Astrea, Buenos Aires, 1989, ts. I y II.
Welngarten, Celia, Contratos conexa dos. Compraventa y financiacin, en "Revista de Derecho Pri
vado y Comunitario", n 2007-2, "Contratos conexos", Rubinzal - Culzoni, Santa Fe.
Wieacker, Franz, El principio general de la buena fe, Civitas, Madrid, 1977.
Windscheid, Bernard, Diritto delie pandette, trad. y notas de C. Fadda y P. E. Bensa, Utet, Torino,
1930, ts. I, II y IV.
Witz, Claude, D roitpriv allemand. Partie gnrale, Litec, Paris, 1992.
Y.
Yadarola, Mauricio, "La fuente de la obligacin cambiara en el derecho argentino", en A A .W .,
Homenaje a Mauricio Yadarola, Direccin General de Publicaciones de la Universidad Nacio
nal de Crdoba, Crdoba, 1963,1.1.
z.
Zannoni, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, Astrea, Buenos Aires, 1993,1.1.
Derecho civil. Derecho de las sucesiones, Astrea, Buenos Aires, 1982,1.1.
El dao en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1982.
El desequilibrio contractual y la renegociacin, en "Revsta de Derecho Privado y Comunita
rio", n 2007-1, "Desequilibrio contractual", Rubinzal - Culzoni, Santa Fe.
Elementos de la obligacin, Astrea, Buenos Aires, 1996.
en Cdigo Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Augusto C. Be
ll selo (dir.) - Eduardo A. Zannoni (coord.), Astrea, Buenos Aires, 1982, t. IV; 1984, t. II.
Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos, Astrea, Buenos Aires, 1986.
La impresin digital y sus efectos frente a los documentos as signados, LL, 114-400.
Zannoni, Eduardo A. - Lpez Cabana, Roberto M., en Cdigo Civil y leyes complementarias. Co
mentado, anotado y concordado, Augusto C. Belluscio (dir.) - Eduardo A. Zannoni (coord.),
Astrea, Buenos Aires, 1981, t. III.
Zappa, Gabriel P., "Contratos previos a otros futuros o definitivos", en Contratos. Teora general,
Rubn Stiglitz (dir.), Depalma, Buenos Aires, 1993, t. II.
Zavala de Gonzlez, Matilde M., "El dao colectivo", en Derecho de daos, Primera parte, La Roc-
ca, Buenos Aires, 1989.
Reflexiones sobre la ilicitud, JA, 1981-IV-732.
Resarcimiento de daos, t. 4, "Presupuestos y funciones del derecho de daos", Hammurabl,
Buenos Aires, 1999.
Resarcimiento de daos, t. 2a, "Daos a las personas" [Integridad sicofsica], 2a ed., Hammura-
bi, Buenos Aires, 2005.
Zavala Rodrguez, Carlos J., Cdigo de Comercio y leyes complementarias, Depalma, Buenos Aires,
1959, t .l.
Zavala Rodrguez, CarlosJ. (h)-Rivas, Luis R., Caractersticas actuales del contrato de concesin au
tomotriz, LL, 1991-E-993.
Zeno Zencovlch, Vincenzo, "La responsabilit civile", en D irittoprivato comparato. Istituti e p ro
blema, Laterza, Bar, 2008. _
Zentner, Diego H., Contrato de consumo, La Ley, Buenos Aires, 2010.
Zimmermann, Reinhard, El nuevo derecho alemn de obligaciones: un anlisis desde la historia y
el derecho comparado, Bosch, Barcelona, 2008.

Aparicio - Contratos Parte General - Tomo 2 (2016)

Caricato da

Informazioni sul documento

Copyright

Formati disponibili

Condividi questo documento

Condividi o incorpora il documento

Opzioni di condivisione

Hai trovato utile questo documento?

Questo contenuto è inappropriato?

Copyright:

Formati disponibili

Aparicio - Contratos Parte General - Tomo 2 (2016)

Caricato da

Copyright:

Formati disponibili

2a EDICIN

JUAN MANUEL APARICIO

I FORMA. NOCIONES GENERALES

D. Clasificacin. Sistema del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

E. Contratos formales en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin

G. La transaccin sobre derechos litigiosos

H. Forma voluntaria y forma de publicidad

D. Naturaleza de los preceptos y pactos sobre la prueba

III MEDIOS DE PRUEBA EN RELACIN CON EL CDIGO CIVIL

7. Instrumentos particulares no firmados

2. Excepciones a la restriccin probatoria

1029. La interpretacin__________________________________________________________________ 105

A. Nocin. Reglas de Interpretacin

B. Mtodos de interpretacin. Regla bsica

C. La intencin comn de las partes

2. Criterios de interpretacin objetiva del Cdigo Civil

1061. N o ci n _____________________________________________________________________________ 125

A. Nocin. La integracin coactiva

I NOCIN. CONSIDERACIONES GENERALES

1083. N o ci n _____________________________________________________________________________ 141

1085. Alcance del efecto dispositivo en nuestro d e re c h o ______________________________ 142

II PARTES DEL CONTRATO. LOS SUCESORES

1088. Las partes del contrato_____________________________________________________________ 143

111 LA REGLA DEL EFECTO RELATIVO DEL CONTRATO

A. Principio. Terceros. Categoras. Efectos directos

B. Otras delimitaciones de la regla

C. Alcance del principio de relatividad y crtica

IV CONTRATOS A FAVOR DE TERCEROS

C. Vinculacin con el principio de relatividad.

1113. El enfoque actual de la naturaleza de la f i g u r a _________________________________ 159

D. El contrato base. La adquisicin del derecho

E. Factores que condicionan la adquisicin del derecho

F. Las prerrogativas del estipulante despus

G. El inters. Relacin del estipulante

V LA PROMESA DEL HECHO DEL TERCERO

1136. N o c i n _____________________________________________________________________________ 169

VI CESIN DE LA POSICIN CONTRACTUAL

1143. La cesin de contrato como un fenmeno de sucesin__________________________ 172

B. Nocin. Objeto. Partes. El consentimiento del cedido.

E. Las cesiones legales

1162. N o ci n _____________________________________________________________________________ 181

VIII CONTRATO POR CUENTA

1169. El art. 1030 del CCCN _______________________________________________________________ 184

1174. Ineficacia inicial y sobrevenida___________________________________________________ 186

B. Ineficacia inicial. Nulidad e inexistencia

D. Remedios de manutencin del contrato

1187. Significado de la lesin ___________________________________________________________ 195

B. El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin

B. La situacin de inferioridad de la victima

4. Carcter de la enunciacin legal de los estados de inferioridad

1219. Defecto de la causa________________________________________________________________ 216

V MBITO DE APLICACIN DE LA LESIN

1223. Los contratos onerosos ___________________________________________________________ 217

1230. El negocio mixtum curr donatione ______________________________________________ 220

VI VINCULACIN CON LA CLUSULA PENAL

1238. La clusula penal. El sistema de inmutabilidad relativa ________________________ 226

1244. Acciones de nulidad y de m o d ifica ci n __________________________________________ 230

B. Reajuste del contrato

C. Legitimacin. Prescripcin. Daos y perjuicios

VIII EL PAPEL ACTUAL DE LA LESIN COMO REMEDIO

1259. Abolengo de la f ig u r a ____________________________________________________________ 241

1261. Cambio de circunstancias posteriores a la celebracin del c o n tra to ____________ 243

II LA RECEPCIN DE LA FIGURA EN EL DERECHO ARGENTINO.

B. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin