Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
Aps a Segunda Guerra Mundial, as ideias jusnaturalistas voltaram a ter destaque no mundo jurdico,
desenvolvendo-se a noo de uma supralegalidade constitucional a limitar o poder constituinte
soberano. A descoberta desses princpios supraconstitucionais passa a ser trabalho dos juzes, que
ao interpretar o texto constitucional, devem desenvolver o contedo da norma no caso concreto.
O Judicirio, portanto, recebe a tarefa de proteger as minorias das maiorias transitrias, e passa a ter
um papel importante na criao do direito: abandonando-se a ideia de silogismo na elaborao da
deciso judicial, e admitindo-se que o magistrado no revela contedo oculto da norma, surgem
novas dvidas relativas legitimidade da atuao desse Poder. o que veremos a seguir.
2. Separao dos poderes: do mecanicismo judicirio para o judicial activism
Nas Idades Antiga e Mdia o indivduo se entendia como parte de um todo, j que a sua identidade
vinha do grupo a que pertencia e que o protegia, no entanto, no existia mobilidade social.
Na Idade Moderna, contudo, entra em crise a ideia de uma ordem social dada por natureza, j que a
tcnica cientificamente orientada - reconstruo da natureza, agora matematizada e geometrizada
pela razo - provocou uma reestruturao da produo e da economia.
Pgina 1
O novo papel do Judicirio e a teoria da separao dos
poderes: judicializao de direitos?
consideradas naturais e eternas, foram demolidas. Da a famosa frase de Marx e Engels: "tudo o que
era slido e estvel, se desmancha no ar". 1
O direito deveria, por conseguinte, criar condies externas para que cada um tenha um
comportamento moral e construa a sua prpria felicidade. Surgiu, nesse ponto, um problema: se a
ideia central era o indivduo, portanto, fragmentada a realidade, como, ento, dar suficiente coeso
sociedade para a formao dos Estados Nacionais? A resposta foi a criao das teorias
contratualistas: se a tradio j no era mais suficiente para agregar as pessoas, a vinculao social
passou a ser representada pelo contrato social firmado entre indivduos autnomos e iguais. 2
Sabe-se que Locke afirmava a existncia do Estado com o objetivo de proteger a propriedade 3 dos
indivduos, essa vista como um direito pr-existente ao prprio Estado, um direito natural. O
soberano, nesse caso, tambm se submeteria s leis criadas pelo corpo poltico:
"(...) a monarquia absoluta, que alguns consideram o nico governo no mundo, , na realidade,
incompatvel com a sociedade civil, no podendo ser considerada uma forma de governo civil, uma
vez que o objetivo da sociedade civil consiste em evitar e contornar os inconvenientes do estado de
natureza (...). Onde quer que as pessoas no disponham de semelhante autoridade a que
recorrerem para arbitrar nas disputas entre elas, estaro elas no estado de natureza; e essa a
condio em que se encontra qualquer prncipe absoluto em relao aos que esto sob seu
domnio." 4
A lei, portanto, era vista como expresso maior do pacto social e smbolo da coeso da sociedade,
agora desagregada pelas diferentes religies e pela desmistificao da natureza. Por isso a
importncia em cumprir a lei e, em exigir que o Estado-juiz somente as declarassem.
Nessa esteira, importante lembrar da teoria da separao dos poderes sistematizada por
Montesquieu, a qual afirmava a necessidade de que o "poder contenha o poder" 5 para que o cidado
no fique sujeito ao arbtrio:
Tudo ento estaria perdido se o mesmo homem, ou mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou
do povo, exercesse estes trs poderes: o de criar as leis, o de executar as resolues pblicas e o
de julgar os crimes e as querelas dos particulares."
Sendo assim, Montesquieu asseverou que a liberdade " o direito de fazer tudo aquilo que as leis
facultam", pois "se um cidado pudesse fazer tudo o que elas probem, no teria mais liberdade, uma
Pgina 2
O novo papel do Judicirio e a teoria da separao dos
poderes: judicializao de direitos?
O Judicirio, portanto, se torna um poder "nulo", reduzido "a uma cega e inanimada 'mquina'
caa-nqueis de aplicao das leis a casos individuais, indiferente realidade". O magistrado, pois,
diante da lei, s possui "uma nica e 'correta' interpretao": 7 a infalibilidade absoluta da lei. 8
Observa-se que a lei, como "ltima expresso do Esprito do Povo", 9 representava a segurana
jurdica necessria para a aplicao do direito natural, ou seja, direito inerente natureza humana.
Por essa razo, as antigas prticas 10 do direito comum foram abolidas em prol de uma total
vinculao dos representantes do Estado (sejam eles juzes ou, ainda, o prprio soberano) s
disposies legais.
Portugal, tambm foi influenciado por tal movimento, quando em 1769 o Marqus de Pombal editou a
Lei da Boa Razo. Malgrado no consistisse num cdigo propriamente dito, a Lei da Boa Razo
unificou os variados ordenamentos existentes no Reino e proibiu a utilizao dos antigos mtodos
interpretativos do ius commune, como a Glosa de Acrsio e os Comentrios de Brtolo. 13
A codificao iluminista mais importante, por sua vez, foi o Cdigo Napolenico de 1804. Altamente
sistemtico, teve a pretenso de legislar sobre todas as situaes da vida: uma verdadeira
"constituio da vida privada". E justamente por possuir essa inteno, a de ser a constituio da
vida privada, o Cdigo no possua dispositivos que permitissem interpretaes mais casusticas,
como princpios e clusulas gerais. 14
A ideia era a de impedir que juzes comprometidos com o Antigo Regime deturpassem o sistema sob
a alegao de estarem "interpretando a lei". Isso posto, ao sistema foi proporcionado o mximo
possvel de certeza e segurana para criar o direito " prova dos juzes". 15
A copiosa profuso de leis no Estado Moderno, todavia, longe de levar total codificao das
situaes da vida, e de impedir a atividade criadora, e criativa, dos juzes, acabou por intensificar o
judicial activism diante da necessidade constante de adaptar o direito posto, j ultrapassado, s
novas conjunturas. 16
As ideias rosseaunianas, suso explanadas, influenciaram por demais as constituies europeias que,
com base no poder soberano do povo representado pelas casas legislativas, no previam limites
materiais ao poder reformador. 18 Por esse motivo, sempre deveria prevalecer a atual "vontade
popular" em detrimento da outrora expressa. Essa noo positivista, no entanto, que identifica o
direito lei validamente posta no ordenamento jurdico, sofreu grande arruinamento a partir do III
Reich, seno vejamos.
Hitler, ao assumir o poder, como Chanceler, houve por bem promulgar a "Lei para combater a crise
nacional", que aprovada nos termos da Constituio de Weimar, 19 permitia-lhe editar leis
ordinariamente, e no apenas em carter urgente. Com o falecimento do presidente, ele conseguiu
unir os gabinetes do presidente e dos ministros, ato que, posteriormente, foi ratificado atravs de
plebiscito. Iniciava, assim, o III Reich. A partir da, a Constituio de Weimar foi toda
descaracterizada e o direito foi utilizado como "mero instrumento de dominao". 20 Uma verdadeira
"ditadura da maioria". 21
Com o fim da II Guerra Mundial e do regime nazista, e a conseguinte diviso bipolar do globo,
Pgina 3
O novo papel do Judicirio e a teoria da separao dos
poderes: judicializao de direitos?
puderam ser identificados por Damaska dois tipos de Estado: Estado ativo e reativo. No Estado ativo,
a sociedade planificada, motivo pelo qual interesses privados potencialmente podem significar
interesses estatais. Essa assertiva pode ser facilmente comprovada atravs da seguinte frase:
"nenhum direito pode se exercido de forma a infringir um interesse estatal".
Alm do mais, a todo direito corresponderia um dever, de modo que direito e dever tornam-se "duas
faces da mesma moeda". 22 Cite-se como exemplo o direito sade, que tem como corolrio o dever
de ser submetido, v.g., s campanhas de vacinao realizadas pelo Estado.
A lei, portanto, seria um mero instrumento para a realizao dessa poltica, e o Judicirio tambm.
Por isso, eventuais conflitos individuais que no tivessem essa faceta pblica no seriam
justicializveis.
J o Estado reativo, no possui problemas inerentes, mas apenas problemas sociais, j que visa a
proteger a ordem e criar um frum para resoluo de litgios individuais. Caracterizado estava o
Estado minimalista.
Nesse quadrante, a lei d suporte autonomia privada e facilita a autnoma regulao da sociedade
civil: os juzes intervm no processo apenas para garantir a justeza na disputa, enquanto que o
Executivo e o Legislativo no assumem postura pr-ativa na consecuo de polticas pblicas.
Em suma, no Estado ativo o processo visa implementar as polticas pblicas, e no reativo, objetiva
resolver conflitos eminentemente individuais. 23 Essas duas tendncias, malgrado contrrias, se
influenciaram mutuamente.
Com efeito, se de um lado os Estados ativos passam a ter dificuldades em intervir em todas as
esferas da vida social, de outro os reativos comeam a ter problemas para a soluo de conflitos
transindividuais numa sociedade massificada. Da houve a necessidade de emaranhar no Estado
reativo o ideal de resoluo coordenada de conflitos do Estado ativo atravs da tutela dos direitos
metaindividuais.
a viso coordenada do poder, a qual faz cair por terra a ideia de que o cidado apenas exerce a
democracia atravs do voto. preciso, portanto, propiciar ao indivduo maior participao nas
decises polticas. Significa dizer que uma democracia no se configura apenas com a vontade geral
da maioria, mas tambm, e principalmente, com a garantia de representao e de proteo s
minorias. 26 Numa democracia, portanto, o poder jurisdicional deve garantir a proteo dos direitos
fundamentais de todo cidado, e cuidar para que nem Executivo, nem Legislativo os desrespeitem.
E o processo tambm recebe as influncias dessa nova corrente, devendo, consequentemente, ser
permeado por intenso contraditrio e por profunda atuao no juiz no sentido de garantir o debate e
a possibilidade de influncia na deciso por ambas as partes. 27 o que Zaneti convencionou
chamar de "demodiversidade", 28 ou seja, o exerccio da democracia em todas as instncias de
poder.
O Judicirio, por conseguinte, apesar de, regra geral, no possuir membros eleitos, no se configura
antidemocrtico, eis que corporifica o sistema dos checks and balances protegendo as minorias das
maiorias transitrias. 29 Isto , o juiz no representa vontades polticas, mas o consenso social sobre
valores slidos. 30
Nesse sentido, temos que somente um Judicirio isento e distante do poder poltico, ou seja, sem
vinculao partidria, 31 capaz de restabelecer a "confiana legtima" 32 da populao, porventura
maculada por atos executivos ou legislativos.
33
Sendo assim, o Judicirio, no Estado Democrtico Constitucional de Direito, passa a ter
Pgina 4
O novo papel do Judicirio e a teoria da separao dos
poderes: judicializao de direitos?
Em muitas ocasies, o poder poltico se orienta por determinaes ilcitas, e, nesses casos, o
Judicirio atua para fazer respeitar a lei e punir quem comete ilicitudes. Todavia, tal atitude somente
possvel quando o Judicirio alcana autonomia e independncia frente aos outros poderes. A
tendncia, nessa esteira, a de que o poder poltico se insurja para limitar a atuao do Judicirio.
Da a importncia, num sistema democrtico, dos checks and balances para "conter o conflito
fisiolgico entre juzes e poder poltico". 35 No Brasil Repblica, os casos mais importantes de
antijudiciarismo foram os das Constituies de 1937 e de 1967/1969.
A Constituio Federal de 1937, tambm conhecida por Constituio Polaca, limitou sobremaneira a
atuao dos juzes, a fim de garantir as arbitrariedades do Presidente da Repblica. Nesse andar,
ficou estabelecido que o Judicirio no poderia conhecer de atos praticados na vigncia do estado
de emergncia e do estado de guerra, e que o Parlamento poderia, atravs do voto de dois teros de
seus membros, confirmar a validade de lei declarada inconstitucional. 36
A Constituio Federal de 1967/1969, por sua vez, tambm no previa um Poder Judicirio
autnomo e independente, j que o Ato Institucional 5 de 1968 permitiu que o Poder Executivo
demitisse, removesse, aposentasse ou colocasse em disponibilidade os magistrados, alm de ter
suspendido as garantias constitucionais da vitaliciedade e da inamovibilidade.
Malgrado o forte antijudiciarismo presente no pas entre os idos de 1964 e 1984 (perodo da ditadura
militar), o Judicirio no se quedou inerte, ao reconhecer a responsabilidade do Estado em indenizar
aqueles que fossem lesionados por atos desrespeitosos das formalidades previstas nos prprios
Atos Institucionais.
Foi o que aconteceu quando da censura sofrida pelo jornal "A Tribuna da Imprensa", cuja sentena
proferida durante o Regime Militar foi mantida pelo C. STF atravs do RE 487.393/RJ. 37
4. Novos critrios de legitimao do Judicirio: legalidade-justia e checks and balances
Como j afirmado, a grande profuso de leis no Estado atual levou intensificao da atividade
criativa dos juzes. Assim, mister perquirir a respeito da legitimidade dessa atuao jurisdicional.
Com efeito, h quem sustente ser discricionria a atividade interpretativa do juiz que preenche
conceitos jurdicos indeterminados. 38
Quanto questo da discricionariedade, deve-se, a priori, trazer baila o conceito formulado pelo
direito administrativo dos atos discricionrios. Nesse passo, assim ensina Celso Antnio Bandeira de
Mello: "margem de liberdade conferida pela lei ao administrador a fim de que este cumpra o dever de
integrar com sua vontade ou juzo a norma jurdica, diante do caso concreto, segundo critrios
subjetivos prprios, a fim de dar satisfao aos objetivos consagrados no sistema legal". 39
Nota-se que inserido no prprio conceito desse termo temos a Administrao Pblica como
destinatria das disposies legais e doutrinrias a respeito da discricionariedade. Desse modo, a
discricionariedade tem lugar apenas na seara do Direito Administrativo, no podendo ser aplicada
para as decises prolatadas em sede jurisdicional (com exceo dos casos de jurisdio voluntria,
na esteira do art. 1.109 do CPC ( LGL 1973\5 ) ). 40
Ainda que assim no fosse, h que se afirmar que o ato judicial que preenche o conceito
indeterminado no consiste em ato discricionrio, e sim, de interpretao resultante de sua funo de
aplicador do direito, atravs de processo hermenutico. Ou seja, trata-se de preenchimento de
conceito vago indeterminado, o qual dever ser objetiva e justificadamente interpretado pelo
aplicador. 41
Pgina 5
O novo papel do Judicirio e a teoria da separao dos
poderes: judicializao de direitos?
45
Dessa maneira, o magistrado deve atentar, em sua tarefa de aplicar o direito, para os "standards"
de julgamento e para as regras e princpios existentes no sistema. 46
Se, por um lado, no h que se falar em discricionariedade judicial, de outro, no h que se dizer que
o juiz "descobre o teor do texto legal" ou "extrai a nica interpretao correta da norma". 47
Ora, os textos legais, por si ss, no tem sentido oculto algum, e, por isso mesmo, a tarefa
interpretativa no pode ser reduzida a mera descrio das intenes do legislador. Mister salientar
que alm do significado das palavras variar no tempo e no espao (da afirmar-se no ser possvel a
extrao de sentido das normas), tambm inexiste inteno do legislador, eis que as leis so criadas
mediante arranjos polticos nas casas legislativas. 48
Na realidade, temos que o magistrado influenciado pelo seu tempo e pelas suas compreenses
apriorsticas do mundo. E, da mesma maneira, o Direito, por ser linguagem, varia conforme o tempo
e o espao. 49 Nesse andar, os valores existentes no ordenamento atual podem ter sentido diverso (e
fatalmente tero) segundo variaes temporais, espaciais e culturais.
Por isso, a atividade interpretativa do juiz ser sempre criativa, 50 eis que lastreado nos "standards",
51
princpios e regras existentes, reconstruir 52 o significado do texto legal no caso concreto:
interpretao no descrio de significado prvio, mas ato de deciso que redefine a significao e
os sentidos do texto, segundo estruturas prvias de compreenso. 53
Com efeito, o direito no procura mais a sua legitimidade pela simples obedincia ao procedimento,
como fizera crer Luhmann, mas pela sua criao atravs de instrumentos democrticos, 54 desde que
estes tenham produzido justia ao serem conduzidos segundo os princpios e valores que os
norteiam. 55 Isto , o direito busca sua legitimidade atravs de uma "legalidade-justia", em que o
rgo jurisdicional dever dar efetividade a todos os direitos fundamentais. 56
E o sistema de freios e contrapesos que garantir espao para essa atuao do Judicirio como
rgo que realiza a Justia, 57 e no como aquele que determina o cumprimento da lei:
Dizia-se que a misso do juiz seria a efetivao das leis substanciais, no lhe competindo o juzo do
bem ou do mal, do justo ou do injusto. Sentenas injustas seriam fruto de leis injustas e a
responsabilidade por essa injustia seria do legislador, no do juiz. Mas o juiz moderno tem solene
comprometimento com a justia. No s deve participar adequadamente das atividades processuais,
endereando-as descoberta de fatos relevantes e adequada interpretao da lei, como ainda (e
principalmente) buscando oferecer s partes a soluo que realmente realize o escopo de fazer
justia. 58
Nesse andar, importante afirmar que a separao das funes estatais no to rgida num
Estado Democrtico de Direito: os poderes exercem controle recproco uns sobres os outros, num
sistema de pesos e contrapesos. Assim sendo, a elaborao de uma lei vincula ao Executivo, o qual
dever tom-la como meta, at sua plena concreo. 59
Alm disso, o Judicirio, ao impor aes ao Executivo no tocante s polticas pblicas, no decide
conforme o critrio pessoal do julgador, tambm possvel espcie. O magistrado, no exerccio de
sua funo constitucional de dizer o direito, apenas determina seja cumprida a Constituio, a qual
faz cessar a liberdade discricionria do administrador. 60
5. Judicializao?
Com o surgimento do " welfare state" no ps-guerra e a consequente compilao dos direitos sociais
nas Constituies, a atividade jurisdicional deixou de ser considerada mera extrao de sentido da
norma. Isso porque os direitos de solidariedade, geralmente, vm expostos na lei como metas a
serem alcanadas - normas programticas -, demandando, assim, atuao constante do Estado na
promoo desses direitos. Ocorre que parte da doutrina afirma que eles no podem ser exigidos,
sendo vistos apenas como programas a serem alcanados.
Nesse sentido, Lasalle, ainda no sculo XIX, dizia que a Constituio seria mera folha de papel, j
que so as relaes de poder a Constituio real. Ou seja, a Constituio escrita apenas
normativizaria as relaes de poder existentes na sociedade. Hesse, contudo, foi de encontro s
ideias de Lasalle, pois entendia que as seguir resultaria na transformao do direito constitucional
Pgina 6
O novo papel do Judicirio e a teoria da separao dos
poderes: judicializao de direitos?
em cincia poltica: a Constituio apenas teria garantida sua normatividade se fosse absolutamente
coerente com as situaes fticas.
Ora, decerto que a eficcia da Constituio depende de sua conformao com a realidade histrica e
social. No entanto, a constituio possui uma "fora ativa de transformao: capaz de lutar para a
superao de resistncias", j que possui uma "pretenso de eficcia" . A Constituio hbil, ento,
para imprimir ordem e conformao realidade poltica e social, uma vez que no apenas "ser",
mas tambm "dever-ser". E a que reside a sua fora normativa. 61
Nesse passo, temos que "os direitos fundamentais no so apenas direitos subjetivos de defesa do
indivduo frente o Estado. Eles so decises valorativas de natureza jurdico-objetivo da
constituio". 62 Por isso, tanto o Legislativo quanto o Executivo, na escolha das polticas pblicas,
deve ter em vista essas diretivas. 63
Nesse passo, calha trazer como premissa bsica a afirmao de que quando a Constituio
determina 65 atuao positiva do Estado, este no pode se eximir alegando tratar de
discricionariedade na escolha de sua atuao, ou ainda alegar que a lei no disciplina tal norma
programtica: a discricionariedade administrativa jamais poder se converter em inrcia do Estado. 66
Baseado nessa mesma ideia, e em defesa de um modelo combinado de princpios e regras das
normas de direitos fundamentais, Alexy afirma que "aquilo que a Constituio obriga
constitucionalmente necessrio; o que ela probe, constitucionalmente impossvel". 67 Dessa forma,
se buscaria a mxima efetividade das normas de direitos fundamentais.
E ao Judicirio, no caso de eventuais desvios nas escolhas das polticas pblicas prioritrias pelos
demais poderes, restam duas alternativas: (a) ser criativo o suficiente para dar guarida aos direitos
fundamentais ao "conformar as polticas pblicas aos objetivos constitucionais"; 68 (b) ser omisso e
ineficaz, e, esvaziar o contedo principal das Constituies modernas. 69
Hoje assente que as normas programticas no so meros programas de governo. Mas diretrizes a
serem observadas em qualquer momento de concretizao das atividades estatais. Da porque todos
os poderes do Estado devem observar os direitos fundamentais. 70 Frise-se, dessa forma, que as
atividades estatais so atividades constitucionais, pois previstas na Carta Poltica de 1988. Desse
modo, a atual Constituio brasileira dirigente, por isso mesmo, o Judicirio deve ser capaz de
conformar atuao dos outros poderes. 71
"(...) o Poder Judicirio no tem o condo de 'make public choices', mas pode e deve assegurar
aquelas escolhas pblicas j tomadas por estes veculos, notadamente os insertos no Texto Poltico,
demarcadoras dos objetivos e finalidades desta Repblica Federativa. (...) quando no efetivadas (
as polticas pblicas), do ensejo legtima persecuo republicana para atend-las administrativa,
legislativa e jurisdicionalmente." 77
Pgina 7
O novo papel do Judicirio e a teoria da separao dos
poderes: judicializao de direitos?
deciso judicial. Desse modo, o resultado alcanado no ser fruto de arranjos polticos ou de
compromissos firmados entre grupos de presso, como nos parlamentos. Ser, isso sim, fruto de
debate dialtico ocorrido nos autos entre o juiz e as demais partes. 78 E o direito participao ele
mesmo um direito fundamental, 79 o qual conduzir formao de um processo cooperativo, nica
via possvel de efetivao da democracia participativa pelo Judicirio. 80
Tambm salutar lembrar do princpio constitucional da publicidade dos atos processuais, que alm
de evitar um processo kafkaniano, estimula o magistrado a bem fundamentar suas decises, de
cujos contedos estaro disponveis ao pblico. 81 Significa dizer que a possibilidade/necessidade de
fundamentao racional conduz ao controle daquele pronunciamento judicial, possibilitando, desse
modo, ao magistrado um maior grau de liberdade na interpretao e na aplicao da lei. 82
# Se nas Idades Antiga e Mdia o indivduo se entendia como parte de um todo, na Idade Moderna,
contudo, entra em crise a ideia de uma ordem social dada por natureza, j que a tcnica
cientificamente orientada - reconstruo da natureza, agora matematizada e geometrizada, pela
razo - provocou uma reestruturao da produo e da economia.
# Tendo como ideia central o indivduo, sendo fragmentada a realidade, foi preciso justificar a forma
pela qual a sociedade continuaria coesa. Surgiram, assim, as teorias contratualistas: se a tradio j
no era mais suficiente para agregar as pessoas, a vinculao social passou a ser representada pelo
contrato social firmado entre indivduos autnomos e iguais.
# O Estado, portanto, possua apenas uma finalidade: garantir aos indivduos os seus direitos
naturais (entendidos como vida, propriedade e bens), cuja efetividade no seria possvel no estado
natural. A lei, assim, era vista como expresso maior do pacto social, representando a segurana
jurdica necessria para a aplicao do direito natural. Por essa razo, aos juzes estaria vedado o
exerccio de qualquer atividade interpretativa, podendo, somente, declarar as palavras da lei.
# Com o fim da II Guerra Mundial e do regime nazista, as ideias jusnaturalistas voltaram a fomentar o
debate jurdico, criando-se a ideia de uma supralegalidade constitucional a limitar o poder
constituinte soberano. A descoberta desses princpios supraconstitucionais passa a ser trabalho dos
juzes, que ao interpretar o texto constitucional, devem revelar o contedo da norma no caso
concreto. O controle de constitucionalidade das leis passou a ter posio de destaque como forma
de impedir que maiorias transitrias erodam o poder e, at mesmo, a prpria democracia
Pgina 8
O novo papel do Judicirio e a teoria da separao dos
poderes: judicializao de direitos?
# Em muitas ocasies, o poder poltico se orienta por determinaes ilcitas, motivo pelo qual
importante a interveno do Judicirio atravs do sistema de checks and balances. Quando isso
ocorre, h uma tendncia de o poder poltico limitar a atuao dos magistrados, como ocorreu nas
Constituies brasileiras de 1937 e de 1967/1969.
# Por isso importante uma viso coordenada de poder, de modo que o indivduo ganhe maior
participao nas decises polticas, j que uma democracia no se configura apenas com a vontade
geral da maioria, mas tambm, e principalmente, com a garantia de representao e de proteo s
minorias.
# O processo tambm recebe as influncias dessa nova corrente, devendo, consequentemente, ser
permeado por intenso contraditrio e por profunda atuao no juiz no sentido de garantir o debate e
a possibilidade de influncia na deciso por ambas as partes. o que Zaneti convencionou chamar
de "demodiversidade": o exerccio da democracia em todas as instncias de poder.
# Alm do mais, os textos legais, por si ss, no tem sentido oculto algum, e, por isso mesmo, a
tarefa interpretativa no pode ser reduzida a mera descrio das intenes do legislador. Mister
salientar que, alm do significado das palavras variar no tempo e no espao (da afirmar-se no ser
possvel a extrao de sentido das normas), tambm inexiste inteno do legislador, eis que as leis
so criadas mediante arranjos polticos.
# O sistema de freios e contrapesos garantir espao para a atuao do Judicirio como rgo que
realiza a Justia, e no como aquele que determina o cumprimento da lei. A separao das funes
estatais no to rgida num Estado Democrtico de Direito: os poderes exercem controle recproco
uns sobres os outros, num sistema de pesos e contrapesos. Assim sendo, a elaborao de uma lei
vincula ao Executivo, o qual dever tom-la como meta, at sua plena concreo.
# O Judicirio, no caso de eventuais desvios nas escolhas das polticas pblicas prioritrias pelos
demais poderes, deve ser criativo o suficiente para dar guarida aos direitos fundamentais, de modo a
garantir a justiciabilidade plena de todos os direitos: as disposies constitucionais fazem cessar a
liberdade discricionria do administrador e mesmo do legislador.
# Assim, o Judicirio tambm uma das esferas em que a democracia se realiza. Observa-se que o
processo judicial submetido, a todo o momento, ao contraditrio das partes, que ajudaro a
construir a deciso judicial. Desse modo, o resultado alcanado ser fruto de debate dialtico
ocorrido nos autos entre o juiz e as demais partes.
Pgina 9
O novo papel do Judicirio e a teoria da separao dos
poderes: judicializao de direitos?
AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. A funo jurisdicional no mundo contemporneo e o papel das
escolas judiciais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Jurisdio e direitos fundamentais: anurio
2004/2005. Porto Alegre: Livraria do Advogado/Ajuris, 2006. vol. 1, t. 2, p. 345-355.
______. Responsabilidade poltica e social dos juzes nas democracias modernas. RT 751/32 ( DTR
1998\253 ) -50. So Paulo: Ed. RT, maio 1998.
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo:
Malheiros, 2008. vol. 1.
ARRUDA ALVIM, Eduardo; BUENO, Cassio Scarpinella. Agravo de instrumento contra decises
proferidas em mandado de segurana. Execuo provisria. RePro 95/235-243. So Paulo: Ed. RT,
jul.-set. 1999.
______. Controle das decises judiciais por meio de recursos de estrito direito e de ao rescisria:
recurso especial, recurso extraordinrio e ao rescisria: o que uma deciso contrria lei? So
Paulo: Ed. RT, 2001.
ASSIS, Araken de. Recorribilidade das interlocutrias no mandado de segurana. RePro 84/99 ( DTR
1996\451 ) -109. So Paulo: Ed. RT, out.-dez. 1996.
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 8. ed.
ampl. e atual. So Paulo: Malheiros, 2008.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 18. ed. rev. e atual. at a EC
45, de 08.12.2004. SO PAULO: MALHEIROS, 2005.
BULYGIN, Eugenio. Los jueces crean derecho? Isonomia: Revista de Teora y Filosofa del
Derecho 18/7-25, abr. 2003. Disponvel em: [www.cervantesvirtual.com]. Acesso em: 11.04.2008.
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre:
SafE, 1999.
Pgina 10
O novo papel do Judicirio e a teoria da separao dos
poderes: judicializao de direitos?
CHIARLONI, Sergio. Etica, formalismo processuale, abuso del processo . Teoria geral do processo
civil constitucionalizado. Cadernos de Direito Processual - PPGDir/UFES 2/43-56. Vitria, 2008.
DIDIER JUNIOR, Fredie. O princpio da cooperao: uma apresentao. RePro 127/75 ( DTR
2005\854 ) -79. So Paulo: Ed. RT, set. 2005.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 3. ed. rev. e atual. com
remisses ao Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) de 2002. SO PAULO: MALHEIROS, 2003. VOL. 1.
DAMASKA, Mirjan R. The faces of justice and state authority: a comparative approach to the legal
process. New Haven: Yale University Press, 1986.
ENTERRA, Eduardo Garcia de. La responsabilidad del estado legislador en el derecho espaol. 2.
ed. Navarra/Cizur Menor: Thomson Avitas, 2007.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teoria do garantismo penal. Trad. Perfecto Andrs Ibaez et alii.
Madrid: Trotta, 1995.
GOUVA, Marcos Maselli. O controle judicial das omisses administrativas: novas perspectivas de
implementao dos direitos prestacionais. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 3. ed. So Paulo:
Malheiros, 2005.
HABERMAS, Jrgen. Trs modelos normativos de democracia. Trad. Gabriel Cohen e lvaro de Vita.
Lua Nova: Revista de Cultura e Poltica 36/39-54. So Paulo: Centro de Estudos de Cultura
Contempornea, 1995.
HOBSBAWN, Eric. A era dos extremos: o breve sculo XX: 1914-1991. Trad. Marcos Santarrita. Rev.
tcnica Maria Clia Paoli. So Paulo: Companhia das Letras, 1995.
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre:
SafE, 1991.
KNIJNIK, Danilo. Os "standards" do convencimento judicial: paradigmas para seu possvel controle.
RF 353/15-52. Rio de Janeiro: Forense, jan.-fev. 2001.
LEAL, Rogrio Gesta. O controle jurisdicional de polticas pblicas no Brasil: possibilidades materiais.
In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.) . Jurisdio e direitos fundamentais: anurio 2004/2005. Porto
Alegre: Livraria do Advogado/Ajuris, 2005, p. 157-238.
LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo. Trad. Alex Marins. So Paulo: Martin Claret, 2003.
Pgina 11
O novo papel do Judicirio e a teoria da separao dos
poderes: judicializao de direitos?
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito na histria: lies introdutrias. 2. ed. rev. So Paulo: Max
Limonad, 2002.
LOPES, Maria Elizabeth de Castro. Anotaes sobre a discricionariedade judicial. In: MEDINA, Jos
Miguel Garcia et alii (orgs.). Os poderes do juiz e o controle das decises judiciais: estudos em
homenagem professora Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: Ed. RT, 2008, p. 94-98.
LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Trad. Maria da Conceio Corte-Real. Braslia:
UnB, 1980.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao civil pblica como instrumento de controle judicial das
chamadas polticas pblicas. In: MILAR, dis (coord.). A ao civil pblica: Lei 7.345/1985: 15 anos.
2. ed. rev. e atual. So Paulo: Ed. RT, 2002, p. 753-798.
MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. Manifesto do partido comunista: edio comemorativa dos 150
anos do texto integral. Trad. equipe de tradutores das Edies Progresso (Moscou). Organizao,
reviso tcnica e prefcio de Edmilson Costa. Apresentao de Annbal Fernandes. Bauru: Edipro,
1998 (Srie Clssicos).
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional: direitos fundamentais. 3. ed. rev. e atual.
Coimbra: Ed. Coimbra, 2000, t. IV.
MONTESQUIEU. Do esprito das leis. Trad. Jean Melville. So Paulo: Martin Claret, 2007.
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo:
Saraiva, 2003.
OST, Franois. Jpiter, Hrcules, Hermes: tres modelos de juez. Doxa 14/169-194. Disponvel em:
[www.cervantesvirtual.com]. Acesso em: 27.05.2008.
PALU, Oswaldo Luiz. Controle dos atos de governo pela jurisdio. So Paulo: Ed. RT, 2004.
PICARDI, Nicola. Il giudice e la legge nel Code Louis. Rivista di Diritto Processuale. Padova: Cedam,
1995, p. 33-48.
POUND, Roscoe. Justia conforme a lei. Trad. E. Jacy Monteiro. 2. ed. So Paulo: Ibrasa, 1976.
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. Trad. Marlene Holzhausen. Rev. tcnica Srgio Srvulo da
Cunha. So Paulo: Martins Fontes, 2004.
______. Introduo cincia do direito. Trad. Vera Barkow. Rev. tcnica Srgio Srvulo da Cunha.
So Paulo: Martins Fontes, 1999.
ROUSSEAU, JEAN JACQUES. DO CONTRATO SOCIAL: princpios do direito poltico. Trad. Vicente
Pgina 12
O novo papel do Judicirio e a teoria da separao dos
poderes: judicializao de direitos?
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2004.
SILVA, Carlos Augusto. O processo civil como estratgia de poder: reflexo da judicializao da
poltica no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
TARUFFO, Michele. Jueces y poltica: dela subordinacin a la dialctica. Trad. Pedro Salazar.
Isonomia: Revista de Teora y Filosofa del Derecho 22/9-18, abr. 2005. Disponvel em:
[www.cervantesvirtual.com]. Acesso em: 16.06.2008.
VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites materiais
ao poder de reforma. So Paulo: Malheiros, 1999.
WARAT, Luis Alberto. O direito e sua linguagem. 2. ed. Porto Alegre: SafE, 1995.
______. Democracia e judicirio na (re)politizao do direito: notas para o papel dos juzes e do
Judicirio em um modelo deliberativo-procedimental de democracia (parte I). In: MEDINA, Jos
Miguel Garcia et alii (orgs.). Os poderes do juiz e o controle das decises judiciais: estudos em
homenagem professora Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: Ed. RT, 2008, p. 201-217.
______. Processo constitucional: relaes entre processo e Constituio. In: ______; MITIDIERO,
Daniel (orgs.). Introduo ao estudo do processo civil: primeiras linhas de um paradigma emergente.
Porto Alegre: SafE, 2004, p. 23-62.
1. MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. Manifesto do partido comunista: edio comemorativa dos 150
anos do texto integral. Traduo da equipe de tradutores das Edies Progresso (Moscou).
Organizao, reviso tcnica e prefcio de Edmilson Costa. Apresentao de Annbal Fernandes.
Bauru: Edipro, 1998 (Srie Clssicos), p. 71.
2. No o objetivo deste artigo analisar as diferentes teorias contratualistas, que podem conduzir,
ora monarquia totalitria, como em Thomas Hobbes - O Leviat, ora repblica, como em John
Locke - Segundo tratado sobre o governo.
3. Locke entende propriedade como sendo a vida, a liberdade e os bens dos indivduos. Cf. LOCKE,
John. Segundo tratado sobre o governo. Trad. Alex Marins. So Paulo: Martin Claret, 2003, p. 69 e
92 e ss.
5. MONTESQUIEU. Do esprito das leis. Trad. Jean Melville. So Paulo: Martin Claret, 2007, p. 165.
Pgina 13
O novo papel do Judicirio e a teoria da separao dos
poderes: judicializao de direitos?
8. A lei era vista como expresso maior da vontade do povo, e, por isso mesmo, deveria ser
cegamente obedecida, sob pena de se ver quebrado o pacto social. Esse entendimento pode ser
extrado da seguinte passagem de Rousseau: "(...) no mais necessrio perguntar a quem
compete fazer leis, pois que elas so atos da vontade geral; nem se o Prncipe est acima das leis,
pois que ele o membro do Estado; nem se a lei pode ser injusta, pois que ningum injusto contra
si mesmo; nem de que modo se livre e sujeito s leis, pois que elas so apenas registros de
nossas vontades". In: ROUSSEAU, Jean Jacques. Do contrato social: princpios do direito poltico.
Trad. Vicente Sabino Jnior. So Paulo: CD, 2003, p. 60. Ost classifica o magistrado "boca da lei"
como o juiz jupterino, que tem a lei como centro do ordenamento jurdico de onde "emana toda a
justia". Ou seja, o que importa a validade da norma, e no seu contedo. In: OST, Franois.
Jpiter, Hrcules, Hermes: tres modelos de juez. Doxa 14/169-194. Disponvel em:
[www.cervantesvirtual.com]. Acesso em: 27.05.2008, p. 170.
9. REALE, Miguel. Nova fase do direito moderno. So Paulo: Saraiva, 1990, p. 99.
10. Sobre o mtodo de julgamento do ius commune, assim afirma Picardi: "No direito comum a
doutrina da interpretao encontrava a sua norma de reconhecimento na equidade, e no na vontade
do soberano. A interpretao consistia num concurso de autoridades e de razes, era exercitada
segundo as tcnicas de uma razo dialtica, social e justificativa" (trad. livre). In: PICARDI, Nicola. Il
giudice e la legge nel Code Louis.Rivista di Diritto Processuale, Padova: Cedam, 1995, p. 45.
11. Picardi afirma que o "Code Louis", de 1670, apesar de ainda vinculado ao Antigo Regime, j
sinalizava a tendncia em limitar os poderes dos magistrados e a interpretao judicial, sendo, por
conseguinte, o embrio da concepo do juiz "boca da lei". Idem, ibidem, p. 48.
12. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito na histria: lies introdutrias. 2. ed. rev. So Paulo:
Max Limonad, 2002, p. 208. O Cdigo prussiano possua mais de 17 mil artigos, trazendo solues
detalhadas para situaes extremamente especficas. In: MERRYMAN, John Henry. La tradicin
jurdico romano-cannica. Trad. Eduardo L. Surez. 2. ed. Mxico: Fondo de Cultura Econmica,
1989, p. 81.
14. MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado: sistema e tpica no processo obrigacional.
So Paulo: Ed. RT, 1999, p. 189 e 194. Vale lembrar que ainda em 1794, o Cdigo Civil ( LGL
2002\400 ) da Prssia j proibia a interpretao judicial, sob pena de o juiz sofrer graves castigos.
Por isso, em caso de dvida, ele deveria encaminhar a questo a uma comisso, criada
especialmente para tanto. In: MERRYMAN, John Henry. Op. cit., p. 81.
16. CAPPELLETTI, MAURO. JUZES LEGISLADORES? Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira.
Porto Alegre: SafE, 1999, p. 17-25. No mesmo sentido, Pound defende que "a legislao minuciosa e
detalhada" no capaz de limitar a "justia judiciria", a qual poder, por meio de parmetros legais,
estabelecer novos "pontos de partida" interpretativos. Desse modo, um ordenamento jurdico mais
flexvel seria a melhor forma de se "ministrar a justia" j que as decises judiciais esto limitadas
por "princpios ou padres conhecidos" e esto sujeitas ao controle de rgos judicirios
hierarquicamente superiores, alm do controle social, exercido atravs da publicidade das decises.
In: POUND, Roscoe. Justia conforme a lei. Trad. E. Jacy Monteiro. 2. ed. So Paulo: Ibrasa, 1976,
p. 91-95. Sobre o assunto, vejamos, tambm, o que diz Ruy Rosado: "A incapacidade do Estado em
regular, pela via formal da lei, as multifacetadas relaes sociais, termina por colocar nas mos do
juiz o encargo de fazer a adaptao da ordem jurdica ao mundo real. Isso no quer dizer que o
Estado deixou de legislar: ao contrrio, legisla cada vez mais, cada vez pior". In: AGUIAR JNIOR,
Ruy Rosado de. A funo jurisdicional no mundo contemporneo e o papel das escolas judiciais. In:
SARLET, Ingo Wolfgang (coord.). Jurisdio e direitos fundamentais:anurio 2004/2005. Porto
Alegre: Livraria do Advogado/Ajuris, 2006, vol. 1, t. 2, p. 345.
17. VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites
materiais ao poder de reforma. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 88.
Pgina 14
O novo papel do Judicirio e a teoria da separao dos
poderes: judicializao de direitos?
18. As excees foram diagnosticadas por Oscar Vilhena Vieira, como sendo a Constituio
Norueguesa de 1814 e a Constituio Francesa de 1875 aps as alteraes de 1884. In: VIEIRA,
Oscar Vilhena. Op. cit., p. 90.
19. A Constituio de Weimar no era vista com bons olhos por nenhum dos partidos alemes (dos
comunistas da extrema-esquerda, aos nacional-socialistas da extrema direita), j que foi aprovada
pelo mesmo rgo legislativo que ratificou o Tratado de Versalhes. A respeito, cf. HOBSBAWN, Eric.
A era dos extremos: o breve sculo XX: 1914-1991. Trad. Marcos Santarrita. Rev. tcnica Maria
Clia Paoli. So Paulo: Companhia das Letras, 1995, p. 43 e ss. O Tratado de Versalhes limitava o
contingente das foras armadas alems, alm de impor a perda de territrios para a Frana
(Alscia-Lorena), Polnia, Tcheco-Eslovquia e Blgica. Mais detalhes em: VIEIRA, Oscar Vilhena.
Op. cit., p. 98 e ss.
21. Expresso cunhada por Hermes Zaneti Junior, em Processo constitucional: o modelo
constitucional do processo civil brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 134.
22. DAMASKA, Mirjan R. The faces of justice and state authority: a comparative approach to the legal
process. New Haven: Yale University Press, 1986, p. 80 e 84.
24. Paradigmtica o caso de Radbruch que antes da II Guerra Mundial sustentava que "a
observncia da lei injusta deve ser, em consequncia, no apenas um dever legal, mas tambm
moral; alm disso, deve ser no mero ato de autoridade, mas norma obrigatria. (...). De fato, toda e
qualquer lei, sem considerar a justia de seu contedo, cumpre sua finalidade j por causa de sua
mera existncia: ao pr fim querela de opinies legais divergentes, cria segurana jurdica. (...).
Sacrificar o prprio sentimento jurdico ao preceito jurdico; perguntar apenas o que de direito, e
nunca se tambm o justo; possivelmente servir injustia em uma profisso que, sem amor
justia, no pode ser exercida com prazer: essa a tarefa e a tragdia do profissional do direito"
(RADBRUCH, Gustav. Introduo cincia do direito. Trad. Vera Barkow. Rev. tcnica Srgio
Srvulo da Cunha. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 24). Com os horrores gerados pela guerra e
pelos regimes nazi-facistas, Radbruch partiu de uma posio positivista para uma jusnaturalista e
defendeu que a moral e a busca pelo "justo" so os fins do direito: "O conceito de direito um
conceito cultural, quer dizer, um conceito de uma realidade referida a valores, uma realidade cujo
sentido o de estar a servio de valores. O direito a realidade que tem o sentido de servir ao valor
jurdico, ideia de direito. O conceito de direito cumpre-se, portanto, na ideia do direito". E mais
adiante, afirma: "Esta sano do direito pela moral s possvel porque o direito, apesar de toda a
diversidade possvel do seu contedo, tem, no entanto, a moral como seu fim" (RADBRUCH, Gustav.
Filosofia do direito. Trad. Marlene Holzhausen. Rev. tcnica Srgio Srvulo da Cunha. So Paulo:
Martins Fontes, 2004, p. 47 e 67).
25. Outro ponto importante, reflexo da mudana de paradigma aqui exposta, foi a expanso da
incluso de limites materiais e formais ao poder reformador derivado nas Constituies do sculo XX,
como forma de preservar ao mximo a supremacia constitucional. Esse tpico, contudo, no objeto
deste artigo. A respeito, cf. VIEIRA, Oscar Vilhena. Op. cit., p. 110 e 211.
26. AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. Responsabilidade poltica e social dos juzes nas
democracias modernas. RT 751/48-49. So Paulo: Ed. RT, maio 1998.
27. Sobre o assunto, cf. CABRAL, Antonio do Passo. Il principio do contraddittorio come diritto
d'influenza e dovere di dibattito. Rivista di Diritto Processuale 2/449-463, anno 60. Padova: Cedam,
apri.-giu. 2005.
30. DWORKIN, Ronald. O IMPRIO DO DIREITO. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins
Pgina 15
O novo papel do Judicirio e a teoria da separao dos
poderes: judicializao de direitos?
Fontes, 1999, p. 426-427. Importante ressaltar que o modelo de juiz traado por Dworkin no se
afigura o mais acertado. Ost o classificou como o juiz "Hrcules": aquele capaz de realizar a
constitucionalidade das leis e mitigar a autoridade suprema do legislador. O juiz herculeano, nesse
diapaso, se importaria muito mais com os fatos do que com as normas postas no sistema,
invertendo a pirmide Kelseniana para transform-la numa espcie de "funil", em cuja extremidade
se encontrariam as decises judiciais extremamente casusticas. In: OST, Franois. Op. cit., p.
177-178.
31. AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. Responsabilidade poltica e social dos juzes nas
democracias modernas cit., p. 50: "(...) o juiz, embora sendo socialmente responsvel, no pode ter
sua permanncia no cargo submetida aprovao da maioria, pois se fosse assim, no teria
condies de desconsiderar a opinio pblica, eventualmente formada em sentido contrrio, para
fazer prevalecer o princpio democrtico de respeito minoria". Cf. tambm, SILVA, Carlos Augusto.
O processo civil como estratgia de poder:reflexo da judicializao da poltica no Brasil. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004. p. 113: "Os juzes, muitas das vezes, vo de encontro vontade majoritria
para conservar os valores supremos, alm de proteger as minorias marginalizadas. Nem sempre a
legitimidade das urnas pressupe a tomada de decises mais acertadas para o bom
desenvolvimento das sociedades democrticas".
32. Sobre o conceito de "confiana legtima" e a atuao do Judicirio, cf.: ENTERRA, Eduardo
Garcia de. La responsabilidad del estado legislador en el derecho espaol. 2. ed. Navarra/Cizur
Menor: Thomson Avitas, 2007, p. 74: "(...) vem a reconhecer em favor do poder judicial (que , por
certo, o nico qualificado formalmente como Poder no texto de nossa Constituio) a possibilidade
de interferir de maneira direta e especialmente grave no exerccio do poder legislativo, a que um
Tribunal se permite reprovar uma inovao normativa, caracterizando-a de indevida, de violadora de
uma suposta confiana legtima dos cidados em manter-se na anterior situao normativa". Trad.
livre.
33. Sobre o atual estgio evolutivo do Estado e suas influncias no processo, cf. ZANETI JUNIOR,
Hermes. Op. cit.
35. TARUFFO, Michele. Jueces y poltica: dela subordinacin a la dialctica. Trad. Pedro Salazar.
Isonomia: Revista de Teora y Filosofa del Derecho 22/9-18, abr. 2005. Disponvel em:
[www.cervantesvirtual.com/FichaObra.html?Ref=15144]. Acesso em: 16.06.2008, p. 17.
36. Lembre-se que, como o Parlamento no chegou a ser institudo durante a vigncia da Carta de
1937, era o Presidente da Repblica quem realizava a "reviso" das decises declaratrias de
inconstitucionalidade proferidas pelo STF. Foi o que aconteceu quando, atravs do Dec.-lei
1.564/1939, o Presidente da Repblica reviu acrdo do STF, que declarava a inconstitucionalidade
de lei tributria, e o cassou considerando que a deciso "no consultava o interesse nacional e o
princpio da diviso equitativa do nus do imposto". In: FERREIRA, Waldemar Martins. Op. cit., p.
113.
37. Vale a pena ler o voto do relator Min. Celso de Mello, disponvel em: [http://www.stf.jus.br].
Acesso em: 03.03.2009.
38. Tal entendimento ficou claro na Smula 622 ( MIX 2010\2345 ) do STF que veda a interposio
do recurso de agravo regimental contra deciso do relator que (in)defere liminar em mandado de
segurana. Ultrapassadas as discusses iniciais acerca da inexistncia de previso recursal na lei
especial que regula o mandamus e admitida e utilizao subsidiria do Cdigo de Processo Civil (
LGL 1973\5 ) para esse rito, passou-se a entender que o recurso seria incabvel diante da
discricionariedade do ato judicial. Sobre o assunto: anuindo com a Smula 622 ( MIX 2010\2345 ) do
STF: ASSIS, Araken de. Recorribilidade das interlocutrias no mandado de segurana. RePro 84/99
( DTR 1996\451 ) -109. So Paulo: Ed. RT, out.-dez. 1996. Discordando da referida smula e da
existncia de discricionariedade judicial: BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Recorribilidade das
decises interlocutrias no processo do mandado de segurana. RePro 72/7 ( DTR 1993\486 ) -15.
So Paulo: Ed. RT, out.-dez. 1993; ARRUDA ALVIM, Eduardo; BUENO, Cassio Scarpinella. Agravo
de instrumento contra decises proferidas em mandado de segurana. Execuo provisria. RePro
95/235-243. So Paulo: Ed. RT, jul.-set. 1999; ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Ainda sobre a
recorribilidade da liminar em mandado de segurana. In: ______; ARRUDA ALVIM, Eduardo;
Pgina 16
O novo papel do Judicirio e a teoria da separao dos
poderes: judicializao de direitos?
BUENO, Cassio Scarpinella (orgs.). Aspectos polmicos e atuais do mandado de segurana:51 anos
depois. So Paulo: Ed. RT, 2002, p. 787-809; CRAMER, Ronaldo. Conceitos jurdicos
indeterminados e discricionariedade judicial no processo civil. In: MEDINA, Jos Miguel Garcia et alii.
(coords.). Os poderes do juiz e o controle das decises judiciais:estudos em homenagem
Professora Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: Ed. RT, 2008, p. 107-114.
39. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 18. ed. rev. e atual. at a
EC 45, de 08.12.2004. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 401.
40. BUENO, Cassio Scarpinella. Liminar em mandado de segurana: um tema com variaes. So
Paulo: Ed. RT, 1997.
41. RODRIGUES, Marcelo Abelha. Mandado de segurana - Liminar - Recorribilidade. RePro 78/257.
So Paulo: Ed. RT, abr.-jun. 1995: "(...). Ainda no h que se confundir os conceitos vagos com a
liberdade discricionria, pois a interpretao daqueles no desprovida de parmetros, e, ainda que
possua algum subjetivismo do juiz na aferio do conceito vago, este est adstrito aos princpios
constitucionais de que o juiz deve dizer o direito e ainda que as decises devem ser, objetivamente,
fundamentadas, explcitas e pblicas. Contra estes argumentos no sobrevive qualquer dose de
subjetivismo do juiz".
43. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 3. ed. So
Paulo: Malheiros, 2005, p. 207-209.
44. Sobre o assunto cf. MITIDIERO, Daniel. Processo e cultura: praxismo, processualismo e
formalismo em direito processual civil. Disponvel em: [www.abdpc.org.br]. Acesso em: 09.04.2008.
45. Cf. estudo sobre o assunto em: KNIJNIK, Danilo. Os "standards" do convencimento judicial:
paradigmas para seu possvel controle. RF 353/15-52. Rio de Janeiro: Forense, jan.-fev. 2001.
46. AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. Responsabilidade poltica e social dos juzes nas
democracias modernas cit., p. 45.
47. Malgrado Teresa Arruda Alvim Wambier afirme inexistir a chamada "discricionariedade judicial",
entende que o juiz somente pode chegar a uma nica deciso correta: "(...) a liberdade do juiz em
decidir no se confunde, em hiptese alguma, com aquela que existe quando se exerce o poder que
se convencionou chamar de discricionrio na esfera da Administrao Pblica. Para o magistrado,
h, nesses casos, em que habitualmente a doutrina assevera que estaria exercendo poder
discricionrio, liberdade para chegar deciso correta, que uma s, em face de certo caso
concreto". In: ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Controle das decises judiciais por meio de
recursos de estrito direito e de ao rescisria:recurso especial, recurso extraordinrio e ao
rescisria: o que uma deciso contrria lei? So Paulo: Ed. RT, 2001, p. 357.
48. VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 8. ed.
ampl. e atual. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 31.
49. Nesse sentido, Lourival Vilanova afirma que "o direito fenmeno histrico. (...). No algo
estvel. A sua variao obedece s circunstncias de tempo, de lugar e de cultura". In: VILANOVA,
Lourival. Sobre o conceito do direito. Recife: Imprensa Oficial, 1947, p. 58.
50. Cappelletti afirma ser pleonstico dizer que os juzes criam direito, na medida em que "toda
interpretao seja criativa e toda interpretao judicial 'law making'". In: CAPPELLETTI, Mauro.
Juzes legisladores? cit., p. 17-25.
Pgina 17
O novo papel do Judicirio e a teoria da separao dos
poderes: judicializao de direitos?
51. Lourival Vilanova afirma que os valores apriorsticos do intrprete, de origens socioculturais, so
a "projeo da conscincia social". In: VILANOVA, Lourival. Norma jurdica-proposio jurdica:
significao semitica. Revista de Direito Pblico 61/23. So Paulo: Ed. RT, jan.-mar. 1982. No
mesmo sentido, vila assevera que o intrprete "explicita suas verses de significado de acordo com
os fins e os valores entremostrados na linguagem constitucional". In: VILA, Humberto. Op. cit., p.
35.
52. "Reconstruo" aqui deve ser entendida no sentido em que Warat caracteriza "redefinio": "
Redefinir mudar as caractersticas designativas de um termo, permitindo a alterao do campo
denotativo" (grifos no original). In: WARAT, Luis Alberto. O direito e sua linguagem. 2. ed. Porto
Alegre: SafE, 1995, p. 80.
54. VIEIRA, Oscar Vilhena. Op. cit., p. 220. Assim assevera Miranda: "A realizao da democracia
econmica, social e cultural exige a realizao progressiva dos direitos sociais, econmicos e
culturais". In: MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional:direitos fundamentais. 3. ed. rev. e
atual. Coimbra: Ed. Coimbra, 2000, t. IV, p. 399.
55. Alvaro de Oliveira afirma que se de um lado a "observncia racional legitima o resultado do
exerccio do poder", de outro, preciso perceber que o "procedimento est impregnado de valores e
at o rito pode ser estruturado injustamente, se no obedecidas as garantias fundamentais do
processo, os princpios que lhes so nsitos e o nvel de desenvolvimento de cada povo". In:
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo:
Saraiva, 2003, p. 187. No mesmo sentido, Habermas: "(...) Pois, para ser legtimo, o direito
politicamente estabelecido tem pelo menos de guardar conformidade com os princpios morais que
pretendem ter validade geral para alm de uma comunidade jurdica concreta". In: HABERMAS,
Jrgen. Trs modelos normativos de democracia. Trad. Gabriel Cohen e lvaro de Vita. Lua Nova:
Revista de Cultura e Poltica 36/39-54. So Paulo: Centro de Estudos de Cultura Contempornea,
1995.
56. PALU, Oswaldo Luiz. Controle dos atos de governo pela jurisdio. So Paulo: Ed. RT, 2004, p.
199.
57. Merryman afirma que o juiz no pode ser considerado a simples boca que pronuncia as palavras
da lei, pois "deve adaptar o direito s condies variadas. O cdigo no tem uma aplicao evidente,
sobretudo para o juiz responsvel" (trad. livre). In: MERRYMAN, John Henry. Op. cit., p. 88.
58. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 3. ed. rev. e atual. e com
remisses ao Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) de 2002. So Paulo: Malheiros, 2003. vol. 1, p. 61.
59. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao civil pblica como instrumento de controle judicial das
chamadas polticas pblicas. In: MILAR, dis (coord.). A ao civil pblica: Lei 7.345/1985: 15 anos.
2. ed. rev. e atual. So Paulo: Ed. RT, 2002, p. 780.
61. Hesse ressaltou ainda os perigos que sucessivas revises constitucionais podem causar fora
normativa da Constituio, afirmando que a interpretao constitucional a melhor maneira de se
concretizar o contedo da norma. In: HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Trad.
Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: SafE, 1991, p. 16-24.
62. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2004, p. 158.
63. Em recente voto, assim se manifestou o Min. Celso de Mello, como relator de recurso
extraordinrio perante o STF: "No se pode transigir em torno de direitos fundamentais (...). O abuso
de poder no pode justificar qualquer leso a direitos essenciais reconhecidos pela conscincia
universal dos povos civilizados" (RE 487.393/RJ). Disponvel em: [www.stf.jus.br]. Acesso em:
03.03.2009.
Pgina 18
O novo papel do Judicirio e a teoria da separao dos
poderes: judicializao de direitos?
65. Mancuso expe um rol no taxativo de temas ligados s polticas pblicas que podem sofrer
controle judicial. Vejamos alguns dos exemplos dados pelo autor: "(...) Pleno emprego - arts. 7., I, e
170, VIII, CF/1988 ( LGL 1988\3 ) c/c o art. 120, VIII, CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ; Poltica fiscal - art.
150, IV e V, CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ; Eliminao das desigualdades regionais - arts. 3., III, e 170,
VII, CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ; Patrimnio cultural, inclusive esttica urbana - art. 216, V e 1.,
CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ; art. 4. e 1., Lei 6.766/1979; Assistncia social - art. 203 e incisos,
CF/1988 ( LGL 1988\3 ) , Lei 7.853/1989; Proteo do deficiente fsico - art. 24, XIV, CF/1988 ( LGL
1988\3 ) Lei 7.853/1989; Seguridade Social -art. 104, pargrafo nico e incisos, CF/1988 ( LGL
1988\3 ) ; Previdncia Social - art. 201, CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ; Sade Pblica - arts. 196 a 200,
CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ; arts. 2., 3. e 6., Lei 8.080/1990; Educao Pblica - arts. 205, 208 e
incisos, 212, 214, CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ; Lei 9.394/1996 (...)". MANCUSO, Rodolfo de Camargo.
Op. cit., p. 797-798.
66. Nas palavras de Marcos Maselli: "(...) os direitos fundamentais limitam a discricionariedade do
administrador. A supremacia deontolgica dos direitos fundamentais torna irrelevante qualquer juzo
de convenincia, e sua urgncia afasta a cogitao da oportunidade". In: GOUVA, Marcos Maselli.
O controle judicial das omisses administrativas: novas perspectivas de implementao dos direitos
prestacionais. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 271.
67. ALEXY, Robert. Posfcio. In: ______. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da
Silva. So Paulo: Malheiros, 2008. vol. 1, p. 583.
71. Canotilho chega a afirmar que um Estado que no tivesse tais diretrizes constitucionais no seria
legtimo, pois constituiria um "estado em branco". In: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes.
Constituio dirigente e vinculao do legislador: contributo para a compreenso das normas
constitucionais programticas. 2. ed. Coimbra: Ed. Coimbra, 2001. No entanto, o autor portugus, em
seus textos mais recentes, alterou seu entendimento acerca da necessidade de uma Constituio
dirigente e da possibilidade de o Judicirio dar efetividade aos direitos sociais, econmicos e
culturais. A respeito, cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. "Metodologia fuzzy" e "camalees
normativos" na problemtica actual dos direitos econmicos, sociais e culturais. In: ______. Estudos
sobre direitos fundamentais. 1. ed. brasileira, 2. ed. portuguesa. So Paulo: Ed. RT; Coimbra: Ed.
Coimbra, 2008, p. 97-114.
72. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn:teoria do garantismo penal. Trad. Perfecto Andrs Ibaez et
alii. Madrid: Trotta, 1995, p. 917. Malgrado Ferrajoli, em sua teoria do garantismo, se refira ao direito
material e processual penal, suas ideias so plenamente aplicveis espcie: a judicializao de
todos os direitos e garantias fundamentais a nica forma de efetivar a Constituio Federal ( LGL
1988\3 ) .
74. Mancuso expe um rol no taxativo de temas ligados s polticas pblicas que podem sofrer
controle judicial. Vide nota 65.
75. Para Cappelletti, os tribunais "no podem fugir de uma inflexvel alternativa": ou continuam fiis
aos limites impostos funo jurisdicional no sculo XIX; ou tornam-se capazes "de controlar o
legislador mastodonte e o leviatanesco administrador". In: CAPPELLETTI, Mauro. Juzes
legisladores? cit., p. 47.
76. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Op. cit., p. 795. No caso paradigmtico Lochner v. New York,
julgado pela Suprema Corte norte-americana em 1905, foi declarada inconstitucional lei estadual que
Pgina 19
O novo papel do Judicirio e a teoria da separao dos
poderes: judicializao de direitos?
limitou a 10 horas dirias e a 60 horas semanais o trabalho dos padeiros. A corte entendeu que essa
lei era irrazovel, pois no preenchia as finalidades sociais e, ao mesmo tempo em que extrapolava
os limites constitucionais garantidos ao poder de polcia, maculava o direito de liberdade: "ESSA
NO UMA QUESTO DE SUBSTITUIR O JULGAMENTO DO LEGISLATIVO PELO DA CORTE.
SE A LEI ESTIVER DENTRO DO PODER DO ESTADO ELA VLIDA, EMBORA O JULGAMENTO
DA CORTE POSSA SER TOTALMENTE OPOSTO AO ESTABELECIDO PELA LEI. MAS A
QUESTO AINDA PERMANECERIA: EST DENTRO DO PODER DE POLCIA DO ESTADO? E
ESSA QUESTO DEVE SER RESPONDIDA PELA CORTE. (...). ESTA UMA QUESTO SOBRE
QUAL DE DOIS PODERES OU DIREITOS DEVE PREVALECER - O PODER DO ESTADO DE
LEGISLAR OU O DIREITO DO INDIVDUO LIBERDADE PESSOAL E DE CONTRATO. A
SIMPLES AFIRMAO DE QUE O OBJETO TEM RELAO, AINDA QUE EM UM GRAU
REMOTO, COM A SADE PBLICA, NO NECESSARIAMENTE TORNA A LEI VLIDA. A LEI
DEVE TER UMA RELAO MAIS DIRETA ENTRE MEIOS E FINS, E A FINALIDADE MESMA
DEVE SER APROPRIADA E LEGTIMA, ANTES QUE POSSA SER CONSIDERADA VLIDA UMA
LEI QUE INTERFIRA COM O DIREITO GERAL DE UM INDIVDUO DE SER LIVRE EM SUA
PESSOA E EM SEU PODER DE CONTRATAR QUANTO AO SEU PRPRIO TRABALHO". TRAD.
LIVRE. No original: "This is not a question of substituting the judgment of the court for that of the
legislature. If the act be within the power of the state it is valid, although the judgment of the court
might be totally opposed to the enactment of such a law. But the question would still remain: Is it
within the police power of the state? and that question must be answered by the court. (...). It is a
question of which of two powers or rights shall prevail, - the power of the state to legislate or the right
of the individual to liberty of person and freedom of contract. The mere assertion that the subject
relates, though but in a remote degree, to the public health, does not necessarily render the
enactment valid. The act must have a more direct relation, as a means to an end, and the end itself
must be appropriate and legitimate, before an act can be held to be valid which interferes with the
general right of an individual to be free in his person and in his power to contract in relation to his own
labor". In: Lochner vs. People of State of New York. 198 U.S. 45 (1905). Disponvel em:
[http://www.law.umkc.edu/faculty/projects/ftrials/conlaw/lochner.html]. Acesso em: 24.09.2008, p. 3.
77. LEAL, Rogrio Gesta. O controle jurisdicional de polticas pblicas no Brasil: possibilidades
materiais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (coord.) . Jurisdio e direitos fundamentais: anurio
2004/2005. Porto Alegre: Livraria do Advogado/Ajuris, 2005, p. 173-174.
78. ZANETI JNIOR, Hermes. Processo constitucional: o modelo constitucional do processo civil
brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 108. Cabral defende que tambm o juiz est
submetido ao contraditrio: CABRAL, Antonio do Passo. Il principio do contraddittorio come diritto
d'influenza e dovere di dibattito. RIVISTA DI DIRITTO PROCESSUALE 2/449-463, anno 60, apri.-giu
2005.
79. CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo. In: FUX, Luiz; NERY JUNIOR,
Nelson; ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Processo e Constituio: estudos em homenagem ao
Professor Jos Carlos Barbosa Moreira. So Paulo: Ed. RT, 2006, p. 662-683.
80. Vejamos o entendimento de Alvaro de Oliveira: "(...) a ideia de cooperao alm de implicar, sim,
um juiz ativo, colocado no centro da controvrsia, importar seno o restabelecimento do carter
isonmico do processo pelo menos a busca de um ponto de equilbrio. Esse objetivo impe-se
alcanado pelo fortalecimento dos poderes das partes, por sua participao mais ativa e leal no
processo de formao da deciso, em consonncia com uma viso no autoritria do papel do juiz e
mais contempornea quanto diviso do trabalho entre o rgo judicial e as partes". In: OLIVEIRA,
Carlos Alberto Alvaro. Poderes do juiz e viso cooperativa do processo. Disponvel em:
[http://www.abdpc.org.br/artigos/artigo24.htm]. Acesso em: 27.02.2008. Tambm sobre processo
cooperativo: DIDIER JUNIOR, Fredie. O princpio da cooperao: uma apresentao. RePro 127/75 (
DTR 2005\854 ) -79. So Paulo: Ed. RT, set. 2005.
81. Ressalvada a exceo constitucional, quando poder ser mitigado o princpio da publicidade (art.
5., LX, da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ). Sobre o assunto, assim se manifestou Barbosa Moreira: "Se o
juiz sabe que sua manifestao ser divulgada, ele se aplicar com mais energia para fundamentar
suas razes; a publicidade estimula, ento, em seu esprito, a conscincia de sua responsabilidade
pessoal". Trad. livre. In: BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. La publicit des actes de procdure
comme garantie constittutionnelle en droit brsilien. Temas de direito processual. 8. srie. So
Pgina 20
O novo papel do Judicirio e a teoria da separao dos
poderes: judicializao de direitos?
83. Bulygin leciona que uma das diferenas entre os juzes e os legisladores que aqueles esto
obrigados a fundamentar suas decises, sob pena de nulidade. In: BULYGIN, Eugenio. Los jueces
crean derecho? Isonomia: Revista de Teora y Filosofa del Derecho 18/7-25, abr. 2003. Disponvel
em: [www.cervantesvirtual.com/FichaObra.html?Ref=17279]. Acesso em: 11.04.2008, p. 12. No
mesmo sentido, cf. CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? cit., p. 94, 100 e 102.
Pgina 21