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PRESTAO JURISDICIONAL
O tema escolhido para esta monografia , de um lado, complexo e intrincado e, de outro, fascinante
e atual.
No momento em que vivemos uma crise econmico-financeira grave, a Sociedade como um todo v
no Poder Judicirio, e na Magistratura em particular, sua ltima esperana.
Em razo disso, o fortalecimento da Magistratura como instituio - e a matria relativa aos poderes
do juiz constitui um de seus aspectos fundamentais - ganha excepcional importncia e interesse.
Impede, porm, de incio, afastar um equvoco muito freqente quando se cuida da matria: os
poderes conferidos ao juiz no constituem privilgios ou vantagens outorgados pessoa do
Magistrado, mas se destinam a assegurar a real e efetiva prestao jurisdicional.
Sobreleva notar, pois, que a ampliao dos poderes do juiz no significa restrio aos direitos dos
advogados e das partes, mas implica, ao revs, maior prestgio queles e maior segurana a estas.
Com efeito, o fortalecimento da Magistratura no deve ser visto como uma finalidade stant a se, mas
como um meio de se alcanar a prestao jurisdicional efetiva e qualificada.
Quando tivermos um Poder Judicirio forte e autnomo, teremos tambm uma Advocacia valorizada
e qualificada, com resultados benficos a todos os jurisdicionados.
Como se procurar expor, ao longo desta monografia, o magistrado moderno tem plena convico
de que no "um convidado de pedra", mas personagem central dos pleitos judiciais.
A doutrina mais recente tem enfatizado esse ponto, notadamente em matria probatria, consoante
se ver no momento oportuno.
Nesse sentido, por exemplo, a posio doutrinria de Cappelletti, para quem o magistrado no deve
satisfazer-se com a direo formal (formelle Prozessleitung) mas preocupar-se com a direo
material do processo (materielle Prozessleitung).
Segundo esse eminente autor italiano, cuja influncia no Direito brasileiro das mais benficas, o
juiz moderno no deve permitir que as deficincias tcnicas do advogado possam prejudicar o direito
das partes.
certo que a posio desse ilustre processualista pode ser questionada porque ele admite que o juiz
aconselhe, oriente e, at mesmo, auxilie as partes.
O tema, como se v, rico de aspectos e no poder, certamente, ser exaurido nos estreitos limites
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OS PODERES DO JUIZ E O APRIMORAMENTO DA
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desta dissertao.
Impe-se, por isso, perfeita delimitao dos objetivos perseguidos nesta monografia.
O princpio dispositivo no mais sobrevive com a tessitura que os autores tradicionais lhe
emprestaram, uma vez que a legislao vigente atribui ao juiz grande soma de poderes na busca da
verdade e na atuao das regras processuais.
Como procuraremos demonstrar, nos itens seguintes, a atividade jurisdicional una e incindvel e os
objetivos colimados no diferem em funo da natureza do processo.
A verdade real e a busca da Justia constituem as metas fundamentais seja no processo penal, seja
no processo civil e o fortalecimento do Poder Judicirio e da Magistratura deve constituir a
preocupao maior dos juzes e dos jurisdicionados.
Por outro lado, a par de consideraes de ordem terica, voltaremos nossos olhos para a realidade
forense a fim de buscar, aqui e ali, elementos de informao para demonstrar as posies
assumidas.
Nesse sentido, temos verificado, em nossa experincia profissional, em contato com magistrados de
tendncias variadas, no haver uniformidade na interpretao das disposies processuais que
regulam os poderes do juiz.
Assim , por exemplo, que, no campo probatrio, existe forte tendncia entre os magistrados no
sentido de admitir a determinao de provas, de ofcio, notadamente no campo do Direito de Famlia.
Os juzes, sensveis realidade forense atual, em que notria a inexperincia de grande nmero
de advogados, vm aplicando disposies do Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) e de leis
especiais de modo a suprir as falhas tcnicas dos profissionais da advocacia e assegurar a "justia
do caso concreto".
claro que essa orientao, se levada a extremos, poder gerar injustias mais graves ainda, como,
v.g., quando o juiz passa a ajudar uma das partes em detrimento da outra.
Nossa preocupao, neste trabalho, saber at que ponto os juzes esto, efetivamente, utilizando
os poderes que a lei lhes confere na busca da verdadeira Justia.
Nessa linha de consideraes, temos verificado que, em certos aspectos, h uma tendncia, em se
abandonar a rigidez das normas para se atingir a plenitude da prestao jurisdicional.
Por outro lado, porm, vemos que, paradoxalmente, muitos juzes no tm plena conscincia da
extenso e da importncia dos poderes que lhes so conferidos por lei.
Assim, se, de um lado, os juzes se excedem na utilizao desses poderes, outras vezes,
incompreensivelmente, deixam de fazer atuar regras expressas do ordenamento processual.
muito freqente, por exemplo, o juiz, com quebra do dever de imparcialidade, passar a ajudar uma
das partes em geral economicamente fraca ou mal assistida pelo advogado.
Esses mesmos magistrados, porm, raramente aplicam os arts. 18, 129, 601 e outros do estatuto
processual civil, preferindo fechar os olhos para a m f e, at mesmo, o acinte ao Poder Judicirio.
Por outro lado, muito difundida a idia de que o magistrado deve libertar-se das formalidades legais
e procurar a verdadeira Justia.
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Com pretender assumir postura liberal, est o magistrado, nesses casos, na verdade, deixando de
cumprir seus deveres jurdicos em prejuzo dos jurisdicionados.
certo que o magistrado, parte integrante da Sociedade, sofre influncias vrias que objetivam
destruir preconceitos ou convenes tradicionais.
Em muitos aspectos, essa transformao benfica e no pode ser ignorada por ele.
Entretanto, h sempre o risco de subverso dos valores conquistados por nossa tradio jurdica.
Em razo disso, pretendemos, nas linhas seguintes, examinar, inicialmente, a conceituao dos
poderes-deveres do juiz, para, em seqncia, analisar esses poderes-deveres no processo de
conhecimento, no processo de execuo e no processo cautelar.
Como foi enfatizado no item anterior, o objeto deste trabalho , em essncia, a anlise dos poderes
do juiz, no apenas a partir das regras legais e da jurisprudncia, mas sobretudo em funo do que
efetivamente ocorre na realidade forense atual.
Para isso, porm, preciso estabelecer com preciso o conceito de poderes, pois esse termo ser
com freqncia utilizado neste trabalho.
Discorrendo sobre o tema, observa Arruda Alvim: "Sob certo ngulo, todos os deveres do juiz para
com os litigantes envolvem poderes do juiz. Se se diz que o juiz tem o dever de prestar tutela
jurisdicional, ipso facto, est a se significar que o mesmo juiz tem tal poder. Ser dever, no sentido
de as partes poderem aspirar, juridicamente, prestao da tutela jurisdicional, mas, do ponto de
vista objetivo de o juiz ter o poder de prest-la, curial que ele o faz porque lhe foi atribudo dito
poder".1
claro que seria impossvel examinar, ainda que perfunctoriamente, todos os poderes concedidos
ao juiz pela lei processual civil vigente.
Nosso objetivo, porm, mais modesto: analisar apenas os poderes-deveres que dizem respeito
direo material do processo (materielle Prozessleitung).
Com efeito, no suficiente a garantia do devido processo legal; preciso que a prestao
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Nem se h de confundir direito tutela jurisdicional plena com direito tutela favorvel.
Como se sabe, no estgio em que se encontra o direito processual, no se pode falar em direito
tutela favorvel, mas apenas em direito tutela pura e simples, ou melhor, tutela jurisdicional
qualificada.
Seja no processo civil, seja no penal, no suficiente a tutela formal, resultante da simples aplicao
das normas legais, mas se requer mais do juiz: dedicao, empenho, persistncia na busca da
Justia. Justia que concede ou que nega, que condena ou que absolve, que autoriza ou que probe,
mas sempre Justia, qualificada e no meramente formal.
Os poderes do juiz, em verdade, constituem verdadeiras garantias dos jurisdicionados, pois estes s
lograro a efetiva prestao jurisdicional se o Poder Judicirio e a Magistratura forem fortalecidos e
prestigiados.
Com efeito, a autonomia do Poder Judicirio constitui a principal preocupao dos magistrados.
Se certo que os juzes em sua esmagadora maioria, no se deixam levar por influncias ou
ingerncias dos outros poderes, tambm exato que tais influncias e ingerncias sero
inteiramente evitadas quando o Judicirio desfrutar de completa autonomia.
Essas breves consideraes sobre a autonomia do Poder Judicirio so feitas apenas para revigorar
nossa crena e convico de que algum dia conseguiremos alcanar o fim colimado, no para nossa
auto-satisfao, mas para a consecuo de nossos ideais de Justia.
3. Os poderes do juiz na direo do processo
Em razo disso, procuraremos analisar alguns desses poderes, luz da doutrina e da jurisprudncia,
mas com a preocupao de oferecer alguma contribuio cientfica ao estudo da matria.
3.1 O juiz e o art. 284 do CPC
"Verificando o juiz que a petio inicial no preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou
que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mrito, determinar
que o autor a emende, ou a complete, no prazo de dez (10) dias.
O dispositivo em questo constitui, a nosso ver, importante expediente de que dispe o juiz como
diretor material do processo.
Com efeito, o legislador, ao estatuir essa regra, certamente procurou atender realidade forense de
nossos dias, em que, como notrio, baixo o nvel intelectual e profissional de grande nmero de
advogados.
Para que a parte (no caso, o autor) no fosse prejudicada com as falhas tcnicas do profissional
escolhido, cuidou o Cdigo de permitir ao juiz a possibilidade de ensejar a emenda da inicial, a fim de
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Uma primeira corrente, integrada por magistrados mais antigos e experientes, inclinou-se pela
resposta negativa.
Sem embargo das ponderveis razes invocadas pela primeira corrente entre elas, a possibilidade
de quebra da imparcialidade do juiz e a proibio de o juiz exercer atividade de carter "assistencial"
- no escondemos nossa simpatia pelos argumentos utilizados pela segunda corrente.
Entre esses argumentos, avulta o de que a parte no pode sofrer prejuzos pela incompetncia de
seu advogado.
Dir-se- estarmos diante de uma hiptese de culpa in eligendo, porque a parte escolheu mal o
advogado contratado para patrocinar a causa.
Com efeito, se por fora mesmo do due process of law tem o juiz o dever de prestar tutela
jurisdicional qualificada, no pode ser sancionado entendimento que carregue parte a
responsabilidade por ter escolhido mal seu procurador.
Sobre desatender realidade forense de nossos dias, a orientao entra em conflito aberto com os
superiores anseios de Justia de que os juzes so legtimos portadores.
claro que o exerccio desse importante poder requer extrema cautela por parte do juiz, a fim de que
ele no substitua a pessoa do advogado passando a patrocinar os interesses da parte.
Entretanto, no deve o juiz, nesse caso, limitar-se a determinar que o autor emende a inicial, mas
deve esclarecer quais as falhas que referida pea apresenta.
Nesse caso, o juiz no dever simplesmente determinar que o autor emende a inicial, mas ordenar
que ele esclarea quais os fatos e circunstncias geradores do alegado direito indenizao.
Essa orientao atende, a nosso ver, mais moderna e autorizada doutrina. O sempre lembrado
Cappelletti observa com preciso e clareza: "...el juez no es solamente un rbitro que vigila la
observancia de las reglas del juego, sino que es un sujeto que puede y debe intervenir activamente a
fin de evitar que una parte pierda la litis a causa de su escasa habilidad, y no en virtud de su falta de
razones vlidas".2
Tudo depende, a nosso ver, da exata inteligncia do preceito constante do art. 284.
Para isso, no dever ele, sic et simpliciter, determinar que o autor "emende a inicial, querendo", mas
indicar ou explicitar as falhas e lacunas da pea vestibular.
Assim agindo, estar o juiz atento natureza instrumental do processo e verdadeira finalidade da
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prestao jurisdicional.
Entretanto, no pode ser considerado como uma "coisa das partes" (Sache der Parteien) uma vez
que constitui instrumento para a atuao do Direito e a realizao da Justia.
Como observa Waldemar Mariz de Oliveira Jnior: "...O juiz a figura mais importante da relao
processual justamente porque, no exerccio de suas atribuies especficas, encarna a figura do
sujeito imparcial, acima e eqidistante dos interesses em conflito. Em outras palavras, sendo o juiz
representante do Estado, ele inspirado pelo prprio interesse da coletividade, no sentido de
assegurar ou restabelecer a paz social, perturbada em um caso concreto pela ecloso de um litgio,
fornecendo aos interessados a tutela jurisdicional pedida".3
Ressalta claro, pois, o carter publicstico do processo a impor ao juiz deveres (que, como vimos,
so tambm poderes) necessrios consecuo dos fins colimados.
Para que o juiz observe fielmente o disposto no art. 284, mister se faz que, antes de proferir o
despacho inicial, examine cuidadosamente a pea vestibular, procedendo, por assim dizer, a um
saneamento preliminar do processo.
Trata-se de hiptese em que o juiz deve fazer atuar seus poderes de "diretor material do processo".
3.2 O juiz e o litigante de m-f
Entre as inovaes do atual Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) despontam, por sua relevncia,
as disposies concernentes litigncia de m f (arts. 16 e 17).
Justificando a orientao adotada no novo ordenamento diz a Exposio de Motivos: "Posto que o
processo civil seja, de sua ndole, eminentemente dialtico, reprovvel que as partes se sirvam
dele, faltando ao dever da verdade, agindo com deslealdade e empregando artifcios fraudulentos;
porque tal conduta no se compadece com a dignidade de um instrumento que o Estado pe
disposio dos contendores para atuao do direito e realizao da justia" (item 17).
Procurou o Cdigo, em verdade, punir o ilcito processual, estabelecendo sanes para o litigante
que faltar ao dever de lealdade, seja por ao, seja por omisso.
A anlise das vrias hipteses previstas nesse artigo justificaria, certamente, outro estudo
monogrfico e, por isso, no poder ser feita nesta oportunidade.
3.2.2 Constitucionalidade do art. 18 e pargrafos
Pretendemos apenas, agora, suscitar alguns problemas no enfrentados ainda pelos doutrinadores
relativamente aos limites dos poderes do juiz para coibir a litigncia de m f.
"O litigante de m f indenizar parte contrria os prejuzos que esta sofreu, mais os honorrios
advocatcios e todas as despesas que efetuou.
" 1.. Quando forem dois ou mais os litigantes de m f, o juiz condenar cada um na proporo do
seu respectivo interesse na causa, ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte
contrria.
" 2.. No tendo elementos para declarar, desde logo, o valor da indenizao, o juiz mandar
liquid-la por arbitramento na execuo".
A dvida que se coloca saber se o texto viola o direito constitucional da ampla defesa ao permitir
que o juiz, sem ouvir o indigitado litigante de m f, o responsabilize nos termos das disposies
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mencionadas.
Com efeito, preciso ressaltar, inicialmente, que, no sistema vigente, o juiz no pode impor, de ofcio
, a condenao de que cuida o citado art. 18, uma vez que ela consiste na reparao de prejuzos
sofridos pelo adversrio, cuja natureza e extenso s este poder precisar.
Desse modo, formulado o pedido de indenizao, o adversrio ser sempre ouvido sobre o mesmo,
razo no havendo para se cogitar de violao norma constitucional.
Outro problema difcil saber se a indenizao poder consistir em porcentagem sobre o valor da
causa.
que o citado art. 18 se refere a prejuzos e o art. 16 a perdas e danos o que conduz concluso de
que a indenizao no poder ter como base de clculo o valor da causa, mas dever ser apurada,
em cada caso, em funo do que se perdeu e do que se deixou de ganhar.
A dificuldade existente na apurao das perdas e danos tem tornado, na prtica, ineficazes as
disposies do Cdigo destinadas a coibir a litigncia de m f.
Melhor fora que o legislador deixasse a matria ao prudente arbtrio do juiz, permitindo que este
estabelecesse condenao pecuniria correspondente a porcentagem sobre o valor da causa, a fim
de tornar vivel a pronta responsabilizao do infrator.
3.2.4 Responsabilizao do procurador
Entretanto, fcil verificar o desacerto dessa orientao, porque, em geral, quem age de m f o
procurador, e no a parte.
Dir-se- que as infraes disciplinares praticadas pelos advogados j so punidas pelo Estatuto da
OAB ( LGL 1994\58 ) o que afastaria a responsabilidade civil pela litigncia de m f.
A incluso dos procuradores entre as pessoas passveis de punio como litigantes de m f viria
certamente reduzir a chicana, contribuindo para aprimorar a administrao da Justia.
3.3 Os poderes do juiz e o instituto da precluso
3.3.1 Introduo
A precluso instituto que diz respeito somente s partes, no atingindo a atividade do juiz.
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Desse modo, pelo menos dentro da ortodoxia processual, no se pode cogitar de precluso para o
juiz.
Entretanto, a atividade jurisdicional deve ser exercida uma nica vez, salvo se a lei, expressamente,
dispuser em sentido contrrio (ex. juzo de retratao no agravo, embargos infringentes no sistema
da Lei 6.830/80 etc.).
No h dvida que o fenmeno se assemelha bastante precluso, mas com ela no se confunde.
Por isso mesmo, a doutrina, quando a ele se refere, costuma falarem precluso pro judicato, para
indicar uma espcie sui generis de precluso.
Durante o iter processualis, muito comum as partes reabrirem a discusso em torno de questes j
decididas pelo juiz, incidentemente, sem interposio de recurso.
3.3.2 Precluso pro judicato
Em relao s partes, diz-se que a matria est preclusa e, quanto ao juiz, fala-se em precluso pro
judicato.
Di-lo, com preciso, Stefano Riccio: "l'azione della preclusione esercitata nell'area dei dirittie delle
facolt delle parti; in rapporto all'attivit del giudice, invece, non pu aversi vera e propria preclusione,
ma soltanto un giudicato-preclusione cio una preclusione contenuta in una decisione processuale o
istruttoria, avente effetti soltanto per e nel processo".4
Dir-se- que a precluso pro judicato no encontra amparo no sistema processual civil vigente, uma
vez que o art. 471 se refere apenas s questes j decididas relativas mesma lide e est inserido
em captulo destinado sentena e coisa julgada.
A proibio de o juiz decidir novamente as questes j decididas independe, a nosso ver, de regra
legal expressa, porque o princpio do ne bis in idem est nsito, no sistema.
Desse modo, conquanto no se possa falar em precluso propriamente dita, h que se obstar a
reapreciao de questes j decididas pelo juiz sem recurso.
3.3.3 Precluso pro judicato e questes no decididas pelo juiz
Pe-se a questo, porm, de saber se a chamada precluso pro judicato opera tambm em relao
s questes no decididas expressamente pelo juiz.
Responde afirmativamente Frederico Marques: "se o ru, ou outro sujeito processual, levantaram
preliminar, a deciso declarando saneado o processo ser atingida pela precluso pro judicato se
no for interposto agravo de instrumento. E isto ainda mesmo que o juiz, no despacho saneador,
nada diga sobre a questo - visto que a falta de referncia expressa no exclui, no caso, o
julgamento implcito, que se conter no despacho, repelindo a preliminar argida".5
Diversamente pensa Arruda Alvim: "Para que ocorra, efetivamente, a precluso a que aludimos
necessrio que o juiz tenha, realmente, decidido a respeito da matria (...) Havendo omisso a
respeito das matrias que deveriam ter sido decididas no saneador, mas no o foram, tem entendido
a jurisprudncia" (refere-se jurisprudncia ante dor ao Cdigo de 1973) "ser cabvel agravo no auto
do processo. No fundo, porm, trata-sede excesso de cautela, pois a regra vlida a de que se no
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houve precluso - por ausncia de deciso - a questo dever ainda ser decidida".6
Inobstante expendida antes da vigncia do Cdigo atual, a opinio de Arruda Alvim ajusta-se melhor
ao sistema em vigor, porque no se pode falar em precluso, quando no houver deciso, e esta
inocorrer quando o juiz no resolver expressamente a questo que lhe foi submetida.
Ao contrrio do que ocorre em outros ramos do Direito, aqui no h extrair conseqncias jurdicas
do silncio do juiz.
O silncio, neste caso, o nada jurdico, porque o juiz tem o dever indeclinvel de prestar a tutela
jurisdicional atravs de despachos, decises interlocutrias e sentenas.
3.3.4 Pedido de reconsiderao
Outra questo interessante saber se, fora do agravo de instrumento, pode o juiz reconsiderar suas
decises interlocutrias.
No que respeita aos despachos, cumpre, primeiramente, estabelecer uma distino: a) os chamados
despachos de mero expediente; b) os despachos com contedo decisrio.
"Teria sido prefervel reservar o termo despacho exclusivamente para os atos de puro impulso
processual, praticados pelo juiz, v.g., quando abre prazo a qualquer das partes para falar nos autos,
ordena a remessa destes ao contador (...) Se o legislador houvesse mantido inteira coerncia com as
definies que ele prprio insculpiu no art. 162, no teria sentido a necessidade de recorrer a
complementos como "de expediente" ou de "mero expediente": chamaria "despacho", tout court, a
todo pronunciamento do juiz, sem contedo decisrio, ao longo do feito.
"...
"De tudo isso se infere que os despachos no enquadrveis entre os de mero expediente so, na
verdade, decises; mais exatamente, decises interlocutrias, de acordo com a respectiva definio
legal, que se lhes aplica perfeio; por meio deles, com efeito, o juiz, no curso do processo, resolve
questes incidentes".7
O sistema no acolhe, pois, a figura do despacho interlocutrio, denominao adotada por Carlos
Silveira Noronha8 uma vez que todo despacho com contedo decisrio , na verdade, deciso
interlocutria.
Feitas essas consideraes iniciais, de se consignar, desde logo, que os despachos, como atos de
simples impulso processual, podem ser reformados ou reconsiderados pelo juiz, sem que se possa
falar em precluso pro iudicato.
Se, porm, se cuidar de despacho com contedo decisrio (rectius, de deciso interlocutria) no
pode o juiz admitir pedidos de reconsiderao, pois a parte dever interpor, regularmente, o recurso
previsto no sistema, isto , o agravo de instrumento.
Com efeito, o pedido de reconsiderao no tem forma nem figura de juzo e, por isso, no pode,
evidncia, substituir a figura recursal cabvel contra as decises interlocutrias.
que, nesses casos, por economia processual, no se v razo para que o juiz deixe de corrigir
erros evidentes, independentemente da interposio do agravo de instrumento, cujo procedimento
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3.4.1 Introduo
Estatui o art. 130 do CPC ( LGL 1973\5 ) : "Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte,
determinar as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou
meramente protelatrias".
A redao desse dispositivo difere, a nosso ver substancialmente, da regra constante do art. 117 do
Cdigo revogado: "A requerimento, ou ex officio o juiz poder, em despacho motivado, ordenar as
diligncias necessrias instruo do processo e indeferir as inteis em relao ao seu objeto, ou
requeridas com propsitos manifestamente protelatrios".
Com efeito, parece clara a mens legis da disposio legal transcrita em primeiro lugar: o juiz no tem
apenas a faculdade de determinar provas necessrias, mas sim o dever de faz-lo.
3.4.2 Princpio dispositivo
A resposta a essa indagao requer mais detido exame do princpio dispositivo e de sua nova
configurao no direito processual moderno.
Como se sabe, o princpio dispositivo (ne procedat iudex ex officio, ne eat iudex ultra petita partium)
informa quase todas as legislaes processuais, mas vem sendo objeto de abrandamentos com a
finalidade de se assegurar a prevalncia do carter publicstico do processo.
3.4.3 Posio de Cappelletti
A posio desse eminente processualista italiano pode ser assim sintetizada: a) o princpio
dispositivo, em sua moderna configurao, significa apenas que a iniciativa das alegaes e dos
pedidos incumbe s partes, no ao juiz; b) a iniciativa das provas no privativa das partes,
podendo o juiz determinar as diligncias necessrias integral apurao dos fatos; c) o juiz, a par
das funes prprias de diretor formal do processo, exerce um poder de interveno, de solicitao,
de estmulo no sentido de permitir que as partes esclaream suas alegaes e peties, a fim de ser
assegurado um critrio de igualdade substancial das mesmas.9
Como vemos, no pretende Cappelletti a abolio do princpio dispositivo, mas apenas o seu
abrandamento de modo a fortalecer a posio do juiz no processo.
No quer esse ilustre, autor a supresso da regra de que s partes incumbe deduzir suas alegaes
e demonstrara veracidade dos fatos relatados. Defende, apenas, a possibilidade de o juiz auxiliar,
assistir, orientar as partes nessa tarefa, a fim de evitar que, por erro ou omisso do advogado,
venham elas a sofrer injusto prejuzo em seus direitos.
3.4.4 O princpio dispositivo no Direito brasileiro
Impende, porm, indagar: qual a validade dessa posio doutrinria em nosso Direito?
Com efeito, assente entre os nossos doutrinadores o entendimento de que o juiz, na atividade
probatria, exerce uma funo meramente supletiva ou complementar, no devendo, salvo casos
especialmente previstos em lei, tomar iniciativas nesse campo.
Se voltarmos nossos olhos para os juzes de primeiro grau, especialmente em pequenas comarcas
do Interior, veremos com facilidade que eles, talvez sem o saber, seguem inteiramente os passos de
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Cappelletti.
Por isso, os juzes no raro determinam provas de ofcio ou concedem oportunidades s partes
(notadamente ao autor) de esclarecerem suas posies c pretenses no processo.
Essa orientao, quando levada a extremos, sobre no atender aos ditames da Justia, acaba
gerando graves injustias, porque o juiz, esquecendo-se do dever de imparcialidade, passa a
proteger uma das partes.
Acreditamos, porm, que as lies de Cappelletti podero; cum grano salis, garantir a to almejada
prestao jurisdicional qualificada.
3.4.5 Exemplos de "direo material do processo"
O juiz pode determinar que o autor emende a inicial, para indicar, com clareza e preciso, os fatos,
os fundamentos jurdicos e o pedido.
Do mesmo modo, poder determinar que as partes especifiquem provas e justifiquem a necessidade
de produzi-las.
Poder, porm, o juiz, na omisso das partes, determinar as provas necessrias instruo da
causa?
A regra geral de que, na falta ou insuficincia de prova, o juiz julga improcedente a ao, uma vez
que ele no pode substituir o autor em sua tarefa de demonstrar os fatos constitutivos de seu pedido.
Por outras palavras, o preceito do art. 130 no est isolado no Cdigo, mas deve ser interpretado em
combinao com o art. 333, que dispe sobre as regras do nus da prova.
3.4.6 O art. 130 do CPC e a "direo material do processo"
Temos para ns que esse artigo, em regra, s deve ser invocado quando o juiz estiver em dvida
diante do conjunto probatrio.
A dvida do juiz pressupe a produo de provas pelas partes, pois se prova alguma for realizada
outra soluo no ter ele a no ser o julgamento de improcedncia da ao.
Dir-se- que essa orientao prejudica uma das partes (o autor) e beneficia a outra (o ru).
Entretanto, justificvel esse entendimento porque, sendo o autor o responsvel pela movimentao
da mquina judiciria, a ele deve incumbir, em primeiro lugar, a demonstrao de suas alegaes.
Sobreleva notar que as regras sobre nus da prova s incidem, na verdade, quando houver
inexistncia ou insuficincia de elementos probatrios para o convencimento do juiz.
Nos casos em que a prova j foi produzida - seja pelas partes, seja por terceiros - torna-se
irrelevante perquirir se as regras do art. 333 foram, ou no, observadas.
Importa, porm, saber se, em se tratando de direitos indisponveis, pode o juiz, na omisso das
partes, determinar a produo de provas.
Numa ao de investigao de paternidade, por exemplo, no acreditamos que o juiz possa deixar
de determinar a realizao de percia somente porque o autor no requereu essa prova, no momento
prprio.
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Essa orientao, vlida para os direitos indisponveis, no deve, porm, ser estendida aos direitos
disponveis.
Verifica-se, porm, entre os juzes de primeiro grau, certa tendncia em ordenar provas de ofcio
quando a matria, por sua complexidade, exige o concurso de um tcnico.
Nesse sentido, no conhecido "caso das grficas", em que se discutia sua sujeio ao pagamento do
ICM, os juzes, invariavelmente - portanto, mesmo na omisso das partes - determinavam a
realizao de percia.
Conquanto censurvel, sob o aspecto rigorosamente tcnico, essa orientao produziu bons
resultados, a demonstrar que a vida prtica tem necessidades maiores do que as previstas pelo
legislador.
Entretanto, a teor do art. 284, pode o juiz conceder ao autor oportunidade de suprir a falta,
assinando-lhe prazo breve para tanto.
Assim agindo, estar ele exercendo verdadeira funo complementar, auxiliar ou de estmulo, na
conhecida frmula de Cappelletti, j lembrado anteriormente.
Com possibilitar ao autor a emenda da inicial, para o oferecimento do rol de testemunhas, contribui o
juiz para prestigiar a funo judicante, que no se limita atuao do direito objetivo, mas persegue
o verdadeiro ideal de Justia, traduzido na regra do suum cuique tribuere.
Importante inovao foi introduzi da pelo art. 342 do vigente CPC ( LGL 1973\5 ) , que estatui: "O juiz
pode, de ofcio, em qualquer estado do processo, determinar o comparecimento pessoal das partes,
a fim de interrog-las sobre os fatos da causa".
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OS PODERES DO JUIZ E O APRIMORAMENTO DA
PRESTAO JURISDICIONAL
Esse dispositivo legal consagra, a nosso ver, o instituto do interrogatrio livre ou informal (
interrogatorio libero dos italianos) que no se confunde com o depoimento pessoal propriamente dito.
Com efeito, o depoimento pessoal meio de prova destinado a provocar a confisso do adversrio,
ao passo que o interrogatrio livre tem por finalidade esclarecer pontos obscuros, aclarar alegaes
das partes ou obter elementos complementares instruo do processo.
Desse modo, o interrogatrio livre no meio de prova, mas um expediente utilizado pelo juiz no
exerccio da direo material do processo.
De acordo com Cappelletti, o interrogatrio informal constitui instrumento processual por meio do
qual o juiz exerce funo "assistencial" ou de "direo material" (officium judiciale), exercitvel
sobretudo em caso de defesa defeituosa.11
Por sua vez, Liebman ressalta que o interrogatrio livre no visa confisso da parte adversria,
mas apenas ao esclarecimento das alegaes e dos fatos da causa, no tendo o formalismo do
interrogatorio formale (figura que corresponde ao nosso depoimento pessoal).12
3.5.2 Momento do interrogatrio livre
No constituindo meio de prova, o interrogatrio livre deve, em regra, ser determinado aps a
instruo probatria, isto , pressupe a produo de provas pelas partes.
Com efeito, a regra geral de que, em matria de prova, o juiz exerce funo supletiva ou
complementar.
Assim, somente aps a produo das provas requeridas pelas partes que o juiz poderia valer-se do
instituto de que nos ocupamos agora.
Entretanto, em casos especiais, poder o juiz determinar o interrogatrio livre mesmo na fase
postulatria, uma vez que o art. 342 prev a possibilidade de utilizao dessa figura em qualquer
estado do processo.
Em nossa experincia profissional, temos logrado algum xito com esse expediente processual,
culminando, algumas vezes, at mesmo, com a conciliao das partes.
A soluo mais cmoda seria, certamente, a extino do processo sem julgamento de mrito.
Entretanto, para que a parte no seja prejudicada por erro ou omisso de seu procurador, deve o
juiz, sempre que possvel, ensejar a regularizao e o normal prosseguimento do processo.
Vrios so os problemas que envolvem a aplicao do art. 342 do CPC ( LGL 1973\5 ) .
Impe-se resposta negativa, ressaltando-se que a mesma soluo deve ser dada quando se tratar
de depoimento pessoal.
Tratando-se de nus, portanto, pode a parte escolher livremente entre praticar o ato ou abster-se de
faz-lo, sujeitando-se, neste caso, s conseqncias previstas em lei.
A lei processual civil vigente no autoriza a conduo coercitiva da parte, sano estatuda somente
para a testemunha faltosa (CPC ( LGL 1973\5 ) , art. 412, caput).
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OS PODERES DO JUIZ E O APRIMORAMENTO DA
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Tratando-se de medida constritiva, no nos parece admissvel a aplicao, por analogia, do citado
art. 412, caput.
Em verdade, nem mesmo ficar a parte sujeita sano do art. 343, 2., do CPC ( LGL 1973\5 ) ,
porque, como foi dito, o interrogatrio livre no se confunde como depoimento pessoal e s em
relao a este que a lei prev a pena de confisso nessa hiptese.
Em, primeiro lugar, poder o juiz, dependendo das circunstncias de cada caso, aplicar a sano
prevista para o litigante de m f (CPC ( LGL 1973\5 ) , art. 17, III).
Alm disso, certamente levar em considerao o fato da ausncia no momento em que for proferira
sentena, uma vez que aparte, em no comparecendo, deixar de fornecer ao juiz os elementos de
que este necessitava para julgar.
3.5.4 Participao dos advogados no interrogatrio livre
Nesse sentido, oportuno lembrar o disposto no art. 89, X; da Lei 4.215/63 que considera direito do
advogado pedir a palavra, durante o julgamento, para esclarecer equvoco ou dvida surgida em
relao a fatos que possam influir na deciso da causa.
4. As mximas de experincia e seu campo de aplicao
A par dos conhecimentos jurdicos, o juiz, ao decidir, faz uso, com freqncia, de noes ou
conhecimentos hauridos em sua experincia social, cientfica, artstica e prtica.
Stein, que estudou em profundidade a matria, assim define as mximas de experincia: "Son
definiciones o juicios hipotticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se
juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares
de cuya observacin se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para
otros nuevos".14
Essa definio permite anlise detida das principais caractersticas das mximas de experincia, o
que se far logo a seguir.
4.2 Caractersticas das mximas de experincia
A primeira caracterstica das mximas de experincia est em que elas no resultam de "juzos
sensoriais", no correspondem a acontecimentos concretos perceptveis pelos sentidos15 mas a um
enunciado de carter geral e abstrato, que traduz a essncia extrada da observao dos fatos.
Quando o juiz se utiliza de u'a mxima de experincia, no est, certamente, voltado para nenhum
dos inmeros fatos ou acontecimentos por ele observados, ao longo do tempo, mas se limita a
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aplicar uma regra geral, que resulta, digamos assim, de todos eles.
Essa regra geral no se confunde, porm, com "juzo plural" isto , no a simples soma dos fatos
anteriores, mas um enunciado extrado deles que "permite esperar que los casos venideros, an no
observados, se producirn de la misma forma que los observados".16
O nmero de casos observados , absolutamente, irrelevante, porquanto no se trata, como foi dito,
de somar os eventos pretritos, mas de observar o que h de comum entre eles e as conseqncias
deles decorrentes.
No se pode, porm, pensar em mximas de experincia inteiramente desligadas dos fatos, isto ,
formuladas apenas mentalmente pelo juiz, uma vez que a observao do que comumente acontece
, sem dvida, requisito indispensvel para a existncia das mesmas.
Em razo disso, somente aps a observao de um nmero indeterminado de fatos, que formam um
conjunto unitrio e orgnico, que se pode cogitar do nascimento das mximas de experincia.
O art. 335 do Cdigo vigente assim dispe sobre as mximas de experincia: "Em falta de normas
jurdicas particulares, o juiz aplicar as regras de experincia comum subministradas pela
observao do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experincia tcnica, ressalvado,
quanto a esta, o exame pericial".
A primeira concluso que se extrai da leitura desse texto legal que a utilizao das mximas
sempre subsidiria, supletiva, no podendo ser invocadas quando existir regra legal expressa
disciplinando a matria.
Constitui regra legal de trnsito o dever imposto ao motorista de dirigir guardando sempre distncia
de segurana entre seu veculo e o que vai frente.
Se essa norma no existisse, poderia o juiz, apesar disso, valer-se da observao do que
comumente acontece, reconhecendo, num caso concreto, que certo motorista agiu com culpa por
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OS PODERES DO JUIZ E O APRIMORAMENTO DA
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Pe-se a questo de saber se, em se tratando de matria tcnica, pode o juiz valer-se das mximas
de experincia.
Sem embargo do disposto no art. 335, prevalece na doutrina a tese da admissibilidade das mximas,
nesse caso.
Moacyr Amaral Santos, reportando-se a Rosenberg, anota: "...o art. 335 ressalva a aplicao das
regras de experincia tcnica ao condicionamento de que elas sejam explicitadas atravs de exame
pericial. Entendemos, entretanto, com Rosenberg, que o juiz pode delas informar-se por outras vias:
"mediante a utilizao de livros ou de informes periciais havidos em outros processos; mediante a
informao privada ou investigao prpria", principalmente para repelir concluses de laudos
periciais".20
4.4 Utilidade das mximas de experincia
Inobstante seu carter subsidirio, apontado no item anterior, as mximas de experincia podero
constituir importante instrumento a servio da prestao jurisdicional.
As mximas de experincia so sempre notrias como acentua Stein: ..."no hay absolutamente
ninguna mxima de la experiencia que no sea notoria. Al no ser nunca objeto de percepcin sensible
son, por tanto, conocidas en la misma medida y exactamente con el mismo valor por todos aquellos
que se han ocupado de su transmisin o que han comprobado y verificado la verdad de su
enunciado. El nmero de los enterados puede aumentar sin cesar cuanto se quiera".21
A diferena entre elas e os fatos notrios reside, porm, no seguinte: enquanto as mximas so,
como se disse, noes ou juzos abstratos (enunciados gerais) os fatos notrios so acontecimentos
(concretos) conhecidos por nmero indeterminado de indivduos pertencentes a certo crculo social.
Ao contrrio do que pensam os leigos, os fatos notrios no so conhecidos por todos. Se assim
fosse, sua utilidade no processo seria nenhuma, porque rarssimos so os fatos conhecidos por toda
a coletividade.
A utilidade das mximas de experincia (como tambm dos fatos notrios), inquestionvel.
Outros exemplos: a testemunha que, logo aps a qualificao, primeira pergunta do juiz, passa a
discorrer longamente sobre os fatos, em geral revela seu interesse na vitria de uma das partes; a
parte que, ao prestar depoimento, olha com insistncia para seu advogado revela, em geral, ter sido
orientada pelo profissional.
Assim, por exemplo, se a testemunha for de nacionalidade italiana ter maior tendncia para a
loquacidade do que um alemo e poder alongar-se em seu depoimento sem que se vislumbre, a,
qualquer parcialidade. Do mesmo modo, muitas vezes, a parte olha para seu advogado para obter
sua aprovao ou para verificar se o depoimento est sendo correto e fiel aos fatos.
Caber ao juiz, pois, examinando cada caso, saber o valor que dever emprestar a esta ou quela
circunstncia.
O importante, porm, que as mximas de experincia, quando bem utilizadas, constituem fator
importante para se alcanar a verdadeira Justia.
5. Os poderes do juiz na inspeo judicial
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PRESTAO JURISDICIONAL
5.1 Introduo
Importante inovao foi introduzida no CPC ( LGL 1973\5 ) vigente, em seu art. 440, que dispe: "O
juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, pode, em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas
ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato, que interesse deciso da causa".
Com o advento do Cdigo de 1973, a inspeo judicial foi expressamente admitida, o que, sem
dvida, veio prestigiar e valorizar o instituto.
5.2 Natureza jurdica da inspeo judicial
Questiona-se sobre a natureza jurdica da inspeo judicial: constitui ela um meio de prova?
Fcil verificar-se a diferena entre a inspeo judicial e os demais meios de prova. Na inspeo
judicial, o juiz no se utiliza de instrumentos ou meios para formar a sua convico (documentos,
testemunhas, percias) mas ele mesmo procede aos exames e observaes necessrios, tomando
contato direto com os fatos.
Em razo disso, a doutrina tem considerado a inspeo como um meio de prova especial.
Assim, por exemplo, Dhring: "...la inspeccin ocular debe clasificarse como prueba real. Es de
aquellos medios probatorios que adquieren relevancia para el averiguamiento exclusivamente por su
calidad objetiva. Y no es bice a esto la posibilidad de que su objeto lo constituyan, no slo cosas
inanimadas, sino tambin personas; como ocurre, por ejemplo, cuando el funcionario pesquisador o
el juez examina una herida en la cabeza y aprovecha para el averiguamiento esas observaciones".23
Entre ns, o saudoso Moacyr Amaral Santos escreve: "...trata-se de um meio especial, em oposio
aos meios ordinrios. Por estes, os fatos so representados ou reproduzidos ao juiz por via de
intermedirios - documentos expositivos ou narrativos, testemunhas, partes, peritos. A inspeo
judicial, diversamente, coloca o juiz diante do prprio fato, permitindo-lhe perceb-lo pelos seus
prprios sentidos. " a inspeo sensorial, pela qual p juiz recolhe o que observa" - escreve Pontes
de Miranda. Por isso se classifica como prova direta, ou, melhor diramos, como meio direto de
prova".24
5.3 Momento da inspeo judicial
O Cdigo omisso a respeito do momento em que pode o juiz determinar a inspeo judicial.
Em regra, a providncia dever ser adotada aps a instruo, uma vez que a finalidade do instituto
o esclarecimento do juiz sobre fato que interesse deciso da causa (art. 440).
Com efeito, a inspeo tem o escopo de dirimir dvida do juiz acerca do conjunto probatrio, isto , a
oportunidade dela s surge, em princpio, aps a produo das provas.
A utilizao da inspeo judicial por iniciativa do juiz, antes da instruo, pode significar
favorecimento ou auxlio a uma das partes, o que o sistema repele.
Desse modo, somente aps o encerramento da instruo que o juiz, em persistindo dvida sobre
algum ponto ou circunstncia relevante, poder' determinar a medida.
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OS PODERES DO JUIZ E O APRIMORAMENTO DA
PRESTAO JURISDICIONAL
Como observa, porm. Arruda Alvim, "na exata medida em que entender o juiz que, somente merc
da inspeo, possa, eventualmente, reunir condies para se esclarecer a respeito de fatos
interessantes causa, segue-se que, de forma alguma, ento, poder abdicar do seu poder-dever de
determinar a referida inspeo".25
Portanto, em casos especiais, poder o juiz, independentemente de produo de, outras provas,
determinar, em despacho motivado, a realizao da inspeo judicial fora de seu momento prprio.
5.4 Utilidade da inspeo judicial
De outra parte, a par das vantagens que o instituto proporciona - contato direto com pessoas e
coisas, fidelidade dos elementos recolhidos, imparcialidade da apreciao - alguns inconvenientes
so apontados pela doutrina.
Dhring, por exemplo, aps indicar as vantagens da inspeo, ressalta que ela est sujeita aos
mesmos erros que a prova por testemunhas (sugesto, equvocos de percepo e de memria) alm
de deficincias decorrentes de viso unilateral, elaborao insuficiente, concluses incontroladas,
fora expressiva do que se v ou insuficincias do objeto inspecionado.
E escreve: "An cuando se piense que el hombre puede captar la realidad directamente, hay razn
exhortarlo a una severa autocrtica respecto de las propias percepciones. Ninguna orientacin
filosfica, sea cual fuere, puede permitirse el lujo de fortalecer excesivamente al investigador en su a
veces infantil creencia de que puede descansar incondicionalmente en lo que l mismo ha percibido
directamente".26
Mais radical ainda, Stein afirma que "ningn apoyo es ms dbil que el de la propia percepcin
sensorial".27
Sem embargo das advertncias desses autorizados doutrinadores, cremos que a inspeo judicial,
conduzida com critrio e prudncia, oferece, muitas vezes, elementos de convico decisivos para o
desate da causa.
Seja-nos permitido relatar um caso, ocorrido em nossa experincia judicante pelo Interior de So
Paulo, para ns muito significativo.
Por ltimo, de se consignar que a inspeo judicial permite ao juiz, em muitos casos, entender
melhor as alegaes das partes, desfazer contradies nelas existentes e obter elementos
complementares, reforando seus poderes de diretor material do processo.
6. Os poderes do juiz na tentativa de conciliao
6.1 Introduo
Com efeito, a Constituio do Imprio j dispunha: "Sem se fazer constar que se tem intentado o
meio de conciliao, no se comear processo algum".
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OS PODERES DO JUIZ E O APRIMORAMENTO DA
PRESTAO JURISDICIONAL
Mantida pelo Regulamento 737, foi abolida pelo Dec. 359, de 26.4.1890, do Governo Provisrio mas,
posteriormente, restaurada, em So Paulo, pelo Dec. 123, de 1892, que disciplinou a competncia
dos juzes de paz para a conciliao das partes.
O Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) paulista manteve o instituto, mas o estatuto de 1939 o
suprimiu por completo.
O Cdigo vigente dispe sobre o assunto nos arts. 447 a 449, relativos ao procedimento ordinrio e
art. 276, 1., referente ao procedimento sumarssimo.
"Quando o litgio versar sobre direitos patrimoniais de carter privado, o juiz, de ofcio, determinar o
comparecimento das partes ao incio da audincia de instruo e julgamento.
"Pargrafo nico. Em causas relativas famlia, ter lugar igualmente a conciliao, nos casos e
para os fins em que a lei consente a transao".
6.2 Limites da atuao jurisdicional na tentativa de conciliao
Seria estranho aos objetivos desta dissertao questionar a validade ou utilidade da disposio
constante do citado art. 447.
Pretendemos, apenas, observadas as metas ora perseguidas, saber quais os limites da atividade
jurisdicional na tentativa de conciliao.
Por outras palavras, vamos perquirir sobre a extenso dos poderes do juiz na tentativa de
conciliao.
Em perfeita harmonia com a posio assumida neste trabalho, vemos a tentativa de conciliao
como uma atividade dinmica do magistrado, excelente oportunidade para ele exercitar suas funes
de diretor material do processo.
Assim, no deve o juiz limitar-se a consultar as partes sobre a possibilidade de soluo amigvel
para a pendncia, mas deve analisar a posio processual das mesmas, esclarecendo pontos
duvidosos ou obscuros da causa.
claro que o exerccio desse poder deve verificar-se com prudncia, para que o juiz no antecipe
indevidamente o julgamento do processo.
Prudncia no significa, porm, omisso e, por isso, cabe ao juiz, como foi dito, agir dinamicamente,
promovendo os atos necessrios consecuo desse objetivo.
Em primeiro lugar, o momento processual previsto para a realizao do ato - audincia de instruo
e julgamento - , sem dvida, imprprio.
Com efeito, melhor fora que o legislador houvesse previsto a tentativa de conciliao para o incio do
procedimento, logo aps o ajuizamento da inicial, quando ainda no se estabeleceu animosidade
entre as partes, sendo, pois, mais fcil lograr-se a transao.
Por outro lado, no tendo o legislador previsto qualquer sano para a ausncia das partes
tentativa de conciliao, no pode o juiz compeli-las ao comparecimento, nem se pode cogitar de
nulidade se aquelas no atenderem ao chamamento judicial.30
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OS PODERES DO JUIZ E O APRIMORAMENTO DA
PRESTAO JURISDICIONAL
Outro inconveniente da disciplina legal vigente decorre da falta de preceito tornando obrigatrio o
comparecimento pessoal das partes tentativa de conciliao.
Diante disso, tm entendido os tribunais que o advogado com poderes para transigir pode
representar a parte na tentativa de conciliao.31
A tentativa de conciliao ficou, por isso, enfraquecida, uma vez que os advogados, muitas vezes,
dificultam o bom xito do ato, criando embaraos soluo amigvel da pendncia ou antecipando a
discusso sobre o mrito da causa.
Caber ao juiz, nesses casos, advertir o advogado dos excessos cometidos e, at mesmo, observar,
quando for o caso, que a conduta por ele assumida poder prejudicar os interesses do cliente.
Assim, por exemplo, se o ru concordar em pagar 80% do pedido, dever o juiz mostrar ao autor as
vantagens da aceitao dessa proposta e os riscos decorrentes do prosseguimento da demanda.
Persistindo o advogado em sua posio de intransigncia, o juiz procurar responder aos seus
argumentos sem, contudo, exercer qualquer presso ou coao sobre ele.
Se o juiz souber utilizar adequadamente os poderes que a lei lhe confere, certamente aumentar o
nmero de demandas encerradas por transao.
Com efeito, da experincia de todos os dias que muitos processos se arrastam no tempo porque as
partes no esto suficientemente esclarecidas a respeito de seus direitos e deveres.
Uma das causas disso a massificao do ensino jurdico que tem determinado a queda do nvel
profissional da advocacia, com reflexos na Magistratura e no Ministrio Pblico.
A tentativa de conciliao constitui, por isso, excelente oportunidade para que o juiz analise a
situao processual das partes, propondo soluo amigvel para a pendncia.
Para isso, necessrio que o magistrado assuma postura informal, deixando as partes vontade. a
fim de que a solenidade ou o protocolo no prejudiquem o andamento dos trabalhos.
Saber conciliar , tambm, uma virtude do juiz, porque, atravs de deciso ou de conciliao,
sempre se chega ao objetivo, que o fim dos litgios e a Paz social.
1. Introduo
A preocupao do legislador em reforar os poderes do juiz para assegurar efetiva atuao da ordem
jurdica ressalta clara das disposies constantes dos arts. 599 a 601 do CPC ( LGL 1973\5 ) .
Assim, no art. 599, dispe sobre a possibilidade de o juiz, em qualquer momento do processo,
determinar o comparecimento das partes e advertir o devedor de que o seu procedimento constitui
ato atentatrio dignidade da Justia. No art. 600, considera atentatrios dignidade da Justia os
atos do devedor que frauda a execuo, se ope maliciosamente execuo, resiste s ordens
judiciais e no indica ao juiz onde se encontram os bens. Por ltimo, no art. 601, prev, aps a
advertncia ao devedor, a proibio de que ele fale nos autos.
Para melhor anlise da matria, examinaremos separadamente esses artigos, nos itens seguintes.
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OS PODERES DO JUIZ E O APRIMORAMENTO DA
PRESTAO JURISDICIONAL
(art. 342).
No processo de execuo, porm, a finalidade do comparecimento das partes (art. 599, I) diversa,
uma vez que o que se pretende assegurar bom xito aos atos coativos tendentes satisfao do
direito do credor.
Para isso, o juiz expor s partes, ou apenas a uma delas, o quadro processual, examinando os
possveis caminhos a serem seguidos e adotando outras providncias necessrias para alcanar o
fim colimado.
Desse modo, enquanto no processo de conhecimento o juiz que se esclarece, ouvindo as partes,
aqui estas que recebem orientao do magistrado sobre como devem proceder.
J o inc. II incide quando o devedor proceder de modo atentatrio dignidade da Justia, observado
o art. 600.
Considerando, porm, que referido dispositivo legal s se refere ao devedor, pergunta-se: qual a
finalidade do comparecimento a Juzo do exeqente?
A respeito do assunto pronuncia-se Alcides de Mendona Lima: "Normalmente, o devedor que tem
interesse em procrastinar a execuo ou colocar embarao ao seu andamento e a seu trmino. Mas
o credor tambm poder prejudicar o processo, tanto que o art. 620 previne a hiptese de o credor
escolher modo mais gravoso, o que dever ser evitado pelo juiz. O dispositivo, portanto, procurou
configurar a hiptese mais comum e mais normal, porque seria difcil conciliar regras que
abrangessem as duas partes: credor e devedor, pela posio antagnica de cada um. Em relao ao
credor, pois, o juiz dever invocar somente o art. 125, II e III, pela sua elasticidade. Enquanto o inciso
I comum s duas partes - em conjunto ou separadas - o presente especfico do devedor".32
Amlcar de Castro sustenta, porm, que a expresso utilizada pelo legislador ("fraude execuo")
tem sentido mais amplo do que "fraude de execuo", sendo empregada como sinnimo de fraudar,
baldar, inutilizar, malograr, tornar sem efeito".34
A razo parece estar com os dois autores por ltimo citados, porque o legislador no se utilizou, no
texto analisado, do nomen juris "fraude de execuo", que designa a figura jurdica regulada pelo art.
593, mas da forma verbal "fraude execuo" com a clara inteno de abranger situaes no
enquadrveis no dispositivo por ltimo citado.
Somente o exame de cada caso concreto e de suas circunstncias poder solucionar o difcil
problema consistente em saber se o devedor agiu, ou no, maliciosamente.
Por outro lado, se o dispositivo for aplicado com rigor, poder configurar cerceamento ao "direito de
defesa", entendido em sentido amplo.
Dever o juiz, pois, agir com prudncia e equilbrio para distinguir os casos em que o devedor age
"maliciosamente" dos em que se limita a sustentar sua posio processual.
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OS PODERES DO JUIZ E O APRIMORAMENTO DA
PRESTAO JURISDICIONAL
Como observa, com propriedade, Alcides de Mendona Lima: "...s vezes, a falta tem carter
concreto; nomeia bens fora da ordem do art. 655; ou os indica fora do local da execuo - art. 656;
impugna a avaliao sem motivo plausvel; ingressa com embargos inteiramente infundados (...). E,
se houver convico do devedor e no intuito escuso de quem "se ope maliciosamente
execuo"? Como conceituar ou vislumbrar os "ardis e meios artificiosos"? Volta-se mesma
questo j ventilada: tudo depender do caso, das partes e dos juzes. Nem a jurisprudncia, com o
espelho da vida forense, poder traar diretriz certa e segura, pois o julgamento em um processo
dificilmente encontrar paradigma em outro para ser invocado".36
O texto h de ser interpretado com maior abrangncia, para incluir, tambm, a desobedincia, que
um minus em relao resistncia.
De qualquer modo, porm, oportuno tecer algumas consideraes a respeito da falta, em nosso
ordenamento jurdico, de meios eficazes para coibir os atos atentatrios dignidade da Justia, seja
no processo de conhecimento, seja no de execuo ou no cautelar.
Nos casos de desobedincia, por exemplo, no prev a lei sanes adequadas para obrigar a parte
prtica do ato ou sua absteno.
Entre essas providncias avulta o procedimento do contempt of Court aplicvel aos casos de
desobedincia ou desacato s ordens judiciais.
Nesse sentido, a lio de Galeno Lacerda: "Ao contrrio, pois, do que sustentam alguns autores,
pouco informados sobre o sistema processual angloamericano, o contempt of Court no constitui
procedimento cautela r, seno meio de impor sanes ao desrespeito s ordens e julgados
emanados do Poder Judicirio. A providncia repressiva, e no preventiva. Exemplo, nesse
sistema, de poder cautelar geral, se configura, como vimos, na injunction preliminar. A desobedincia
a este, como aos demais mandados, writs ou decises, que significa contempt of Court e conduz
ao respectivo procedimento sancionatrio, que cessa com a obedincia ordem".37
A lei considera, tambm, atentatria dignidade da Justia "o ato do devedor que no indica ao juiz
onde se encontram os bens sujeitos execuo" (art. 600, IV).
Na verdade, o legislador visa a coibir a omisso, e no o ato, como impropriamente consta do texto
legal.
Para que o preceito possa ser aplicado, mister se faz que o juiz determine a intimao do devedor
para que indique o lugar onde se acham os bens, assinando-lhe breve prazo para faz-lo.
E que muitas vezes o devedor, agindo de boa f, transfere os bens para lugar diverso do em que se
encontravam por ocasio da penhora, no se podendo, por isso, sem que se lhe d oportunidade de
manifestao, presumir a m f.
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OS PODERES DO JUIZ E O APRIMORAMENTO DA
PRESTAO JURISDICIONAL
Por outras palavras, se o devedor deixar de indicar o lugar onde se encontram os bens, o juiz,
primeiramente, o advertir (art. 599, II) e, posteriormente, poder aplicar o art. 601, que ser objeto
de exame em seguida.
O art. 601, sem correspondente no direito comparado, constitui natural decorrncia dos artigos
anteriormente estudados, uma vez que no se compreende norma desprovida de sano.38
A incidncia desse artigo pressupe advertncia anterior ao devedor, na forma prevista no art. 599, II
e art. 600 do estatuto vigente.
O dispositivo funciona, assim, como ltima ratio, somente admissvel ante a reincidncia ou
recalcitrncia do devedor.
Questiona-se sobre a constitucionalidade do art. 601, porque pode suprimir o direito de defesa.
Do outro lado, o princpio constitucional que garante o direito de defesa deve ser interpretado com
critrio, no podendo erigir-se em "carta branca" para o devedor embaraar ou tumultuar a execuo.
A Constituio protege o direito de defesa, mas no os abusos que se cometem em nome dele.
Alcides de Mendona Lima mostra-se ctico quanto utilidade do dispositivo em estudo: "Temos a
impresso de que, na realidade, o dispositivo se tornar letra morta, porque muito exigiu. Se
houvesse a aplicabilidade de sano de ndole penal (multa ou, at, priso), seria mais fcil de ser
obviada a situao criada pelo mau comportamento do devedor. Por ser to rigoroso que terminar
por no incidir. Quis atingir tanto o devedor que, paradoxalmente, o deixar livre".39
Mais adiante, porm, admite que "o legislador cumpriu sua misso; cumpram, agora, os juzes a sua,
se puderem".40
Com efeito, vemos o art. 601 como importante expediente de que se pode valer o juiz como "diretor
material do processo". No basta, evidncia, o juiz aplicar mecnica e automaticamente as
disposies legais. No processo de execuo, a atuao da jurisdio tem o escopo de concretizar o
ttulo executivo com a satisfao do exeqente. Para isso, devem ser removidos os obstculos
ilegitimamente opostos atuao jurisdicional. E isso pode ser conseguido com a aplicao
criteriosa do art. 601.
Questo de grande atualidade saber se o juiz pode (deve), no processo de execuo, requisitar
informaes Receita Federal sobre a existncia de bens em nome do devedor.
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A corrente majoritria sustenta que a execuo no tem por fim simplesmente a satisfao do direito
do credor, mas principalmente atender ao interesse pblico da atuao jurisdicional, devendo, pois, o
Fisco colaborar com o Judicirio nessa relevante tarefa.41
Aliter, sustentam alguns poucos acrdos caber parte, e no ao juiz, a localizao do devedor e de
bens para serem penhorados.42
Os argumentos em que se apia a corrente minoritria - sigilo das declaraes de bens, constituir
nus do exeqente investigar sobre os bens do devedor - no nos parecem convincentes.
Com efeito, a lei no impe ao exeqente o dever de indicar os bens do devedor que devam ser
penhorados, razo pela qual no pode o juiz exigir daquele tal providncia.
A invocao do sigilo no constitui bice a essa medida, porque um interesse pblico mais
importante (a prestao jurisdicional efetiva) se sobrepe a ele.
Sempre constituiu preocupao dos doutrinadores encontrar meios eficazes para obrigar o
executado a cumprir as obrigaes de fazer e de no fazer.
Nas obrigaes de dar, dispe o Estado-Juiz de instrumentos adequados para, o bom xito do
processo de execuo (imisso na posse, busca e apreenso).
Se certo que, em muitos casos, as obrigaes de fazer comportam execuo especfica, quando
se tratar de prestaes fungveis, em numerosas hipteses isso no possvel.
Por fora de princpio milenar (nemo potest praecise cogi ad factum) repelem as legislaes
modernas o recurso violncia ou fora para se lograr a execuo almejada.
Surgem, ento, medidas que, sem violentar a pessoa do devedor, podem fazer atuar a lei levando o
executado a satisfazer sua obrigao.
Deve-se ao Direito francs a medida coercitiva denominada "astreintes", que significa compulso,
constrio e que conceituada doutrinariamente como ato de coao, de contedo econmico,
destinado a compelir o executado a cumprir sua prestao.
Dispe o Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) brasileiro sobre o assunto no art. 644, verbis: "Se
a obrigao consistir em fazer ou no fazer, o credor poder pedir que o devedor seja condenado a
pagar uma pena pecuniria por dia de atraso no cumprimento, contado o prazo da data estabelecida
pelo juiz".
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Segundo pensamos, essa sentena no ser nula, mas ter eficcia meramente declaratria, isto ,
para que a multa possa ser cominada, dever o autor ajuizar nova ao, pedindo precisamente a
fixao do valor da mesma.
Outra soluo no parece admissvel, a teor do art. 645 do CPC ( LGL 1973\5 ) e considerando que
no se pode executar o que no foi objeto da condenao.
Outra questo saber se, na execuo, pode o juiz suprir omisso da sentena e fixar o prazo para
o cumprimento da obrigao.
Neste caso, diversamente do que ocorre no anterior, a resposta deve ser positiva, porque no se
cuida de fixar a multa, j cominada na sentena, mas apenas de estabelecer o prazo dentro do qual
a obrigao deve ser satisfeita. Assim, no interesse do cumprimento da sentena que imps a multa,
deve o juiz da execuo fixar o prazo referido, sem que se vislumbre qualquer inovao ilegtima.
Pe-se, tambm, a questo de saber qual o termo inicial da multa diria cominada pelo juiz.
O colendo STF, afastando o dissdio jurisprudencial existente, deixou assentado que a multa
devida a partir do trnsito em julgado da deciso que a decreta.44
"O art. 644, melhorando a legislao anterior, manda contar o tempo da multa da data estabelecida
pelo juiz. Mas, evidentemente, se ao devedor assinado um prazo para cumprir a obrigao, est
claro que antes desse prazo, ou durante o mesmo, o executado no deve ser multado. Nenhum juiz
ir, por certo, marcar prazo ao devedor para cumprir a obrigao, e ao mesmo tempo, mult-lo antes
de escoado esse prazo, sem saber ainda se o devedor vai, ou no, fazer o que deve".46
Essa opinio conflita, porm, com a parte final do art. 644 ("contado o prazo da data, estabelecida
pelo juiz") como observa Alcides de Mendona Lima que bem esclarece a questo: " evidente que a
pena somente poder ser cobrada a partir da data em que a sentena transitar em julgado ou,
mesmo pendendo recurso, se for permitida a execuo provisria. Mas, sempre retroagir "data
estabelecida pelo juiz", ex vi da parte final do art. 644. O juiz poder determinar, porm, que a data
seja, inclusive, aps o trnsito da sentena".47
1. Introduo
Um dos pontos altos do novo estatuto processual civil , inquestionavelmente, o seu Livro III, que
regula o processo cautelar.
Inobstante as objees que se lhe possam fazer, num ou noutro ponto, o certo que a disciplina
introduzida pelo novo Cdigo uma das mais avanadas do mundo.
Invivel seria, nos estreitos limites deste trabalho, tentar sequer um esboo das linhas gerais desse
importante instrumento para tornar mais eficaz e efetiva a prestao jurisdicional.
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Pretendemos, por isso, limitar o campo de nossas reflexes e indagaes a um dos aspectos, qui
o mais importante, que cuida do poder cautelar geral do juiz.
Antes disso, impe-se, porm, analisar, ainda que sucintamente, as caractersticas do processo
cautelar.
De um modo geral, porm, tm os autores alinhado os seguintes traos distintivos desse tipo de
processo: a) acessoriedade; b) preventividade; c) sumariedade; d) provisoriedade; e)
instrumentalidade; f) revogabilidade; g) autonomia.
A anlise detida desses elementos revela, porm, no serem eles exclusivos do processo cautelar.
O estudo dos diversos tipos de processo revela que eles se definem e caracterizam no pela
exclusividade deste ou daquele elemento, mas pela preponderncia dos mesmos.
Por outro lado, no processo de conhecimento, tambm pode haver a prtica de atos executivos como
ocorre, por exemplo, com as liminares nas aes possessrias, j que elas no tm, como se sabe,
carter cautelar.
Finalmente, no processo cautelar, tambm podemos encontrar atos de cognio, quando o juiz, por
exemplo, aprecia os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, quando julga pedido de
interveno de terceiros ou de litisconsrcio, quando indefere a inicial etc., e atos executivos, quando
se efetiva uma liminar de seqestro ou de busca e apreenso de menor etc.
Diante dessas consideraes, quando dizemos que o processo cautelar tem esta ou aquela
caracterstica, no estamos afirmando que os outros processos tambm no a possuam, mas
apenas que, no processo cautelar, dita caracterstica marcante ou preponderante.
2.1 Acessoriedade
A acessoriedade apontada pela doutrina como uma das principais caractersticas do processo
cautelar.
Com efeito, o processo cautelar sempre dependente do processo principal e existe, em verdade,
para servir a ele.
Nesse sentido, dispe o art. 796 do CPC ( LGL 1973\5 ) : "O procedimento cautelar pode ser
instaurado antes ou no curso do processo principal e deste sempre dependente".
Essa dependncia no afasta a autonomia do processo cautelar, uma vez que dependncia e
autonomia so termos que no possuem a mesma virtude semntica.
Assim como podemos dizer que os municpios so autnomos, mas no so independentes dos
Estados e da Unio, tambm podemos afirmar que o processo cautelar dependente, conquanto
seja, tambm, autnomo, como se ver adiante.
Parece imprprio, porm, designar o processo cautelar simplesmente como processo acessrio,
porque essa caracterstica no exclusiva dessa espcie de processo.
Como adverte Sydney Sanches, "o processo dos embargos de terceiro acessrio ao da causa em
que se ordenou o ato de constrio e, no entanto, no se trata de processo cautelar e sim de
conhecimento" (art. 1.046).48
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2.2 Autonomia
Para responder a essa indagao, no nos parece suficiente afirmar que o Cdigo reservou um livro
especial para o processo cautelar.
preciso saber se, efetivamente, o processo cautelar tem vida e regras prprias.
"Uma coisa a funo, a pretenso e a ao. Outra, a eficcia do processo. O artigo em exame
cogita da eficcia, e esta mesmo comporta distines.
A seu turno, Ovdio A. Baptista da Silva observa que: "a interpretao literal do art. 796 destruiria a
nica coisa importante acolhida pelo Cdigo que a aceitao da autonomia da ao cautelar".50
O que se pode afirmar, com alguma segurana, que, no sistema adotado pelo Cdigo de Processo
Civil ( LGL 1973\5 ) , o processo cautelar dependente do processo principal, mas no perde, por
isso, sua autonomia, demonstrada por vrios argumentos.
Em primeiro lugar, como j foi mencionado, o Cdigo reservou um livro prprio para o processo
cautelar (o Livro III) para deixar evidente que as regras do processo de conhecimento no eram
suficientes, e nem sempre adequadas, para resolver situaes marca das pela urgncia,
provisoriedade etc.
De outro lado, os requisitos da ao cautelar (fumus boni iuris e periculum in mora) so especficos
desse tipo de processo, no se fazendo presentes no processo de conhecimento, nem no de
execuo.51
Alm disso, a provisoriedade e a revogabilidade das medidas cautelares constituem, como veremos,
traos distintivos desse tipo de processo, contribuindo para marcar sua autonomia.
2.3 Preventividade
No se pode afirmar que a preventividade constitua caracterstica do processo cautelar, uma vez que
esse carter se faz presente, tambm, na ao declaratria que, evidncia, no cautelar.
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No processo cautelar, sumarie da de est a indicar que o juiz no deve aprofundar-se no exame das
questes de fato e de direito suscitadas pelas partes, mas deve satisfazer-se com a pausibilidade do
direito alegado, com a summaria cognitio, com a cognio superficial ou sumria.
Se o autor, por exemplo, requerer a produo de prova pericial, dever o juiz deferi-la, se pertinente,
restringindo-a, porm, verificao do jumus boni iuris e do periculum in mora.
2.5 Provisoriedade
Para Calamandrei, h diferena entre provisrio e temporrio, sendo que a medida cautelar
provisria quanto finalidade.54
Provisoriedade significa que a medida cautelar no pode assumir carter definitivo, isto , deve
sempre ser substituda pela ao principal.
Assim, parece-nos imprpria a linguagem utilizada em algumas decises judiciais em que "se torna
definitiva a sustao de protesto" etc.
que a liminar, na verdade, constitui antecipao dentro de um processo antecipatrio, ou, por
outras palavras, o provisrio do provisrio.
2.6 Instrumentalidade
A resposta dada por Barbosa Moreira: "A denominao pode parecer, primeira vista ou primeira
audio, um pouco rebarbativa, mas na realidade ela reflete muito bem um aspecto da providncia
instrumental no sentido de que visa a assegurar a eficcia de outra providncia jurisdicional, quer
cognitiva, quer executria. Neste sentido, at se poderia dizer que a providncia cautelar
instrumental em segundo grau. Se todo processo se caracteriza pela instrumentalidade, j que o
processo sempre instrumento de realizao do direito substantivo, o processo cautelar ser algo
como o instrumento do instrumento. Ser dotado de uma instrumentalidade ao quadrado, se me
permitem. Essa instrumentalidade, Calamandrei a qualificava de hipottica. Por que hipottica?
Porque a medida cautelar concedida para a hiptese de que aquele que a pleiteia eventualmente
tenha razo".56
2.7 Revogabilidade
Dispe o art. 807 do CPC ( LGL 1973\5 ) : "As medidas cautelares conservam a sua eficcia no
prazo do artigo antecedente e na pendncia do processo principal, mas podem, a qualquer tempo,
ser revoga das ou modificadas".
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Afigura-se-nos, porm, inocorrer precluso na hiptese acima formulada, por duas razes.
Em primeiro lugar, a medida liminar se reveste de carter provisrio e transitrio; sendo, pois, de sua
prpria natureza, a revogabilidade.
Alm disso, a letra do art. 807 parece afastar qualquer outra interpretao, constituindo-se, em
verdade, em preceito especial (ou de exceo), razo pela qual no se aplica o princpio geral, da
precluso.57
3.1 Introduo
Em tema de poder cautelar geral do juiz, a doutrina apresenta panorama de grandes contrastes.
Muitos so os problemas com que se defrontam os estudiosos do assunto. Assim, por exemplo,
questiona-se sobre se a enumerao do art. 799 tem carter taxativo ou apenas exemplificativo.
Barbosa Moreira, aps fazer reparos redao do Cdigo, observa que o art. 798 contm disposio
ampla, mas o art. 799 parece limitar o seu alcance. E assinala: "o Cdigo, a meu ver, no fornece,
lamentavelmente, elementos decisivos para que se possa asseverar com absoluta convico, ter ele
consagrado o princpio do poder cautelar genrico. Entretanto, o meu voto de que a jurisprudncia
se encaminhe nesse sentido, considerando meramente exemplificativas as enumeraes do texto".58
Galeno Lacerda, comentando esses dispositivos legais, mais incisivo: "No exerccio desse imenso
e indeterminado poder de ordenar "as medidas provisrias que julgar adequadas" para evitar o dano
parte, provocado ou ameaado pelo adversrio, a discrio do juiz assume propores quase
absolutas. Estamos em presena de autntica norma em branco, que confere ao magistrado, dentro
do estado de direito, um poder puro, idntico ao do pretor romano, quando, no exerccio do imperium
, decretava os interdicta".59
No mesmo sentido, Sydney Sanches que, depois de ressaltar o carter exemplificativo do art. 799,
defende o alargamento do poder cautelar geral do juiz, repelindo objees infundadas:
"E excessos no tm sido cometidos tambm pelos juzes em tema de processo cautelar, a no ser
igualmente em casos raros.
"Argumentar com o abuso do juiz no processo cautelar esquecer que ele tambm pode abusar no
processo de conhecimento e de execuo onde as conseqncias so sempre maiores.
"E se se entender que o juiz deve ter sua atuao cerceada por temor a seus excessos, melhor
acabar com o poder-dever estatal de jurisdio.
"Enfim, no h de ser com o argumento do abuso que se dever obstar o uso normal, lcito e salutar
do poder geral de cautela".60
Pe-se, tambm, a questo de saber se no exerccio do poder geral de cautela, pode o juiz adotar
medidas ex officio.
Dispe o art. 797 do CPC ( LGL 1973\5 ) : "S em casos excepcionais, expressamente autorizados
por lei, determinar o juiz medidas cautelares sem a audincia das partes".
Em princpio, pois, a lei admite o poder cautelar ex officio, no podendo prevalecer a posio em
contrrio assumida a respeito do assunto no Simpsio de Curitiba (concluso 65).
Impende, porm, notar que o exerccio dessa atividade oficiosa s admissvel em casos
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Vrios so os exemplos de cautelas de ofcio: os arts. 653, 654, 701, 1.001, 1.016 etc. do CPC ( LGL
1973\5 ) ; os arts. 445, 453, 507, pargrafo nico, do CC etc.
Outro problema se coloca, ainda: pode o juiz decretar liminares, de ofcio, quando, por inexperincia
ou ignorncia do advogado, no forem elas requeridas?
Entretanto, o princpio dispositivo no tem, nos dias que correm, a mesma configurao tcnica de
sua infncia jurdica.
Em matria probatria, por exemplo, como vimos, h forte tendncia, especialmente em primeiro
grau, em admitir-se atuao oficiosa do juiz para completar a prova produzida ou esclarecer dvidas
decorrentes da deficiente demonstrao dos fatos.
claro que esse poder deve ser exercido com moderao, porque sempre haver o risco de quebra
da imparcialidade do juiz.
Galeno Lacerda aponta-nos alguns: "...em face do Cdigo atual, se houver omisso de pedido
expresso de liminar, na inicial da cautela, por inexperincia ou ignorncia da parte ou de seu
advogado, poder o juiz prover de ofcio? Sim, sem sombra de dvida, nas matrias de interesse
indisponvel, pblico ou de ordem pblica, no direito de famlia, em relao ao menor abandonado,
aos incapazes em geral, enfim, nestes e em todos os assuntos em que lhe caiba a iniciativa cautelar
direta, nos termos do art. 797".61
Todos esses casos mostram que, tambm no processo cautelar, o juiz no deve satisfazer-se com a
"direo formal do processo" (formelle Prozessleitung) mas deve atuar, em sua plenitude, os poderes
inerentes "direo material do processo" (materielle Prozessleitung).
Qual o critrio, porm, para, a um tempo, evitar exageros e obter prestao jurisdicional pronta e
efetiva?
Humberto Theodoro Jnior, por exemplo, observa: "A primeira e maior limitao do arbtrio do juiz,
em matria de poder cautelar, localiza-se no requisito da necessidade pois s a medida realmente
necessria, dentro dos objetivos prprios da tutela cautelar, que deve ser deferida".62
De qualquer modo, quando se fala em necessidade, pretende-se de certo modo, alertar o juiz de que
as medidas cautelares no devem ser concedidas indiscriminadamente, mas devem atender a
situaes especiais (para no dizer excepcionais) em que avulta o interesse pblico em garantir a
efetiva prestao jurisdicional, evitando os riscos da demora.
claro que a prpria lei indica os requisitos a serem observados no exerccio desse poder pelo juiz:
o fumus boni iuris e o periculum in mora.
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Em primeiro lugar, preciso ressaltar que a forma comum e ordinria de se obter a tutela
jurisdicional o processo de conhecimento (ou de execuo, conforme o caso).
O processo cautelar surge no para ocupar o lugar reservado para o processo de conhecimento e o
processo de execuo, mas para cobrir outros espaos, ad instar do que ocorre com o "Juizado de
Pequenas Causas" que no pretende substituir a jurisdio comum, mas atender s situaes de
"litigiosidade contida".
equvoco freqente considerar o processo cautelar como a nica espcie eficaz e efetiva de
prestao jurisdicional.
Do mesmo modo, errneo o entendimento de que o processo cautelar possa substituir com
vantagem o processo de conhecimento, fadado este a desaparecer.
Essas distores ou exageros - exemplo disso a prodigalizao das liminares - so, em parte,
compreensveis, porque o interesse pelo estudo do processo cautelar relativamente recente entre
ns.
Sergio La China,em recente e importante estudo, preocupa-se com o futuro do processo cautelar,
fazendo consideraes oportunas e relevantes.
Sustenta esse notvel processualista que toda tutela jurisdicional (seja cognitiva, executiva ou
cautelar) deve ser efetiva, razo por que no se deve superestimar o valor do processo cautelar,
como se fosse um remdio para todos os males. O processo cautelar no deve usurpar a funo
prpria do processo de conhecimento, antecipando indevidamente a deciso da causa principal.
Recomenda, por isso, equilbrio e moderao: "Tutto questo dosaggio di effetti, questo equilibrio tra il
dare e il non dare, questa, il caso di dirlo, cautela, scompare invece quando il provvedimento
d'urgenza viene portato a funzionare come antecipazione piena della futura decisione di merito;
conseguenza alla quale ineluttabilmente si arriva quando si sopravaluti nel provvedimento d'urgenza
la finalit di realizzare la effettivit della tutela giurisdizionale, e quindi di scavalcare i tempi lunghi che
la mettono in forze".63
Como se v, o importante que o juiz saiba utilizar adequadamente o processo cautelar, atalhando a
prodigalizao de medidas urgentes, mas evitando, por outro lado, postura inflexvel ou ortodoxa.
O futuro do processo cautelar est nas mos dos juzes, cuja probidade, equilbrio e bom-senso
constituem, felizmente, a regra, sendo excepcionais os casos de desonestidade, desvirtuamento ou
distoro.
Dentro dessa linha de argumentao, pretende-se que, militando em favor do ato administrativo a
presuno de legalidade, no se poderia falar em fumus boni iuris a autorizar o uso da cautela.
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Em primeiro lugar, porque a presuno de legalidade do ato administrativo tem carter relativo,
podendo, pois, ser destruda por prova contrria.
De outro lado, casos h em que a impetrao do writ se mostra invivel, quando, por exemplo, no
houver possibilidade de provar documentalmente a violao a direito.
Por exemplo: a Municipalidade, sem observncia das formalidades legais, ameaa demolir um prdio
sob alegao de ter sido construdo sem observncia da Lei de Zoneamento; o funcionrio pblico,
sem qualquer ordem escrita, proibido de exercer suas funes; autoridade municipal incompetente
apresta-se a guinchar o meu veculo.
O mau uso da propriedade pode ser coibido por ao de conhecimento condenatria absteno de
ato, quando, por exemplo, o autor pede que, o ru deixe de realizar experincias qumicas nocivas
sade dos vizinhos.
Nesses casos, e em outros assemelhados, perfeitamente possvel a via cautelar, mais rpida e
eficaz, presentes os requisitos do fumusboni iuris e do periculum in mora.
Como a matria discutida poder exigir o concurso de tcnicos, dever o juiz, quando o caso o exigir,
socorrer-se de um perito, que apresentar breve informao - a exigncia de laudo conflitaria com a
urgncia requerida nesses casos - sobre o que verificou no local dos fatos.
Galeno Lacerda observa que tais liminares no excluem outras medidas como o seqestro e a busca
e apreenso: "O seqestro cabe at de ofcio, na hiptese do art. 507, pargrafo nico, do CC. Alis,
essa medida, mesmo a requerimento do ru, muito comum nas aes possessrias, embora
concedida liminar favorvel ao autor. Muitas vezes, o seqestro se faz necessrio para proteger
direito eventual do ru, para obstar, por exemplo, que o autor disponha de pinheiros, rvores de
grande valor..."64
E que a discusso judicial dos atos praticados pelas Federaes de Futebol ou de outros esportes ,
via de regra, demorada, circunstncia que acarreta prejuzos irreparveis como, por exemplo, a
impossibilidade de disputar o campeonato ou outras competies semelhantes.
Foi o que fez, recentemente, por exemplo, o Clube Atltico Taquaritinga, em processo que tramitou
perante a 11. Vara Cvel, julgado pelo MM. Juiz Luiz Roberto de Almeida, cuja sentena permitiu o
acesso daquela agremiao Primeira Diviso de Profissionais.
3.5.5 Ao cautelar de depsito em casos do SFH
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Tem sido freqente, no foro, o ajuizamento de aes cautelares de depsito do valor das prestaes
do SFH seguida da ao declaratria em que se pleiteia a determinao do montante efetivamente
devido.
Desse modo, ainda que concedida a cautela, para evitar a resciso do contrato, e julgada procedente
a declaratria, sempre haver a possibilidade de o agente financeiro se recusar a receber os valores
depositados, o que obrigaria ao ajuizamento de nova ao (consignatria).
Suponha-se, por exemplo, que alguns condminos de um edifcio, reunidos sem convocao regular,
deliberem demolir as dependncias do salo de festas ou permitir a explorao da fachada para
publicidade comercial.
Como, porm, a ao cautelar no pode "anular provisoriamente" o ato, a soluo vivel ser a
suspenso provisria dos efeitos da deliberao at que, na ao principal, se obtenha a
desconstituio do ato.
3.5.7 Outros casos. IV - Concluses. V - Bibliografia
O poder geral de cautela amplo e ilimitado, conquanto deva ser exercido com prudncia e equilbrio
pelo juiz.
Alm dos casos acima mencionados, podem ser lembrados os seguintes: suspenso de espetculo
artstico ou esportivo; suspenso provisria de ato de remoo de empregado; proibio do uso de
inveno por terceiro at ser declarada a caducidade da patente; proibio do uso de nome
comercial; suspenso da entrega de quinho ao herdeiro quando sua qualidade for contestada;
medida visando a fazer cessar o corte de gua ou luz; sustao de venda de imvel em fraude
contra credor; proibio do uso de fotografia ou da exibio de filme; medida objetivando evitar o
desvio de guas etc.
IV - CONCLUSES
3) O juiz no deve satisfazer-se com a "direo formal", mas preocupar-se com a "direo material"
do processo. Seja no processo civil, seja no penal, no suficiente a tutela formal, resultante da
simples aplicao das normas legais, mas se requer atuao dinmica e efetiva do juiz na busca da
Justia. Justia que concede ou que nega, que condena ou que absolve, que autoriza ou que probe,
mas sempre Justia, qualificada, e no meramente formal.
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5) No deve o juiz limitar-se a determinar a emenda da inicial, nos casos do art. 284 do CPC ( LGL
1973\5 ) , mas esclarecer quais as falhas e omisses existentes na mesma.
6) Impe-se alterao legislativa no sentido de a lei permitir ao juiz, nos casos de litigncia de m-f,
a fixao de pena pecuniria calculada sobre o valor da causa.
7) O procurador dever, de lege ferenda, ser includo entre os responsveis pela litigncia de m f.
10) Em se tratando de direitos indisponveis, lcito ao juiz, mesmo na omisso de pedido das
partes, determinar as provas necessrias ao esclarecimento dos fatos.
11) O interrogatrio livre no meio de prova, mas instrumento utilizado pelo juiz para se esclarecer
a respeito de fatos relevantes da causa, no exerccio de seus poderes de "diretor material do
processo".
12) O juiz no pode determinar a conduo coercitiva da parte, nem para prestar depoimento
pessoal, nem para esclarecer fatos alegados no processo.
13) A inspeo judicial , em regra, providncia complementar da prova produzida pelas partes. Se o
juiz, porm, entender que, somente atravs da inspeo, poder esclarecer-se a respeito de fatos
relevantes do processo, poder determin-la em qualquer fase do procedimento.
14) Sem embargo das restries a que est sujeita, a inspeo judicial constitui importante
instrumento de "direo material do processo", permitindo que o juiz entenda melhor as alegaes
das partes, desfaa contradies e obtenha elementos de convico para julgar a causa.
15) Na tentativa de conciliao, no deve o juiz limitar-se a consultar as partes sobre a possibilidade
de transao, mas deve atuar dinamicamente, formulando propostas e procurando solues.
18) O art. 601 constitui importante expediente, de carter moralizador, de que pode servir-se o juiz
como "diretor material do processo".
19) O juiz, quando necessrio, pode (deve) requisitar informaes Receita Federal sobre a
existncia de bens em nome do devedor.
20) Omissa a sentena, pode o juiz, na execuo, fixar prazo para o cumprimento da obrigao.
21) No caso do art. 644, a multa devida a partir do trnsito em julgado, mas, sua eficcia retroage
data fixada pelo juiz, na sentena.
22) Em razo de seu carter transitrio, a medida liminar revogvel, a qualquer tempo,
independentemente da interposio do agravo de instrumento.
24) O processo cautelar existe no para ocupar o lugar do processo de conhecimento, mas para
cobrir outros espaos, ad instar do que ocorre com o "Juizado de Pequenas Causas", que no
pretende substituir a jurisdio comum, mas atender s situaes de "litigiosidade contida".
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25) equvoco grave considerar o processo cautelar como a nica espcie eficaz e efetiva de
prestao jurisdicional como tambm errneo pensar que ele possa substituir ou usurpar a funo
prpria do processo de conhecimento.
26) O futuro do processo cautelar est nas mos dos juzes, cuja probidade, equilbrio e bom-senso
constituem, felizmente, a regra, sendo excepcionais os casos de desonestidade, desvirtuamento ou
distoro.
27) cabvel, em tese, ao cautelar contra ato administrativo, nos casos em que no possvel a
impetrao do mandado de segurana.
28) Avia cautelar perfeitamente admissvel em casos de mau uso da propriedade, quando no for
possvel esperar o deslinde do processo de conhecimento.
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Baptista Martins, Pedro - Comentrios ao Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) , Forense, Rio,
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OS PODERES DO JUIZ E O APRIMORAMENTO DA
PRESTAO JURISDICIONAL
Galeno Lacerda - Comentrios ao CPC ( LGL 1973\5 ) , Forense, 2. ed., vol. VIII.
La China, Sergio - "Quale futuro per i provvedimenti d'urgenza?" in Processi Speciali - Studi Offerti a
Virgilio Andrioli dai suoi Allievi, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Npoles, 1979.
Liebman, Enrico Tullio - Estudos sobre o Processo Civil Brasileiro, Jos Bushatsky, 1976.
Lobo da Costa, Moacyr - Breve Notcia Histrica do Direito Processual Civil Brasileiro e sua Literatura
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OS PODERES DO JUIZ E O APRIMORAMENTO DA
PRESTAO JURISDICIONAL
1. Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) Comentado, Ed. RT, 1979, vol. V, p. 20.
2. El Proceso Civil en el Derecho Comparado, B. Aires, EJEA, 1973, trad. de Santiago Sents
Melendo, pp. 72, in fine e 73, pr.
6. Curso de Direito Processual Civil, Ed. RT, 1972, vol. II, pp. 175-176.
7. Comentrios ao CPC ( LGL 1973\5 ) , Forense, 3. ed., vol. V, pp. 399 e 277.
9. Vale a pena reproduzir os termos com que Cappelletti defende sua posio: "La concepcin que
aqu llega a surgir (...) es la de un proceso entendido como Wohlfahrtseinrichtung, instrumento en
suma para el bienestar social. Esto es, se quiere realizar un proceso inspirado en el criterio de la
igualdad sustancial y no solamente formal de las partes, as como en el criterio de obtener una
sustancial justicia no paralizada por los formalsticos diafragmas del procedimiento: en suma, un
proceso en el cual el juez tiene el poder, no ya de sustituir a la de las partes su propia voluntad en la
determinacin de la res judicanda, sino de aconsejar y de asistir a las partes en su tambin siempre
libre y soberana determinacin de aquella res" (La Oralidad y las Pruebas en el Proceso Civil, EJEA,
B. Aires, trad. de Santiago Sents Melendo, 1972, p. 125).
10. Calmon de Passos, Comentrios, Forense, 1977, vol. III, p. 179, item 98.1; Wellington Moreira
Pimentel, Comentrios, Ed. RT, 1979, vol. III, p. 113.
13. A doutrina considera nus a subordinao de um interesse prprio a outro interesse prprio, ao
passo que, no dever, ocorre a subordinao de um interesse prprio a outro, alheio (cf. Redenti,
Profili Pratici del Diritto Processuale Civile, 1938, p. 438; Arruda Alvim, Manual, Ed. RT, 1978, vol. II,
p. 189, item 314).
14. El Conocimiento Privado del juez, EUNSA, Pamplona, 1973, trad. de Andres de la Oliva Santos,
p. 30.
18. Cf. Arruda Alvim, Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) Comentado, Ed. RT, 1979, vol. V, p.
256, item 4.4.9.
20. Comentrios ao CPC ( LGL 1973\5 ) , Forense, 1976, vol. IV, p. 54.
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PRESTAO JURISDICIONAL
22. Instituies de Direito Processual Civil, Forense, 3. ed., 1967, vol. III, p. 366, item 821.
25. Manual de Direito Processual Civil, Ed. RT, 1978, vol. II, p. 325.
29. "A conciliao no novo Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) ", in REPRO 2/25 e ss.
30. A jurisprudncia tem entendido que a ausncia da parte tentativa de conciliao deve ser
considerada como recusa a qualquer acordo (RT 471/128, 498/152; RF 251/219) e que a falta de
conciliao no acarreta nulidade do processo (RT 482/87, 496/205; JTACSP 46/66).
32. Comentrios ao CPC ( LGL 1973\5 ) , Forense, 3. ed., vol. VI, t. II, pp. 611-612.
33. Comentrios ao CPC ( LGL 1973\5 ) , Forense, 1. ed., vol. IX, pp. 611-612.
34. Comentrios ao CPC ( LGL 1973\5 ) , Ed. RT, 1974, vol. VIII, p. 108.
38. Como observa Alcides de Mendona Lima, "desde que a lei entendeu indispensvel proibir a
prtica de ato "atentatrio dignidade da Justia", devidamente discriminado nos incisos do art. 600,
era imprescindvel prescrever as sanes respectivas para o caso de sua infringncia. Se assim no
fosse, seria legislar no vcuo ou criar lex imperfecta, de que foi acusada a "Novela alem de 1933"
por Goldschmidt" (Comentrios, cit., p. 620).
41. Nesse sentido, por exemplo, o Acrdo publicado nos JTACSP 61/129-130, de que extramos
estes tpicos: "...o ajuizamento da execuo tornou do interesse da Justia a' soluo da pretenso
da exeqente. O interesse desta, em receber seu crdito constante do ttulo executivo, deixou de ser
particular, apenas seu, para envolver fundamente o Poder Judicirio, cuja funo
fundamentalmente dirimir os conflitos de interesses dos indivduos (...) a repartio competente do
Imposto de Renda bem pode auxiliar no afastamento desse impasse, fornecendo o endereo da
residncia do executado, bem como a relao dos bens que tenha ali declarados". No mesmo
sentido, RT 494/124, 498/206, 508/252, 541/193; RF 269/209.
43. Comentrios ao CPC ( LGL 1973\5 ) , Forense, 1976, t. X, p. 156 e RJTJSP 51/154.
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46. Comentrios ao CPC ( LGL 1973\5 ) , Ed. RT, 1976, vol. VIII, p. 187, item 251.
50. As Aes Cautelares e o Novo Processo Civil, Forense, 2. ed., 1974, p. 25.
51. Para ns, o fumus boni iuris e o periculum in mora no constituem condies da ao cautelar,
mas o prprio mrito da causa. Essa questo, porm, estranha finalidade desta monografia e, por
isso, deixa de ser enfrentada nesta oportunidade.
52. Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) Comentado, cit., vol. I, p. 346.
54. Introduzione allo Studio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari, Cedam, 1936, p. 15.
56. Estudos sobre o Novo Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) , 1974, pp. 236-237.
58. Estudos sobre o Novo Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) , Liber Juris, 1974, p. 243.
59. Comentrios ao CPC ( LGL 1973\5 ) , Forense, 2. ed., 1981, vol. VIII, pp. 135, in fine e 136, pr.
63. Cf. "Quale futuro per i provvedimenti d'urgenza?", in I Processi Speciali - Studi offerti a Virgilio
Andrioli dai suoi Allievi, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Npole, 1979, p. 160.
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