CONTROLE JURISDICIONAL DAS POLTICAS PBLICAS

MNIMO EXISTENCIAL E DEMAIS DIREITOS

FUNDAMENTAIS IMEDIATAMENTE JUDICIALIZVEIS

CONTROLE JURISDICIONAL DAS POLTICAS PBLICAS MNIMO

EXISTENCIAL E DEMAIS DIREITOS FUNDAMENTAIS IMEDIATAMENTE
JUDICIALIZVEIS
Revista de Processo | vol. 193 | p. 13 | Mar / 2011 | DTR\2011\1234
Kazuo Watanabe
Professor Titular de Direito Processual Civil na USP. Membro do IBDP. Advogado.

rea do Direito: Constitucional

; Processual
Resumo: Trata-se, neste artigo, de dimensionar a atividade do Poder Judicirio quando resolve
sobre polticas pblicas. Analisam-se os limites da possibilidade de se invocar o princpio da reserva
do possvel, concluindo-se no sentido de que no se pode invoc-lo se se tratar de ao que verse
sobre o mnimo existencial.

Palavras-chave: Mnimo existencial - Judicializao dos conflitos - Direitos fundamentais -

Justiciabilidade imediata - Reserva do possvel - Poderes do Estado - Funes.
Abstract: This article intends to determine the dimensions of the Judiciary Branch's activities when
making decisions on public policies. The limits of the possibility of using the principle of possible
reserves are analysed, reaching the conclusion that it cannot be used in law suits involving the
existential minimum.

Keywords: Existential minimum - Conflict judicialization - Fundamental rights - Immediate

justiciability - Possible reserves - Powers of the State - Functions.
Sumrio: 1.CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988: ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO E OS
DIREITOS FUNDAMENTAIS sociais 1 - 2.ASSUNO PELO JUDICIRIO BRASILEIRO DE NOVAS
ATRIBUIES - 3.DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS E O MNIMO EXISTENCIAL:
JUSTICIABILIDADE IMEDIATA, SEM NECESSIDADE DE PRVIA PONDERAO DO
LEGISLATIVO OU DO EXECUTIVO - 4.DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS NO INTEGRANTES
DO CONCEITO DE MNIMO EXISTENCIAL, MAS PREVISTOS EM NORMAS CONSTITUCIONAIS
DE DENSIDADE SUFICIENTE (OU DENSIDADE APLICATIVA): POSSIBILIDADE DE
JUDICIALIZAO IMEDIATA, A CLUSULA DA RESERVA DO POSSVEL - 5.DEMAIS DIREITOS
FUNDAMENTAIS SOCIAIS, PREVISTOS EM NORMAS CONSTITUCIONAIS DE CUNHO
PROGRAMTICO: NECESSIDADE DE PRVIA PONDERAO, POR MEIO DE POLTICA
PBLICA ESPECFICA, DOS DEMAIS PODERES DO ESTADO
1. CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988: ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO E OS
DIREITOS FUNDAMENTAIS sociais 1

1. A Constituio Brasileira de 1988 afirma constituir-se a Repblica Federativa do Brasil em Estado

democrtico de Direito, cujos fundamentos so: I a soberania; II a cidadania; III a dignidade
da pessoa humana; IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; e V o pluralismo
poltico (art. 1. da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ).

E seus objetivos fundamentais consistem em: I construir uma sociedade livre, justa e solidria; II
garantir o desenvolvimento nacional; III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais; IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa,
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (art. 3. da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ).

2. Observa Fbio Konder Comparato, citando como exemplo o art. 9. da Constituio portuguesa de
1975, com a alterao determinada pela Lei Constitucional 1/1980, e o art. 3. da Constituio
brasileira de 1988, acima transcrito, que a organizao do Estado contemporneo, tal como
expressa em alguns documentos constitucionais mais recentes, claramente teleolgica . Aos
poderes pblicos so, cada vez mais, assinados objetivos fundamentais, que devem nortear a sua
ao.

E acrescenta o jurista: As novas constituies j no se limitam a definir a competncia estrita dos

rgos do Estado, sem fixar nenhum rumo sua ao em conjunto, como faziam as Constituies do
modelo liberal, as quais partiam do pressuposto de que o Estado deve assegurar a cada indivduo a
livre definio das suas metas de vida, no podendo fixar nenhum rumo objetivo geral para a

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sociedade.

Prossegue anotando que , em decorrncia dessa orientao marcadamente teleolgica do direito

pblico contemporneo, a funo primordial do Estado j no apenas a edio de leis, ou seja, a
fixao de balizas de conduta, como pensaram os autores clssicos, mas tambm, e sobretudo, a
realizao de polticas pblicas ou programas de ao governamental em todos os nveis e setores.
E no desempenho dessa funo, como sublinhamos, o povo deve assumir papel relevante.

A atuao do Judicirio, consequentemente, deve ser substancialmente transformada para

acompanhar essa evoluo. E considerando que as grandes violaes ordem jurdica so
praticadas pelo Estado contemporneo por omisso, ao deixar de fazer votar as leis
regulamentadoras dos princpios constitucionais, ou ao se abster de realizar as polticas pblicas
necessrias satisfao dos direitos econmicos, sociais ou culturais, afirma Comparato que o
juzo de constitucionalidade que foi uma das grandes invenes dos norte-americanos, deve ser
estendido, das leis e atos administrativos, s polticas pblicas, as quais no so aes isoladas,
mas aquilo que a nova tcnica jurdica caracteriza como atividade, ou seja, no caso, um conjunto de
atos do mais variado tipo (leis, decretos, contratos, nomeaes etc.), organizados sob a forma de
programa de ao para o alcance de determinada finalidade pblica ( tica: direito, moral e religio
no mundo moderno. So Paulo: Companhia das Letras, 2006. p. 675-677, grifos nossos).

3. Pondera Ada Pellegrini Grinover que o nosso Constituinte, acompanhando a evoluo da histria
do constitucionalismo moderno, superou por completo o modelo de Estado Liberal, cujo objetivo
maior era o de enfraquecer o Estado, com a restrio de sua atuao na esfera de liberdades
individuais, assegurando os direitos fundamentais de primeira gerao, as chamadas liberdades
negativas (dever de absteno do Estado na fruio da liberdade pelo cidado). Acolheu o
Constituinte as preocupaes e os objetivos do Estado Social, assegurando os direitos econmicos,
sociais e culturais, os chamados direitos fundamentais de segunda gerao, que assegura
prestaes positivas ( dare, facere, praestare) para a fruio pelos cidados desses novos direitos
(v.g., direito sade, direito educao, direito moradia etc.).

Para atingir os objetivos fundamentais explicitados no art. 3. da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) , com o
acrscimo do princpio da prevalncia dos direitos humanos enunciado no art. 4., II, da CF/1988 (
LGL 1988\3 ) , observa Ada Pellegrini Grinover que o Estado tem de se organizar no facere e
praestare, incidindo sobre a realidade social. a que o Estado social de direito transforma-se em
Estado democrtico de direito.

O Estado Liberal tinha por objetivo neutralizar o Poder Judicirio frente aos demais poderes. Porm,
no Estado democrtico de direito, o Judicirio, como forma de expresso estatal, deve estar
alinhado com os escopos do prprio Estado, no se podendo mais falar em neutralizao de sua
atividade. Ao contrrio, o Poder Judicirio encontra-se constitucionalmente vinculado poltica
estatal, pondera Ada Pellegrini Grinover (O controle de polticas pblicas pelo Poder Judicirio. In:
SALLES, Carlos Alberto de (coord.). As grandes transformaes do processo civil brasileiro. So
Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 109-134).

Fbio Konder Comparato sublinha que as Constituies do moderno Estado Dirigente impem,
todas, certos objetivos ao corpo poltico como um todo rgos estatais e sociedade civil. Esses
objetivos podem ser gerais ou especiais, estes ltimos obviamente coordenados queles. Na
Constituio brasileira 1988, por exemplo, os objetivos indicados no art. 3. orientam todo o
funcionamento do Estado e a organizao da sociedade. () (Ensaio sobre o juzo de
constitucionalidade de polticas pblicas. RT 737/19 , grifos nossos).

Oswaldo Canela Junior, em tese de doutorado defendida na Faculdade de Direito da USP, traz a
seguinte observao a respeito de poltica estatal, a que todos os rgos do Estado, inclusive o
Judicirio, esto constitucionalmente vinculados:

Poltica estatal ou polticas pblicas entende-se o conjunto de atividades do Estado tendentes a

seus fins, de acordo com metas a serem atingidas. Trata-se de um conjunto de normas (Poder
Legislativo), atos (Poder Executivo) e decises (Poder Judicirio) que visam realizao dos fins
primordiais do Estado. Prossegue ponderando que, como toda atividade poltica (polticas pblicas)
exercida pelo Legislativo e pelo Executivo deve compatibilizar-se com a Constituio, cabe ao Poder
Judicirio analisar, em qualquer situao e desde que provocado, o que convencionou chamar de
atos de governo ou questes polticas, sob o prisma do atendimento do Estado (art. 3. da

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CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ). ( Controle judicial de polticas pblicas. So Paulo: Saraiva, 2011. p.
88-89).
2. ASSUNO PELO JUDICIRIO BRASILEIRO DE NOVAS ATRIBUIES

4. Ao Poder Judicirio brasileiro, como consequncia da assuno de novas atribuies que lhe
foram conferidas pela Constituio Federal de 1988, dentre as quais se inclu o controle de
constitucionalidade das leis, atos e atividades de todos os rgos do Estado, incumbe proceder ao
controle das polticas pblicas, com o exame de sua implementao, adequao ou correo, na
conformidade dos mandamentos constitucionais.

A grande dificuldade do Judicirio, diante da existncia de inmeros direitos fundamentais sociais

consagrados na Constituio, est em saber se cabe, em relao a todos eles, o seu controle sob a
tica da constitucionalidade. Vale dizer, se todos eles so dotados da possibilidade de tutela
jurisdicional, ou alguns deles dependem de prvia ponderao de outros poderes do Estado,
consistente em formulao especfica de poltica pblica para sua implementao.

5. Nesse ponto, necessrio esclarecer bem a acepo do vocbulo justiciabilidade (alguns adotam
o termo acionabilidade) dos direitos fundamentais. O que se quer explicitar com ele no o requisito
para acesso justia ou para o exame do mrito da ao, e sim o requisito para o acolhimento, pelo
mrito, da pretenso de tutela jurisdicional dos direitos fundamentais sociais, ou seja, a efetiva
existncia do direito fundamental social tutelvel jurisdicionalmente. um qualificativo do direito
material. O direito de ao incondicionado, como cedio. E no havendo a ausncia de alguma
condio da ao, inexistiria obstculo apreciao do mrito da ao em que se reclame a tutela
jurisdicional de algum direito fundamental social. Mas, para o efetivo acolhimento do pedido de tutela
de direito fundamental social, devem estar presentes os requisitos que sero a seguir analisados.

6. Alguns doutrinadores, que se filiam dogmtica constitucional transformadora e emancipatria,

sustentam que todos os direitos fundamentais sociais, sem exceo, tm aplicabilidade imediata e,
por via de consequncia, tutelabilidade jurisdicional, independentemente de prvia aprovao de
poltica pblica pelo Legislativo ou pelo Executivo.

Nessa linha de pensamento, sustenta Dirley de Cunha Jnior que todas as normas definidoras de
direitos fundamentais, sem exceo, tm aplicabilidade imediata, independentemente de
concretizao legislativa, o que permite que o titular do direito desfrute da posio jurdica por ele
consagrada. Na hiptese de eventual omisso estatal, impeditiva de gozo desses direitos, pode e
deve o Judicirio, como Poder apto a proporcionar a realizao concreta dos comandos normativos
quando provocado por qualquer meio processual adequado, suprir aquela omisso, completando o
preceito consignador de direitos diante do caso concreto ( Controle judicial das omisses do poder
pblico. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 664).

J Ana Paula de Barcellos sustenta que o princpio da dignidade da pessoa humana, que assegura,
em termos gerais, que todas as pessoas tenham uma vida digna, embora seja de efeito um tanto
indeterminado, tem um contedo bsico, sem o qual se poder afirmar que o princpio foi violado e
que assume carter de regra e no mais de princpio. Esse ncleo, no tocante aos elementos
materiais da dignidade, composto pelo mnimo existencial, que consiste em um conjunto de
prestaes materiais mnimas sem as quais se poder afirmar que o indivduo se encontra em
situao de indignidade. Somente ao mnimo existencial reconhece a modalidade de eficcia
jurdica positiva ou simtrica, vale dizer, somente as prestaes que compem o mnimo existencial
podero ser exigidas judicialmente de forma direta, ao passo que ao restante dos efeitos pretendidos
pelo princpio da dignidade da pessoa humana so reconhecidas apenas as modalidades de eficcia
negativa, interpretativa e vedativa do retrocesso, como preservao do pluralismo e do debate
democrtico ( Eficcia jurdica dos princpios constitucionais o princpio da dignidade da pessoa
humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 304-305, grifos nossos).

Gustavo Amaral esclarece que adota posio prxima da de Lobo Torres e Robert Alexy, de
exigibilidade do mnimo existencial e da dependncia de polticas pblicas, mas com algumas
divergncias. Entende que a determinao concreta do mnimo existencial seria fugidia e varivel
histrica e geograficamente. Haveria, portanto, uma ampla zona de transio entre o mnimo
existencial e o no mnimo.

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Em seu entender, o grau de essencialidade est ligada ao mnimo existencial, dignidade da

pessoa humana. Quo mais necessrio for o bem para a manuteno de uma existncia digna,
maior ser seu grau de essencialidade. Prossegue: Veja-se que quanto mais essencial for a
prestao, mais excepcional dever ser a razo para que ela no seja atendida.

E conclui: Caber ao aplicador ponderar essas duas variveis, de modo que se a essencialidade for
maior que a excepcionalidade, a prestao deve ser entregue, caso contrrio, a escolha estatal ser
legtima (Direito, escassez e escolha. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 213-216, grifos nossos).

7. A adoo do conceito de mnimo existencial feita para possibilitar a tutela jurisdicional imediata,
sem a necessidade de prvia ponderao do Legislativo ou do Executivo por meio de poltica pblica
especfica, e sem a possibilidade de questionamento, em juzo, das condies prticas de sua
efetivao, vale dizer, sem sujeio clusula da reserva do possvel.

O mnimo existencial procura assegurar o contedo bsico do princpio da dignidade humana, sem
o qual conforme bem pondera Ana Paula de Barcellos se poder afirmar que o princpio foi
violado e que assume carter de regra e no mais de princpio e sem essas prestaes materiais
mnimas correspondentes ao ncleo bsico do princpio da dignidade se poder afirmar que o
indivduo se encontra em situao de indignidade (op. e loc. cit.). Admitir-se que em relao ao
mnimo existencial possa o Estado alegar qualquer espcie de obstculo ou dificuldade de ordem
material, invocando a clusula da reserva do possvel, ser o mesmo que admitir que algum possa
continuar vivendo em estado de indignidade, o que afrontaria um dos fundamentos da nossa
Constituio, que a dignidade da pessoa humana (art. 1., III, CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ).

A jurisprudncia do STF caminha precisamente no sentido da inadmissibilidade de invocao da

clusula da reserva do possvel nos processos em que esteja em jogo o mnimo existencial ( RE
482.611/SC, rel. Min. Celso de Mello).

Na mesma direo evolui a jurisprudncia do STJ, consoante se extrai do acrdo do REsp

1.185.474/SC, relatado pelo eminente Min. Humberto Martins. Extrai-se da ementa desse julgado a
seguinte afirmativa: Aqueles direitos que esto intimamente ligados dignidade humana no podem
ser limitados em razo da escassez quando esta fruto das escolhas do administrador. No por
outra razo que se afirma que a reserva do possvel no oponvel realizao do mnimo
existencial.
3. DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS E O MNIMO EXISTENCIAL: JUSTICIABILIDADE
IMEDIATA, SEM NECESSIDADE DE PRVIA PONDERAO DO LEGISLATIVO OU DO
EXECUTIVO

8. A tese da justiciabilidade imediata dos direitos fundamentais sociais, sem a prvia ponderao do
Legislativo ou do Executivo, limitada ao mnimo existencial, pode parecer, primeira vista, muito
restritiva. No o ser, porm, se se adotar, na conformidade da posio acima explicitada, o
entendimento prestigiado pela jurisprudncia do Suprema Corte e do STJ, de que em relao ao
mnimo existencial no invocvel pelo Estado a clusula da reserva do possvel. O mnimo
existencial diz respeito ao ncleo bsico do princpio da dignidade humana assegurado por um
extenso elenco de direitos fundamentais sociais, tais como direitos educao fundamental, sade
bsica, assistncia social, ao acesso justia, moradia, ao trabalho, ao salrio mnimo,
proteo maternidade e infncia. Para a implementao de todos esses direitos, ainda que
limitada efetivao do mnimo existencial, so necessrias prestaes positivas que exigem
recursos pblicos bastante considerveis.

9. Cabe deixar anotado, demais disso, que a fundamentabilidade dos direitos sociais no est
reduzida ao mnimo existencial, pois, como bem anota Ana Carolina Lopes Olsen, alm da
fundamentalidade formal reconhecida aos direitos sociais, no se pode deixar de observar que sua
fundamentalidade material extravasa o contedo do mnimo existencial. Afinal, preocupou-se o
constituinte com a dignidade da pessoa humana (como um todo, e no em sua verso minimalista),
com o valor social do trabalho, com a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, com a
erradicao da pobreza e da marginalidade, e, finalmente, com a promoo do bem de todos (arts.
1. e 3. da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ). E invocando o magistrio de Clmerson Merlin Clve,
pondera que os direitos sociais no tm a finalidade de dar ao brasileiro, apenas, o mnimo. Ao
contrrio, eles reclamam um horizonte eficacial progressivamente mais vasto, dependendo isso

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apenas do comprometimento da sociedade e do governo e da riqueza produzida pelo pas. Aponta, a

Constituio, portanto, para a ideia de mximo, mas de mximo possvel (o problema da
possibilidade) ( Direitos fundamentais sociais. Curitiba: Juru, 2008. p. 324, grifos nossos).

O mnimo existencial, alm de varivel histrica e geograficamente, um conceito dinmico e

evolutivo, presidido pelo princpio da proibio de retrocesso, ampliando-se a sua abrangncia na
medida em que melhorem as condies socioeconmicas do pas.

O que hoje, pelas condies existentes, pode no ser judicialmente tutelvel, poder vir a s-lo no
futuro, imediato ou mediato, segundo o desenvolvimento do pas.

Prefaciando a obra de Konrad Hesse, esclarece o Min. Gilmar Ferreira Mendes que, sem desprezar
o significado dos fatores histricos, polticos e sociais para a fora normativa da Constituio, confere
Hesse peculiar realce chamada vontade de Constituio. A Constituio, ensina Hesse,
transforma-se em fora ativa se existir a disposio de orientar a prpria conduta segundo a ordem
nela estabelecida, se fizerem-se presentes, na conscincia geral particularmente, na conscincia
dos principais responsveis pela ordem constitucional no s a vontade de poder, mas tambm a
vontade de Constituio (Prefcio obra de Konrad Hesse. A Fora Normativa da Constituio.
Porto Alegre: Safe, 1991. Por ele traduzida).

Nessa obra, ensina Hesse que a interpretao constitucional est submetida ao princpio da tima
concretizao da norma ( Gebot optimaler Verwirklichung der Norm). Evidentemente, esse princpio
no pode ser aplicado com base nos meios fornecidos pela subsuno lgica e pela construo
conceitual. Se o direito e, sobretudo, a Constituio, tm a sua eficcia condicionada pelos fatos
concretos da vida, no se afigura possvel que a interpretao faa deles tbula rasa. Ela h de
contemplar essas condicionantes, correlacionando-as com as proposies normativas da
Constituio. A interpretao adequada aquela que consegue concretizar, de forma excelente, o
sentido ( Sinn) da proposio normativa dentro das condies reais dominantes numa determinada
situao. Em outras palavras, uma mudana das relaes fticas pode ou deve provocar
mudanas na interpretao da Constituio (p. 22-23).

A nossa Constituio, de cunho teleolgico, com ensina Comparato, reclama uma atuao de sua
fora ativa em horizonte eficacial cada vez mais abrangente, em busca permanente da efetividade
dos objetivos fundamentais estabelecidos no art. 3..
4. DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS NO INTEGRANTES DO CONCEITO DE MNIMO
EXISTENCIAL, MAS PREVISTOS EM NORMAS CONSTITUCIONAIS DE DENSIDADE
SUFICIENTE (OU DENSIDADE APLICATIVA): POSSIBILIDADE DE JUDICIALIZAO IMEDIATA,
A CLUSULA DA RESERVA DO POSSVEL

10. Alm do mnimo existencial, h outros direitos fundamentais sociais que, apesar de sua
relevncia, no so dotados do mesmo grau de essencialidade para a efetividade do princpio da
dignidade humana. Alguns desses direitos, porm, esto definidos em normas constitucionais com
densidade suficiente para poderem ser havidas como explicitadoras de poltica pblica de
implementao obrigatria pelos rgos do Estado, independentemente de prvia ponderao
complementar, seja do Legislativo, seja do Executivo. Ao descumprimento deles, em consequncia,
ser perfeitamente cabvel a postulao de tutela jurisdicional (um bom exemplo de norma dessa
espcie a inscrita no art. 230, 2., da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) , que assegura aos maiores de 65
anos a gratuidade dos transportes coletivos urbanos; tambm podem ser mencionados alguns
direitos dos trabalhadores urbanos e rurais enumerados no art. 7. da CF/1988 ( LGL 1988\3 )
(excluindo-se, evidentemente, aqueles que, essenciais dignidade humana dos trabalhadores,
integram o conceito de mnimo existencial).

Cristina Queiroz, jurista portuguesa com obras especficas sobre direitos fundamentais sociais,
esclarece que a medida e a intensidade da vinculao jurdica de um direito fundamental social
depende do carter mais concreto ou mais abstracto, mais determinado ou menos determinado,
como a norma resulte formulada, sem esquecer a importante questo da delimitao dos respectivos
destinatrios. Uma questo bem vistas as coisas, no de normatividade, mas essencialmente de
completude das normas consagradoras dos direitos fundamentais sociais.

E conclui: Desse modo, tem-se vindo a afirmar que o critrio da aplicabilidade directa, caracterstico
dos direitos de defesa, se encontra essencialmente ligado ideia de uma determinabilidade

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constitucional do contedo do direito. Isto significa que o direito se encontra dotado de densidade
suficiente para ser feito valer na ausncia de lei ou mesmo contra a lei, o que no o mesmo que
afirmar que mediao legislativa se mostra desnecessria ou irrelevante ( Direitos fundamentais
sociais. Coimbra: Ed. Coimbra, 2006. p. 63-65).

J. J. Gomes Canotilho, em relao a direitos, liberdades e garantias, fala em fora vinculante e em

densidade aplicativa ( aplicabilidade directa) que apontam para um reforo da mais-valia
normativa desses preceitos relativamente a outras normas da Constituio, incluindo-se aqui as
normas referentes a outros direitos fundamentais ( Direito constitucional e teoria da constituio. 7.
ed. Coimbra: Almedina. p. 398).

11. Em relao a esses direitos fundamentais sociais, para cujo atendimento so necessrias
prestaes positivas do Estado e diante da conhecida escassez de recursos pblicos, surge um
outro desafio, que consiste em definir a prioridade da tutela jurisdicional desses direitos fundamentais
sociais.

A doutrina no pacfica a respeito. H os que defendem, como ficou acima visto, a tese de que
todos os direitos fundamentais sociais so judicializveis, ou seja, tutelveis pelo Judicirio
independentemente do limite ftico, sem necessidade de indagar se existem, ou no, os recursos
necessrios para a sua implementao. Para os defensores desse entendimento, sempre haver
um meio de remanejar os recursos disponveis, retirando-os de outras reas (transporte, fomento
econmico, servio da dvida, mordomias para ex-Presidentes e outras autoridades etc.), onde sua
aplicao no est to intimamente ligada aos direitos mais essenciais do homem, como a vida, a
integridade fsica, a sade e a educao, por exemplo. Os problemas de caixa no podem ser
guindados a obstculos efetivao dos direitos fundamentais sociais (CUNHA JR., Dirley de. Op.
cit., p. 666) .

Porm, num pas como o Brasil, com enormes dvidas sociais, com problemas de pobreza, de
marginalizao, de desigualdades sociais e regionais, de desenvolvimento nacional, de falta de
moradia, de distribuio desigual de rendas e outros mais, pretender que todos os direitos
fundamentais sociais sejam implementados de uma s vez, inclusive com a interveno do
Judicirio, um sonho idealista que esbarra em obstculos prticos intransponveis. Com
gradualismo e sempre impulsionado pela vontade de Constituio e pela busca do mximo possvel,
certamente a situao do pas se encaminhar cada vez mais em direo da realizao desse
sonho. Vale aqui reproduzir a ponderao de Hesse no teor de que, se o direito e, sobretudo, a
Constituio, tm sua eficcia condicionada pelos fatos concretos da vida, no se afigura possvel
que a interpretao faa deles tbula rasa. Ela h de contemplar essas condicionantes,
correlacionando-as com as proposies normativas da Constituio (op. e loc. cit.).

12. Ada Pellegrini Grinover, no trabalho acima citado, observa, relativamente reserva do possvel,
que no basta a simples alegao de falta de recursos, cabendo ao Poder Pblico fazer cumprida a
demonstrao de sua alegao. Mas, segundo o entendimento da eminente jurista, o acolhimento da
alegao de falta de recursos no conduziria rejeio do pedido de tutela jurisdicional, e sim
apenas ao seu diferimento. Acolhendo a alegao, sustenta a jurista, o Judicirio determinar ao
Poder Pblico que faa constar da prxima proposta oramentria a verba necessria
implementao da poltica pblica, disso resultando a condenao da Administrao a duas
obrigaes de fazer, a de fazer a incluso no oramento da verba necessria para o adimplemento
da obrigao e a obrigao de aplicar a verba para o adimplemento da obrigao. Anota, na mesma
linha do entendimento da jurisprudncia do STF, que nos casos de urgncia e violao ao mnimo
existencial, o princpio da reserva do possvel no dever constituir obstculo para a imediata
satisfao do direito (op. e loc. cit.).

Osvaldo Canela Jr., partindo da premissa da tutelabilidade jurisdicional de todos os direitos

fundamentais sociais, sustenta o entendimento de que inadmissvel a alegao, em processos que
tenham por objeto a tutela desses direitos, de quaisquer conceitos externos jurisdio, como a
reserva do possvel, a escassez de recursos. Defende um modelo processual com duas fases
distintas, uma para a declarao da violao do direito fundamental e a segunda para o cumprimento
da sentena. As limitaes fticas no afastariam o reconhecimento da violao dos direitos
fundamentais, somente restringiriam atividade jurisdicional da fase de cumprimento, pois a limitaes
fticas somente condicionariam a efetivao dos direitos fundamentais no tempo (op. cit., p.
147-150).

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O nosso entendimento, conforme distino acima feita, em relao aos direitos fundamentais sociais
que estejam referidos ao ncleo duro do princpio da dignidade humana e por isso integram o
conceito de mnimo existencial, inoponvel a clusula da reserva do possvel. Somente em relao
aos direitos fundamentais imediatamente judicializveis, que so os previstos em normas
constitucionais de densidade suficiente, poder ser contraposta, mediante fundada alegao e
demonstrao cabal, a clusula da reserva do possvel, que o magistrado analisar valendo-se das
regras de proporcionalidade e de razoabilidade (cf. Ada Pellegrini Grinover, op. cit.). A sua anlise
dever ser feita no processo de conhecimento, para conceder ao demandante, se for o caso, a tutela
imediata, ou para ordenar, havendo a demonstrao de insuficincia de recursos pblicos, que a
Administrao inclua no prximo oramento a previso de recursos necessrios ao seu atendimento,
conforme o magistrio acima citado de Ada Pellegrini Grinover.
5. DEMAIS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS, PREVISTOS EM NORMAS CONSTITUCIONAIS
DE CUNHO PROGRAMTICO: NECESSIDADE DE PRVIA PONDERAO, POR MEIO DE
POLTICA PBLICA ESPECFICA, DOS DEMAIS PODERES DO ESTADO

13. Os demais direitos fundamentais sociais, que no correspondam ao ncleo bsico da dignidade
humana e por isso no so qualificveis como asseguradores do mnimo existencial, e tampouco
estejam consagrados em normas constitucionais de densidade suficiente, no desfrutam da
tutelabilidade jurisdicional sem a prvia ponderao do Legislativo ou do Executivo, por meio de
definio de poltica pblica especfica. Em relao a eles deve ser resguardado o debate
democrtico e preservado o pluralismo poltico, no mbito do Legislativo e do Executivo.

Ingo Wolfgang Sarlet denomina essas normas de normas constitucionais de cunho programtico (e
no normas programticas). E anota que a necessidade de interposio legislativa dos direitos
sociais prestacionais de cunho programtico justifica-se apenas (se que tal argumento pode
assumir feio absoluta) pela circunstncia j referida de que se cuida de um problema de
natureza competencial, porquanto a realizao destes direitos depende de disponibilidade dos
meios, bem como em muitos casos da progressiva implementao e execuo de polticas
pblicas na esfera socioeconmica ( A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005. p. 293-294).

6. CONCLUSES

14. Com base nas ponderaes acima desenvolvidas, podemos estabelecer as seguintes
concluses:

(a) os direitos fundamentais sociais, sob a perspectiva de justiciabilidade imediata, ou seja da

possibilidade de tutela jurisdicional, podem ser distribudos em trs categorias: I os que
correspondem ao ncleo bsico do princpio da dignidade da pessoa humana e configuram o
chamado mnimo existencial; II os que, embora no estejam referidos ao mnimo existencial, esto
previstos em normas constitucionais de densidade suficiente e por isto no so dependentes, para a
judicializao, de prvia ponderao do Legislativo ou do Executivo por meio de poltica pblica
especfica; III os demais direitos fundamentais sociais, previstos em normas constitucionais de
cunho programtico.

(b) so imediatamente judicializveis, independentemente de prvia definio de poltica pblica pelo

Legislativo ou pelo Executivo, somente os direitos fundamentais sociais pertencentes s duas
primeiras categorias da classificao acima mencionada. A justiciabilidade dos direitos fundamentais
sociais pertencentes terceira categoria depende de prvia ponderao, por meio de poltica pblica
especfica, dos demais poderes do Estado.

(c) o conceito de mnimo existencial dinmico e evolutivo, varia histrica e geograficamente,

presidido pelo princpio da proibio de retrocesso, de sorte que, dependendo das condies
socioeconmicas do pas, direitos fundamentais sociais que no so judicializveis na atualidade,
podero vir a s-lo no futuro, imediato ou mediato.

(d) a clusula da reserva do possvel no invocvel na tutela jurisdicional do mnimo existencial.

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 CONTROLE JURISDICIONAL DAS POLTICAS PBLICAS
MNIMO EXISTENCIAL E DEMAIS DIREITOS
FUNDAMENTAIS IMEDIATAMENTE JUDICIALIZVEIS

1. Este artigo integra a obra coletiva Controle jurisdicional das polticas pblicas, coordenada por Ada
Pellegrini Grinover e Kazuo Watanabe, a ser publicada pela Forense Universitria.

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