P LAN DE FORMACIN

DE LA RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA ADMINISTRATIVA

Presidente
JOS AGUSTN SUREZ ALBA

Magistrados
NSTOR RAL CORREA HENAO
RICARDO MONROY CHURCH
EDGAR CARLOS SANABRIA MELO

ESCUELA JUDICIAL
RODRIGO LARA BONILLA

MYRIAM AVILA DE ARDILA

Directora

ALEJANDRO PASTRANA ORTIZ

Coordinador Acadmico del rea Civil y Laboral

1
 ULISES CANOSA SUREZ

LA PRUEBA EN PROCESOS ORALES CIVILES Y DE FAMILIA

CGP LEY 1564 DE 2012

Decreto 1736 de 2012

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA ADMINISTRATIVA

ESCUELA RODRIGO LARA BONILLA

2
ISBN:

AUTOR: Ulises Canosa Surez

Derechos exclusivos de publicacin y distribucin de la obra

Calle 11 No 9 -24 piso 4

www.ramajudicial.gov.co

Primera edicin: xxxxx de 2013

Con un tiraje de xxxxxx ejemplares

Asesora Pedaggica y Metodolgica: Carmen Luca Gordillo Guerrero

Diseo editorial:

Impresin:

Impreso en Colombia

Printed in Colombia

3
CONVENCIONES

O Objetivo general

Oe Objetivos especficos

Ap Actividades pedaggicas

Ae Autoevaluacin

j Jurisprudencia

b Bibliografa

CGP Cdigo General del Proceso

CPC Cdigo de Procedimiento Civil

En atencin al cumplimiento que se debe efectuar sobre el tema

Transversal de Equidad de Gnero debe entenderse siempre a lo
largo del presente escrito que al referirse al juez igualmente se
est haciendo referencia a la jueza, as mismo cuando se hable del
magistrado ha de entenderse la magistrada, el abogado, la
abogada y en general y como se define en el mdulo citado
Juez
GNERO: Se refiere a la construccin cultural y simblica de las
caractersticas biofisiolgicas percibidas, es decir, a la designacin
sociocultural de las caractersticas comportamentales de los sexos,
queriendo con esto respetar la igualdad de los dos sexos. Aplica
igualmente cuando se hable del hombre haciendo referencia a
todos los seres de la especie humana sin distincin alguna.

4
 TABLA DE CONTENIDO

CONVENCIONES 4

PRESENTACIN 9

EL AUTOR 12

JUSTIFICACIN 13

BREVE RESUMEN DEL MDULO 15

MAPA CONCEPTUAL DEL MDULO 17

OBJETIVOS GENERALES DEL MDULO 18

OBJETIVOS ESPECFICOS DEL MDULO 20

UNIDAD 1 22

OBJETIVO GENERAL 23

OBJETIVOS ESPECFICOS 24

MAPA CONCEPTUAL 25

1.1. GENERALIDADES 26

1.2. LA EVOLUCIN DEL PROCESO HACIA LA ORALIDAD 31

5
1.3. ASPECTOS PERSONAL, ESPACIAL Y TEMPORAL DE LAS NORMAS PROBATORIAS PARA EL

PROCESO ORAL O POR AUDIENCIAS 34

1.4. PACTOS SOBRE PRUEBAS EN LOS PROCESOS ORALES 40

1.5. LOS PRESUPUESTOS DE LA DECISIN EN EL PROCESO ORAL 42

1.6. EL DEBIDO PROCESO ORAL O POR AUDIENCIAS EN CIVIL Y FAMILIA 51

1.7. LOS PRINCIPIOS GENERALES PROBATORIOS Y SU APLICACIN EN EL PROCESO ORAL 64

1.7.1. NECESIDAD DE LA PRUEBA - DEBIDO PROCESO PROBATORIO 67

1.7.2. INMEDIACIN DE LA PRUEBA 69

1.7.3. CONCENTRACIN DE LA PRUEBA 72

1.7.4. ACCESO A LA PRUEBA 73

1.7.5. SOLIDARIDAD 76

1.7.6. UNIDAD DE LA PRUEBA 77

1.7.7. VERACIDAD CON LA PRUEBA 79

1.7.8. IGUALDAD ANTE LA PRUEBA 81

1.7.9. LIBERTAD DE PRUEBA 82

1.7.10. COMUNIDAD DE LA PRUEBA 84

1.8. EL RGIMEN PROBATORIO ORAL EN EL CGP 84

1.9. CARGA DINMICA DE LA PRUEBA 85

1.10. RECHAZO DE PRUEBAS 89

1.11. PRUEBA DE OFICIO 92

1.12 PRUEBA DE NORMAS JURDICAS LOCALES, EXTRANJERAS Y DE LA COSTUMBRE 93

1.13. PRUEBAS EXTRAPROCESALES Y TRASLADADAS 97

ACTIVIDADES PEDAGGICAS 100

6
AUTOEVALUACIN 106

JURISPRUDENCIA 120

BIBLIOGRAFA 123

OBJETIVOS GENERALES 135

OBJETIVOS ESPECFICOS 136

MAPA CONCEPTUAL 137

2. MEDIOS DE PRUEBA 138

2.1. DECLARACIN DE PARTE 139

2.2. CONFESIN 143

2.3. JURAMENTO ESTIMATORIO 147

2.4. DECLARACIN DE TERCEROS 156

2.4.1. GENERALIDADES 156

2.4.2. DEBER DE DECLARAR Y DEBER DE COMPARECER 157

2.4.3. HABILIDAD E IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO 162

2.4.4. PETICIN Y DECRETO DE LA PRUEBA 163

2.4.5. CITACIN E INASISTENCIA DEL TESTIGO 164

2.4.6. FORMALIDADES Y PRCTICA DEL INTERROGATORIO 165

2.4.7. REGLAS SOBRE PREGUNTAS 168

2.4.8. REGLAS SOBRE RESPUESTAS 169

2.4.9. VALORACIN DE TESTIMONIOS 170

7
2.5. DICTAMEN PERICIAL 172

2.6. INSPECCIN JUDICIAL 180

2.7. DOCUMENTOS 182

2.8. INDICIOS 200

2.9. PRUEBA POR INFORME 201

ACTIVIDADES PEDAGGICAS 204

AUTOEVALUACIN 209

JURISPRUDENCIA 224

BIBLIOGRAFA 229

ANLISIS DE CASOS 233

8
PRESENTACIN

Dentro del programa de formacin judicial y del plan de estudios en general de la Escuela

Judicial Rodrigo Lara Bonilla, es indispensable un mdulo sobre la prueba en los procesos

orales civiles y de familia, para analizar las novedades legislativas de la Ley 1395 de 2010,

el nuevo CGP o Ley 1564 de 2012 y el Decreto 1736 de 2012 que reemplazan el sistema

esencialmente escrito, por uno oral o por audiencias y asegurar su aplicacin en los casos

concretos.

La prueba constituye uno de los aspectos determinantes en la prctica judicial y en los

nuevos procesos orales civiles y de familia posee caractersticas particulares, que la

distinguen de los tradicionales procedimientos con tendencia a la escritura.

Con el advenimiento en el derecho colombiano de los procesos orales civiles y de familia

aparece rutilante la impostergable utilidad de actualizar el estudio de la prueba, para

renovar los conocimientos, fortalecer las competencias y robustecer las habilidades

necesarias para abordar y desarrollar adecuadamente todo su proceso de produccin,

desde la investigacin o averiguacin de la prueba, pasando por su aduccin o solicitud y

su decreto o admisin, para continuar con la prctica, recepcin o incorporacin y

terminar con la valoracin o determinacin de su mrito, eficacia o valor de conviccin.

El mdulo desarrolla las principales novedades que el CGP introduce a la parte general y

a la parte especial del derecho probatorio, con un enfoque esencialmente prctico, dirigido

9
especficamente a refrescar los conocimientos sobre los aspectos generales de las pruebas y

sobre cada uno de los medios de prueba, adems de consolidar las competencias y

reforzar las habilidades que exige el nuevo sistema del proceso oral o por audiencias.

El arte del proceso escribi Jeremas Bentham- no es esencialmente otra cosa que el arte de

administrar las pruebas. Para la aplicacin de las normas jurdicas sustanciales que son

pertinentes a los casos concretos que deben decidirse por el aparato jurisdiccional, es

fundamental la comprobacin de hechos, que slo se alcanza con las pruebas. Toda

decisin judicial debe fundarse en las pruebas allegadas al proceso, pregona uno de los

principios que se repasarn en el mdulo.

La administracin de justicia no sera posible sin las pruebas. El juzgador puede

contemplar, establecer o fijar los hechos y conocer la realidad mediante las pruebas. el

juez ense Carnelutti- est en medio de un minsculo cerco de luces, fuera del cual todo es

tinieblas: detrs de l el enigma del pasado, y delante el enigma del futuro. Ese minsculo cerco es la

prueba... La prueba es el corazn del problema del juicio, del mismo modo que ste es el corazn

del problema del pensamiento.1

Esta importancia general del derecho probatorio, que justifica su continuo estudio y

anlisis, se vivifica y multiplica exponencialmente cuando se rejuvenecen los sistemas y

los procedimientos, mediante un movimiento reformador, iniciado en el siglo XVIII, fruto

1 DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora General de la prueba judicial. Tomo I, cuarta edicin. Biblioteca Jurdica Dike. Bogot-

Colombia, 1993. ISBN: 958-9276-35-0. Pg. 13.

10
del desarrollo jurdico posterior a la Revolucin Francesa de 1789, que hoy en da se

dirige, recta y avasalladoramente, hacia los procesos orales o por audiencias.

La experiencia de cientos de aos en todos los pases demostr que para alcanzar un

sistema procesal que se constituya en un escenario de dilogo, en una institucin de

bienestar y paz social, que garantice la efectividad de los derechos sustanciales,

desterrando los obstculos dilatadores, excesivos o irrazonables, era preciso dar el paso a

la oralidad, como lo hace el nuevo CGP del ao 2012.

Se parte de la base, fruto de la experiencia que difunde el derecho comparado, que las

estructuras procesales preponderantemente orales contribuyen a simplificar, facilitar la

inmediacin, concentrar, economizar y agilizar. Los antiguos sistemas procesales

esencialmente escritos ya no satisfacen las necesidades de la justicia civil y de familia de la

sociedad de estos tiempos, porque no se acoplan con armona con el nuevo mundo, con el

nuevo derecho, ni con la constitucionalizacin de las garantas procesales de todo orden,

punto comn de encuentro de los sistemas de la Europa Continental y los pases

anglosajones.

El mdulo se circunscribir a las novedades probatorias del CGP, sin comprender, por

naturales limitaciones, toda la teora de la prueba. Comparativamente con el sistema y el

cdigo anterior, se presentarn en dos unidades, la primera sobre la parte general y la

segunda sobre los medios de prueba en particular, los principales cambios probatorios

que aplicarn en el nuevo proceso oral o por audiencias para los procesos civiles y de

familia.

11
EL AUTOR

Abogado de la Universidad Libre de Colombia, con Especializacin en Derecho Procesal y

en Derecho Financiero en la Universidad del Rosario, en Derecho Comercial de la

Universidad Externado de Colombia, en Derecho Constitucional en la Universidad de

Salamanca en Espaa y en Direccin Empresarial en la Universidad de la Sabana.

Es miembro y Secretario General del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, miembro

del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, de la Academia Colombiana de

Jurisprudencia, del Colegio de Abogados Comercialistas; adems forma parte de las

Comisiones Redactora y de Revisora del Cdigo General de Proceso y de la Comisin de

Oralidad y Justicia Pronta creada por la Ley 1285 de 2009.

Ejerci la profesin como abogado independiente desde 1985 y desde 1989, durante ms

de 20 aos ha desempeado cargos de direccin jurdica en empresas privada. Estas

actividades las alterna con la docencia y la investigacin, como profesor en pregrado y en

cursos de especializacin y maestra, tanto en derecho procesal civil, como en derecho

probatorio de varias universidades desde el ao 1992. Es conferencista en temas de

derecho procesal y ha publicado artculos sobre derecho procesal y probatorio.

12
JUSTIFICACIN

El mdulo de prueba en los procesos orales civiles y de familia, dentro del modelo

pedaggico y el plan de formacin de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, aporta la

necesaria actualizacin frente a los movimientos reformadores encaminados hacia la

oralidad, que en buena hora se acogieron por la legislacin colombiana a partir de la Ley

1564 de 2012 o Cdigo General del Proceso.

El derecho se transforma constantemente -escribi Eduardo J. Couture al explicar el primer

mandamiento de los abogados que consiste en estudiar Si no sigues sus pasos, sers cada

da menos abogado 2.

Ese estudio se debe renovar cuando se produce un cambio radical de sistema procesal,

tambin en los aspectos probatorios, para repasar conceptos, identificar novedades y

diferencias y asegurar de esta manera que las nuevas normas tengan cabal aplicacin.

El mdulo resuelve, desde el punto de vista terico y mediante aplicaciones prcticas,

los problemas principales y, en general, los grandes retos que para la administracin de

justicia civil y de familia trae aparejado el funcionamiento de la oralidad en la

produccin de la prueba.

2 COUTURE, Eduardo J. Los mandamientos del abogado Comentados. Editorial Facultad de Derecho. Bogot-Colombia. 2000. ISBN:

958-33-1610-5. p. 11

13
Son numerosas las diferencias que en el aspecto probatorio se presentan entre un

proceso esencialmente escrito frente a un proceso con tendencia a la oralidad. Estas

diferencias son generadoras de dificultades que slo logran resolverse estudiando,

analizando, pensando y argumentando, que es lo que se hace en el mdulo de prueba

para la oralidad civil y de familia.

Los criterios de formacin establecidos por la Escuela Rodrigo Lara Bonilla se aplican sin

excepcin en el desarrollo integral del mdulo:

a) Existe un absoluto respeto por la independencia judicial, en la medida que no se

imponen criterios de interpretacin, sino que, por el contrario, se exponen las

diferentes alternativas posibles.

b) Se considera la diversidad y la multiculturalidad propia de nuestro pas, se

difunde en todos los contenidos el irrestricto respeto por la dignidad humana en

la prctica de cualquier medio de prueba y de eliminacin de toda forma de

discriminacin en el proceso probatorio.

c) Hay una aproximacin sistmica e integral a la formacin con una metodologa

que toma partido por el aprendizaje autodirigido y semipresencial, de visin

pluralista y constructivista del conocimiento.

d) Finalmente, toda la orientacin del mdulo persigue el mejoramiento eficaz de la

administracin de justicia.

14
BREVE RESUMEN DEL MDULO

Los sistemas modernos estn coincidiendo en dos instituciones fundamentales: la

constitucionalizacin de las garantas procesales y la oralidad. Todos los pases aspiran a

tener un sistema procesal que se constituya en un escenario de dilogo, una institucin

de bienestar y paz social, que garantice la efectividad de los derechos sustanciales.

El mdulo y todos sus componentes adoptan la concepcin racional de la prueba, que la

concibe como herramienta de conocimiento (funcin epistmica), ms que como

herramienta de persuasin (funcin retrica).

La prueba debe entenderse orientada a la bsqueda y comprobacin de la verdad, con

un procedimiento cognoscitivo estructurado y comprobable. Adems, en el mdulo se

pregona y persigue, mediante la explicacin y la argumentacin, la correcta valoracin

de la prueba que permite formular juicios de verdad con justificacin racional.

El proceso oral o por audiencias ya no es patrimonio exclusivo de ningn tipo de

procedimiento; por el contrario, es un lugar obligado de encuentro de los

procedimientos civiles, de familia, laborales, penales y contencioso administrativos.

El impulso de la oralidad, por otra parte, especficamente en civil y familia, no es tema

particular de la etapa probatoria de los procesos, sino que aplica desde el inicio mismo

de la actuacin, en todo su desarrollo y hasta la sentencia, de tal manera que slo con un

15
estudio trasversal, como el que se hace en este mdulo, se consigue armonizar el tema

probatorio, con las otras actuaciones, tambin orales, propias de las dems etapas de los

procesos judiciales civiles y de familia.

El eje transversal del mdulo se refleja en el estudio integral de la prueba, que parte de

la Carta Poltica y los tratados internacionales y desciende a las normas legales, pasando

por la doctrina ms autorizada y la seleccin cuidadosa de jurisprudencia actualizada

sobre la materia.

Slo con un eficiente servicio de justicia, imposible sin una correcta produccin de la

prueba, se fomenta la paz social, se asegura la convivencia pacfica y se protegen los

derechos fundamentales, entre los que est el del debido proceso, propsito esencial de

la Constitucin Nacional.

Adems, con un anlisis integral de la prueba en el sistema oral o por audiencias, como

el que se propone en el desarrollo del mdulo, se puede cumplir la disposicin

constitucional sobre prevalencia del derecho sustancial. Con la aplicacin de las medidas

que se estudiarn en el mdulo se podr garantizar el acceso a la prueba que forma

parte del acceso a la justicia y se lograrn observar diligente los trminos procesales,

conceptos todos que de manera transversal integran sistemticamente la Constitucin

Poltica, los tratados internacionales y las disposiciones legales.

El mdulo se desarrolla tanto en su parte general, como especial, incluyendo todos los

medios de prueba previstos en el CGP. De esta manera no puede haber duda en que las

temticas planteadas para el desarrollo del programa son las adecuados.

16
MAPA CONCEPTUAL DEL MDULO

17
OBJETIVOS GENERALES DEL MDULO

Ahondar en las novedades que ofrecen mayor discusin

introducidas por la Ley 1564 de 2012, y que fueron

identificadas en el taller de diagnstico coordinado por la

Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.

Desarrollar en los funcionarios judiciales los distintos

niveles de formacin: saber, saber hacer y saber ser, en lo

referente al nuevo rgimen procesal y probatorio

introducido por la Ley 1564 de 2012.

O
Consolidar las competencias de los administradores de

justicia y reforzar las habilidades que exige el nuevo sistema

del proceso oral o por audiencias en el aspecto general de

las pruebas as como cada uno de los medios de prueba.

Hacer parte de la actualizacin en la gestin judicial, el

acceso, la eficiencia, la eficacia, la modernizacin, la

transparencia y el mejoramiento del servicio de justicia

dentro del nuevo esquema del proceso oral o por

audiencias.

Comprender y estudiar la nueva estructura que el CGP

establece para los procesos orales o por audiencias en

18
 materia civil y de familia.

Estudiar y profundizar los postulados tericos y prcticos

que son propios de la produccin y valoracin de la prueba,

as como las prcticas propias de la oralidad en la aduccin,

admisin, incorporacin y valoracin de las pruebas en los

procesos orales o por audiencias.

Identificar las caractersticas diferenciales de los sistemas

probatorios escritos y orales, para evitar persistir en

prcticas ajenas a los nuevos sistemas procesales orales o

por audiencias.

Realizar un renovado estudio del derecho probatorio, con el

enfoque particular de la oralidad, que inquiere por la mayor

eficacia, inmediacin, facilidad, desformalizacin,

concentracin, rapidez y economa en el proceso.

19
OBJETIVOS ESPECFICOS DEL MDULO

Reconocer la especial importancia de las pruebas para la

materializacin de los derechos y para la pronta

administracin de justicia a travs del estudio del mdulo.

Examinar y solucionar las dificultades que el cambio de

sistema procesal escrito, por el oral, trae aparejadas en

materia probatoria.

Recordar los conceptos generales del derecho probatorio y

de la prueba, para su aplicacin en los casos concretos de los

Oe
procesos orales o por audiencias haciendo nfasis en temas

como: La evolucin del proceso hacia la oralidad, el

aspectos personal, espacial y temporal, los pactos sobre

pruebas en los procesos orales, los presupuestos de la

decisin, el debido proceso en civil y familia, los principios

generales probatorios en el proceso oral, la carga dinmica

de la prueba, el rechazo de pruebas, la prueba de oficio, la

prueba de normas jurdicas locales, extranjeras y de la

costumbre y las pruebas extraprocesales y trasladadas,

conceptos novados, reformados o incluso algunos

derogados por la nueva legislacin.

Cuestionar los paradigmas que entorpecen el

20
 funcionamiento del nuevo sistema oral en la produccin de

la prueba y proponer, para aplicar, los cambios de actitud y

comportamiento que aseguran el xito de las nuevas

instituciones.

Plantear hiptesis y discutir casos prcticos en la aplicacin

de las normas de derecho probatorio que se generan en los

nuevos procesos, con el fin de superarlos.

Analizar cada uno de los medios de prueba en el nuevo

sistema oral, para trasladar los planteamientos tericos a la

prctica de cada uno de ellos a travs de los casos prcticos

y las actividades pedaggicas y de aprendizaje al final de

cada unidad.

Trabajar en equipo y aprovechar la experiencia colectiva en

la materializacin de los postulados necesarios para que el

nuevo sistema logre aplicarse exitosamente en materia

probatoria.

Motivar a los participantes para que ejerciten sus poderes

en las audiencias con el propsito de conseguir la eficacia,

aprovechar la inmediacin y asegurar la facilitacin, acceso

y agilizacin que son propias del proceso oral.

21
UNIDAD 1

Unidad 1
GENERALIDADES DEL DERECHO

PROBATORIO EN EL PROCESO

ORAL O POR AUDIENCIAS

22
OBJETIVO GENERAL

O
Estudiar, reconocer y profundizar en los aspectos que el

CGP ha introducido a la legislacin nacional en temas

propios del derecho probatorio, en especfico en el de la

prueba y su papel en el nuevo sistema oral o por audiencias.

23
OBJETIVOS ESPECFICOS

Recordar las generalidades y la evolucin del derecho

probatorio en el proceso oral o por audiencias.

Identificar los aspectos personal, espacial y temporal de las

normas probatorias en el proceso oral o por audiencias.

Examinar los pactos sobre pruebas en los procesos orales.

Analizar los presupuestos de la decisin en el proceso oral.

Oe
Reconocer el debido proceso oral o por audiencias en

material de derecho civil y de familia.

Enumerar y clasificar los principales principios generales

probatorios y su aplicacin en el proceso oral.

Ilustrar sobre el nuevo concepto de carga dinmica de la

prueba.

Describir los temas de rechazo de pruebas, prueba de oficio,

prueba de normas jurdicas locales, extranjeras y de la

costumbre y pruebas extraprocesales y trasladadas dentro

del nuevo esquema de proceso oral o por audiencias.

24
MAPA CONCEPTUAL

25
1. GENERALIDADES DEL DERECHO PROBATORIO EN EL PROCESO ORAL O

POR AUDIENCIAS

1.1. GENERALIDADES

El derecho probatorio es la ciencia que estudia las normas jurdicas que regulan las

pruebas, tanto en su solicitud o aportacin, decreto u ordenacin, prctica o

incorporacin, como en su evaluacin o determinacin de su eficacia. El estudio de la

prueba comprende todos los puntos de vista, esto es, el jurdico, el social, el poltico o el

econmico, porque la teora de la prueba trasciende el escenario del proceso judicial para

alcanzar todos los campos del conocimiento humano. En todas las ramas del derecho

resulta esencial el derecho probatorio y las pruebas para la verificacin de los hechos que

son fundamento de las normas jurdicas sustanciales aplicables. (Ver figura 1)

El proceso, en todas estas ramas del derecho, no slo en Colombia, sino en el contexto

europeo y americano, est cambiando, dirigindose hacia la oralidad y, de la mano con el

proceso, se estn renovando las instituciones probatorias. En los ltimos aos el

desplazamiento procesal y probatorio hacia la oralidad se present en laboral,

administrativo, civil, familia, comercial, agrario y penal, con diferencias especiales en

algunas de estas materias, por la diversidad de ordenamientos procesales.

26
 El derecho probatorio es comn
a todas las ramas

D.
Constitucional

D. Comercial D. Civil

Derecho
D. Tributario D. Penal
Probatorio

D.
D. Laboral
Administrativo

D. Familia

Figura 1

En cualquiera que sea el sistema imperante, probar consiste en demostrar hechos,

establecer, justificar o permitir conocer la verdad, para definir si ha ocurrido un hecho y en

qu condiciones, actividad demostrativa que es necesaria en los procesos judiciales o

administrativos, sean escritos u orales y, en general, en cualquier actividad del hombre,

an fuera del proceso.

La prueba permite justificar la verdad a manera de verificacin, control, reconstruccin o

confrontacin de los hechos. Paralela a la nocin tcnica o jurdica de la prueba, existe una

nocin corriente o general, segn la cual prueba es todo lo que sirva para darnos certeza,

para hacernos conocer un hecho, para convencernos de la realidad. En la audiencia del

proceso oral se practica la prueba y se valora precisamente para demostrar los hechos

objeto de la controversia sometida a la decisin del juez. (Ver figura 2)

27
Jurdicamente suelen utilizarse por el legislador, en la doctrina y por la jurisprudencia, tres

acepciones de la prueba, que son las mismas que contina utilizando el CGP para el

proceso oral por audiencias:

a) Como un conjunto de razones o motivos que llevan conocimiento o certeza al juez sobre

determinados hechos. Es el contenido esencial de la prueba o prueba en sentido estricto.

As se afirma que el documento contiene la prueba del pago o que la posesin notoria del

estado civil de hijo puede probarse con un conjunto de testimonio fidedignos que la

establezcan de modo irrefragable (artculo 399 del Cdigo Civil);

b) Como medio de prueba es el vehculo, instrumento u rgano que le suministra al juez el

conocimiento sobre los hechos. Aqu se encuentra el aspecto formal de la prueba. El

artculo 165 del CGP dispone en este sentido que son medios de prueba la declaracin de

parte, la confesin, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspeccin

judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean tiles para

la formacin del convencimiento del juez;

c) Como resultado es el conocimiento, convencimiento o certeza del juez sobre los hechos.

Desde este punto de vista se equipara la prueba con el resultado subjetivo o estado de

espritu y en esta medida se afirma que se ha producido la prueba cuando el juez obtuvo

el conocimiento, convencimiento o certeza sobre determinado hecho.

28
 Figura 2

Como la prueba est presente en todas las manifestaciones de la vida: social, poltica,

econmica, familiar, afectiva, las personas estn en permanente funcin de comprobar

hechos que afirman o que necesitan conocer. Dentro y fuera de los procesos judiciales es

igual no tener un derecho que no poderlo probar. El hombre necesita demostrar la razn

que le asiste o el derecho que reclama.

El anlisis de casos, tambin para la administracin de justicia oral, comprende cuatro

elementos que se complementan armnicamente: un componente fctico o de hechos, que

se construye de conformidad con las pruebas regular y oportunamente allegadas; un

componente del derecho sustancial pertinente cuyas normas debe el juez seleccionar,

interpretar y aplicar al caso concreto; un componente procesal, porque la administracin

de justicia se realiza previa la tramitacin de un debido proceso; y, finalmente, en el

anlisis del caso se desarrolla una intensa actividad intelectiva y de argumentacin,

29
aspecto determinante sobre el que se volver ms adelante cuando se hable de la

motivacin de la decisin judicial.

Al revisar la estructura general para la resolucin de controversias, frente a la jurisdiccin

del Estado se encuentra la persona que ejercita su derecho de accin o de contradiccin, ya

sea presentando una demanda o contestndola (Ver figura 3).

Como fundamento de la pretensin o de la oposicin, las partes invocan hechos que deben

probar o demostrar en el proceso, llevando conocimiento al juez de los supuestos fcticos,

para la aplicacin en la sentencia de las normas pertinentes al caso concreto.

Figura 3

30
Se ha dicho que las normas de derecho probatorio pertenecen exclusivamente al derecho

sustancial, teora revaluada porque desconoce la funcin que las pruebas cumplen en el

proceso.

Tampoco se acepta que las normas de derecho probatorio pertenecen exclusivamente al

derecho procesal, porque esta segunda teora desconoce la funcin que las pruebas

cumplen fuera del proceso, para dar seguridad a los derechos.

La teora de mayor aceptacin reconoce una naturaleza mixta, por cumplir las pruebas

funciones que permiten otorgar existencia y validez a ciertos actos, as nunca se presenten

en un proceso judicial y, adems, servir para llevar conocimiento al juez en el proceso.

Hay normas de derecho probatorio en cdigos sustantivos y en cdigos de procedimiento.

1.2. LA EVOLUCIN DEL PROCESO HACIA LA ORALIDAD

Ya se dijo que el punto de partida del movimiento reformador hacia la oralidad es el siglo

XVIII, con el desarrollo jurdico que se present luego de la Revolucin Francesa de 1789.

La legislacin del mundo entero hoy se dirige hacia los procesos orales o por audiencias.

El derecho probatorio se desarrolla paralelamente con esta tendencia.

En el Derecho Cannico se decret por el Papa Inocencio III, en el ao 1216, que el juez no

poda decidir ms que con base en los escritos (acta scripta). Mauro Cappelletti describi este

sistema que se extendi hasta el Siglo XIX, as: el juez estaba no solamente por encima sino
31
fuera de la arena. La consecuencia ms importante de ello era la escasa importancia de las

audiencias: el proceso se desarrollaba entre las partes (es decir, normalmente, entre los abogados de

las partes), sin la presencia del juez. El juez era llamado solamente a juzgar, al final del proceso; y la

base sobre la cual l deba apoyar su sentencia est constituida por los escritos que las partes se

haban cambiado () El temor de que el juez, al entrar en la arena terminase por perder su

imparcialidad, era tan grande que incluso las pruebas eran asumidas con frecuencia en ausencia del

juez, el cual, por consiguiente, no tomaba conocimiento directo de ellas, sino solamente indirecto, a

travs de los protocolos o verbales (actas) escritos, redactadas por secretarios () La escritura se

consideraba casi como un escudo del juez contra las tentaciones y los peligros de la parcialidad. La

misma era, en realidad, la barrera, el diafragma que separaba al juez del proceso y de aquellos que

del proceso son los verdaderos protagonistas: sobre todo, las partes y los testigos. 3

Un hito histrico fundamental en la evolucin hacia la oralidad se present en 1816 con el

descubrimiento de las Instituciones de Gayo que permiti conocer el proceso oral clsico

romano y pensar as en un nuevo modelo procesal oral o por audiencias que empez a ser

acogido en Europa y en Amrica.

Los sistemas modernos de la Europa Continental y los pases anglosajones se estn

encontrando, en palabras de Michele Taruffo, en el regreso a la oralidad y en la

constitucionalizacin de las garantas procesales de todo orden4. Los pueblos aspiran encontrar

3 CAPPELLETTI, Mauro. Proceso civil en el Derecho Comparado. Breviarios de derecho, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa

Amrica, 1973, p. 47-48.

4 () debe reconocerse una tendencia de transformacin o superacin de la distincin hacia una recomposicin y unificacin del

derecho procesal civil, por la crisis de los modelos tradicionales. Los modelos funcionales se enfocan a la instrumentalidad del proceso,

como medio para conseguir los resultados a los cuales se orienta la justicia civil, con las siguientes caractersticas: a) tutela judicial

32
estructuras orales que se constituyan en un verdadero escenario de dilogo, en una

institucin de solidaridad y de bienestar, que adems de garantizar los derechos

sustanciales, destierre los obstculos propios de la escritura, que eran excesivos,

dilatadores e irrazonables.

La experiencia general de las administraciones de justicia demostr que un cambio radical

slo poda alcanzarse con estructuras procesales preponderantemente orales, porque

nicamente la estructura del proceso por audiencias permite simplificar y agilizar la

actuacin, facilitar la inmediacin del juez, concentrar el proceso y, de esta manera,

economizar.

Siguiendo estos derroteros del derecho comparado, la Ley Estatutaria de la

Administracin de Justicia, la Ley 1395 de 2010 y ahora el Cdigo General del Proceso,

Ley 1564 de 2012, dispusieron que deben ser orales las actuaciones en los procesos

judiciales, con las excepciones que establezca la ley, teniendo en cuenta los nuevos avances

tecnolgicos. De esta manera se busca que la administracin de justicia sea pronta,

cumplida y eficaz en la solucin de fondo de los asuntos que se sometan a su

conocimiento y que los trminos procesales sean precisos y perentorios.

En Colombia, con el CGP, se est produciendo en el proceso civil, de familia, comercial y

agrario, una reforma integral mediante la unificacin y la oralidad, que reemplazar el

garantismo formal por uno real de los derechos fundamentales. El proceso justo dice

efectiva, que comprende esencialmente la posibilidad y realidad de acceso a la justicia; b) la rapidez en la solucin, porque justice

delayed is justice denied; y c) adecuacin especfica del procedimiento a las finalidades de tutela de las distintas situaciones jurdicas

()TARUFFO, Michele. Sobre las fronteras, escritos sobre la justicia civil, Bogot, Temis, 2006, pp. 57-85.

33
Augusto Mario Morello es el pequeo gran sol del Estado de Derecho que, como garanta efectiva

de la defensa, apuntala y reasegura la vigencia de las dems y hace cierto el mandato de afianzar la

justicia. La tutela real de los derechos depende de que ese sol alumbre cada vez con mayor

luminosidad y fuerza y para todos- el camino que, con tantos obstculos y dificultades, ha de

transitarse con el fin de hacer cierto el acceso a la jurisdiccin. 5

1.3. ASPECTOS PERSONAL, ESPACIAL Y TEMPORAL DE LAS NORMAS

PROBATORIAS PARA EL PROCESO ORAL O POR AUDIENCIAS

Las nuevas normas sobre pruebas del CGP son aplicables por igual a todas las partes de

los procesos que se tramiten en Colombia, sean nacionales o extranjeras, con algunas

disposiciones especiales justificadas, como por ejemplo la forma especial para recepcionar

el testimonio de menores o de recibir la declaracin del Presidente o Vicepresidente de la

Repblica o de agentes diplomticos y de sus dependientes (artculos 215 y 216 CGP).

Domina el postulado lex fori en cuanto al procedimiento probatorio en Colombia y el

postulado lex loci actus en cuanto a la forma. As, cuando una prueba se practica en el

exterior, por la autoridad del otro pas, aplica la ley extranjera en el diligenciamiento y la

colombiana en la valoracin. En todo caso, y sta es una de las novedades del CGP, las

pruebas practicadas en el exterior debern ceirse a los principios generales contemplados en el

5 MORELLO, Augusto Mario. El proceso justo, del garantismo formal a la tutela efectiva de los derechos, Buenos Aires, Librera

Editora Platense, Abeledo Perrot S.A., 1994, p. 657.

34
presente cdigo, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales vigentes. (artculo

171 CGP).

Con el nuevo CGP se produce un radical cambio de sistema, porque se abandona el

tradicional proceso escrito y se adopta un sistema procesal oral o por audiencias. Este

cambio tiene efectos determinantes en el aspecto probatorio. Para empezar a precisarlos

hay que referirse al aspecto temporal o de trnsito de legislacin del CGP, regulado en los

artculos 620 a 627 CGP, junto con los parmetros generales sobre vigencia de la ley

procesal que surgen de los artculos 1, 2, 5, 17 y 40 de la Ley 153 de 1887, 53 de la Ley 4 de

1913 o Cdigo de Rgimen Poltico y Municipal y 29 y 58 de la Carta Poltica.

De este conjunto de normas pueden extraerse las siguientes observaciones:

a) La nueva ley procesal 1564 de 2012 no es retroactiva, no afecta actuaciones, diligencias,

ni procesos terminados, tampoco pruebas ya practicadas, se hayan tramitado de acuerdo

con el sistema escrito del CPC o con el oral de la Ley 1395 de 2010.

b) El CGP es de aplicacin inmediata y hacia el futuro y sus normas prevalecen sobre las

anteriores desde el momento en que deben empezar a regir, que, como lo dispone el numeral 6

del artculo 627 CGP, salvo expresas excepciones, ser el 1 de enero de 2014 en forma

gradual, en la medida en que se hayan ejecutado los programas de formacin de funcionarios y

empleados y se disponga de la infraestructura fsica y tecnolgica, del nmero de despachos

judiciales requeridos al da, y de los dems elementos necesarios para el funcionamiento del proceso

oral y por audiencias, segn lo determine el Consejo Superior de la Judicatura, y en un plazo

35
mximo de tres (3) aos, al final del cual esta ley entrar en vigencia en todos los distritos judiciales

del pas.

Las excepciones se encuentran en los primeros cinco numerales del artculo 627 del CGP,

corregido por el Decreto 1736 de 2012, numerales que otorgaron vigencia a algunas

disposiciones desde la promulgacin del cdigo y a otras desde el primero de octubre de

2012.

En esta medida el CGP es aplicable tanto a los procesos que se inicien a partir de su

vigencia como a los procesos en curso, de acuerdo con las reglas de trnsito de legislacin

contenidas en el artculo 625 CGP, que determina la forma en que entran a operar las

nuevas normas y el nuevo sistema oral para los procesos ordinarios y abreviados

(numeral 1), verbales de mayor y menor cuanta (numeral 2), verbales sumarios

(numeral 3) y procesos ejecutivos (numeral 4), se repite con las correcciones realizadas

mediante el Decreto 1736 de 2012.

Como el nuevo CGP es aplicable a los procesos en curso, considerando el cambio de

sistema escrito por el oral o por audiencias, el legislador estableci un mecanismo

especificado de encuentro entre las dos legislaciones, para que las siguientes etapas a

desarrollar en los procesos, con nfasis en la oralidad, puedan adecuarse al nuevo sistema

sin mayores dificultades.

c) Las leyes procesales no son ultractivas, no se continan aplicando luego de su

derogacin. Dicen los artculos 624 (que modific el artculo 40 de la Ley 153 de 1887) y el

numeral 5 del artculo 625 del CGP que los recursos interpuestos, la prctica de pruebas
36
decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los trminos que hubieren

comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estn surtiendo, se regirn

por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron

las audiencias o diligencias, empezaron a correr los trminos, se promovieron los incidentes o

comenzaron a surtirse las notificaciones, claro est con los efectos que para los casos

particulares, dependiendo del estado del proceso, se desprenda de lo expuesto en el literal

b).

De esta manera al entrar en vigor el CGP, tanto el Cdigo de Procedimiento Civil que se

deroga, como la Ley 1395 de 2010 perdern vigencia y ya no sern aplicables para

actuaciones futuras no iniciadas, porque en desarrollo de la libertad de configuracin

normativa el legislador escogi el sistema de vigencia inmediata de la nueva ley procesal,

incluso para procesos en curso, que fue el mismo sistema que en su momento se aplic

para la vigencia del CPC de 1970 (artculo 699). La Ley 1395 de 2010 (artculo 44), el nuevo

Cdigo de Procedimiento Administrativo y el Cdigo de Procedimiento Penal (artculo

533 de la Ley 906 de 2004) aplicaron un sistema distinto, de ultractividad de la ley procesal

para procesos en curso, sistema que no se estim conveniente en el CGP, porque genera

dualidad de regulaciones en largos periodos de tiempo, con las dificultades propias del

desdoblamiento procesal. El legislador opt por dar un paso integral hacia la oralidad,

incluso para los procesos en curso.

Sin embargo, como en la aplicacin de las normas sobre vigencia a los casos concretos

pueden presentarse complicaciones, es ineludible recurrir a los criterios de interpretacin

de la ley, que permitirn arribar a soluciones razonables.

37
En algunos eventos el tenor literal no es suficiente para definir los dilemas de

interpretacin sobre la vigencia de la ley. Arturo Valencia Zea en el Tomo I de su Derecho

Civil que se ocupa de la parte general6, dentro del captulo sobre Interpretacin de la Ley,

recuerda los antiguos o viejos mtodos de interpretacin, entre ellos el de los glosadores,

iniciado por Irnerio de la escuela de Bolonia, hace 1.000 aos, que limitaba la interpretacin

del Corpus Juris de Justiniano a sus propias palabras, explicando las normas palabra por

palabra, mediante glosas o comentarios, con excesiva exgesis y olvido de los principios

que informan el sistema jurdico.

Este error hizo surgir nuevos mtodos de interpretacin a partir del siglo XVII, con figuras

como Bartolo, Baldo, Ihering, Von Savigny y Puchta, que consultaron en forma

preponderante los principios generales, pregonando que las normas jurdicas deben

interpretarse segn su propio fin y amoldarse a las necesidades de la poca y de la

sociedad.

El mtodo exegtico o gramatical evolucion para reconocer que las palabras son

instrumentos que sirven para expresar los fines de la ley y satisfacer las necesidades

sociales. Ya no se diferencian diversos mtodos de interpretacin, sino que existe uno slo,

integrado por varias etapas, la gramatical o filolgica, la lgica y la sistemtica. El mtodo

moderno de interpretacin no se limita o agota entonces en la exgesis, sino que va ms

all, con una interpretacin lgica y sistemtica, que se remonta a la Constitucin misma y

a los criterios auxiliares de la actividad judicial.

6 VALENCIA ZEA, Arturo, ORTIZ M, lvaro. Derecho civil, Parte General y Personas, Editorial Temis, Dcimo Tercera Edicin,

Bogot-Colombia, 1994, Pginas 97 y siguientes

38
Claro est que en la segunda etapa o fase de la interpretacin, cuando se apela a la lgica

para desentraar el alcance de las palabras, hay que ampliar el permetro para llegar al

sistema lgico objetivo o de evolucin histrica que predomina actualmente y que

pregona que el Estado no habla por las manifestaciones personales de los autores de la

ley, sino que es necesario interpretar el resultado del trabajo legislativo con el propsito de

conseguir en su aplicacin soluciones racionales y justas. Las leyes se aplican con aquel

sentido racional y correcto que se desprenda de ellas, objetivamente consideradas,

amoldando el texto gramatical, si es necesario, para que el resultado sea funcional,

coherente y adecuado para la satisfaccin de las necesidades sociales que pretenden

regularse.

Esta interpretacin lgica objetiva o histrica se complementa con la sistemtica, que

manda relacionar el sentido de las palabras con el sistema jurdico en general. este tipo de

anlisis dice Valencia Zea-, est destinado a prestar grandes servicios al intrprete cuando

aparecen textos legales contradictorios, oscuros, insuficientes, o cuando su escueta aplicacin

conduce al absurdo o engendra una solucin manifiestamente inequitativa. En todos estos casos el

juez debe escoger el sentido de uno de los textos con preferencia a otro, para destruir la

contradiccin, o dar claridad al oscuro, o completar el insuficiente, o modificar el inequitativo para

hacer prevalecer los principios de la equidad7, que es lo que dispone el artculo 30 del Cdigo

Civil al decir que el contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes,

de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona.

7 VALENCIA ZEA, Arturo, ORTIZ M, lvaro. Op Cit., p 110 y siguientes.

39
Finalmente, sobre el aspecto temporal de la ley probatoria debe recordarse que los actos y

contratos vlidamente celebrados bajo el imperio de una ley podrn probarse bajo el

imperio de otra, por los medios que aquella estableca para su justificacin; pero la forma

en que debe rendirse la prueba estar subordinada a la ley vigente al tiempo en que se

rindiere (artculo 39 Ley 153 de 1887).

1.4. PACTOS SOBRE PRUEBAS EN LOS PROCESOS ORALES

Para los procesos orales o por audiencias se mantiene la regla general que predica la

ilegalidad de los pactos sobre pruebas judiciales y la validez excepcional nicamente con

autorizacin expresa de la ley, entre otros, con los siguientes fundamentos: El derecho

probatorio es de orden pblico, esto es, una institucin vinculada al fundamento jurdico,

poltico, social y econmico del Estado, indispensable para administrar justicia y, por lo

tanto, no sometido a la libre voluntad particular (artculo 16 Cdigo Civil). En

consecuencia, las normas probatorias son imperativas y no simplemente supletorias, de tal

forma que no admiten pacto en contrario. Por otra parte, las normas sobre pruebas

interesan a todos los sujetos del proceso, entre ellos el juez como destinatario. Pinsese en

la incertidumbre e inseguridad que se generara con una amplia permisividad que dejara

al arbitrio de las partes la regulacin probatoria, facilitando, en algunos casos, la previa

imposicin de condiciones en contratos de adhesin o dirigidos.

En consecuencia, tambin en aplicacin del artculo 13 del CGP, las normas probatorias no

podrn ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo
40
autorizacin expresa de la ley las estipulaciones de las partes que contradigan lo dispuesto en este

artculo se tendrn por no escritas.

Sern ineficaces pactos que tiendan a limitar las consolidadas facultades del juez en

materia probatoria en los procesos orales o por audiencias, los que en un contrato escrito

prohban un medio legal como el interrogatorio de una de las partes en la audiencia o

pactos que establezcan que podr el absolvente contestarlo por escrito, lo mismo que

aquellos pactos que quieran habilitar un procedimiento ilegal, as como los que

previamente al proceso intenten extender o restringir oportunidades probatorias o variar

el valor o mrito probatorio de un medio de prueba para disminuirlo o aumentarlo, por

ejemplo concediendo pleno valor de mrito ejecutivo a la liquidacin unilateral del

acreedor.

Son vlidos aquellos pactos expresamente autorizados en la ley, como aquellos

concertados por las partes para practicar directamente pruebas (artculo 190 CGP) y los

que impliquen en la audiencia inicial del proceso oral la aceptacin de hechos susceptibles

de prueba de confesin (numeral 7, inciso 4 del artculo 372 del CGP), entre otros.

La prctica de pruebas directamente por las partes fue uno de los aspectos novedosos

introducidos en la legislacin colombiana por el Decreto 2651 de 1991, aunque hasta ahora

de escasa aplicacin. Esta prctica agiganta la labor del abogado y plantea cambios en los

comportamientos procesales para el nuevo proceso oral o por audiencias. Los abogados

deberan tener presente que defender intereses contrarios no significa necesariamente

asumir siempre procesalmente comportamientos opuestos. Se puede actuar de comn

acuerdo en algunos aspectos del proceso oral, como en la prctica de pruebas, an

41
defendiendo intereses enfrentados. Adems la prctica de pruebas por las partes

contribuye con la descongestin y favorece la celeridad, sin perjuicio de la facultad del

juez de decretar pruebas de oficio.

1.5. LOS PRESUPUESTOS DE LA DECISIN EN EL PROCESO ORAL

Siguiendo las enseanzas de Michele Taruffo, son tres los presupuestos generales de la

construccin de una decisin legal y justa: el primero es la verificacin de los hechos de

acuerdo con las pruebas practicadas; el segundo, que se construye sobre el anterior, es la

correcta seleccin y aplicacin de las normas de derecho sustancial; y el ltimo es el

debido proceso, que ahora, con el sistema del CGP, ser el oral o por audiencia en los

procesos civiles y de familia. (Ver figura 4)

Figura 4

42
Para dictar la sentencia y, en general, cualquier otra providencia, en audiencia o fuera de

ella, por escrito o verbalmente, el juez elabora una construccin de dos niveles. En el

primer nivel reconstruye la parte fctica, es decir, comprueba los hechos apreciando las

pruebas. Para el efecto, el juez realiza el proceso de asuncin de la prueba, que comprende

la contemplacin objetiva de la prueba (elementos probatorios) y la contemplacin

jurdica de la prueba, en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crtica, sin perjuicio

de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos

actos (artculo 176 CGP). Precisamente por esta razn en la decisin deber constar el

examen crtico de las pruebas con explicacin razonada de las conclusiones sobre ellas (artculo

280 CGP).

El segundo nivel de la construccin de la sentencia es la parte jurdica, que se edifica

seleccionando correctamente del universo jurdico las normas legales sustantivas

pertinentes, para interpretarlas y aplicarlas al caso concreto sometido a decisin. Por esta

razn en la decisin se incluyen los razonamientos constitucionales, legales, de equidad y

doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponindolos con

brevedad y precisin (artculo 280 CGP).

Dentro de este proceso de construccin de la decisin judicial las pruebas tienen el fin o

propsito de llevar conocimiento al juez sobre los hechos, convencerlo, conducirlo del

estado inicial de ignorancia respecto de los hechos, al de certeza o conocimiento. La

diferencia es que antes, en el proceso escrito se practicaban las pruebas generalmente sin

la presencia del juez y ahora, en el proceso oral por audiencias, el proceso de produccin

43
de la prueba habr de cumplirse ante el juez, de manera concentrada y con plena

inmediacin.

Al inicio del proceso el juez desconoce los hechos, aunque conoce el derecho (iura novit

curia). La ignorancia es la ausencia de conocimiento del juez sobre los hechos del proceso,

punto de partida para recorrer los grados de persuasin. Al final del recorrido es de

esperarse que el juez alcance el conocimiento de la verdad, superadas las etapas de duda y

de mera probabilidad. En la decisin el juez slo tendr por cierto lo que haya sido

probado o deba presumir legalmente. (Ver figura 5)

Figura 5

44
Los grados de persuasin se van superando con la deduccin (de lo general a lo particular)

y la induccin (de lo particular a lo general). La duda, que es el primer estadio de relacin

o contacto del juez con los hechos, suele concebirse como un estado de incertidumbre o

perplejidad entre la afirmacin y la negacin. Existe igualdad de motivos para creer y para

no creer sobre la afirmacin o negacin de un determinado hecho. No hay certeza. Dice la

Real Academia de la Lengua Espaola que la duda es la indeterminacin del nimo entre

dos juicios o dos decisiones, o bien acerca de un hecho o una noticia8. La mente se

encuentra fluctuante, indecisa entre dos o ms tesis o proposiciones. Es un estado de

irresolucin entre la afirmacin y la negacin. Existe igualdad de motivos para creer y

para no creer, por ejemplo en si existi o no incumplimiento, lesin enorme o en si se

estructura o no una causal de prdida de la patria potestad.

La duda puede ser superada. Si se mantiene, y es razonable, tendr las consecuencias que

se exponen adelante. La duda es razonable cuando es legtima, no meramente subjetiva o

arbitraria, caprichosa o imaginaria, sino real y fundamentada en la apreciacin

equilibrada, objetiva e imparcial de las pruebas, de acuerdo con las reglas de la sana

crtica. En otras palabras, ser razonable cuando es compartida por cualquier otra persona

racional que contemple las mismas pruebas en condiciones normales. El conocimiento o

certeza es razonable cuando tiene estas mismas caractersticas.

Cuando persiste la duda al momento de la decisin en materia criminal se aplica el in dubio

pro reo y en materia laboral el in dubio pro operario. En otras materias, como la civil o de

familia, el juez debe hacer esfuerzos para allanar la duda, mediante el decreto de pruebas

8 Real Academia Espaola. Diccionario esencial de la lengua espaola. Espasa Calpe S.A. Madrid-Espaa. 2006. ISBN: 84-670-2314-7

45
de oficio o la aplicacin de las especiales disposiciones sobre distribucin de la carga de la

prueba que trae el CGP. En ltimas, si a pesar de los esfuerzos del juez contina presente

la duda, habr de aplicarse el sucedneo o reemplazante de la prueba que le permite al

juez fallar an sin tener la prueba de un determinado hecho, resolviendo en contra de

aqul que tena o le fue atribuida la carga de demostrar ese hecho en particular.

La probabilidad es una fundada apariencia de verdad. En este estadio intermedio se

presenta un predominio de la afirmacin sobre la negacin del hecho o al contrario. La

probabilidad destaca entre la duda y la certeza, como una razonable apariencia de verdad

o verosimilitud, pero an sin firme conviccin, por existir contingencias en contrario. De

all que se afirme que es un estado oscilante entre lo posible y lo evidente. Cuando

prevalecen los motivos negativos se tiene lo improbable; si hay equilibrio entre los

motivos se tiene lo creble; si prevalecen los afirmativos existe lo probable, de acuerdo con

las enseanzas de Nicola Framarino Dei Malatesta. 9

La certeza es la persuasin de verdad. Nace cuando el juez alcanza el conocimiento de los

hechos. Proscribe la duda. Pietro Ellero ensea: la certeza, la probabilidad y la duda son los

nicos y verdaderos grados persuasivos del hombre... Y an puede decirse que los trminos precisos

e invariables son el primero y el tercero, esto es, la certeza y la duda, porque en el primero no hay un

slo elemento de duda, y en el tercero ni uno de certeza; en cambio el segundo es un trmino

indeciso y variable, pudiendo haber en l una probabilidad indefinidamente mayor o menor y no

9 FRAMARINO DEI, Malatesta Nicola, Lgica de las pruebas en materia criminal. Tomos I y II. Tercera reimpresin a la cuarta

edicin. Editorial Temis, Bogot-Colombia, 1997. ISBN 958-35-0065-8y 958-35-0064-X

46
sujeta a medida... A medida que las dudas se aminoran, la probabilidad aumenta; una vez

desvanecidas, la certeza surge.10

En el conocimiento se alcanza la persuasin de verdad sobre los hechos, con seguridad. Es

un estado subjetivo de firme adhesin de la mente del juez a un hecho. Las razones que

fundamentan la certeza deben originar el mismo convencimiento en cualquier otra

persona racional que contemple las mismas pruebas. Se habla de certeza objetiva cuando

se explica el fundamento del asentimiento con la exposicin razonada del mrito asignado

a cada prueba y, adems, esa motivacin es compartida por cualquier otra persona que en

condiciones normales contemple las mismas pruebas.

Dellepiane dice de la certeza, comparndola con la verdad: es la creencia en su grado

mximo, la creencia en su plenitud y perfeccin, es decir, un estado psicolgico caracterizado por la

adhesin firme y sin asomo alguno de duda a aquello que se conoce, o, para emplear los trminos de

Faguet, a lo que es, ya como hecho, ya como idea.11

Segn el mismo autor, el derecho probatorio es una ciencia reconstructiva o histrica. Si

bien los hechos, con las pruebas, no pueden ser reconstruidos en idnticas circunstancias,

s pueden ser reconstruidos en condiciones similares mediante operaciones mentales en el

presente a manera de una ficcin. y a esta ficcin, a diferencia de la ficcin artstica, no le est

permitido en modo alguno deformar la realidad, agregarle o restarle elementos de cualquier especie.

10 ELLERO, Pietro. De la certidumbre en los juicios criminales. Tratado de la prueba en material penal. Stima edicin. Editorial Reus

S.A. Madrid-Espaa, 1980. ISBN 84-290-1257-5. Pginas 9 y siguientes.

11 DELLEPIANE, Antonio. Nueva teora de la prueba. Reimpresin a la novena edicin. Editorial Temis, Bogot-Colombia, 1989. ISBN

84-8272-165-8. Pg. 29.

47
El arte responde a una necesidad imperiosa, la de olvidarnos a ratos de una realidad imperfecta, la

de emanciparnos de la tirana de un mundo lleno de fealdades y limitaciones, la de levantarnos por

arriba de nuestra vida ordinaria, recrendonos con el espectculo de un mundo ms hermoso que

aqul en que nos movemos. La historia y agregamos nosotros el derecho probatorio

responde a otra necesidad no menos perentoria, la de saber, la de conocer, exactamente esta realidad

tal como ella existi. 12

El juez valora las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crtica, de manera sincera,

objetiva e imparcial. Tiene que apelar a las reglas de la lgica, es decir, a la ciencia del

correcto entendimiento humano, aplicar las mximas de la experiencia y recurrir a la

tcnica y a la ciencia, con ayuda de dictmenes de expertos.

La valoracin de la prueba se legitima con la motivacin. El juez tiene que exponer

siempre razonadamente el mrito asignado a las pruebas, argumentando, narrando o

informando a las partes y a la sociedad el mrito de conviccin, para garantizar el debido

proceso y el ejercicio de los controles legales.

La Constitucin del ao 86, en el artculo 163 exiga expresamente la motivacin de las

sentencias. La Constitucin de 1991 no exige expresamente esa motivacin, porque en la

Asamblea Nacional Constituyente se estim que las normas que pudieran estar en los

cdigos o en leyes estatutarias no deberan ser reproducidas por la Carta Poltica.

12 Dellepiane. Op cit., p. 22 y 23

48
La exigencia de motivacin se encuentra en los artculos 279 y 280 del CGP. Si se trata de

esquematizar los requisitos de la providencia judicial, entendida como el acto por

excelencia del juez, con el cual decide y administra justicia, se encuentra que para los autos

de trmite o sustanciacin no est prevista expresamente la motivacin, por economa

procesal.

En los autos interlocutorios y en las sentencias hay una expresa exigencia de motivacin

dentro de los requisitos formales. El artculo 280 CGP en su inciso final dice que cuando la

sentencia sea escrita, deber hacerse una sntesis de la demanda y su contestacin. Esta parte

histrica es la de antecedentes o ubicacin temporal y espacial de la providencia, que se

elabora resumiendo, sintetizando, no copiando, ni transcribiendo, a fin de delimitar el

asunto por resolver.

La columna vertebral de la motivacin son los considerandos, donde el juez expresa su

opinin, cuenta cmo lleg el conocimiento de los hechos y expone la justificacin para

decidir de una determinada manera. En esta parte se debe encontrar el examen crtico de

las pruebas, los razonamientos constitucionales, legales, de equidad y doctrinarios

estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponindolos con brevedad

y precisin, con indicacin de los textos legales aplicados.

El juez como constructor de la decisin o providencia judicial, - como lo enseaba Michele

Taruffo - no guarda el secreto de su obra, la legitima ante las partes y ante la sociedad,

argumentando, narrando, contando a todos cmo hizo el examen crtico de las pruebas.

49
La jurisprudencia colombiana ha explicado la motivacin por ejemplo en la sentencia de la

Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia de Edgardo Villamil

Portilla, de fecha del 29 de agosto de 2008. La Corte dice que la motivacin ha pasado por

tres etapas: una primera, en la que no se motivaba, porque el respaldo de la decisin se

encontraba en el poder del rgano que la expeda, del prncipe, del rey o del dictador, que

resolva sobre el patrimonio o la libertad de las personas invocando su poder. Una

segunda etapa fue hbrida, propia de la Edad Media, en la que convivieron sistemas y

exigencias de motivacin y no motivacin. Y una tercera etapa, que es la que vivimos

actualmente, a partir de la Revolucin Francesa de 1789, en la cual domina la corriente

discursiva y racional en la motivacin de la decisin.

En esta sentencia, que se dicta dentro de un recurso extraordinario de revisin, la Corte

dijo que la motivacin es inherente al debido proceso y garantiza el ejercicio de los

controles; la motivacin legitima la democracia, porque permite el examen pblico de las

decisiones; la motivacin materializa la lealtad mediante la exposicin abierta de las

razones para adjudicar el derecho; una actitud discursiva y abierta al dilogo es un

presupuesto metodolgico para el hallazgo de la verdad; y la exigencia de motivacin no

slo procura el acierto en la decisin, sino que tambin demuestra que el juez tiene el

genuino propsito de proscribir la arbitrariedad, adherir al ordenamiento jurdico y

facilitar la crtica externa.

La decisin judicial, oral o escrita, es pasible de errores. Se puede incurrir en error en la

parte jurdica de la decisin, ya sea por falta de aplicacin, cuando no se aplica la norma

para el caso, es decir, no se hace obrar en el fallo el precepto pertinente al caso

controvertido; por aplicacin indebida, si se aplica una norma impertinente, porque no

50
regula el caso concreto analizado en la decisin; o, finalmente, por interpretacin errnea,

cuando el juez escoge bien la norma que debe aplicar, pero yerra en la determinacin de

su verdadero alcance o significado.

En la parte fctica de la decisin se pueden presentar errores de hecho o error de derecho.

Se distinguen los dos errores, en trminos generales, en que el error de hecho se presenta

por pretericin de pruebas, cuando se ignora la existencia de una prueba o por suposicin

de pruebas, cuando se imagina la existencia de la prueba. El error de derecho se estructura

cuando se confiere poder de conviccin a un medio de prueba irregularmente rituado o

cuando se niega el poder de conviccin que la ley confiere a una prueba, es decir, cuando

no se valora una prueba por estimar equivocadamente que fue ilegalmente rituada 13.

1.6. EL DEBIDO PROCESO ORAL O POR AUDIENCIAS EN CIVIL Y FAMILIA

El tercer presupuesto de la decisin legal y justa es la tramitacin de un debido proceso

civil o de familia. El CGP sujeta al trmite del proceso oral o por audiencias todo asunto

contencioso que no est sometido a un trmite especial, sea civil o de familia (artculo 368

CGP). En procura de la unificacin, que es uno de los propsitos fundamentales del CGP,

el mismo trmite seguir el proceso ejecutivo cuando se propongan excepciones (artculo

443 CGP). As se terminan diferencias de trmite que eran innecesarias, pero propias de

las estructuras esencialmente escritas.

13 Corte Suprema de Justicia, sentencia de julio 13 de 1995. Magistrado Ponente: Javier Tamayo Jaramillo. Expediente 4226.

51
En trminos generales, el proceso declarativo verbal para los procesos civiles y de familia

se estructura con una fase inicial escrita de demanda y contestacin; luego una fase oral,

que comienza con la audiencia inicial y termina con la de instruccin y juzgamiento

(artculos 372 y 373 CGP).

Admitida la demanda, surtido el traslado por veinte (20) das al demando, vencido el

traslado por cinco (5) das al demandante para que pida pruebas adicionales sobre las

excepciones del demandado, surtidos los traslados de la demanda de reconvencin,

llamamiento en garanta, de litisconsortes necesarios u otras partes y resueltas las

excepciones previas que no requieren la prctica de pruebas (artculos 101 numeral 2, 368

a 371 y numeral 1 del 372 CGP), el juez convoca a las partes a la audiencia inicial, por auto

que se notifica por estado, sin recursos, con la prevencin que en la audiencia se

practicarn los interrogatorios de parte.

En la audiencia inicial el juez:

a) Resolver las excepciones previas que requieren la prctica de pruebas;

b) Intentar diligentemente en cualquier momento la conciliacin, proponiendo

frmulas que no implican prejuzgamiento;

c) Interrogar obligatoriamente a las partes, de manera oficiosa y exhaustiva y podr

ordenar careos;

52
 d) Practicar las dems pruebas que le sea posible siempre que estn presentes las

partes;

e) Requerir a las partes y sus apoderados para que determinen los hechos en los que

estn de acuerdo, fijar el objeto del litigio, precisando hechos probados y hechos

por probar;

f) Adoptar medidas de saneamiento y control de legalidad para evitar nulidades,

sentencias inhibitorias y verificar la integracin del litisconsorcio necesario;

g) Dictar sentencia, previo traslado para alegar a las partes, salvo que se requiera la

prctica de pruebas;

h) Si se requiere la prctica de pruebas, el juez las decretar, prescindiendo de las que

se refieran a hechos probados. Si decreta dictamen, deber presentarse con no

menos de diez (10) das de anticipacin a la audiencia de instruccin y juzgamiento;

i) Fijar fecha para la audiencia de instruccin y juzgamiento y dispondr todo lo

necesario para que en ella se practiquen las pruebas (numeral 11 artculo 372 CGP).

En la audiencia de instruccin y juzgamiento:

a) Se interrogar a la parte que haya justificado su inasistencia a la audiencia inicial y a

continuacin requerir a las partes para que determinen los hechos en que estn de

acuerdo y fijar el objeto del litigio, pudiendo rechazara las pruebas decretadas en

la audiencia inicial que estime innecesarias;

53
 b) Se interrogar a los peritos y a los testigos, se practicarn exhibiciones y dems

pruebas;

c) Se oirn los alegatos de las partes, primero el demandante y luego el demandado y

otras partes;

d) Se dictar la sentencia en forma oral, previo receso hasta por dos (2)14 horas si fuere

necesario. En todo caso, si no fuere posible dictar la sentencia de manera oral, el

juez dejar constancia de las razones e informar a la Sala Administrativa del

Consejo Superior de la Judicatura. En este evento tendr que anunciarse el sentido

del fallo con una breve exposicin de sus fundamentos, y emitir la decisin escrita dentro

de los diez (10) das siguientes, sin que en ningn caso, pueda desconocer el plazo de

duracin del proceso previsto en el artculo 121 (numeral 5 artculo 373 CGP).

Esta estructura utiliza la escritura para las actuaciones en que es indispensable y da

preponderancia a la oralidad en las etapas de prctica de pruebas, alegaciones y fallo. La

oralidad y la escritura se armonizan sistemticamente en el nuevo proceso oral o por

audiencias.

14 Corte Constitucional, sentencia C-543 de 2011. Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente D-8368 Hernn Daro

Velsquez Gmez vs. Ley 1395 de 2010, artculo 25 (parcial) Ley 1395 de 2010. Para el demandante, el texto acusado vulnera el

prembulo de la Constitucin Poltica, as como sus artculos 2, 29, 228 y 229. Para la Corte la norma acusada supera el juicio de

proporcionalidad realizado, lo que significa que el legislador en su propsito de imprimir celeridad en los procesos civiles mediante la

reduccin del trmino mximo de suspensin de la audiencia para dictar la sentencia en el proceso verbal de mayor y menor cuanta, no

excedi su amplio margen de configuracin legislativa, ni limit en forma desproporcionada el derecho de defensa. Se declara

EXEQUIBLE por el cargo analizado, la expresin del artculo demandado.

54
Para asegurar la conservacin y comprobacin de lo sucedido en las etapas orales o por

audiencias debe contarse con medios tcnicos confiables y evitar que el proceso oral se

convierta en un proceso de dictado 15. El numeral 4 del artculo 107 CGP dispone que la

actuacin adelantada en una audiencia o diligencia se grabar en medios de audio, audiovisuales o

en cualquier otro que ofrezca seguridad para el registro de lo actuado. El acta de la audiencia

generalmente es un resumen que se limita a consignar los datos esenciales y de ella forma

parte el control de asistencia de los intervinientes. Slo excepcionalmente, si la audiencia o

diligencia se hace fuera del despacho o si se presentan fallas en los sistemas, el acta

completa sustituye la grabacin. En ningn caso el juzgado debe hacer reproduccin

escrita de las grabaciones. Por seguridad, de la grabacin debe existir duplicado bajo

custodia del secretario. Estas son algunas de las previsiones del numeral 6 del artculo 107

del CGP.

Con el fin de precaver nulidades, en cada etapa del proceso debe hacerse control de

legalidad. Dice el artculo 132 del CGP agotada cada etapa del proceso el juez deber realizar

control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras

irregularidades del proceso, las cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrn alegar en

las etapas siguientes, sin perjuicio de lo previsto para los recursos de revisin y casacin.

15 LPEZ BLANCO, Hernn Fabio. Instituciones de derecho procesal civil colombiano, t. I, parte general, Bogot, Dupr Editores,

1997, pp. 87-90.

55
El proceso ser nulo en todo o en parte, solamente en los especficos casos contenidos en

las causales del artculo 133 del CGP, las dems irregularidades del proceso se tendrn por

subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este cdigo establece.

Para que el proceso oral o por audiencias sea realmente eficiente, se requieren los

siguientes presupuestos:

a) La presencia de todos los sujetos del proceso civil o de familia en la audiencia, juez o

magistrados, partes y sus abogados, desde el inicio, de manera puntual y permanente.

Tambin debern asistir, en el momento apropiado y durante el tiempo que corresponda,

los rganos de prueba, testigos y peritos.

El proceso oral es de presentes, no de ausentes, como era el escrito, donde el juez estaba

distante, las partes lejanas, algunos rganos de prueba actuaban por escrito como los

peritos y los nicos que tenan contacto con el juez eran los abogados.

La presencia en la audiencia se facilita y promueve con el apoyo de la tecnologa. El

pargrafo primero del artculo 107 del CGP permite que las partes y dems intervinientes

participen en la audiencia a travs de videoconferencia, teleconferencia o por cualquier

otro medio tcnico, siempre que por causa justificada el juez lo autorice. De la misma

manera podrn practicarse las pruebas (artculo 171 CGP).

Como en el proceso oral la presencia de los sujetos es indispensable, la inasistencia a las

audiencias se encuentra estrictamente regulada y sancionada con multa de cinco (5)

smlmv. La justificacin de la inasistencia antes de la audiencia inicial requiere prueba

56
sumaria. Si se excusan la parte y su apoderado o slo la parte y el juez acepta la

justificacin, se aplaza la audiencia mediante auto sin recursos, para dentro de los diez

(10) das siguientes, sin que proceda otro aplazamiento. Las justificaciones presentadas

por fuerza mayor o caso fortuito dentro de los tres (3) das siguientes a la audiencia inicial

slo exoneran de las consecuencias procesales probatorias, quedando obligada la parte a

concurrir a la audiencia de instruccin y juzgamiento a absolver el interrogatorio (artculo

372 numeral 3 CGP).

La inasistencia injustificada de una de las partes acarrea confesin presunta de los hechos

invocados por la contraria que sean susceptibles de confesin. La inasistencia injustificada

de todas las partes, una vez haya vencido el trmino para la justificacin, conduce a la

terminacin del proceso. En el numeral 4 del artculo 371 CGP se regulan los efectos

pertinentes para la inasistencia de litisconsortes, demandante en reconvencin u otros

terceros principales, siguiendo las reglas generales.

Antes de la audiencia de instruccin y juzgamiento podr solicitarse su aplazamiento por

causa justificada. No debe olvidarse que la sentencia podr dictarse aunque las partes o sus

apoderados no hayan asistido o se hubieren retirado (numeral 5 artculo 373 CGP). Realizada la

audiencia sin la asistencia de alguna de las partes slo podr retrotraerse la actuacin por

las causales de interrupcin del proceso previstas en el artculo 159 del CGP.

b) Predominio de la palabra hablada para la comunicacin en la audiencia entre los sujetos

del proceso. El CGP prohbe sustituir por escritos las intervenciones orales (numeral 6

artculo 107 CGP). Las intervenciones no excedern de veinte (20) minutos, aunque

atendiendo las condiciones del caso, por ejemplo su complejidad o extensin, puede el
57
juez autorizar un tiempo mayor, garantizando la igualdad (numeral 3 artculo 107,

numeral 9 del 372 y numeral 4 del 373 CGP).

c) Un juez activo que presida la audiencia, con importantes poderes de direccin del

proceso en procura de su desarrollo, que en el aspecto probatorio exija a las partes la

colaboracin con el establecimiento de la verdad, utilizando los poderes oficiosos y de

distribucin de la carga de la prueba y que, adems, controle en las partes y sus abogados

la observancia de los deberes recprocos de lealtad, probidad y buena fe.

Dentro de los principales deberes del juez regulados en el artculo 42 del CGP est el de

dirigir el proceso, velar por su rpida solucin, presidir las audiencias, adoptar las

medidas conducentes para impedir la paralizacin y dilacin del proceso y procurar la

mayor economa procesal (numeral 1).

d) Concentracin y desformalizacin, que son de las principales caractersticas del proceso

oral. Las audiencias deben adelantarse sin solucin de continuidad y para este fin el juez

debe reservar el tiempo suficiente para agotar su objeto (numeral 2 artculo 107 y numeral

1 artculo 373 CGP).

La sustanciacin, para garantizar la eficacia, debe ser fcil y rpida. En busca de la

concentracin que caracteriza el sistema oral del CGP, se permite tramitar el proceso en

una sola audiencia. Dice el pargrafo del artculo 372 CGP cuando se advierta que la prctica

de pruebas es posible y conveniente en la audiencia inicial, el juez de oficio o a peticin de parte,

decretar las pruebas en el auto que fija fecha y hora para ella, con el fin de agotar tambin el objeto

de la audiencia de instruccin y juzgamiento de que trata el artculo 373. En este evento, en esa
58
nica audiencia se proferir la sentencia, de conformidad con las reglas previstas en el numeral 5

del referido artculo 373. Otra posibilidad de concentracin del proceso en una sola

audiencia se encuentra en el numeral 7 del artculo 372 que dice en el inciso tercero: el

juez podr decretar y practicar en esta audiencia las dems pruebas que le resulte posible, siempre y

cuando estn presentes las partes, norma que se complementa con la posibilidad de dictar

sentencia anticipada, al tenor del numeral 2 del artculo 278, cuando no hubiere pruebas por

practicar.

Hoy en los sistemas procesales se tiene establecido que no es posible la oralidad sin la

concentracin. El proceso debe desarrollarse en una audiencia o, si es necesario, por

diversos factores, en pocas audiencias prximas, de modo que exista continuidad en el

debate probatorio y en la inmediacin del juez.

La concentracin es considerada la principal caracterstica exterior del proceso oral, por

determinar la brevedad de los litigios, que es de los mayores anhelos del nuevo sistema y

permitir solucionar la dispersin y extensin en el tiempo de los actos procesales que eran

esencialmente escritos. Alcal-Zamora deca que si las mayores ventajas del procedimiento

oral obedecen al principio de concentracin, sera preferible hablar de proceso

concentrado en vez de proceso oral16.

Para conseguir la eficacia en el proceso oral o por audiencias es fundamental proscribir

formalismos que no tengan el propsito de proteger derechos fundamentales o garantizar

derechos sustanciales. El CGP elimina mltiples formalismos meticulosos, irreflexivos y

16 AROCA MONTERO, Juan, Proceso civil y garanta penal, Valencia-Espaa, Editorial Tirant Lo Blanch, 2006, p. 63.

59
oscilantes, siempre perjudiciales, porque conducen reiteradamente a la tardanza y a la

negacin de la justicia. Dentro de las disposiciones generales, en el artculo 11, se incluy

una orden perentoria: el juez se abstendr de exigir y de cumplir formalidades innecesarias. El

derecho a la tutela judicial efectiva, que comprende el acceso a la justicia, tambin se

manifiesta en los procesos orales o por audiencias en la prohibicin de obstculos

excesivos o irrazonables para las actuaciones procesales. El derecho de acceso se viola con

requisitos intiles que se tornan impeditivos del derecho al debido proceso u

obstaculizadores del derecho sustancial.

Joan Pico I Junoy17 ensea que los requisitos formales hoy deben ser esencialmente

subsanables. El juez debe poner en prctica trmites de subsanacin en vez de anular o

rechazar actuaciones por defectos formales, para que los requisitos se interpreten y

apliquen de modo flexible y atendiendo a su finalidad, sin anudar consecuencias

desproporcionadas o excesivamente gravosas, salvo que atenten contra el debido proceso.

Pocos siguen abogando por el sistema eminentemente escrito que se tena hace siglos. Se

est viviendo un tiempo de cambios profundos que exhorta abandonar el esquema escrito

propio de la poca medieval y apuesta por modelos contemporneos orales o por

audiencias.

17 PICO I JUNOY, Joan. Las garantas constitucionales del proceso, Barcelona-Espaa, Jos Mara Bosch Editor, Barcelona, 1997, pp. 49

y ss.

60
La doctrina, entre las ventajas de la estructura oral, menciona las siguientes: 18

a) Rapidez y simplificacin de la actuacin procesal;

b) Publicidad, porque la actuacin se realiza en un escenario presencial, no secreto, de

cara a las partes y a la sociedad;

c) Direccin del proceso por el juez con amplios poderes de bsqueda de la verdad

para la aplicacin de la justicia;

d) Inmediacin, por el contacto directo entre el juez y la prueba;

e) Concentracin, en la medida que el intercambio indefinido de escritos se reemplaza

por una secuencia rpida de encuentros personales;

f) Economa, como consecuencia del acortamiento en los tiempos del proceso y la

eliminacin de actuaciones innecesarias;

g) Accesibilidad que crea cercana y participacin de las personas con el proceso y la

administracin de justicia; y

h) Lealtad, responsabilidad y transparencia.

18 VILLALBA BERNIE, Pablo Daro. La oralidad como eje para la reforma del proceso civil, en: Revista del Instituto Colombiano de

Derecho Procesal, nm. 33, Bogot-Colombia, Librera del Profesional Ltda., 2007, pp. 42 y ss.

61
El sistema esencialmente escrito genera lentitud. Se afirma que justicia lenta no es

verdadera. Hernando Devis Echanda afirmaba, citando a Adolfo Gelsi Bidart, que justicia lenta

es injusticia grave 19. La Constitucin Nacional incluye dentro del debido proceso el derecho

a un trmite sin dilaciones injustificadas (artculo 29) y el artculo 228 agrega que los

trminos procesales se observarn con diligencia y su incumplimiento ser sancionado. El

derecho a una decisin dentro de trminos razonables tambin se encuentra en tratados

internacionales y se contempla en el derecho comparado.

Esta fue la inspiracin del artculo 121 del CGP que dispone el trmino de un ao para

dictar sentencia de primera o nica instancia. La reduccin a meses en el trmino de la

duracin de los procesos con el sistema oral contrasta con los trminos de aos que

siempre demand la tramitacin de un proceso eminentemente escrito. De acuerdo con

los estudios que realiz Mauro Cappelletti, 20 este resultado se obtuvo no slo en Uruguay,

sino tambin en Alemania, Austria, Suecia, Checoslovaquia, Bulgaria y Polonia, entre

otros pases.

19 DEVIS ECHANDA, Hernando. Compendio de derecho procesal, Teora General del Proceso, t. I, 6.a ed., Bogot, Editorial ABC,

1978. T. I., 8.a ed., p. 48.

20 Mauro Capelletti incluye en su obra la relacin general presentada al VIII Congreso Internacional de Derecho Comparado, Ponencia

Proceso oral y proceso escrito, Pescara, septiembre de 1970, en la que cita varios informes de pases europeos y americanos, entre ellos

el informe presentado por Hernando Devis Echanda en representacin de Colombia. CAPELLETTI, Mauro. La oralidad y las pruebas

en el proceso civil, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1972.

62
La duracin razonable del proceso aumenta el prestigio de la administracin de justicia y

contribuye a su humanizacin. Las partes deben tener seguridad sobre el tiempo que

demandar la solucin de su litigio.

En palabras de Giuseppe Chiovenda: la experiencia sacada de la historia nos permite agregar, sin

titubeos, que el proceso oral es, con mucho, el mejor de los dos y el que mejor conviene a la

naturaleza y a las exigencias de la vida moderna, ya que sin comprometer en nada, antes bien,

garantizando el acierto intrnseco de la decisin, proporciona sta con mayor economa, sencillez y

celeridad () Un proceso escrito dura por trmino medio, tres o cuatro veces ms que un proceso

oral21.

Las siguientes son algunas crticas que se escuchan sobre el proceso oral o por audiencias,

algunas originadas en la resistencia ante el cambio y otras en la incomprensin del

sistema22:

a) Superficialidad en el descubrimiento de los hechos, resolucin precipitada u

oratoria exagerada;

b) Lentitud si no es posible sealar fechas prontas para las audiencias. Es de esperarse

que el efecto sea el contrario, toda vez que se simplifican y reducen actuaciones;

21 CHIOVENDA Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1954, Tomo III,

pgina 168

22 VILLALBA BERNIE, Pablo Daro, La Oralidad como eje para la reforma del proceso civil. En Revista del Instituto Colombiano de

Derecho Procesal, No. 33 2007, Librera del Profesional Ltda., ISSN 0123-2479, Bogot-Colombia, 2007, pginas 42 y siguientes.

63
 c) Exposicin a sorpresas, omisiones y errores. Si la oralidad se practica de manera

eficiente, el efecto debe ser el contrario;

d) Onerosidad, que por la exigencia de infraestructura puede ser mayor en la puesta

en prctica de oralidad, en la capacitacin inicial y continua y por la necesidad de

aumento de jueces de primera instancia;

e) Disminucin de ingresos para los abogados;

f) Aumento en la desigualdad de las partes, que se morigera con un sistema oral con

amplias facultades en materia probatoria para el juez, que permiten alcanzar la

igualdad real.

1.7. LOS PRINCIPIOS GENERALES PROBATORIOS Y SU APLICACIN EN EL

PROCESO ORAL

Los principios generales son criterios auxiliares de la actividad judicial (inciso 2 del artculo

230 de la Carta Poltica). Son reglamentos rectores, directrices o preceptos que orientan las

reglas principales para el desarrollo del proceso probatorio en todas sus etapas: solicitud o

aportacin, decreto, prctica y valoracin de las pruebas. Tienen, como se ver en este

captulo, particulares aplicaciones en los procesos orales o por audiencias, tanto civiles,

64
como de familia. Adems, reflejan la concepcin poltico-filosfica del CGP y del nuevo

sistema procesal.

La generalidad de estos principios hace referencia a su aplicacin en dos frentes que a

continuacin se describen:

a) Operan independientemente de la naturaleza del proceso, civil, de familia,

comercial o agrario y alcanzan materias no reguladas integralmente en el CGP,

como el proceso laboral, el penal, el administrativo y cualquier otro, por la remisin

e integracin de normas de procedimiento, con ciertas reglas particulares o

especiales en cada uno de ellos;

b) Orientan el procedimiento probatorio en todas las etapas o actuaciones, dentro de

la audiencia o fuera de ella: solicitud, decreto, prctica y valoracin de cualquier

medio de prueba.

En la parte inicial de los cdigos se hace mencin especial de los principios generales. El

CGP contiene algunos en el Ttulo Preliminar de Disposiciones Generales, artculos 1 a 12

y especficamente los refiere en los artculos 11 y 12, con los propsitos que se tratarn

adelante.

Si se observa comparativamente el ttulo preliminar del CPC y el ttulo preliminar de

disposiciones generales del CGP, se encuentra que para el proceso oral o por audiencias

fue necesario adicionar y reorganizar las disposiciones generales que para el proceso

esencialmente escrito traa en seis artculos el CPC. El CGP fortalece estas disposiciones

para incluir nuevos orientadores indispensables para el nuevo sistema de la oralidad.

65
Los principios generales cumplen dos funciones principales: a) facilitar la interpretacin de

la ley, cuando hay norma expresa pero es dudosa; y b), llenar los vacos, cuando no hay

ley exactamente aplicable al caso.

La primera funcin aparece en el artculo 11 del CGP y est relacionada con la

interpretacin de las normas procesales. Dice el artculo: al interpretar la ley procesal el juez

deber tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos

reconocidos por la ley sustancial. Las dudas que surjan en la interpretacin de las normas del

presente cdigo, debern aclararse mediante la aplicacin de los principios constitucionales y

generales del derecho procesal garantizando en todo caso el debido proceso, el derecho de defensa, la

igualdad de las partes y los dems derechos constitucionales fundamentales.

La segunda funcin de los principios generales se encuentra en el artculo 13 del CGP para

llenar vacos de la ley procesal. Dice la norma: cualquier vaco en las disposiciones del

presente cdigo se llenar con las normas que regulen casos anlogos. A falta de stas, el juez

determinar la forma de realizar los actos procesales con observancia de los principios

constitucionales y los generales del derecho procesal, procurando hacer efectivo el derecho

sustancial

No se abordarn aqu todos los principios del derecho probatorio. Para los fines de este

estudio general de las instituciones probatorias del nuevo sistema oral del CGP, se

enunciarn los principales en materia civil y de familia.

66
1.7.1. NECESIDAD DE LA PRUEBA - DEBIDO PROCESO PROBATORIO

Al tenor del artculo 164 del CGP: toda decisin judicial debe fundarse en las pruebas regular y

oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violacin del debido proceso son

nulas de pleno derecho. Adems, entre las formalidades de las decisiones (artculos 279 y

280 del CGP) se encuentra la motivacin, que incluye el examen crtico de las pruebas.

Ya se estudi lo imprescindible que es la prueba para la reconstruccin de los hechos en

los procesos orales o por audiencias. Ahora se resalta su necesidad de produccin regular

y oportuna de la prueba como fundamento de las decisiones. En aplicacin de este

principio la prueba es indispensable o fundamental, bsica o primordial para el primer

presupuesto de la decisin judicial, que es la demostracin de los hechos.

El principio es aplicable a toda decisin judicial, porque cualquiera que ella sea, auto o

sentencia, de trmite o interlocutoria, debe fundarse en pruebas. Lo anterior aunque para

los autos de mera sustanciacin, por economa procesal, el legislador no exija al juez

exteriorizar la valoracin que haga de la situacin fctica que est resolviendo.

Que las pruebas deben encontrarse allegadas al proceso se traduce en la exclusin del

conocimiento privado del juez en materia probatoria. El conocimiento privado puede ser

til para decretar pruebas de oficio, pero no puede ser el sustento del fallo, que, se itera,

debe encontrarse en las pruebas allegadas al proceso. No son excepcin a este principio

los hechos notorios que estn exonerados de prueba por ser de conocimiento general, no

por ser conocidos individualmente por el juez.

67
El juez debe fallar de acuerdo con lo probado. Lo que no est demostrado en el proceso,

no existe para el juez. El principio que se estudia es una garanta para los derechos de las

partes. Su aplicacin, al requerir que las decisiones estn fundamentadas, permite el

control interno mediante la eventual interposicin de los recursos y asegura el control

externo o social de la decisin.

Comprende este principio la exigencia de produccin regular de la prueba, esto es, su

obtencin con sujecin al debido proceso. Se encuentra consagrado en la Declaracin

Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

(Ley 74 de 1968), en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Ley 16 de 1972

Pacto de San Jos de Costa Rica) y en los Convenios de Ginebra.

El artculo 29 de la Carta Poltica dispone: nadie podr ser juzgado sino conforme a las leyes

preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con observancia de la

plenitud de las formas propias de cada juicio. Agrega la disposicin que en las actuaciones

judiciales las personas tienen derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se

alleguen en su contra Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin al debido proce-

so". La parte final de la disposicin constitucional fue reproducida en el artculo 14 del

CGP.

Tan fundamental es la prueba para la decisin, que constituye causal de nulidad cuando se

omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la prctica

de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria (artculo 133 numeral 5 del CGP).

68
Finalmente, las pruebas deben ser oportunas, es decir, producidas en los tiempos previstos

en el CGP para el efecto. Tendrn que solicitarse, decretarse, practicarse y valorarse dentro

de los trminos y oportunidades legales, exigencia que aplica el principio general de

derecho procesal denominado preclusin o eventualidad. El conjunto de actos del

proceso, para su armona y coordinacin, exige una secuencia ordenada con etapas que se

van sucediendo una a otra. Los actos procesales, entre ellos los probatorios, no pueden

cumplirse fuera de esas etapas o momentos. El acto que se realiza extemporneamente,

vencidos los trminos u oportunidades, es un acto procesal ineficaz.

1.7.2. INMEDIACIN DE LA PRUEBA

La nueva estructura del proceso oral o por audiencias para los procesos civiles y de familia

prefiere la directa percepcin de la prueba por parte del juez y exige como regla general

su participacin personal, con atencin e inters, como director del proceso y del debate

probatorio, en la produccin que de la prueba se hace en la audiencia inicial y en la de

instruccin y juzgamiento (artculos 371 y 372 CGP).

El artculo 3 del CGP dice: Proceso oral y por audiencias. Las actuaciones se cumplirn en forma

oral, pblica y en audiencias, salvo las que expresamente se autorice realizar por escrito o estn

amparadas por reserva, norma que se complementa con el artculo 6 que dispone:

inmediacin. El juez deber practicar personalmente todas las pruebas y las dems actuaciones

judiciales que le correspondan. Slo podr comisionar para la realizacin de actos procesales

69
cuando expresamente este cdigo se lo autorice. Lo anterior, sin perjuicio de lo establecido respecto

de las pruebas extraprocesales, las pruebas trasladadas y dems excepciones previstas en la ley

En el sistema del CPC cuando el juez no puede practicar directamente las pruebas por

razn del territorio, comisionar a otro para que en la misma forma las practique. En el nuevo

sistema del CGP, con marcada tendencia a la oralidad y, por lo tanto, con mayor exigencia

de inmediacin, cuando el juez no puede practicar personalmente todas las pruebas por

razn del territorio o por otras causas, podr hacerlo a travs de videoconferencia,

teleconferencia o de cualquier otro medio de comunicacin.

Con el apoyo de la tecnologa se ampla la posibilidad de inmediacin, de intervencin

directa del juez en la prueba. La comisin se torna excepcional entonces, para la prctica de

pruebas que deban producirse fuera de la sede del juzgado y no sea posible emplear los medios

tcnicos (artculo 171 CGP).

La apuesta por la inmediacin en el CGP para los procesos orales o por audiencias en

materias civil y de familia es tan importante que el artculo 37 dice: la comisin podr

consistir en la solicitud, por cualquier va expedita, de auxilio a otro servidor pblico para que

realice las diligencias necesarias que faciliten la prctica de las pruebas por medio de

videoconferencia, teleconferencia o cualquier otro medio idneo de comunicacin simultnea, que

garantice la inmediacin, concentracin y contradiccin (artculo 171 CGP).

Por otra parte y con el mismo propsito de asegurar la inmediacin, es prohibido al juez

comisionar para la prctica de pruebas que hayan de producirse en el lugar de su sede, as como

para la de inspecciones dentro de su jurisdiccin territorial. No obstante, el pargrafo del

70
artculo 171 del CGP dispone que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura

podr autorizar a determinados jueces del circuito para comisionar a jueces municipales para

practicar la inspeccin judicial que deba realizarse fuera de su sede, por razones de distancia,

condiciones geogrficas o de orden pblico.

Este conjunto de disposiciones muestran el inters del legislador del CGP para que el juez

que va a decidir participe directamente en la prctica de las pruebas siempre que sea

posible, ayudado por medios tcnicos en los casos necesarios, todo porque la prueba

cumple mejor su fin de llevar conocimiento al juez, cuando est lo ms cerca del fallador.

Para la plena inmediacin, siempre que sea posible, el funcionario decisor debe ser el

mismo instructor y, adems, entre la prctica y la apreciacin de la prueba lo ideal es que

exista el menor perodo de tiempo. De all que el artculo 107 del CGP exija la presencia

del juez y de todos los magistrados que conozcan del proceso en la audiencia, salvo, para

los magistrados, que la ausencia obedezca a un hecho constitutivo de fuerza mayor o caso

fortuito. Adems, la norma invita al juez, en procura de la mejor inmediacin, a realizar

las audiencias sin solucin de continuidad, reservando para su realizacin el tiempo

suficiente hasta agotar su objeto.

Una medida excepcional para aquellos eventos en los cuales se produce el cambio de juez

luego de la prctica de las pruebas y antes de ser dictada la sentencia, se encuentra en el

inciso final del artculo 107 del CGP. En esta particular situacin quien lo sustituya deber

convocar a una audiencia especial con el slo fin de repetir la oportunidad para alegar. Odas las

alegaciones se dictar sentencia segn las reglas generales.

71
Por el mismo derrotero constituye causal de nulidad de la sentencia cuando se profiera por

un juez distinto del que escuch los alegatos de conclusin o la sustentacin del recurso de

apelacin (numeral 7 del artculo 133).

1.7.3. CONCENTRACIN DE LA PRUEBA

Uno de los principales propsitos del CGP es la oportunidad en la administracin de

justicia. Que exista una distancia menor entre el principio y el fin de los procesos.

Especficamente en la etapa probatoria no deben extenderse indefinidamente las

actuaciones.

Diversas disposiciones del CGP inquieren a los sujetos del proceso para aprovechar el

tiempo con eficacia y para que procuren practicar el mayor nmero de pruebas y, en

general, de actos procesales, en el menor nmero de audiencias y de tiempo. Si la

sustanciacin puede hacerse en una sola audiencia ser mejor, pero si por razones

justificadas son dos o ms, tendrn que desarrollarse en el menor espacio de tiempo, pues

la prctica fraccionada de las pruebas en largos trayectos atenta contra la inmediacin,

impide la concentracin y pone en riesgo la averiguacin de la verdad.

Entre los deberes del juez el artculo 42 del CGP incluye en primer lugar aqul de dirigir el

proceso, velar por su rpida solucin, presidir las audiencias, adoptar las medidas conducentes para

impedir su paralizacin y dilacin del proceso y procurar la mayor economa procesal, norma que

se complementa con el numeral 8 que erige como otro deber el de dictar las providencias

72
dentro de los trminos legales, fijar las audiencias y diligencias en la oportunidad legal y asistir a

ellas.

La excesiva duracin de la etapa instructiva era la principal causa en el pasado de demora

de los procesos. Con el nuevo sistema, que tiene un trmino mximo de duracin para el

proceso (artculo 121 CGP) la oportunidad, bajo el supuesto de la concentracin, podr

garantizar la eficacia en la administracin de justicia, legitimar y fortalecer la confianza en

el aparato judicial.

1.7.4. ACCESO A LA PRUEBA

Contempla el artculo 2 del CGP el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva bajo el

ttulo acceso a la justicia. Una aplicacin prctica de derecho de acceso se reconoce hoy

en el derecho a probar.

La novedad en la quinta causal de nulidad del CGP, cuando se omite la prctica de una

prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria, se origin en una importante sentencia en

materia de familia de la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia, del 28 de

junio de 2005, con ponencia de Carlos Ignacio Jaramillo, que ilustra suficientemente este

principio.

Dijo la Corte:

73
Es diamantino que el proceso civil, desde la perspectiva del legislador patrio, no se concibe como

un contencioso que se limita simple y formalmente a rodear de garantas una disputa privada de las

partes, en el que, por tanto, la decisin judicial est librada a las mayores o menores habilidades de

los litigantes, sino que obedece a caros y arraigados principios como los de la cooperacin procesal,

la adquisicin de la prueba, el compromiso de los jueces con la verdad jurdica objetiva y el ejercicio

responsable de la jurisdiccin (Sent. de 24 de noviembre de 1999; exp.: 5339), todos ellos

engastados en una Constitucin promulgada para asegurar, entre otros valores, la justicia y el

conocimiento (Prembulo); que funda la Repblica en la solidaridad de las personas que la integran

y en la prevalencia del inters general (art. 1); que reconoce el derecho de toda persona para acceder

a la administracin de justicia, pero no como un mero enunciado retrico o desprovisto de

contenido real, sino como una verdadera y justiciera garanta para hacer efectivos los derechos,

cuando ellos sean conculcados (art. 229), y que le otorga prevalencia al derecho sustancial en las

actuaciones judiciales (art. 228), todo como corolario de una genuina y sublime concepcin social

del Estado de Derecho.

Agrega la Corte que el legislador repudia las actitudes que dificulten el acceso a la prueba:

Se trata de comportamientos de parte que socavan sensiblemente la garanta constitucional al

debido proceso (art. 29 C. Pol.), rectamente entendido, pues si toda decisin judicial debe estar

respaldada en las pruebas regular y oportunamente allegadas al juicio (principio de la necesidad de

la prueba; art. 174, ib.), tal postulado no se atendera si se permitiera que la prctica de las mismas

dependiera de uno de los litigantes, quien, con su conducta, monopolizara el recaudo del medio

probatorio y, en buena medida, determinara la suerte de la pretensin o de la excepcin, toda vez

que, en tal caso, la sentencia no consultara las pruebas en que debiera estar soportada, con grave

quebranto de la supraindicada garanta fundamental...

74
Resulta, pues, incontestable, que los comportamientos evasivos de los litigantes, aquellos que

directa o indirectamente entraben la recoleccin de tales pruebas, las estratagemas o expedientes

empleados por uno de ellos para frustrar el derecho a la prueba de su contendiente cabalmente

entendido- y, en general, las conductas asumidas con el propsito de truncar la pesquisa jurdico

judicial, constituyen posturas que la Constitucin y la ley, por potsimas y granadas razones, no

toleran de ninguna manera, en cuanto se entienden violatorias de los principios, valores y garantas

ya sealados, y que, cuando se ven escoltadas de una actitud de algn modo pasiva del juzgador,

acaso con un dejo de cierta tolerancia, pueden dar lugar a un vicio de actividad procesal, susceptible

de provocar, se anticipa, la invalidacin del proceso

Agreg la Corte: El derecho a presentar pruebas y a controvertirlas se traduce, entonces, en un

derecho a la prueba, mejor an, en un derecho a probar los hechos que determinan la consecuencia

jurdica a cuyo reconocimiento, en el caso litigado, aspira cada una de las partes. Se trata de una

aquilatada garanta de acceso real y efectivo a los diferentes medios probatorios, que le permita a las

partes acreditar los hechos alegados y, desde luego, generarle convencimiento al juez en torno a la

pretensin o a la excepcin. Al fin y al cabo, de antiguo se sabe que el juez debe sentenciar conforme

a lo alegado y probado (iuxta allegata et probata iudex iudicare debet), razn por la cual, quienes

concurren a su estrado deben gozar de la sacrosanta prerrogativa a probar los supuestos de hecho del

derecho que reclaman, la que debe materializarse en trminos reales y no simplemente formales, lo

cual implica, en primer lugar y de manera plena, hacer efectivas las oportunidades para pedir y

aportar pruebas; en segundo lugar, admitir aquellos medios probatorios presentados y solicitados, en

cuanto resulten pertinentes y tiles para la definicin del litigio; en tercer lugar, brindar un

escenario y un plazo adecuados para su prctica; en cuarto lugar, promover el recaudo de la prueba,

75
pues el derecho a ella no se concreta simplemente en su ordenamiento, sino que impone un

compromiso del Juez y de las partes con su efectiva obtencin; y en quinto lugar, disponer y

practicar aquellas pruebas que de acuerdo con la ley, u oficiosamente el juez, se consideren

necesarias para el esclarecimiento de los hechos en torno a los cuales existe controversia.

De esta manera, de acuerdo con los mandatos constitucionales, el derecho a la prueba

proscribe comportamientos dirigidos a impedir la prctica de las pruebas, obliga a la

solidaridad en el averiguamiento de la verdad y compele al juez para que asuma a

plenitud el compromiso de velar por su efectivo recaudo.

1.7.5. SOLIDARIDAD

El compromiso de solidaridad de las partes con el establecimiento de la verdad, que tiene

sus races en la propia Carta Poltica, se aplica en diferentes disposiciones del CGP, entre

ellas el juramento estimatorio que obliga a la parte que reclama indemnizaciones,

perjuicios, frutos o mejoras, a estimar con precisin y claridad el valor de su derecho para

que exista plena publicidad y contradiccin (artculo 206 CGP), la exigencia de precisin y

claridad en la contestacin de la demanda (artculo 96 numeral 2 CGP), la prohibicin de

pedir al juez las pruebas que las partes directamente estn en condiciones de conseguir

(artculo 173 CGP), la consecuencia de confesin presunta para las conductas que tiendan

a obstruir la prctica de una inspeccin judicial o un dictamen pericial (artculos 233 y 238

CGP), la exigencia de exponer fundamentos para desconocer documentos (artculo 272),

etc.

76
El proceso del CGP, -afirma la doctrina- es una comunidad de trabajo, en la que cada quien

debe aportar las pruebas e informacin que est en su poder y preocuparse por obtener

aquella que le sea posible, exigencia que adems disminuye actuaciones innecesarias del

despacho judicial y contribuye a reducir la duracin del proceso. En el nuevo proceso, que

aplica la solidaridad, no existe un pleno dominio de los contendientes sobre las pruebas,

toda vez que nuevos estndares de comportamiento reclaman el apoyo de las partes para

el averiguamiento de la verdad.

1.7.6. UNIDAD DE LA PRUEBA

En la audiencia suele practicarse un conjunto de pruebas; varias pruebas de una misma

clase (varios testimonios) o de diverso gnero (confesin, testimonios, dictmenes

periciales, etc.). Un slo documento o testigo puede representar, contener o relatar un

conjunto de acontecimientos.

El mtodo de apreciacin de las pruebas en el proceso oral o por audiencias es el analtico

que se desarrolla en etapas sucesivas: La inicial de apreciacin individual de cada uno de

los medios de prueba, para establecer su existencia, identificacin, contenido y

representacin y la de raciocinio donde las diferentes hiptesis, inferencias y

representaciones son comparadas por el juez, combinadas o contrastadas con los otros

medios de prueba, para arribar a una apreciacin de la prueba como una unidad, en

conjunto, complementaria o consecuencial a la apreciacin inicial e individual de cada uno

77
de los medios de prueba23. De esta manera el juez estar en condiciones de confrontar,

encontrar concordancias e identificar discordancias, para llegar a conclusiones de lo que

globalmente demuestre el material probatorio.

La aplicacin del principio de unidad de la prueba para la decisin en el proceso oral

consiste en realizar una actividad intelectual de anlisis de los diversos elementos

probatorios, conjugndolos para llegar a un convencimiento homogneo sobre el cual

habr de edificarse el fallo. con tal procedimiento dice la Sala de Casacin Civil de la

Corte Suprema de Justicia- resulta que su conviccin se forma no por el examen aislado de

cada probanza, sino por la estimacin conjunta de todas las articuladas, examinadas todas como

un compuesto integrado por elementos dismiles 24.

El artculo 176 del CGP dispone: Apreciacin de las pruebas. Las pruebas debern ser

apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crtica, sin perjuicio de las

solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez

expondr siempre razonadamente el mrito que le asigne a cada prueba. Los dems elementos

de la disposicin se estudiarn en los siguientes captulos.

23 PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio, dcima quinta edicin, Librera Ediciones del Profesional Ltda.. Bogot-

Colombia. 2006. ISBN: 958-707-090-9. p. 7

24 Corte Suprema de Justicia, sentencia de junio 14 de 1982, M.P. Humberto Murcia Balln.

78
1.7.7. VERACIDAD CON LA PRUEBA

Las pruebas se producen para verificar la verdad de los hechos. En los actos probatorios

todos los sujetos deben comportarse con lealtad y probidad, con sinceridad, sin engaos o

reticencias, colaborando en la bsqueda de la verdad.

Frente a la administracin de justicia impera un deber de solidaridad en la produccin de

la prueba. Todos deben colaborar con la veracidad de la prueba, a fin de cumplir un

propsito que es superior en beneficio de la comunidad en general. Quien dificulta

obstruye, oculta, retiene u obstaculiza la prueba, atenta contra la veracidad del proceso y

contra el bien comn. Es un deber de las partes y sus apoderados prestar al juez su

colaboracin para la prctica de pruebas y diligencias (artculo 78 numeral 8 CGP).

Una de las importantes novedades del CGP sobre este capital principio se encuentra en el

artculo 280 que dispone: el juez siempre deber calificar la conducta procesal de las partes y, de

ser el caso, deducir indicios de ella.

En el artculo 249 del CPC se presentaba esta calificacin como una mera facultad. Ahora

es una regla imperativa que impone al juez la calificacin de las conductas procesales y

probatorias relevantes para deducir indicios de ellas. El juez tendr que valorar, en todos

los casos, el comportamiento de los sujetos del proceso, de manera ponderada, objetiva y

razonada, para encontrar argumentos o elementos de conviccin.

Correlativamente ya no ser intrascendente o irrelevante el modo de actuar de las partes

en el proceso, porque siempre sus actos sern considerados. Sern trascendentes las

acciones u omisiones de las partes, su conducta correcta o su inconducta, intercadencia

79
o autocontradiccin 25. Si como demandante o demandado decido contar la verdad a

medias, tergiversarla, ocultarla o impedir o retardar su descubrimiento, ejercitando

plenamente mi libertad, usando o abusando de ella, mi comportamiento va dejando una

huella, primero en mi mismo y luego en el espejo de la realidad que el juzgador atento

podr apreciar e interpretar 26.

En aplicacin de este principio, entre los deberes de las partes y sus apoderados (artculo

78 CGP) se encuentra el de proceder con lealtad y buena fe, obrar sin temeridad,

abstenerse de obstaculizar el desarrollo de las audiencias, concurrir al despacho cuando

sean citados, acatar las rdenes en las audiencias y diligencias y prestar al juez la

colaboracin para la prctica de pruebas y diligencias. El artculo 79 CGP presume la

temeridad o mala fe cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad o

cuando se obstruya, por accin u omisin, la prctica de pruebas.

Paralelamente el artculo 42 del CGP dispone que es deber de los jueces prevenir,

remediar, sancionar y denunciar los actos contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad,

probidad y buena fe, el artculo 43 CGP confiere poderes de ordenacin e instruccin con

estos fines y el artculo 44 CGP establece como uno de los poderes correccionales del juez

sancionar a quien impida u obstaculice la realizacin de cualquier audiencia.

25 La autocontradiccin o intercadencia es la versatilidad, inconstancia en la conducta o en los afectos. La prueba de intercadencia se

presenta cuando una de las partes litigantes no es constante en el tenor de sus dichos. ACOSTA, Daniel Fernando. Valoracin Judicial

de la Conducta Procesal, obra conjunta dirigida por Jorge W. Peirano, Editores Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2005, pg. 80.

26 ACOSTA, Daniel Fernando. Op Cit., p 293 y ss.

80
Este precepto es la aplicacin del postulado de la buena fe en los actos probatorios. Es

determinante la novedad, tomada para el CGP del derecho extranjero, con el fin de

asegurar que el proceso oral o por audiencias pueda facilitar una eficiente y pronta

administracin de justicia.

1.7.8. IGUALDAD ANTE LA PRUEBA

El artculo 4 del CGP, sigue la ruta del artculo 13 de la Constitucin Nacional de 1.991:

"todas las personas nacen libres e iguales ante la Ley, recibirn la misma proteccin y trato de las

autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna

discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin

poltica o filosofa". El artculo 42 numeral 2 del CGP dispone que es un deber del juez

hacer efectiva la igualdad de las partes.

En el aspecto probatorio se manifiesta este principio en igualdad de oportunidades para

pedir pruebas; igualdad de oportunidades para intervenir en la prctica de las pruebas;

igualdad de oportunidades para conocer las pruebas y de ocasiones para controvertirlas,

de momentos para contraprobar; igualdad de trato en la direccin y apreciacin de las

pruebas por el juez, que debe ser imparcial valorando pruebas, pero parcializado

buscando la verdad.

No debe entenderse como igualdad de exigencias en materia de carga de la prueba,

porque en este principio normativo, de aplicacin inmediata, debe partirse de la presencia

81
de diferenciaciones que no atentan contra el postulado, al que slo vulneran los tratos

discriminatorios en casos semejantes. Toda desigualdad no constituye necesariamente una

discriminacin. Slo cuando la desigualdad es injustificada, objetiva y razonablemente, se

transgrede la regla de igualdad. As por ejemplo, hay tratamiento diferente sobre la carga

de la prueba, que por justificado, no viola el parmetro en estudio.

Uno de los elementos centrales de la idea de justicia consiste en tratar los casos semejantes

de la misma manera y los diferentes de distinta manera. el principio de igualdad consagrado

en la Constitucin no es ni un parmetro formal del valor de toda persona ante el derecho, ni un

postulado que pretenda instaurar el igualitarismo, sino una frmula de compromiso para garantizar

a todos la igualdad de oportunidades27

Precisamente siguiendo estas ideas, el CGP dispone en el inciso 2 del artculo 7: cuando el

juez se aparte de la doctrina probable, estar obligado a exponer clara y razonadamente los

fundamentos jurdicos que justifican su decisin. De la misma manera proceder cuando cambie de

criterio en relacin con sus decisiones en casos anlogos.

1.7.9. LIBERTAD DE PRUEBA

En el CGP se mantiene el sistema de libertad probatoria para los procesos orales o por

audiencias civiles y de familia, que ya traa el CPC. Esa libertad se manifiesta en diferentes

aspectos:

27 Corte Constitucional. Sentencia T-422 del 19 de junio de 1992. Magistrado Eduardo Cifuentes Muoz.

82
a) Libertad para acreditar los hechos por cualquiera de los medios de prueba enumerados

en el artculo 165 del CGP como la declaracin de parte, la confesin, el juramento, el

testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspeccin judicial, los documentos, los indicios, los

informes y cualesquiera otros medios que sean tiles para la formacin del convencimiento del juez.

El juez practicar las pruebas no previstas en este Cdigo de acuerdo con las disposiciones que

regulen medios semejantes o segn su prudente juicio, preservando los principios y garantas

constitucionales. La libertad de medios significa que el juez puede admitir los que

considere tiles, pero no prescindir de ellos.

b) Libertad para apreciar las pruebas. La conviccin del juez se forma libremente

contemplando las pruebas para verificar los hechos de acuerdo con las reglas de la sana

crtica, con las limitaciones propias de las solemnidades previstas en la ley sustancial para

la existencia o validez de ciertos actos (artculo 176 CGP).

c) Libertad para decretar ciertas pruebas, dentro de los parmetros legales, por ejemplo,

en el artculo 236 del CGP el juez podr negar la prctica de la inspeccin judicial si la

considera innecesaria en virtud de otras pruebas que existan en el proceso o que para la verificacin

de los hechos es suficiente el dictamen de peritos, caso en el cual otorgar a la parte interesada el

trmino para presentarlo. Contra estas decisiones del juez no procede recurso.

83
1.7.10. COMUNIDAD DE LA PRUEBA

Algunos autores denominan este principio de la adquisicin o de la no disponibilidad o

irrenunciabilidad de la prueba, para significar que la prueba no tiene dueo, no pertenece

a quien la pide o la aporta, sino que pertenece al proceso y satisface un inters pblico.

Quien solicita o aporta la prueba no puede pretender que slo a l beneficie. Presentada la

prueba por las partes, terceros o decretada de oficio, la adquiere el proceso, existe

comunidad sobre ella, quedando excluida cualquier posibilidad de libre retiro,

desistimiento o disponibilidad de la prueba en razn a su contenido o de su resultado.

En aplicacin de este principio no se puede desistir de las pruebas practicadas (artculo 316

del CGP). S de las decretadas y no practicadas, pero entonces el juez podr decretarlas de

oficio si las considera necesarias. Una excepcin se encuentra en el inciso final del artculo

270 del CGP que dispone la terminacin del trmite de tacha de falsedad cuando quien

aport el documento desista de invocarlo como prueba.

1.8. EL RGIMEN PROBATORIO ORAL EN EL CGP

Se encuentra en la Seccin Tercera del Libro Segundo del CGP. En gran medida sigue la

organizacin general del CPC. Un ttulo nico, con diez captulos, comprende el rgimen

probatorio del nuevo sistema oral o por audiencias. Son 113 artculos que irradian varias

84
de los propsitos del nuevo ordenamiento: la armonizacin con la Carta Poltica de 1991,

la integracin, la sistematizacin, la unificacin, la desformalizacin, la concentracin, la

transparencia, la modernizacin y la innovacin. El rgimen probatorio del CGP facilita el

acceso a la justicia, asegura la oportunidad y la averiguacin de la verdad, adems de

fortalecer la inmediacin, en procura de la eficacia de los derechos sustanciales.

Algunas de las novedades en la estructura del rgimen probatorio se introdujeron para

ordenar en una secuencia lgica la regulacin. El captulo I se ocupa de las Disposiciones

Generales y el Captulo II de las Pruebas Extraprocesales que antes se llamaban Pruebas

Anticipadas y se encontraban al final del ttulo. A partir del Captulo III se encuentra la

regulacin especfica de cada uno de los medios de prueba, empezando por la declaracin

de parte y la confesin y terminando con la Prueba por Informe.

A continuacin se analizarn las principales innovaciones de los dos primeros captulos y

en la siguiente unidad se estudiar cada uno de los medios de prueba.

1.9. CARGA DINMICA DE LA PRUEBA

El CGP abandona, por insuficiente, el concepto esttico de la carga de la prueba, para

adoptar la concepcin dinmica propugnada por Goldschmidt, que establece la carga

flexiblemente a quien est en mejores condiciones para aportarla, dependiendo del caso

concreto que ser objeto de decisin judicial, cuando las disposiciones legales tradicionales

85
de reparticin probatoria no se acompasan con el principio de solidaridad o de efectiva

colaboracin de las partes con el rgano jurisdiccional en el acopio del material de conviccin 28.

Se acoge en el primer fragmento del artculo 167 del CGP la nocin clsica de la carga de la

prueba, advirtiendo a cada parte su compromiso de llevar al juez el conocimiento sobre

los hechos que sirven de supuesto a las normas cuya aplicacin solicitan. Reza la

disposicin: incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el

efecto jurdico que ellas persiguen.

A rengln seguido, el inciso segundo del mismo artculo 167 agrega: no obstante, segn las

particularidades del caso, el juez podr, de oficio o a peticin de parte, distribuir la carga al decretar

las pruebas, durante su prctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo

probar determinado hecho a la parte que se encuentre en situacin ms favorable para aportar las

evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerar en mejor posicin para

probar en virtud de su cercana con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba,

por circunstancias tcnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron

lugar al litigio, o por estado de indefensin o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte,

entre otras circunstancias similares29.

28 W. PEYRANO, Jorge y otros. Cargas Probatorias Dinmicas. Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires-Argentina. 2004. ISBN: 950-

727-570-3. P. 20
29 El artculo 30 de la Ley 472 de 1998 sobre acciones colectivas haba anticipado alguno de los elementos de esta institucin, en los

siguientes trminos: ARTICULO 30. CARGA DE LA PRUEBA. La carga de la prueba corresponder al demandante. Sin embargo,

si por razones de orden econmico o tcnico, si dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartir las rdenes necesarias para

suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mrito, solicitando dichos

experticios probatorios a la entidad pblica cuyo objeto est referido al tema materia de debate y con cargo a ella. En el evento de

86
La evolucin histrica en cuanto a la carga de la prueba arrib paulatinamente a la regla

segn la cual corresponde probar los hechos a quien los afirma, ya sean estos hechos

constitutivos o extintivos de un derecho. Es el contenido del artculo 1757 del Cdigo

Civil: incumbe probar las obligaciones o su extincin, a quien alega aqullas o sta.

La carga opera como sucedneo o reemplazante de la prueba, excluyendo fallos

inhibitorios, al permitir fallar, cuando no se tienen la prueba, en contra de quien tena la

carga o responsabilidad de aportarla. De esta manera es una regla de juicio para el juez y

una pauta para la actividad probatoria de las partes, al determinar quin asume el riesgo

de su falta de aportacin.

En los tiempos modernos fue abrindose paso la teora de las cargas dinmicas para

corregir los eventuales desequilibrios que la estricta aplicacin del riguroso formalismo de

las reglas clsicas pudiera generar en asuntos concretos, aligerando, sin abolirlas

totalmente, las reglas clsicas, considerando siempre a quin le resulta ms fcil aportar la

prueba segn las particularidades del cada particular, con el propsito de hacer efectivos

los derechos, realizar la justicia material y rendir tributo a la solidaridad.

Este es el fundamento de la nueva disposicin. Diseccionando la norma se encuentra lo

siguiente:

no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva, en virtud de lo establecido en el inciso anterior, el juez podr ordenar su

prctica con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos.

87
a) La distribucin de la carga es una institucin excepcional a la que resulta procedente

recurrir, slo cuando la aplicacin de las reglas tradicionales en el caso particular, arroja

consecuencias manifiestamente disvaliosas30. Ese es el entendimiento de la primera frase del

segundo inciso del artculo 167 CGP, que comienza diciendo No obstante, segn las

particularidades de cada caso

b) La reasignacin de la carga de la prueba puede hacerla el juez por iniciativa propia o a

pedido de parte y en cualquier momento del proceso, al decretar las pruebas, durante su

prctica o antes de fallar.

c) La distribucin se realiza exigiendo demostrar determinado hecho a la parte que se

encuentre en situacin ms favorable para probar. Ilustrativamente la disposicin, con el

fin de facilitar su aplicacin, con fines pedaggicos, incluye algunos eventos, que no son

un nmero cerrado, en los cuales una parte se considerar en mejor posicin para probar,

ya sea en virtud de su cercana con el material probatorio, por tener en su poder el objeto

de prueba, por circunstancias tcnicas especiales, por haber intervenido directamente en

los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensin o de incapacidad en la

cual se encuentre la contraparte.

d) Para evitar sorprender a las partes con la asignacin de una carga probatoria, el tercer

inciso del artculo 167 CGP estatuye: cuando el juez adopte esta decisin, que ser susceptible

de recurso, otorgar a la parte correspondiente el trmino necesario para aportar o solicitar la

respectiva prueba, la cual se someter a las reglas de contradiccin previstas en este cdigo.

30 Op cit. W. PEIRANO, Jorge y otros. p. 21

88
As las cosas, la distribucin de la carga de la prueba se har en una providencia que

otorgue a la parte a quin se atribuye la demostracin del hecho, un trmino apto para

cumplir. De esta manera no se podr considerar en la sentencia que una prueba podra

haber sido aportada por una parte que inicialmente no soportaba la carga y a quien no se

le haba asignado la demostracin de ese hecho, para aplicar bajo este supuesto el

sucedneo o reemplazante de la prueba. En todos los casos tendr que advertirse la carga

asignada, conceder la oportunidad para discutir la orden de distribucin que ser

susceptible de recurso y, de mantenerse la orden, otorgar a la parte correspondiente el

trmino necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someter a las reglas de

contradiccin previstas en este cdigo.

1.10. RECHAZO DE PRUEBAS

Siguiendo los lineamientos de la jurisprudencia constitucional31, en el CGP el rechazo de

pruebas se dispone mediante providencia motivada, que especificar la causal de rechazo y

deber notificarse a las partes para garantizar la publicidad de la decisin y permitir la

contradiccin. Los autos que rechazan pruebas son recurribles en reposicin. Adems, es

apelable el auto de primera instancia que niegue el decreto o la prctica de pruebas (numeral

3 del artculo 321 CGP).

31 Corte Constitucional, sentencia T-055 de febrero 14 de 1994. Magistrado Eduardo Cifuentes Muoz.

89
En la sentencia que se acaba de citar la Corte Constitucional consider que se violan

derechos fundamentales cuando no se rechaza la prueba mediante providencia motivada,

por ejemplo cuando simplemente se guarda silencio frente a una peticin. Si el juez

encuentra presente un motivo de rechazo debe ponerlo en conocimiento de las partes,

para garantizar el debido proceso, la publicidad y permitir la contradiccin.

Al tenor del artculo 168 del CGP el juez rechazar las pruebas ilcitas por violatorias de

derechos fundamentales, las notoriamente impertinentes porque no se cien al caso, son

irrelevantes en la medida que no tienen relacin con los hechos del proceso, las

inconducentes por no ser idneas para demostrar un determinado hecho y las

manifiestamente superfluas o intiles, por redundantes, al no prestar ningn servicio en el

proceso.

Adems de los motivos de rechazo de plano previstos en el artculo 168 del CGP, hay

disposiciones especiales que conducen a la misma decisin. As el numeral 10 del artculo

78 dice que es un deber de las partes y sus apoderados abstenerse de solicitar la

consecucin de documentos que directamente o por medio del ejercicio del derecho de

peticin hubiere podido conseguir.

La disposicin se complementa con el inciso segundo del artculo 173 CGP: el juez se

abstendr de ordenar la prctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de

peticin, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la peticin no hubiese sido

atendida, lo que deber acreditarse sumariamente.

90
Determinante es resaltar que el juez deber colaborar con la parte en la consecucin de la

prueba, derribando los obstculos que impidan acceder a ella, cuando se acredite

sumariamente la gestin, diligencia o actuacin de la parte. En estos eventos el juez puede

utilizar sus poderes de ordenacin e instruccin (artculo 43 CGP) para exigir a las

autoridades o a los particulares la informacin que, no obstante haber sido solicitada por el

interesado, no le haya sido suministrada, siempre que sea relevante para los fines del proceso. El

juez tambin har uso de este poder para identificar y ubicar los bienes del ejecutado.

Tambin debern rechazarse las pruebas inoportunas o extemporneas, en aplicacin del

principio de preclusin o eventualidad que opera para los actos probatorios (artculos 164

y 173 CGP).

Finalmente, procede el rechazo cuando la peticin de una prueba no rene requisitos

legales que no sea posible entender cumplidos de otra manera, porque en el nuevo

proceso los requisitos formales son esencialmente subsanables. Si un juez estima necesario

el cumplimiento de un requisito meramente formal que las partes omitieron, debe dar la

oportunidad de subsanar o completar la formalidad, antes de adoptar una decisin que

afecte un derecho fundamental.

De los artculos 212 y 213 del CGP puede extraerse un ejemplo. El primero contiene los

requisitos formales para la peticin de la prueba testimonial, entre los que se cuenta el

nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos y la

enunciacin concreta de los hechos objeto de la prueba. El artculo 213 CGP condiciona el

decreto a que la peticin rena estos requisitos, porque de otra manera no se permitir al

juez controlar la pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba con los propsitos

91
enunciados en el artculo 168. Si el juez considera ausente alguno de estos requisitos, que

son meramente formales, puede conceder oportunidad de subsanar, antes de adoptar una

decisin que conduzca al rechazo de la prueba, porque puede afectar un derecho

fundamental.

1.11. PRUEBA DE OFICIO

Siguiendo el mismo rumbo ideolgico del artculo 167 CGP, en el artculo 170 CGP se

reemplaza la expresin podrn decretarse pruebas de oficio, por una imperativa: El juez

deber decretar pruebas de oficio, en las oportunidades probatorias del proceso y de los incidentes y

antes de fallar, cuando sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia. Deja de

ser una facultad, para convertirse en un deber de averiguacin de la verdad para la

administracin de la justicia y su omisin podr ser denunciada en casacin o mediante la

accin de tutela.

Se agrega en el CGP que las pruebas decretadas de oficio estarn sujetas a la contradiccin de las

partes y se elimina el trmino adicional para su prctica, porque bastar la fijacin de una

audiencia para este efecto, si es que ya se encuentra el proceso o el incidente para adoptar

la decisin final.

92
Siguiendo las enseanzas de la Corte Constitucional32, para alcanzarla la verdad debe

haber comunidad de esfuerzos solidarios, en la medida que encontrarla es presupuesto de

la justicia. No se tiene en materia civil y de familia un sistema dispositivo tradicional, ni

inquisitivo, sino mixto, donde el juez no es un simple espectador, sino un protagonista

activo y dinmico, imparcial en la aplicacin del derecho, pero parcializado en la

bsqueda de la verdad.

La facultad de decretar pruebas de oficio se relaciona con la ideologa con la que se concibe

el proceso civil, ya sea de simple composicin de intereses en pugna o como instancia

destinada a lograr la vigencia y efectividad del derecho material. Jairo Parra Quijano,

compartiendo esta ltima direccin, ensea: para que se pueda hablar de justicia de la

decisin, esta tiene que basarse en la verdad que el juez debe investigar. 33

1.12 PRUEBA DE NORMAS JURDICAS LOCALES, EXTRANJERAS Y DE LA

COSTUMBRE

Dice el artculo 177 que la prueba de las normas jurdicas que no tengan alcance nacional y

el de las leyes extranjeras se aducir en copia al proceso, de oficio o a solicitud de parte,

con su nota de vigencia cuando sea necesario.

32 Corte Constitucional, sentencia T-264 de 2009. Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva.
33 PARRA QUIJANO, Jairo. Racionalidad e Ideologa en las Pruebas de Oficio. Bogot-Colombia. Editorial Temis. 2004 ISBN: 958-35-

0478-5. p. 3 y siguientes

93
Esta copia total o parcial de la ley extranjera ya no tendr que solicitarse directamente a la

autoridad competente del respectivo pas o al cnsul de ese pas en Colombia, sino que

tambin podr solicitarse al cnsul colombiano en ese pas, para que colabore con su

obtencin, punto en el que se encuentra la primera novedad con criterio facilitador.

Otra novedad en estas materias, es decir, un mecanismo adicional para probar la ley

extranjera ser el dictamen pericial rendido por persona o institucin experta en razn de

su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un pas o territorio fuera de Colombia,

con independencia de si est habilitada esa persona para actuar como abogado en el otro

pas. La alternativa opera igualmente para la prueba de ley extranjera no escrita, que

podr probarse con el testimonio de dos o ms abogados del pas de origen o mediante

dictamen pericial rendido por persona o institucin experta en razn de su conocimiento o

experiencia.

Al tenor del artculo 251 del CGP, si estas pruebas son documentos en idioma distinto del

castellano, tienen que aportarse con su correspondiente traduccin efectuada por el

Ministerio de Relaciones Exteriores, por un intrprete oficial o por traductor designado

por el juez.

Aplicando el mismo artculo, los documentos pblicos otorgados en pas extranjero por

funcionario de ste o con su intervencin se aportan apostillados. En el evento de que el

pas extranjero no sea parte de dicho instrumento internacional, los documentos debern

presentarse debidamente autenticados por el cnsul o agente diplomtico de la Repblica

de Colombia en dicho pas, y en su defecto por el de una nacin amiga. La firma del
94
cnsul o agente diplomtico se abonar por el Ministerio de Relaciones Exteriores de

Colombia, y si se trata de agentes consulares de un pas amigo, se autenticarn

previamente por el funcionario competente del mismo y los de ste por el cnsul

colombiano. Los documentos que cumplan con los anteriores requisitos se entendern

otorgados conforme a la ley del respectivo pas.

Importante novedad se encuentra en el artculo 177 del CGP, en el sentido que no ser

necesario presentar las resoluciones, circulares y conceptos de las autoridades

administrativas cuando estn publicadas en la pgina Web de la entidad pblica

correspondiente.

Atinadamente se armonizan en los artculos 178 y 179 CGP las disposiciones sobre prueba

de usos y costumbres y sobre prueba de la costumbre mercantil. Estas ltimas se

encontraban duplicadas con algunas inconsistencias en los artculos 190 del CPC y 6, 8, 9

del Cdigo de Comercio. Las normas del Cdigo de Comercio se derogan en el literal c del

artculo 626 del CGP.

Los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustancial debern acreditarse con

documentos, con copia de decisiones judiciales definitivas que demuestren su existencia y

vigencia o con un conjunto de testimonios (artculo 178 CGP).

La costumbre mercantil nacional y su vigencia, de acuerdo con el artculo 179 CGP, podr

acreditarse:

95
a) Con el testimonio de dos comerciantes inscritos en el registro mercantil que den cuenta

razonada de los hechos y de los requisitos exigidos en el Cdigo de Comercio, esto es, que

sean pblicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las

prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella (artculo 3 del Cdigo

de Comercio).

b) Con decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia, proferidas dentro de los

cinco (5) aos anteriores al diferendo.

c) Con certificacin de la cmara de comercio correspondiente al lugar donde rija.

La costumbre mercantil extranjera y su vigencia se acreditarn con certificacin del

respectivo cnsul colombiano o, en su defecto, del de una nacin amiga. Dichos

funcionarios para expedir el certificado solicitarn constancia a la cmara de comercio

local o a la entidad que hiciere sus veces y, a falta de una y otra, a dos abogados del lugar

con reconocida honorabilidad, especialistas en derecho comercial.

Tambin podr probarse mediante dictamen pericial rendido por persona o institucin

experta en razn de su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un pas o

territorio, con independencia de si est habilitado para actuar como abogado all, aspecto

novedoso del CGP frente a las regulaciones anteriores del CPC y del Cdigo de Comercio.

La costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarn con la copia de la

sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional internacional la hubiere reconocido,

interpretado o aplicado. Tambin se probar con certificacin de una entidad internacional

96
idnea o mediante dictamen pericial rendido por persona o institucin experta en razn

de su conocimiento o experiencia.

1.13. PRUEBAS EXTRAPROCESALES Y TRASLADADAS

La regulacin que hoy se encuentra en el 185 del CPC para la prueba trasladada se

extiende a las pruebas extraprocesales, aclarando que si no se ha surtido la contradiccin

antes, en el proceso de origen de donde se traen o en la actuacin anterior al proceso,

deber surtirse en el proceso al que estn destinadas y que la valoracin de las pruebas

trasladadas o extraprocesales y la definicin de sus consecuencias jurdicas corresponder al juez

ante quien se aduzcan (artculo 174 CGP).

Se mantiene en el CGP la disposicin que viene desde el Decreto 2651 de 1991 o de

Descongestin Judicial, que autoriza a las partes para que, de comn acuerdo, siempre

que no estn representadas por curador ad litem, practiquen pruebas o deleguen su

prctica en un tercero, las que debern ser aportadas antes de dictarse sentencia (artculo

190 CGP).

Aunque es una norma de escasa aplicacin prctica, se conserv con la esperanza de

lograr incrementar su utilizacin, para lo cual se requiere pedagoga y que los abogados

tengan presente que defender intereses contrarios no significa necesariamente asumir

procesalmente comportamientos opuestos. Queda a salvo en todo caso la facultad del juez

de decretar pruebas de oficio.

97
La ms importante novedad en pruebas extraprocesales est en testimonios anticipados

(artculos 187 y 188 del CGP). Aquellos para fines judiciales o no judiciales, incluidos los

que estn destinados a servir de prueba sumaria, se podrn practicar anticipadamente,

ante juez, notario o alcalde, con o sin citacin de la contraparte e incluso recibirse

directamente por una o ambas partes, sin intervencin de juez, notario o alcalde, en un

documento que se sujetar en lo pertinente a lo previsto en el artculo 221 CGP, dejando

expresa constancia que se entendern rendidos bajo la gravedad del juramento.

Los testimonios rendidos sin citacin de la persona contra quien se aduzcan en el proceso

tendrn que ser ratificados (artculo 222 CGP), si la parte contraria lo solicita

expresamente. La parte contra la que se presenten estos testimonios podr solicitar que el

testigo concurra a la audiencia para interrogarlo. Para la ratificacin se repetir el

interrogatorio en la forma establecida para la recepcin del testimonio, sin permitir que el

testigo lea su declaracin anterior. Si el testigo no concurre a la audiencia de ratificacin, el

testimonio no tendr valor.

El CPC para este tipo de testimonios contenidos en documentos declarativos emanados de

terceros consagraba como regla general la ratificacin. Slo se prescinda de ella cuando

las partes lo solicitaban de comn acuerdo. Desde el artculo 22 del Decreto 2651 de 1991

se invirti la regla, que se mantiene en el CGP en los siguientes trminos: Los testimonios

anticipados recibidos sin citacin de la parte contraria, lo mismo que los documentos

meramente declarativos emanados de terceros (artculo 262 CGP), se pueden apreciar sin

ser ratificados; la ratificacin es la excepcin, que ser necesaria nicamente cuando la

parte contra la cual se aducen la solicita de manera expresa. Para ser ms claros, en el CPC
98
el silencio de la contraparte obligaba la ratificacin, hoy y desde el 2651 de 1991 el silencio

de la parte contraria proscribe la ratificacin de estos testimonios documentos.

99
ACTIVIDADES PEDAGGICAS

Conteste:

Analice la importancia de la prueba para las decisiones judiciales y

justifique desde su experiencia:

Cul cree usted como operador (a) de la Rama Judicial que sea uno de

los principales cambios que introduce el CGP en el aspecto temporal o

de trnsito de legislacin, regulado en los artculos 620 a 627?

Conteste falso o verdadero y justifique:

PREGUNTA V F

La nueva ley procesal 1564 de 2012 es retroactiva.

Ap El CGP no afecta actuaciones, diligencias, procesos

terminados.

Considerando la regulacin del CGP, las normas del

CPC por regla general sern ultractivas?

Investigue y fundamente sobre el mtodo de interpretacin de la ley que

debe aplicarse a las normas de vigencia del CGP.

Cul sera su opinin frente a las crticas que se escuchan sobre el

proceso oral o por audiencias?

Establezca la validez de las siguientes afirmaciones y justifique:

PREGUNTA V F

La prueba de las normas jurdicas que no tengan alcance

nacional y el de las leyes extranjeras se aducirn en copia

100
 al proceso, de oficio o a solicitud de parte, con su nota de

vigencia cuando sea necesario?

La copia total o parcial de la ley extranjera con el nuevo

CGP slo podr solicitarse al cnsul colombiano en ese

pas?

La prueba de ley extranjera no escrita podr probarse

con el testimonio del cnsul del pas de origen?

Investigue y realice un paralelo entre:

tem Carga esttica de la Carga dinmica de la

prueba prueba

Concepto

Regulacin

Caractersticas

Principales ventajas

Principales

desventajas

Concepto de

distribucin

Concepto de

reasignacin

Papel del juez

Discutir en grupo sobre los siguientes interrogantes:

Reconozca la finalidad que tienen los principios generales para la

interpretacin de la ley y para llenar sus vacos.

101
 Revise los postulados y principios que trae el CGP y analice

dentro del nuevo esquema procesal, en qu etapas estos

principios cobran relevancia y por qu?

Analice y debata el derecho de acceso a la prueba desde la

perspectiva constitucional segn la siguiente sentencia:

Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia, del 28 de junio de

2005, con ponencia de Carlos Ignacio Jaramillo. Dijo la Corte:

Es diamantino que el proceso civil, desde la perspectiva del legislador patrio,

no se concibe como un contencioso que se limita simple y formalmente a

rodear de garantas una disputa privada de las partes, en el que, por tanto, la

decisin judicial est librada a las mayores o menores habilidades de los

litigantes, sino que obedece a caros y arraigados principios como los de la

cooperacin procesal, la adquisicin de la prueba, el compromiso de los jueces

con la verdad jurdica objetiva y el ejercicio responsable de la jurisdiccin

(Sent. de 24 de noviembre de 1999; exp.: 5339), todos ellos engastados en una

Constitucin promulgada para asegurar, entre otros valores, la justicia y el

conocimiento (Prembulo); que funda la Repblica en la solidaridad de las

personas que la integran y en la prevalencia del inters general (art. 1); que

reconoce el derecho de toda persona para acceder a la administracin de

justicia, pero no como un mero enunciado retrico o desprovisto de contenido

real, sino como una verdadera y justiciera garanta para hacer efectivos los

derechos, cuando ellos sean conculcados (art. 229), y que le otorga prevalencia

102
al derecho sustancial en las actuaciones judiciales (art. 228), todo como

corolario de una genuina y sublime concepcin social del Estado de Derecho.

Se trata de comportamientos de parte que socavan sensiblemente la garanta

constitucional al debido proceso (art. 29 C. Pol.), rectamente entendido, pues si

toda decisin judicial debe estar respaldada en las pruebas regular y

oportunamente allegadas al juicio (principio de la necesidad de la prueba; art.

174, ib.), tal postulado no se atendera si se permitiera que la prctica de las

mismas dependiera de uno de los litigantes, quien, con su conducta,

monopolizara el recaudo del medio probatorio y, en buena medida,

determinara la suerte de la pretensin o de la excepcin, toda vez que, en tal

caso, la sentencia no consultara las pruebas en que debiera estar soportada,

con grave quebranto de la supraindicada garanta fundamental...

Resulta, pues, incontestable, que los comportamientos evasivos de los

litigantes, aquellos que directa o indirectamente entraben la recoleccin de

tales pruebas, las estratagemas o expedientes empleados por uno de ellos para

frustrar el derecho a la prueba de su contendiente cabalmente entendido- y,

en general, las conductas asumidas con el propsito de truncar la pesquisa

jurdico judicial, constituyen posturas que la Constitucin y la ley, por

potsimas y granadas razones, no toleran de ninguna manera, en cuanto se

entienden violatorias de los principios, valores y garantas ya sealados, y que,

cuando se ven escoltadas de una actitud de algn modo pasiva del juzgador,

acaso con un dejo de cierta tolerancia, pueden dar lugar a un vicio de actividad

103
procesal, susceptible de provocar, se anticipa, la invalidacin del proceso

El derecho a presentar pruebas y a controvertirlas se traduce, entonces, en un

derecho a la prueba, mejor an, en un derecho a probar los hechos que

determinan la consecuencia jurdica a cuyo reconocimiento, en el caso litigado,

aspira cada una de las partes. Se trata de una aquilatada garanta de acceso real

y efectivo a los diferentes medios probatorios, que le permita a las partes

acreditar los hechos alegados y, desde luego, generarle convencimiento al juez

en torno a la pretensin o a la excepcin. Al fin y al cabo, de antiguo se sabe

que el juez debe sentenciar conforme a lo alegado y probado (iuxta allegata et

probata iudex iudicare debet), razn por la cual, quienes concurren a su

estrado deben gozar de la sacrosanta prerrogativa a probar los supuestos de

hecho del derecho que reclaman, la que debe materializarse en trminos reales y

no simplemente formales, lo cual implica, en primer lugar y de manera plena,

hacer efectivas las oportunidades para pedir y aportar pruebas; en segundo

lugar, admitir aquellos medios probatorios presentados y solicitados, en cuanto

resulten pertinentes y tiles para la definicin del litigio; en tercer lugar,

brindar un escenario y un plazo adecuados para su prctica; en cuarto lugar,

promover el recaudo de la prueba, pues el derecho a ella no se concreta

simplemente en su ordenamiento, sino que impone un compromiso del Juez y

de las partes con su efectiva obtencin; y en quinto lugar, disponer y practicar

aquellas pruebas que de acuerdo con la ley, u oficiosamente el juez, se

consideren necesarias para el esclarecimiento de los hechos en torno a los cuales

existe controversia.

104
 Realice un mapa conceptual con la estructura de audiencia que trae

el CGP.

105
AUTOEVALUACIN

Analice, seleccione y justifique la respuesta correcta:

Es una tendencia exclusiva del derecho

La evolucin procesal a.
Colombiano.
1 y probatoria hacia la
Es una tendencia universal de reencuentro del
oralidad: b.
derecho europeo y del americano.

En los procesos orales No son aplicables a los extranjeros, que se

a.
que se tramitan en sujetan a la legislacin de su pas de origen.
2 Colombia las normas
Son aplicables por igual a nacionales y
sobre pruebas del b.
extranjeros.
CGP:

Ae
Se aplica tanto a los procesos en curso, como a
a.
4. El sistema oral o por los que se inicien a partir de su vigencia.
3
audiencias del CGP: Se aplica nicamente a los procesos que se
b.
inicien a partir de su vigencia.

Son siempre permitidos, en aplicacin de la

a.
autonoma de la voluntad.

Por regla general son permitidos y slo

Los pactos sobre b.
4 excepcionalmente prohibidos.
pruebas:
Por regla general son prohibidos y
c.
excepcionalmente permitidos.

d. Son siempre prohibidos.

5 La estructura del a. Una fase inicial de conciliacin, una

106
 proceso por audiencias intermedia de demanda y contestacin y una

es la siguiente: fase final oral de alegaciones y pruebas.

Una fase escrita de demanda y contestacin,

b. una fase intermedia de audiencia inicial y una

audiencia de instruccin y juzgamiento.

Una fase inicial de instruccin y juzgamiento,

c. luego una fase escrita de demanda y

contestacin y una fase final de sentencia.

Intervencin personal de todos los sujetos del

proceso, predominio de la palabra hablada,

a.
un juez director, desformalizacin y

concentracin de la sustanciacin.

Intervencin personal del juez, predominio de

b. los escritos, un juez espectador,

Son caractersticas del formalizacin y concentracin.

6 proceso oral o por Intervencin personal del juez, predominio de

audiencias: la palabra hablada como medio de expresin,
c.
formalizacin de la actuacin y

desconcentracin de la sustanciacin.

Intervencin del juez slo en las audiencias,

predominio de los escritos, un juez director,

d.
formalizacin y desconcentracin de la

sustanciacin.

7 Existe error de hecho a. Cuando se ignora (pretericin) o se imagina

107
 en la apreciacin (suposicin) la existencia de una prueba.

probatoria:
Cuando se confiere poder de conviccin a un
b.
medio de prueba irregularmente rituado.

Cuando no se valora una prueba por estimar

c. equivocadamente que fue ilegalmente

rituada.

Cuando el fallador no expone razonadamente

d.
el mrito que le asigna a cada prueba.

La tarifa legal, la ntima conviccin y la sana

Son grados de a.
8 crtica.
persuasin:
b. La duda, la probabilidad y la certeza.

La comprobacin de normas, la correcta

a. seleccin y aplicacin de hechos y un debido

proceso.

La comprobacin de normas, la correcta

b.
seleccin y aplicacin de un debido proceso.
Son presupuestos de
La comprobacin de hechos, la correcta
9 una decisin legal y
c. seleccin y aplicacin de normas y un debido
justa:
proceso.

La comprobacin del debido proceso y la

d.
correcta seleccin y aplicacin de normas.

La tarifa legal, la libre apreciacin y la sana

e.
crtica en la apreciacin probatoria.

108
 Cuando es ilegtima, arbitraria y no es

a. compartida por cualquier otro que contempla

las mismas pruebas.

Cuando es legtima, arbitraria y no es

b. compartida por cualquier otro que contempla

las mismas pruebas.

10 La duda es razonable: Cuando es legtima, no es arbitraria, sino

c. compartida por cualquier otro que contempla

las mismas pruebas.

Cuando es compartida por el superior

d.
jerrquico, el juez de casacin y el de revisin.

Cuando hay certeza, porque las pruebas

e.
excluyen cualquier grado de probabilidad.

En conjunto, de acuerdo con las reglas de la

sana crtica, sin perjuicio de las solemnidades

a.
prescritas en la ley sustancial, para la

existencia o validez de cierto actos.

De acuerdo con los mandamientos del

El juez debe apreciar b.
11 derecho natural.
las pruebas:
Segn la tarifa legal que para cada medio de

c. prueba establecen los cdigos de

procedimiento.

Con libertad de conciencia, respetando la

d.
igualdad de las partes y teniendo en cuenta

109
 que el objeto de los procedimientos es la

efectividad del derecho sustancial.

e. Con verdad sabida y buena fe guardada.

La posibilidad de solicitar pruebas en la

a.
presentacin de la demanda.

La posibilidad de probar los supuestos de las

b. normas que consagran el efecto jurdico

perseguido por las partes.

El derecho a la prueba
12 La posibilidad de conocer las pruebas pedidas
se traduce en: c.
por la contraparte para tacharlas de falsas.

La posibilidad de controvertir las pruebas

d.
decretadas de oficio por el juez.

La garanta del decreto oficioso en los casos

e.
de duda.

Cuando se ignora (pretericin) o se imagina

a.
(suposicin) la existencia de una prueba.

Cuando se confiere poder de conviccin a un

Existe error de derecho medio de prueba irregularmente rituado o
en la apreciacin b. cuando no se valora una prueba por estimar

13 probatoria, equivocadamente que fue ilegalmente

denunciable en rituada.
casacin:
Cuando el fallador no expone razonadamente
c.
el mrito que le asigna a cada prueba.

d. Cuando el juez aplica la norma jurdica que

110
 no corresponde al caso.

e. Todas las anteriores.

a. Los hechos notorios.

b. Las afirmaciones y negaciones indefinidas.

Requieren prueba en el
14 c. Los hechos admitidos.
proceso civil:
d. Las normas nacionales.

e. Los hechos controvertidos.

Requieren prueba cuando la ley as lo

a.
dispone.

Admiten prueba en contrario cuando la ley

Las presunciones iuris b.
as lo dispone.
15 et de iure o de
c. No admiten prueba en contrario.
derecho:
d. Son los indicios o presunciones de hombre.

Son los juicios lgicos de las partes, del

e.
legislador o del juez.

a. Son ilcitas.

b. Son inconducentes o impertinentes.

El juez puede rechazar
16 c. Son extemporneas o superfluas.
las pruebas cuando:
d. Todas las anteriores.

e. Ninguna de las anteriores.

Es suficiente con no despachar la solicitud

Para rechazar pruebas a.
correspondiente.
17 en los casos

autorizados en la ley: b. El juez puede hacerlo a travs de una

111
 providencia que no requiere motivacin, ni

notificacin.

Debe dictarse una providencia motivada, que

c. se notifica a las partes y se consulta con el

superior.

Debe dictarse una providencia motivada, que

d.
debe ser notificada a las partes.

Debe dictarse una providencia que no

e. requiere ser motivada, pero s notificada a las

partes.

Que no sirven para acreditar un determinado

a.
hecho.

Que no se relacionan con los hechos del

b.
proceso.
18 Son ilcitas las pruebas:
c. Que se han practicado contrariando la ley.

Que se han practicado violando derechos

d.
fundamentales.

e. Todas las anteriores.

Que no sirven para acreditar un determinado

a.
hecho.

Que no se relacionan con los hechos del

Son impertinentes las b.
19 proceso.
pruebas:
c. Que se han practicado contrariando la ley.

d. Que se han practicado violando derechos

112
 fundamentales.

e. Todas las anteriores.

Que no sirven para acreditar un determinado

a.
hecho.

Que no se relacionan con los hechos del

b.
Son inconducentes las proceso.
20
pruebas: c. Que se han practicado contrariando la ley.

Que se han practicado violando derechos

d.
fundamentales.

e. Todas las anteriores.

Genera nulidad de toda la actuacin posterior

a.
a la prueba.

Constituye causal de revisin alegable en

b.
La prueba obtenida cualquier tiempo.

21 con violacin al Constituye causal de casacin alegable en

c.
debido proceso: cualquier tiempo.

Constituye causal de splica alegable en

d.
cualquier tiempo.

e. Es nula de pleno derecho.

Requiere que todas las partes tengan las

a. mismas oportunidades y exigencias

La igualdad ante la
22 probatorias.
prueba:
Se manifiesta en igualdad de oportunidades
b.
para probar e igualdad de trato en la

113
 valoracin.

Se traduce en idnticas cargas probatorias

c.
para partes y terceros.

Significa similares sistemas de valoracin,

d. aunque no idnticos, para las pruebas de cada

parte.

Implica igualdad de trato, sin ningn tipo de

e. diferencia, en las exigencias probatorias a las

partes.

Que es slo aplicable al proceso civil, pero no

a.
al penal, por la diferencia de sistemas.

Que el juez puede decretar pruebas de oficio

b.
cuando las partes lo autorizan.
Sobre la iniciativa
Que el juez puede decretar pruebas de oficio
23 probatoria del juez, c.
nicamente en segunda instancia.
debe considerarse:
Que est proscrita del proceso civil, porque
d.
slo es admisible en el penal.

Que est limitada al proceso laboral y al

contencioso administrativo.

Se aplica la ley extranjera en el

En la prueba a.
diligenciamiento y en la valoracin.
practicada en el
24 Se aplica la ley extranjera en el
exterior por autoridad
b. diligenciamiento y la colombiana en la
de otro pas:
valoracin.

114
 Se aplica la ley colombiana en el
c.
diligenciamiento y en la valoracin.

Los principios a. Facilitar la interpretacin de la ley.

generales del derecho Llenar vacios cuando no hay ley exactamente

25 b.
probatorio tienen los aplicable al caso.

siguientes propsitos: c. a y b.

Toda decisin judicial debe fundarse en las

a. pruebas regular y oportunamente allegadas

al proceso.

Toda demanda que se presente ante el rgano

El principio de b. jurisdiccional debe contener solicitud de

26 necesidad de la prueba pruebas para ser admitida.

significa que: Incumbe a las partes probar el supuesto de

c. hecho de las normas que consagran el efecto

jurdico que ellas persiguen.

Todos los procesos deben tener una etapa de

d.
solicitud y prctica de pruebas.

Cuando se omite la Se presenta una simple irregularidad que no

a.
prctica de una prueba constituye nulidad.
27
que de acuerdo con la
b. Se estructura una causal de nulidad procesal.
le ley sea obligatoria:

El principio de La posibilidad de pedir y practicar pruebas en

28 a.
preclusin o cualquier momento del proceso.

115
 eventualidad en La posibilidad de recurrir los autos que
b.
materia probatoria se niegan la prctica de pruebas.

traduce en: La exigencia de pedir y practicar pruebas

c. dentro de las oportunidades legales

correspondientes.

La alternativa que tiene el juez para decretar

d.
pruebas de oficio.

La exigencia de exteriorizar el
e.
convencimiento del juez.

Que las pruebas pertenecen a la parte que las

a.
solicita.

Que la prueba slo afecta a quien la solicit,

b.
aport e intervenido en su prctica.

El principio de la Que el proceso adquiere las pruebas

29 comunidad de la c. practicadas, de tal manera que las partes no

prueba significa: pueden libremente disponer de ellas.

Que las parte pueden desistir de las pruebas

d.
solicitadas y practicadas.

Que las pruebas slo deben practicarse

e.
cuando la peticin es conjunta.

Autoriza a las partes para presentar pruebas

a.
La carga dinmica de en cualquier momento del proceso.
30
la prueba: Faculta al juez para solicitar la prueba a
b.
cualquier de las partes.

116
 Permite al juez exigir la prueba a quien le
c.
quede ms fcil aportarla.

Posibilita presentar dinmicamente las

d.
pruebas en cualquier etapa del proceso.

Autoriza al juez para aplicar a su arbitrio los

e. principios de tarifa legal o de ntima

conviccin.

Analice y conste:

Son los pactos sobre pruebas judiciales en el nuevo proceso oral o por

audiencias vlidos incluso sin autorizacin expresa de la ley?

Cul es el efecto que se produce cuando el pacto sobre pruebas busca

limitar las facultades del juez en materia probatoria en los procesos

orales o por audiencias?

Enumere y explique algunos de los pactos vlidos y expresamente

autorizados en la ley en el proceso oral y por audiencias

Determine la validez de la siguiente afirmacin y justifique su respuesta:

El CGP y sus normas sobre pruebas son aplicables nicamente a personas

nacionales y no a los extranjeros.

Complete lo enunciados:

La valoracin de la prueba se legitima con la _____________.

Admitida la demanda, surtido el traslado por ____ das al demando, vencido el

traslado por ____ das al demandante para que pida pruebas adicionales sobre

las excepciones del demandado, surtidos los traslados de la demanda de

reconvencin, llamamiento en garanta, de litisconsortes necesarios u otras

117
partes y resueltas las excepciones previas que no requieren la prctica de

pruebas (artculos 101 numeral 2, 368 a 371 y numeral 1 del 372), el juez

convoca a las partes a ___________, por auto que se notifica por ________, sin

recursos, con la prevencin que en la audiencia se practicarn los

interrogatorios de parte.

Frente al aspecto temporal de la ley probatoria considera usted que los actos y

contratos vlidamente celebrados bajo el imperio de una ley pueden probarse

bajo el imperio de otra por los medios que aquella estableca para su

justificacin? Qu sucede entonces con la forma en que debe rendirse la

prueba?

Determine y explique jurdicamente cules son las tres acepciones de la

prueba que suelen utilizarse por el legislador, en la doctrina y por la

jurisprudencia y que continan vigentes en el CGP para el proceso oral por

audiencias?

Cules son las fases del proceso declarativo verbal para los procesos civiles y

de familia?

Segn el CGP, cules deben ser las actuaciones del juez en la audiencia

inicial en el esquema del proceso oral o por audiencias?

Segn el CGP, cules deben ser las actuaciones del juez en la audiencia de

instruccin y juzgamiento en el esquema del proceso oral o por audiencias?

Cules considera usted son las razones de eficiencia que se necesitan como

presupuestos en el proceso oral o por audiencias?

Cul es el efecto de la inasistencia injustificada de una de las partes a la

audiencia inicial? Y si la inasistencia es de todas las partes?

118
Comente las ventajas de la estructura oral dadas por la doctrina.

Cules son las funciones que cumplen los principios generales en el proceso

oral o por audiencias?

En qu momento se puede solicitar el aplazamiento de la audiencia de

instruccin y juzgamiento por causa justificada?

Cul es el actual tratamiento que trae el CGP frente al tema de costumbre

mercantil? Cmo queda entonces la regulacin del Cdigo de Comercio

frente a la procesal?

Cul es la novedad ms importante relevante en pruebas extraprocesales?

Segn su concepto y teniendo en cuenta los principios generales del derecho

cules considera usted son los que estn ntimamente relacionados con la

prueba y cobran relevancia con la oralidad?

En qu etapa del proceso el juez est obligado a realizar el control de

legalidad?

El acta de la audiencia oral tiene las caractersticas especiales y de contenido

que el proceso escrito, por favor enncielas y justifique.

Cmo debe efectuar el juez el rechazo de pruebas? Justifique

Cul es la novedad del CGP en el tema de prueba de oficio. Justifique

Es vlido no aportar al proceso las resoluciones, circulares y conceptos de las

autoridades administrativas si estn publicadas en la pgina Web de la

entidad pblica correspondiente?

119
JURISPRUDENCIA

Entidad de origen: Corte Constitucional

Documento: Sentencia T-521 de 1992

1
Fecha de expedicin: 19 de septiembre de 1992

Magistrado ponente: Alejandro Martnez Caballero

Tema: Principio de la necesidad de la prueba

Entidad de origen: Corte Constitucional

Documento: Sentencia T-055 de 1994

2
Fecha de expedicin: 14 de febrero de 1994

Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muoz

J Tema:

Entidad de origen:
Rechazo de Pruebas

Corte Constitucional

Documento: Sentencia SU-159 de 2002

3
Fecha de expedicin: 6 de marzo de 2002

Magistrado ponente: Manuel Jos Cepeda Espinosa

Tema: Prueba ilcita

Entidad de origen: Corte Constitucional

Documento: Sentencia C-200 de 2002

4
Fecha de expedicin: 19 de marzo de 2002

Magistrado ponente: lvaro Tafur Galvis

Tema: Aplicacin general inmediata de la ley procesal

120
 Entidad de origen: Corte Suprema de Justicia, Sala Civil

Documento: Sentencia. Expediente No. 0143

5
Fecha de expedicin: 23 de junio de 2005

Magistrado ponente: Edgardo Villamil Portilla

Tema: Prueba Sentencias

Entidad de origen: Corte Suprema de Justicia

Documento: Sentencia. Expediente No. 7901

6
Fecha de expedicin: 28 de junio 2005

Magistrado ponente: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo

Tema: Derecho Acceso a la Prueba

Entidad de origen: Corte Suprema de Justicia, Sala Civil

Documento: Sentencia. Expediente 11001-02-03-000-2001-00212-

7 01

Fecha de expedicin: 5 de marzo de 2007

Magistrado ponente: Cesar Julio Valencia Copete

Tema: Prueba Providencias

Entidad de origen: Corte Suprema de Justicia, Sala Civil

Sentencia. Expediente No. 11001-0203-000-2004-

8 Documento: 00729-01

Fecha de expedicin: 29 de agosto de 2008

Magistrado ponente: Edgardo Villamil Portilla

Tema: Motivacin

9 Entidad de origen: Corte Constitucional

Documento: Sentencia T-264 de 2009

121
 Fecha de expedicin: 3 de abril de 2009

Magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva

Tema: Prueba de oficio

Entidad de origen: Corte Constitucional

Documento: Sentencia T-268 de 2010

10
Fecha de expedicin: 19 de abril de 2010

Magistrado ponente: Jorge Ivn Palacio Palacio

Tema: Documentos

Entidad de origen: Corte Suprema de Justicia, Sala Civil

Documento: Sentencia. Expediente No.11001 3110 005 2004

11 01074 01

Fecha de expedicin: 16 de diciembre de 2010

Magistrado ponente: Pedro Octavio Munar Cadena

Tema: Documentos

Entidad de origen: Corte Constitucional

Documento: Sentencia C-543 de 2011

12
Fecha de expedicin: 6 de julio de 2011

Magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto

Tema: Prontitud sentencia no atenta contra las pruebas

Entidad de origen: Corte Constitucional

Documento: Sentencia C-598 de 2011

13
Fecha de expedicin: 10 de agosto de 2011

Magistrado ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

Tema: Pruebas en conciliacin

122
BIBLIOGRAFA

1. ABEL LLUNCH, Xavier. Iniciativa probatoria de oficio en el

proceso civil. Editorial Bosch, BarcelonaEspaa S.A., 2005. ISBN:

84-9790-093-6.

2. ALLPORT, Gordon W.; POSTMAN, Leo. Psicologa del rumor.

Editorial Psique, Buenos AiresArgentina, 1976.

3. ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Debido Proceso Versus Pruebas

de Oficio. Editorial Temis S.A., Bogot-Colombia, 2004. ISBN:

958-35-0477-7.

4. ALVARADO VELLOSO, Adolfo. La garanta constitucional del

b
proceso y el activismo judicial. Qu es el garantismo procesal?.

Ediciones nueva jurdica, Bogot-Colombia, 2011. ISBN: 978-958-

8450-64-3.

5. ALVARADO VELLOSO, Adolfo. La prueba judicial. Tirant Lo

Blanch, Valencia-Espaa, 2006. ISBN 84-8456-727-3.

6. ALVARADO VELLOSO, Adolfo. La prueba judicial. Reflexiones

crticas sobre la confirmacin procesal. Editorial Universidad del

Rosario, Bogot-Colombia, 2010. ISBN: 978-958-738-110-8.

7. ARAGONESES MARTNEZ, Sara y Otros. Cien cuestiones

controvertidas sobre la prueba en el proceso civil. Editorial

COLEX, Madrid-Espaa, 2004. ISBN: 84-7879-870-6.

8. ARMENTA DEU, Teresa. La prueba ilcita. Un estudio

123
 comparado. Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales, S.A.,

Madrid Espaa, 2009. ISBN: 978-84-9768-620-4.

9. BATTISTELLI, Luigi. La mentira ante los tribunales. Editorial

Temis, Bogot-Colombia, 1984. ISBN 958-604-010-0.

10. BENTHAM, Jeremas. Tratado de las pruebas judiciales. Obra

compilada de los manuscritos del autor por E. Dumont.

Traduccin del francs por Manuel Ossorio Florit. Volumen I y II.

Ediciones jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires- Argentina.

1983.

11. BLANCO GMEZ, Jos Luis. La prueba de oficio. Ediciones

Jurdicas Gustavo Ibez C. Ltda., Bogot-Colombia 1992. ISBN

958-809-058-9.

12. CAGUASANGO VILLOTA, Dolly Amparo. El nuevo Proceso

Laboral. El principio de Oralidad y la Reformulacin de las

Prcticas Procesales. Primera edicin. Ediciones Jurdicas Andrs

Morales, Bogot-Colombia, 2009. ISBN: 978-958-98782-1-7.

13. CAMACHO, Azula. Manual de Derecho Probatorio. Editorial

Temis S.A., Bogot-Colombia, 1998. ISBN: 958-35-0181-6.

14. CMARA, Hctor. Simulacin en los actos jurdicos. Roque

Depalma editor. Buenos Aires-Argentina, 1958.

15. CANO JARAMILLO, Carlos Arturo. El Texto Jurdico Redaccin

y Oralidad. Conflicto, argumentacin y convivencia. Vivir y

convivir, cuidar, sentir, reflexionar, pensar, saber, comunicar,

redactar, hablar, conversar, debatir, narrar, probar los hechos,

124
 resolver problemas, argumentar, interpretar, refutar, actuar y

decidir de manera correcta y justa. Segunda Edicin, Semilla

Consultores Ltda., Bogot-Colombia, 2009. ISBN: 978-958-44-5549-

9.

16. CAPPELLETTI, Mauro. La oralidad y las pruebas en el proceso

civil. Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires-

Argentina, 1972.

17. CARNELUTTI, Francesco. La Prueba Civil. Ediciones Aray,

Librera editorial Depalma, Buenos Aires-Argentina, 1955.

18. CONCHA, Jos Vicente. Elementos de pruebas judiciales.

Librera Americana, Bogot-Colombia, 1911.

19. COUTURE, Eduardo j. Los mandamientos del abogado

Comentados. Editorial Facultad de derecho. Bogot-Colombia.

2000. ISBN: 958-33-1610-5.

20. CRUZ TEJADA, Horacio y otros. Nuevas tendencias del derecho

probatorio. Ediciones Uniandes, Bogot-Colombia, 2011. ISBN:

978-958-695-578-2.

21. CUELLO IRIARTE, Gustavo. La Sana Crtica, sistema de

valoracin de la prueba judicial. ANIF primer premio Concurso

de Tesis Derecho. Coleccin Profesores No. 35. Pontificia

Universidad Javeriana. Fundacin Cultura Javeriana de Artes

Grficas Javegraf, Bogot-Colombia, 2007. ISBN: 978-958-716-009-

3.

22. DELLEPIANE, Antonio. Nueva teora de la prueba.

125
 Reimpresin a la novena edicin. Editorial Temis, Bogot-

Colombia, 1989. ISBN 84-8272-165-8.

23. DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora General de la Prueba

Judicial. Tomos I y II. Cuarta edicin Editorial Dik, Biblioteca

Jurdica, Medelln-Colombia, 1993, ISBN: 958-9276-35-0 ISBN: 958-

9276-36-9, ISBN: 958-9276-35-0 ISBN: 958-9276-37-7

24. DAZ CABIALE, Jos Antonio; MARTN MORALES, Ricardo. La

Garanta constitucional de la admisin de la prueba ilcitamente

obtenida. Monografas Civitas, Civitas Ediciones. S.L. Madrid

Espaa, 2001 ISBN: 84-470-1605-6.

25. ELLERO, Pietro. De la certidumbre en los juicios criminales.

Tratado de la prueba en material penal. Stima edicin. Editorial

Reus S.A. Madrid-Espaa, 1980. ISBN 84-290-1257-5.

26. FBREGA P, Jorge. Teora general del a prueba. Ediciones

jurdicas Gustavo Ibez, Bogot-Colombia, 1997. ISBN 958-9333-

XX-X.

27. FERRER BELTRN, Jordi. La valoracin racional de la prueba.

Coleccin Filosofa y Derecho: Marcial Pons Ediciones Jurdicas y

Sociales, S.A., Madrid Espaa, 2007. ISBN: 978-84-9768-499-6.

28. FORNER DELAYGUA, Joaqun J. La Prueba de los hechos en el

proceso: Aspectos de la Ley aplicable". Editorial Bosch S.A.,

Barcelona-Espaa, 2005. ISBN 84-9790-192-4.

29. GERHARD, Walter. Libre apreciacin de la prueba. Editorial

Temis, Bogot-Colombia, 1985. ISBN 958-604-124-7.

126
30. GORPHE, Francois. Apreciacin judicial de las pruebas. Ensayo

de un mtodo tcnico. Editorial Temis, Bogot-Colombia, 1989.

ISBN: 958-604-049-6 (Rst.)

31. JARAMILLO J., Carlos Ignacio. La Culpa y la Carga de la Prueba

en el Campo de la Responsabilidad Mdica. Coleccin Ensayos

No. 11. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias

Jurdicas: Grupo Editorial Ibez, Bogot-Colombia, 2010. ISBN:

978-958-716-381-0.

32. KIELMANOVICH, Jorge. La prueba en el proceso civil. Abeledo

Perrot, Buenos Aires-Argentina, 1985. ISBN 950-20-0269-5.

33. LADRN DE GUEVARA, Juan Burgos. El principio de prueba

en el proceso civil espaol. Editorial Montecorvo S.A., Madrid-

Espaa, 1989. ISBN 84-7111-268-X.

34. LPEZ BLANCO, Hernn Fabio. Cdigo General del Proceso.

Ley 1564 de 2012 Normas Vigentes. Dupr Editores, Bogot-

Colombia, 2013. ISBN: 978-958-98790-5-4.

35. LPEZ BLANCO, Hernn Fabio. Procedimiento Civil, Pruebas

Tomo 3. Dupr Editores. Bogot-Colombia, 2008. ISBN 978-958-44-

1979-8.

36. LPEZ BLANCO, Hernn Fabio. Reformas al Cdigo de

Procedimiento Civil. La Ley 1395 de 2010 y sus reformas al Cdigo

de Procedimiento Civil. Anlisis Comparativo. Dupr Editores,

Bogot-Colombia, 2010. ISBN: 978-958-98790-3-0.

37. LPEZ BLANCO, Hernn Fabio. Reformas al Cdigo de

127
 Procedimiento Civil. Dupr Editores, Bogot-Colombia, 2010.

ISBN: 978-958-98790-3-0.

38. LPEZ MIRO, Horacio. Probar o sucumbir. Abeledo Perrot,

Buenos Aires-Argentina, 1998. ISBN 950-20-1128-7.

39. LPEZ YAGUES, Vernica. La inviolabilidad de las

comunicaciones con el abogado defensor. Monografas. Editorial

Tirant Lo Blanch, Valencia-Espaa, 2003. ISBN: 84-8442-709-9.

40. LUCH, Xavier Abel. Iniciativa probatoria de oficio en el proceso

civil. Editorial Bosch, S.A., Barcelona Espaa, 2005. ISBN: 84-

9790-093-6.

41. LUIGI BATTISTELLI. La Mentira ante los tribunales. Fragmentos

y apuntes de sicologa y sicopatologa judicial. Extractos de

dictmenes psiquitricos. Librera TEMIS Editorial, Bogot-

Colombia, 1984. ISBN: 958-604-010-0 (Rst.).

42. MACHADO SCHIFFINO, Carlos A. Pruebas periciales.

Ediciones la roca, Buenos Aires-Argentina, 1989. ISBN: 950-9714-

20-8.

43. MONTERO AROCA, Juan. La prueba en el proceso civil.

Editorial Aranzadi, Espaa, 2005. ISBN 84-470-2489-X.

44. MORELLO, Augusto Mario. Dificultades de la prueba en

procesos complejos. Editorial Rubizal-Culzoni, Buenos Aires-

Argentina, 1977. ISBN. 950-727-543-6.

45. MORELLO, Augusto Mario. Prueba, Incongruencia, Defensa en

juicio. Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires-Argentina, 1977.

128
46. MUOZ SABAT, Luis. Fundamentos de prueba judicial civil.

Editorial J. M. Bosch, Barcelona-Espaa 2001. ISBN 84-7698-622-X.

47. NIEVA FENOLL, Jordi. La valoracin de la prueba. Marcial

Pons Ediciones Jurdicas y Sociales, S.A, Madrid Espaa, 2010.

ISBN: 978-84-9768-757-7.

48. ORMAZABAL SANCHEZ, Guillermo. Discriminacin y carga de

la prueba en el proceso civil. Marcial Pons Ediciones jurdicas y

sociales S.A., Madrid-Espaa, 2011. ISBN: 978-84-9768-870-3.

49. PAILLAS, Enrique. Estudios de derecho probatorio. Segunda

edicin actualizada. Editorial Jurdica, Chile, 2002. ISBN: 956-10-

1411-4.

50. PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. La

prueba en los procedimientos: civil, penal (ordinario y militar),

laboral, cannico, contencioso-administrativo y en el derecho

comparado. Dcima quinta edicin ampliada y actualizada.

Librera Ediciones del Profesional Ltda. Editorial ABC, Bogot-

Colombia, 2006. ISBN: 958-707-090-9.

51. PARRA QUIJANO, Jairo. Racionalidad e ideologa en las pruebas

de oficio. Editorial Temis S.A., Bogot-Colombia, 2004. ISBN: 958-

35-0478-5.

52. PARRA QUIJANO, Jairo. Tratado de la Prueba Judicial Los

Documentos. Tomo III, Tercera edicin. Librera Ediciones del

Profesional Ltda., Bogot-Colombia, 2003. ISBN: 958-707-000-3.

53. PARRA QUIJANO, Jairo. Tratado de la Prueba Judicial. Indicios

129
 y Presunciones. Tomo IV, Cuarta edicin, ampliada y actualizada.

Ediciones Librera del Profesional, Bogot-Colombia, 2001. ISBN:

958-635-401-6.

54. PAY, Fernando. La prueba en el proceso civil. Abeledo

Perrot, Buenos Aires-Argentina, 1983. ISBN 950-20-0209-1.

55. PEYRANO W, Jorge, ACOSTA, Daniel Fernando y otros.

Valoracin judicial de la conducta procesal. Rubinzal Culzoni

Editores, Argentina, 2005. ISBN 950-727-653-X.

56. PEYRANO W, Jorge, LPORI WHITE, Ins y otros. Cargas

Probatorias Dinmicas. Rubinzal Culzoni Editores, Argentina,

2004. ISBN: 950-727-570-3.

57. PICO I JUNOY, Joan. El derecho a la prueba en el proceso civil.

Jos Mara Bosch Editor S.A., Barcelona-Espaa, 1996. ISBN 84-

7698-367-0.

58. PICO I JUNOY, Joan. El juez y la prueba. Jos Mara Bosch

Editor S.A., Barcelona-Espaa, 2007. ISBN 978-84-7698-798-8.

59. RAMREZ CARVAJAL, Diana Mara. La prueba de Oficio. Una

perspectiva para el proceso dialgico civil. Universidad

Externando de Colombia, Bogot-Colombia, 2009. ISBN 978-958-

710-410-3.

60. Real Academia Espaola. Diccionario esencial de la lengua

espaola. Espasa Calpe S.A. Madrid-Espaa. 2006. ISBN: 84-670-

2314-7

61. RIVERO MORALES, Rivera. Actividad probatoria y valoracin

130
 racional de la prueba. Librera J. Rincn G., Barquisimeto-

Venezuela 2010. ISBN 978-980-7040-18-1.

62. RIVERO MORALES, Rivera. La prueba: un anlisis racional y

prctico. Librera Marcial Pons. Madrid-Espaa, 2011. ISBN 978-

84-9768-899-4.

63. RIZO GMEZ, Beln. La anticipacin de la prueba en el proceso

civil. Tirant Lo Blanch, Valencia-Espaa, 2010. ISBN 978-84-9876-

953-1.

64. ROCHA ALVIRA, Antonio. De la prueba en derecho. Biblioteca

Jurdica DIKE, Medelln-Colombia 1990.

65. RODRGUEZ, Gustavo Humberto. Curso de derecho probatorio,

compendio. Cuarta edicin. Ediciones Librera del Profesional.

Bogot-Colombia, 1983. ISBN 84-89227.

66. ROJAS GMEZ, Miguel Enrique. Apuntes sobre la Ley de

Descongestin. Segunda edicin. Stilo Impresores Ltda., Bogot-

Colombia, 2011. ISBN: 978-958-44-7994-5.

67. SEAONESPIEGELBERG, Jos Luis. La prueba en la ley de

enjuiciamiento civil 1/2000 Disposiciones generales y

presunciones. Talleres de editorial Aranzadi S.A., Navarra-

Espaa, 2002. ISBN 84-8410-933-X.

68. STEIN, Friedrich. El conocimiento privado del juez. Segunda

edicin. Editorial Temis, Bogot-Colombia, 1999. ISBN 958-35-

0208-1.

69. TARUFFO Michele, RAMREZ CARVAJAL Diana.

131
 Conocimiento, pruebas, pretensin y oralidad. Ara editores,

Bogot-Colombia, 2010. ISBN: 78-9972-238-51-2.

70. TARUFFO Michele. El proceso civil adversarial en la experiencia

americana. El modelo americano del proceso de connotacin

dispositiva. Editorial Temis, Bogot-Colombia, 2008. ISBN: 978-

958-35-0675-8.

71. TARUFFO, Michele. La motivacin de la sentencia civil.

Traduccin de Lorenzo Crdova Vianello. Editorial Trotta, S.A.,

Madrid Espaa, 2005. ISBN: 978-84-9879-230-0.

72. TARUFFO, Michele. La Prueba de los Hechos. Coleccin

Filosofa y Derecho. Editorial Trotta, S.A., Madrid Espaa, 2002,

ISBN: 84-8164-534-6.

73. TARUFFO, Michele. La Prueba. Coleccin Filosofa y Derecho.

Marcial Pons Ediciones Jurdica y Sociales, S.A., Madrid Espaa,

2008. ISBN: 978-84-9768-616-7.

74. TRUJILLO CABRERA, Juan. La Carga Dinmica de la Prueba.

Conceptos Fundamentales y Aplicacin Prctica. Editorial Leyer,

Bogot-Colombia, 2006. ISBN: 958-711-063-3.

75. VALENCIA ZEA, Arturo, ORTIZ M, lvaro. Derecho civil, parte

general y personas. Decimotercera edicin, Tomo I, Bogot-

Colombia, 1994. ISBN: 84-8272-606-4.

76. VARELA, Casimiro. Valoracin de la prueba. Editorial Astrea,

Buenos Aires-Argentina, 2004. ISBN 950-508-325-4.

77. VILLAMARIN LPEZ, Mara Luisa. La obtencin de pruebas en

132
el proceso civil en Europa. Estudio del Reglamento 1206/2001, 28

de mayo. Madrid. Editorial COLEX 2005 ISBN: 84-7879-973-7.

133
UNIDAD 2

Unidad 2
DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

EN EL PROCESO ORAL O POR

AUDIENCIAS

134
OBJETIVOS GENERALES

Estudiar, reconocer y profundizar en los aspectos que el

CGP ha introducido a la legislacin nacional en temas

propios del derecho probatorio, en especfico en el de la

prueba y su papel en el nuevo sistema oral o por

audiencias en particular en lo relacionado con los

medios de prueba como son declaracin de parte, la

confesin, el juramento, el testimonio de terceros, el

dictamen pericial, la inspeccin judicial, los documentos,

los indicios, los informes y cualesquiera otros medios

que sean tiles para la formacin del convencimiento del

O
juez.

Dar una visualizacin del nuevo esquema procesal y

probatorio introducido por la Ley 1564 de 2012 en lo

referente a las modificaciones probatorias respecto de los

medios de prueba, para que los jueces puedan establecer

los cambios a que se ven avocados ante la decisin

judicial.

Ubicar dentro del nuevo marco procesal los cambios en

el rgimen probatorio lo que facilita a los jueces la toma

de posturas en las decisiones sometidas a su

consideracin.

135
OBJETIVOS ESPECFICOS

Diferenciar y comparar los medios probatorios dados por el

CPC de 1970 frente a los nuevos introducidos por la Ley

1564 de 2012.

Identificar las novedades, as como las derogatorias en cada

uno de los medios de prueba.

Examinar los medios de prueba desde la perspectiva del

Oe
sistema oral o por audiencias y el rol que debe cumplir el

juez hoy en da ante la decisin judicial a adoptar.

Analizar la evolucin que han tenido los medios de prueba

desde la legislacin de 1970, pasando por sus reformas

parciales hasta llegar al cambio legislativo integral del ao

2012.

Reconocer el papel preponderante, relevante y de real

director del proceso oral o por audiencias que debe

desempear el juez en su despacho.

136
MAPA CONCEPTUAL

137
2. MEDIOS DE PRUEBA

Figura 6

Como se aprecia en el cuadro comparativo (Ver figura 6), el CPC contemplaba siete (7)

medios de prueba tpicos en su artculo 175, mientras que el CGP establece que sirven

como pruebas nueve (9) medios de conviccin, cuyas novedades para el proceso oral o por

audiencias, civil o de familia, se estudiarn en esta unidad.

138
La diferencia numrica obedece a dos factores:

a. En el CGP sirve como prueba tanto la declaracin de parte, como la confesin,

medios probatorios que en el CPC se encontraban unificados bajo la denominacin

general de declaracin de parte, aunque en el captulo respectivo nicamente se

desarrollaba la prueba de confesin, porque en el sistema del CPC slo la

declaracin perjudicial para la parte, que comporta confesin, se eriga como medio

de prueba;

b. La prueba por informe adquiere autonoma frente a otros medios de prueba, como

se explicar en el acpite respectivo.

A continuacin se desarrollan las novedades de cada uno de los medios de prueba en el

CGP, para la nueva estructura del proceso oral o por audiencias civil y de familia, sin

aspirar agotar toda la amplia temtica de cada uno de estos medios de conviccin, por las

limitaciones propias de este trabajo.

2.1. DECLARACIN DE PARTE

Dice el artculo 165 del CGP que sirve como prueba la declaracin de parte. Dispone el

inciso final del artculo 191 del CGP: la simple declaracin de parte se valorar por el juez de

acuerdo con las reglas generales de apreciacin de las pruebas.

139
El nuevo sistema oral supone intensificar en alto grado el contacto entre los sujetos del

proceso, tambin en los aspectos probatorios, desarrollando nuevos mecanismos de

averiguacin de la verdad. En el sistema esencialmente escrito del CPC el saber de las

partes era un instituto aprovechado limitadamente mediante el interrogatorio de la

contraparte para provocar la confesin. Ahora ese dicho o saber de las partes incrementa

en el CGP su utilidad para la formacin del convencimiento del juez, porque podr usarse

como fuente de prueba aunque no sea perjudicial para el declarante, esto es, as beneficie a

la propia parte.

Antes se afirmaba que nadie poda crearse a su favor su propia prueba y bajo este

postulado se negaba todo mrito de conviccin al dicho favorable a la propia parte.

Ahora, aplicando el consolidado deber de veracidad propio de la oralidad, se comienza a

utilizar el dicho de la propia parte en diferentes medios de prueba y procesos.

Pinsese, a manera de ejemplo en el juramento estimatorio, que no es ms que una

aplicacin especial de esta misma institucin (artculo 206 CGP) o detngase el lector en el

proceso monitorio, donde el dicho del acreedor demandante, que sin duda le beneficia,

puede ser sustento suficiente para realizar el requerimiento de pago establecido en el

artculo 421 del CGP.

En estos ejemplos no se detiene la dimensin de la novedad del CGP. En todo proceso el

juez practicar obligatoria y oficiosamente el interrogatorio de las partes y podr extraer

de ese contacto directo valiosos elementos cuya conviccin, como en los dems medios de

prueba, tendr que sopesar siguiendo los postulados de la sana crtica.

140
Mauro Cappelletti, en su colosal obra sobre el testimonio de la parte en el sistema de la

oralidad predica que el sujeto mejor informado de los hechos deducidos en juicio es normalmente

la parte misma. Precisamente por esta razn ensea que no puede haber una efectiva

realizacin de la concepcin de la oralidad en un proceso en el cual no se haya valorizado

plenamente el interrogatorio libre de la parte como un examen o un coloquio de las partes ante el

juez sobre los hechos de la causa, del cual el juez pueda sacar elementos para formar su propio libre

convencimiento sobre la verdad de los hechos 34.

El mismo autor relata que Franz Klein, en 1890, refirindose a la innovacin de utilizar la

declaracin de parte como prueba testimonial, manifest: con nuestro instituto sucede lo

mismo que con casi todas las innovaciones del progreso humano. En un primer momento resultan

extraas y en raro contraste con las costumbres, y originan la crtica ms violenta. Una vez

puestas en prctica y perfeccionadas, de pronto se tornan transparentes e indispensables y nadie

entiende ya cmo las cosas pudieron alguna vez funcionar de otra manera 35.

En Colombia el profesor Hernando Devis Echanda escribi sobre la declaracin favorable a

la parte: el derecho moderno impone el requisito de someter esta prueba, como las otras, al libre

criterio del juez, y, por lgica consecuencia, de restituirle su naturaleza de declaracin, vlida

tambin en lo favorable al declarante, aun cuando, como es natural, sin alcance de plena prueba en

esta parte y sujeta a una rigurosa y libre crtica del funcionario36.

34 CAPELLETTI, Mauro. El testimonio de la parte en el sistema de la oralidad. Parte Primera. Librera Editora Platenense S.R.L.
Buenos Aires-Argentina. 2002. ISBN: 950-536-139-4. p. 14 y siguientes.
35 Op cit. CAPELLETTI, Mauro. p. 79 y siguientes.

36 Op cit. ECHANDA Devis. p.73 y siguientes.

141
Desde otro punto de vista se refleja en esta novedad del CGP la concepcin del proceso

como una comunidad de trabajo que reemplaza el proceso tpicamente liberal de

enfrentamiento de partes. Ahora los contendientes, con sus propios dichos, siempre que

sean crebles apreciados de acuerdo con las reglas de la sana crtica, contribuyen tambin

en el establecimiento de la verdad necesaria para la administracin de justicia.

La declaracin favorable a la parte tendr los alcances probatorios previstos por el CGP en

normas especiales, como sucede en los ejemplos anotados (juramento probatorio y

proceso monitorio). En los dems eventos, que sern la generalidad de los casos, la simple

declaracin de parte, aplicando la nueva regla del CGP, que sigue de cerca los renovados

lineamientos del derecho comparado, aparece en la constelacin de medios de prueba,

adicional a la confesin y siempre podr ser valorada por el juez de acuerdo con las reglas

de la sana crtica, en conjunto con los otros medios de prueba. En algunos casos, por ser

concordante y convergente con el restante material probatorio, podr merecer

credibilidad; en otros, por no concurrir estos supuestos, perder poder de conviccin.

Siguiendo con las explicaciones del autor italiano, la oralidad no es slo forma en ciertos

actos procesales, sino que alcanza la categora de mxima o principio que conlleva otras

medidas o consecuencias, entre ellas el incremento de la inmediacin, aprovechamiento

probatorio de la presencia de las partes en el proceso y en la audiencia, solidaridad en la

averiguacin de la verdad y ampliacin para el juez de la posibilidad de libre valoracin

de las pruebas.

Es esencial para la eficacia de la oralidad repensar el significado del contacto personal y

directo entre el juez y las partes en la audiencia, reconociendo un efecto mayor y con
142
significacin probatoria al interrogatorio libre dispuesto en cualquier momento por el juez

con propsitos de aclaracin de dudas, superacin de inquietudes o precisin de hechos o

circunstancias. En este sentido el artculo 43 del CGP dice que uno de los poderes de

ordenacin e instruccin del juez es el de ordenar a las partes aclaraciones y explicaciones en

torno a las posiciones y peticiones que presenten.

Este renovado valor probatorio de la declaracin favorable a la parte se concede en el CGP

sin perjuicio, claro est, del interrogatorio formal o de absolucin de posiciones que es el

que tradicionalmente se practica a peticin de una parte para lograr la confesin de la otra.

2.2. CONFESIN

El CGP incorpora las siguientes novedades para el proceso oral o por audiencias en

materia civil o de familia, siguiendo para la presentacin el orden numrico de los

artculos:

a) En la regulacin del interrogatorio de parte extraprocesal, adems de ajustes

gramaticales mnimos, se aclara que con la solicitud podr anexarse el cuestionario que el

citado debe absolver, sin perjuicio de la posibilidad que se concede al solicitante para

sustituirlo total o parcialmente en la audiencia (artculo 184 CGP). La misma eleccin

tendr quien interroga en el proceso, al tenor del artculo 202 del CGP.

143
b) En el artculo 191 numeral 5 del CGP se agrega una frase a uno de los requisitos de la

confesin, que debe versar sobre hechos personales del confesante o de los que tenga o

deba tener conocimiento, disposicin que con ajustes a otras disposiciones pretende

relievar que los representantes legales de personas jurdicas estn en capacidad de

confesar ampliamente por hechos de su representada y tienen el deber de informarse

previamente a la audiencia.

c) En el artculo 193 del CGP sobre confesin por apoderado judicial se amplan las

facultades al abogado para confesar espontneamente por el poderdante, sin que se

admitan restricciones a esta facultad. Se reitera esta innovacin en el inciso segundo del

artculo 77 del CGP con mayor amplitud. Es una necesaria disposicin para asegurar la

eficacia del contacto personal de los sujetos del proceso en la audiencia.

Importante es resaltar que la habilitacin al abogado para confesar se restringe a la

confesin espontnea, sin alcanzar o extenderse a la posibilidad de absolver por la

persona natural el interrogatorio de parte ordenado por el juez o solicitado por la parte

contraria, en la medida que segn el artculo 198 del CGP es un acto procesal

esencialmente personal.

d) Especiales primicias se encuentran en el CGP en cuanto a la confesin por

representante. La primera est en el artculo 194 CGP, especialmente encaminada a

impedir la invocacin de improcedentes limitaciones en cuanto a lo relativo a actos y

contratos comprendidos dentro de sus facultades para obligar al representado o mandante, parte

entre comillas que traa el artculo 198 del CPC y que se elimin en el CGP.

144
e) Se mantiene, aunque se precisa en el artculo 195 del CGP la disposicin que resta

validez a la confesin, sea espontnea o provocada, de los representantes de entidades

pblicas, cualquiera que sea el orden al que pertenezcan o el rgimen jurdico al que estn

sometidas. En su lugar se permite solicitar un informe escrito bajo juramento sobre los

hechos debatidos.

f) En el artculo 198 del CGP se resalta la posibilidad de decretar el interrogatorio de las

partes de oficio o a solicitud de parte y en la misma direccin de las modificaciones

mencionadas en los literales anteriores se esclarece que cuando una persona jurdica tenga

varios representantes o mandatarios generales, cualquiera de ellos deber concurrir a absolver el

interrogatorio, sin que pueda invocar limitaciones de tiempo, cuanta o materia o manifestar que no

le constan los hechos, que no est facultado para obrar separadamente o que no est dentro de sus

competencias, funciones o atribuciones. Para estos efectos es responsabilidad del representante

informarse suficientemente.

g) En el artculo 199 del CGP simplemente se autoriza la utilizacin de medios tcnicos

para recepcionar el testimonio de una persona cuya enfermedad le impida comparecer al

juzgado. Esta misma opcin se autoriza en el artculo 201 del CGP para el interrogatorio

de la parte que resida en lugar distinto de la sede del juzgado. Tambin en el 199 del CGP

se autoriza que el interrogatorio de parte del Presidente o Vicepresidente de la Repblica

se pueda efectuar en el despacho de estos funcionarios.

h) La notificacin para el interrogatorio de parte extraprocesal se mantiene personal en el

artculo 200 del CGP y la de citacin al interrogatorio procesal se deja alternativamente en

estrados o por estado, segn el caso. As por ejemplo si se dispone en el auto que cita para
145
audiencia inicial ser por estado, pero si ordena en una audiencia la notificacin ser en

estrados.

i) Resalta en el artculo 202 del CGP la novedosa regulacin sobre objeciones a las

preguntas en el interrogatorio. Las partes podrn objetar preguntas que no se relacionen

con la materia del litigio (impertinentes), las que no sean claras y precisas, las que ya

hayan sido contestadas, las inconducentes y las manifiestamente superfluas.

Precisa el CGP que el objetante debe limitarse a indicar la causal, lo que se traduce en la

exclusin de amplios debates o alegaciones sobre estas materias. Seguidamente el juez

resolver de plano mediante decisin no susceptible de recursos, disposicin que refleja uno de

los faros principales del cdigo, fundamental para la eficacia de la oralidad, que es la

confianza en el juez como director del proceso y del debate probatorio.

j) En el artculo 203 del CGP se autoriza para que los litisconsortes facultativos igualmente

interroguen en la audiencia y se insiste, una vez ms, en el deber de informacin previo

que tiene la parte con el propsito de contribuir al esclarecimiento solidario de la verdad.

Se ajusta la disposicin que permite ilustrar la declaracin con dibujos, grficas o

representaciones que formarn parte del interrogatorio y se aclara, en buena hora, que el

interrogado podr reconocer documentos que ya obren en el expediente, porque el

interrogatorio de parte no constituye una oportunidad adicional para aportar documentos

por quien pregunta, ni por quien responde.

146
k) En el artculo 204 del CGP, que reemplaza el 209 del CPC, se reorganiza la posposicin

de la audiencia, bajo el ttulo de inasistencia del citado a interrogatorio. Importante es la

facultad que se concede al juez para verificar las excusas por el medio ms expedido

posible. Es lo mismo que se dispuso en el numeral 5 del artculo 43 del CGP sobre poderes

de ordenacin e instruccin, en el sentido de permitir al juez ratificar, por el medio ms

expedito posible, la autenticidad y veracidad de las excusas que presenten las partes o sus

apoderados o terceros para justificar su inasistencia a audiencias o diligencias. En caso de encontrar

inconsistencias o irregularidades, adems de rechazar la excusa y aplicar las consecuencias legales

que correspond4an dentro del proceso o actuacin, el juez compulsar copias para las

investigaciones penales o disciplinarias a que haya lugar.

l) Finalmente, en el artculo 205 del CGP, en cuanto a la confesin presunta se elimina la

palabra ficta, se reitera que tambin se presumirn ciertos los hechos cuando el

interrogado se niegue a responder sobre los que deba conocer como parte o como representante legal

de una de las partes y se elimina el inciso que equivocadamente exiga dejar constancia en

el acta de los hechos presumidos como ciertos, dejando la definicin de estos efectos para

la providencia en la que se aprecie la prueba.

2.3. JURAMENTO ESTIMATORIO

El juramento estimatorio, como medio autnomo de prueba, no es una institucin nueva

en el ordenamiento procesal colombiano. Desde el CPC de 1970 proceda estimar en

dinero y bajo juramento el derecho demandado, en los trminos de los artculos 211, 493 y
147
495, para reclamar perjuicios compensatorios por la no entrega de una especie mueble o

de bienes de gnero distintos de dinero o por la ejecucin o no ejecucin de un hecho, con

el propsito de seguir la ejecucin por suma lquida.

La Ley 1395 de 2010 ampli el campo de aplicacin del juramento estimatorio para cuando

se demanda el reconocimiento de una indemnizacin, compensacin o el pago de frutos o

mejoras. En la aplicacin prctica de las normas de la Ley 1395 se generaron inquietudes

que intentan superarse con el CGP.

Para abordar las modificaciones introducidas sobre este medio de prueba desde la Ley

1395 de 2010, debe recordarse que en el CPC de 1970 la mencin de la cuanta en la

demanda tena el exclusivo propsito de fijar la competencia o el trmite, sin exigencia de

precisin para el reclamante de una indemnizacin, compensacin, frutos o mejoras, quien

poda limitarse a afirmar que lo pedido era de mayor, menor o mnima cuanta o superior

a tal suma.

Poca concrecin se exiga al reclamante de indemnizaciones, compensaciones, frutos o

mejoras y, correlativamente, escasa informacin se suministraba a la contraparte,

disminuyendo las posibilidades de contradiccin.

En los procesos esencialmente escritos las partes discutan inicialmente los elementos de la

responsabilidad y posteriormente, despus de varios aos, empezaban a debatir el valor

de la indemnizacin, compensacin, frutos o mejoras, en los incidentes de liquidacin de

la condena en abstracto que regulaban los artculos 307 y 308 del CPC.

148
Esta ingeniera procesal no es propia de la estructura oral o por audiencias que prefiere la

concentracin, persigue la oportunidad y exige mayor informacin a las partes en sus

peticiones. Correlativamente, existe la obligacin de actuar con mayores estndares de

solidaridad y lealtad en el proceso judicial, cuyo incumplimiento trae las consecuencias

previstas en el artculo 206 del CGP.

Oportuno es anotar que respecto de la palabra juramento, proceder la objecin de

conciencia que se garantiza en el artculo 18 de la Carta Poltica y que impide que

cualquier persona pueda ser molestada por razn de sus convicciones o creencias, ni

compelida a revelarlas ni obligada a actuar contra su conciencia. Para aquellas partes que

invoquen la objecin de conciencia, como ya lo tiene definido la Corte Constitucional para

otros fines, esta palabra podr ser reemplazada por otro compromiso, declaracin,

afirmacin o manifestacin.

Dice el artculo 206 del CGP: Quien pretenda el reconocimiento de una indemnizacin,

compensacin o el pago de frutos o mejoras, deber estimarlo razonadamente bajo juramento en la

demanda o peticin correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento

har prueba de su monto mientras su cuanta no sea objetada por la parte contraria dentro del

traslado respectivo. Solo se considerar la objecin que especifique razonadamente la inexactitud

que se le atribuya a la estimacin.

Formulada la objecin el juez conceder el trmino de cinco (5) das a la parte que hizo la

estimacin, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.

149
Aun cuando no se presente objecin de parte, si el juez advierte que la estimacin es notoriamente

injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusin o cualquier otra situacin similar, deber

decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido.

Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte probada, se

condenar a quien la hizo a pagar a la otra parte una suma equivalente al diez por ciento (10%) de

la diferencia.

El juez no podr reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los

perjuicios que se causen con posterioridad a la presentacin de la demanda o cuando la parte

contraria lo objete. Sern ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar

o dejar sin efecto la condicin de suma mxima pretendida en relacin con la suma indicada en el

juramento.

El juramento estimatorio no aplicar a la cuantificacin de los daos extrapatrimoniales. Tampoco

proceder cuando quien reclame la indemnizacin, compensacin los frutos o mejoras, sea un

incapaz.

Pargrafo. Tambin habr lugar a la condena a que se refiere este artculo, en los eventos en que se

nieguen las pretensiones por falta de demostracin de los perjuicios. En este evento la sancin

equivaldr al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron

desestimadas.

150
Revisando cada uno de los apartes de la nueva disposicin del CGP, respecto de la

regulacin del CPC y de la Ley 1395 de 2010, se encuentra lo siguiente:

a) Se aclara que quien pretenda el reconocimiento de una indemnizacin, compensacin o

el pago de frutos o mejoras, deber estimarlo razonadamente bajo juramento en la

demanda o peticin correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Bajo la

Ley 1395 de 2010 se lleg a sostener que el juramento estimatorio era un simple medio de

prueba, que poda reemplazarse a eleccin del reclamante, por ejemplo por el dictamen

pericial o cualquier otro medio de prueba. Con otras palabras, algunos afirmaron que por

estar la figura regulada en el captulo de pruebas no era un requisito preceptivo, sino una

alternativa de prueba.

En el CGP, de manera incuestionable, el juramento estimatorio queda incluido en los

requisitos necesarios de la demanda y de la contestacin, si fuere el caso, o de la peticin

correspondiente. As resulta del contenido de los artculos 82 numeral 7, 90 numeral 6, 96

numeral 3, 283 y 284 CGP, de tal manera que no es optativo, sino que legalmente es

obligatorio.

Por lo anterior, la demanda ser inadmitida cuando no contenga el juramento estimatorio,

siendo necesario (numeral 6 del artculo 90 CGP) y la falta de juramento estimatorio impedir

que sea considerada la respectiva reclamacin del demandado, salvo que concrete la estimacin

juramentada dentro de los cinco (5) das siguientes a la notificacin del requerimiento que para tal

efecto le haga el juez (inciso final artculo 97 CGP).

151
b) Cuando la ley dice que deber estimarse la cuanta razonadamente, exige que la

reclamacin sea expuesta en forma explicada, con motivacin, argumentando o

justificando cada uno de los conceptos. Con esta ilustracin o detalle se cumple

plenamente la publicidad y se permite al juez valorar adecuadamente lo estimado.

Adems, la parte contraria estar en condiciones de ejercitar enteramente su derecho de

defensa.

El CGP agrega que el juramento estimatorio debe presentarse discriminando cada uno de

sus conceptos. Debe separarse ordenadamente cada uno de los elementos, cifras o

guarismos, para mayor ilustracin y nitidez. La discriminacin de los conceptos es una

medida orientada a facilitar la explicacin razonada y el dialogo procesal.

c) En aras de la igualdad la parte final del inciso primero del artculo 206 del CGP dispone

que slo se considerar la objecin que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya

a la estimacin. De esta manera la objecin tambin tendr que ser explicada, motivada,

justificada, en aras del coloquio procesal. Sin la especificacin razonada no podr

tramitarse la objecin.

d) Formulada la objecin con los anteriores requisitos el juez conceder el trmino de cinco

(5) das a la parte que hizo la estimacin para que aporte o solicite las pruebas pertinentes (inciso

segundo artculo 206 del CGP).

El traslado de cinco (5) das es una novedad del CGP en busca de garantizar al reclamante

la posibilidad de cumplir la carga de la prueba que le corresponde cuando se produce la

objecin. Importante es anotar que en manera alguna el CGP modific la regla del artculo
152
1757 del Cdigo Civil que impone la carga de la prueba de la obligacin, en su existencia y

en su cuanta, a quien la invoca. De esta manera, ante la objecin, es al reclamante a quien

corresponde probar la cuanta, aportando un dictamen pericial o recurriendo a otros

medios de prueba (documentos, testimonios, confesin, informes, etc.).

En el juramento estimatorio quien reclama utiliza su propio dicho como prueba, hasta que

se presente una objecin razonada por la contraparte. Al silencio de la contraparte se le da

la connotacin de aceptacin, quedando establecida la cuanta. Se torna innecesaria, por

superflua, cualquier otra prueba. En cambio, presentada la objecin, el reclamante deber

aportar otras pruebas para acreditar el monto de lo estimado.

e) El juez deber decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor

pretendido, an cuando no se presente objecin de parte, si considera notoriamente

injusta la estimacin o sospeche que haya fraude, colusin o cualquier otra situacin

similar, para adecuar su decisin a los dictados de la ley y de la equidad (inciso 3 artculo

206 CGP).

Es la misma medida que debe adoptar el juez cuando se aporta un dictamen, as no se

formule objecin, si al apreciarlo de acuerdo con las reglas de la sana crtica lo percibe

notoriamente injusto.

El debido proceso se manifiesta en la prerrogativa que tiene toda persona a que la prueba,

juramento probatorio, dictamen pericial o cualquier otra, adems de ser practicada

regularmente, se valore de acuerdo con las reglas de la sana crtica. As lo dice la Corte

Constitucional: a nivel jurisprudencial se ha aceptado la procedencia de la tutela por defecto

153
fctico absoluto, cuando: (i) se pone de manifiesto que el funcionario judicial se abstuvo de decretar

una prueba que, de modo pertinente y enteramente conducente, tuviera la capacidad de imprimirle

un rumbo distinto al proceso o cuando (ii) en el ejercicio de valoracin de la prueba, el funcionario

judicial cometi un error indiscutible y este error se proyecta de manera categrica en la decisin

judicial definitiva lo que ocurri en el caso en estudio. En esa misma lnea de argumentacin, la

Corte Constitucional ha establecido que all en donde se presentan de manera manifiesta defectos

fcticos, - por ejemplo, cuando el acervo probatorio se ha valorado de manera que contradice los

hechos que constan en el expediente y ese defecto se proyecta de modo concluyente en la decisin

impugnada, procede la accin de tutela por haber incurrido la decisin judicial en defecto fctico

f) Si la cantidad estimada bajo juramento excediere del cincuenta por ciento (50%) de la

que resulte probada, se condenar al reclamante a pagar a la otra parte una suma

equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia.

As por ejemplo, si una parte estima en $50 millones la indemnizacin, compensacin,

frutos o mejoras y ante la objecin de la contraparte o la orden de regulacin del juez slo

prueba $20 millones, como lo reclamado excede del 50% de lo probado, se condenar a

quien estim exageradamente lo reclamado, a pagar a la otra parte el 10% de la diferencia,

que asciende a $ 3 millones, porque el 10% habr de calcularse sobre la diferencia entre lo

pedido ($50 millones) y lo probado ($20 millones), que en este ejemplo son $30 millones.

g) Un nuevo inciso quinto 5 del artculo 206 del CGP convierte la suma estimada, para

efectos del principio de congruencia, en la mxima que el juez podr reconocer. Operan

dos excepciones: (i) perjuicios que se causen con posterioridad a la presentacin de la

demanda, por la dificultad de realizar proyecciones futuras; (ii) si se presenta objecin de

154
la contraparte contra la estimacin inicial. La objecin concede a la parte reclamante de la

indemnizacin, compensacin, frutos o mejoras, la facultad de probar una suma mayor a

la inicialmente estimada. En los dems casos sern ineficaces de pleno derecho todas las

expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condicin de suma mxima pretendida en

relacin con la suma indicada en el juramento.

h) El inciso 6 del artculo 206 del CGP exonera dos eventos del juramento estimatorio: el

juramento estimatorio no aplicar a la cuantificacin de los daos extrapatrimoniales. Tampoco

proceder cuando quien reclame la indemnizacin, compensacin los frutos o mejoras, sea un

incapaz.

Se exoneran los perjuicios extrapatrimoniales porque si bien requieren prueba de su

existencia, en la cuanta quedan al prudente arbitrio del juez (arbitrium judicium). La

segunda exoneracin es una medida de proteccin para los incapaces, para no

entorpecerles el acceso a la justicia.

i) Termina la disposicin del artculo 206 del CGP con un pargrafo que extiende la

condena a quien hizo la estimacin, pero reducida al cinco (5) por ciento del valor

pretendido y desestimado, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de

demostracin de los perjuicios.

En la legislacin colombiana est permitido recibir el testimonio de quien ha percibido los

hechos por el relato de otros. Sin embargo, en aplicacin de las reglas de la sana crtica, su

valor de conviccin, por regla general, es menor al del testigo presencial porque la

declaracin de odas slo prueba las palabras que oy el testigo. El numeral 3 del artculo
155
221 del CGP, indica que "si la declaracin versa sobre expresiones que el testigo hubiere odo, o

contiene conceptos propios, el juez ordenar que explique las circunstancias que permitan apreciar

su verdadero sentido y alcance".

2.4. DECLARACIN DE TERCEROS

2.4.1. GENERALIDADES

Este medio de prueba consiste en el relato que un tercero hace al juez sobre hechos que

interesan al proceso. Es una declaracin de ciencia o conocimiento. Su veracidad la

determina el juez aprecindola en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crtica.

Jeremas Bentham resalta la importancia de este medio de conocimiento afirmando que "los

testigos son los ojos y los odos de la justicia".

Entre las caractersticas de la declaracin de terceros se menciona:

a) Proviene de un tercero, y en esto se diferencia de la declaracin de parte. Nadie

puede tener la calidad de testigo y parte en su propia causa;

b) Consiste en recaudar informacin mediante el relato del declarante;

c) Es una prueba indirecta porque el juez percibe la representacin de los hechos en

el relato del declarante;

156
 d) Puede recibirse oralmente en la audiencia o estar la declaracin contenida en un

documento emanado de terceros. Como se estudio en el acpite de pruebas

extraprocesales, tambin podr recepcionarse unilateralmente por una o ambas

partes.

2.4.2. DEBER DE DECLARAR Y DEBER DE COMPARECER

El CGP, en el artculo 208, mantiene el deber para toda persona de rendir el testimonio que

se le pida sobre hechos que interesan a un proceso.

El deber de declarar va aparejado con la posibilidad que tiene toda persona de solicitar

que se le dispense justicia. Los aspectos formales del deber de declarar consisten en

comparecer, prestar el juramento, someterse a las formalidades rituales y contestar el

interrogatorio. El aspecto sustancial del deber de declarar que consiste en decir la verdad.

Los deberes son conductas que las leyes imponen a las personas para buscar la recta

administracin de justicia y el desarrollo normal del proceso. Las excepciones al deber de

declarar quedaron comprendidas en los dos numerales del artculo 209 del CGP. no estn

obligados a declarar sobre aquello que se les ha confiado o ha llegado a su conocimiento por razn de

su ministerio, oficio o profesin: a) Los ministros de cualquier culto admitido en la Repblica; 2. Los

abogados, mdicos, enfermeros, laboratoristas, contadores, en relacin con hechos amparados

legalmente por el secreto profesional y cualquier otra persona que pos disposicin de la ley pueda o

deba guardar secreto.

157
La disposicin debe interpretarse siguiendo el artculo 74 de la Carta Poltica que dispone:

el secreto profesional es inviolable.

En cuanto a la naturaleza del secreto profesional dijo la Corte Constitucional: la Real

Academia de la Lengua define como secreto lo que cuidadosamente se tiene reservado y oculto,

frente a lo segundo, se entiende como el conocimiento que exclusivamente alguno posee de la

virtud o propiedades de una cosa o de un procedimiento til en medicina o en otra ciencia, arte u

oficio. Se tiene entonces que el secreto profesional responde a un deber de sigilo que nace en el

momento que una persona acude a otra, como depositaria de sus infidencias, en razn de su

profesin. El ejercicio de ciertas actividades profesionales implica el tener que saber y conocer parte

de la vida privada, pblica o comercial de una persona, que asumen la calidad de ntimos y que, no

deben ser conocidos por terceros. En efecto, dichas revelaciones se realizan por cuanto son

imprescindibles para que el profesional pueda dimensionar el problema y responder en forma

apropiada a la expectativa de solucin que se le pide. De lo anterior, surge un deber de lealtad frente

a quien deposita su confianza. El secreto profesional fue protegido en Roma a travs de la figura de

conmiso, en virtud de la cual la obligacin de secreto se impona debido a la existencia de una

convencin anterior a la confidencia, lo cual haca convertir el acto de confidencia y recepcin en

una especie de pacto. La otra forma era la promiso, que supona que primero se entregaba la

confidencia y luego, inmediatamente de recibida, naca para el depositario, por el solo hecho de la

confidencia, la obligacin de no revelarla. En el Corpus Juris del Derecho Romano, Digesto, (Ley 25

de Test. XXII, V) se hace referencia a la obligacin de no propagar secretos respecto de abogados,

procuradores y escribanos. De igual manera, otros ordenamientos han establecido en forma expresa

la proteccin al secreto profesional dentro de las garantas constitucionales

158
En la misma sentencia, sobre el alcance del secreto profesional, expres la Corte

Constitucional: la garanta de la guarda del secreto profesional se constituye como una

necesidad en las sociedades modernas. En efecto, el grado de desarrollo y la complejidad de las

relaciones interpersonales e intergrupales, acenta la divisin social del trabajo, y por tanto, cada

uno de los miembros del conglomerado, que ejerce un oficio especfico, requiere ms del aporte de los

otros, para la satisfaccin de sus necesidades ms apremiantes. Ello se traduce en la necesidad de

confiar ciertos aspectos, incluso de la vida privada, a ciertos profesionales, que el propio

ordenamiento seala, y por tanto, resulta imperiosa la confiabilidad en el manejo de dicha

informacin. En segundo lugar, ha sealado la Corte que nos encontramos en presencia de un

derecho-deber. En efecto, cuando una persona confa a un determinado profesional una informacin

en razn de la funcin social que y a travs de la cual se satisfacen variadas necesidades

individuales, ste puede exigir que los datos no sern divulgados. Es decir, en el mbito de la

relacin profesional, depositado el secreto o conocida la informacin o el dato por parte del

profesional, el sujeto concernido adquiere el derecho a que se mantenga el sigilo y aqul derecho es

oponible tanto frente al profesional como frente a las personas que conforman la audiencia excluida.

Correlativamente, el profesional tiene frente al titular del dato o informacin confidencial, el deber

de preservar el secreto, no slo en razn del derecho de aqul que entrega informacin privada, sino

tambin del inters objetivo y legtimo de generar un clima de confianza en el ejercicio de la

profesin y asegurar la permanencia de los usuarios del sistema. En tercer lugar, la jurisprudencia

ha sealado que la garanta del derecho profesional busca proteger otros derechos igualmente

fundamentales, especialmente el de la intimidad, a la honra, al buen nombre, a la informacin, a la

libertad etc., y por tanto, se constituye en una barrera protectora de la vida privada. La exigencia del

deber profesional se hace ms evidente en aquellas situaciones en donde la informacin a la que

159
accede el profesional toca con las esferas ms intimas del individuo como en el caso de los mdicos,

los abogados y los sacerdotes. Ellos son depositarios de asuntos y actividades vinculados con el

mundo referido a la intimidad de la persona. La confianza y la lealtad son valores que signan y

presiden dichas relaciones interpersonales (sentencia C-200 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt

Chaljub).

La Corte Constitucional, en la sentencia del 28 de septiembre de 1993 haba dicho sobre el

secreto profesional: "Como en el caso del derecho a la vida, en el del secreto profesional la Carta

no dej margen alguno para que el legislador sealara bajo qu condiciones puede legtimamente

violarse un derecho rotulado "inviolable". Esa calidad de inviolable que atribuye la Carta al secreto

profesional, determina que no sea ni siquiera optativo para el profesional vinculado por l, revelarlo

o abstenerse de hacerlo. Est obligado a guardarlo. Claro que en situaciones extremas en las que la

revelacin del secreto tuviera sin duda la virtualidad de evitar la consumacin de un delito grave,

podra inscribirse el comportamiento del profesional infractor en alguna de las causales

justificativas del hecho (art. 29 del Cdigo Penal).

En salvamento de voto a esta sentencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa puede

leerse: "Esta Corte ha reconocido... que no hay derechos ni libertades absolutas todo derecho y

toda libertad tienen limitaciones, impuestas por la propia convivencia en sociedad. Con razn se

afirma que todo derecho llega hasta donde comienza el de los dems; sus limitaciones estn

determinadas, pues, entre otras cosas, por el inters general, el orden pblico o la salubridad

pblica. Siendo ello as, la disposicin del artculo 74, segn la cual "el secreto profesional es

inviolable" no puede considerarse... como una excepcin a este principio general, que es una regla

160
de oro de la convivencia social. Es as como hay causas eximentes de la obligacin que existe, en

principio, de guardar el secreto profesional, en los cuales debe imperar el sentido de la prudencia,

como manifestacin de lo razonable....

Otro aspecto del deber de declarar se encuentra regulado en el artculo 33 de la

Constitucin Nacional. nadie podr ser obligado a declarar contra s mismo o contra su cnyuge,

compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad

o primero civil.

Esta norma, de acuerdo con la sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia

del 17 de Octubre de 1991, slo es aplicable en asuntos donde va envuelta la potestad

sancionatoria del Estado, que son los penales, correccionales o de polica.

Existen casos especiales donde el deber se convierte en facultad. Para los agentes

diplomticos de nacin extranjera o de una persona de su comitiva o familia, se enva

carta rogatoria con copia de lo conducente por conducto del Ministerio de Relaciones

Exteriores para que "si lo tiene a bien" declare por certificacin jurada o permita declarar al

testigo (artculo 216 CGP).

Toda persona est obligada a comparecer ante el funcionario para declarar. El testigo

podr pedir al juez que ordene indemnizarlo, segn el tiempo que haya empleado en el

transporte y la declaracin. Si hubiere necesitado trasladarse desde otro lugar se le reconocern

tambin los gastos de alojamiento y alimentacin (artculo 214 CGP).

161
Considerando la nueva estructura oral, el artculo 215 del CGP limita al Presidente y al

Vicepresidente de la Repblica las personas que podrn declarar por certificacin jurada.

Los dems dignatarios del Estado debern comparecer personalmente a la audiencia para

testificar ante el juez.

2.4.3. HABILIDAD E IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO

Son capaces para declarar todas las personas que la misma ley no declara incapaces. La

inhabilidad para declarar qued regulada en un slo artculo, que es el 210 del CGP. Se

elimin la causal de inhabilidad del CPC que consista en ser menor de doce aos. Ahora

todas las personas son hbiles para testimoniar. El juez deber adoptar respecto de los

menores las medidas apropiadas para la recepcin y aplicar las reglas pertinentes para la

apreciacin.

Son inhbiles para testimoniar en todo proceso aquellos que se hallen bajo interdiccin por

causa de discapacidad mental absoluta y los sordomudos que no puedan darse a entender

por escrito. Son inhbiles para testimoniar en un proceso determinado quienes al

momento de rendir la declaracin sufran alteracin mental o perturbaciones psicolgicas

graves, o se encuentren en estado de embriaguez, sugestin hipntica o bajo el efecto del alcohol o

sustancias estupefacientes o alucingenas y las dems personas que el juez considere inhbiles para

testimoniar en un momento determinado, de acuerdo con las reglas de la sana crtica (inciso

segundo del artculo 210 del CGP).

162
Mediante la tacha se puede impugnar la habilidad o imparcialidad del testigo expresando

las razones en que se funda. Las tachas por inhabilidad deben formularse antes o durante

la audiencia de recepcin y el juez deber resolver en la misma audiencia. Si se trata de

una persona inhbil para declarar en todo proceso, el juez se abstendr de recepcionar el

testimonio. En los dems casos, de acuerdo con las particularidades respectivas, podr

abstenerse de recibir la declaracin o fijar nueva fecha para el efecto.

La tacha tambin procede cuando el testigo se encuentre en circunstancias que afecten su

credibilidad o imparcialidad, en razn de parentesco, dependencias, sentimientos o inters

en relacin con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

Cuando se presenta este tipo de tacha se recepciona la declaracin y las circunstancias de

cada caso se apreciarn por el juez al momento de fallar (artculo 211 CGP).

2.4.4. PETICIN Y DECRETO DE LA PRUEBA

La peticin de testimonios deber contener:

a) El nombre del testigo para su identificacin,

b) Domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos; y

c) Enunciarse concretamente los hechos objeto de la prueba, para que se pueda

calificar la pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba (artculo 212 CGP).

163
Cuando la peticin rene estos requisitos el juez ordena la prctica de la prueba en la

audiencia correspondiente (artculo 213 CGP). Para decretar de oficio la declaracin de

testigos es necesario que aparezcan mencionados en otras pruebas o en cualquier acto

procesal de las partes (inciso 1 artculo 179 CGP).

De acuerdo con el inciso segundo del artculo 212 del CGP el juez puede limitar "la

recepcin" de los testimonios cuando considere suficientemente esclarecidos los hechos

materia de esta prueba, por auto sin recurso. Es una especial aplicacin del rechazo de

pruebas consagrado en el artculo 168 del CGP.

Para las excepciones previas que pueden requerir prueba testimonial, que al tenor del

inciso segundo del artculo 101 del CGP son la falta de competencia por el domicilio de

persona natural o por el lugar donde ocurrieron los hechos, o la falta de integracin del

litis consorcio necesario, podrn solicitarse hasta dos testimonios. El mismo lmite opera

en los procesos verbales sumarios donde slo se admiten dos testigos por cada hecho

(artculo 392 CGP).

2.4.5. CITACIN E INASISTENCIA DEL TESTIGO

En el nuevo sistema es un deber de las partes procurar la comparecencia del testigo. En la

audiencia se prescindir del testimonio de quien no comparezca, salvo que se considere

164
fundamental la declaracin, en cuyo caso el juez podr suspender la audiencia y adoptar

las medidas pertinentes para que el testigo concurra (numerales 1 y 3 artculo 218 CGP).

Para asegurar la comparecencia, si la prueba se decreta de oficio o la parte que pidi la

prueba lo requiere, el secretario citar a los testigos por cualquier medio de comunicacin

expedito (artculo 217 CGP). Si el testigo es dependiente de otra persona tambin debe

enviarse comunicacin al empleador o superior para que le conceda permiso de

comparecer.

En la comunicacin debe prevenirse al testigo y al empleador o superior sobre las

consecuencias del desacato:

a) La posibilidad de ordenar la conduccin del testigo por la polica;

b) La imposicin al testigo de multa de dos (2) a cinco (5) smlmv si no se presenta

causa justificativa de la inasistencia dentro de los tres (3) das siguientes a la

audiencia;

c) La imposicin de multa al empleador o superior hasta de diez (10) smlmv por

impedir la comparecencia del testigo (numeral 4 artculo 44 CGP).

2.4.6. FORMALIDADES Y PRCTICA DEL INTERROGATORIO

El testimonio, an en el sistema escrito, generalmente se recepcionada en forma oral en

audiencia. Por lo anterior, no son mayores las novedades que para este medio de prueba

165
se presentan dentro del nuevo sistema segn la regulacin de los artculos 220 y 221 del

CGP.

a) Para proteger la espontaneidad del testigo, cada declaracin se recepciona por

separado, de tal manera que los testigos no escuchen a quienes les preceden.

b) La identificacin del testigo podr hacerse con la cdula de ciudadana, cdula de

extranjera, pasaporte o con documento idneo a juicio del juez (inciso 2 artculo 220 CGP).

Esta novedad se introdujo siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. En

varias decisiones se reconoce que si bien la cdula de ciudadana, de acuerdo con el

artculo 1 de la Ley 39 de 1961 es el documento idneo para identificacin, si alguien no la

porta, excepcionalmente puede practicarse la prueba cuando no hay reparo o duda sobre

la identidad del deponente. Como salta a la vista esa excepcional identificacin del testigo por

medio distinto al de la cdula de ciudadana guarda armona con la superior necesidad de

administrar justicia entre los asociados, al propio tiempo que procura hacer efectivo el deber de

testimonia.

c) Presente e identificado el testigo el juez le exigir juramento de decir lo que conozca o le

conste sobre los hechos que se le pregunten y de que tenga conocimiento, previnindole sobre la

responsabilidad penal por el falso testimonio. A los menores de edad no se les recibir juramento,

pero el juez los exhortar a decir la verdad (inciso segundo artculo 220 CGP)

No existe actualmente una frmula sacramental para la toma del juramento. Comprende

tres aspectos: la amonestacin al testigo para que diga la verdad con prevencin de
166
responsabilidad penal; la toma del juramento que es la solemnidad y la respuesta o

compromiso del testigo.

En la declaracin de terceros y en cualquier otro medio de prueba que requiera el

juramento, puede presentarse objecin de conciencia (artculo 18 de la Constitucin

Nacional). En este evento la palabra juramento podr ser reemplazada por otra promesa,

compromiso o manifestacin.

d) En primer lugar el juez debe interrogar al testigo sobre sus generales de ley: nombre,

apellido, edad, domicilio, profesin, ocupacin, estudios y dems circunstancias que

sirvan para apreciar su personalidad y eventuales motivos de sospecha.

e) Seguidamente el testigo debe ser informado sucintamente sobre los hechos objeto de la

declaracin. A continuacin se ordenar al testigo que haga un relato de cuanto le conste

sobre los hechos del proceso (numeral 2 artculo 221 CGP).

f) Cumplido lo anterior, el juez contina interrogando al testigo para: (i) obtener del

testigo un informe espontneo; (ii) precisar el conocimiento que el testigo pueda tener

sobre los hechos, buscando que sea exacto y completo; (iii) determinar la razn de la

ciencia del dicho del testigo, es decir, que el testigo exponga las circunstancias de tiempo

modo y lugar en que ocurri la percepcin y en que haya ocurrido cada hecho (numeral 3

artculo 221 CGP).

El juez puede volver a interrogar en cualquier momento, exigir aclaraciones y

explicaciones.
167
g) Luego interroga cada parte, empezando por la que solicit la prueba. En el sistema del

CPC no estaba contemplada la posibilidad para que una parte pudiera volver a interrogar.

La novedad en el numeral 4 del artculo 221 del CGP est en permitir un nuevo

interrogatorio de las partes al testigo, en el mismo orden inicial, por una sola vez, si lo

consideran necesario, exclusivamente con fines de aclaracin y refutacin.

h) Si el juez advierte contradiccin entre las versiones de las partes y los testigos o entre los

testigos, podr ordenar careos (artculo 223 CGP).

2.4.7. REGLAS SOBRE PREGUNTAS

a) En el sistema del CGP las preguntas deben formularse oralmente en la audiencia. Cada

pregunta versar sobre un hecho y deber ser clara y concisa. Si as no sucede, el juez

debe formularla legalmente (artculo 219 CGP).

b) Si bien no hay un lmite numrico como en el interrogatorio de parte, las preguntas

deben ser pertinentes, conducentes y tiles. Se rechazan las preguntas que el testigo ya

haya contestado, "a menos que resulten tiles para precisar la razn del conocimiento del

testigo.

168
c) Las preguntas no deben sugerir o insinuar la respuesta, para asegurar la espontaneidad

del testigo y no reemplazar su percepcin. Este tipo de preguntas pueden ser formuladas

por el juez al finalizar el interrogatorio, eliminado la insinuacin, si las considera

necesarias.

d) Salvo que el declarante sea una persona especialmente calificada por sus conocimientos

especializados, tcnicos, cientficos o artsticos, no son admisibles preguntas que tiendan a

provocar conceptos que no sean necesarios para precisar o aclarar las percepciones del

testigo.

e) Una importante novedad se presenta en el CGP sobre objeciones a las preguntas por

cualquiera de las causales de exclusin. El objetante debe limitarse a indicar la causal y el

juez resolver de plano y sin necesidad de motivar, mediante decisin no susceptible de recurso,

preceptiva que confa en el juez la direccin del debate probatorio en la audiencia,

precaviendo discusiones que puedan atentar contra el principio de concentracin.

2.4.8. REGLAS SOBRE RESPUESTAS

a) Las respuestas deben ser exactas y completas, explicando el testigo la razn de la ciencia

de su dicho. Precisamente por ello No se admitir como respuesta la simple expresin que es

cierto el contenido de la pregunta, ni la reproduccin del texto de ella (numeral 5 artculo 221

CGP). El testigo puede contestar que no recuerda los hechos sobre los cuales se le

interroga.

169
b) El testigo puede aportar y reconocer documentos relacionados con su declaracin, que

se apreciarn como parte integrante del testimonio. Tambin podr hacer dibujos, grficas

o representaciones (numeral 6 artculo 221 CGP).

c) El testigo no podr leer notas o apuntes sin autorizacin del juez, que slo se concede

para cifras o fechas y en los dems casos que el juez encuentre justificados. En todo caso, el

juez debe cuidar que la consulta de notas o apuntes no afecte la espontaneidad de la

declaracin (numeral 7 del artculo 221 CGP).

d) Si la declaracin versa sobre expresiones que el testigo hubiere odo o si el declarante

manifiesta que el conocimiento del hecho lo tiene otra persona, deber identificarla para

que el juez, si lo considera conveniente, pueda citarla (numeral 9 artculo 221 CGP).

e) Al testigo que sin justa causa rehusare a declarar se le impondr multa y arresto hasta

de diez (10) das. Al que diere respuestas evasivas se le podr imponer una multa de

acuerdo con el numeral 8 del artculo 221 del CGP.

2.4.9. VALORACIN DE TESTIMONIOS

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, en la sentencia del siete (7) de

septiembre de 1993 resumi los parmetros generales para la valoracin de la prueba

testimonial:

170
a) Dice la Corte que los testimonios deben analizarse de acuerdo con el sistema de la

persuasin racional, es decir en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crtica.

b) La fuerza demostrativa depender de que sean responsivos, exactos y completos. Es

responsivo el testigo cuando cada respuesta es espontnea y expone la razn de la ciencia

del dicho; exacto cuando las respuestas son cabales y no dan lugar a incertidumbre; y

completo cuando no se omiten circunstancias importantes para la apreciacin de la

prueba.

c) El juez debe considerar la probidad del testigo, su fuente de conocimiento y la

credibilidad de su versin. Que sea constante, es decir, que mantenga apreciaciones

congruentes en las circunstancias principales y no sea vacilante; coherente, esto es que el

dicho siga el curso verosmil de los acontecimientos y concordante consigo mismo y con

los otros medios de prueba.

d) En cuanto al testimonio de parientes en los procesos de familia dice la Corte Suprema

de Justicia: "el razonamiento del juzgador cuando se trata de valorar testimonios para resolver

conflictos de familia debe ser especial, esto es, no es el comn de otros litigios, pues, las

circunstancias y la controversia de esta ndole generalmente no trascienden a terceros, razn por la

cual, los testimonios de parientes y amigos merecen estudio especial frente a la sospecha. La Corte

ha dicho que el testimonio de parientes y amigos en procesos de familia debe ser objeto de valoracin

especialsima por parte del juez, es decir, que no puede tildarse de sospechosa, en tales eventos, una

declaracin por el solo hecho de provenir de personas a quienes generalmente unen lazos de afecto...

...Empero, la circunstancia de que se afirme que no pueden desecharse de por s, sin ms

argumentos, los testimonios de parientes y amigos, no significa que debe irse al otro extremo, o lo
171
que es lo mismo, que por tratarse de procesos de familia, deba aceptarse para estimar las peticiones

de la demanda las declaraciones de las mencionadas personas, sin valoracin probatoria alguna" .

f) Finalmente, sobre la valoracin de los testimonios se mantiene en el CGP la limitacin

de su eficacia cuando la ley exija una solemnidad para la existencia o validez de un acto o

contrato como ocurre con la compraventa sobre bienes inmuebles o la promesa civil para

contratar. En cuanto a la prueba de obligaciones originadas en contrato o convencin o el

correspondiente pago, el legislador considera que lo normal es que este tipo de actos se

consignen por escrito. Se estima improbable la omisin del escrito y, por lo tanto, si el

documento no se presenta, el juez debe apreciar esta circunstancia como indicio grave de

la inexistencia del acto, a menos que las circunstancias en que tuvo lugar (feria, urgencia,

etc.) o la calidad de las partes (cercana entre contratantes), justifiquen la omisin (artculo

225 CGP).

2.5. DICTAMEN PERICIAL

Las innovaciones del CGP sobre prueba pericial son las siguientes:

a) Con la prueba pericial se verifican en el proceso hechos que requieran especiales

conocimientos cientficos, tcnicos o artsticos. Estos conocimientos especializados deben

aportarse al proceso mediante la prueba pericial as el juez los posea, para garantizar la

publicidad y la contradiccin. El CGP es enftico al determinar que cada sujeto procesal

slo podr presentar un dictamen y que el dictamen se rendir por un perito. As no ser

la cantidad de dictmenes o peritos, sino su calidad, la que se valorar para definir la

172
eficacia probatoria. Se aclara en el nuevo cdigo que los puntos de derecho slo son

admisibles en la prueba pericial para probar la ley extranjera o la costumbre. Las partes,

como en el sistema del CPC, podrn asesorarse de abogados especializados o valerse de

opiniones jurdicas para sus alegaciones, sin que dichos conceptos puedan calificarse como

prueba pericial.

b) El perito sigue siendo un auxiliar o colaborador de la administracin de justicia. De

acuerdo con el artculo 48 del CGP, el cargo de perito es un oficio pblico ocasional que

debe ser ejercido por personas idneas, imparciales, de conducta intachable y de excelente

reputacin. El perito no administra justicia, ni puede reemplazar la funcin del juez en

ningn caso.

Sin embargo, en el sistema del CPC, esencialmente inquisitivo en prueba pericial, por regla

general el juez defina las personas que deban realizar el dictamen y las cuestiones del

dictamen. Este sistema revel falencias importantes que trataron de corregirse por el

legislador, sin xito, en varias reformas. En el nuevo sistema del CGP, que empez a

forjarse desde la legislacin de Descongestin judicial de 1991 y se fue consolidando con

otras reformas posteriores, entre ellas la de la Ley 1395 de 2010, se permite a las partes

seleccionar el perito, definir las cuestiones atinentes a la prueba y aportar el dictamen con

la condicin de ser sustentado en la audiencia por el auxiliar de la justicia, si el juez lo

dispone o la parte contraria lo solicita. El nuevo sistema con tendencia adversarial busca

garantizar peritos ms idneos, simplificar el trmite, concentrar la actuacin y mejorar la

publicidad y la inmediacin en la produccin de este medio de prueba en los procesos

orales o por audiencias, para los fines de la administracin de justicia.

173
Por lo anterior, en el CGP desaparece la lista oficial de peritos, imperando un sistema de

libertad y responsabilidad para las partes en la seleccin del auxiliar de la justicia.

c) El perito debe ser una persona natural de reconocida trayectoria e idoneidad o una

persona jurdica especializada ya sea pblica o privada. Lo anterior surge del artculo 48

del CGP que para la designacin de peritos dispone: las partes y el juez acudirn a

instituciones especializadas, pblicas o privadas, o a profesionales de reconocida trayectoria e

idoneidad. As mismo, en el artculo 234 del CGP, en relacin con las peritaciones de

entidades y dependencias oficiales, se autoriza al juez para designar como peritos a este

tipo de entidades, de oficio o a solicitud de parte, cuando deba versar sobre hechos

propios de la actividad de ellas. Igualmente cuando la peticin la presenta una persona

amparada por pobre.

Para este evento el director de la entidad o dependencia oficial, atendiendo la solicitud del

juez, designar a quienes deben rendir el dictamen, cuya contradiccin se somete a las

reglas generales. Si se requiere el pago de gastos, para que no se prescinda de la prueba,

la parte interesada deber suministrarlos.

Finalmente, en relacin sobre quin rinde el dictamen, es preciso resaltar que en el

pargrafo del artculo 234 en los procesos en que hubiere controversias sobre las

liquidaciones de crditos de vivienda individual a largo plazo, ser la Superintendencia

Financiera de Colombia la entidad que realice la peritacin.

En los dictmenes decretados de oficio el juez tiene que determinar el cuestionario que

debe responder el perito, el trmino para que rinda el dictamen y los honorarios y los
174
gastos provisionales a ser consignados dentro de los tres das siguientes. Si estas sumas no

se consignan de todas maneras el juez podr ordenar al perito que rinda el dictamen

(artculo 230 CGP). Aunque la ley no lo dice debe inferirse que la entidad que rinde el

dictamen podr en este caso repetir contra quien deba asumir los gastos.

El dictamen decretado de oficio permanecer a disposicin de las partes hasta la audiencia,

que slo podr realizarse pasado por lo menos diez das desde la presentacin del

dictamen. El perito que haya rendido el dictamen ordenado de oficio deber asistir

siempre a la audiencia.

d) El dictamen, que es la manifestacin del perito sobre los estudios realizados y

conclusiones alcanzadas, debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado. En el sistema del

CGP la prueba pericial supone dos fases escalonadas: Una primera fase escrita de

aportacin por las partes o presentacin por el perito del dictamen cuando la prueba es

decretada de oficio y una segunda fase oral o de sustentacin del dictamen en la

audiencia.

El perito tiene que explicar desde la primera fase los exmenes, mtodos, experimentos e

investigaciones efectuadas y los fundamentos tcnicos, cientficos o artsticos de las

conclusiones presentadas. Adems, el dictamen debe presentarse con los documentos que

le sirven de fundamento, con los documentos que acrediten la idoneidad y la experiencia

del perito y con algunas declaraciones e informaciones especiales que exige el artculo 226

del CGP para que en el proceso se cuente con toda la informacin necesaria para la

contradiccin y la valoracin de la prueba pericial:

175
i. La identidad de quien rinde el dictamen y de quien particip en su elaboracin;

ii. La direccin, identificacin, telfono y otros datos que faciliten localizar al perito;

iii. La profesin, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de

quien particip en su elaboracin, con los documentos idneos que lo habilitan para su

ejercicio, ttulos acadmicos y documentos que certifiquen la experiencia. El perito, al

tenor del artculo 47 del CGP, debe tener vigente la licencia, matrcula o tarjeta profesional

expedida por el rgano competente, segn la profesin, arte o actividad necesarios en el

asunto en que deba actuar.

iv. La lista de las publicaciones relacionadas con la materia del peritaje, realizadas en los

ltimos diez aos, si las tuviere;

v. La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya

participado en los ltimos cuatro aos, con especificacin del juzgado o despacho, partes,

apoderados y materia del dictamen;

vi. La lista de casos donde haya sido designado por la misma parte o el mismo apoderado,

indicando el objeto del dictamen;

vii. Si se encuentra en incurso en las causales de recusacin del artculo 50;

viii. Declarar si los exmenes, mtodos, experimentos e investigaciones efectuados son

diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos

176
que versen sobre las mismas materias. En caso de que sea diferente, deber explicar la

justificacin de la variacin;

ix. Declarar si los exmenes, mtodos, experimentos e investigaciones efectuados son

diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesin u oficio.

En caso de que sea diferente, deber explicar la justificacin de la variacin.

x. Relacionar y adjuntar los documentos e informacin utilizados para la elaboracin del

dictamen.

Como puede apreciarse, se exige en el CGP ms completa y detallada informacin para

verificar la idoneidad, experiencia e imparcialidad del perito. La eficacia probatoria se

aquilata por la cualificacin del auxiliar.

e) La parte que pretenda valerse de un dictamen debe aportarlo en las oportunidades para

pedir pruebas o anunciarlo en el escrito respectivo si el trmino es insuficiente y aportarlo

en el trmino que el juez conceda, no inferior a diez das. En este evento el juez har los

requerimientos de colaboracin indispensables. (artculo 227 CGP).

f) La contradiccin del dictamen se efectuar en la forma dispuesta por el artculo 228 del

CGP. No hay lugar al trmite especial o escrito de objecin del dictamen por error grave

que estableca el CPC. La parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial, en el trmino

de traslado o dentro de los tres (3) das siguientes a la notificacin de la providencia que lo

ponga en conocimiento, podr solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, aportar

otro o realizar ambas actuaciones.

177
El perito deber concurrir a la audiencia si la parte contraria as lo solicit o el juez lo

considera necesario. Si el perito no asiste a la audiencia el dictamen no tendr valor. En la

audiencia el perito podr ser interrogado bajo juramento acerca de su idoneidad e

imparcialidad y sobre el contenido del dictamen. Dice el CGP que la contraparte podr

formular preguntas asertivas e insinuantes y que las partes tendrn derecho a una

segunda ronda de preguntas, igual que en la prueba testimonial.

El perito slo podr excusarse por una vez antes de la audiencia, por fuerza mayor o caso

fortuito, evento en el cual se sealar nueva fecha, una vez evacuadas las dems pruebas.

Como el perito debe concurrir a la audiencia, el escrito previo no constituye el medio de

prueba por s solo. Con la sustentacin del dictamen en la audiencia se garantiza la

publicidad y se permite la contradiccin en el proceso oral. El error grave o cualquier otra

circunstancia que afecte la credibilidad del dictamen pueden ponerse en evidencia en la

audiencia, mediante los interrogatorios orales37.

g) La prueba pericial debe ser apreciada por el juez de acuerdo con las reglas de la sana

crtica y teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisin y calidad de sus

fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, en conjunto

con las dems pruebas que obren en el proceso (artculo 232 CGP).

37Esta nueva forma de contradiccin no vulnera el debido proceso, como lo declar la Corte Constitucional en la sentencia C-124 de
2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

178
h) En el sistema del proceso oral o por audiencias del CGP las partes tienen un especial

deber de colaboracin con la prueba pericial, facilitando datos, cosas y acceso a lugares. Si

no facilitan las partes lo necesario, pero la prueba se logra practicar, el juez apreciar tal

conducta como indicio en contra. Si la conducta de la parte impide injustificadamente la

prueba, se presumirn ciertos los hechos susceptibles de confesin que la otra parte

pretenda demostrar y se le impondr multa de cinco a diez salarios mnimos mensuales.

El juez considerar las razones de las partes para justificar su negativa, cuando lo pedido

no se relacione con la materia del litigio o cuando la solicitud implique vulneracin o

amenaza de un derecho propio o de un tercero (artculo 233 CGP).

i) El perito debe ser imparcial y tiene que desempear su labor con objetividad,

considerando lo favorable y lo desfavorable para las partes (artculos 235). Las partes

tienen que abstenerse de aportar dictmenes de personas en quienes concurran las

causales de recusacin de los jueces. El juez debe observar la misma regla al designar un

perito.

Adems debe aplicarse la regla del numeral 6 del artculo 48 del CGP que impide al juez

designar como perito a parientes de las partes, de los abogados o del juez o funcionarios

del despacho, ni a quien tenga inters directo o indirecto en la gestin o decisin del

proceso. Para estos propsitos es importante mencionar el pargrafo del artculo 235 de

acuerdo con el cual no se entender que el perito designado por la parte tiene inters por

el slo hecho de recibir una retribucin proporcional por la elaboracin del dictamen. En

cualquier caso se prohbe pactar cualquier remuneracin por el resultado del litigio.

179
El perito podr ser interrogado en la audiencia sobre cualquier situacin que pueda

comprometer su imparcialidad u objetividad. Al apreciar el dictamen y definir su

credibilidad se tendrn en cuenta estos aspectos segn las reglas de la sana crtica.

j) En los procesos de filiacin, interdiccin por discapacidad mental absoluta e

inhabilitacin por discapacidad mental relativa, el dictamen s se podr rendir por escrito.

Del dictamen se correr traslado por tres (3) das para que las partes soliciten aclaracin,

complementacin o para que se solicite, en presencia de errores, un nuevo dictamen a

costa del interesado (pargrafo artculo 228 CGP).

2.6. INSPECCIN JUDICIAL

Es el examen de personas, lugares, cosas o documentos, para la verificacin o

esclarecimiento de hechos que interesan al proceso. Es la prueba directa por excelencia,

porque el que verifica, reconoce y comprueba es el juez. Puede tener por objeto huellas o

rastros de hechos pasados o el reconocimiento de hechos que an estn sucediendo. En la

diligencia el juez identificar personas, cosas o hechos examinados y expresar los

resultados de lo percibido, sin perjuicio de la facultad de las partes para dejar las

constancias del caso.

Las siguientes novedades se destacan en el CGP:

180
a) La inspeccin se convierte en un medio de prueba esencialmente subsidiario, porque

salvo disposicin en contrario, slo se ordenar la inspeccin cuando sea imposible verificar los

hechos por medio de videograbacin, fotografas u otros documentos, o mediante dictamen pericial, o

por cualquier otro medio de prueba (artculo 236 CGP).

La misma norma dispone que no se decretar una nueva inspeccin si ya se ha practicado

una en el proceso o como prueba extraprocesal con audiencia de todas las partes, a menos

que sean necesarias, a criterio del juez, aclaraciones. Tambin podr decidir el juez,

mediante auto sin recursos, que la inspeccin es innecesaria por ser suficiente el dictamen

de peritos caso en el cual otorgar a la parte interesada el trmino para presentarlo.

Busca el legislador que el juez tenga mayor tiempo disponible para las audiencias en el

juzgado, precaviendo desplazamientos innecesarios fuera del despacho.

b) La parte interesada debe colaborar activamente en la prctica de la diligencia. Si al

iniciarse la diligencia la parte que la pidi no comparece el juez podr abstenerse de practicarla.

(numeral 1 del artculo 238)

Como se ha estudiado ya, los comportamientos procesales de las partes adquieren mayor

significado en el CGP. No asistir a la inspeccin solicitada se traduce, cuando el juez as lo

determine, segn las particularidades de cada caso, en un tcito desistimiento de la

peticin de prueba.

c) Se aquilata el deber de colaboracin de las partes con el descubrimiento de la verdad.

Cuando alguna de las partes impida u obstaculice la prctica de la inspeccin, adems de

181
imponerse una multa, se presumirn ciertos los hechos que la otra parte pretenda demostrar con

ella, o se apreciar la conducta como indicio grave en contra si la prueba hubiere sido decretada de

oficio. En el CPC la consecuencia para la conducta obstructiva era un simple indicio en

contra.

d) Se precisa la redaccin de la inspeccin de personas, resaltando que el juez podr

ordenar los exmenes necesarios respetando la dignidad, intimidad e integridad. Como

pueden verse involucrados derechos fundamentales, la prctica de la inspeccin debe

enmarcarse por los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, siguiendo los

derroteros fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-822 de 2005.

e) Finalmente, en aplicacin de los propsitos de modernizacin y actualizacin

tecnolgica del CGP, en el pargrafo del artculo 238 se permite la identificacin de

predios rurales mediante su reconocimiento areo o con el empleo de medios tcnicos confiables.

2.7. DOCUMENTOS

En prueba documental el CGP es innovador. Los principales cambios sobre este medio de

prueba se resumen en los siguientes siete (7) puntos:

a) Se incluye expresamente los mensajes de datos como una especie de documento, en el

artculo 243 del CGP. Al mensaje de datos, en trminos generales, le sern aplicables las

disposiciones del captulo, con las siguientes precisiones:

182
i. Para que un documento sea valorado como mensaje de datos se requiere que haya sido

aportado en el mismo formato en que fue generado, enviado, o recibido, o en algn otro

formato que lo reproduzca con exactitud. la simple impresin en papel de un mensaje de datos

ser valorada de conformidad con las reglas generales de los documentos.

ii. Los documentos en forma de mensaje de datos dice el artculo 244 del CGP- se

presumen autnticos, disposicin que debe complementarse con los artculos 269 y 272 del

CGP, que diferencia para los fines de la contradiccin si el documento tiene o no signos de

individualidad o pertenencia del supuesto autor jurdico.

Si el mensaje es aportado en el mismo formato en que fue generado, enviado, o recibido, o

en algn otro formato que lo reproduzca con exactitud y tiene firma electrnica, se

presume autntico y corresponder a la otra parte a quien se le atribuye la autora jurdica

tacharlo de falso y demostrar la falsedad.

En cambio, si no se aporta en el mismo formato o en otro que lo reproduzca con exactitud

y no tiene firma electrnica, por ejemplo si se aporta la simple impresin en papel de un

mensaje de datos, deber ser valorada esa impresin de conformidad con las reglas

generales de los documentos. Por tratarse en este evento de un documento sin signos de

individualidad, atribucin o pertenencia respecto de la parte contraria, podr ser

desconocido por ella y corresponder entonces al aportante acreditar la autenticidad por

cualquiera de los medios de prueba previstos en el cdigo.

Para estos fines la firma electrnica podr presentarse en cualquier de sus modalidades de

equivalencia con la manuscrita. La ley 527 en el artculo 7 establece que cuando cualquier
183
norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en

relacin con un mensaje de datos, se entender satisfecho dicho requerimiento si: a) Se ha utilizado

un mtodo que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el

contenido cuenta con su aprobacin; b) que el mtodo sea tanto confiable como apropiado para el

propsito por el cual el mensaje fue generado o comunicado

El artculo 1 del Decreto 2364 de 2012 define la firma electrnica as: mtodos tales como,

cdigos, contraseas, datos biomtricos, o claves criptogrficas privadas, que permiten identificar a

una persona, en relacin con un mensaje de datos, siempre y cuando el mismo sea confiable y

apropiado respecto de los fines para los que se utiliza la firma, atendidas todas las circunstancias del

caso, as como cualquier acuerdo pertinente

iii. Tambin deben considerarse al respecto las disposiciones de la Ley 527 de 1999, en

particular el equivalente funcional que equipara los efectos del mensaje de datos con los

documentos escritos, concediendo valor al mensaje de datos cuando cualquier norma

requiera que la informacin conste por escrito, si la informacin que el mensaje de datos

contiene es accesible para su posterior consulta.

iv. Lo anterior resulta de las disposiciones del CGP y de lo sealado por la Corte Suprema

de Justicia en la siguiente sentencia, que aunque anterior al CGP, conserva vigencia en

trminos generales:

4.1.1 A raz de los avances tecnolgicos en el campo de los computadores, las

telecomunicaciones y la informtica surgi el documento electrnico, concebido por la

doctrina jurdica como cualquier representacin en forma electrnica de hechos

184
jurdicamente relevantes, susceptibles de ser asimilados en forma humanamente

comprensible, y reconocido por la legislacin patria, concretamente, por la Ley 527 de

1999, declarada exequible mediante las sentencias C-662 de 8 de junio de 2000 y C-831 de 8

de agosto de 2001, estatuto inspirado en la Ley Modelo sobre Comercio Electrnico

elaborada por la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional

(CNUDMI), uno de cuyos principios vertebrales es el de la equivalencia funcional de los

documentos de esa especie y que se funda en un anlisis de los objetivos y funciones que

cumple el documento sobre papel con miras a determinar la manera de satisfacerlos en el

contexto tecnolgico.

La precitada ley regul los mensajes de datos y precis que ellos concernan con la

informacin generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrnicos,

pticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrnico de datos

(EDI), Internet, el correo electrnico, el telegrama, el tlex o el telefax (art. 2).

Entratndose, justamente, del correo electrnico -e mail-, no mucho hay que averiguar para

concluir que es, quizs, la aplicacin ms difundida y utilizada por los usuarios de Internet,

habida cuenta que les permite el intercambio de datos con la posibilidad, incluso, de adjuntar

archivos, mediante la transferencia de informacin en forma de mensaje de texto y de

documentos anexos, entre un transmisor y un receptor, con la intervencin de sistemas de

comunicacin electrnicos.

Volviendo al documento electrnico en general, es oportuno precisar que el papel y la tinta

son reemplazados por un soporte material, que es la memoria de masa sobre la cual se graba

el mismo, y los impulsos electromagnticos que fijan su contenido. Igualmente, que la Ley

185
527 de 1999 lo asimil, en cuanto a sus efectos jurdicos, al contenido en un escrito al

prescribir que no se negarn efectos jurdicos, validez o fuerza probatoria a todo tipo de

informacin por la sola razn de que est en forma de mensaje de datos (artculos 5 y 10,

inc.2), a la vez que lo admite como medio de prueba y remite su eficacia o fuerza probatoria

a las disposiciones contenidas en el captulo VIII del ttulo XIII, seccin 3 del libro 2 del

estatuto procesal civil (artculo 10, inc.1), es decir, al rgimen de la prueba por

documentos; y supedita su valoracin a las reglas de la sana crtica y dems criterios

reconocidos legalmente para la apreciacin de los medios de persuasin (artculo 11),

haciendo nfasis en que en esa labor debe tenerse en cuenta la confiabilidad en la forma en

que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad en la forma en

que se haya conservado la integridad de la informacin, la forma en la que se identifique a su

iniciador y cualquier otro factor pertinente.

Aunque lo cierto es que desde antes de la expedicin de la reseada ley, esos productos

informticos ya gozaban de reconocimiento jurdico en el ordenamiento patrio, pues as lo

prevea el artculo 175 del Cdigo de Procedimiento Civil al admitir como prueba los

elementos all relacionados y cualquier otro que fuese til para la formacin del

convencimiento del juez, a la vez que el artculo 251 ibdem calificaba como documento todo

objeto mueble que tuviese carcter representativo o declarativo, sin que necesariamente su

contenido debiera materializarse por signos escritos; por supuesto que al enunciar que son

documentos, adems de stos, las fotografas, las cintas cinematogrficas, los discos, las

grabaciones magnetofnicas, las radiografas, etc., pone de relieve que bajo esa concepcin

funcional del documento caben los archivos electromagnticos. An ms, la Ley 270 de

1996, en su artculo 95, refirindose a la tecnologa puesta al servicio de la administracin

186
de justicia, equipar la validez y eficacia de los documentos emitidos por medios tcnicos,

electrnicos, informticos y telemticos a la conferida al documento original, siempre que

estuviere garantizada su autenticidad, integridad y cumplimiento de los requisitos exigidos

por las leyes procesales; igualmente, la Ley 223 de 1995 elev la factura electrnica a la

categora de factura de venta (artculo 37).

4.1.2 Para determinar la fuerza probatoria del mensaje de datos, el artculo 11 de la Ley

527, seala, como ya se pusiera de presente, que deben atenderse las reglas de la sana

crtica, as como la confiabilidad que ofrezca la forma como se haya generado, archivado o

comunicado el mensaje, la confiabilidad de la forma en que se hubiere conservado la

integridad de la informacin, la forma como se identifique a su iniciador, y cualquier otro

factor relevante.

La integralidad de la informacin tiene que ver con que el texto del documento

transmitido por va electrnica sea recibido en su integridad por el destinatario, tarea que

puede cumplirse tcnicamente utilizando el procedimiento conocido como sellamiento del

mensaje, mediante el cual aquel se condensa de forma algortmica y acompaa al mensaje

durante la transmisin, siendo recalculado al final de ella en funcin de las caractersticas

del mensaje realmente recibido; de modo, pues, que si el mensaje recibido no es exacto al

remitido, el sello recalculado no coincidir con el original y, por tanto, as se detectar que

existi un problema en la transmisin y que el destinatario no dispone del mensaje completo.

Incluso, la tecnologa actual permite al emisor establecer si el receptor abri el buzn de

correo electrnico y presumiblemente ley el mensaje.

187
Esa caracterstica guarda una estrecha relacin con la inalterabilidad, requisito que

demanda que el documento generado por primera vez en su forma definitiva no sea

modificado, condicin que puede satisfacerse mediante la aplicacin de sistemas de

proteccin de la informacin, tales como la criptografa y las firmas digitales.

Otros aspectos importantes son el de la rastreabilidad del mensaje de datos que

consiste en la posibilidad de acudir a la fuente original de creacin o almacenamiento del

mismo con miras a verificar su originalidad y su autenticidad. La recuperabilidad, o

sea la condicin fsica por cuya virtud debe permanecer accesible para ulteriores consultas; y

la conservacin, pues de ella depende la perduracin del instrumento en el tiempo,

siendo necesario prevenir su prdida, ya sea por el deterioro de los soportes informticos en

que fue almacenado, o por la destruccin ocasionada por virus informticos o cualquier

otro dispositivo o programa ideado para destruir los bancos de datos informticos. Una

ptima conservacin de la informacin puede lograrse mediante la aplicacin de protocolos

de extraccin y copia, como tambin con un adecuado manejo de las reglas de cadena y

custodia.

4.1.3 Ahora, la autenticidad del mensaje de datos corre paralela con la confiabilidad del

mismo, determinada por la seguridad de que est dotado en cuanto a la forma como se

hubiese generado y conservado la integridad de la informacin y, por supuesto, en la forma

en que se identifique a su iniciador y la asociacin de ste a su contenido. Como todo

documento, la eficacia probatoria del electrnico depender, tambin, de su autenticidad,

contndose con mecanismos tecnolgicos que permiten identificar el autor del mismo y

asociarlo con su contenido. En este aspecto cobra particular relevancia la firma electrnica,

188
que es el gnero, y que puede comprender las firmas escaneadas, o los mtodos biomtricos

(como el iris y las huellas digitales), y la firma digital -especie-, basada en la criptografa

asimtrica.

4.1.4 Siendo las cosas de ese modo, resulta oportuno precisar en qu condiciones el

mensaje de datos puede ser autntico, no sin antes reiterar que en la prueba documental la

firma juega un papel importante, en tanto que facilita la prueba de su autora y, en

determinados eventos est revestida de una presuncin legal de autenticidad.

Por tal razn y ante la imposibilidad de que el documento informtico pudiese tener una

firma manuscrita, fue concebida la de carcter electrnico, que consiste, segn la doctrina,

en cualquier mtodo o smbolo basado en medios electrnicos utilizado o adoptado por una

parte con la intencin actual de vincularse o autenticar un documento, cumpliendo todas o

algunas de las funciones caractersticas de una firma manuscrita. En otras palabras, todo

dato que en forma electrnica cumpla una funcin identificadora, con independencia del

grado de seguridad que ofrezca, puede catalogarse como firma electrnica; de suerte, pues,

que dentro de este amplio concepto tienen cabida signos de identificacin muy variados,

como los medios biomtricos, la contrasea o password, la criptografa, etc.

No obstante, dicha firma slo producir los efectos jurdicos de la manuscrita -equivalencia

funcional- cuando cumpla determinados requisitos de seguridad y de fiabilidad, cuestiones

que dependen del proceso tcnico utilizado en su creacin, siendo altamente seguro el basado

en la criptografa asimtrica -arte de cifrar la informacin, mediante algoritmos de clave

secreta-, porque garantiza la identificacin del autor del mensaje, integridad y

189
confidencialidad del mismo. Dicho sistema es el utilizado para la creacin de la denominada

firma digital, la que corresponde a un signo numrico que se adhiere a un mensaje de datos

y que, utilizando un procedimiento matemtico conocido, vinculado a la clave del iniciador y

al texto del mensaje permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la

clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado despus de efectuada la

transformacin (Ley 527 de 1999, art. 2, literal C).

La firma digital, ciertamente, est compuesta por un juego de claves -una privada asociada

a una pblica-, y un certificado digital emitido por las entidades autorizadas para el efecto,

habida cuenta que el suscriptor del documento lo firma mediante la introduccin de una

clave privada, la cual activa un algoritmo que encripta el mensaje -lo hace ininteligible- y lo

enva junto con una copia del certificado digital del mismo por la red de comunicaciones; a

su vez, el receptor del mismo para hacerlo comprensible tiene que activar el algoritmo

criptogrfico, mediante la introduccin de la clave pblica del firmante, y si ella est

asociada a la primera se producir la desencriptacin.

Recibido el mensaje, el programa de ordenador del receptor dar acceso al contenido del

certificado digital, documento mediante el cual el prestador de servicios de certificacin

vincula unos datos de verificacin de firma a un firmante y confirma la identidad de ste; de

suerte, pues, que la funcin principal del aludido certificado es vincular una clave pblica -

dato de verificacin de firma- a una determinada informacin relativa a una persona

concreta, dando as seguridad de la identidad del autor del mensaje. Por ello, tal

certificacin debe contener el nombre, direccin y domicilio del suscriptor e identificarlo; la

clave pblica del mismo; la metodologa para verificar la firma digital del suscriptor

190
impuesta en el mensaje de datos; el nmero de serie del certificado, su fecha de misin y

expiracin y, por supuesto, estar firmado por el ente certificador e indicar su nombre,

direccin y el lugar donde desarrolla sus actividades (Artculo 35, Ley 527 de 1999).

Dicha especie de firma electrnica se equipara a la firma olgrafa, por cuanto cumple

idnticas funciones que sta, con las ms exigentes garantas tcnicas de seguridad, pues no

slo se genera por medios que estn bajo el exclusivo control del firmante, sino que puede

estar avalada por un certificado digital reconocido, mecanismos que permiten identificar al

firmante, detectar cualquier modificacin del mensaje y mantener la confidencialidad de

ste.

De manera, pues, que el documento electrnico estar cobijado por la presuncin de

autenticidad cuando hubiese sido firmado digitalmente, puesto que, al tenor de lo dispuesto

en el artculo 28 ibdem, se presumir que su suscriptor tena la intencin de acreditarlo y de

ser vinculado con su contenido, claro est, siempre que ella incorpore los siguientes

atributos: a) fuere nica a la persona que la usa y estuviere bajo su control exclusivo; b)

fuere susceptible de ser verificada; c) estuviere ligada al mensaje, de tal forma que si ste es

cambiado queda invalidada; y d) estar conforme a las reglamentaciones adoptadas por el

Gobierno Nacional. Por lo dems, ser necesario que hubiese sido refrendada por una

entidad acreditada, toda vez, que conforme lo asent la Corte Constitucional, stas

certifican tcnicamente que un mensaje de datos cumple con los elementos esenciales para

considerarlo como tal, a saber la confidencialidad, la autenticidad, la integridad y la no

repudiacin de la informacin, lo que, en ltimas permite inequvocamente tenerlo como

191
 autntico (C-662 de 2000), pues, a decir verdad, ellas cumplen una funcin similar a la

fedante.

4.2 Por otra parte, debe dejarse en claro qu ocurre con los documentos electrnicos

carentes de firma, punto en el cual cabe asentar que aunque ella es til para establecer la

autenticidad del documento electrnico no es imprescindible, habida cuenta que cuando el

mensaje carece de ella, el juez puede adquirir certeza sobre su autora mediante otros

mecanismos, particularmente, mediante el reconocimiento que del mismo haga la persona a

quien se le atribuye o el que hagan sus causahabientes, todo esto sin olvidar que podr la

parte que lo aport tramitar el incidente de autenticidad, en el que le incumbir la carga de

probarla.

En ese orden de ideas, el reconocimiento regulado por el artculo 269 del C. de P. Civil se

impondr como insoslayable respecto del mensaje de datos desprovisto de una firma digital,

habida cuenta que se trata de un documento que no ha sido suscrito ni manuscrito por su

autor y carece de un signo de individualidad que permita imputar autora y, por ende,

ejercer el derecho de contradiccin a la persona que la parte que lo aporta seala como su

creador 38.

b) En el artculo 243 tambin se califica como documento pblico el otorgado por un

particular en ejercicio de funciones pblicas o con su intervencin, para disipar las

inquietudes que an se presentaban sobre esta situacin en particular.

38 Sentencia de diciembre 16 de 2012, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. En algunos apartes de esta sentencia donde dice firma digital

debe entenderse firma electrnica conforme el Decreto 2364 de 2012.

192
c) Una de las principales novedades del CGP en prueba documental es la ampliacin del

concepto de documento autntico, no slo para la certeza sobre la persona que lo ha

elaborado, manuscrito o firmado, sino tambin para cuando exista certeza respecto de la

persona a quien se atribuya el documento.

En el artculo 244 se ampla la presuncin de autenticidad para los documentos pblicos y

los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados,

firmados o manuscritos, y para los que contengan la reproduccin de la voz o de la

imagen, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, segn el caso.

Agrega la disposicin que tambin se presumirn autnticos los memoriales presentados para

que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen

disposicin del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitucin. As mismo se presumen

autnticos todos los documentos que renan los requisitos para ser ttulo ejecutivo. La parte que

aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podr

impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los documentos en forma de mensaje

de datos se presumen autnticos. Lo dispuesto en este artculo se aplica en todos los procesos y en

todas las jurisdicciones.

La norma est acorde con la presuncin de buena fe del artculo 83 de la Carta Poltica y

armoniza con el debido proceso, porque se concede a la otra parte la oportunidad de

tachar o desconocer, de acuerdo con determinados parmetros.

193
Requerirn presentacin personal los poderes (artculo 74 CGP) y exigirn autenticacin

los documentos pblicos otorgados en pas extranjero por funcionario de ste o con su

intervencin (artculo 251 del CGP), que se aportarn apostillados o debidamente

autenticados.

Debe resaltarse la amplitud de la presuncin de autenticidad para todo tipo de

documentos pblicos o privados, sean originales o copias, estn suscritos, manuscritos o

elaborados, contengan reproducciones de la voz o de la imagen, as sean emanados de las

partes o de terceros y sin importar si su contenido es declarativo, dispositivo o

representativo, lo mismo que las demandas, las contestaciones, las sustituciones de

poderes y tambin los memoriales aunque en ellos se disponga de derechos.

A los ttulos ejecutivos seguir aplicndose la presuncin de autenticidad. Claro est que

su contenido deber hacer plena prueba de la existencia de una obligacin expresa, clara

y exigible. La presuncin de autenticidad por s sola no confiere mrito ejecutivo a un

documento que no tenga las caractersticas exigidas en la ley.

Igualmente se presumen autnticos los documentos declarativos emanados de terceros,

cuyo contenido testimonial deber ratificarse cuando la parte contraria lo solicite

expresamente, para garantizar el derecho de contradiccin frente al testimonio

incorporado en el documento (artculo 262 CGP).

194
La presuncin de autenticidad contribuir a desformalizar y descongestionar la actuacin

procesal, facilitando la tutela judicial efectiva y al acceso a la justicia con la prohibicin de

excesos rituales para la actuacin39.

Claro est que la presuncin de autenticidad de un documento, que concierne a la certeza

sobre la autora, no implica de suyo la veracidad o conformidad del contenido del

documento con la realidad, que deber ser determinada por el juez en cada caso,

apreciando la prueba en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crtica. Adems,

las partes podrn probar contra lo que dice el documento que se presume autntico, sin

desconocerlo, ni tacharlo de falso, discutiendo su veracidad o credibilidad.

Sobre el particular ense la Corte Suprema de Justicia: por supuesto que la autenticidad y la

veracidad son atributos distintos de la prueba documental, pues hacen referencia a aspectos

dismiles. La primera concierne con la certeza que debe tener el juzgador respecto de la persona a

quien se le atribuye la autora del documento, certidumbre que alcanzar en la medida que se

encuentre en alguna de las hiptesis especficamente previstas por el ordenamiento (artculos 252 y

276 del Cdigo de Procedimiento Civil, entre otros). Establecida la autenticidad del documento,

podr el juzgador avanzar en su estimacin con miras a establecer su vigor probatorio,

particularmente su credibilidad, empeo que deber abordar de la mano de las reglas de la sana

crtica.

Puede acontecer, entonces, respecto de la apreciacin de los documentos, que el fallador, en un

examen ajustado a Derecho, delanteramente los desestime en cuanto advierta que carecen de

39 Sentencia T-268 de 2010, Corte Constitucional, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio.
195
autenticidad, esto es que, conforme a las reglas probatorias que gobiernan la materia, no pudo

establecerse con certeza la identidad de su autor. Puede igualmente suceder que a pesar de haber

fijado con certidumbre dicha autora, les niegue poder persuasivo en la medida en que al

supeditarlos al examen conjunto de las dems pruebas aportadas al proceso, as como al someterlos

al escrutinio de las reglas de la experiencia, el sentido comn, la lgica y la ciencia, infiera que no

son crebles, es decir, que carecen de eficacia demostrativa de los hechos o representaciones que

contiene.

Es incontestable, subsecuentemente, que la autenticidad y la veracidad son atributos distintos de

la prueba documental, pues, como ha quedado dicho, el primero tiene que ver con la plena

identificacin del creador del documento, con miras a establecer la pertenencia del documento a la

persona a quien se atribuye, es decir, la correspondencia del sujeto que aparece elaborndolo o

firmndolo, con la persona que realmente lo hizo (sent. 20 de octubre de 2005, exp. 1996 1540 01),

mientras que la veracidad concierne con el contenido del documento y la correspondencia de ste

con la realidad o, en otros trminos, est referida a la verdad del pensamiento, declaracin o

representacin all expresados40.

d) El artculo 245 exige la aportacin de los documentos originales en poder de las partes.

Dice el artculo las partes debern aportar el original del documento cuando estuviere en su

poder, salvo causa justificada. Cuando se allegue copia, el aportante deber indicar en dnde se

encuentra el original, si tuviere conocimiento de ello, para eventuales verificaciones

posteriores en caso de tacha o desconocimiento.

40 Sentencia Corte Suprema de Justicia, diciembre 16 de 2010, MP Pedro Octavio Munar Cadena

196
Al tenor del artculo 246 del CGP: las copias tendrn el mismo valor probatorio del original,

salvo cuando por disposicin legal sea necesaria la presentacin del original o de una determinada

copia. Sin perjuicio de la presuncin de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un

documento podr solicitar su cotejo con el original, o a falta de ste con una copia expedida con

anterioridad a aquella. El cotejo se efectuar mediante exhibicin dentro de la audiencia

correspondiente.

Por ejemplo en materia de ttulos valores la presuncin de autenticidad de la copia no le

confiere eficacia para cobrar ejecutivamente la suma incorporada en el ttulo, porque para

el efecto se requiere el original, cuya presentacin es exigida por las normas del Cdigo de

Comercio (artculos 619 y 624 Cdigo de Comercio). Igual acontece con la copia de una

escritura pblica que no tenga la constancia notarial de mrito ejecutivo requerida por el

artculo 41 del Decreto 2163 de 1970.

e) Las figuras de tacha de falsedad y de desconocimiento de documentos, reguladas en los

artculos 269 y 272 del CGP, permiten el ejercicio del derecho de defensa de las partes ante

quienes se presenta un documento cuya autenticidad se presume.

La tacha es procedente en los eventos regulados en el artculo 269: la parte a quien se

atribuya un documento, afirmndose que est suscrito o manuscrito por ella, podr tacharlo de falso

en la contestacin de la demanda, si se acompa a sta, y en los dems casos, en el curso de la

audiencia en que se ordene tenerlo como prueba. Esta norma tambin se aplicar a las

reproducciones mecnicas de la voz o de la imagen de la parte contra quien se aduzca. No se

admitir tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisin.

197
Los herederos de la persona a quien se atribuye un documento debern tacharlo de falso en las

mismas oportunidades.

Los requisitos y el trmite de la tacha son los del artculo 270 del CGP: quien tache el

documento deber expresar en qu consiste la falsedad y pedir las pruebas para su demostracin. No

se tramitar la tacha que no rena estos requisitos. Cuando el documento tachado de falso haya sido

aportado en copia, el juez podr exigir que se presente el original. El juez ordenar, a expensas del

impugnante, la reproduccin del documento por fotografa u otro medio similar. Dicha

reproduccin quedar bajo custodia del juez. De la tacha se correr traslado a las otras partes para

que presenten o pidan pruebas en la misma audiencia. Surtido el traslado se decretarn las pruebas

y se ordenar el cotejo pericial de la firma o del manuscrito, o un dictamen sobre las posibles

adulteraciones. Tales pruebas debern producirse en la oportunidad para practicar las del proceso o

incidente en el cual se adujo el documento. La decisin se reservar para la providencia que resuelva

aquellos. En los procesos de sucesin la tacha deber tramitarse y resolverse como incidente y en los

de ejecucin deber proponerse como excepcin. El trmite de la tacha terminar cuando quien

aport el documento desista de invocarlo como prueba.

En cambio, los requisitos y el trmite del desconocimiento de documentos se encuentra

regulado en el artculo 272, en los siguientes trminos: en la oportunidad para formular la

tacha de falsedad la parte a quien se atribuya un documento no firmado ni manuscrito por ella

podr desconocerlo, expresando los motivos del desconocimiento. La misma regla se aplicar a los

documentos dispositivos y representativos emanados de terceros. No se tendr en cuenta el

desconocimiento que se presente fuera de la oportunidad prevista en el inciso anterior, ni el que

omita los requisitos indicados en el inciso anterior. De la manifestacin de desconocimiento se

198
correr traslado a la otra parte, quien podr solicitar que se verifique la autenticidad del documento

en la forma establecida para la tacha. La verificacin de autenticidad tambin proceder de oficio,

cuando el juez considere que el documento es fundamental para su decisin. Si no se establece la

autenticidad del documento desconocido carecer de eficacia probatoria. El desconocimiento no

procede respecto de las reproducciones de la voz o de la imagen de la parte contra la cual se aducen,

ni de los documentos suscritos o manuscritos por dicha parte, respecto de los cuales deber

presentarse la tacha y probarse por quien la alega.

De estas dos disposiciones puede concluirse lo siguiente:

i. Que la tacha es procedente frente a documentos que se afirman estn suscritos o

manuscritos por la parte contraria, o cuando la voz o imagen de esa parte o la de su

causante est en el documento. En el rgimen del CGP ya los herederos no podrn

afirmar que no les consta la procedencia del documento. Quien tacha tiene la carga de

demostrar la falsedad del documento;

ii. Que el desconocimiento es procedente para los documentos no firmados, ni manuscritos

por la parte contra la que se oponen y contra los documentos que no contengan la voz o

imagen de esa parte. Tambin procede el desconocimiento frente a los documentos

dispositivos y representativos emanados de terceros. Quien aport el documento tiene la

carga de la prueba de la autenticidad del documento desconocido.

En el artculo 274 existen sanciones tanto para la tacha, como para el desconocimiento:

cuando la tacha de falsedad se decida en contra de quien la propuso, se condenar a ste a pagar a

quien aport el documento el valor del veinte por ciento (20%) del monto de las obligaciones
199
contenidas en l, o de diez (10) a veinte (20) salarios mnimos legales mensuales vigentes (smlmv)

cuando no represente un valor econmico. La misma sancin se aplicar a la parte que adujo el

documento a favor de la que prob la tacha. Cuando el apoderado judicial formule la tacha sin

autorizacin expresa de su mandante, ser solidariamente responsable del pago de la suma a que se

refiere el inciso anterior y de las costas. Las mismas consecuencias se aplicarn a la parte vencida y,

en su caso, a su apoderado judicial, en el trmite de verificacin de autenticidad del documento

desconocido. Tratndose de documentos emanados de terceros, la sancin slo procede cuando est

acreditada la mala fe de quien desconoce el documento y, en su caso, de su apoderado.

f) En cuanto a copias registradas, el artculo 248 CGP permite reemplazar el trmite de

reproduccin de la anotacin mediante el envo del documento a la oficina

correspondiente, por una certificacin anexa, con el fin de evitar el envo del documento

para repetir la anotacin, diligencia que puede demorar la actuacin.

g) Las normas sobre libros de comercio del Cdigo de Comercio (artculos 68, 69, 70, 71,

71, 72 y 74, se integran en el CGP, proscribiendo duplicidades que slo confusin creaban.

2.8. INDICIOS

El CGP conserva la misma regulacin del CPC en este medio de pruebas. Los artculos 240

y 241 del CGP no tienen novedades frente a los artculos 248 y 249 del CPC.

200
Una sustancial innovacin en materia de prueba indiciaria se encuentra en otro artculo

del CGP, el 280, inspirada en el derecho extranjero, que agreg a los requisitos de la

sentencia: el juez siempre deber calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso,

deducir indicios de ella.

Como se explic al estudiar el principio de veracidad de la prueba, el juez director, con

amplios poderes, podr encontrar elementos de conviccin en el comportamiento de las

partes, en su colaboracin y solidaridad con el establecimiento de la verdad, que es un

imperativo de conducta del nuevo sistema.

Fundamental resulta para el xito del sistema oral que los jueces apliquen estrictamente la

disposicin con los propsitos probatorios especficos para el caso concreto y, adems,

para promover un mejor comportamiento de partes y abogados en los procesos judiciales.

2.9. PRUEBA POR INFORME

La prueba por informe es un nuevo medio de prueba autnomo en el CGP. Al tenor del

artculo 275 del CGP, procede de oficio o a peticin de parte, para que cualquier persona o

entidad, pblica o privada, suministre informes sobre hechos, actuaciones, cifras o dems

datos que resulten de los archivos o registros de quien rinde el informe, salvo los casos de reserva

legal.

201
Estos informes pueden solicitarse unilateralmente o de comn acuerdo por las partes,

directamente a cualquier entidad pblica o privada. La solicitud puede consistir en la

peticin de suministro de copias de documentos, informes o actuaciones administrativas o

jurisdiccionales, no sujetas a reserva legal, expresando que tienen como objeto servir de prueba en

un proceso judicial en curso o por iniciarse. La peticin de comn acuerdo sigue la senda

trazada por el artculo 190 del CGP, que autoriza la prctica de pruebas de comn acuerdo

entre las partes.

La prueba por informe no reemplaza o sustituye el dictamen pericial, porque en estricto

sentido la persona o entidad que lo rinde no presenta una opinin, sino una constancia de

datos, archivos o registros.

As las cosas, si se requieren demostrar hechos que demanden conocimientos cientficos,

tcnicos o artsticos, adems de la realizacin de exmenes, experimentos o

investigaciones, debe recurrirse al dictamen pericial.

Tales informes se entendern rendidos bajo la gravedad del juramento por el

representante, funcionario o persona responsable del mismo, dice el artculo 275 del CGP.

El artculo 276 del CGP regula las obligaciones de quien rinde el informe. Dice la norma

que al solicitar el informe el juez lo har indicando su objeto y el plazo para rendirlo.

Cualquier demora, la renuencia o la inexactitud que no est justificada podr ser

sancionada.

202
Si alguna parte de la informacin se encuentra bajo reserva, la persona que debe rendir el

informe deber indicarlo expresamente al juez y justificar tal afirmacin, para que se

adopten por el juzgado las decisiones correspondientes.

Del informe se debe dar traslado por el trmino de tres (3) das a las partes quienes podrn

solicitar su aclaracin, complementacin o ajuste a los asuntos solicitados. El juez

ordenar la aclaracin o ampliacin a peticin de parte o de oficio y conceder para el

efecto un plazo que no superar la mitad del inicial.

Las reglas de valoracin de la prueba por informe son las generales de los otros medios de

prueba. Podr alegarse y probarse contra lo que dice el informe. El informe deber ser

apreciado en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crtica, sin perjuicio de las

solemnidades legales.

203
ACTIVIDADES PEDAGGICAS

Complete el siguiente cuadro establezca las principales diferencias

entre los medios de prueba establecidos en el CPC y los establecidos

en el CGP.

MEDIO DE PRUEBA CPC CGP

Declaracin de parte

Confesin e interrogatorio de parte

Juramento estimatorio

Declaracin de terceros

Ap Dictamen pericial

Inspeccin judicial

Documentos

Indicios

Prueba por informe

Cul es la forma en que el juez debe valorar la simple declaracin de

parte en el CGP?

Analice la validez de la siguiente afirmacin y justifique, cite

ejemplos:

Antes se afirmaba que nadie poda crearse a su favor su propia

prueba. Ahora, aplicando el consolidado deber de veracidad propio

de la oralidad, se comienza a utilizar el dicho de la propia parte en

204
diferentes medios de prueba.

Analice y complete el cuadro con las novedades introducidas por el

CGP en materia de confesin:

tem CGP

Confesin por apoderado

judicial

Confesin por representante

Validez a la confesin de los

representantes de entidades

pblicas

Redacte los considerandos de una sentencia de constitucionalidad del

juramento estimatorio como requisito de la demanda.

Analice y complete segn su criterio los siguientes conceptos de la

declaracin de terceros:

ITEM JUSTIFICACIN

Definicin

Caractersticas

Deber de declarar y deber de

comparecer

Habilidad e imparcialidad del

testigo

Peticin y decreto de la prueba

Citacin e inasistencia del

testigo

205
 Prctica del interrogatorio

Reglas sobre preguntas y

respuestas

Valoracin de testimonios

Por qu se afirma que la inspeccin judicial en el CGP es medio de

prueba esencialmente subsidiario? Justifique:

Elabore un ensayo tanto con el enfoque constitucional como el

probatorio respecto de la inspeccin de personas. Sustente su escrito

con jurisprudencia.

Cul es la novedad que trae el CGP frente a la identificacin de

predios rurales?

En materia de indicios el CGP en el artculo 280 agreg a los requisitos

de la sentencia que: el juez siempre deber calificar la conducta

procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella. Cul

cree usted debe ser la postura del operador judicial frente a este tema

en la audiencia? Justifique.

Analice y responda:

Qu es la prueba por informe, cuando procede?

Puede desplazar esta prueba por informe al dictamen pericial?

Cules son las reglas de valoracin aplicables a este medio

probatorio de prueba por informe?

Complete:

Tendr que aportarse un ______________ siempre que se necesite

verificar hechos que requieran especiales conocimientos

206
____________________________________. Cada sujeto procesal slo

podr presentar _______________________________________.

Responda s o no en el dictamen pericial son admisibles los puntos de

derecho.

Qu informacin debe contener segn el CGP dictamen pericial?

Cul es la oportunidad probatoria para aportar el dictamen pericial?,

y cundo se puede objetar?

Qu sucede cuando el perito que rindi el dictamen no concurre a la

audiencia?, Qu principio est garantizando esta presencia del

perito en la audiencia?

Lea y analice la sentencia C-124 de 2011, con ponencia de Luis

Ernesto Vargas Silva sobre la eliminacin de la posibilidad de

objetar por escrito un dictamen pericial. Cree usted que atenta

contra el derecho de contradiccin y defensa? Justifique y argumente

su respuesta.

En qu procesos es viable rendir el dictamen por escrito?, Cmo se

lleva a cabo el derecho de contradiccin en este caso?

Complete:

Los dictmenes debern ser apreciados por el juez de acuerdo con las

reglas ____________________, teniendo en cuenta la solidez,

_______________, exhaustividad, __________________ y calidad de sus

fundamentos, la ___________________ del perito y su comportamiento

en la ____________________ y las dems pruebas que obren en el

proceso.

207
Si la parte no colabora con el perito el juez apreciar su conducta como

un _________________. Pero si la conducta de la parte llega a impedir

injustificadamente la prueba, la consecuencia es

________________________ los hechos susceptibles de

______________________ que la otra parte pretenda demostrar,

adems de imponerse multa ______________________.

Considera usted que fue acertado por parte del legislador regular de

maneta integral y sistemtica la presuncin de autenticidad de

documentos? Justifique su respuesta a forma de ensayo.

Cules son las excepciones a la presuncin de autenticidad de

documentos?

Enumere y cite algunas de las ventajas y de las desventajas de la

presuncin de autenticidad de documentos.

Para qu documentos se conserva la ratificacin de contenido y bajo

qu circunstancia?

Determine la validez de la siguiente afirmacin y justifique:

Los documentos se aportarn al proceso nica y exclusivamente en

original

Ante la nueva regulacin qu opinin le merece la procedencia de la

tacha?, Cmo opera en el CGP el desconocimiento? Justifique.

Cules son las sanciones para la tacha de falsedad?

208
AUTOEVALUACIN

a. Es la simple aceptacin de un hecho.

Es la declaracin que hace un tercero de hechos

b.
que interesan al proceso.

Es la aceptacin que hace una parte de un hecho

c.
1 La confesin: que beneficia al declarante.

Es la aceptacin que hace una parte de un hecho

d.
que le perjudica.

Es la opinin de un experto sobre hechos que

e.
interesan a la investigacin.

Ae a.
General o tcnica, simple o compuesta, singular o

plural.

individual o colectiva, afirmativa o negativa,

b.
La confesin plena o semiplena.
2
puede ser: Judicial o extrajudicial, expresa o tcita, simple o
c.
calificada.

Originaria o derivada, de primero o segundo,

d.
necesaria o facultativa.

Que el confesante tenga capacidad para hacerla y

La confesin
a. poder dispositivo sobre el derecho que resulte de
como medio de
3 lo confesado.
prueba requiere

en el proceso b. Que verse sobre hechos que produzcan

209
 civil: consecuencias jurdicas adversas al confesante o

que favorezcan a la parte contraria.

Que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la

c.
ley no exija otro medio de prueba.

Que sea expresa, consciente y libre y verse sobre

d. hechos personales del confesante o de que tenga

conocimiento.

e. Todas las anteriores.

Cuando nicamente est conformada por

a.
aceptacin del hecho perjudicial.

b. Cuando la confesin es la nica prueba.

La confesin es Cuando hay otras pruebas que corroboran la

4 c.
divisible: disculpa.

Cuando la disculpa aparece desvirtuada con

d.
otros medios de prueba.

e. Cuando la disculpa merece credibilidad.

Actualmente no se aplican consecuencias por el

a.
derecho general a no declarar contra s mismo.

Se presumen ciertos todos los hechos indefinidos

b.
En la confesin contenidos en la demanda o la contestacin.
5
presunta: Se presumen ciertos los hechos notorios
c.
contenidos en el interrogatorio admisible.

Actualmente no se aplican consecuencias por la

d.
derogatoria tcita que hizo la Constitucin

210
 Nacional de 1991.

La inasistencia a. Actualmente un simple llamado de atencin.

injustificada a b. Conduccin por parte de la polica y arresto.

absolver c. Confesin presunta.

6 interrogatorio d. Decreto de perencin del proceso.
de parte trae

como e. Sentencia adversa inmediata para el renuente.

consecuencia:

Debe provenir de todos los litisconsortes

a.
facultativos.

b. Debe provenir de las partes y de los terceros.

En caso de Debe provenir de la parte principal y de su

c.
7 listisconsorcio, coadyuvante.

la confesin: Debe provenir de todos los litisconsortes

d.
necesarios.

Debe provenir de la parte, su representante y su

e.
abogado.

Dentro del cuarto grado de consanguinidad,

La excepcin a.
primero de afinidad y primero civil.
del deber de
Dentro del cuarto grado de consanguinidad,
8 declarar se b.
segundo de afinidad y cuarto civil.
extiende hasta
Dentro del tercer grado de consanguinidad,
los parientes: c.
segundo de afinidad y cuarto civil.

211
 Dentro del quinto grado de consanguinidad,
d.
primero de afinidad y segundo civil.

Dentro del quinto grado de consanguinidad,

e.
primero de afinidad y quinto civil.

Nombre de los testigos y cuestionario que deben

a.
contestar.

b. Nombre, domicilio y residencia de los testigos.

Son requisitos
Nombre de los testigos, nmero de cdula de
para solicitar en c.
9 ciudadana y residencia.
legal forma un
Nombre, domicilio y residencia de los testigos y
testimonio: d.
enunciar sucintamente el objeto de la prueba.

Nombre y fecha en la que debe realizarse la

e.
audiencia de recepcin.

a. Falsedad.

b. Exceder el nmero de declarantes el lmite legal.

Los testigos
c. Inhbiles o parcializados.
10 pueden ser

tachados por: d. Todas las anteriores.

Ninguna de las anteriores, por no existir la tacha

e.
de testigos en el proceso civil.

Cuando se a. No recepciona la declaracin.

tacha un testigo
11 b. Aplaza la recepcin de la declaracin.
por

parcializado y c. Recepciona la declaracin pero no la valora.

212
 el juez acepta la Recepciona el testimonio y lo valora de acuerdo a
d.
tacha: las circunstancias de cada caso.

No recepciona la declaracin e impone multa al

e.
testigo.

Que no deben recepcionarse porque son inhbiles

a.
absolutos.

Que no deben recepcionarse porque el parentesco

b.
es motivo de sospecha.

La Corte ha Que no pueden tildarse de sospechosos por ese

sostenido sobre c. solo hecho, porque las circunstancia familiares

los testimonios generalmente no trascienden a terceros.

12
de parientes en Que no pueden tildarse de sospechosos, salvo
los procesos de d. que el parentesco aparezca plenamente probado

familia: con los registros civiles correspondientes.

Que no pueden tildarse de sospechosos, siempre

y cuando la parte contraria haya tenido la

e.
oportunidad de contrainterrogar a los

declarantes.

Es totalmente improcedente segn criterio de la

Corte Constitucional, porque el juramento

La objecin de a.
constituye un requisito de validez de la
13 conciencia en el
declaracin.
juramento:
Se admite excepcionalmente, utilizando en vez
b.
del juramento otra palabra que implique el

213
 compromiso de decir la verdad.

Es procedente en el juramento estimatorio, pero

c.
no en el deferido por la ley.

No se admite, ni en casos excepcionales, porque

d. el juramento es un presupuesto de existencia de

la declaracin.

Es admisible en los procesos penales, pero jams

e. en los procesos civiles, segn criterio de la Corte

Constitucional.

Existen en los cdigos frmulas sacramentales,

a.
cuya inobservancia implica nulidad.

Debe invocarse necesariamente a Dios, fuente

b.
Actualmente suprema de toda autoridad.
14 para tomar el
Supone la utilizacin de una frmula
juramento:
c. sacramental, as no sea la legal, por su origen

religioso.

d. No existen frmulas sacramentales.

nicamente cuando ha sido otorgado por

a. funcionario pblico en ejercicio de sus funciones

Es autntico un
15 o con su intervencin.
documento:
Slo cuando se ha presentado como prueba en un
b.
proceso y no ha sido tachado de falso

214
 oportunamente.

Cuando existe certeza sobre la persona que lo ha

c.
elaborado, manuscrito o firmado.

nicamente cuando se ha realizado diligencia de

d. reconocimiento de contenido y firma ante Juez o

Notario.

Cuando por providencia ejecutoriada se declare

e.
judicialmente su autenticidad.

Puede cobrarse ejecutivamente si a la demanda se

a. acompaa prueba plena del cumplimiento de la

condicin.

Puede cobrarse ejecutivamente si dentro del

trmino probatorio del proceso ejecutivo se

b.
prueba el cumplimiento de la condicin, as no se
Una obligacin
haga con la demanda.
sometida a
16 Nunca puede cobrarse ejecutivamente, porque
condicin
c. los procesos ejecutivos nicamente son para
suspensiva:
obligaciones de dar, hacer o no hacer.

Slo puede cobrarse ejecutivamente si

d. previamente se tramita proceso ordinario en el

que se declare el cumplimiento de la condicin.

Puede cobrarse ejecutivamente si se acumula con

e.
perjuicios compensatorios.

17 El juramento a. Es el que presta el testigo al declarar y se clasifica

215
 estimatorio: en promisorio y confirmatorio.

b. Es el que presta el perito al posesionarse.

Permite a la parte sealar una cantidad de dinero

c. como valor del derecho por el que demanda, en

los casos autorizados por la ley.

Es el que presta el demandante o demandado

d.
antes de contestar el interrogatorio de parte.

e. No existe en la legislacin colombiana.

Debe continuarse analizando nicamente segn

a.
presunciones del artculo 6 Ley 75 de 1968.

Est sujeta a prueba solemne cientfica. No puede

b.
acreditarse con otros medios.

Depende nicamente de la inferencia lgica del

c.
Hoy la juzgador.
18
paternidad: Est sujeta a prueba esencialmente cientfica, pero

d. puede acreditarse an a travs de las causales del

artculo 6 de la Ley 75 de 1968.

Depende la prueba de las relaciones sexuales

e. entre los padres en la poca en que debi ocurrir

la concepcin.

Hay que probarlas acreditando trato, fama y

Las relaciones a.
19 tiempo.
sexuales:
b. Deben demostrarse con prueba solemne.

216
 Se presumen de derecho dependiendo de la
c.
poca del nacimiento.

d. Se infieren de la concepcin y el nacimiento.

Se infieren del trato personal y social dentro de

las circunstancias en que tuvo lugar,

e.
antecedentes, naturaleza, intimidad y

continuidad.

Es optativa para el juez, tanto es su prctica como

a.
en su valoracin.

Debe practicarse por el juez, siempre que sea

b.
posible.

La prueba Es optativa en la prctica, pero no en la

c.
20 cientfica sobre valoracin.

filiacin: Es facultativa en la prctica, pero obligatoria en la

d.
valoracin.

De resultar positiva excluye el proceso

e. jurisdiccional, obligando a realizar el registro

correspondiente.

Proscribe la declaracin de paternidad en todos

a.
Hoy la exceptio los casos.
plurium
Proscribe siempre la declaracin de paternidad,
21 costupratorum
b. salvo el caso nico en que el demandado haya
debidamente
acogido al hijo como suyo.
acreditada:
c. No proscribe la declaracin de paternidad, si la

217
 prueba cientfica acredita que el demandado es

padre.

Proscribe la declaracin de paternidad, si la

d. prueba cientfica acredita que el demandado es el

padre.

e. No excluye jams la declaracin de paternidad.

Con un conjunto de testimonios fidedignos que la

a.
establezcan de modo irrefragable.

Con 5 testigos que acrediten las relaciones

La posesin b. sexuales entre el presunto padre y la madre de

notoria del manera irrefragable.

22
estado civil de c. Con prueba antropoheredobiolgica o H.L.A.

hijo se prueba: Con indicios que acrediten el trato personal de los

d.
padres, su naturaleza, intimidad y continuidad.

nicamente con el registro civil, porque el estado

e.
civil requiere prueba solemne.

La presuncin De derecho, porque no admite prueba en

a.
del artculo 92 contrario.

C.C. sobre la b. Legal, porque es desvirtuable.

23 poca de la c. De derecho, que admite prueba en contrario.

concepcin d. Legal, que no admite prueba en contrario.

respecto del Inexistente, porque fue declarada totalmente
e.
nacimiento, es: inexequible por la Corte Constitucional.

24 Puede admitirse a. S porque nadie ser molestado por razn de sus

218
 la renuencia de convicciones o creencias, ni compelido a

un presunto revelarlas, ni obligado a actuar contra su

padre o madre conciencia.

a practicarse la Si, porque la objecin de conciencia sirve para

prueba excusar el cumplimiento de otros deberes
b.
gentica, so constitucionales, como el de colaborar con la
pretexto de una administracin de justicia.
pretendida No, porque las propias convicciones no pueden
objecin de invocarse como excusas para el cumplimiento de
conciencia: deberes que el Estado impone a todos por igual y
c.
que objetivamente considerados no implican

prcticas o actuaciones susceptibles de ser

enfrentadas a la conciencia individual.

An no tienen fuerza obligatoria, ni probatoria

a.
los mensajes de datos.

No debe negarse efecto jurdico, validez o fuerza

b. obligatorio a los mensajes de datos, despus de

autenticados por notario o juez.

Actualmente,

25 segn la Ley No debe negarse efecto jurdico, validez o fuerza

527 de 1999: c. obligatoria a la informacin en forma de mensaje

de datos.

Los mensajes de datos no tienen fuerza

d.
probatoria, salvo que se autentiquen ante notario.

e. Los mensajes de datos tienen fuerza probatoria si

219
 se reconocen expresamente ante el juez.

La celebracin entre parientes prximos o amigos

Pueden ser a.
ntimos.
considerados
La inhabilidad econmica del comprador y la
como indicios b.
falta de entrega del bien.
26 graves que
La enajenacin total del patrimonio del deudor y
demuestran c.
el precio irrisorio.
que un contrato
d. Todas las anteriores.
es simulado:
e. Ninguna de las anteriores.

Est confiada por el legislador al libre arbitrio

a.
judicial.

Est regulada estrictamente por el legislador a

b.
manera de tarifa legal.

La apreciacin Debe hacerse en conjunto, aplicando las reglas de

27 c.
de testimonios: la sana crtica y la sicologa judicial

Debe ser en conjunto y de acuerdo con las reglas

d.
de ntima conviccin.

Est confiada por la ley al libre arbitrio e ntima

e.
conviccin del juez.

Cuando la ley A que el testigo emita su opinin sobre los

a.
exige que el hechos.

28 testigo exponga A que el testigo explique los hechos en sus

b.
la razn de la propias palabras.

ciencia de su c. A que el testigo explique las circunstancias de

220
 dicho se refiere: tiempo modo y lugar en que sucedieron los

hechos y las circunstancias en que fueron

percibidos.

A que el testigo explique las razones cientficas

d. que fundamentan sus conclusiones sobre los

hechos percibidos y declarados.

A que el testigo no omita las razones cientficas

e.
que soportan su dictamen.

Es la reserva que deben guardar los jueces sobre

a.
las decisiones jurisdiccionales que van a adoptar.

Es el sigilo que deben guardar los profesionales

b.
sobre los honorarios cobrados.

Es inviolable, pero en situaciones extremas en las

que la revelacin del secreto tenga la virtualidad

c. de evitar la consumacin de un delito grave, el

El secreto
29 comportamiento del profesional podra
profesional:
justificarse.

Por ser un derecho absoluto, es inviolable, sin

excepcin, independientemente que los hechos se

d. refieran a delitos futuros graves. Jams debe

revelarse, so pena de sanciones penales y

disciplinarias.

e. No tiene aplicacin en la legislacin colombiana.

30 El principio de a. Constituye una excepcin al deber de declarar en

221
 no procesos penales.

incriminacin, Constituye una excepcin al deber de declarar en

b.
de acuerdo con procesos civiles.
la Constituye una excepcin al deber de declarar en
c.
interpretacin todos los procesos.
de la Constituye una excepcin al deber de declarar en
d.
jurisprudencia procesos laborales.
sobre el artculo Constituye una excepcin al deber de declarar en
e.
33 de la C.N.:
procesos administrativos

a. No son admisibles.

b. Son pruebas prohibidas e inconducentes.

Pueden practicarse de acuerdo con las

Los medios de disposiciones que regulen medios semejantes o

c.
prueba no segn el prudente juicio del funcionario,

31 previstos en los respetando los derechos fundamentales.

cdigos de d. Son pruebas impertinentes e intiles.

procedimiento: Pueden practicarse de acuerdo con las reglas de

la sana crtica, sin perjuicios de las solemnidades

e.
previstas en la ley sustancial para la existencia o

validez de ciertos actos.

La colocada en un documento a travs de la

a.
Se entiende por huella dactilar.
32
firma digital: La colocada en un documento a ruego de otra
b.
persona

222
 Un valor numrico que se adhiere a un mensaje
c.
de datos.

La firma manuscrita que a travs de scanner se

d.
incorpora en un documento.

La huella dactilar que utiliza la persona que no

e.
sabe o no puede firmas documentos.

La prueba ser vlida si se demuestra la

Si un tercero a.
autenticidad de las voces.
graba una
La prueba ser vlida si se demuestra la
conversacin b.
33 veracidad del contenido.
ajena sin

autorizacin c. La prueba es impertinente, por ineficaz.

legal: d. La prueba en nula de pleno derecho.

223
JURISPRUDENCIA

Entidad de origen: Corte Suprema de Justicia

Documento: Sentencia

1 Fecha de expedicin: 11 de mayo de 1955

Magistrado ponente: Manuel Barrera Parra

Tema: Prueba simulacin

Entidad de origen: Corte Suprema de Justicia, Sala Civil

Documento: Sentencia

Fecha de expedicin: 5 de agosto de 1980

2
Magistrado ponente: Jos Mara Esguerra Samper

Tema: Dictamen pericial, grafologa, prueba de

j Entidad de origen:
relaciones

Corte Suprema de Justicia, Sala Civil

Documento: Sentencia

3 Fecha de expedicin: 18 de diciembre de 1984

Magistrado ponente: Alberto Ospina Botero

Tema: Confesin Ficta

Entidad de origen: Corte Suprema de Justicia, Sala Civil

Documento: Sentencia. Expediente 3475

4 Fecha de expedicin: 7 de noviembre de 1993

Magistrado ponente: Carlos Esteban Jaramillo Schloss

Tema: Valoracin Testimonios

5 Entidad de origen: Corte Constitucional

224
 Documento: Sentencia C-411 de 1993

Fecha de expedicin: 28 de noviembre de 1993

Magistrado ponente: Carlos Gaviria Daz

Tema: Secreto Profesional

Entidad de origen: Corte Constitucional

Documento: Sentencia T-547 de 1993

6 Fecha de expedicin: 26 de noviembre de 1993

Magistrado ponente: Alejandro Martnez Caballero

Tema: Objecin de conciencia en el juramento

Entidad de origen: Corte Suprema de Justicia, Sala Penal

Documento: Sentencia. Aprobado acta No.114 dic.7/93

7 Fecha de expedicin: 19 de enero de 1994

Magistrado ponente: Guillermo Duque Ruiz

Tema: Excepcin deber declarar

Entidad de origen: Corte Suprema de Justicia, Sala Civil

Documento: Sentencia No. 112

Fecha de expedicin: 12 de septiembre de 1994

8
Magistrado ponente: Pedro Lafont Pianetta

Tema: Prueba de oficio y etapas elaboracin escritura

pblica

Entidad de origen: Corte Constitucional

Documento: Sentencia C-472 de 1995

9
Fecha de expedicin: 19 de octubre de 1995

Magistrado ponente: Antonio Barrera Carbonell

225
 Tema: Juramento

Entidad de origen: Corte Constitucional

Documento: Sentencia C-616 de 1997

10 Fecha de expedicin: 27 de noviembre de 1997

Magistrado ponente: Vladimiro Naranjo Mesa

Tema: Juramento

Entidad de origen: Corte Constitucional

Documento: Sentencia C-004 de 1998

11 Fecha de expedicin: 22 de enero de 1998

Magistrado ponente: Jorge Arango Meja

Tema: Presuncin Artculo 92 Cdigo Civil

Entidad de origen: Corte Constitucional

Documento: Sentencia C-831 de 2001

12 Fecha de expedicin: 8 de agosto de 2001

Magistrado ponente: lvaro Tafur Galvis

Tema: Mensaje de Datos

Entidad de origen: Corte Constitucional

Documento: Sentencia C-822

13 Fecha de expedicin: 10 de agosto de 2005

Magistrado ponente: Manuel Jos Cepeda Espinosa

Tema: Intervenciones Corporales

Entidad de origen: Corte Suprema de Justicia, Sala Civil

14 Documento: Sentencia. Expediente No.70001 3103 004 1999

00403 01

226
 Fecha de expedicin: 14 de noviembre de 2008

Magistrado ponente: Pedro Octavio Munar Cadena

Tema: Dictamen Pericial

Entidad de origen: Corte Constitucional

Documento: Sentencia C-062 de 2008

15 Fecha de expedicin: Marco Gerardo Monroy Cabra

Magistrado ponente: 30 de enero de 2008

Tema: Libros de Comercio

Entidad de origen: Corte Suprema de Justicia, Sala Civil

Documento: Sentencia. Ref.: 25899-3184-001-2006-00314-01

16 Fecha de expedicin: 22 de septiembre de 2010

Magistrado ponente: Arturo Solarte Rodrguez

Tema: Prueba Gentica Gemelos

Entidad de origen: Corte Suprema de Justicia, Sala Civil

Documento: Sentencia. Expediente 20001-3103-003-2007-

00100-01
17
Fecha de expedicin: 3 de noviembre de 2010

Magistrado ponente: William Namn Vargas

Tema: Indicios

Entidad de origen: Corte Constitucional

Documento: Sentencia

18 Fecha de expedicin: C-124 de 2011

Magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva

Tema: Objecin en Audiencia

227
 Entidad de origen: Corte Constitucional

Documento: Sentencia C-200 de 2012

19 Fecha de expedicin: 14 de marzo de 2012

Magistrado ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

Tema: Secreto profesional

Entidad de origen: Corte Constitucional

Documento: Sentencia T-637 de 2010

20 Fecha de expedicin: 17 de agosto de 2010

Magistrado ponente: Juan Carlos Henao Prez

Tema:

228
BIBLIOGRAFA

1. ABEL LLUNCH, Xavier; PIC i JUNOY, Joan (Directores). Coleccin

de formacin contina facultad de derecho ESADE. Estudios

Prcticos sobre los medios de prueba tomos I a VI. Librera Bosch, S.L

BarcelonaEspaa. El interrogatorio de partes, 2007, ISBN:

978847698-801-5. Aspectos prcticos de la prueba civil, 2007, ISBN:

84-7698-751-X. El interrogatorio de testigos, 2008, ISBN: 978847698-

809-1. La prueba pericial, 2009, ISBN: 978847698-840-4. La prueba

documental, 2010, ISBN: 978-84-7698-894-7. La prueba electrnica,

2011, ISBN: 9788476989555. La prueba de reconocimiento judicial,

b
2012, ISBN: 978-84-7698-990-6.

2. BERMDEZ MUOZ, Martn. Del dictamen judicial al dictamen de

parte. Su regulacin en el nuevo Cdigo de lo Contencioso

Administrativo y en el Cdigo General del Proceso. NET Educativa

Editorial, Bogot-Colombia, primera edicin, 2012. ISBN: 978-958-46-

0981-6.

3. ANROQUE, Daniel. Perito, abogados y viceversa. Librera Bosh S.L.,

Madrid-Espaa 2010, ISBN 978-84-7698-946-3.

4. CANO MARTNEZ, Jeimy Jos. El peritaje informtico y la evidencia

digital en Colombia. Conceptos, retos y propuestas. Universidad de

los Andes Facultad de Derecho. Ediciones Uniandes, Bogot-

Colombia, 2010. ISBN: 978-958-695-492-1.

5. CAPPELLETTI, Mauro. El testimonio de la parte en el sistema de la

229
 oralidad. Contribucin a la teora de la utilizacin probatoria del saber

de las partes en el proceso civil. Parte primera. Librera Editora

Platense S.R.L., Buenos Aires Argentina, 2002. ISBN: 950-536-139-4.

6. CEJAS MAZZOTA, Guillermo. Identificacin por ADN. Segunda

edicin corregida y ampliada. Ediciones jurdicas Cuyo, Mendoza-

Argentina, 2000. ISBN: 987-527-014-8.

7. DE URBANO CASTRILLO, Eduardo; MAGRO SERVET, Vicente. La

Prueba Tecnolgica en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Editorial

Aranzadi, S.A., Navarra-Espaa, 2003. ISBN: 84-9767-101-5.

8. DECASTRO GONZLEZ, Alejandro. El Contrainterrogatorio.

Estudio sobre la prctica de la prueba testimonial adversa. Librera

Jurdica Comlibros, Medelln-Colombia, 2005. ISBN: 958-33-7828-3.

9. DOLZ LAGO, Manuel Jess y otros. La prueba pericial cientfica.

Coleccin De ciencias jurdicas y forenses. Universidad de Alcal,

Editorial Edisofer S.L., Madrid-Espaa, 2012. ISBN 978-84-15276-08-1.

10. DUQUE GOMEZ, Jos N. El testimonio y la confesin. Editorial

jurdica boliviana. Primera edicin, 2001.

11. FERNNDEZ RESTREPO, Carlos Martn, MD, Phd. Las Pruebas

de Filiacin Apuntes de gentica para abogados. Centro Editorial

Universidad del Rosario. Bogot-Colombia. ISBN: 978-958-8298-52-8.

12. FRAMARINO DEI, Malatesta Nicola, Lgica de las pruebas en

materia criminal. Tomos I y II. Tercera reimpresin a la cuarta

edicin. Editorial Temis, Bogot-Colombia, 1997. ISBN 958-35-0065-8y

958-35-0064-X.

230
13. GAETE GONZLEZ, Eugenio Alberto. Instrumento pblico

electrnico. Editorial Bosh, S.A., Barcelona Espaa, 2000. ISBN: 84-

7676-615-7.

14. GARCA RAMREZ, Julio y otros. La tcnica del interrogatorio

Segunda edicin. Editorial Rasche, Madrid-Espaa, 2011. ISBN: 978-84-

615-0733-7.

15. LPEZ FAUGIER, Irene. La prueba cientfica de la filiacin.

Editorial Porra. Mxico-Mxico, 2005. ISBN: 970-07-5778-1.

16. MORENO NAVARRETE, Miguel. La prueba Documental.

Marcial Pons, Madrid-Espaa, 2001. ISBN 84-7248-920-5.

17. MUOZ SABAT, Luis. La prueba de la simulacin. Editorial

Temis, Bogot-Colombia 2001. ISBN: 84-8272-109-7.

18. QUESADA GONZALE3Z, Mara Corona. La determinacin

judicial del a filiacin. Funciones de la posesin de estado cuando se

determina, se acredita y se prueba la filiacin. Editorial Bosch S.A.

Barcelona-Espaa, 2012. ISBN: 978-84-9790-959-4.

19. RAMREZ GMEZ, Jos Fernando. La prueba documental.

Ediciones Seal Editora, Medelln-Colombia, 2008. ISBN 978-958-9100-

93-6.

20. REMOLINA ANGARITA, Nelson y PEA NOSSA, Lisandro. De

los ttulos valores y de los valores en el contexto digital. Facultad de

Derecho, Universidad de los Andes. (Ediciones Uniandes, Editorial

Temis). Bogot-Colombia, 2011. ISBN 978-958-35-0816-5.

21. RINCN CRDENAS, Erick. Aproximacin Jurdica a la firma

231
 digital y de los prestadores de servicios de certificacin digital en la

comunidad Andina de Nacionales. Editorial Kimpres Ltda., Bogot-

Colombia, 2008. ISBN:978-958-688-222-4.

22. RINCN CRDENAS, Erick. Contratacin electrnica. Centro

Editorial Universidad del Rosario, Bogot-Colombia, 2006. ISBN: 958-

8225-91-4.

23. RIOFRO M.-V, Juan Carlos. La Prueba Electrnica, Estudio de

derecho comparado, concordado con la doctrina, la legislacin la

jurisprudencia de Colombia, Mxico, Venezuela, Per, Ecuador,

Argentina, Chile Uruguay y Brasil. Prlogo Juan Larrea Holgun.

Editorial Temis S.A., Bogot-Colombia 2004. ISBN: 958-35-0484-X

24. ROJAS GMEZ, Miguel Enrique. Eficacia de la prueba obtenida

mediante irrupcin en la intimidad. Tesis Doctorales. Doctorado en

Derecho No. 1. Universidad Externado de Colombia 125 aos, Xpress

Estudio Grfico y Digital S.A. Bogot-Colombia, 2011. ISBN: 978-958-

710-723-4

25. SNCHEZ DE MOVELLASN, Pedro lvarez. La prueba por

presunciones. Editorial Comares, Granada-Espaa 2007. ISBN 978-84-

9836-189-6.

232
ANLISIS DE CASOS

CASO UNO

La finca en el aire - A Vs O

Supuestos El seor A present accin reivindicatoria en contra del seor O, con el

fcticos: fin de que se declare que A es dueo del bien raz denominado La

finca en el aire descrito en el hecho primero de la demanda y como

consecuencia se condene al demandado O a restituirle al seor A el

predio referido.

El seor O es poseedor de mala fe por lo que no tiene derecho a que se

le reconozcan las mejoras realizadas en el predio.

En la contestacin de la demanda el seor O fundamenta su defensa en

el acuerdo de compraventa del predio la finca en el aire al seor A,

as como lo afirm en los hechos cuarto y sptimo de la contestacin de

la demanda los cuales refieren al precio acordado y al pago del precio

del bien objeto de la accin reivindicatoria.

El seor O tambin solicita a su despacho en la contestacin que se trata

de un poseedor de buena fe y por lo tanto se le debe reconocer el valor

de las mejoras en caso de resultar vencido en el proceso.

El apoderado del seor O, el seor P, dentro de la oportunidad

determinada en el CGP, solicit la declaracin de parte al seor A, la

233
 cual es decretada por el Despacho. A la prctica de la audiencia de

pruebas donde se iba a realizar el interrogatorio de parte no asisti el

seor A y en el trmino establecido no justific su inasistencia.

Con los supuestos anteriores siendo usted quien preside la audiencia

determine el sentido del fallo y motive. Tenga presente la informacin

adicional que se describe a continuacin:

Supuestos Artculo 191 del CGP.

normativos: Artculo 197 del CGP.

Artculo 198 del CGP.

Artculo 199 del CGP.

Artculo 200 del CGP.

Artculo 202 del CGP.

Artculo 204 del CGP.

Artculo 205 del CGP.

Artculo 284 del CGP.

Artculo 328 del CGP

Artculo 365 del CGP

Artculo 771 del Cdigo Civil.

Artculo 772 del Cdigo Civil.

Artculo 773 del Cdigo Civil.

Artculo 774 del Cdigo Civil.

Artculo 966 incisos 5 y 6 del Cdigo Civil.

Artculo 2531 regla 3 del C.C. del Cdigo Civil.

234
 Artculo 739 inciso 2 del Cdigo Civil.

Artculo 768 del Cdigo Civil.

Artculo 769 del Cdigo Civil.

Artculo 1757 del Cdigo Civil.

Artculo 965, del Cdigo Civil.

Artculo 966, incisos 1, 2, 3 y 4 del Cdigo Civil.

Artculos 22 y 23 de la ley 200 de 1936.

Artculo 8 de la ley 153 de 1887.

Artculo 29 de la Constitucin Nacional.

Artculo 33 de la Constitucin Nacional.

Extractos jurisprudenciales:

Sentencia C-622 de 1998

Referencia: Expediente D-2046

Accin pblica de inconstitucionalidad en contra de los artculos 202 (parcial), 210

(parcial), 217, 242 (parcial) y 246 (parcial) del Cdigo de Procedimiento Civil.

Magistrado Ponente: Fabio Morn Daz.

Santa Fe de Bogot, D.C., noviembre cuatro (4) de mil novecientos noventa y ocho

(1998).

La confesin ficta o presunta es una presuncin legal que admite prueba en contraria (presuncin

legal en sentido estricto, iuris tantum), por lo que guarda una relacin inmediata con las reglas

que gobiernan el peso de la prueba en el correspondiente proceso civil, lo que quiere decir que

cuando se presenta,

La no comparecencia en forma injustificada a responder un interrogatorio en un proceso de carcter

235
civil, no obstante haber sido debida y oportunamente notificada la diligencia, al cual como se dijo no

le es aplicable la garanta a la que se refiere el artculo 33 superior, lgicamente deber desencadenar

consecuencias dentro del proceso para quien se niega a asistir, o asistiendo se muestra renuente o

evasivo al contestarlo, que de ninguna manera constituyen sancin, pues ellas no son ms que un

instrumento que la ley procesal le da al juez, para que ste realice de manera efectiva el principio de

impulsin del proceso, cuya eficacia le corresponde garantizar; el juez no puede erigir el silencio o la

evasiva de uno de los sujetos procesales, como obstculo insalvable para la bsqueda de la verdad

material, que es el principal objetivo del proceso: ().

Sentencia T-513-2011

Referencia: expediente T-2931736

Accin de tutela instaurada por Value Trade Corp. Ltda contra la Sala de Decisin Civil

del Tribunal Superior de Bogot.

Magistrado Ponente: Jorge Ivn Palacio Palacio

Bogot, D.C., treinta (30) de junio de dos mil once (2011).

De acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporacin y de la Sala Civil de la Corte Suprema de

Justicia, la confesin ficta constituye una herramienta, definida en la forma de una presuncin legal

o de indicio grave, para que los operadores judiciales puedan establecer la verdad de los hechos

presentados en un litigio y, asimismo, puedan dictar la sentencia respectiva. ()

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sentencia del 24 de junio de 1992

...la confesin ficta o presunta tiene la significacin procesal de una autntica presuncin de las

que en lenguaje tcnico se denominan legales o juris tantum, lo que a la luz del artculo 176 del

236
Cdigo de Procedimiento Civil equivale a decir que invierte el peso de la prueba, haciendo recaer

sobre el no compareciente la obligacin de rendir la prueba contraria pues de no hacerlo, las secuelas

de la presuncin comentada, que es presuncin acabada y en buena medida definitiva respecto de la

verdad de los hechos confesables afirmados por quien pidi interrogar -bien en cuestionario escrito,

si lo hubo, o bien en el escrito rector correspondiente (demanda de contestacin) -, naturalmente

redundarn en contra de aqul.

Corte Suprema de Justicia

Sala de Casacin Civil

Magistrado Ponente: Alberto Ospina Botero.

Bogot, diez y ocho de Diciembre de mil novecientos ochenta y cuatro.

Decretada la prueba de interrogatorio de parte con sujecin a las previsiones antes sealadas,

puede acontecer que el citado al interrogatorio comparezca o no al despacho, en el da y hora

sealados. Si ocurre lo segundo y adems se desentiende de justificar su no comparencia (art. 209

del C. de P. C.), tal conducta har presumir ciertos hechos susceptibles de prueba de confesin,

sobre los que versan las preguntas asertivas admisibles, contenidas en el interrogatorio escrito, y as

lo har constar el juez en la audiencia. -La misma presuncin se deducir, respecto de los hecho de

la demanda o su contestacin cuando, no habiendo interrogatorio escrito, el citado no comparezca.

(art. 210 del C. de P.C.).

Tesis del demandante Tesis del demandado Tercera tesis

La confesin presunta El comportamiento de buena No debe tenerse en cuenta

constituye un caso de o mala fe es susceptible de pues no hay.

autoincriminacin y por probarse a travs de

237
ello desconoce el artculo confesin presunta por

33 de la Constitucin tratarse de un hecho que

Nacional. conlleva una consecuencia

jurdica adversa al

Los efectos que conlleva la confesante y no requiere ser

inasistencia a la audiencia probado a travs de un

en la cual se practica la medio de prueba especfico.

declaracin de parte

constituyen una violacin La presuncin de certeza

al debido proceso por que recae sobre los hechos

cuanto cercenan los medios susceptibles de prueba de

de defensa de la parte al confesin no limita los

traer como consecuencia la medios de defensa de la

presuncin de los hechos parte, por cuanto la

de la demanda o su presuncin que trae como

contestacin. consecuencia la confesin

presunta puede desvirtuarse

a travs de cualquier otro

medio probatorio.

ASUNTO A RESOLVER:

El Juzgado deber calificar la prueba de la confesin presunta derivada de los hechos

relacionados con el acuerdo de precio y pago del bien objeto de la demanda, como un

comportamiento que pueda calificarse de buena o mala fe para efectos de ordenar el

derecho al demandado a reconocimiento de las mejoras.

238
 CASO UNO

La finca en el aire - A Vs O

Descripcin del caso:

Tesis del demandante Tesis del demandado Tercera tesis

Problema jurdico

Principal Asociado

La tesis del El argumento 3 sub-argumentos

despacho central 1 2 3

Contra-argumento:

Decisin judicial:

239
 CASO DOS

ADN VS CONCIENCIA

Supuestos La seora A en representacin de su menor hijo C demand al seor M

fcticos: con el fin de que se declarar que el menor es hijo extramatrimonial del

seor M y en consecuencia se registre la condicin de padre en el registro

civil de nacimiento del menor y se fijen las sumas correspondientes por

alimentos en favor del menor y a cargo del padre.

El seor M y la seora A se conocieron en la ciudad de Bogot e iniciaron

una relacin de amistad que se prolong durante el ao 2015, durante este

ao asistieron a reuniones con diferentes amigos del seor M.

Para la fecha del cumpleaos de la seora A, el 28 de octubre de 2015, el

seor B la invit a un restaurante de la ciudad y despus acudieron al

apartamento del seor B donde sostuvieron relaciones sexuales.

La seora A qued estado de embarazo y tal hecho se lo comunic al

Seor B quien manifest que si l era el padre, no contara con su apoyo.

El 23 de junio de 1916 naci el menor C, hecho que fue comunicado al

seor B ese mismo da a travs de una hermana de la seora A, a quien le

manifest que no era el padre y que slo respondera si un juez lo

obligaba a responder.

240
 El seor B a travs de apoderado judicial dio contestacin de la demanda

oponindose a las pretensiones y negando la mayora de los hechos, en

especial la de ser padre del menor.

El Despacho siguiendo lo establecido en el artculo 386 del CGP, en el auto

admisorio de la demanda, orden la prctica de la prueba con marcadores

genticos de ADN para establecer la paternidad del Demandado.

El seor B se opuso a la prctica de la prueba manifestando objecin de

conciencia, por cuanto se trata de una situacin que l nunca ha admitido,

as mismo durante el desarrollo del proceso no se practic el examen

ordenado.

La sentencia de primera instancia no accedi a declarar la filiacin

solicitada, el Juzgador de Segunda Instancia avoca el conocimiento en

razn al recurso de apelacin que se interpuso por la parte vencida.

Con los supuestos anteriores siendo usted quien preside la audiencia

determine el sentido del fallo y motive. Tenga presente la informacin

adicional que se describe a continuacin:

Supuestos Artculo 13 del CGP.

normativos: Artculo 42 del CGP.

Artculo 44 del CGP.

241
 Artculo 78 del CGP.

Artculo 133 del CGP.

Artculo 386 del CGP.

Artculo 327 del CGP

Artculo 18 de la Constitucin Poltica.

Extractos jurisprudenciales:

Sentencia C-808 del 3 de octubre de 2002.

Referencia: expediente D-4018

Demanda de inconstitucionalidad contra los artculos 4 parcial, 6 parcial, los

pargrafos 1 y 2 del artculo 8 de la Ley 721 de 2001.

Magistrado Ponente: Jaime Araujo Renteria

Bogot, D. C., tres (3) de octubre de dos mil dos (2002).

Los mecanismos que debe utilizar el juez para hacer comparecer al demandado renuente a la

prctica la prueba de ADN se encuentran consignados dentro de los poderes generales del juez en el

art. 39 del C. de P. C., aplicables a cualquier proceso civil incluido el de filiacin o investigacin de

la maternidad o paternidad, de tal manera que el legislador no tiene por qu repetir para cada tipo

de juicio o proceso la normatividad general del ordenamiento procesal civil, pues de suyo se

entienden aplicables a cada proceso. Por lo tanto, con dicha omisin no se vulnera el derecho al

debido proceso, pues no se entiende cul garanta podra resultar afectada cuando el mismo estatuto

procesal tiene establecidos los mecanismos idneos para combatir la contumacia. De suerte que del

conglomerado de poderes y deberes del juez devienen facultades para lograr que los particulares se

sometan a la administracin de justicia con la observancia de los trmites y procedimientos propios

de cada proceso, a efectos de impartir justicia haciendo efectivos los derechos mediante la aplicacin

de las normas procesales y sustanciales.

242
Corte Suprema de Justicia

Sala de Casacin Civil

Ref. Expediente No. 7901

Magistrado Ponente: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo

Bogot D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil cinco (2005)

Luego la renuencia del demandado no es a la prctica de cualquier prueba, sino de una con aptitud

intrnseca para desnudar por s sola la sealada realidad. La oposicin de aquel es, entonces, no slo

un acto irrazonable que se estima carente de buena fe, sino tambin, de alguna manera, un

reconocimiento tcito de que algo podra ser revelado si la prueba se practicara. Por eso, entonces,

no cabe duda que el indicio en comentario, aunado a otras pruebas idneas y suficientes incluida la

indiciaria o la declaracin de la madre, cabalmente escrutada- que permitieran, en conjunto,

acreditar alguna de las causales previstas en el artculo 6 de la Ley 75 de 1968, es bastante dentro

de ese contexto, para abrirle paso a la pretensin que busca definir la paternidad o maternidad del

demandante.

Tesis del demandante Tesis del demandado Tercera tesis

La renuncia a la prctica de Es causa justificante para El Juzgado dando aplicacin

la prueba con marcadores no practicarse la prueba del artculo 132 del CGP

genticos de ADN conlleva de ADN razones de declara la nulidad de lo

la presuncin de certeza de conciencia en razn a que actuado, amparado en el

la paternidad del Seor B, la prctica del examen es artculo 133 numeral 5.

sin que sea viable por parte contraria a las

del demandado alegar convicciones intimas en el La nulidad se declarar desde

243
objecin de conciencia para orden ideolgico. el auto en virtud del cual se da

no practicar la prueba. traslado a las partes para

La renuencia a practicarse presentar alegatos de

El artculo 386 del CGP el examen no es suficiente conclusin y se ordenar la

autoriza al juez que con para decretar la prctica de la prueba de ADN.

fundamento en la conducta paternidad y deber

renuente del demandado constituirse en prueba

declare de plano la indiciaria para que en

paternidad. conjunto con otras

aportadas en el proceso

Se practicar la prueba con pueda llegar a declararse

fundamento en lo indicado la paternidad.

en el artculo 327 del CGP

numeral 2. Lo anterior por

cuanto la prueba no fue

practicada en primera

instancia sin que existiera

culpa de la parte.

ASUNTO A RESOLVER

El Juez de segunda instancia con fundamento en el artculo 327 numeral 2 del C.G.P

practicar la prueba y deber resolver si es viable acudir a la figura de la objecin de

conciencia para declararse en rebelda para la prctica del examen de ADN en un proceso

de filiacin? En caso de considerar que no existen razones fundadas en la objecin de

conciencia para realizarse el examen, deber indicar que se presumir la paternidad en

244
cabeza del demandado en caso de persistir en la renuencia o rebelda a practicarse la

prueba.

CASO DOS

ADN VS CONCIENCIA

Descripcin del caso:

Tesis del demandante Tesis del demandado Tercera tesis

Problema jurdico

Principal Asociado

La tesis del El argumento 3 sub-argumentos

despacho central 1 2 3

Contra-argumento:

Decisin judicial:

245
 CASO TRES

RITUAL EXCESIVO

Supuestos La seora Z en nombre propio y en representacin de su menor hijo W,

fcticos: solicit que se declare civilmente responsable a la Sociedad Q Limitada y

al seor K, como terceros civilmente responsables por el accidente de

trnsito ocurrido el 31 de diciembre de 2013 en el cual falleci el seor H

quien era el padre del menor W y esposo de la seora Z.

El seor H falleci en un accidente de trnsito cuando la bicicleta que

conduca colision con un vehculo de servicio pblico conducido por el

seor X, de propiedad del seor B y adscrito a la empresa de trasporte

Sociedad Q Limitada.

El Juzgado 6789 Penal adelant el proceso por homicidio culposo en

contra del conductor seor X y en sentencia se declar la responsabilidad

penal del seor X y se le conden al pago de una indemnizacin por

daos y perjuicios morales y materiales a la seora Z y su menor hijo W.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial confirm el fallo

de primera instancia y advirti que la condena contra terceros civilmente

responsables, Sociedad Q Limitada y el Seor B no resultaba procedente,

razn por la cual la seora Z y su menor hijo W deberan buscar ante la

jurisdiccin civil la declaratoria de responsabilidad de terceros por la

246
 muerte del seor H.

Dentro de las pruebas presentadas en el proceso civil se present copia

de las sentencias de primera y segunda instancia del proceso penal, con

las cuales se pretende probar la legitimidad para actuar de la seora Z,

en calidad de cnyuge y su menor hijo W.

Dentro de los alegatos presentados por el apoderado de la sociedad Q

Limitada y del Seor B se manifiesta que no existe prueba en el proceso

que determine el parentesco entre el fallecido y el menor y prueba que

demuestre el matrimonio de la seora Z y el Fallecido H.

El apoderado de la demandante Z, manifiesta en sus alegatos que se ha

demostrado a travs de la sentencia penal, la cual reconoce el vnculo de

esposos y de padre del menor W, la relacin de parentesco de las partes

y por lo tanto existe legitimacin en la causa para demandar.

Con los supuestos anteriores siendo usted quien preside la audiencia

determine el sentido del fallo y motive. Tenga presente la informacin

adicional que se describe a continuacin:

Supuestos Artculo 228 de la Constitucin Nacional.

normativos: Artculo 42 Numeral 4 del C.G.P.

Artculo 169 del C.G.P.

247
 Artculo 170 del C.G.P.

Extractos jurisprudenciales:

Sentencia T-1306 de 2011

Referencia: expediente T-495885

Accionados: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, y Tribunal Superior

de Bogot, Sala Laboral

Temas: Eficacia de la casacin para la proteccin de derechos fundamentales. Deber de

proteccin de los derechos fundamentales en casacin. Va de hecho por exceso ritual

manifiesto.

Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra

Bogot D.C., seis (6) de diciembre de dos mil uno (2001)

De lo contrario se estara incurriendo en una va de hecho por exceso ritual manifiesto que es aquel

que se deriva de un fallo en el cual haya una renuncia consciente de la verdad jurdica objetiva

evidente en los hechos, por extremo rigor en la aplicacin de las normas procesales convirtindose

as en una inaplicacin de la justicia material. 41

T-264 de 2009

41La jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nacin Argentina ha establecido desde 1957 con el caso Colalillo Domingo vs. Compaa
de Seguros Espaa y Ro de la Plata que existe una causal de arbitrariedad de sentencia en virtud de la cual procede el recurso
extraordinario federal si en virtud de la aplicacin del derecho procesal en forma meramente ritual, se llega a la renuncia consciente a la
verdad jurdica objetiva frustrando as el derecho en deterioro de la justicia como razn de ser del mismo. (En el caso Colalillo la Corte
Suprema deba resolver si a la fecha del accidente el conductor del vehculo de propiedad del accionante, careca o no del registro
habilitante correspondiente. Por no haberse probado dicho extremo se desestima la demanda, pero luego de dictada la sentencia, y antes
de ser notificada, el actor present un documento probando que a la fecha del accidente estaba habilitado para conducir. El a quo
notifica la sentencia sin modificarla. Contra ella recurren ambas partes; la Cmara confirma la sentencia argumentando que el solo
hecho de agregar el documento de manera extempornea era insuficiente para modificar lo decidido por el Inferior. Frente a tal
decisin confirmada , la Corte considera que la razn del procedimiento era el establecimiento de la razn jurdica objetiva y que los
jueces debieron haber agotado los mecanismos que la ley otorgaba para buscarla. Agrega que [e]n caso contrario, la sentencia no sera
aplicacin de la ley a los hechos del caso, sino precisamente la frustracin ritual de la aplicacin del derecho. (ver
http://www.salvador.edu.ar/ritual.htm (18 de septiembre de 1957, Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina , "Colalillo
Domingo v. Ca de Seguros Espaa y Ro de la Plata" (CSJN Fallo 238:550))
248
Referencia: expediente T-2.112.744

Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva

Bogot, D.C., tres (3) de abril de dos mil nueve (2009).

La Corte se ha referido al defecto por exceso ritual en eventos en los cuales el juzgador incurre en

una vulneracin del mandato de dar prevalencia al derecho sustancial, o del derecho al acceso a la

administracin de justicia por (i) dejar de inaplicar disposiciones procesales que se oponen a la

vigencia de derechos constitucionales en un caso concreto; (ii) exigir el cumplimiento de requisitos

formales de forma irreflexiva, aunque en determinadas circunstancias puedan constituir cargas

imposibles de cumplir para las partes, siempre que esa situacin se encuentre comprobada; o (iii),

incurrir en un rigorismo procedimental en la apreciacin de las pruebas 42.

42 Los pronunciamientos ms relevantes sobre el exceso ritual manifiesto, aparte de la mencionada sentencia T-1306 de 2001 y de la 973 de 2004, que

ser referida en el cuerpo de la sentencias son: la sentencia T-1323 de 2002, en la cual la Corte conoci de un caso en el cual el abogado de 500

ciudadanos que se encontraban reclamando el derecho a la pensin, dirigi por error la demanda a los jueces civiles del circuito. El juez del circuito al

que le correspondi en reparto la demanda la envi a los jueces laborales del circuito, por competencia. El juez laboral del circuito a quien correspondi

el caso orden la correccin de la demanda y de 500 poderes incorporados en ella, en el trmino de cinco das. El abogado corrigi la demanda, pero

solicit un plazo adicional para anexar los 500 poderes, pues no todos sus mandates se encontraban en la misma regin del pas. La Corte consider

que la exigencia impuesta por un juez laboral del circuito en un trmino de cinco das, y su negativa a la ampliacin del trmino, se encontraban

enmarcadas en el supuesto del exceso ritual manifiesto. Tras reparar en que se hallaba de por medio el derecho a la pensin de un amplio nmero de

ciudadanos, esta Corporacin indic que, con el fin de dar prevalencia al derecho sustancial, el juez debi inaplicar las normas sobre trminos legales

para la correccin de los poderes, o bien, dar valor a la inequvoca expresin de voluntad contenida en los poderes rechazados; la sentencia T-289 de

2005 fallo en que la Corte se pronunci sobre la peticin de amparo de un ciudadano que haba interpuesto la accin de nulidad y restablecimiento del

derecho ante un Tribunal de la jurisdiccin contencioso-administrativa. La autoridad judicial rechaz la accin argumentando la caducidad de la

misma, decisin que el afectado impugn mediante recurso de reposicin y en subsidio de apelacin en contra del auto de rechazo. El Tribunal rechaz

nuevamente el recurso por considerar que, de acuerdo con la normativa del proceso contencioso, el nico recurso procedente era el de splica. La Corte

consider que el juez administrativo incurri en defecto procedimental por exceso ritual, dado que en la medida en que los recursos tenan el mismo

objeto, y el trmino para interponerlos era el mismo, el juez debi obviar el encabezado y dar trmite al recurso procedente; la sentencia T-950 de 2003,

pronunciamiento en el que la Corte consider que un juez civil incurri en un defecto procedimental al decretar la perencin de un proceso de

responsabilidad extracontractual debido a la inasistencia del demandante, pues el funcionario judicial no tuvo en cuenta que este se encontraba interno

en la crcel La Picota de Bogot, y fue notificado de la audiencia, a realizarse en Valledupar, un da antes de su celebracin. Para la Corte, la actuacin

del juez civil fue por completo irrazonable y desproporcionada, especialmente porque conoca plenamente la situacin del peticionario.

249
En relacin con la dimensin probatoria del defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, es de

recibo reiterar lo sealado por la Corte en la sentencia T-973 de 2004. En esa oportunidad, la Corte

analiz un caso en el cual, en un proceso civil por responsabilidad extracontractual en el que las

partes eran dos sociedades comerciales, el juez decret la perencin del proceso por la inasistencia

del suplente del representante legal de una de las entidades, aunque la entidad afectada intent

demostrar, mediante un acta de la Asamblea de Accionistas, que el mencionado suplente haba sido

removido del cargo, ms de dos aos antes de la fecha programada para la celebracin de la

audiencia. Para el juez, tal prueba no era idnea, pues la decisin resultaba inoponible hasta su

inscripcin en el registro mercantil.

La Corte, tras reiterar la ratio decidendi de la sentencia T-1306 de 2001 citada- seal que, si bien

los jueces gozan de libertad para valorar las pruebas dentro del marco de la sana crtica, no pueden

desconocer la justicia material por un exceso ritual probatorio que se oponga a la prevalencia del

derecho sustancial; que el sistema de libre apreciacin es proporcional, mientras no sacrifique

derechos constitucionales ms importantes, y que tiene operancia aun tratndose de actos sujetos

a formas sustanciales:

(A)nte la falta de escritura pblica en un contrato de compraventa () el juez no puede decretar

la existencia de dicho acto, pero s puede determinar que existieron como hechos el acuerdo sobre la

cosa y el precio.

Por lo tanto, concluy la Corte, la correcta administracin de justicia supone:

250
 (1) Que en la aplicacin del sistema probatorio de libre apreciacin no se incurra, (i) ni en

exceso ritual manifiesto, (ii) ni en una falta de valoracin de las pruebas desconociendo la

obligacin legal y constitucional de apreciarlas en su conjunto, verbi gracia, (a) ignorando la

existencia de alguna, (b) omitiendo su valoracin o (c) no dando por probado un hecho o

circunstancia que del material probatorio emerge clara y objetivamente. (2) Que en el

desarrollo de la sana crtica el juez se sujete a los contenidos, postulados y principios

constitucionales de forzosa aplicacin, por ejemplo, la prevalencia del derecho sustancial

sobre las formas.

En sntesis, el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto se presenta porque el juez no acata

el mandato de dar prevalencia al derecho sustancial, situacin que lo lleva a denegar o vulnerar el

derecho al acceso a la administracin de justicia.

Tesis del demandante Tesis del demandado Tercera tesis

Durante el proceso civil fue No se encuentra acreditada En razn a que se aportaron al

aceptado por los la legitimacin que le asiste proceso civil las sentencias

demandantes la condicin a la Seora Z y a su menor proferidas por el Juzgado

de cnyuge e hijo del hijo W para impetrar las Penal y Sala Penal del

fallecido por parte de los pretensiones de la Tribunal, procesos en los

demandados al no haber demanda, si bien se indica cuales se estableci la relacin

controvertido dicha la condicin de cnyuge y de parentesco entre los

situacin hasta los alegatos de hijo, respecto del demandantes y fallecido, debe

de conclusin. fallecido, al proceso no se tenerse ese hecho por

aportaron los documentos establecido.

251
Por ser pruebas que acrediten dicho

documentales las parentesco. En cualquier caso si el

sentencias emitidas por el parentesco no se considera

Juzgado Penal y Tribunal Se pretende demostrar establecido con la copia de las

Sala Penal de primera y dicho parentesco decisiones penales el juez civil

segunda instancia, las aportando las copias de las debe decretar pruebas de

mismas debern ser sentencias emitidas por el oficio para ajustar su decisin

valoradas por el Despacho. Juez Penal y la Sala Penal a la realidad y de esta manera

del Tribunal, sin que ello administrar justicia,

Es claro que se presenta sea conducente por disponiendo la incorporacin

una continuidad entre los tratarse de una prueba que de las pruebas que estime

procesos penal y civil, slo puede acreditarse con hacen falta para acreditar

razn por la cual los registros civiles de dicho parentesco.

encontrndose demostrado nacimiento y matrimonio.

y reconocido en la De no decretarse pruebas de

sentencia penal la oficio, podra abrirse la

condicin de cnyuge e posibilidad de violar el

hijo del fallecido, no se derecho fundamental al

hace necesario demostrar debido proceso y por lo tanto

en el proceso civil dicha hacer viable la accin de

condicin. tutela.

Emitir un fallo absolutorio

por no aportar los registros

252
civiles de nacimiento y

matrimonio, claramente

desconocera el mandato

constitucional consagrado

en el artculo 228 en virtud

del cual debe drsele

prevalencia al derecho

sustancial en las

actuaciones judiciales.

ASUNTO A RESOLVER:

El Juzgado deber determinar si la relacin de parentesco est probada en virtud de las

sentencias penales o por el contrario considera que se debe ordenar de oficio la prueba

que demuestre el parentesco entre los demandantes y el fallecido. Adems el juez debe

determinar si al no decretarse pruebas de oficio se pueden violar derechos fundamentales

haciendo viable la accin de tutela.

253
 CASO TRES

RITUAL EXCESIVO

Descripcin del caso:

Tesis del demandante Tesis del demandado Tercera tesis

Problema jurdico

Principal Asociado

La tesis del El argumento 3 sub-argumentos

despacho central 1 2 3

Contra-

argumento:

Decisin judicial:

254
 CASO CUATRO

La simulacin

Supuestos El seor A present demanda en contra de la seora B con el objeto que

fcticos: se declare que el contrato de compraventa sobre el predio El Pastorcito

Mentiroso es simulado y en consecuencia se ordene restituir el bien

inmueble al seor A, pagar el valor de los frutos naturales y civiles del

inmueble y que se registre la sentencia en el correspondiente folio de

matricula inmobiliario.

El seor A fundamenta su accin afirmando que la venta la realiz a su

sobrina la seora B con el fin de que lo mantuviera hasta el momento de

su muerte, solventara sus gastos mdicos y lo necesario para un funeral

digno. Todo lo anterior con el producido del inmueble trasferido.

El bien objeto de la compraventa tena un valor comercial de

$100.000.000 de pesos; sin embargo se acord un valor de $60.000.000

sin pago del precio, que se declar recibido en la escritura.

En la escritura el vendedor se reserv el derecho al usufructo del bien y

se acord un pacto de retroventa.

Se manifiesta en la demanda que la compradora es una persona

modesta, con salario del mnimo mensual y sin otras fuentes de ingreso.

255
 A la fecha de la demanda el demandante manifest a travs de su

apoderado ser anciano y tener 89 aos, declara haberse casado y su

esposa haber fallecido hace 10 aos.

Notificada la demanda a la seora B, la misma manifiesta ser la

propietaria del inmueble por compra vlida realizada y que tal como lo

indica en la escritura realiz el pago del precio acordado. Que desde el

mismo momento de la celebracin de la escritura entr en posesin de

los bienes y como consta en el contrato de arrendamiento presentado

en la contestacin arrend el inmueble rural, recibiendo el canon de

arrendamiento en forma mensual.

El Juzgado de primera instancia niega la demanda manifestando que no

existen pruebas directas que lleven al convencimiento del Juez que

existi un contrato simulado entre las partes. El demandante

inconforme con el resultado present apelacin de la sentencia.

Con los supuestos anteriores siendo usted quien preside la audiencia

determine el sentido del fallo y motive. Tenga presente la informacin

adicional que se describe a continuacin:

Supuestos Artculo 240 del C.G.P.

normativos: Artculo 241 del C.G.P.

Artculo 242 del C.G.P.

Extractos jurisprudenciales:

256
Sentencia Corte Suprema de Justicia

Sala Civil Sentencia 11 de mayo de 1955

Magistrado Ponente Manuel Barrera Parra.

Bogot, once (11) de mayo de mil novecientos cincuenta y cinco (1955).

En concepto de la Sala, los indicios anteriores graves, precisos y conexos, inclusive el principio de

prueba por escrito anteriormente examinado, concurren a demostrar sin lugar a dudas la

simulacin absoluta de la venta contenida en la escritura nmero 94 de 1o de marzo de 1943. (C.

J. artculo 665). Por el acto oculto o secreto se quiso que la venta aparente no tuviera ningn efecto

trascendente desde el punto de vista patrimonial inter partes, alterndose as las estipulaciones

consignadas en la escritura, de tal suerte que Rincn fue un mero testaferro para retener los bienes

hasta cuando la lvarez exigiera su devolucin. No hubo nimo de transferir el dominio en quien

se dice all vendedora, ni hubo nimo de adquirirlo en quien aparece comprando, ni existi precio

sino en las palabras de la escritura, ni existi realmente entrega de los bienes en propiedad.

Sentencia Corte Suprema de Justicia

Sala Civil Sentencia del 8 de mayo de 2001

Magistrado Ponente: Jos Fernando Ramrez Gmez

En consideracin al sigilo que ampara la celebracin de los actos simulados, la prueba de indicios se

propone como la ms conducente y eficaz para la correspondiente demostracin, especialmente

cuando no se cuenta con prueba documental.

Sentencia Corte Suprema de Justicia

Sala Civil Sentencia del 12 de marzo de 1992

Magistrado Ponente: Hctor Marn Naranjo

257
La indiciaria es la prueba indirecta por excelencia, como que a partir de algo conocido y por virtud

de una operacin apoyada en las reglas de la lgica y en las mximas de la experiencia, se establece

una cosa desconocida.

Tesis del demandante Tesis del demandado Tercera tesis

El Juez al determinar la No se desvirtu a travs de No se encuentran

existencia de un acto la contraescritura u otros demostrados los hechos en

simulado debe apreciar en medios de prueba la los cuales se fundamenta el

conjunto las pruebas y en afirmacin contenida en la indicio. Por tal razn no se

particular los indicios. escritura pblica de haberse cumple uno de los

realizado el pago del precio requisitos del artculo 240

En el proceso se prob la del inmueble. del CGP razn por la cual el

simulacin a travs de los juez no puede considerar la

siguientes indicios: El demandante slo podra prueba indiciaria.

1. Parentesco o vnculo de a travs de prueba

afecto entre los contratantes. documental, confesin o

2. Inhabilidad econmica del principio de prueba

comprador. emanado del demandado

3. Enajenacin de la totalidad desvirtuar lo afirmado en la

del patrimonio. escritura pblica, en el

4. Precio Irrisorio de la venta. proceso no se acredit uno

5. Ancianidad del de aquellos medios

enajenante. probatorios.

ASUNTO A RESOLVER:

258
Puede el Juez sustentar la sentencia en la que se declare la simulacin de un contrato con

fundamento en el medio de prueba indiciario?

CASO CUATRO

La simulacin

Descripcin del caso:

Tesis del demandante Tesis del demandado Tercera tesis

Problema jurdico

Principal Asociado

La tesis del El argumento 3 sub-argumentos

despacho central 1 2 3

Contra-

argumento:

Decisin

judicial:

259
 CASO CINCO

LA ESCRITURA SIN FIRMA

Supuestos El seor F demand a la seora G con el fin de que se declare la

fcticos: inexistencia de la escritura pblica nmero AZ0000000 de la notaria 0 de

Pueblo Viejo, y en consecuencia se considere como no celebrado el

contrato de compraventa del inmueble rural denominado La Ausencia,

que se condene a la seora G a la restitucin de inmueble junto con sus

respectivos frutos naturales y civiles y se ordene a la oficina de registro e

instrumentos pblicos de Pueblo Viejo la cancelacin de la inscripcin de

la referida escritura.

El seor F fundament su demanda en los siguientes hechos:

1. Que vendi a la seora G el inmueble denominado La Ausencia.

2. Que la escritura pblica en virtud de la cual qued protocolizado el

contrato de compraventa no fue firmada por el notario 0 de Pueblo Viejo.

Notificada la demanda seora G, la misma manifiesta que se opone a la

pretensiones y en caso de ser acogidas por la jurisdiccin se reconozca

como de buena fe para efectos de las restituciones.

La sentencia de primera instancia acoge las splicas de la demanda a favor

del seor F y en consecuencia declara la inexistencia de la escritura

pblica y ordena la restitucin de los predios y condena a la demandada

260
 la seora G a pagar los frutos naturales y civiles que se hubieren causado.

Durante el trmite de la segunda instancia la demandada seora G

present como prueba copia de la escritura pblica firmada por el notario

0 de Pueblo Viejo y con nota de autorizacin para la firma expedida por la

Superintendencia de Notariado y Registro.

Con los supuestos anteriores siendo usted quien preside la audiencia

determine el sentido del fallo y motive. Tenga presente la informacin

adicional que se describe a continuacin:

Supuestos Artculos 13, 14, 40 y 100 del Decreto 960 de 1970

normativos: Artculo 169, 173, 257 CGP

Extractos jurisprudenciales:

Corte Suprema de Justicia

Sala Civil Sentencia No. 112

Escritura Publica/ Notario/ Firma / Deber Del Juzgador

12 de septiembre de 1994

Magistrado Ponente: Pedro Lafont Pianetta

1.1.1. En efecto, recuerda haz Sala que conforme a lo dispuesto por el artculo 13 del Decreto-Ley

960 de 1970, el proceso de "perfeccionamiento" de una escritura pblica, comprende varias etapas

sucesivas e independientes entre si, que, aunque de suyo son actos separables, en conjunto

constituyen un acto complejo, al trmino del cual nace a la vida jurdica esa categora especial de

instrumento pblico que el legislador denomina escritura pblica, es decir, el documento contentivo

261
de declaraciones emitidas ante notario en actos jurdicos y que se incorpora al respectivo protocolo.

En ese orden de ideas se distinguen con absoluta claridad, la recepcin de las declaraciones; la

extensin de las mismas, o sea su "versin escrita"; el otorgamiento, o sea el asentimiento de los

otorgantes al texto que ha sido extendido; y, por ltimo, la autorizacin que, conforme al tenor de la

ley (art. 14, Decreto-Ley 960 de 1970), "es la fe que imprime el notario" al instrumento, "en vista

de que se han llenado los requisitos pertinentes, y de que las declaraciones han sido realmente

emitidas por los interesados". Es decir, el Notario como guardin de la f pblica, con su firma, que

estampa "en ltimo lugar" (art. 40, Decreto-Ley 960 de 1970), asevera que ese instrumento pblico

fue elaborado con estricto cumplimiento "de los requisitos formales del caso" y que los otorgantes,

de otro lado, "presentaron los comprobantes pertinentes"; y, a virtud de ello, le imprime entonces

con el acto de firmarla, el carcter de escritura pblica en ese documento que habr de ser

protocolizado como tal.

1.2.1. Ciertamente, como en muchas ocasiones lo ha reiterado esta Corporacin la atribucin que la

ley le otorga al juez o magistrado para decretar pruebas de oficio cuando quiera que las considera

tiles para la verificacin de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes" (art. 179 C.

de P. C.) si bien, por el inters pblico del proceso, no constituye una facultad sino un deber para

tales funcionarios establecida para garantizar la bsqueda de la verdad real que no aparece en el

expediente (Sentencia No. 444 del 26 de octubre de 1988); no es menos cierto que slo le

corresponde al mencionado funcionario juzgador, juez o magistrado, determinar previamente a la

decisin del decreto de oficio de pruebas, cuales son las alegaciones de las partes y los hechos

relacionados con stas, as como cules de estos hechos requieren de su verificacin o prueba y

cules estima o considera tiles para tal efecto. De all que si bien no se trata de una mera

262
discrecionalidad del juzgador de la atribucin para decretar o no decretar de oficio una prueba, sino

de un deber edificado sobre el juicio y conclusin razonable del juzgador, no es menos cierto que solo

a l le compete hacer dicho anlisis y adoptar la decisin que estime pertinente de decretar o no la

prueba de oficio, pues le basta decretarlas sin recurso alguno (art. 179, inc. 20. C.P. C.) o

simplemente abstenerse de hacerlo (pues, solo depende de su iniciativa). Por ello resulta explicable

que no se incurra en error de derecho cuando el juez, en uso de sus atribuciones, se abstiene de

decretar pruebas de oficio y, por consiguiente, no procede a darle valoracin a prueba inexistente o a

prueba irregularmente presentada o incorporada al proceso.

Sentencia C-159 de 2007

Referencia: expediente D-6501

Demanda de inconstitucionalidad contra los artculos 179 y 180 (parciales) del Cdigo

de Procedimiento Civil.

Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto

Bogot, D.C., siete (7) de marzo de dos mil siete (2007)

El artculo 180 del Cdigo de Procedimiento Civil de manera alguna cercena la posibilidad que

tienen las partes para ejercer su derecho a controvertir las pruebas decretadas de oficio, en cualquier

instancia. Todo lo contrario. Una interpretacin conforme de dicha disposicin con el artculo 29

Superior conduce a afirmar que el demandante plantea un falso problema de constitucionalidad por

cuanto toda prueba de oficio es susceptible de ser controvertida por las partes en el proceso. Adems,

tampoco es admisible el argumento segn el cual las pruebas de oficio, en cualquier instancia que

sean decretadas y practicadas, son simplemente un instrumento encaminado a subsanar la

negligencia de una de las partes en el proceso. Por el contrario, el recurso a ellas se explica por el

263
deber que tiene todo juez, en un Estado Social de Derecho, de buscar la verdad.

Tesis del demandante Tesis del demandado Tercera tesis

Afirma que no debe ser Al ser una prueba La prueba por s misma reviste

valorada la prueba sobreviniente y que incide tal entidad que de oficio debe

presentada por la seora G en la decisin debe ser decretada y valorada por

al considerarla incorporarse y ser parte del juez.

extempornea e inoportuna, valorada.

toda vez que la escritura

pblica firmada por el

notario 0 de Pueblo Viejo y

autorizada por la

Superintendencia de

Notariado y Registro se

present por fuera de las

oportunidades procesales

establecidas en el artculo

173 del CGP

ASUNTO A RESOLVER:

El juez deber decidir si valora y tiene en cuenta para el fallo la prueba aportada de

manera extempornea, siendo esta prueba determinante para la decisin.

264
 CASO CINCO

LA ESCRITURA SIN FIRMA

Descripcin del caso:

Tesis del demandante Tesis del demandado Tercera tesis

Problema jurdico

Principal Asociado

La tesis del El argumento 3 sub-argumentos

despacho central 1 2 3

Contra-

argumento:

Decisin judicial:

265