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Unidad Temtica III:

Medidas Cautelares y Salidas Alternas


Tabla de Contenido

UNIDAD TEMTICA III.......................................................................................................................... 4


MEDIDAS CAUTELARES Y SALIDAS ALTERNAS ..................................................................................... 4

A. MEDIDAS CAUTELARES ................................................................................................. 4

1. LOS BIENES EN EL PROCESO PENAL................................................................................................. 4


2. MEDIDAS PROVISIONALES EN EL CURSO DEL PROCESO PENAL ...................................................... 8
3. MEDIDAS PREVIAS CAUTELARES DE EMBARGO Y SECUESTRO Y LEGITIMACION PROCESAL........ 11
4. LA INCAUTACION Y OCUPACION DE BIENES CON FINES DE COMISO ........................................... 15
5. DIFERENCIAS ENTRE EL COMISO Y EL EMBARGO Y SECUESTRO ................................................... 21
6. MOMENTO PROCESAL OPORTUNO PARA EL DECRETO DE MEDIDAS CAUTELARES Y CAUCION .. 24
7. MEDIDAS PREVIAS CAUTELARES CONTRA BIENES DEL IMPUTADO O ACUSADO ......................... 31
8. CONCURRENCIA DE EMBARGOS ORDENADOS SOBRE UN MISMO BIEN POR LA JURISDICCION
CIVIL Y LA PENAL ............................................................................................................................... 33
9. DESEMBARGO DE BIENES .............................................................................................................. 35
10. COMPETENCIA EN TEMA DE BIENES UNA VEZ COBRE EJECUTORIA LA SENTENCIA PENAL ....... 41
11. CUADRO DE RUTA DE MEDIDAS CAUTELARES CON FINES DE REPARACION .............................. 44
12. AFECTACION DE BIENES EN DELITOS CULPOSOS ........................................................................ 48
12.1 ASPECTOS RELEVANTES DE LA ENTREGA PROVISIONAL ................................................... 48
12.2 IMPUTACION Y ENTREGA PROVISIONAL EN DELITOS CULPOSOS ..................................... 51
13. LA PROHIBICIN DE ENAJENAR BIENES SUJETOS A REGISTRO DURANTE LOS SEIS (6) MESES
SIGUIENTES A LA FORMULACIN DE LA IMPUTACIN ..................................................................... 55
14. MEDIDAS PATRIMONIALES A FAVOR DE LAS VICTIMAS DE DELITOS, POR PARTE DEL FISCAL ... 61
14.1 FONDO PARA REPARACIN DE LAS VCTIMAS (LEY 975 DE 2005) ................................ 63
14.2 VCTIMAS DE DESPLAZAMIENTO FORZADO (LEY 387 DE 1997) ........................................ 64
14.3 VCTIMAS DE DELITOS CONTRA LA LIBERTAD PERSONAL (LEY 282 DE 1996) ................... 64
14.4 FONDO PARA LA RESTITUCIN DE TIERRAS DESPOJADAS (LEY 1448 DE 2011) ................ 65
15.- SUSPENSIN Y CANCELACIN DE REGISTROS OBTENIDOS FRAUDULENTAMENTE .................. 67
15.1 INSTITUTO EN LOS REGMENES PROCESALES MIXTOS INQUISITIVOS .............................. 67
15.2 INSTITUTO EN EL SISTEMA ACUSATORIO PENAL .............................................................. 72

2
16.- MEDIDAS DE EMBARGO Y SECUESTRO DE BIENES EN EL INCIDENTE DE REPARACIN INTEGRAL
76
16.1 MEDIDAS PREVIAS CAUTELARES ANTES DE LA SENTENCIA DEL IRI .................................. 76
16.2 MEDIDAS PREVIAS CAUTELARES UNA VEZ SE DICTA SENTENCIA DE CONDENA AL PAGO
DE PERJUICIOS ............................................................................................................................... 79
17.- RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ........................................................................................... 82
17.1 CUESTIONES GENERALES SOBRE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO .............................. 82
17.2 RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PROVISIONAL O DEFINITIVO Y COMPETENCIA
JUDICIAL ........................................................................................................................................ 92
18.- LA RESTITUTIO IN PRISTINUM O LA RESTITUTIO IN INTEGRUM ............................................... 95

B. SALIDAS ALTERNAS ................................................................................................... 103

1. CONCILIACION PREPROCESAL EN DELITOS QUERELLABLES ........................................................ 103


2. ACUERDO EN LA FASE PREPROCESAL PENAL QUE SE INCUMPLE POR PARTE DEL QUERELLADO ..
............................................................................................................................................ 108
3. CONCILIACION Y PAGO DURANTE EL PROCESO PENAL............................................................... 110
4. REBAJA DE PENA DEL ARTICULO 269 CODIGO PENAL EN DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO
ECONOMICO.................................................................................................................................... 111
5. SITUACIONES EN QUE LA VICTIMA EN EL PROCESO PENAL NO FIJA PERJUICIOS O LOS QUE FIJA
SON EXAGERADOS........................................................................................................................... 115
6. VICTIMA, DAO Y PAGO POR ASEGURADORAS .......................................................................... 124
7. PAGO DEL PERJUICIO EN SU TOTALIDAD Y LA TRANSACCIN O CONCILIACIN ........................ 125
8. LA REPARACIN INTEGRAL, la ACTUALIZACIN E INDEXACION DEL PAGO EN EL ARTICULO 269
DEL CODIGO PENAL ......................................................................................................................... 130
9. EL PAGO EN EL INCIDENTE DE REPARACION INTEGRAL .............................................................. 132
10. LA CONCILIACION EN EL INCIDENTE DE REPARACION INTEGRAL ............................................. 136

3
UNIDAD TEMTICA III
MEDIDAS CAUTELARES Y SALIDAS ALTERNAS

A. MEDIDAS CAUTELARES

1. LOS BIENES EN EL PROCESO PENAL

El artculo 58 de la Constitucin Poltica seala la proteccin del derecho a la


propiedad, as como las caractersticas mediante las cuales se ejerce este
derecho. La jurisprudencia constitucional le ha dado un alcance muy definido al
derecho a la propiedad: el derecho a la propiedad como todos los derechos
constitucionales no tiene un carcter absoluto o intangible y puede ser limitado
cuando no se aviene a las reglas impuestas en el ordenamiento, especialmente (i)
cuando no cumple la funcin social o ecolgica que est llamada a prestar, (ii)
cuando su adquisicin no se ajuste a las previsiones de la normativa vigente y (iii)
cuando entra en conflicto evidente con el inters general u otros derechos
constitucionales y, despus de una adecuada ponderacin, en el caso concreto se
hace necesario limitarlo1.

Entre las instituciones que han limitado el derecho de propiedad se destacan la


confiscacin, el decomiso, la extincin de dominio y la expropiacin.

En sentencia C-459 de 1 junio de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub,


expres la Corte Constitucional:

1
Corte Constitucional. Sentencia C-459 de 1 junio de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub,
reiterada en sentencia C-364 de 16 mayo de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva

4
4.4.1. La confiscacin est expresamente prohibida por la
Constitucin, convirtindose en una limitacin ilegitima de la
propiedad, toda vez que una persona no puede ser despojada de
la totalidad de sus bienes o una parte considerable de ellos.

4.4.2. Por su parte, la extincin del dominio, el decomiso y la


expropiacin son formas legtimas de restringir la propiedad.

Las dos primeras son formas de limitacin legtimas de la


propiedad sin indemnizacin, mientras la expropiacin siempre
proceder previa aquella.

Ahora bien, los bienes en el proceso penal cumplen las siguientes funciones,
individual o simultneamente con otras2:

1.- Como evidencia fsica o elemento material del delito (Art. 275 CPP).

2.- Como objeto material del delito (por ejemplo, el automvil incautado por
falsedad marcaria. Explquese aqu adicionalmente que en esos casos no es
procedente su entrega a quien se le incaut el mismo, salvo que se adelante
trmite incidental segn el Art. 66 de la Ley 600 de 20003 o previa discusin con el
debido contradictorio y bilateralidad en audiencia preliminar ante el Juez de
Control de Garantas en la Ley 906 de 2004).

3.- Como medio de reparacin susceptible de medidas cautelares (Art. 11-c, Art.
22 y Art. 114-12 CPP).

2
Patricia Jacqueline Feria Bello y Wilson Caballero Ariza. Bienes en el proceso penal, Mdulo de la
Fiscala General de la Nacin. Bogot, 2010, p. 21
3
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de Tutela Rad. T-60.022 de 15 mayo 2012,
M.P. Julio Enrique Socha Salamanca

5
4.- Como medio de sancin o pena, con finalidad de comiso4 (Arts. 82 y 83 CPP).

5.- Susceptible para promover la accin de extincin de dominio (Ley 793 de 2002
y dems normas concordantes).

Recurdese, adicionalmente, que en tema de bienes el Juez Penal no declara


derechos, simplemente los reconoce5.

Con respecto a los bienes, existen las medidas materiales de incautacin (sobre
bienes muebles) y de ocupacin (sobre bienes inmuebles); y la medida jurdica
cautelar, provisional e instrumental, cual es la suspensin del poder dispositivo.

Se pretende con esta medida suspender cualquier enajenacin o


negocio jurdico que se intente realizar con respecto a los bienes o
recursos para distraerlos, ocultarlos o enajenarlos. Procede
respecto a toda clase de bienes sean muebles o inmuebles6.

El embargo y secuestro de bienes es una medida provisional que se solicita ante


el Juez de Control de Garantas y afecta los bienes sujetos a registro (ttulos de
propiedad y contratos de garanta).

La medida cautelar est asociada al derecho a la tutela efectiva porque


salvaguarda el derecho a la ejecucin futura de la sentencia por venir7. Es pues,
una garanta para la reparacin integral en caso de sentencia de condena.

4
Para una clara diferenciacin ente el comiso y las medidas cautelares con fines indemnizatorios,
vid en Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia Rad. 28.040 de 23 agosto de 2007, M.P.
Mara del Rosario Gonzlez de Lemos
5
Patricia Jacqueline Feria Bello y Otro, ob. cit., p. 27
6
Patricia Jacqueline Feria Bello y Otro, ob. cit., p. 47
7
Alberto Ceballos Velsquez. Los bienes en el proceso penal. Consejo Superior de la Judicatura.
Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Texto en versin digital. Bogot, 2010, p. 106

6
Su finalidad puede ser tambin para recuperar jurdicamente la titularidad del
dominio perdido fraudulentamente o para que se cancele un gravamen impuesto
fraudulentamente8, como por ejemplo una hipoteca, prenda o contrato de
garanta, con lo cual se impide que se disponga jurdicamente del bien y
resguardarlo as para que vuelva a quedar bajo el dominio de la vctima9.

Pero,
Para solicitar la suspensin del poder dispositivo es necesario
que previamente se hayan afectado los bienes y recursos con
alguna de las medidas materiales previstas en el artculo 83 de la
Ley 906 de 2004 (incautacin u ocupacin), porque debe existir la
aprehensin material de los bienes o recursos para que pueda ser
afectada con la medida jurdica, que tiene la virtud de sacarlos del
comercio10.

Tanto la vctima como los terceros de buena fe podrn solicitar al Juez de Control
de Garantas el levantamiento de la medida cautelar de suspensin del poder
dispositivo, de conformidad con la parte final del Art. 88 del CPP11, pero, se reitera,
sin perjuicio de los legtimos derechos de la vctima, pues el delito no puede ser
fuente de derechos.

BIENES EN EL PROCESO PENAL


1.- Como evidencia fsica o elemento Art. 275 CPP
material del delito
2.- Como objeto material del delito Ejemplo, vehculo objeto de falsedad
marcaria
3.- Como medio de reparacin Art. 11-c, Art. 22 y el Art. 114-12 CPP
susceptible de medidas cautelares

8
Sal Uribe Garca, La vctima y sus derechos en el sistema acusatorio. Reflexiones sobre el
sistema acusatorio. Medelln. Librera Jurdica Snchez, 2008, p. 401.
9
Patricia Jacqueline Feria Bello y Otro, ob. cit., p. 65
10
Patricia Jacqueline Feria Bello y Otro, ob. cit., p. 47
11
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de tutela T-59.506 de 12 abril de 2012, M.P.
Mara del Rosario Gonzlez Muoz

7
4.- Como medio de sancin o pena, con Arts. 82 y 83 CPP
finalidad de comiso
5.- Susceptible para promover la accin Ley 793 de 2002 y dems normas
de extincin de dominio concordantes

2. MEDIDAS PROVISIONALES EN EL CURSO DEL PROCESO


PENAL

Existen algunas medidas provisionales en el curso del proceso penal que


pretenden evitar que los bienes se distraigan lo cual se logra a travs,
principalmente, de las medidas cautelares reales.

Estas medidas se orientan a obtener y asegurar: (i) el pago de los perjuicios y (ii)
la consolidacin del restablecimiento del derecho12, pero todava no es el
restablecimiento del derecho como tal.

En el Captulo III del Ttulo II de la Ley 906 de 2004, esto es, de los artculos 92 a
101, se encuentra la regulacin de las medidas cautelares, que constituyen un
conjunto de institutos procesales encaminados a garantizar la eficacia de un fallo
condenatorio, y por ende, a proteger el derecho que tienen las vctimas de un
ilcito a ser reparadas integralmente13.

Como son medidas provisionales que se adoptan en el curso del proceso penal
acusatorio corresponder adoptarlas al Juez de Control de Garantas 14, adems,
as expresamente lo enuncia el canon 92 de la Ley 906 de 2004, aunque tambin
existe regulacin expresa, especial y sui generis, para la afectacin de bienes en

12
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto de segunda instancia de 14 diciembre de 2011,
Rad. 35.980, M.P. Javier Zapata Ortiz
13
Corte Constitucional. Sentencia C-423 de 31 mayo de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
14
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto de segunda instancia de 14 diciembre de 2011,
Rad. 35.980, M.P. Javier Zapata Ortiz

8
determinados delitos culposos (Art. 100 CPP, modificado por el Art. 9 Ley 1142 de
2007).

El Juez de Control de Garantas, en todo caso, se debe sujetar a la


reglamentacin tanto sustancial como procedimental sobre el particular. Este es el
denominado principio de legalidad de las medidas cautelares.

Con respecto al riesgo que comportan las medidas anticipatorias llam la atencin
la Corte Constitucional de la siguiente manera:

En un autntico Estado de derecho, la coaccin que el poder


pblico ejerce, en cuanto involucra la afectacin de derechos
individuales, debe estar lo suficientemente justificada. El acto que
a primera vista tenga potencialidad para infringir un derecho, debe
tomarse con la mayor cautela, cuidando de que efectivamente se
configuren las condiciones que lo autorizan y atendiendo los
requisitos sealados para su procedencia; en otras palabras: la
actuacin procesal debe interferir el mbito de la libertad lo menos
que le sea posible, atendidas las circunstancias del caso
concreto15.

El carcter jurisdiccional de las medidas cautelares actualiza el ideal que el jurista


Carlos Santiago Nino reconoce a la democracia liberal, esto es, que entre el
individuo y la coaccin estatal se interponga siempre un juez 16.

Tales medidas provisionales dirigidas a garantizar el restablecimiento del derecho


son, entre otras, las siguientes (Arts. 92-101 Ley 906 de 2004):

15
Corte Constitucional. Sentencia C 395 de 1994. Septiembre 8 de 1994. M.P. Carlos Gaviria Daz
16
Corte Constitucional. Sentencia C 395 de 1994. Septiembre 8 de 1994. M.P. Carlos Gaviria Daz

9
1. Embargo y secuestro de bienes (Arts. 92-96 Ley 906 de 2004).

2. Prohibicin expresa de enajenar bienes sujetos a registro dentro de los seis


(6) meses siguientes a la formulacin de la imputacin (Inc. 2 Art. 97 Ley
906 de 2004, declarado exequible por sentencia C-210 de 21 marzo de
2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).

3. Autorizaciones especiales (Art. 98 Ley 906 de 2004).

4. Afectacin de bienes en delitos culposos y entrega provisional al


propietario, poseedor o tenedor legtimo (Art. 100 Ley 906 de 2004,
modificado por el Art. 9 Ley 1142 de 2007).

5. Suspensin y cancelacin de registros obtenidos fraudulentamente del Art.


101 de la Ley 906 de 2004.

6. Las medidas patrimoniales a favor de las vctimas (Art. 99 CPP).

7. Aunque no directamente vinculada con el restablecimiento del derecho,


tambin estn las medidas cautelares sobre bienes susceptibles de comiso
segn los Arts. 82 y 83 del CPP a travs de la suspensin del poder
dispositivo de bienes y recursos (Art. 85 ibdem). Normas concordantes con
el artculo 47 del Estatuto Nacional de Estupefacientes (Ley 30 de 1986),
cuando se trate de esta clase de delitos.

8. Existes otras medidas de reparacin de carcter econmico tales como la


suspensin y cancelacin de la personera jurdica y cierre temporal de
locales o establecimientos abiertos al pblico, de personas jurdicas o
naturales (Art. 91 Ley 906 de 2004), los mecanismos de justicia restaurativa
de conciliacin, mediacin e incidente de reparacin integral (Art. 518 y ss.
CPP) y las medidas de proteccin (Arts. 11, 134, 154-3 y 342 CPP).

10
Mediante la Ley 1615 de 15 enero de 2013 se crea el Fondo Especial para la
Administracin de Bienes de la Fiscala General de la Nacin.

LAS MEDIDAS CAUTELARES REALES SE ORIENTAN


A OBTENER Y ASEGURAR:
1.- El pago de los perjuicios 2.- La consolidacin del
restablecimiento del derecho, pero
todava no es el restablecimiento del
derecho como tal.
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal.
Auto de segunda instancia de 14 diciembre de 2011, Rad. 35.980

3. MEDIDAS PREVIAS CAUTELARES DE EMBARGO Y


SECUESTRO Y LEGITIMACION PROCESAL

La medida cautelar debe tener un fundamento legal y es por esta circunstancia


particular que no puede aducirse que la cautela, siempre conduzca a violentar o
desconocer los derechos del sujeto afectado con la medida. Obviamente, cuando
la medida de cautela es ilegal pueden ocasionarse perjuicios, cuyo resarcimiento
es posible demandar por el afectado17.

Adems, la prctica de una medida cautelar real reclama siempre de la


correspondiente providencia que le sirva de sustento en la que se motive
adecuadamente esa afectacin18.

17
En la Sentencia C-054 de 1997 la Corte estudi la constitucionalidad del pargrafo del artculo
75 de la ley 42 de 1993 sobre organizacin del sistema de control fiscal, pargrafo que dispona
que en el proceso de responsabilidad fiscal, durante la etapa de investigacin se podan decretar
medidas cautelares sobre los bienes de las personas presuntamente responsables de un faltante
de recursos del Estado. La norma fue declarada exequible
18
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto de segunda instancia Rad. 36.600 de 8 junio de
2011, M.P. Sigifredo Espinosa Prez

11
Ahora bien, el embargo y secuestro de bienes es medida provisional y accesoria o
dependiente de un proceso principal.

En efecto, ha dicho la Corte Constitucional:

Pero tambin, y sta es la generalidad de los casos, dichas


medidas son dependientes o accesorias a un proceso cuando su
aplicacin y vigencia est condicionada a la existencia de ste,
como ocurre en los casos del proceso ejecutivo, o en materia
penal con el embargo y secuestro de bienes del imputado19 (Se
subraya).

En nuestro rgimen jurdico, las medidas cautelares estn concebidas 20:

i. Como un instrumento jurdico que tiene por objeto garantizar el ejercicio de


un derecho objetivo, legal o convencionalmente reconocido (por ejemplo el
cobro ejecutivo de crditos).

ii. Para impedir que se modifique una situacin de hecho o de derecho


(secuestro preventivo en trmite de sucesiones).

iii. Para asegurar los resultados de una decisin judicial o administrativa futura,
mientras se adelante y concluye la actuacin respectiva, situaciones que de
otra forma quedaran desprotegidas ante la no improbable actividad o
conducta maliciosa del actual o eventual obligado.

iv. Como instituto que desarrolla el principio de eficacia de la administracin de


justicia, y por tanto como elemento integrante del derecho de todas las

19
Corte Constitucional. Sentencia C 054 de 6 febrero de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
20
Corte Constitucional, Sentencias C-054 de 1997 y C-485 de 2003

12
personas a acceder a la administracin de justicia y que adems
21
contribuye a la igualdad procesal (Carta Poltica Arts. 13, 228 y 229) ;
razn por la cual la doctrina y los distintos ordenamientos jurdicos han
establecido requisitos que deben ser cumplidos para que se pueda decretar
una medida cautelar, con lo cual la ley busca que esos instrumentos
cautelares sean razonables y proporcionados22.

Es decir, que las medidas cautelares de embargo y secuestro pueden proceder en


diversas hiptesis en las cuales no existe certeza jurdica sobre el derecho cuyo
cumplimiento pretenden garantizar, tampoco se exige la previa definicin y
certidumbre jurdica sobre la existencia y exigibilidad de la responsabilidad jurdica
que se pretendiera garantizar23; dichas medidas entonces no son exclusivas de los
procesos ejecutivos, como tampoco lo son tan slo de una rama del Derecho en
particular 24, y si bien limita los poderes de disposicin, uso y disfrute de su titular
durante el trmite del proceso, no tiene la virtud de desconocer ni de extinguir el
derecho de propiedad25; finalmente, la presuncin de buena fe no impide que el
ordenamiento jurdico prevea la posibilidad de que se den ciertos comportamientos
contrarios a derecho y adopte medidas para prevenir sus efectos26.

Por lo anterior es que se pueden definir las medidas cautelares como aquel
conjunto de actuaciones encaminadas al aseguramiento del juicio y a la
efectividad de la sentencia que se dicte (GOMEZ ORBANEJA). En todo caso, las
medidas cautelares son instrumentos procesales para asegurar la efectividad de
los derechos judicialmente declarados, y han sido consideradas como un
componente del derecho de acceso a la Administracin de Justicia, en virtud a que
tal derecho comprende no solo la pretensin de obtener un pronunciamiento

21
Corte Constitucional. Sentencia C-039 de 27 enero de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil
22
Corte Constitucional. Sentencia C-490 de 2000, M.P. Alejandro Martnez Caballero
23
Corte Constitucional, Sentencia C- 840 de 2001, M.P. Jaime Arajo Rentera
24
Corte Constitucional, Sentencia C-484 de 2002, M.P. Alfredo Beltrn Sierra
25
Corte Constitucional. Sentencia C-054 de 1997, M.P Antonio Barrera Carbonell
26
Corte Constitucional. Sentencia C-490 de 2000, M.P. Alejandro Martnez Caballero

13
judicial en torno a los derechos, sino la materializacin de las medidas que los
hagan efectivos27.

La Corte Constitucional ha sostenido una postura segn la cual en principio el


decreto de medidas cautelares no vulnera el debido proceso; no obstante, tambin
ha estimado que en la adopcin de esta clase de medidas deben mediar ciertas
garantas que aseguren la proporcionalidad de las cautelas28.

Segn el artculo 92 de la Ley 906 de 2004, son titulares o estn legitimados


procesalmente para solicitar el decreto de una medida previa cautelar real29:

i. La vctima, quien acreditar sumariamente su condicin de tal, la naturaleza


del dao recibido y la cuanta de su pretensin. Estar obligado a prestar
caucin, pero puede haber lugar a su exencin o exoneracin en
determinadas circunstancias.

ii. El fiscal, quien no estar obligado a prestar caucin, pero deber indicar al
menos una aproximacin de la cuanta de los perjuicios.

iii. El Ministerio Pblico en los procesos en los que sean vctimas los menores
de edad o los incapaces, y no est obligado a prestar caucin, aunque
tambin deber indicar razonablemente la cuanta de los perjuicios.

iv. Segn el Art. 610 del Cdigo General del Proceso, en los procesos que se
adelanten ante cualquier jurisdiccin podr actuar la Agencia Nacional de
Defensa Jurdica del Estado, quien puede solicitar medidas cautelares sin
necesidad de prestar caucin (literal e, Art. 610 CGP).

27
Corte Constitucional. Sentencia C-039 de 27 enero de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil
28
Corte Constitucional. Sentencias C-925 de 1999 y C-485 de 2003
29
Corte Constitucional. Sentencia C-423 de 31 mayo de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto

14
4. LA INCAUTACION Y OCUPACION DE BIENES CON FINES DE
COMISO

Los bienes incautados u ocupados se deben legalizar con finalidad de comiso para
efectivizar la suspensin del poder dispositivo segn los Arts. 82 a 85 del CPP.

La medida material es la incautacin (para bienes muebles) y la ocupacin (para


bienes inmuebles). La medida jurdica cautelar, provisional e instrumental, es la
suspensin del poder dispositivo30.

La audiencia de incautacin u ocupacin de bienes con fines con comiso no es


facultativa ni discrecional del Fiscal sino que es de carcter obligatorio, cuando se
presenten esas precisas circunstancias, segn se desprende de la sentencia con
Rad. 37.733 de 27 junio de 2012, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca:

Consecuente con lo anterior, el aqu acusado no gozaba de la


libre determinacin, como lo entendi el a-quo, de solicitar
respecto de los elementos a que se ha hecho mencin, alguna de
las medidas restrictivas consagradas en el artculo 83 de la Ley
906 de 2004, sino que estaba en la perentoria obligacin de
promover la audiencia a que se refieren los artculos 84 y 85 de
dicha codificacin, y en desarrollo de la misma proceder de
conformidad con los preceptos legales ya citados, deber funcional
que omiti o rehus (para el caso es lo mismo: no hizo lo que
poda y deba hacer o se resisti a hacer lo que poda y deba
hacer, es decir, neg su deber jurdico), sin explicacin o
justificacin vlida, acreditada y atendible.

30
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 25 agosto de 2010, Rad. 32.865, M.P.
Augusto J. Ibez Guzmn

15
En la resolucin judicial del comiso no valen los criterios de ponderacin ni
proporcionalidad para no aplicarlo cuando sea menester. As lo explic la Sala
Penal de la Corte en sentencia con Rad. 28.862 de 20 febrero de 2008, M.P.
Sigifredo Espinosa Prez:

Por manera que, as resuelta la controversia judicial, deben


necesariamente aplicarse los condignos castigos que consagra la
ley, porque as lo ordena ella de manera perentoria, sin que, para
pasar por alto sus designios, sea vlido acudir a criterios de
ponderacin eminentemente subjetivos que parten de la particular
concepcin del funcionario acerca de la mayor o menor lesin del
bien jurdico tutelado, pues, unas tales consideraciones sirven
para modular la sancin, pero no, en el caso especfico, para
obviar el comiso del bien que sirvi de medio efectivo y en este
caso necesario, para la materializacin del delito.

En la sentencia C-066 de 24 febrero de 1993, M.P. Jos Gregorio Hernndez


Galindo, se explica que el comiso no es confiscacin y que:

La consecuencia atribuida al abandono que de sus derechos


hace el titular, sea l o no sea autor o copartcipe de los delitos
que dieron lugar a la apertura del proceso, es perfectamente
compatible con la proteccin constitucional de la propiedad y los
dems derechos adquiridos, por cuanto ella exige el cumplimiento
de obligaciones mnimas que se deducen de la funcin social. La
destinacin del bien propio a fines ilcitos o la actitud pasiva que
permite a otros su utilizacin con propsitos contrarios a la
legalidad implican atentado contra los intereses de la sociedad y,
por tanto, causa suficiente para que se extinga el derecho ya que,
por definicin no se est cumpliendo con la funcin social. Por la
misma naturaleza incidental de la actuacin, la extincin del

16
dominio no se decreta mediante sentencia la cual se reserva al
objeto principal del proceso que es propiamente penal pero s
por medio de providencia interlocutoria respecto de la cual se
permite al afectado ejercer el recurso de apelacin.

De lo anterior se puede colegir que procede el comiso cuando la persona titular de


los derechos, sea o no partcipe del delito,

(i) abandona tales derechos y permite que otros utilicen el bien para la
comisin de delitos;
(ii) cuando consciente y voluntariamente destina los bienes a la comisin
del reato por otras personas, y
(iii) que en todos los casos se debe garantizar el debido proceso de quien
demuestre inters legtimo.

A travs de la sentencia C-389 de 1 septiembre de 1994, M.P. Antonio Barrera


Carbonell, se trata el tema de la funcin social de la propiedad y la extincin de
dominio en el enriquecimiento ilcito; y se insiste en el respeto del debido proceso.
En efecto,

b) La extincin procede mediante sentencia judicial y previa


observancia del debido proceso consagrado en el art. 29 de la
Constitucin Poltica.
[]
En el evento de que al momento de proferirse sentencia o
providencia de fondo con efectos equivalentes no se reclamen
dichos bienes y stos no deban ser destinados al pago de la
indemnizacin integral a los afectados con el delito el funcionario
judicial competente est facultado para declarar la extincin del
dominio en favor de la Nacin previo trmite procesal con la
observancia del debido proceso.

17
Es decir, que previo al decreto del comiso es menester garantizar el debido
proceso del afectado con la medida y, por supuesto, de los terceros de buena fe
que se presenten a reclamar el bien incautado u ocupado.

Esa garanta de respeto del debido proceso del tercero de buena fe que se
presente a reclamar los bienes incautados u ocupados se debe realizar a travs
de un incidente procesal. Incidente que debe seguir los parmetros, en lo
pertinente, del canon 135 del CPC al cual se acude por virtud del principio de
integracin del Art. 25 de la Ley 906 de 2004, y cuando entre en vigencia el
Cdigo General del Proceso se aplican los Arts. 127 a 131 de dicho estatuto.

En la sentencia de tutela de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, Rad.


T-36.899 de 22 mayo de 2008, M.P. Alfredo Gmez Quintero, contra decisin en el
proceso 2007-23.349, se dijo por la alta corporacin que se negaba el recurso de
amparo pues era una actuacin tarda de la peticionaria una vez decretado el
comiso en las instancias, que la propietaria de la motocicleta no es un tercero
civilmente responsable del ilcito en los trminos de la ley procesal penal y que la
quejosa tuvo oportunidad de solicitar la desvinculacin del bien, y no lo hizo. As
razon la Corporacin Judicial:

Tanto la fiscala como los juzgadores fueron respetuosos del


debido proceso, sin que por tal deber se les impusiera citarla para
que concurriera a reclamar la motocicleta. Del contenido del
artculo 82 del C.P.P. y previos sus presupuestos emana la
procedencia del instituto del comiso como sancin que regula el
legislador, luego era a aqulla quien estuvo debidamente
informada del transcurrir del trmite a quien se le exiga
desvincular su automotor de la ilicitud y pretermitir as la
procedencia del comiso e impedir la suspensin del poder
dispositivo a favor del Estado.

18
En el caso analizado por la Corte la propietaria estuvo enterada de la incautacin
de la moto en el trmite del proceso penal y sin embargo no se present a ejercer
sus derechos, razn por la cual vlidamente se decret por las instancias el
comiso del velomotor utilizado en el reato.

En muchas ocasiones, debido a la terminacin anormal o anticipada del proceso


penal a travs de los mecanismos de la aceptacin unilateral de responsabilidad o
de los acuerdos y negociaciones de culpabilidad, a pesar de la legalizacin de la
incautacin u ocupacin de bienes con fines de comiso y del decreto de la
suspensin del poder dispositivo, no es posible agotar el debido proceso de los
terceros de buena fe que se presenten a reclamar sus derechos, razn por la cual,
en determinados casos se deben compulsar las copias pertinentes para ante la
Fiscala General de la Nacin para que inicie, si es del caso, la accin real de
extincin de dominio en los trmino de la Ley 793 de diciembre 27 de 2002 y
dems normas concordantes.

En un proceso que resolvi la Sala Penal de la Corte (Rad. 32.452 de 28 octubre


de 2009, M.P. Alfredo Gmez Quintero) se constat que el tercero que pretenda
intervenir en el proceso penal donde se incaut su vehculo con fines de comiso,
porque fue utilizado en un delito de hurto por otras personas, no se le permiti
intervencin alguna por las instancias, razn por la cual la alta Corporacin judicial
declar la nulidad para que el juez de primera instancia disponga lo necesario a
efectos de que a travs de un incidente procesal se resuelva el reclamo de quien
se anuncia como tercero de buena fe en su condicin de propietario del vehculo,
con apego irrestricto al debido proceso y el respeto por las garantas de quienes
se presenten a reclamar derechos sobre el bien.

Expresa el canon 82 de la Ley 906 de 2004

19
Art. 82. Procedencia. El comiso proceder sobre los bienes y
recursos del penalmente responsable que provengan o sean
producto directo o indirecto del delito, o sobre aquellos utilizados o
destinados a ser utilizados en los delitos dolosos como medio o
instrumentos para la ejecucin del mismo, sin perjuicio de los
derechos que tengan sobre ellos los sujetos pasivos o los terceros
de buena fe (se resalta).

Se reitera entonces que tanto la ley, como la doctrina constitucional y la


jurisprudencia, coinciden en que la medida del comiso es procedente siempre y
cuando se garantice el debido proceso y se respeten los derechos de los terceros
de buena fe.

En la decisin de tutela ya comentada, la peticionaria conoca de la incautacin de


la motocicleta y sin embargo no se present a la reclamacin, de lo cual obraba
constancia en la pesquisa, adems que, como se explic en el fallo de tutela:
Conveniente es anotar que uno de los involucrados tena vnculos sentimentales
con una de sus hijas y que de cara a ello, la libelista tuvo conocimiento desde un
principio del compromiso tanto de aqul como de la motocicleta; es decir que la
afectada con el comiso estaba suficientemente enterada del trmite procesal
penal.

Mediante sentencia T-590 de 27 agosto de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva,
se estudi el caso de una accin de tutela contra una providencia judicial dictada
en el marco de un proceso de extincin de dominio. En esa oportunidad, la Corte
manifest que como a la accin de extincin de dominio no se extienden las
garantas de la ley penal, tampoco cabe predicar la presuncin de inocencia en la
materia. Por ello, el rgimen probatorio de la extincin de dominio admite la
aplicacin del principio de carga dinmica de la prueba que prescribe que los
hechos debe probarlos quien se encuentra en mejores condiciones para hacerlo.
Sin embargo, esto no significa que se pueda aplicar una presuncin de origen

20
ilcito de los bienes (presuncin que no existe en el ordenamiento). En tal sentido,
el Estado tiene el deber de practicar las pruebas que den lugar a la declaratoria de
extincin pues solo con una base probatoria suficiente puede concluirse que el
dominio sobre los bienes no puede explicarse en el ejercicio de actividades lcitas.

Tesis reiterada en sentencia T-423 de 17 mayo de 2011, M.P. Juan Carlos Henao
Prez.

En el trmite de extincin del derecho de dominio se deben respetar las garantas


de quienes se consideren con mejor ius a la reclamacin de los bienes incautados
u ocupados.

5. DIFERENCIAS ENTRE EL COMISO Y EL EMBARGO Y


SECUESTRO

Tanto el trmite del comiso como del embargo y secuestro de bienes deben
garantizar el debido proceso jurisdiccional, y en ambas actuaciones se deben
respetar los derechos de la vctima y del tercero de buena fe.

En efecto,

Si ello es as y dentro de una actuacin judicial-penal se incauta,


con fines de comiso, un vehculo automotor (u otro bien) y esa
pretensin se logra, esto es, el rgano judicial competente declara
la extincin del dominio, para que del mismo pase a ser titular el
Estado, deriva incontrastable que tal decisin debi estar
precedida de esas reglas que comportan un proceso como es
debido, esto es, que en forma diligente los servidores pblicos
competentes debieron haber realizado las gestiones a su alcance

21
a fin de notificar a todos los que pudieran tener algn derecho
sobre la cosa para que, si a bien lo tenan, acudieran a hacer valer
sus pretensiones dentro de un debate contradictorio, con igualdad
de oportunidades 31.

En la prctica judicial se suelen confundir estos dos institutos jurdicos, no


obstante que su tratamiento legal es dismil tanto que se encuentran regulados en
captulos diferentes de la Ley 906 de 2004.

En este cuadro se pueden observar las diferencias32:

COMISO EMBARGO Y SECUESTRO


Es una consecuencia jurdica necesaria No es una consecuencia jurdica
por la comisin de un delito doloso. necesaria por la comisin del delito,
pues su aplicacin es apenas eventual,
y procede para toda clase de delitos
(dolosos, culposos y
preterintencionales).
Se debe solicitar la incautacin con
fines de comiso para que el juez de Siempre tienen carcter provisional,
control de garantas ordene la pues busca sacar del comercio los
suspensin del poder dispositivo del Art bienes y recursos del imputado,
85 CPP. En la sentencia se dispondr mientras se toma una decisin definitiva
el comiso con carcter definitivo o la respecto del bien.
devolucin del bien a quien demuestre
derechos legtimos.
Una vez se decrete el comiso pasarn
los bienes en forma definitiva a la Los bienes se entregan a un secuestre
Fiscala General de la Nacin a travs para su custodia y administracin;
del Fondo Especial para la adems, existen causales de
Administracin de Bienes, a menos que desembargo.
la ley disponga su destruccin o
destinacin diferente (Art. 82.4 CPP).
Es decir que el Juez de Conocimiento

31
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia Rad. 32.452 de 28 octubre de 2009, M.P.
Alfredo Gmez Quintero
32
Algunas diferencias en Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto Rad. 28.040 de 23 agosto
de 2007, M.P. Mara del Rosario Gonzlez de Lemos y en conferencias de Patricia Jacqueline
Feria Bello, Fiscal delegada ante el Tribunal Superior de Bogot

22
declara la extincin del derecho de
dominio para que pase al Estado33.
Su objetivo es que los bienes pasen a
manos del Estado (Fondo Especial para Su objetivo es garantizar la reparacin
la Administracin de Bienes de la a las vctimas de las conductas
Fiscala General de la Nacin), sin punibles, como taxativamente lo
perjuicio de los derechos que tengan establece el artculo 92 de la Ley 906
sobre ellos los sujetos pasivos del delito de 2004.
o los terceros de buena fe (Art. 82.1
CPP).
La medidas cautelares pueden pesar
La medida se limita a los recursos indistintamente sobre cualquier bien
provenientes o producto directo o lcito en cabeza del procesado, y para
indirecto del delito utilizados o toda clase de delitos; algunos bienes
destinados a ser utilizados en los ilcitos se destruyen (Art. 87 CPP).
delitos dolosos como medio o
instrumentos para su ejecucin. En Justicia y Paz no interesa si los
bienes tienen origen lcito o ilcito, como
lo precis la Corte Constitucional en la
sentencia C-370 de 2006.
En su decreto no hay lugar a criterios La medida debe responder a criterios
de ponderacin ni de proporcionalidad de necesidad, proporcionalidad y
eminentemente subjetivos (Art. 27 razonabilidad (Arts. 93 y 94 CPP).
CPP)34.
Excepcionalmente, debe evaluarse el
inters de la justicia, el valor del bien y Los bienes objeto de medidas
la viabilidad econmica de su cautelares sern los indicados por los
administracin, como por ejemplo en interesados.
bienes utilizados en el delito y que son
absolutamente inservibles (Art. 82.4
CPP)
Es una accin real, autnoma e Es una accin real pero accesoria al
independiente de la accin penal. proceso penal
Aunque la incautacin con fines de
comiso se solicita al Juez de Control de
Garantas (Art. 85 CPP), la decisin
final o definitiva la toma el Juez de Se pide la medida cautelar de embargo
Conocimiento en sede de sentencia, a y secuestro al Juez de Control de
favor de la FGN o de la entidad legal Garantas.
correspondiente, segn la custodia. Se

33
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia Rad. 32.452 de 28 octubre de 2009, M.P.
Alfredo Gmez Quintero
34
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia Rad. 28.862 de 20 febrero de 2008, M.P.
Sigifredo Espinosa Prez. El caso es de un carro tanque destinado al almacenamiento y transporte
de 18 galones de gasolina sin soporte legal y por cuanta aproximada de noventa mil pesos

23
debe solicitar en alegatos de conclusin
o en audiencia del Art. 447 CPP y
comunicar a la Direccin Administrativa
y Financiera respectiva, o al Fondo de
Administracin de Bienes. El Fiscal
remitir copia de la Sentencia Judicial.
Todo bien incautado con fines de Si bien la medida de embargo y
comiso se debe llevar ante el Juez de secuestro es ordenada en audiencia
Control de Garantas para su preliminar por el Juez de Control de
legalizacin dentro de las 36 horas Garantas no tiene control posterior.
siguientes (Art. 84 CPP)35.
Se deben garantizar los derechos de Se deben garantizar los derechos de
terceros de buena fe a travs de un todos los interesados a travs del
debido proceso36 debido proceso

6. MOMENTO PROCESAL OPORTUNO PARA EL DECRETO


DE MEDIDAS CAUTELARES Y CAUCION

El legislador expresamente dispuso que las medidas cautelares sobre bienes,


tales como el embargo y secuestro, lo fuesen durante la audiencia de imputacin
de cargos, esto es, desde el inicio mismo de la etapa de investigacin 37, o con
posterioridad a la imputacin38. Es decir, que es condicin previa o condicin
necesaria que haya imputacin de cargos.

35
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto Rad. 29.859 de 23 octubre de 2008, M.P. Yesid
Ramrez Bastidas. Se resolvi el caso de violencia contra servidor pblico donde se blandi arma
con salvoconducto a nombre del sujeto agente del delito. Dijo la Corte: Admitir que el comiso se
puede ordenar en un proceso en el que no se realiz el trmite de incautacin u ocupacin de
bienes previsto imperativamente en la codificacin procesal, deviene en acto arbitrario que vulnera
el debido proceso y el derecho de defensa. Permitir una tal conducta sera tanto como aceptar que
el ordenamiento jurdico nacional autoriza que se profieran sentencias de condena contra
acusados a quienes no se les hizo la audiencia de imputacin de cargos. La Fiscala debi
entonces solicitar la incautacin con fines de comiso del Art. 85 del CPP
36
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de Tutela Rad. 58.726 de 8 marzo de 2012,
M.P. Jos Luis Barcel Camacho
37
Artculo 175 de la Ley 906 de 2004.
38
Artculo 92.1 CPP

24
No hay, ni puede haber, medidas previas cautelares reales de embargo y
secuestro antes de la formulacin de imputacin de cargos.

La medida previa procede a peticin de la Fiscala General de la Nacin, de la


vctima o del Ministerio Pblico, pero ste ltimo, el Ministerio Pblico, solo tiene
legitimacin cuando se trate de delitos contra nios, nias, adolescentes o contra
incapaces (Art. 92 CPP).

Para la medida previa se requiere la prestacin de caucin que puede ser en


dinero efectivo, pliza de compaa de seguros o garanta bancaria, y en todo
caso, en cuanta suficiente para garantizar el pago de perjuicios que se puedan
ocasionar (Art. 92.3 CPP).

Para la fijacin de la cuanta de la caucin se sigue el rgimen del procedimiento


civil, y ahora del Cdigo General del Proceso.

La doctrina y los distintos ordenamientos jurdicos, segn la Corte Constitucional39,


han establecido requisitos que deben ser cumplidos para que se pueda decretar
una medida cautelar, con lo cual, la ley busca que esos instrumentos cautelares
sean razonables y proporcionados.

Por ejemplo, en el ordenamiento espaol40, la ley impone tres (3) exigencias para
que pueda decretarse la medida cautelar, a saber, (i) que haya la apariencia de un
buen derecho (fumus boni iuris o fumus bonis iuris), esto es, que el
demandante aporte un principio de prueba de que su pretensin se encuentra
fundada, al menos en apariencia o que existen razones valederas para suponer
que el derecho cuyo reconocimiento se pretende es legtimo41; (ii) que haya un
peligro en la demora (periculum in mora), es decir, que exista riesgo de que el

39
Corte Constitucional. Sentencia C-490 de 2000, M.P Alejandro Martnez Caballero
40
Ver, por ejemplo, I Diez-Picazo Gimnez. Medidas Cautelares. En Enciclopedia Jurdica Bsica,
Madrid, Civitas, 1995, Tomo III, pp. 4227 y ss.
41
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto de Justicia y Paz de 14 noviembre de 2012, Rad.
40.063, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero

25
derecho pretendido pueda verse afectado por el tiempo transcurrido en el proceso;
y, finalmente, que el demandante preste garantas o contra cautelas, las cuales
estn destinadas a cubrir los eventuales daos y perjuicios ocasionados al
demandado por la prctica de las medidas cautelares, si con posterioridad a su
adopcin, se demuestra que stas eran infundadas.

Ni la Fiscala ni el Ministerio Pblico estn obligados a prestar caucin (Art. 92.3 y


pargrafo Art. 92 CPP).

Segn el Art. 610 del Cdigo General del Proceso, en los procesos que se
adelanten ante cualquier jurisdiccin podr actuar la Agencia Nacional de Defensa
Jurdica del Estado, quien puede solicitar medida cautelares sin necesidad de
prestar caucin (literal e, Art. 610 CGP).

La caucin la debe consignar la vctima que solicite medidas previas cautelares,


salvo que exista motivo fundado para eximir de ella al peticionante (Art. 92.3
CPP). Ese motivo puede ser la carencia de recursos econmicos.

Hay eventos en los cuales es razonable colegir la imposibilidad econmica para


sufragar la caucin, tales son por ejemplo:

1.- Cuando se acta con amparo de pobreza (Arts. 160 a 167 del CPC y Arts.
151 a 158 del CGP)

La vctima puede solicitar la designacin de abogado para que acte con amparo
de pobreza o bien constituir abogado y que el Juez le reconozca la calidad de
amparo de pobreza de conformidad con los artculos 160 a 167 del Cdigo de
Procedimiento Civil y en la actualidad segn los Arts. 151 a 158 del Cdigo
General del Proceso.

26
Desde la sentencia C-875 de 200242, la Corte Constitucional consider que no
resultaba razonable excluir a la parte civil (en el rgimen procesal de la poca, Ley
600/00) del amparo de pobreza e impedir de esta forma su constitucin a travs
de abogado. Se dijo que no resulta razonable excluir del otorgamiento del amparo
de pobreza a la parte civil, as no acte como actor popular, cuando por sus
condiciones econmicas o sociales, y conforme a las normas que regulan la
materia, ste carezca de los medios necesarios para contratar un abogado. En
esa medida, se declarar la exequibilidad de la expresin El actor popular gozar
del beneficio de amparo de pobreza de que trata el Cdigo de Procedimiento
Civil, contenida en el artculo 45 del Cdigo de Procedimiento Penal,
condicionada a que se entienda que la parte civil que no pretende intervenir como
actor popular, no est excluida del amparo de pobreza. Como consecuencia de
ello, las vctimas y los perjudicados por el delito tendrn derecho al amparo de
pobreza dentro de los trminos del Cdigo de Procedimiento Civil, sin que para
ello sea necesario que su intervencin dentro del proceso sea en calidad de
actores populares.

Por su parte el Art. 151 del CGP, que reproduce el Art. 160 del CPC, modificado
por el Art. 1 mod. 78 y 88 del Dcto. 2282 de 1989, expresa:

Art. 151 CGP.- Procedencia. Se conceder el amparo de pobreza


a quien no se halle en capacidad de atender los gastos del
proceso sin menoscabo de lo necesario para su propia
subsistencia y la de las personas a quienes por ley debe
alimentos, salvo cuando pretenda hacer valer un derecho litigioso
adquirido a ttulo oneroso.

Concretamente el inciso primero del Art. 154 del CGP, que reproduce el Art. 163
del CPC, dispone:

42
Magistrado ponente, Rodrigo Escobar Gil, con aclaracin de voto de Jaime Arajo Rentera

27
Art. 154 CGP.- El amparado por pobre no estar obligado a
prestar cauciones procesales ni a pagar expensas, honorarios de
auxiliares de la justicia u otros gastos de la actuacin, y no ser
condenado en costas.

As que si la vctima tiene amparo de pobreza, se debe colegir fundadamente que


no tiene capacidad econmica para sufragar los honorarios de un abogado y que
igualmente tampoco tiene capacidad econmica para pagar la caucin, esto es,
existe motivo fundado para eximir de ella al peticionante (Art. 92.3 CPP)

Sin perjuicio, claro est, de que la parte interesada demuestre que han cesado los
motivos para su concesin, para lo cual deber presentar las pruebas
correspondientes.

Sobre el particular expresa el canon 158 del CGP, que reproduce el Art. 167 del
CPC, modificado por el Art. 1 mod. 78 y 88 del Dct. 2282 de 1989:

Art. 158 CGP.- Terminacin. A solicitud de parte, en cualquier


estado del proceso podr declararse terminado el amparo de
pobreza, si se prueba que han cesado los motivos para su
concesin. A la misma se acompaarn las pruebas
correspondientes, y ser resuelta previo traslado de tres (3) das a
la parte contraria, dentro de los cuales podr sta presentar
pruebas; el juez practicar las pruebas que considere necesarias.
En caso de que la solicitud no prospere, al peticionario y a su
apoderado se les impondr sendas multas de un salario mnimo
mensual.

2.- Cuando se acta a travs de estudiante de consultorio jurdico

28
La Ley 583 de 12 junio de 2000, que modific los artculos 30 y 39 del Decreto 196
de 1971, en su artculo 1 expresa que los estudiantes de consultorio jurdico son
abogados de pobres. En efecto,

Artculo 1. El artculo 30 del Decreto 196 de 1971 quedar as:

Las facultades de derecho oficialmente reconocidas organizarn,


con los alumnos de los dos (2) ltimos aos lectivos, consultorios
jurdicos cuyo funcionamiento requerir aprobacin del respectivo
Tribunal Superior de Distrito Judicial, a solicitud de la facultad
interesada. Los consultorios jurdicos funcionarn bajo la direccin
de profesores designados al efecto o de los abogados de pobres,
a eleccin de la facultad, y debern actuar en coordinacin con
stos en los lugares en que este servicio se establezca.

Los estudiantes adscritos a los consultorios jurdicos de las


facultades de derecho, son abogados de pobres y como tales
debern verificar la capacidad econmica de los usuarios. En tal
virtud, acompaarn la correspondiente autorizacin del
consultorio jurdico a las respectivas actuaciones judiciales y
administrativas.

La prestacin del servicio de consultorio jurdico en ningn caso


ser susceptible de omisin ni homologacin.

Los estudiantes, mientras pertenezcan a dichos consultorios,


podrn litigar en causa ajena en los siguientes asuntos, actuando
como abogados de pobres: (). (Se subraya).

Las Facultades de Derecho deben realizar un estudio socioeconmico del


solicitante de su servicio y una vez establecida su incapacidad econmica para

29
sufragar los servicios de un profesional del derecho, entonces pueden designar un
estudiante de consultorio jurdico como su apoderado judicial.

Si la vctima est asistida por un estudiante de consultorio jurdico, se debe colegir


fundadamente que no tiene capacidad econmica para sufragar los honorarios de
un abogado y que igualmente tampoco tiene capacidad econmica para pagar la
caucin, esto es, existe motivo fundado para eximir de ella al peticionante (Art.
92.3 CPP).

Lo dicho para la terminacin del amparo de pobreza tambin se aplica para la


demostracin de la capacidad econmica de la vctima en los trminos del Art. 167
del CPC, modificado por el Art. 1 mod. 78 y 88 del Dct. 2282 de 1989, y Art. 158
del Cdigo General del Proceso.

Ni la Fiscala General de la Nacin, ni el Ministerio Pblico, ni la Agencia Nacional


de Defensa Jurdica del Estado, estn obligados a prestar o pagar caucin cuando
soliciten medidas cautelares previas (Art. 92.3 y pargrafo, CPP/2004,
concordante con el pargrafo del Art. 60 CPP/2000 y literal e, Art. 610 CGP).

CAUCION PARA EMBARGO Y SECUESTRO DE BIENES


Regla General: Se debe prestar caucin suficiente
Excepciones
La solicitud es En los Segn el Art. Salvo que exista motivo
formulada por procesos en 610 del fundado para eximir de ella al
el Fiscal del que sean Cdigo peticionante; motivo que se
caso (Art. 92.3 vctimas General del deber demostrar.
CPP) menores de Proceso, en
edad o los los procesos Pero se presume incapacidad
incapaces, el que se de pago en las siguientes
Ministerio adelanten situaciones:

30
Pblico puede ante cualquier
solicitar la jurisdiccin
medida podr actuar
cautelar en las la Agencia
condiciones el Nacional de Cuando la Cuando la
Art. 92 CPP, Defensa vctima acta vctima acta
salvo la Jurdica del con amparo apoderada por
obligacin de Estado, quien de pobreza estudiante de
prestar puede solicitar consultorio
caucin medida jurdico
(concordante, cautelares sin
pargrafo Art. necesidad de
60 CPP/2000) prestar
caucin (lit. e,
Art. 610 CGP)

7. MEDIDAS PREVIAS CAUTELARES CONTRA BIENES DEL


IMPUTADO O ACUSADO

La medida de embargo y secuestro de bienes solo procede contra bienes del


imputado o acusado y as expresamente lo consagra el canon 92 de la Ley 906
de 2004 al indicar:

El juez de control de garantas, en la audiencia de formulacin de


la imputacin o con posterioridad a ella, a peticin del fiscal o de
las vctimas [] podr decretar sobre bienes del imputado o del
acusado las medidas cautelares necesarias para proteger el
derecho a la indemnizacin de los perjuicios causados con el
delito (Se subraya).

En igual sentido el canon 94 ibdem que expresa que no se podrn ordenar


medidas cautelares sobre bienes del imputado o acusado cuando aparezcan

31
desproporcionadas en relacin con la gravedad del dao y la probable sentencia
sobre la pretensin de reparacin integral o tasacin de perjuicios.

No hay entonces medidas previas de embargo y secuestro contra bienes del


condenado ni contra el tercero civilmente responsable.

No existe ley expresa que inequvocamente autorice la imposicin de medidas


previas cautelares de embargo y secuestro de bienes de propiedad del tercero
civilmente responsable, as como tampoco lo hay para las medidas previas de
bienes del condenado.

El canon 92 de la Ley 906 de 2004 solo autoriz las medidas previas de embargo
y secuestro de bienes del imputado o del acusado.

La Ley 906 de 2004, y en su caso la Ley 1098 de 2006, no autorizan las medidas
cautelares durante el proceso en relacin con la prenda general de bienes del
tercero civilmente responsable (Art. 2488 Cdigo Civil). No hay norma expresa que
lo autorice.

Por supuesto que las sumas de dinero embargadas en el proceso penal con fines
de indemnizacin, debern ser computadas a la hora en que haya de entregarse a
la vctima, como parte de pago de la suma fijada en la sentencia del incidente de
reparacin integral a ttulo de condena por daos y perjuicios43.

EMBARGO Y SECUESTRO DE BIENES


Slo contra bienes del imputado o No procede embargo y secuestro
acusado (Art. 92 del CPP). contra bienes del tercero civilmente
responsable.
En cuanta razonable y proporcional
(Arts. 93 y 94 CPP). El C. de P.P. ni el CIA autorizan las

43
En similar sentido, Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia Rad. 39.228 de 8 octubre
de 2012, M.P. Luis Guillermo Salazar Otero

32
medidas cautelares durante el proceso
Se debe garantizar con caucin y se en relacin con la prenda general de
aplica el trmite del proceso civil y bienes del tercero (Art. 2488 Cdigo
ahora del Cdigo General del Proceso Civil).
(Art. 92.4 CPP)
No hay norma expresa que lo autorice.

8. CONCURRENCIA DE EMBARGOS ORDENADOS SOBRE UN


MISMO BIEN POR LA JURISDICCION CIVIL Y LA PENAL

Un mismo bien se puede embargar tanto por la jurisdiccin civil como por la
jurisdiccin penal, esto es, la posibilidad de embargos decretada por juez civil y
juez de control de garantas puede concurrir sobre un mismo bien. Esta posibilidad
no est prohibida pero su pertinencia se desprende de la misma ley (Arts. 542 y
543 CPC y Art. 465 y 466 CGP).

La providencia del juez penal es objeto de inscripcin en las oficinas de registro


competente cuando se trate de determinados bienes (inmuebles, vehculos, naves
o aeronaves, etc.). Cuando se trate de inmuebles, dicha posibilidad est
reglamentada puntualmente en los Arts. 2 y 37 del Decreto Ley 1250 de 1979
por el cual se expide el estatuto del registro de instrumentos pblicos.

Segn concepto fechado 19 de octubre de 2005 N O.A.J. 606 expedido por el


Jefe de la Oficina Asesora Jurdica de la Superintendencia de Notariado y
Registro: Los nicos embargos que pueden coexistir con otro que ya se
encuentre inscrito son los decretados para el cobro coactivo de impuestos,
nacionales, departamentales, municipales y distritales; y el embargo especial del
Cdigo de Procedimiento Penal cuando se investiga la falsedad de los ttulos de
un inmueble.

33
De todas formas las medidas cautelares proferidas sobre un mismo bien por Juez
Civil y Juez Penal se encuentran en un mismo nivel, y si bien ambas medidas
persiguen intereses particulares, en la jurisdiccin penal tambin est interesado
el Estado y la sociedad en general y se persigue la conservacin del orden pblico
(Art. 94 CP, Art. 25 Ley 600 de 2000 y Arts. 11 y 22 Ley 906 de 2004).

En el Registro el principio que aplica es la prevalencia de los embargos, es decir,


que solo debe existir, para un bien, un embargo en el folio de matrcula
inmobiliaria, y la excepcin es la concurrencia de embargos (Corte Constitucional,
Sentencia T-557 de 19 julio de 2002, M.P. Jaime Crdova Trivio) y Sentencia C-
664 de 16 agosto 2006, M.P. Humberto Sierra Porto).

Por su parte, la prelacin de crditos es de carcter sustancial, que consiste en


una graduacin de los mismos efectuada por el legislador, que corresponde al juez
aplicarla en los procesos judiciales y cuya finalidad es cumplir con el pago efectivo
de las obligaciones a cargo del deudor, en el orden de preferencia establecido, de
tal suerte que si obligaciones pecuniarias del deudor frente a diferentes
acreedores no pueden ser cumplidas con los bienes existentes, se pagarn hasta
donde sea posible y de acuerdo con el orden fijado por la ley (Cdigo Civil, arts.
2488 y ss.)44.

As pues, y como no hay norma que prohba la concurrencia de embargos


ordenados por la jurisdiccin civil y penal sobre un mismo bien, entonces es
posible dicha simultaneidad (Art. 5 CPC y Art. 12 CGP).

Sobre el tema, se expres por la Seccin Primera del Consejo de Estado en el


expediente con Rad. 110011032400020070009700, sentencia de 1 noviembre de
2012, C.P. Mara Claudia Rojas Lasso:

44
Corte Constitucional. Sentencia T-557 de 19 julio de 2002, M.P. Jaime Crdoba Trivio

34
Como corolario de lo anteriormente referido, observa la Sala que
en el caso en estudio es procedente la concurrencia de embargos
a la luz del artculo 542 del CPC, en este caso, de los proferidos
por la jurisdiccin civil y penal, con los cuales se garantiza tanto el
cumplimiento de la obligacin en favor de los acreedores civiles
ahora demandantes JB y RM, como el resarcimiento de los
perjuicios padecidos a las vctimas de las conductas punibles
cometidas por IMM, cuyo inmueble debe garantizar tanto la deuda
civil como los perjuicios del ilcito penal () para que tramite el
proceso civil de conformidad con la norma procesal hasta el
remate si es del caso, y luego distribuya el producto del mismo, de
acuerdo con la prelacin establecida en la Constitucin y en la ley
sustancial.

No hay impedimento alguno para que el Juez de Control de Garantas ordene


medida cautelar de embargo sobre un bien, no obstante que el mismo ya fuere
objeto de medida cautelar dispuesta por otra jurisdiccin.

9. DESEMBARGO DE BIENES

El desembargo de bienes objeto de medidas cautelares procede en los siguientes


casos:

Primero: Cuando se preste caucin suficiente.

Expresa el inciso primero del Art. 96 de la Ley 906 de 2004, modificado por el Art.
85 de la Ley 1395 de 2010:

Art. 96. Desembargo.- Podr decretarse el desembargo de


bienes, cuando el imputado preste caucin en dinero efectivo o

35
mediante pliza de compaa de seguros o garanta bancaria, por
el monto que el juez seale para garantizar el pago de los daos y
perjuicios que llegaren a establecerse, como de las dems
obligaciones de contenido econmico a que hubiere lugar.

Como est en curso el proceso penal, la medida de levantamiento de embargo y


secuestro corresponder adoptarla al Juez de Control de Garantas, precisamente
siguiendo el criterio de que el Juez de Conocimiento se concentre en la
responsabilidad penal y no se distraiga en otra clase de discusiones jurdicas.

La decisin se adopta por auto interlocutorio en audiencia preliminar, contra la cual


proceden los recursos de reposicin y apelacin.

Segundo: Cuando se dicta preclusin o sentencia absolutoria.

As se ordena en el inciso final del Art. 96 de la Ley 906 de 2004: Tambin se


levantar el embargo cuando se profiera preclusin o sentencia absolutoria.

La decisin se adopta por el Juez de Conocimiento en audiencia, y proceden los


recursos legales.

Tercero: Cuando vencen los treinta (30) das hbiles para iniciar el incidente de
reparacin integral y el interesado no hace tal manifestacin.

La parte final del canon 96 del CPP, reformado por el Art. 85 Ley 1395 de 2010,
expresa que se levantarn las medidas previas cautelares cuando vencidos los
treinta das previstos en el artculo 106 sin que se hubiere promovido el incidente
de reparacin integral.

36
Ese trmino de los treinta (30) das hbiles es el de la caducidad de la accin civil
de reclamacin de perjuicios por el trmite del incidente de reparacin integral.

Expresa el canon 106 de la Ley 906 de 2004, modificado por el Art. 89 de la Ley
1395 de 2010:

Art. 106.- Caducidad. La solicitud para la reparacin integral por


medio de este procedimiento especial caduca treinta (30) das
despus de haber quedado en firme el fallo condenatorio45.

Cuarto: Cuando transcurren sesenta (60) das hbiles desde la ejecutoria de la


sentencia del incidente de reparacin sin que se presente demanda ejecutiva ante
el Juez Civil correspondiente.

En efecto, seala el inciso final del canon 96 de la Ley 906 de 2004, modificado
por el Art. 85 de la Ley 1395 de 2010:

Tambin se levantar el embargo [cuando] transcurridos 60 das


contados a partir de la ejecutoriada (sic) de la providencia del
artculo 105 condenatoria en perjuicios sin que se presentare
demanda ejecutiva ante el juez civil.

Se deber presentar entonces demanda ejecutiva ante el Juez Civil y no ante el


Juez Penal de Conocimiento. No es posible dar aplicacin al Art. 306 del CGP que
corresponde al Art. 335 del CPC, toda vez que se requiere demanda de proceso
ejecutivo ante el Juez Civil competente.

45
El aparte subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-
250 de 6 abril de 2011, M.P. Mauricio Gonzlez Cuervo

37
Expresa el canon 306 del CGP, en su inciso primero: Ejecucin. Cuando la
sentencia condene al pago de una suma de dinero, a la entrega de cosas muebles
que no hayan sido secuestradas en el mismo proceso, o al cumplimiento de una
obligacin de hacer, el acreedor, sin necesidad de formular demanda, deber
solicitar la ejecucin con base en la sentencia, ante el juez del conocimiento, para
que se adelante el proceso ejecutivo a continuacin y dentro del mismo
expediente en que fue dictada. Formulada la solicitud el juez librar mandamiento
ejecutivo de acuerdo con lo sealado en la parte resolutiva de la sentencia y, de
ser el caso, por las costas aprobadas, sin que sea necesario, para iniciar la
ejecucin, esperar a que se surta el trmite anterior [].

En las situaciones tercera y cuarta, la parte interesada podr pedir directamente


al Juez de Conocimiento el desembargo de bienes, y ste convocar a audiencia
para, mediante auto interlocutorio y previa citacin de todas las partes interesadas,
decidir lo que corresponda.

Contra dicho interlocutorio que se notifica en estrados, siguiendo la regla general


del Art. 169 de la Ley 906 de 2004, proceden los recursos de reposicin y
apelacin.

La decisin de desembargo, en las situaciones tercera y cuarta comentadas,


corresponde en todo caso al Juez Penal de Conocimiento y no al Juez de Control
de Garantas en audiencia preliminar, por las siguientes razones:

i. En el incidente de reparacin integral no acta el Juez de Control de


Garantas.

ii. Si el Juez de conocimiento puede precluir la instruccin o bien absolver de


todo cargo al imputado o acusado, tiene entonces competencia plena para
resolver todos los problemas jurdicos concomitantes o adyacentes, entre

38
los cuales se encuentra precisamente el levantamiento de medidas
cautelares reales previas.

iii. Si en la sentencia de absolucin puede el Juez de Conocimiento levantar


medidas previas cautelares, es decir, tiene competencia para decidir de
fondo sobre la suerte de los bienes, con mayor razn lo podr hacer cuando
se dicte condena y no se inicie el incidente de reparacin integral o bien no
se inicie el proceso ejecutivo; adems, as se colige de la parte final del Art.
96 del CPP.

iv. Es deber del juez de conocimiento resolver todos los problemas jurdicos
pendientes y que no correspondan al Juez de Ejecucin de Penas y
Medidas de Seguridad.

De conformidad con el Art. 38 de la Ley 906 de 2004 la competencia del Juez de


Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad es taxativa y circunscrita a la
ejecucin de la sancin penal impuesta al condenado.

Sobre la competencia taxativa del Juez de Ejecucin de Penas y Medidas de


Seguridad ha expuesto la alta corporacin judicial:

1. Es claro que al tenor de los artculos 79 y 38 de las leyes 600


de 2000 y 906 de 2004, en su orden, los jueces de ejecucin de
penas y medidas de seguridad son competentes para conocer y
vigilar que las sentencias ejecutoriadas que impongan sanciones
penales hasta que se cumplan.

2. El ordenamiento legal prev que durante la fase de ejecucin


de la pena, tienen lugar una serie de solicitudes que puede
impetrar el condenado ante las autoridades judiciales y
administrativas, como la libertad condicional, la suspensin

39
condicional de la ejecucin de la pena, la rehabilitacin de
derechos y funciones pblicas y, segn el Cdigo Nacional
Penitenciario y Carcelario, beneficios administrativos, permiso
hasta de 72 horas, permiso de salida, libertad preparatoria, etc.

3. El funcionario judicial de ejecucin de penas y medidas de


seguridad es garante del ejercicio de los derechos del sentenciado
durante el trmino de ejecucin de la sancin, el cual culmina
cuando la condena es extinguida mediante providencia judicial46.

En otra oportunidad se dijo por la Corte:

El artculo 79 de la Ley 600 de 2000 le asigna a los jueces de


ejecucin de penas y medidas de seguridad el conocimiento de las
decisiones concernientes al cumplimiento de las sentencias
ejecutoriadas, y el Acuerdo 054 de 24 de mayo de 1994 del
Consejo Superior de la Judicatura por el cual se fijaron los
requisitos para el funcionamiento de tales juzgados establece en
su artculo 1 que estos conocen de todas las cuestiones
relacionadas con la ejecucin punitiva de los condenados que
se encuentren en las crceles del respectivo Circuito donde
estuvieren radicados, sin consideracin al lugar donde se hubiere
proferido la respectiva sentencia47 (Subrayado y en negrilla fuera
del texto original).

As pues, cuando el proceso se encuentre en el Juzgado de Ejecucin de Penas y


Medidas de Seguridad y se pretenda el desembargo de bienes, se debe enviar la
peticin y la carpeta al Juez Penal de Conocimiento para que resuelva sobre el

46
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal. Auto de 20 de junio de 2007, Rad. 27.513.
M.P. Yesid Ramrez Bastidas
47
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal. Auto de 1 de febrero de 2007. Rad.
26.724. M.P. Sigifredo Espinosa Prez

40
particular; igual procedimiento se ha de seguir cuando se requiera de alguna
decisin que no tenga que ver especficamente con la ejecucin de la sancin
penal impuesta al condenado ni con la persona del condenado mismo48.

DESEMBARGO DE BIENES
1.- Cuando se preste caucin. Artculo 96, primer inciso, CPP
2.- Cuando se dicta preclusin o Artculo 96, inciso final, CPP
sentencia absolutoria.
3.- Cuando vencen los treinta (30) das
del Art. 106 del CPP y no se inicia el Artculo 96, inciso final, CPP
incidente de reparacin integral. Es el
fenmeno de la caducidad, entendido
como prdida de oportunidad para
iniciar el trmite especial del IRI ante el
Juez Penal de Conocimiento. El
competente para decretarla es el Juez
Penal de Conocimiento.
4.- Cuando transcurren sesenta (60)
das desde la ejecutoria de la sentencia Artculo 96, inciso final, CPP
del incidente de reparacin sin que se
presente demanda ejecutiva ante el
Juez Civil correspondiente. El
competente para conocer y decidir
sobre el particular es el Juez Penal de
Conocimiento. En todo caso no
corresponde al Juez de Ejecucin de
Penas y Medidas de Seguridad.

10. COMPETENCIA EN TEMA DE BIENES UNA VEZ COBRE


EJECUTORIA LA SENTENCIA PENAL

Ha quedado dilucidado ampliamente, en primer lugar, que una vez cobre


ejecutoria la sentencia penal, el juez de control de garantas no interviene pues no
hay accin penal (Art. 250-1 Carta Fundamental).

48
En igual sentido, Sala Penal del Tribunal Superior de Medelln, Auto que dirime conflicto negativo
de competencias de 25 febrero de 2009, Rad. . 2005-0485 (1906), M.P. Csar Augusto Rengifo
Cuello

41
En segundo lugar, segn el canon 38 del CPP/2004, el juez de ejecucin de penas
y medidas de seguridad tiene competencia en todo aquello que tenga que ver con
la persona del condenado y con la sancin penal.

Segn pacfica y reiterada jurisprudencia, la competencia de los Jueces de


Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad es de naturaleza estrictamente
personal, de tal forma que si el INPEC cambia el lugar de reclusin, la
competencia necesariamente variar pero seguir siendo de un juez de ejecucin
de penas y medidas de seguridad49.

En tercer lugar, la competencia del juez penal de conocimiento, una vez cobre
ejecutoria la sentencia penal de condena, ser de todo aquello que no tenga que
ver con la persona del condenado ni con la sancin penal, as entonces, es
competente para todo aquello que tenga que ver con los bienes en el proceso
penal y que no fue definido en la sentencia. Una vez est ejecutoriada la
sentencia penal, entonces no tiene aplicacin la parte final del Art. 100 de la Ley
906 de 2004 pues dicha norma se refiere a la actuacin pre procesal y procesal
penal del Juez de Control de Garantas y en todo caso antes de la sentencia
penal.

Entonces, quin resuelve sobre la entrega de bienes una vez cobre ejecutoria la
sentencia penal?

La respuesta inexorable, segn se ha visto, es que el competente para resolver


sobre dicho tema es el Juez Penal de Conocimiento de primera instancia, pues no
se trata de una decisin sobre la sancin penal ni sobre la persona del condenado,
y, de otra parte, en la fase de ejecucin penal no acta el juez de control de
garantas.

49
Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Auto Rad. 12.807 de 18 de marzo de 1997, M.P. Carlos
Eduardo Meja Escobar

42
COMPETENCIAS UNA VEZ COBRE EJECUTORIA LA SENTENCIA PENAL
JUEZ DE EJECUCION DE PENAS Y JUEZ DE CONOCIMIENTO
MEDIDAS DE SEGURIDAD
Regla General: Conoce de todo Regla General: Conoce de todos los
aquello que tenga que ver con la dems temas que no se refieran a la
persona del condenado y con la persona del condenado ni a la
sancin penal segn el Art. 38 de la Ley ejecucin de la sancin penal
906 de 2004
Acumulacin jurdica de penas, Despus de 30 das de la ejecutoria de
50
redencin de penas , beneficios la sentencia penal sin que se hubiere
administrativos promovido el IRI, entonces debe
levantar las medidas previas cautelares
reales (Art. 96 parte final y Art. 106
CPP)
Verificacin de lugar y condiciones de Despus de 60 das desde la ejecutoria
cumplimiento de la sancin, aplicacin de la sentencia condenatoria del IRI sin
del principio de favorabilidad por ley que se presentare demanda ejecutiva
posterior ante el Juez Civil correspondiente,
entonces debe levantar las medidas
previas cautelares reales (Art. 96 parte
final, CPP)
Extincin de la sancin penal, Decide sobre los bienes en el proceso
rehabilitacin penal, as como sobre su entrega; y
que no fue decidido en la sentencia
correspondiente
Ineficacia de la sentencia condenatoria Extincin de la sancin penal por
cuando la norma incriminatoria haya prescripcin (pargrafo segundo Art. 38
sido declarada inexequible o haya CPP, adicionado por el Art. 1 Ley 937
perdido vigencia de 2004)

50
Cuando se trate de permisos en prisin domiciliaria para trabajar con fines de redencin de
pena, el INPEC autoriza (Art. 80 Ley 65/93) pero el Juez de Penas aprueba o no el permiso (Art. 82
Ley 65/93). Cuando se trate de permiso para trabajar sin fines de redencin de pena, directamente
el Juez de Ejecucin de Penas conoce y decide sin intervencin del INPEC. Sobre el tema, Corte
Suprema de Justicia, Sala Penal. Providencia Rad. 48.613 de 29 junio de 2010 y Sentencia de
tutela Rad. T-51.570 de 15 diciembre de 2010

43
11. CUADRO DE RUTA DE MEDIDAS CAUTELARES CON
FINES DE REPARACION51

RUTA DE MEDIDAS CAUTELARES CON FINES DE REPARACION


RESPONSABLE
PASO ACTIVIDAD DESCRIPCION ACTIVIDAD
(COMPETENTE)
Una vez se ha formulado la
imputacin, es momento oportuno
para la solicitud de decreto de
medidas cautelares.

Vctima o fiscal solicitan que se


decreten medidas de embargo y
secuestro de bienes propios del
imputado o del acusado.

El Ministerio Pblico lo puede


solicitar en los procesos donde
Solicitud de sean vctimas NNA o incapaces,
Vctima
embargo y cuando la accin penal se
secuestro de bienes adelante contra adultos
1 Fiscala Delegada
con fines de
reparacin. Segn el Art. 610 del Cdigo
Ministerio Pblico
General del Proceso, en los
procesos que se adelanten ante
cualquier jurisdiccin podr actuar
la Agencia Nacional de Defensa
Jurdica del Estado, quien puede
solicitar medida cautelares sin
necesidad de prestar caucin
(literal e, Art. 610 CGP).

En la peticin se deben identificar


los bienes como cuerpo cierto o
de gnero.
Audiencia Juzgado de Control
2
preliminar de Se realiza audiencia preliminar de Garantas.

51
Alberto Ceballos Velsquez. Los bienes en el proceso penal, ob. cit., pp. 242-254, con las
modificaciones correspondientes

44
decreto de medidas reservada cuyo objeto es decidir
previas cautelares sobre la solicitud elevada.
reales.
1. Se decretan las medidas de
embargo y secuestro. El
embargo es una medida
jurdica conservadora que
excluye el bien del comercio.
El secuestro es un clsico acto
de aprehensin fsica, material,
que despoja de la tenencia, la
que es asumida por un
secuestre.

2. Se ordenan librar los oficios


para perfeccionar el embargo
de los bienes sujetos registro.

3. Se designa secuestre.

4. Se seala fecha para la


diligencia de secuestro, salvo
que se haga uso de la
potestad de comisionar, evento
en el cual se ordena librar
despacho comisorio para la
prctica de la diligencia de
secuestro.
Prctica de la
Se elaboran y remiten los oficios
medida cautelar Juzgado de Control
de embargo a las Oficinas de
jurdica de embargo de Garantas.
Registro Pblico, quienes
sobre bienes
3 retornarn oficio con la nota de
sujetos a registro Registrador de
registro de la medida y certificado
(Art. 681 CPC y Art. Instrumentos
sobre situacin jurdica del bien
593-1 CGP) Pblicos
inmueble.
Si el juzgado de control de
garantas ha hecho uso de la
potestad de comisionar, se remite Juzgado de Control
el correspondiente despacho de Garantas
Remisin de comisorio a la autoridad delegada
4
despacho comisorio (Art. 37 CGP). Registrador de
Instrumentos
Si se trata de bien sujeto a Pblicos.
registro el despacho comisorio se
remite despus de que se haya

45
perfeccionado el embargo y se
haya recibido el certificado sobre
situacin del bien y la nota de
registro.
Fijacin de la fecha
Se seala fecha para la diligencia
de la diligencia de Autoridad
5 de secuestro del bien
secuestro por el comisionada
comisionado
El Estado aprehende
materialmente el bien y asume su
custodia, por conducto del
secuestre. El secuestre es simple
depositario del bien, salvo
disposicin expresa en contrario.

Las medidas cautelares exigen la


publicidad en favor de terceros.

En la diligencia hay que elaborar


un acta que bsicamente debe
dar cuenta de lo siguiente:

1. Identificacin de las personas


que intervienen en el acto.
Sobre todo debe dejarse nota
de la identidad de quienes
afirmen calidad de tenedores o
poseedores del bien.

2. Se identifican los bienes


denunciados por quien solicit
la medida.

3. Del acto de posesin del


secuestre, de su compromiso
juramentado de cumplir sus
funciones y de la entrega que
se le hace de los bienes.
Autoridad
4. Inventario de los bienes competente para
entregados, segn su realizar el
naturaleza, cantidad, calidad y secuestro.
Prctica de la estado actual.
medida de
secuestro (Art. 682 5. Si un tercero poseedor se
6
CPC y Art. 595 opone al acto de entrega se le Juzgado de Control

46
CGP) da el trmite previsto en el de Garantas.
artculo 686 del CPC y cuando
corresponda al Art. 596 del
CGP.

Si hay tenedor a nombre del


imputado o acusado, con ttulo
anterior a la diligencia, se
preserva la tenencia y el tenedor
en lo sucesivo se entender con
el secuestre.

El tercero poseedor opositor


debe aducir prueba sumaria de su
calidad de tercero y de poseedor.

Se practican pruebas sobre el


particular y se decide la oposicin.
En general, el secuestre tendr la
Custodia y custodia de los bienes que se le
Administracin del entreguen. Debe depositarlos en
Obligaciones del
7 bien secuestrado lugar seguro.
secuestre
(Art. 683 CPC y Art.
585 del CGP) En alguno casos el secuestre ser
el administrador.
La medida permanecer mientras
Juzgado de Control
no sea expresamente levantada
de Garantas
Permanencia de la por el juez competente, segn la
8
medida cautelar. fase procesal en la que se
Juzgado de
encuentre la actuacin y la clase
Conocimiento.
de decisin a adoptar

La medida cautelar de embargo y


Juzgado de Control
secuestro se levantar en las
de Garantas,
siguientes circunstancias:
segn el caso
1.- Cuando se preste caucin (Art.
Levantamiento de 96.1 CPP).
9 las medidas
cautelares 2.- Cuando se dicta preclusin o
sentencia absolutoria (Art. 96.4
CPP).
Juzgado de
Conocimiento,
3.- Cuando vencen los treinta (30)
segn el caso
das del Art. 106 del CPP y no
se inicia el incidente de

47
reparacin integral (Art. 96.4
CPP).

4.- Cuando transcurren sesenta


(60) das desde la ejecutoria
de la sentencia de condena en
el incidente de reparacin, sin
que se presente demanda
ejecutiva ante Juez Civil (Art.
96.4 CPP).

12. AFECTACION DE BIENES EN DELITOS CULPOSOS

12.1 ASPECTOS RELEVANTES DE LA ENTREGA PROVISIONAL

La afectacin de bienes en delitos culposos est regulada en el Art. 100 del


Cdigo Penal y Art. 100 de la Ley 906 de 2004, modificado por el Art. 9 de la Ley
1142 de 2007.

En el canon 100 de la Ley 906 de 2004 se distinguen dos finalidades posibles en


el acto de recoleccin de un vehculo: (i) con fines cognitivos o probatorios y (ii)
para garantizar la reparacin del dao causado. Para el primer efecto, se tiene
previsto la adopcin de la cadena de custodia sobre el bien y su entrega
provisional, en un trmino inferior a 10 das, al propietario, poseedor o tenedor
legtimo. Y para el segundo propsito, la reparacin, el sistema tiene prevista
entrega provisional []52.

52
Alberto Ceballos Velsquez, ob. cit.

48
Esta medida cautelar es diferente al comiso que solo opera para los delitos
dolosos53.

En lo que respecta a la entrega provisional del vehculo automotor, nave, aeronave


o cualquier unidad montada sobre ruedas, y los dems objetos que tengan libre
comercio, se tiene54:

1. Que la afectacin sobre el disfrute del bien se materializa en el hecho de


que el imputado y el tercero civilmente responsable, en los trminos del
artculo 98 del C.P.P., no podrn disponer libremente de aqul, en el
sentido de llevar a cabo operaciones mercantiles, salvo que cuente con la
previa autorizacin del juez y cuando aqullas sean necesarias para el
pago de los perjuicios, y adems, el importe deber ser consignado
directamente a rdenes del despacho judicial.

2. Que la entrega del bien slo ser definitiva cuando se garantice el pago de
los perjuicios o se hayan embargado bienes del imputado o acusado en
cuanta suficiente para proteger el derecho a la indemnizacin de los
perjuicios causados con el delito.

3. Que es un gravamen temporal.

Con respecto a sta medida cautelar, mediante sentencia C-423 de 31 mayo de


2006, se declar exequible el artculo 100 de la Ley 906 de 2004, por el cargo
analizado, en el entendido de que el tercero civilmente responsable se encuentra
facultado para ejercer plenamente su derecho de defensa en relacin con el
decreto y prctica de medidas cautelares en su contra.

53
Sobre el tema, Fabin Andrs Ordez Tacu, Afectacin de bienes en delitos culposos y
entrega provisional. Revista Facetas Penales N 108, Septiembre 2011, Editorial Leyer, Bogot,
pp. 8-12
54
Corte Constitucional. Sentencia C-423 de 31 mayo de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto

49
La medida cautelar del canon 100 de la Ley 906 de 2004 es la referida a la
afectacin de bienes en delito culposos, que en modo alguno se puede extender
para el embargo y secuestro de bienes del canon 92 ibdem.

Agreg la Corte en la sentencia C-423 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra


Porto:

En efecto, en el presente caso la Corte considera que se


encuentran presentes las condiciones constitutivas de una omisin
legislativa relativa, por cuanto el legislador, sin justificacin alguna,
excluy toda posibilidad de que el tercero civilmente responsable,
contra quien se decret una medida cautelar en el curso de un
proceso penal, bien sea que se trate de una entrega provisional, el
embargo o secuestro de un bien, pueda ejercer su derecho de
defensa frente a dicha decisin judicial, lo cual no exige que deba
ser notificado expresamente de la imposicin de la medida.

Luego en la sentencia C-250 de 6 abril de 2011, M.P. Mauricio Gonzlez Cuervo,


se dijo:

En el caso concreto, la Corte examin el mbito de intervencin


que cabra, desde otro lado, al tercero civilmente responsable del
dao causado a las vctimas de una conducta punible. En este
sentido, estableci que la limitacin establecida en los apartes
demandados de los artculos 86 y 89 de la Ley 1395 de 2010
(Arts. 102 y 106 CPP, se aclara), para que el tercero civilmente
responsable slo pueda participar en el proceso penal con
posterioridad a la culminacin del juicio de responsabilidad penal,
no vulnera los artculos 2 y 229 de la Constitucin, en cuanto
consagran el derecho a participar en las decisiones que lo puedan

50
afectar y el derecho de acceso efectivo a la administracin de
justicia.

As pues, si el instrumento con el cual se cometi el delito, como en el caso de un


vehculo involucrado en hechos de trnsito, la entrega provisional se har segn
decisin del Juez de control de garantas, de conformidad con el inciso 4 del
artculo 100 de la Ley 906 de 2004 modificado por el artculo 9 la Ley 1142 de
200755.

Debe aclararse que en la etapa del juicio, la entrega provisional de bienes objeto
material del delito corresponde al Juez de control de garantas en audiencia
preliminar, atendiendo las previsiones contenidas en el artculo 153 de la Ley 906
de 2004, toda vez que esta peticin no es de las que debe resolverse en audiencia
de formulacin de acusacin, preparatoria o de juicio oral56.

En la sentencia el juez de conocimiento debe resolver de fondo el asunto,


igualmente debe hacerlo el Juez de Conocimiento cuando la actuacin termine por
preclusin; en caso de que la actuacin termine por aplicacin del principio de
oportunidad en la modalidad de renuncia de la accin penal entonces la decisin
se debe adoptar por el juez de control de garantas en la misma audiencia (Art.
327 CPP).

12.2 IMPUTACION Y ENTREGA PROVISIONAL EN DELITOS CULPOSOS

Se ha dicho por la doctrina especializada que algunos jueces de control de


garantas han considerado que esta medida (de entrega provisional en delitos
culposos en los trminos del Art. 100 del CPP) no puede tomarse antes de

55
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto de segunda instancia de 14 diciembre de 2011,
Rad. 35.980, M.P. Javier Zapata Ortiz
56
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto de segunda instancia de 14 diciembre de 2011,
Rad. 35.980, M.P. Javier Zapata Ortiz

51
formularse la imputacin, ya que es cautelar, lo cual a nuestro criterio, no es de
recibo, pues el legislador dentro de su potestad legislativa, determin esta medida
cautelar sui generis para los delitos culposos, a fin de garantizar de alguna manera
la proteccin a las vctimas, sin que sea necesario que se formule la imputacin57.

Es cierto que con la imputacin se inicia formalmente el proceso penal, pero ello
no quiere decir que antes no pueda actuar el juez de control de garantas. Los
controles previos son la regla general y, en la mayora de los casos, son anteriores
a la imputacin de cargos. Es que como principio general, toda medida de
investigacin que implique afectacin de derechos fundamentales debe estar
precedida de autorizacin del juez de control de garantas, y como consecuencia
de ello el control posterior autorizado por la Carta (Art. 250.2) respecto de ciertas
medidas que afectan derechos fundamentales, lo cual configura una excepcin a
la regla general, como lo expres la Corte Constitucional en la sentencia C-336 de
2007.

Con la imputacin de cargos se activa el derecho de defensa y los nuevos


derechos del imputado, sin que ello quiera significar que es a partir de este
momento que puede actuar el abogado defensor. Es que el ejercicio de la defensa
es intemporal, esto es, se ejerce desde antes de la audiencia de imputacin (Corte
Constitucional, Sentencias C-799 de 2005 y C-210 de 2007). Desde la captura
tambin se puede designar abogado defensor (Art. 119 CPP).

De otra parte, la imputacin de cargos es el primer escaln de la congruencia pues


condiciona fcticamente la acusacin (Corte Suprema de Justicia, Sala Penal.
Sentencia Rad. 27.518 de 28 noviembre de 2007, M.P. Julio Enrique Socha
Salamanca).

57
Carlos Mario Zapata Betancur. Las audiencias preliminares del nuevo sistema penal acusatorio.
Seal Editora. Tercera edicin 2009, p. 137

52
As, para la entrega provisional no se requiere como condicin previa la
imputacin de cargos, y como es una medida cautelar real requiere siempre la
intervencin del Juez de Control de Garantas segn la parte final del canon 100
del CPP, que la ordena para todos los casos.

Si hay imputacin de cargos, la medida es provisional hasta que el Juez de


Conocimiento decida en forma definitiva ya sea por sentencia o por auto de
preclusin; excepcionalmente, el juez de control de garantas se debe pronunciar
al respecto cuando apruebe el principio de oportunidad en la modalidad de
renuncia de la accin penal (Art. 327 CPP), pero esa es una resolucin
lgicamente consecuencial.

Pero si no hay todava imputacin de cargos, consideramos que el Juez de Control


de Garantas debe imponer la medida de entrega provisional de la unidad montada
sobre ruedas en delitos culposos pero por un trmino prudencial que podr ser de
seis (6) meses contados desde el momento de ocurrencia de los hechos que es el
trmino para la presentacin de la querella, pues por lo general esta clase de
delitos son querellables o al menos, para el momento de la imputacin se tiene la
duda sobre su oficiosidad, pero esa indeterminacin en todo caso no inhibe la
investigacin por parte de la Fiscala General de la Nacin, pues la ausencia de la
querella no impide adelantar la fase de indagacin (Corte Suprema de Justicia,
Sala Penal. Auto Rad. 29.445 de 23 septiembre de 2008, M.P. Javier Zapata
Ortiz).

Ese trmino es razonable para que la medida provisional no se torne indefinida en


el tiempo con las consecuencias de inconstitucionalidad que ello comporta.

Expresa el canon 73 de la Ley 906 de 2004 que La querella debe presentarse


dentro de los seis (6) meses siguientes a la comisin del delito. No obstante,
cuando el querellante legtimo por razones de fuerza mayor o caso fortuito
acreditados no hubiere tenido conocimiento de su ocurrencia, el trmino se

53
contar a partir del momento en que aquellos desaparezcan, sin que en este caso
sea superior a seis (6) meses.

Por supuesto que para garantizar los derechos de la vctima se le debe comunicar
o informar que el Juez de control de garantas ha adoptado la entrega provisional
en los trminos del Art. 100 del CPP y por un trmino de seis (6) meses (Arts. 11
y 132 a 137 del CPP). Igualmente, se le debe aclarar a quien recibe
provisionalmente el bien, que si hay imputacin dentro de los seis meses
siguientes, entonces el bien seguir afectado hasta cuando lo defina el Juez de
Conocimiento, o hasta cuando se garantice el pago de perjuicios, o hasta cuando
se embarguen bienes del imputado o acusado en cuanta suficiente para proteger
el derecho a la indemnizacin de los perjuicios ocasionados con el delito (Art.
100.3 CPP).

Se debe agregar, de otra parte, que en los delitos querellables debe existir
intencin expresa del perjudicado o de la vctima de perseguir penalmente al
denunciado (Sala Penal. Casacin Rad. 35.480 de 14 diciembre de 2010, M.P.
Javier Zapata Ortiz); pero para la imputacin es suficiente con la entrevista del
lesionado o del ofendido (Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia Rad.
32.422 de 10 marzo de 2010, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca).

No obstante que la entrega provisional de bienes se estableci para los delitos


culposos en el canon 100 del CPP, modificado por el Art. 9 de la Ley 1142 de
2007, tambin es posible la entrega provisional de vehculos o bienes utilizados en
delitos dolosos a quienes demuestren siquiera sumariamente derechos anteriores
y que son propietarios, poseedores o tenedores de buena fe, por supuesto cuando
no son intervinientes en el reato investigado, toda vez que la codificacin impone
el respeto para los derechos que puedan tener terceros de buena fe sobre el bien

54
objeto de comiso y adems porque se debe buscar la minimizacin del dao
causado58.

En efecto,

En tal sentido, ha de precisarse que cuando se suspende el poder


dispositivo de un bien, con pretensin por parte de la Fiscala de
lograr su comiso, la medida se mantendr hasta que se resuelva
el asunto con carcter definitivo o se disponga su devolucin, de
ah que la proteccin de los derechos reclamados por el
accionante va tutela resultan razonables y proporcionales en
procura de menguar el dao sufrido desde que se dispuso la
inmovilizacin del bus de servicio pblico, mxime si se tiene en
cuenta las manifestaciones realizadas en el libelo de la demanda,
esto es, que el automotor es el nico medio de subsistencia para
l y su familia, amn de las erogaciones que representa la
permanencia del mismo en los parqueaderos de la Fiscala y el
deterioro que viene soportando 59.

13. LA PROHIBICIN DE ENAJENAR BIENES SUJETOS A


REGISTRO DURANTE LOS SEIS (6) MESES SIGUIENTES A LA
FORMULACIN DE LA IMPUTACIN

Expresa el Art. 97 de la Ley 906 de 200460:

58
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de Tutela Rad. 58.726 de 8 marzo de 2012,
M.P. Jos Luis Barcel Camacho y Auto Rad. 38.169 de 14 marzo de 2012, M.P. Fernando Alberto
Castro Caballero
59
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de Tutela Rad. 58.726 de 8 marzo de 2012,
M.P. Jos Luis Barcel Camacho
60
Declarado exequible por sentencia C-210 de 21 marzo de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra

55
Artculo 97. Prohibicin de enajenar. El imputado dentro del
proceso penal no podr enajenar bienes sujetos a registro durante
los seis (6) meses siguientes a la formulacin de la imputacin, a
no ser que antes se garantice la indemnizacin de perjuicios o
haya pronunciamiento de fondo sobre su inocencia.

Esta obligacin deber ser impuesta expresamente en la


audiencia correspondiente. Cualquier negociacin que se haga
sobre los bienes sin autorizacin del juez ser nula y as se
deber decretar.

Para los efectos del presente artculo el juez comunicar la


prohibicin a la oficina de registro correspondiente.

Lo anterior sin perjuicio de los negocios jurdicos realizados con


anterioridad y que deban perfeccionarse en el transcurso del
proceso y de los derechos de los terceros de buena fe, quienes
podrn hacerlos valer, personalmente o por intermedio de
abogado dentro de una audiencia preliminar que deber
proponerse, para ese nico fin, desde la formulacin de la
imputacin hasta antes de iniciarse el juicio oral, con base en los
motivos existentes al tiempo de su formulacin. El juez que
conozca del asunto resolver de plano.

En la sentencia C-210 de 2007 se explic que la restriccin tiene

(i) fines procesales, porque derivan de las necesidades y finalidades del


proceso;
(ii) fines cautelares, como quiera que se dirige a garantizar la eficacia de la
sentencia penal;

56
(iii) fines instrumentales, en tanto que constituyen un mecanismo adecuado
y necesario para asegurar la futura indemnizacin de las vctimas y (iv)
tiene objetivos provisionales, porque la medida es transitoria, pues la
prohibicin se levanta no slo al cumplirse el plazo y las condiciones
previstas en la norma, sino tambin en el momento en que se profiera
sentencia definitiva.

Adems, la disposicin busca:

(i) rodear de garantas procesales para la eficacia del proceso penal y, en


especial, para asegurar el cumplimiento de la eventual sentencia
condenatoria que ordene la reparacin de perjuicios causados por el
delito y,
(ii) prever que el imputado tenga recursos econmicos suficientes para la
reparacin econmica de los daos padecidos por la vctima.

Como se trata de una medida cautelar que afecta el derecho a la propiedad


privada, corresponder entonces al Juez imponer expresamente dicha restriccin.

Esta prohibicin aplica expresamente para el imputado, "a no ser que antes se
garantice la indemnizacin de perjuicios o haya pronunciamiento de fondo sobre
su inocencia.

La advertencia no aplica para el tercero civilmente responsable. No hay norma


expresa que lo autorice.

El Cdigo de Procedimiento Penal ni el Cdigo de Infancia y Adolescencia


autorizan las medidas cautelares durante el proceso en relacin con la prenda
general de bienes del tercero civilmente responsable, como ya qued dicho. Es
que la norma expresamente dice el imputado, de tal forma que no puede hacerse
extensiva esa limitacin para los bienes del tercero civilmente responsable, pues

57
ello sera una interpretacin analgica, extensiva y desfavorable; y bien se sabe
que cuando se limitan derechos su interpretacin debe ser restrictiva.

En efecto, expresa el canon 31 del Cdigo Civil:

Art. 31.- Interpretacin sobre la extensin de una ley. Lo


favorable u odioso de una disposicin no se tomar en cuenta
para ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba
darse a toda ley se determinar por su genuino sentido, y segn
las reglas de interpretacin precedentes.

De todas maneras, existir la prenda general61 de bienes del tercero pues una vez
medie la relacin jurdica obligacional, determinada o al menos determinable62, si
incurre en maniobras fraudulentas para demostrar insolvencia econmica o
defraudar el pago de la acreencia, se puede presentar el delito de alzamiento de
bienes del Art. 253 del Cdigo Penal, tal como lo explic la Corte en providencia
Rad. 35.438 de 16 enero de 2012, M.P. Augusto J. Ibez Guzmn.

Es que, no se puede predicar vlidamente que los derechos de crdito nacen a la


vida jurdica al momento de la declaracin judicial, es decir, cuando se establece
el monto exacto de la prestacin y son exigibles. Ello no es as, porque las
obligaciones pueden tener su fuente en el contrato o convenio, en el acto jurdico
unilateral (v.g. la herencia), en el delito, en el enriquecimiento sin causa, en la
responsabilidad civil y en la ley y, es a travs de ellos que los derechos personales
emergen como actos jurdicos que de ser incumplidos pueden ser requeridos
coactivamente63. Es decir, que no necesariamente la obligacin debe constar en
un ttulo ejecutivo, toda vez que la obligacin es un un vnculo jurdico, entre dos
61
Cdigo Civil, Artculo 2488, Persecucin de bienes.- Toda obligacin personal da al acreedor
el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean
presente o futuros, exceptundose solamente los no embargables designados en el artculo 1677
62
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia Rad. 28.711 de 23 abril de 2008, M.P.
Sigifredo Espinosa Prez
63
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia Rad. 35.438 de 16 enero de 2012, M.P.
Augusto J. Ibez Guzmn

58
o ms personas determinadas o determinables, por medio del cual una parte (una
o ms personas, el deudor, debitor) se encuentra en la necesidad de realizar una
prestacin (de dar o hacer alguna cosa), o de no practicar una abstencin (de no
hacer alguna cosa, en favor de otra parte, el acreedor, creditor64, as que
comprende todas las obligaciones que surjan segn el canon 1494 del Cdigo
Civil no obstante que requieran del proceso declarativo para la constitucin del
ttulo ejecutivo.

Expresa el canon 1494 del Cdigo Civil en mencin:

Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades


de dos o ms personas, como en los contratos o convenciones; ya
de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la
aceptacin de una herencia o legado y en todos los
cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido
injuria o dao a otra persona, como en los delitos; ya por
disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.

Para que la medida surta efectos se requiere el cumplimiento de los siguientes


requisitos65:

Primero: Que el juez de control de garantas la imponga de manera expresa y que


se comunique a la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos.

Segundo: Que tanto al tomar la determinacin como al momento de la


comunicacin al Registrador, el juez debe individualizar el bien o los bienes sobre
los cuales recaer la medida prohibitiva (Art. 97.3 CPP, Art. 31 Decreto 1250 de
1970), para que se inscriba en la cuarta columna del folio de matrcula inmobiliaria
correspondiente (Arts. 2 y 7 Decreto 1250 de 1970) y proteger as a los terceros

64
BAENA UPEGUI, Mario. De las obligaciones en derecho civil y comercial. 3 edicin. Editorial
Legis. Bogot. 2000. p. 18
65
Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. Sentencia de tutela Rad. 2010-00937 de 4 agosto de 2010

59
de buena fe. Si la medida no es de conocimiento pblico, la adquisicin del
inmueble por un tercero de buena fe no puede ser aniquilada judicialmente. Es
que la exclusin, sin embargo, no opera de manera omnmoda o
indiscriminada, debe cumplir con unos presupuestos especficos y produce
unos efectos particulares66.

La prohibicin rige entonces en la medida que se cumplan estas condiciones67.

Sobre el tema, la Sala de Casacin Civil de la Corte en sentencia de 19 diciembre


de 2009, Expediente N 8.159, dijo: fuera publicitada o puesta en conocimiento
del pblico en general, mediante la correspondiente inscripcin en el registro
inmobiliario, por expreso mandato del artculo 2 del Decreto 1250 de 1970, a cuyo
tenor: Para la inscripcin de autos de embargo, demandas civiles, decretos de
separacin de patrimonio, de posesin provisoria, definitiva o efectiva,
prohibiciones, y en general, de actos jurisdiccionales que versen sobre inmuebles
determinados, la medida judicial individualizar los bienes y las personas, de
modo de facilitar el registro y evitar toda confusin (se subraya; art. 31). Luego,
mientras la referida prohibicin no fuera de conocimiento pblico, la adquisicin de
un inmueble por un tercero desde luego de buena fe exenta de culpa en virtud
de negocio jurdico celebrado con el sindicado, no poda ser aniquilada
judicialmente, sin lesionar gravemente el arraigado principio de buena fe que
ampara a ese adquirente, quien, en puridad, no tena manera de saber que la
persona que le transfiri el derecho real, otrora se encontraba impedido para
hacerlo.

66
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia Rad. 34.317 de 28 septiembre de 2011, M.P.
Fernando Alberto Castro Caballero, en la cual cita sentencia de tutela de la Sala Civil, Rad. 2010-
00937 de 4 agosto de 2010
67
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia Rad. 34.317 de 28 septiembre de 2011, M.P.
Fernando Alberto Castro Caballero, en la cual cita sentencia de tutela de la Sala Civil, Rad. 2010-
00937 de 4 agosto de 2010

60
Previo el cumplimiento de los anteriores requisitos, el inmueble se puede enajenar
pero requiere autorizacin expresa del Juez de Control de Garantas, so pena de
nulidad absoluta por objeto ilcito (Art. 97.2 CPP y Arts. 1519 a 1523 del C. Civil).

Es necesario que en los oficios que se libren a la oficina de registro de


instrumentos pblicos o a las oficinas de trnsito, etc., se indique fecha de
imposicin de la prohibicin y la fecha de terminacin o finalizacin de la misma,
adems de la individualizacin de los bienes sujetos a registro.

En la prctica judicial se libran oficios pero nada se dice sobre los bienes ni sobre
la fecha de vencimiento, con lo cual se pueden ocasionar perjuicios innecesarios
al imputado.

El abogado defensor, y las dems partes, deben advertir al Juez para que en la
decisin y en los correspondientes oficios se individualicen los bienes y se indique
la fecha de vencimiento de la medida, es decir, el ltimo da de los seis meses de
prohibicin de enajenacin de bienes sujetos a registro de propiedad del imputado
o acusado.

La medida puede levantarse por el Juez si antes de cumplirse el plazo se presenta


cualquiera de las siguientes tres condiciones, a saber: primero, cuando el
imputado garantiza la indemnizacin de perjuicios; segundo, cuando haya
pronunciamiento de fondo sobre su inocencia y, tercero, cuando se requieran
operaciones mercantiles sobre los bienes del imputado sujetos a registro y
aquellas son necesarias para el pago de los perjuicios (Art. 98 de la Ley 906 de
2004).

14. MEDIDAS PATRIMONIALES A FAVOR DE LAS VICTIMAS


DE DELITOS, POR PARTE DEL FISCAL

61
En el captulo III de la Ley 906 de 2004 sobre las Medidas Cautelares se
consagraron las medidas patrimoniales a favor de las vctimas de delitos, tales
como:

i. La restitucin de bienes objeto del delito que hubieren sido recuperados.

Cuando se trate de entrega de bienes objeto material del delito que


hubiesen sido recuperados, bajo el rgimen de la Ley 906 de 2004,
entendidos como aquellos sobre los cuales se concret la vulneracin del
inters jurdico protegido por el legislador, segn el artculo 99 de la Ley 906
de 2004, es a la Fiscala en la etapa de la investigacin e instruccin,
por ser el titular de la accin penal, a quien le corresponde tomar las
medidas patrimoniales a favor de terceros y ordenar la restitucin inmediata
a la vctima de los bienes objeto del delito que hubieren sido recuperados, o
autorizar a la vctima el uso y disfrute provisional de bienes que habiendo
sido adquiridos de buena fe, hubieran sido objeto del delito 68.

De esta manera, vr. gr., en caso de recuperacin de los bienes muebles


latrocinados o cuando se logre la captura en flagrancia del hurtador del automotor
o del sujeto agente conduciendo la motocicleta, entonces la Fiscala directamente,
y una vez acreditados los derechos legtimos sobre tales bienes (propiedad,
posesin o tenencia), puede ordenar directamente la entrega de los bienes.

Es decir, recuperado el bien objeto del delito, la Fiscala directamente puede


ordenar la restitucin a la vctima con lo cual se evita la congestin de la
administracin de Justicia y se evita un mayor perjuicio para el titular por el retardo
en el goce de sus derechos patrimoniales69.

68
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto de segunda instancia de 14 diciembre de 2011,
Rad. 35.980, M.P. Javier Zapata Ortiz
69
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto de segunda instancia de 14 diciembre de 2011,
Rad. 35.980, M.P. Javier Zapata Ortiz

62
ii. La autorizacin de uso y disfrute provisional de bienes que, habiendo sido
adquiridos de buena fe, hubieran sido objeto de delito. Sobre el particular,
se comentar ms adelante en el captulo de la restitutio in pristinum.

iii. El reconocimiento de ayudas provisionales con cargo al fondo de


compensacin para las vctimas (Art. 99 Ley 906 de 2004). Seguidamente
se comentar la existencia de algunos fondos sobre ayudas para las
vctimas.

MEDIDAS PATRIMONIALES A FAVOR DE LAS VICTIMAS DE DELITOS


El Fiscal, a solicitud del interesado, podr (Artculo 99 CPP):
1.- Ordenar la restitucin 2.- Autorizar a la vctima 3.- Reconocer las ayudas
inmediata a la vctima de el uso y disfrute provisionales con cargo al
los bienes objeto del provisional de bienes fondo de compensacin
delito que hubieren sido que, habiendo sido para las vctimas.
recuperados. adquiridos de buena fe,
hubieran sido objeto de
delito.

14.1 FONDO PARA REPARACIN DE LAS VCTIMAS (LEY 975 DE 2005)

El Fondo para la Reparacin de las Victimas (FRV) es, por disposicin del artculo
54 de la Ley 975 de 2005, adicionado por el Art. 177 de la Ley 1448 de 2011, una
cuenta especial sin personera jurdica, adscrita a la Agencia Presidencial para la
Accin Social y la Cooperacin Internacional, Accin Social.

El Fondo para la Reparacin de las Victimas (FRV) tiene, entre otras, las
funciones de liquidar y pagar las indemnizaciones judiciales de la Ley 975/05,
administrar el Fondo para la Reparacin de las Victimas, adelantar otras
acciones de reparacin cuando a ello haya lugar y las dems que seale el
reglamento (Art. 55 de la Ley 975 de 2005).

63
El Fondo para la Reparacin est integrado por todos los bienes o recursos que a
cualquier ttulo se entregue por las personas o grupos armados organizados
ilegales a que se refiere la Ley 975 de 2005, por recursos provenientes del
presupuesto Nacional y donaciones nacionales y extranjeras.

En desarrollo de las funciones de administracin previstas en los artculos 54 de la


Ley 975 de 2005 y el artculo 17 del Decreto 4760 de 2005, ACCION SOCIAL
Fondo par al Reparacin de las Vctimas, podr ejercer en desarrollo de la
administracin los actos necesarios para la correcta disposicin, mantenimiento y
conservacin de los bienes y/o recursos de acuerdo con su naturaleza, uso y
destino, as como para el adecuado funcionamiento del Fondo, considerando
siempre el favorecimiento de los derechos de las vctimas70.

14.2 VCTIMAS DE DESPLAZAMIENTO FORZADO (LEY 387 DE 1997)

Con respecto a las vctimas del delito de desplazamiento forzado las ayudas
humanitarias estn consagradas en la Ley 387 de 1997 y los Decretos
Reglamentarios 170 de 2008; 2862 de 2007, 1660 de 2007; 2675 de 2005, 2100
de 2005, 250 de 2005; 2284 de 2003, 2131 de 2003; 2562 de 2001, 2007 de 2001,
951 de 2001; 2569 de 2000; tambin es importante resaltar las rdenes que frente
al tema de retornos ha emitido la Corte Constitucional en la Tutela T-025 de 2004,
los autos 177 y 178 de agosto 29 de 2005, y auto 008 de 2009.

14.3 VCTIMAS DE DELITOS CONTRA LA LIBERTAD PERSONAL (LEY 282


DE 1996)

Con relacin a las vctimas del secuestro est Fondelibertad, que es una
dependencia del Ministerio de Defensa Nacional creada en el ao de 1995, la cual

70
http://www.accionsocial.gov.co/contenido/contenido.aspx?catID=455&conID=1667, consultada
en febrero de 2013

64
asumi las funciones del Programa Presidencial para la Defensa de la Libertad
Personal, encargada de coordinar los recursos humanos y materiales para la lucha
contra el secuestro y dems delitos atentatorios contra la libertad personal. Su
objeto es contribuir con los recursos necesarios para cubrir de manera subsidiaria
los gastos de dotacin y funcionamiento de los Grupos de Accin Unificada por la
Libertad Personal, GAULA, que no puedan ser asumidos por las instituciones que
los integran, realizar labores de prevencin y asistencia integral a las vctimas de
secuestro y atender los gastos correspondientes de la Secretara Tcnica, as
como los del Consejo Nacional de Lucha contra el Secuestro y dems Atentados
contra la Libertad Personal, CONASE. (Decreto 3123 de 2007).

14.4 FONDO PARA LA RESTITUCIN DE TIERRAS DESPOJADAS (LEY 1448


DE 2011)

El canon 11 de la Ley 1448 de 10 junio de 2011 crea el Fondo de la Unidad


Administrativa Especial Gestin de Restitucin de Tierras Despojadas, as:
Crase el Fondo de Unidad Administrativa Especial de Gestin de Restitucin de
Tierras Despojadas como un fondo sin personera jurdica, adscrito a la Unidad
Administrativa Especial de la Gestin de Restitucin de Tierras Despojadas. El
Fondo tendr como objetivo principal servir de instrumento financiero para la
restitucin de tierras de los despojados y el pago compensaciones.

El pargrafo 3 del Art. 3 de la Ley 1448 de 10 junio de 2011 indica que Para
efectos de la definicin contenida en el presente artculo, no sern consideradas
como vctimas quienes hayan sufrido un dao en sus derechos como
consecuencia de actos de delincuencia comn.

El pargrafo 3 fue declarado exequible mediante sentencia C-253 de 29 mayo de


2012, bajo los siguientes argumentos: es claro que la Ley 1448 de 2011 plantea
dificultades en su aplicacin que se derivan de la complejidad inherente a la
interpretacin de los supuestos fcticos en torno a los cuales se estructura; sin

65
embargo, tales dificultades no se derivan de la expresin acusada del pargrafo 3
del artculo 3, que excluye del mbito de la Ley 1448, a las vctimas de actos de
delincuencia comn, sino de la complejidad del fenmeno social a partir de cual se
ha definido dicho mbito.

En efecto, aunque no existiera la exclusin expresa, sera preciso en la instancia


aplicativa de la ley, identificar si las conductas de las que una persona pretende
derivar la condicin de vctima, se inscriben o no en el mbito del conflicto armado
interno. Adems, existen elementos objetivos que permiten encuadrar ciertas
conductas dentro del conflicto y hay extremos en los que, por el contrario, resulta
claro que se est frente a actos de delincuencia comn, no cubiertos por las
precisiones de esta ley.

En todo caso, la Corte precis qu clase de daos originados en las violaciones al


Derecho Internacional Humanitario y al Derecho Internacional de los Derechos
Humanos cometidas por actores armados con estructura militar o dominio
territorial, como consecuencia de acciones que guarden una relacin cercana y
suficiente con el desarrollo del conflicto armado, podran ser invocadas por sus
vctimas para los fines de la presente ley, previa la demostracin respectiva, por
adecuarse a los propsitos que esta persigue71.

RECONOCIMIENTO DE AYUDAS PROVISIONALES CON CARGO AL FONDO


DE COMPENSACION PARA LAS VICTIMAS, POR PARTE DE LA FGN
(Art. 99-3 CPP)
El Fondo para la Con respecto a las Con relacin a las El canon 11 de la
Reparacin de las vctimas del delito vctimas del Ley 1448 de 10
Victimas (FRV) es, de desplazamiento secuestro est junio de 2011 crea
por disposicin del forzado las ayudas Fondelibertad, que el Fondo de la
artculo 54 de la humanitarias estn es una Unidad
Ley 975 de 2005, consagradas en la dependencia del Administrativa
adicionado por el Ley 387 de 1997 y Ministerio de Especial Gestin
71
Segn comunicado de prensa que se puede consultar en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/No.%2014%20comunicado%2028%20y%2029
%20de%20marzo%20de%202012.php, consultada en febrero de 2013.

66
Art. 177 de la Ley los Decretos Defensa Nacional de Restitucin de
1448 de 2011, una Reglamentarios creada en el ao Tierras
cuenta especial 170 de 2008; 2862 de 1995, la cual Despojadas, as:
sin personera de 2007, 1660 de asumi las Crase el Fondo
jurdica, adscrita a 2007; 2675 de funciones del de Unidad
la Agencia 2005, 2100 de Programa Administrativa
Presidencial para 2005, 250 de Presidencial para Especial de
la Accin Social y 2005; 2284 de la Defensa de la Gestin de
la Cooperacin 2003, 2131 de Libertad Personal, Restitucin de
Internacional, 2003; 2562 de encargada de Tierras
Accin Social 2001, 2007 de coordinar los Despojadas como
2001, 951 de recursos humanos un fondo sin
2001; 2569 de y materiales para personera
2000; tambin es la lucha contra el jurdica, adscrito a
importante resaltar secuestro y dems la Unidad
las rdenes que delitos atentatorios Administrativa
frente al tema de contra la libertad Especial de la
retornos ha personal (Decreto Gestin de
emitido la Corte 3123 de 2007). Restitucin de
Constitucional en Tierras
la Tutela T-025 de Despojadas. El
2004, los autos Fondo tendr
177 y 178 de como objetivo
agosto 29 de principal servir de
2005, y auto 008 instrumento
de 2009 financiero para la
restitucin de
tierras de los
despojados y el
pago
compensaciones.

15.- SUSPENSIN Y CANCELACIN DE REGISTROS


OBTENIDOS FRAUDULENTAMENTE

15.1 INSTITUTO EN LOS REGMENES PROCESALES MIXTOS INQUISITIVOS

La suspensin y cancelacin de registros obtenidos fraudulentamente est


contemplada en el Art. 101 de la Ley 906 de 2004.

67
Norma similar se consagr en regmenes anteriores, as:

1.- El artculo 53 del Decreto 050 de 1987, declarado exequible salvo la expresin
inmediatamente72.

2.- El artculo 61 del Cdigo de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991).


Mediante sentencia C-245 de 24 junio de 199373 la Corte declar su exequibilidad
condicionada en el entendimiento de que se trata de un procedimiento preventivo
en esta materia.

3.- El artculo 341 del Decreto 2700 de 1991 que contena tambin un artculo que
consagr la figura del caso especial de embargo, mediante el cual se autorizaba
al funcionario judicial embargar aquellos bienes sujetos a registro que hubieren
podido ser objeto de un delito.

4.- El artculo 66 de la Ley 600 de 2000 que consagr la cancelacin de registros


obtenidos fraudulentamente74.

En vigencia de estas normas, la Corte Suprema de Justicia se pronunci en


diferentes providencias sobre la necesidad de escuchar previamente a los terceros
afectados antes de proceder a la cancelacin de los ttulos y los registros
obtenidos a travs del delito, as por ejemplo:

72
Sentencia nmero 175 de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, dictada el 3 de
diciembre de 1987, M.P. Jairo Duque Prez. Gaceta Judicial, tomo 191, nmero 2430, pp. 567 ss.
La sentencia cont con el salvamento de voto conjunto de tres magistrados, los cuales
consideraban que el artculo deba ser declarado inexequible en su totalidad.
73
Magistrado ponente, Fabio Morn Daz. La sentencia cont con el salvamento de voto de los
magistrados Jorge Arango Meja, Carlos Gaviria Daz y Jos Gregorio Hernndez Galindo, quienes
consideraron que la norma deba ser declarada inexequible.
74
Sobre el tema, entre otras providencias, Auto Rad. 33.047 de 3 diciembre de 2009, M.P. Julio
Enrique Socha Salamanca y Auto Rad. 32.385 de 9 diciembre de 2009, M.P. Yesid Ramrez
Bastidas

68
En sentencia del 2 de agosto de 1994, Rad. 8363, M.P. Jorge Carreo Luengas, la
Corte cas parcialmente una sentencia condenatoria, precisamente en lo referido
a la orden de cancelacin de una escritura compraventa sobre un bien inmueble.
Se trataba de un caso en que dos personas fueron condenadas por el delito de
homicidio. Tres das despus de sucedidos los hechos criminales, uno de ellos le
vendi un inmueble de su propiedad a su compaera permanente. El apoderado
de la parte civil consider que la venta era un acto fraudulento y solicit que se
ordenara la cancelacin de la escritura y de su registro. El juez de primera
instancia neg la peticin. Esta decisin fue revocada por el Tribunal, el cual
orden la anulacin de la compraventa, por cuanto, como dice la Corte Suprema
de Justicia en la sentencia, en su criterio la negociacin era un acto fraudulento y
simulado por parte del procesado con el fin de evadir el pago de los perjuicios en
el evento de ser condenado 75. Se cas parcialmente la sentencia porque haba
que escuchar a los terceros afectados antes de proceder a la cancelacin de los
ttulos y los registros.

Concretamente la Sala Penal expres que: La cancelacin de registros obtenidos


en forma fraudulenta a que alude el artculo 61 del Cdigo de Procedimiento Penal
vigente, es medida que compete dictar al juez penal en procesos en los cuales se
haya cuestionado su autenticidad o legitimidad (falsedad en documentos, estafa,
extorsin, etc.).

En sentencia del 18 de octubre de 199576, la Sala de Casacin Penal cas


parcialmente una sentencia condenatoria, tambin en lo atinente al mandato de
cancelar dos escrituras y sus registros sobre un bien inmueble. El litigio tuvo
origen en una promesa de compraventa sobre el inmueble. Despus de que el
prometiente comprador pag una parte del precio, el prometiente vendedor se
neg a entregar el bien, razn por la cual aqul instaur una querella policiva. En

75
Extracto tomado de la sentencia T-259 de 30 marzo de 2006, M.P. Manuel Jos Cepeda
Espinosa
76
Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de 18 de octubre de 1995,
dictada dentro del Proceso nmero 9083 y aprobada mediante el Acta No. 148 en octubre 11 de
1995, M.P. Edgar Saavedra Rojas.

69
la diligencia de lanzamiento una persona se opuso al lanzamiento, para lo cual
esgrimi un contrato de arrendamiento. En vista de ello, el prometiente comprador
denunci penalmente al vendedor, el cual fue finalmente condenado por el delito
de fraude procesal. Adems, el Juzgado determin la cancelacin de dos
escrituras de compraventa sobre el inmueble, una corrida antes de la
consumacin del delito y la otra luego de que el delito se realiz. La Sala de
Casacin Penal consider que la decisin de cancelacin de los ttulos vulneraba
los derechos de los adquirentes del inmueble toda vez que no haban podido
participar dentro del proceso77.

En sentencia de 16 enero de 2012, Radicado 35.438, M.P. Augusto J. Ibez


Guzmn, la Sala Penal de la Corte expres que en esta clase de actuaciones se
debe disponer la comparecencia de los propietarios de los bienes que podran
verse afectados con la determinacin a fin de que hagan las oposiciones y
manifestaciones de rigor. Lo anterior, para salvaguardar el ncleo esencial del
proceso debido. Se agreg en la misma providencia:

No obstante, cuando no haya sido posible que los terceros de


buena fe comparezcan a la actuacin penal para hacer valer sus
intereses y la medida de cancelacin de los registros y ttulos
obtenidos fraudulentamente se imponga para salvaguardar los
derechos de la vctima, es claro que a favor de los primeros se
abre la posibilidad ante la jurisdiccin civil para que persigan el
pago de los perjuicios e indemnizaciones a que haya lugar.

En el proceso con Rad. 35.438 de 16 enero de 2012, M.P. Augusto J. Ibez


Guzmn, la Sala Penal de la Corte explic que no obstante que el juez de
instancia cit a los presuntos compradores del inmuebles, quienes no
comparecieron, y que tambin figuraban otros compradores sucesivos y

77
Extracto tomado de la sentencia T-259 de 30 marzo de 2006, M.P. Manuel Jos Cepeda
Espinosa

70
posteriores que no fueron citados, se adicion por la alta Corporacin Judicial la
medida de cancelacin de registros tambin para ellos bajo el argumento de que
el delito no es fuente de derechos y que esos terceros afectados conservan las
acciones civiles correspondientes. Es decir, se debe disponer la comparecencia de
los propietarios de los bienes que podran verse afectados con la determinacin a
fin de que hagan las oposiciones y manifestaciones de rigor, para as salvaguardar
el ncleo esencial del proceso debido.

Se dijo por la Sala Penal de la Corte:

Ahora, es evidente que estos ltimos sujetos no fueron


convocados al proceso penal; sin embargo, no es posible hacer
prevalecer sus intereses patrimoniales como quiera que tal como
se indic atrs, bajo ninguna circunstancia, es posible que un
delito goce de la funcin creadora de derecho.

En consecuencia, para que el restablecimiento del derecho


ordenado en la segunda instancia sea completo y efectivo, la Sala
casar parcialmente de oficio la sentencia impugnada para
adicionarla en el sentido de cancelar las siguientes escrituras
pblicas y anotaciones del folio de matrcula inmobiliaria No. 50N-
20187858, concernientes al apartamento 303 del edificio Parque
de Lisboa de la ciudad de Bogot: ().

En Sentencia de 29 agosto de 2012, Rad. 35.195, M.P. Luis Guillermo Salazar


Otero, donde en las instancia no fueron escuchados los terceros incidentales, no
obstante la cancelacin de registros, la Corte orden adelantar el incidente
procesal para escuchar a dichos intervinientes. Se dijo que como la irregularidad
que afect las prerrogativas fundamentales de los terceros se produjo a partir de la
no tramitacin del incidente procesal, es claro que su saneamiento no conlleva la

71
invalidez del juicio, ni mucho menos de la sentencia en cuanto conden a los
acusados e hizo las declaraciones consiguientes, mxime si se tiene en cuenta
que la tramitacin del incidente tiene por objeto una situacin jurdica accesoria
que no depende necesariamente del sentido del fallo, valga decir que la
cancelacin de las escrituras y registros respectivos no se condiciona
ineludiblemente a que la sentencia sea de condena./ As por dems lo ha
sealado la Corte en diversas decisiones: junio 10 y julio 31 de 2009 y julio 6 de
2011, radicados Nos. 22881, 30983 y 34375 respectivamente.

En sentencia de casacin de 21 noviembre de 2012, Rad. 39.858, M.P. Gustavo


Enrique Malo Fernndez, se explic por la Sala Penal que en el Estado Social de
Derecho los derechos de las vctimas de una conducta punible emergen
constitucionalmente relevantes y que la cancelacin de registros fraudulentos es
una medida restablecedora de los derechos de las vctimas; adems, la
cancelacin de ttulos de propiedad y registros fraudulentamente obtenidos es
una medida eficaz y apropiada para el restablecimiento del derecho y la
reparacin integral de las vctimas en un proceso penal, al tiempo que materializa
el derecho fundamental de acceso a la administracin de justicia y el debido
proceso que le asiste a las mismas.

15.2 INSTITUTO EN EL SISTEMA ACUSATORIO PENAL

Expresa el canon 101 de la Ley 906 de 2004:

Artculo 101. Suspensin y cancelacin de registros


obtenidos fraudulentamente. En cualquier momento y antes de
presentarse la acusacin, a peticin de la Fiscala, el juez de
control de garantas dispondr la suspensin del poder dispositivo
de los bienes sujetos a registro cuando existan motivos fundados

72
para inferir que el ttulo de propiedad fue obtenido
fraudulentamente.

En la sentencia (condenatoria) se ordenar la cancelacin de los


ttulos y registros respectivos cuando exista convencimiento ms
all de toda duda razonable sobre las circunstancias que
originaron la anterior medida.

[].

La expresin condenatoria fue declarada inexequible por sentencia C-060 de 30


enero de 2008, donde se explic:

Encuentra la Corte que circunscribir la cancelacin de ttulos de


propiedad fraudulentamente obtenidos al momento en que se
profiera sentencia condenatoria, no garantiza de manera efectiva
el debido proceso y el acceso a la justicia de las vctimas del delito
y no permite que la Fiscala cumpla cabalmente con la obligacin
constitucional de adoptar las medidas tendientes al
restablecimiento del derecho y la reparacin integral de los
afectados con el delito. En efecto, pueden existir situaciones en
las que se cuente a cabalidad con prueba suficiente sobre los
elementos objetivos del tipo penal, sin que se renan en cambio
las exigentes condiciones que son necesarias, particularmente, en
cuanto a la responsabilidad penal para poder proferir sentencia
condenatoria. Igualmente, puede surgir un factor de la extincin de
la accin penal, como alguna causal de preclusin u otras
situaciones que la terminan (muerte del procesado antes de
proferirse sentencia, prescripcin, etc.), que dejara en
imposibilidad a los afectados con la defraudacin, al no haberse
dictado un fallo condenatorio, de obtener la cancelacin del ttulo

73
de propiedad apcrifo, necesaria para lograr el pleno
restablecimiento de sus derechos. Para la Corte, si bien el
legislador en desarrollo de su potestad de configuracin poda
establecer la oportunidad para decretar dicha cancelacin,
restringirla a la sentencia condenatoria no garantiza de manera
efectiva los derechos de la vctima al restablecimiento del derecho
del afectado con el delito.

Es deber de los Jueces que las cosas vuelvan al estado anterior del delito, esto
es, restablecer el statu quo ante siempre y cuando sea material y jurdicamente
posible.

Es un imposible material restablecer la vida, por ejemplo.

Pero en materia de falsedades es material y jurdicamente posible volver las cosas


al estado anterior.

La Carta garantiza la propiedad privada bajo condicin de un justo ttulo y por eso
es que el Juez Penal puede anular ttulos espurios para restablecer el estado
predelictual (restitutio in pristinum)78, porque el delito por s mismo no puede ser
fuente ni causa ilcita de derechos79, ni puede ser fuente de enriquecimiento
indebido o injusto.

Si esa suspensin no se ha pedido previamente ante el Juez de Control de


Garantas, entonces el Juez de Conocimiento deber ordenar la cancelacin de
los ttulos falsos en la sentencia o en la providencia con la cual finalice o culmine
el proceso penal, pues se trata esencialmente de garantizar derechos
quebrantados, restablecer derechos y adems por simples razones de economa y
celeridad procesal, pero por supuesto que debe proceder con garanta de los

78
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 3 diciembre de 1987
79
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 21 noviembre de 2012, Rad. 39.858, M.P.
Gustavo Enrique Malo Fernndez

74
derechos de terceras personas. Es necesario que el funcionario judicial tome
previsiones para la proteccin de los derechos de los terceros de buena fe 80.

El Juez de Conocimiento debe adoptar, por ejemplo, la cancelacin de las


escrituras pblicas falsificadas a efectos de que las cosas vuelvan a su estado
anterior o pre delictual o estado original y desvirtuar en consecuencia los derechos
arrogados contrariando el orden jurdico81.

Es de resaltar que la cancelacin de registros obtenidos fraudulentamente, es


medida que compete dictar al juez penal en procesos en los cuales se haya
cuestionado su legitimidad o autenticidad (falsedad documental, estafas,
extorsiones, fraudes procesales, etc.) y no en aquellos, como por ejemplo un
homicidio que nada tiene que ver con la autenticidad y legitimidad de la escritura
pblica de compraventa del inmueble82.

Aclrese que cuando la Fiscala ordena, por ejemplo, el archivo del


diligenciamiento se puede impetrar ante el Juez de Control de Garantas el
restablecimiento del derecho y como medida de proteccin a favor de las vctimas
la cancelacin del registro obtenido fraudulentamente toda vez que es el
mecanismo idneo para que las cosas vuelvan a su estado anterior y se
materialicen los derechos afectados con la comisin del punible83.

En todo caso se debe citar a los terceros afectados con la medida para no vulnerar
su derecho de defensa y el debido proceso, adems el funcionario judicial debe
respetar sus garantas fundamentales84. En todo caso los terceros adquirentes
siempre conservarn las acciones civiles ordinarias para la defensa de sus

80
Sentencia T-259 de 30 marzo de 2006, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa
81
Corte Constitucional, Sentencia C-245 de 1993, M. P. Fabio Morn Daz
82
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia Rad. 8.363 de 2 agosto de 1994 y Sentencia
Rad. 34.317 de 28 septiembre de 2011, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero
83
Patricia Jacqueline Feria Bello y Otro, ob. cit., p. 66
84
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 28 octubre 2009, Rad. 32.452, M.P.
Alfredo Gmez Quintero y Sentencia de 29 agosto de 2012, Rad. 35.195, M.P. Luis Guillermo
Salazar Otero

75
derechos. Es decir, que siempre es posible la defensa de los derechos de terceros
en el proceso penal a travs de incidente, segn se advirti por la Sala Penal de la
Corte en sentencia de tutela T-59.924 de 19 julio de 2012, M.P. Jos Luis Barcel
Camacho.

16.- MEDIDAS DE EMBARGO Y SECUESTRO DE BIENES EN EL


INCIDENTE DE REPARACIN INTEGRAL

Segn lo visto, se tiene la posibilidad de solicitar medidas previas cautelares


reales sobre los bienes del imputado o acusado en el curso del proceso y desde la
audiencia de imputacin de cargos (Art. 92 Ley 906 de 2004).

16.1 MEDIDAS PREVIAS CAUTELARES ANTES DE LA SENTENCIA DEL IRI

Ahora bien, si no se solicitaron medidas previas cautelares ante el Juez de Control


de Garantas en el transcurso del proceso penal, ser que puede hacerse en el
trmite de incidente de reparacin integral y antes de la sentencia del IRI?

Primera tesis

Se podra decir que la medida es procedente, en principio, por lo siguiente:

Primero, porque si se pueden pedir medidas cautelares de embargo y


secuestro de bienes del imputado o acusado cuando apenas hay
probabilidad de responsabilidad (Art. 92 CPP), con mayor razn se puede
hacer cuando ya hay certeza razonable debido a una sentencia de
condena legalmente ejecutoriada.

76
Segundo, porque el canon 92 de la Ley 906 de 2004 seala un lmite
inicial, cual es en la audiencia de formulacin de la imputacin o con
posterioridad a ella, pero no dice hasta cuando es esa posterioridad, y el
incidente de reparacin integral en todo caso es con posterioridad a la
imputacin, as que se est actuando conforme a la ley.

Tercero, porque es deber constitucional y legal procurar y hacer efectivos


los derechos de reparacin efectiva de la vctima.

Segunda tesis

Sin embargo, consideramos que en el incidente de reparacin integral ya no es


posible el embargo y secuestro de bienes del declarado penalmente responsable.

Estos son los argumentos de dicha tesis.

Primero, porque no hay norma expresa que permita embargo y secuestro


de bienes del condenado en el incidente de reparacin integral, y para la
limitacin de derechos se requiere norma expresa. El Art. 92 de la Ley 906
de 2004 reglament el embargo y secuestro de bienes del imputado o
acusado, pero nada dijo del condenado; y al trmite del incidente de
reparacin integral no se puede llevar una norma restrictiva por aplicacin
analgica o extensiva. La interpretacin de normas que restringen o limitan
derechos se debe hacer restrictivamente (Art. 31 Cdigo Civil).

Segundo, porque en todo caso, el interesado siempre tuvo la oportunidad


de pedir medidas cautelares y no lo hizo, as que le precluy la oportunidad.
La preclusin es un instituto procesal que brinda seguridad jurdica. Al
interesado jams se le neg ese derecho, se le reconoci y se le dio

77
oportunidad de ejercerlo, pero si no lo hizo en su oportunidad ya no es
posible recobrar su ejercicio en el incidente de reparacin integral.

Es que a los sujetos procesales les corresponde la defensa de sus


intereses en el proceso y el no ejercicio oportuno de algunos de los
derechos subjetivos puede acarrear perjuicios o consecuencias adversas a
su titular85; de tal forma que asumir una conducta procesal activa ser
siempre beneficioso para todas las partes86.

Tercero, porque las medidas previas cautelares se solicitan y decretan por


el Juez de Control de Garantas segn el canon Art. 92 de la Ley 906 de
2004, y en el incidente de reparacin integral desaparece la figura del Juez
de Control de Garantas, sencillamente, dicho juez no acta en esta fase. El
Art. 153 del CPP expresa que las actuaciones, peticiones y decisiones que
no deban ordenarse, resolverse o adoptarse en audiencia de formulacin de
acusacin, preparatoria o del juicio oral, se presentarn, resolvern o
decidirn en audiencia preliminar, ante el juez de control de garantas, es
decir, la intervencin del Juez de Control de Garantas no puede ir ms all
de la culminacin del juicio oral y pblico87.

El Juez de Control de Garantas participa en el transcurso del proceso penal y


culmina con la ejecutoria de la sentencia de condena, esto es, finaliza cuando
termina la accin penal, as se deduce el canon 250 de la Carta Fundamental; el
mismo artculo asigna al juez de conocimiento el restablecimiento del derecho y la
reparacin integral a los afectados con el delito (Art. 250-6 C. Pol.). En palabras
ms sencillas, los actos de control de legalidad que se relacionen con la
investigacin penal y con medidas cautelares, tanto reales como personales,
85
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto Rad. 33.060 de 12 mayo de 2010, M.P. Alfredo
Gmez Quintero
86
Cfr. Hernando Devis Echanda Compendio de Derecho procesal, Tomo I, Teora General del
proceso, sptima edicin. Editorial ABC. Bogot, 1979, pp. 357-361
87
En el mismo sentido, Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia en Auto de 7 mayo de 2012,
Rad. 2009-80294, M.P. Jhon Jairo Cardona Castao, por medio del cual se declara competencia.
Se puede consultar en Revista Facetas Penales N 114, Editorial Leyer, pp. 98-100

78
corresponden al Juez de Control de Garantas durante el transcurso del proceso
penal; mientras que los actos que se relacionen con el restablecimiento del
derecho, en forma definitiva, y la reparacin integral de las vctimas corresponde al
Juez de Conocimiento.

Cuarto, porque el incidente de reparacin integral es un trmite declarativo


u ordinario civil y por lo mismo sigue las reglas de dicho proceso civil donde
no se permite la medida de embargo y secuestro preventivo de bienes,
debido a la falta de una obligacin clara, expresa y actualmente exigible
(Art. 488 CPC y Art. 422 CGP); y si son posibles las medidas previas
cautelares de embargo y secuestro de bienes en el proceso penal es
porque hay norma expresa que as lo autoriza; pero, se reitera,
exclusivamente para el proceso penal.

A ttulo de conclusin, cuando no se piden medidas previas de embargo y


secuestro en el transcurso del proceso penal, ya no es posible impetrarlas en el
desarrollo del incidente de reparacin integral.

16.2 MEDIDAS PREVIAS CAUTELARES UNA VEZ SE DICTA SENTENCIA DE


CONDENA AL PAGO DE PERJUICIOS

De todas maneras consideramos que una vez se obtenga sentencia de condena


entonces es viable la aplicacin del inc. 2 del numeral 8 del Art. 690 del CPC,
modificado por el Art. 39 de la Ley 1395 de 2010, que expresa que Si la sentencia
de primera instancia es favorable al demandante, a peticin de ste el juez
ordenar el embargo y secuestro de los bienes afectados con la inscripcin de la
demanda, y de los que se denuncien como de propiedad del demandado, en
cantidad suficiente para el cumplimiento de aquella.

79
El Art. 690 del CPP queda derogado a partir de 1 octubre de 2012 segn el literal
b del Art. 626 del Cdigo General del Proceso.

La disposicin se reproduce en el inciso 2 del Literal b del numeral 1 del Art. 590
del CGP, el cual expresa que: Si la sentencia de primera instancia es favorable al
demandante, a peticin de ste el juez ordenar el embargo y secuestro de los
bienes afectados con la inscripcin de la demanda, y de los que se denuncien
como de propiedad del demandado, en cantidad suficiente para el cumplimiento
de aquella.

Se requiere entonces, previa inscripcin de la demanda o de la pretensin de


reclamacin de perjuicios a travs del incidente de reparacin integral de
perjuicios.

En fin, como lo expresa el inciso 3 del Literal b, Art. 590 del CGP: El demandado
podr impedir la prctica de las medidas cautelares a que se refiere este literal o
solicitar que se levanten, si presta caucin por el valor de las pretensiones para
garantizar el cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o la
indemnizacin de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla. Tambin podr
solicitar que se sustituyan por otras cautelas que ofrezcan suficiente seguridad.

El incidente de reparacin integral es un trmite donde se persigue el pago de


perjuicios provenientes de la responsabilidad civil extracontractual.

Adems, por disposicin expresa del inciso 2 del Art. 146 de la Ley 769 de 2002 o
Cdigo Nacional de Trnsito Terrestre, en los procesos que versen sobre
indemnizacin de perjuicios causados por accidentes de trnsito, una vez dictada
la sentencia de primera instancia, sin importar que sta sea apelada o no, el juez
decretar el embargo y secuestro del vehculo con el cual se caus el dao,
siempre y cuando el solicitante preste caucin que garantice el pago de los
perjuicios que con la medida puedan causarse. Esta medida se rige por las

80
normas pertinentes el Cdigo de Procedimiento Civil y, cuando entre en vigencia,
por las normas del Cdigo General del Proceso.

El inciso 2 del Art. 146 del CNT fue declarado exequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-039 de enero 27 de 2004, M.P. Rodrigo
Escobar Gil. La disposicin, segn la Corte Constitucional, modific
implcitamente la posibilidad de medidas cautelares preventivas desde la admisin
de la demanda en procesos civiles cuando se trate de hechos de trnsito, de tal
forma que ahora solo es posible el embargo y secuestro del vehculo automotor
una vez se dicte sentencia de condena de primera instancia. Es decir, se sigue la
regla general de los procesos declarativos, ya comentada.

En efecto, explic la Corte en la sentencia C-039 de 2004 que el legislador ha


optado en esta materia por establecer para los procesos en los que se demande
indemnizacin por daos causados en accidente de trnsito, una previsin que en
sus rasgos esenciales es asimilable a la que rige para la generalidad de los
procesos ordinarios de responsabilidad contractual y extracontractual. Si bien, en
el pasado, la ley haba establecido un rgimen excepcional, nada se opone a que
el legislador decida atenuarlo o suprimirlo. Puede argumentarse que el rgimen
anterior ofreca mayores garantas a los perjudicados y era ms equilibrado en la
ponderacin de los derechos de stos frente a los del propietario del vehculo,
pero an si se compartiese esa tesis, cuya calificacin no corresponde a la Corte,
de ello no se desprende que la incorporacin de ese nivel de proteccin cautelar
constituya un imperativo constitucional cuya modificacin conduzca a la
inexequibilidad de la norma demandada.

81
17.- RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

17.1 CUESTIONES GENERALES SOBRE RESTABLECIMIENTO DEL


DERECHO

En 1986 el profesor Jaime Bernal Cullar, en el marco de las X Jornadas


Iberoamericanas de Derecho Procesal, deca: Hagamos un alto en el camino, no
continuemos desarrollando el derecho penal en la creencia que cumple su funcin
absolviendo o condenando a las personas; busquemos algo ms: dignificar al
sujeto pasivo del delito, es decir, al perjudicado, a travs de la institucin conocida
como el restablecimiento del Derecho88.

Desde esa poca y desde mucho antes se barruntaba entonces la importancia del
restablecimiento del derecho y en general de la proteccin de las garantas
fundamentales de las vctimas en el proceso penal.

Con la reforma constitucional se estableci en el Art. 250.6 de la Carta


Fundamental que la Fiscala podr: Solicitar ante el juez de conocimiento las
medidas necesarias para la asistencia a las vctimas, lo mismo que disponer el
restablecimiento del derecho y la reparacin integral a los afectados con el
delito89.

Norma sobre la cual la Corte Constitucional en sentencia C-873 de 30 septiembre


de 2003, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa, expreso que: El numeral 6 del
artculo 250 reformado, tambin constituye una modificacin importante del texto
original de este artculo, puesto que corresponde al juez de conocimiento de
cada proceso adoptar las medidas judiciales necesarias para asistir a las vctimas
88
Jaime Bernal Cullar. Garantas procesales. Ponencia en las X Jornadas Iberoamericanas de
Derecho Procesal, en Revista Derecho Penal y Criminologa, N 30, Universidad Externado de
Colombia, 1986
89
Sobre el tema puede consultarse la importante obra de Antonio Luis Gonzlez Navarro, La
justicia restaurativa y el incidente de reparacin en el proceso penal acusatorio. Editorial Leyer,
Bogot. 2009, pp. 169-211

82
del delito, disponer el restablecimiento del derecho y la reparacin integral a
los afectados, a solicitud de la Fiscala. El texto original adoptado por el
Constituyente de 1991 asignaba a la Fiscala la funcin de adoptar directamente
las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la
indemnizacin de los perjuicios ocasionados por el delito.

La figura del restablecimiento del derecho ha sido norma rectora consagrada en


los diferentes ttulos preliminares de los Cdigo Procesales Penales: Artculo 14
Decreto 2700 de 1991, Artculo 21 Ley 600 de 2000 y Artculo 22 Ley 906 de 2004.

Esta norma se debe interpretar de manera sistemtica con las disposiciones


especiales que estn llamadas a incidir e influenciar para que brinden total
coherencia90, como por ejemplo el Art. 114-12 de la Ley 906 de 2004 que faculta a
la Fiscala General de la Nacin para:

Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales


necesarias para la asistencia a las vctimas, el restablecimiento del
derecho, y la reparacin integral de los efectos del injusto.

Con el instituto del restablecimiento del derecho se pretende el resarcimiento de


daos a la vctima, que las cosas vuelvan al estado anterior del delito y que se
restauren los derechos quebrantados.

Las acciones previas o tendientes al restablecimiento del derecho no pueden


considerarse como una especie de carta blanca que habilite al funcionario judicial
para adoptar medidas arbitrarias, inconsultas y sin respaldo legal, como advirti la
Sala Penal de la Corte en sentencia de 15 febrero de 2012, Rad. 36.607, M.P.
Sigifredo Espinosa Prez.

90
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto de segunda instancia de 14 diciembre de 2011,
Rad. 35.980, M.P. Javier Zapata Ortiz; Corte Constitucional, Sentencia C-775 de 2003, M.P. Jaime
Arajo Rentera

83
Con respecto a la adopcin en providencia que tenga los mismos efectos de la
sentencia, se dijo por la Corte Constitucional en la sentencia C-060 de 30 enero
de 200891:

Se desprende de lo analizado en pginas precedentes que si bien


resulta razonable que slo al final del proceso se adopte una
decisin definitiva sobre la cancelacin de los ttulos apcrifos, el
hecho de que ello slo pueda ocurrir dentro de la sentencia
condenatoria, tal como lo exige el inciso 2 del artculo 101 de la
Ley 906 de 2004, puede sin duda llegar a excluir el acceso de las
vctimas a la administracin de justicia, pues al terminar el proceso
penal de diferente manera, quedara extinguido para ellas y
concretamente para el legtimo titular, el poder dispositivo sobre
los bienes a que tales ttulos se refieren. Se quebranta as la
garanta de acudir a un debido proceso que la Constitucin
Poltica reconoce y se crea un obstculo para el cumplimiento de
algunas de las obligaciones que el texto superior le impone a la
Fiscala General de la Nacin para que vele eficientemente, como
le es indefectible hacerlo, por los intereses de las vctimas y
contribuya a proteger y restablecer sus derechos.

Por lo anterior, concluye la Corte que la palabra "condenatoria"


resulta entonces contraria al contenido de varias normas
constitucionales, como los artculos 29 (debido proceso), 229
(acceso a la administracin de justicia) y 250 (funciones de la
Fiscala General de la Nacin), por lo cual debe entonces
declararse su inexequibilidad.

En lo que atae a la expresin "En la sentencia", que tambin


hace parte del segmento normativo acusado, la Corte acoge

91
Magistrado ponente, Nilson Pinilla Pinilla

84
parcialmente el planteamiento del demandante y los
coadyuvantes, as como el de los impugnadores. Ello por cuanto,
si bien se entiende que slo al trmino del proceso penal puede
existir certeza suficiente para justificar la definitiva cancelacin de
los ttulos fraudulentamente obtenidos, no es menos cierto que
dicha certeza bien puede haberse generado como resultado del
debate probatorio surtido durante el proceso, aun cuando ste
haya concluido, bien mediante sentencia absolutoria, bien por
efecto de alguna otra decisin de las que supone la imposibilidad
de continuarlo, como aquellas que implican la extincin de la
accin penal, y todas las dems a que la Corte tuvo oportunidad
de referirse pginas atrs.

En desarrollo del principio de conservacin del derecho, ello


conduce entonces a la declaratoria de exequibilidad condicionada
de la expresin "En la sentencia", bajo el entendido de que
igualmente proceder la orden de cancelacin definitiva de los
ttulos apcrifos cuando quiera que se dicte otra providencia que
ponga fin al proceso penal.

En todo caso y para plena claridad, la Corte Constitucional


advierte que en cualquier evento en que, de acuerdo con lo
expuesto, la cancelacin de los ttulos apcrifos deba ordenarse
en un contexto diferente al de la sentencia de fondo, dicha
decisin slo podr tomarse en la medida en que, habindose
permitido el pleno ejercicio del derecho de defensa y contradiccin
de quienes resultaren afectados por la cancelacin, su derecho
haya sido legalmente desvirtuado, lo que ocurre precisamente al
alcanzarse el "convencimiento ms all de toda duda razonable"
sobre el carcter fraudulento de dichos ttulos, requisito cuyo rigor
obviamente se mantiene, as no se logre la identificacin,

85
vinculacin y condena de la o las personas penalmente
responsables.

En la sentencia C-775 de 2003, M.P. Jaime Arajo Rentera, que declar


exequible el artculo 21 de la Ley 600 de 2000 cuyo contenido fue reproducido por
el canon 22 de la Ley 906 de 2004, se advierte:

Por otro lado, tampoco es cierto que los funcionarios judiciales


puedan adoptar cualquier clase de medida para que cesen los
efectos creados por la comisin de la conducta punible, o para que
las cosas vuelvan al estado anterior y se indemnicen los perjuicios
causados por la conducta punible, puesto que ellos slo podrn
tomar las medidas que estimen necesarias conforme a la ley,
habida consideracin del caso concreto, lo cual debe decidirlo el
juez en cada evento, previo cumplimiento del procedimiento que la
misma ley establece.

Estas medidas tienen como fin hacer efectiva la justicia


reparadora, que de acuerdo con la presentacin que realizan los
ius filsofos Norberto Bobbio y Nicola Matteucci92 del pensamiento
aristotlico sobre la justicia, est relacionada, a diferencia de la
distributiva, de una manera ms especfica con situaciones en que
una persona ha sufrido una ofensa de otra persona y exige, por lo
tanto, una reparacin. Las normas de la justicia reparadora se
subdividen, adems, en normas de justicia compensativa y normas
de justicia correctiva. Las primeras se refieren a transacciones
privadas y voluntarias y tienen por objeto restablecer un equilibrio
perturbado, mediante la compensacin de la parte ofendida; la
segunda inflige el castigo al culpable93.

92
Diccionario de Poltica. Mxico, Siglo Veintiuno Editores, 1985, p. 875.
93
Cfr. Aristteles. tica Nicomquea, Madrid, Biblioteca Clsica Gredos, 1985, pp. 236 y ss.

86
Las medidas que puede adoptar la autoridad judicial de acuerdo
con la norma acusada se ubican dentro del marco de la justicia
reparadora. Ellas buscan corregir los perjuicios ocasionados con el
delito. As, el Cdigo de Procedimiento Penal prev las medidas
de aseguramiento que recaen sobre la persona, como la detencin
preventiva (C. de P.P., artculos 355 y ss.), con el lleno de los
requisitos fijados por el Legislador en desarrollo del artculo 28 de
la Constitucin. Igualmente, el mismo Cdigo contempla las
medidas sobre los bienes, como el embargo y secuestro, la
restitucin de los objetos o las autorizaciones especiales (artculos
60 a 64 C. de P.P.).

En consecuencia, la objecin de inconstitucionalidad que formula


el actor parte de una interpretacin errada de la norma acusada,
porque como lo indica el Procurador General de la Nacin, el
cargo se fundamenta en la interpretacin aislada de la disposicin
acusada y sin consideracin a su carcter de norma rectora, cuya
aplicacin se materializa a travs de diversos mecanismos que el
legislador ha previsto en las normas posteriores del ordenamiento
procesal penal sin perjuicio de la aplicacin de otros
ordenamientos que sean pertinentes -, no pudiendo por ello
afirmarse, como lo hace el actor, que en virtud de la disposicin
impugnada los funcionarios judiciales puedan tomar cualquier
clase de medida, dado que una interpretacin sistemtica de la
norma acusada conduce a la inequvoca conclusin de que el
funcionario debe adoptar las medidas que estime necesarias
dentro de las opciones que el mismo Legislador ha definido en el
mbito de las normas penales, y llegado el caso, dentro del
ordenamiento jurdico vigente, que de manera general comprende
conjuntos normativos de diversas especialidades.

87
8.2. El otro cargo aducido por el actor reside en que la norma
acusada faculta al funcionario judicial para tomar esas medidas sin
que previamente se haya establecido la responsabilidad de la
persona, con lo que se estara desconociendo el principio de la
presuncin de inocencia.

Para la Corte este cargo est llamado a correr la misma suerte del
anterior. En primer lugar, porque la misma Constitucin autoriza
que se adopten medidas de aseguramiento y cautelares antes de
la definicin de la responsabilidad del presunto infractor de la ley
penal (Cons. Pol. Art. 28 y 250 1).

En segundo lugar, porque la adopcin de ese tipo de medidas no


implica desde ningn punto de vista la determinacin prematura
de la responsabilidad penal de la persona, como ya se dijo,
siguiendo la jurisprudencia de esta Corporacin; siendo por ende
tales medidas plenamente compatibles con el principio de la
presuncin de inocencia, el cual slo se puede desvirtuar con la
sentencia definitiva dictada por el juez competente una vez cuente
con los elementos de juicios necesarios y pertinentes para arribar
a esa conclusin.

Por consiguiente, dichas medidas, que deben ser las necesarias,


lo que excluye a las que no lo sean, tienen como fin el
restablecimiento y reparacin del derecho.

En sntesis, el poder del funcionario judicial no se restringe a la


legislacin penal, pues bien puede acudir, cuando sea necesario,
a otras normas del orden jurdico, por ejemplo de naturaleza civil,
respetando cada uno de esos ordenes jurdicos parciales, y

88
adoptando al efecto las medidas necesarias al restablecimiento y
reparacin del derecho, siempre que se inscriban en el amplio
universo de todo el ordenamiento jurdico, en el cual, la legislacin
penal es apenas una de sus partes integrantes.

Por las anteriores razones la Corte declarar la constitucionalidad


de la misma, pero por los cargos estudiados.

Es que no se desconoce, de igual manera la esencia toral del principio del


restablecimiento del derecho, que irradia la tramitacin penal y el concepto de
tpica jurdica impone que nadie puede lucrarse del delito o, en otros trminos, el
fraude no puede ser fuente de enriquecimiento94. Esa tpica de que el delito no
genera derechos, tiene un efecto marcadamente civil, que en lo sustancial busca
proteger al titular legtimo de los bienes y en lo procesal da plena legitimidad a la
medida restitutoria por naturaleza -tratndose de inmuebles-, de la cancelacin de
los ttulos y registros obtenidos fraudulentamente, sin importar en cabeza de quien
se encuentren ellos para el momento en el cual se haga operativa la medida95.

Las medidas de restablecimiento del derecho se adoptan sin perjuicio de la


investigacin penal que se adelante o pueda llegarse a adelantar en contra de
otros posibles partcipes del reato, pues el restablecimiento del derecho es
independiente de la responsabilidad penal96.

Ahora bien, cuando se decreta la prescripcin de la accin penal, las medidas de


restablecimiento del derecho siguen siendo preferentes en favor de las vctimas,
pues la prescripcin es una sancin por la morosidad del Estado que no impide el
deber de que las cosas vuelvan a su estado anterior y que se cumpla el brocrdico
de que el delito no es fuente de enriquecimiento indebido, ilcito o injusto.

94
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia Rad. 28.725 de 29 julio de 2009, M.P.
Sigifredo Espinosa Prez
95
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 21 noviembre de 2012, Rad. 39.858, M.P.
Gustavo Enrique Malo Fernndez
96
Ley 906 de 2004 Art. 22 y Sentencia de la Corte Constitucional C-060 de 2008

89
La Sala Penal de la Corte en auto con Rad. 31.466 de 31 marzo de 2009, M.P.
Alfredo Gmez Quintero, explic que si al aparato oficial se le sanciona con la
prdida del ius puniendi, no puede cargrsele al sujeto pasivo una consecuencia
funesta, desventajosa y negativa como la de impedirle el restablecimiento del
derecho y mucho menos cerrndole el paso a una reparacin por fuera del
proceso penal con la declaratoria de prescripcin de la accin penal; y menos en
contra de una vctima que crey en las instancias judiciales penales para sacar
avante su derecho a la verdad, a la justicia y especficamente a la reparacin.

As tambin se procede en casos de prescripcin de las acciones penal y civil para


que el Juez ordene la cancelacin definitiva de los registros obtenidos
fraudulentamente, como se explic por la Sala Penal de la Corte en sentencia de
10 de junio de 2009, radicacin 22.881, M.P. Alfredo Gmez Quintero, al decir,
que En virtud del restablecimiento del derecho, no obstante la declaracin de
prescripcin de las acciones penal y civil, y desde la perspectiva de los fines del
Estado de procurar la vigencia de un orden justo y la preservacin del derecho de
propiedad privada (Artculos 1, 2 y 58 modificado por el A.L. nm. 01 de 1999 de
la Constitucin Poltica), la Sala no elude el compromiso de restituir los bienes a
su legtimo dueo o poseedor pacfico, salvo que otro acredite mejor derecho97.

Tesis reiterada en auto de revisin con radicacin N 30.983 de 31 julio de 2009,


con ponencia del magistrado Sigifredo Espinosa Prez, donde se insisti en que la
declaratoria de prescripcin en nada puede incidir frente a la cancelacin de un
registro obtenido en forma fraudulenta (Art. 66 Ley 600/00), en aras de garantizar
el restablecimiento del derecho como principio inmanente del proceso penal.

Es que, nada se opone a que pese a la declaracin de prescripcin de la accin


penal, las medidas de restablecimiento del derecho que hayan sido adoptadas en
el curso del proceso conserven su vigencia con carcter definitivo, pues es ntido

97
Magistrado ponente, Alfredo Gmez Quintero

90
que la consolidacin de dicho fenmeno jurdico nicamente constituye una
sancin para el Estado derivada de la incapacidad de adoptar una decisin
definitiva antes del vencimiento del trmino prescriptivo y jams, una declaracin
de inocencia que impida adoptar todos aquellos mecanismos para lograr que en la
medida de lo posible, vuelva al estado en que estaba antes de que se cometiera la
conducta punible98.

Es claro entonces, segn constante jurisprudencia99, que ninguna prohibicin


constitucional o legal impide adoptar en cualquier momento de la actuacin, a
favor de la vctima de la infraccin penal, las medidas de restablecimiento de los
derechos patrimoniales conculcados, cuando quiera que los elementos objetivos
del tipo penal estn demostrados, ya que es un deber del juez velar porque el
disfrute o disposicin de los bienes tenga causa lcita y repose en su legtimo
propietario o poseedor. Cuando el restablecimiento del derecho es provisional,
corresponder su adopcin al Juez de Control de Garantas; mientras que si se
trata de un restablecimiento del derecho en forma definitiva entonces la
competencia radicar en el juez de conocimiento100.

Cuando haya sentencia penal absolutoria o auto de preclusin, entre otras


causales, hay lugar al levantamiento de los medidas cautelares.

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO


Art. 250-6 Constitucin Art. 22 CPP Art. 114-12 CPP
Solicitar ante el juez de Cuando sea procedente, Solicitar ante el juez del
conocimiento las medidas la Fiscala General de la conocimiento las medidas
judiciales necesarias para Nacin y los jueces judiciales necesarias para
la asistencia a las debern adoptar las la asistencia de las
vctimas, lo mismo que medidas necesarias para vctimas, el

98
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto de accin de revisin Rad. 34.375 de 6 julio de
2011, M.P. Augusto J. Ibez Guzmn
99
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto de accin de revisin Rad. 34.375 de 6 julio de
2011, M.P. Augusto J. Ibez Guzmn
100
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto de 28 noviembre de 2012, Rad. 40.246, M.P. Jos
Luis Barcel Camacho

91
disponer el hacer cesar los efectos restablecimiento del
restablecimiento del producidos por el delito y derecho y la reparacin
derecho y la reparacin las cosas vuelvan al integral de los efectos del
integral a los afectados estado anterior, si ello injusto
con el delito fuere posible, de modo
que se restablezcan los
derechos
quebrantados,
independientemente de la
responsabilidad penal

17.2 RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PROVISIONAL O DEFINITIVO Y


COMPETENCIA JUDICIAL

En tema de restablecimiento del derecho podemos decir lo siguiente, siguiendo


adems lo expuesto en el auto de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia
de 28 noviembre de 2012, Radicado 40.246, M.P. Jos Luis Barcel Camacho, por
medio del cual define competencia:

Primero, la medida de restablecimiento del derecho puede ser personal, si


recae sobre las personas, o real, si la medida afecta bienes.

Segundo, el principio rector orientado al restablecimiento del derecho es


intemporal dentro del proceso penal y no est supeditado a la declaratoria
de responsabilidad penal. Es una garanta intemporal que dimana
directamente de la Constitucin Poltica y de la cual no puede sustraerse el
juez no obstante la prescripcin de la accin penal101.

Tercero, el denominado pleno restablecimiento del derecho no


necesariamente se debe reconocer en la sentencia sino en cualquier
momento de la actuacin en que aparezca acreditado en que obre, como

101
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 10 de junio de 2009, Rad. 22.881, M.P.
Alfredo Gmez Quintero

92
ahora se seala en el artculo 101 de la Ley 906 de 2004, un
convencimiento ms all de toda duda razonable sobre la materialidad de
la conducta o en cuanto al tipo objetivo.

Cuarto, en el decurso procesal se debe procurar por el pronto y efectivo


resarcimiento a fin de evitar la continuacin y/o la consumacin de
situaciones irregulares, as como la de los perjuicios que ellas injustamente
causan (Sentencia C-060 de 30 enero 2008, M.P. Nilson Pinilla Pinilla).

Quinto, el restablecimiento del derecho puede ser entonces pleno o


provisional o definitivo, dependiendo de su contenido, es decir, si tienen
por objeto irradiar un manto de proteccin frente a un posible dao derivado
de la comisin de una conducta punible, cuya ndole es cautelar o
meramente preventivo, o si apuntan a adoptar medidas definitivas
tendientes a retornar las cosas a su estado original o predelictual, evento en
el cual se exige un convencimiento ms all de toda duda razonable acerca
de la materialidad de la infraccin o del tipo objetivo (Auto Sala Casacin
Penal, Rad. 40.246 de 28 noviembre de 2012);

Sexto, el restablecimiento del derecho provisional demanda la adopcin de


medidas inmediatas que no se pueden posponer hasta cuando se profiera
alguna determinacin con carcter definitivo en el proceso.

Ahora bien, cuando tales medidas son de carcter provisional,


independientemente de si son personales o reales, tales como por ejemplo, la
imposicin de medida de aseguramiento sobre las personas; suspensin del poder
dispositivo sobre bienes (Arts. 83 y 85 del CPP); suspensin de personeras
jurdicas o cierres temporales de locales o establecimientos abiertos al pblico
(Art. 91 ibdem); medidas cautelares sobre bienes (Arts. 92 a 101 ejusdem) y
suspensin de registros obtenidos fraudulentamente (Art. 101 ib.), la competencia
es del Juez de Control de Garantas.

93
Pero cuando el restablecimiento del derecho es decisin definitiva o
restablecimiento pleno, se debe adoptar entonces por el Juez de Conocimiento en
la sentencia o en la providencia que tenga los mismo efectos (que dirima el fondo
del conflicto y haga trnsito a cosa juzgada como lo es, por ejemplo, la preclusin),
por ser all donde se concretan de manera concluyente los derechos que deben
ser resarcidos a la vctima102; la medida procede a solicitud del fiscal o bien a
peticin de las vctimas103, de conformidad con el Art. 134 de la Ley 906 de 2004,
segn el cual:

Art. 134.- Medidas de atencin y proteccin a las vctimas.-


Las vctimas, en garanta de su seguridad y el respeto a su
intimidad, podrn por conducto del fiscal solicitar al juez de control
de garantas las medidas indispensables para su atencin y
proteccin.

Igual solicitud podrn formular las vctimas, por s mismas o por


medio de su abogado, durante el juicio oral y el incidente de
reparacin integral

Recordemos, finalmente, que la competencia del Juez es independiente de la fase


procesal en que se encuentre la actuacin, pues ni la fase preprocesal es de
competencia exclusiva de los jueces de control de garantas, ni tampoco la del
juicio oral es privativa de los jueces de conocimiento104.

102
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto de segunda instancia de 14 diciembre de 2011,
Rad. 35.980, M.P. Javier Zapata Ortiz
103
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto de segunda instancia de 14 diciembre de 2011,
Rad. 35.980, M.P. Javier Zapata Ortiz y Auto de 28 noviembre de 2012, Rad. 40.246, M.P. Jos
Luis Barcel Camacho
104
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 4 febrero de 2009, Rad. 30.363, M.P.
Mara del Rosario Gonzlez de Lemos

94
RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Y COMPETENCIA JUDICIAL
Restablecimiento provisional Restablecimiento definitivo o pleno
La competencia corresponde al Juez de La competencia corresponde al Juez de
Control de Garantas, no interesa la Conocimiento, no interesa la fase
fase procesal en que se encuentre procesal en que se encuentre

18.- LA RESTITUTIO IN PRISTINUM O LA RESTITUTIO IN


INTEGRUM

La restitutio in pristinum es devolver a su estado inicial las cosas o simplemente la


restauracin del statu quo ante. Tambin denominada apocatstasis del griego
apokatastasis; en latn restitutio in pristinum statum, que es restauracin a la
condicin original105.

La restitutio in integrum es la restitucin por entero o completa o simplemente


devolver la cosa o situacin en su estado anterior. Es la medida jurdica
consistente en la cancelacin plena de los efectos o consecuencias de un hecho o
negocio jurdico, restableciendo la cosa o situacin en su estado anterior, como si
tal hecho o negocio jurdico no se hubiera realizado106. Tambin puede
entenderse como reparacin integral del dao

Es muy comn en la praxis judicial esta situacin:

Le hurtan a MARIA algunas de sus joyas preciosas.

105
http://ec.aciprensa.com/wiki/Apocat%C3%A1stasis
106
http://www.drleyes.com/page/diccionario_maximas/significado/R/1008/RESTITUTIO-IN-
INTEGRUM

95
En la pesquisa se logra demostrar que las mismas se negociaron en una
casa de empeos (compraventa con pacto de retroventa) de propiedad de
PEDRO.

La polica recupera las joyas.

Se presentan a reclamar las joyas tanto MARIA, en su carcter de vctima,


como PEDRO, en su calidad de propietario de la casa de empeos y
como tercero incidental.

Se pregunta entonces, A quin se le deben entregar las joyas


recuperadas?

La respuesta correcta es que las joyas se deben restituir a su propietaria


MARIA. El ciudadano PEDRO tiene las acciones civiles correspondientes,
tal como el saneamiento por eviccin en contra de aquellos que le
vendieron las joyas, y puede constituirse como vctima en el proceso contra
aquellos que lo estafaron, si se present este delito.

Expresa el canon 1893 del Cdigo Civil:

Art. 1893.- Obligacin de saneamiento. La obligacin de


saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador en el
dominio y posesin pacfica de la cosa vendida, y responder de los
defectos ocultos de sta, llamados vicios redhibitorios.

Es decir, el tercero no se encuentra desamparado ni sus derechos son


desatendidos, pues en la mayora de los casos, quedar latente la posibilidad de
que por los procedimientos legales pertinentes, obtenga la indemnizacin del dao
causado; en todo caso, el tercero siempre tendr la posibilidad de demostrar un
mejor derecho que el de la vctima; por ejemplo, probando que el bien que adquiri

96
no proviene del delito, o que el bien fue adquirido antes de la ejecucin del ilcito, o
que quien se reputa vctima en realidad no lo es, o que a pesar del origen espurio
del mueble o inmueble, existen algunos derechos accesorios que deben serle
reconocidos, etc.107.

En todo caso la Fiscala tiene el deber de seguir con la investigacin penal en


procura de hallar a los presuntos responsables de los delitos, as se adver por la
Sala Penal de la Corte en sentencia de tutela T-59.556 de 26 abril de 2012, M.P.
Augusto J. Ibez Guzmn.

Desde la sentencia de constitucionalidad de la Sala Plena de la Corte Suprema de


Justicia de 3 diciembre de 1987108, se dijo:

pues adems de ser consustancial a su misin la restitucin de


los bienes objeto del hecho punible para restablecer el estado
predelictual, (restitutio in pristinum) la adquisicin de ellos an por
un tercero de buena fe, no es lcita en razn del hecho punible que
afecta la causa de su derecho y que el juez penal debe declarar
de oficio para restablecer el derecho de la vctima.

Se trata de una forma de resarcimiento del dao que tiende a


restablecer el quebranto que experimenta la vctima del hecho
punible mediante la restitucin originaria de los bienes objeto
material del delito. Pero la orden del juez penal y su ejecucin no
agotan el deber indemnizatorio del procesado de quien puede
exigirse el pleno resarcimiento del dao en el proceso penal
mediante la constitucin de parte civil, o en proceso civil una vez
decidida la responsabilidad penal.
107
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 21 noviembre de 2012, Rad. 39.858, M.P.
Gustavo Enrique Malo Fernndez
108
Citada por la Corte Constitucional en Sentencia C-245 de 1993, M.P. Fabio Morn Daz y en
Sentencia SU-478 de 25 septiembre de 1997, M.P. Alejandro Martnez Caballero

97
La Corte Constitucional en sentencia C-245 de 24 junio de 1993, M.P. Fabio
Morn Daz, se pronunci sobre la cancelacin de registros obtenidos
fraudulentamente consagrado en el artculo 61 del Decreto 2700 de 1991 (Cdigo
de Procedimiento Penal), para lo cual explic que El delito por s mismo no puede
ser fuente de derechos, y la Constitucin no autoriza romper el principio de la
proscripcin de la causa ilcita de los mismos; por tanto, la ley no puede patrocinar
la proteccin de aquellos ttulos, ni la de los registros de aquellos en contra de los
derechos del titular, mucho menos cuando se adelanta la actuacin de los
funcionarios judiciales encargados de poner en movimiento las competencias
punitivas del Estado.

Posteriormente la Corte Constitucional en sentencia SU-478 de 25 septiembre de


1997, M.P. Alejandro Martnez Caballero, expres que no se trata solamente de
sealar ese principio del derecho que aboga por volver al estado predelictual,
restitutio in pristinum, sino de compaginarlo con otro principio del debido proceso:
la unidad de jurisdiccin. Corolario de la necesidad de manejar el ordenamiento
jurdico en su conjunto. En esta tutela de unificacin se ordena suspender un
proceso ejecutivo civil mientras la Justicia Penal decide definitivamente sobre la
legitimidad de los ttulos. Se dijo: dndose la orden de la siguiente forma: se anula
todo lo actuado a partir del auto del 6 de diciembre de 1994 del Juzgado 29 Civil
del Circuito de Santaf de Bogot, inclusive, que neg la suspensin, para que el
Juez 29 Civil del Circuito, teniendo en cuenta la existencia del proceso penal a que
se ha hecho referencia, proceda a suspender el juicio civil mientras en definitiva se
resuelve el proceso penal, teniendo siempre en cuenta consideraciones hechas en
el presente fallo.

En sentencia T-029 de 6 febrero de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, la Corte


Constitucional explic (i) que la investigacin penal que adelanta la Fiscala
General de la Nacin no slo es argumentativa sino, en lo posible, debe procurar
restablecer los derechos quebrantados a la vctima, pues los efectos de un acto

98
ilcito no puede persistir en el tiempo hasta cuando el juez dicte la respectiva
sentencia; aclarndose que la adopcin de medidas de proteccin tendientes a
restablecer el derecho de las vctimas tiene como nico fin evitar que el ilcito
contine causando efectos nocivos, daosos o lesivos; pero en manera alguna
busca otorgar a los perjudicados de un hecho punible un mejor derecho del que
tenan o posean originalmente, y (ii) que los fiscales estn facultados, dentro de
la investigacin penal, para ordenar la revocacin de una resolucin administrativa
expedida por cualquier medio fraudulento que induzca a error al servidor pblico.

Es decir, hay que restituir las cosas a su estado pre delictual y una de las formas
es devolver los bienes a su legtimo tenedor, poseedor o propietario, esto es, a la
vctima del delito.

Tambin la Sala Penal de la Corte se ha pronunciado en similar sentido en las


siguientes providencias:

Sentencia 25 marzo de 1980, M.P. Fabio Caldern Botero, donde se orden la


cancelacin de registro de escrituras pblicas falsas utilizadas como medio para la
comisin de delitos.

Sentencia de 12 junio de 1990, Rad. 3.475, M.P. Edgar Saavedra Rojas, donde se
plantea que no es el Juez Civil el nico que puede ordenar la cancelacin de
escrituras pblicas y su registro, pues tambin lo debe hacer el Juez Penal a quien
se extiende la competencia para decidir cuestiones civiles vinculadas con el
hecho punible y por lo tanto complementarias con la defensa jurdica y social del
crimen, como lo haba predicado la Corte en anterior oportunidad.

En auto de 30 agosto de 2004, Rad. 22.006, M.P. Marina Pulido de Barn, la Sala
Penal de la Corte reiter que la cancelacin de registros fraudulentos es
provisional y que en caso de que se provea sentencia absolutoria, o una decisin
interlocutoria que haga trnsito a cosa juzgada en el mismo sentido, o que ponga

99
fin al proceso, la medida debe ser levantada, porque en ese instante nada justifica
el mantenimiento de la medida provisional.

En todo caso y en situaciones de este jaez, los derechos del tercero incidental no
pueden privilegiarse sobre los derechos de las vctimas109, y, se reitera, el delito
no puede ser fuente vlida de derechos110.

Que los derechos de la vctima prevalecen sobre los derechos del tercero
adquirente de buena fe, lo reiter la Sala Penal de la Corte en sentencia de 21
noviembre de 2012, Rad. 39.858, M.P. Gustavo Enrique Malo Fernndez, donde
se recuerdan los fallos de casacin de 30 de mayo de 2011, Rad. 35.675 y de 16
de enero de 2012, Rad. 35.438, que tratan sobre el mismo tema. Se aclar en
dicha providencia que los derechos de la vctima se privilegian, no porque el
tercero haya adquirido de buena o de mala fe, sino en atencin a que
constitucional y legalmente guarda ese derecho.

La tensin entre los derechos de la vctima y el tercero incidental se resuelve en


favor de la primera (la vctima), precisamente por la garanta del restablecimiento
del derecho que se erige a su favor. Es que en este enfrentamiento correlativo de
derechos, de manera constante la Corte ha sido del criterio que al ponderarlos se
han de preferir los intereses de la vctima sobre los del tercero incidental pues a
ms que claramente, en modo alguno, el delito que por naturaleza, entraa una
causa ilcita, puede servir de fuente lcita de derechos, es forzoso dar alcance a
los principios de verdad, justicia y reparacin111.

La doctrina especializada tambin se ha pronunciado en sentido similar, as:

109
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia Rad. 35.675 de 30 mayo de 2011, M.P.
Sigifredo Espinosa Prez
110
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de Tutela Rad. T-59.556 de 26 abril de 2012,
M.P. Augusto J. Ibez Guzmn
111
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto Rad. 34.928 de 17 de noviembre de 2010,
Sentencia Rad. 35.675 de 30 de mayo de 2011 y Sentencia Rad. 35.438 de 16 enero de 2012,
M.P. Augusto J. Ibez Guzmn

100
Respecto a los derechos de terceros de buena fe, se debe
proteger al propietario original, toda vez que las cosas deben
volver al estado pre delictual advirtindose que el tercero
adquirente podr iniciar accin ordinaria por la va civil
correspondiente a la indemnizacin de perjuicios por el delito de
estafa y sin perjuicio al legtimo y original propietario 112.

Ahora bien, cuando se trata de bienes sujetos a registro (inmuebles, vehculos


automotores, aeronaves, etc.) y la vctima encuentra que con documentos
falsificados han vendido sus bienes, entonces para evitar ventas sucesivas sobre
el inmueble se puede acudir a la figura de la suspensin del poder dispositivo ante
el Juez de Control de Garantas (Art. 101 CPP).

En efecto,

que al seor MAAB, como propietario original del bien, a quien le


falsificaron las firmas y quien formul la denuncia penal que dio
lugar al proceso penal por estafa, le asista mejor derecho que a
los dems presuntos compradores de buena fe [] la decisin de
entregar el inmueble a quien acredit ser su legtimo propietario
tiene un carcter provisional, y slo ser definitiva, cuando se
profiera sentencia que haga trnsito a cosa juzgada, por cuyo
medio se declare la responsabilidad penal del procesado y se d
aplicacin a lo establecido en el inciso 2 del artculo 101 del
Cdigo de Procedimiento Penal113.

112
Patricia Jacqueline Feria Bello y Otro, ob. cit., p. 66
113
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de Tutela. Rad. 55.046 de 9 agosto de 2011,
M.P. Julio Enrique Socha Salamanca

101
Ahora bien, la declaracin de prescripcin no constituye impedimento para que el
operador judicial entre a resolver sobre el restablecimiento del derecho a favor de
las vctimas dentro del proceso penal, explic la Corte en Sala Penal en sentencia
de tutela T-59.412 de 22 marzo de 2012, M.P. Jos Luis Barcel Camacho; en
dicha providencia se agreg que tampoco puede aducirse como razn vlida para
no abordar el fondo de la pretensin dirigida a obtener la cancelacin de registros
como medida de restablecimiento del derecho, el hecho de no haberse proferido
sentencia de carcter condenatorio, toda vez que un pronunciamiento sobre el
particular apenas supone predicar con algn grado de probabilidad que la
correspondiente accin tpica fue el medio para obtener el ttulo fraudulento.

Como se ve, es tesis consolidada que los derechos de la vctima prevalecen sobre
los derechos de los terceros adquirentes de buena fe, salvo que el tercero
demuestre un mejor derecho. Esa es la jurisprudencia consolidada de la Corte
Suprema de Justicia que tiene fuerza obligacional para los jueces y magistrados,
siempre y cuando se cumplan las pautas que para el efecto han diseado la Corte
Constitucional y la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia114.

En la sentencia penal condenatoria el Juez est obligado a decretar de oficio las


medidas restitutorias de los derechos de las vctimas porque las mismas son de
orden pblico115.

114
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto de nica instancia del 1 de agosto de 2011, Rad.
29.877 y sentencia de 21 noviembre de 2012, Rad. 39.858, M.P. Gustavo Enrique Malo Fernndez
115 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 21 noviembre de 2012, Rad. 39.858, M.P.

Gustavo Enrique Malo Fernndez

102
B. SALIDAS ALTERNAS

1. CONCILIACION PREPROCESAL EN DELITOS


QUERELLABLES

Algunos delitos exigen como condicin de procedibilidad de la accin penal el


trmite de la conciliacin, de conformidad con el canon 522 de la Ley 906 de 2004.

Expresa el canon 522 de la Ley 906 de 2004 (SAP):

Artculo 522.- La conciliacin en los delitos querellables.- La


conciliacin se surtir obligatoriamente y como requisito de
procedibilidad para el ejercicio de la accin penal, cuando se trate
de delitos querellables, ante el fiscal que corresponda, o en un
centro de conciliacin o ante un conciliador reconocido como
tal116.

En el primer evento, el fiscal citar a querellante y querellado a


diligencia de conciliacin. Si hubiere acuerdo proceder a archivar
las diligencias. En caso contrario, ejercitar la accin penal
correspondiente, sin perjuicio de que las partes acudan al
mecanismo de la mediacin117.

Si la audiencia de conciliacin se realizare ante un centro o


conciliador reconocidos como tales, el conciliador enviar copia
del acta que as lo constate al fiscal quien proceder al archivo de
las diligencias si fue exitosa o, en caso contrario, iniciar la accin

116
El inciso primero del Art. 522 CPP fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante
sentencia C-591 de 9 junio de 2005, M.P. Clara Ins Vargas Hernndez
117
El inciso segundo del Art. 522 CPP fue declarado exequible por la Corte Constitucional
mediante sentencia C-591 de 9 junio de 2005, M.P. Clara Ins Vargas Hernndez

103
penal correspondiente, si fuere procedente, sin perjuicio de que
las partes acudan al mecanismo de la mediacin.

La inasistencia injustificada del querellante se entender como


desistimiento de su pretensin. La del querellado motivar el
ejercicio de la accin penal, si fuere procedente.

En cualquier caso, si alguno de los citados fuere incapaz,


concurrir su representante legal.

La conciliacin se ceir, en lo pertinente, a lo establecido en la


Ley 640 de 2001.

Los delitos querellables estn enlistados en el canon 74 de la Ley 906 de 2004,


modificado por el Art. 4 de la Ley 1142 de 2007, luego por el Art. 108 de la Ley
1453 de 2011 y finalmente por el Art. 2 de la Ley 1542 de 5 julio de 2012.

Con la Ley 1142 de 2007 salieron de las excepciones:

(i) cuando la captura sea en situacin de flagrancia118 y


(ii) los delitos en los que el sujeto pasivo sea un inimputable. La nica
excepcin que se conserva ahora es cuando el sujeto pasivo sea un
menor de edad. En los dems casos, se debe presentar la querella,
esto es, la manifestacin de la intencin expresa para que se investigue
el delito o de perseguir penalmente al denunciado119, lo que no requiere
formalidad alguna pues es suficiente con la entrevista en tal sentido 120;

118
Disposicin que haba sido declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia
C-425 de 30 abril de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
119
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia Rad. 35.480 de 14 diciembre de 2010, M.P.
Sigifredo Espinosa Prez
120
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Providencia Rad. 32.422 de 10 marzo de 2010, M.P.
Julio Enrique Socha Salamanca

104
aunque la ausencia de la querella no impide a la Fiscala adelantar la
fase de indagacin121.

A travs del artculo 2 de la Ley 1542 de 2012 se consagr: Suprmanse del


numeral 2, del artculo 74 de la Ley 906 de 2004, Cdigo de Procedimiento Penal,
modificado por el artculo 108 de la Ley 1453 de 2011, las expresiones: violencia
intrafamiliar (C.P. artculo 229); e inasistencia alimentaria (C. P. artculo 233).
Adems el objeto de la Ley fue el de eliminar el carcter de querellable y de
desistible de los delitos de violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria,
tipificados en los artculos 229 y 233 del Cdigo Penal

Son delitos querellables aquellos que de conformidad con el Cdigo Penal no


tienen sealada pena privativa de la libertad (Art. 74-1 CPP) y todos aquellos
indicados expresamente en el numeral 2 del Art. 74 de la Ley 906 de 2004.

En todos esos delitos se requiere la conciliacin pre procesal como uno de los
mecanismos de justicia restaurativa122 y como condicin de procedibilidad de la
accin penal (Art. 522 CPP). La querella es tambin condicin de procesabilidad
de la accin penal (Art. 70 CP)

En estas situaciones el ejercicio de la accin penal se activa una vez agotado el


mecanismo pre procesal de la conciliacin, bien sea porque el querellado no
asisti, o las partes no llegaron a un acuerdo, o porque convinieron en el arreglo
pero este no se cumpli. En tal caso, el instructor tiene la obligacin de seguir
adelante con la investigacin y, si es del caso, acusar a los infractores de la ley
penal123.

121
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto Rad. 29.445 de 23 septiembre de 2008, M.P.
Javier Zapata Ortiz
122
Corte Constitucional. Sentencia C-979 de 26 septiembre 2005, M.P. Jaime Crdoba Trivio
123
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto de 9 septiembre de 2009, Rad. 32.196, M.P.
Alfredo Gmez Quintero

105
Ahora bien:

Siguiendo criterios que conforme a la Ley 640 de 2001, se aplican


a la conciliacin en reas jurdicas diferentes a la penal, se exige
como requisito de procedibilidad el agotamiento de la conciliacin.
De manera que, conforme al nuevo sistema procesal penal, los
delitos querellables demandan la instauracin de la querella y el
agotamiento de la conciliacin para la iniciacin de la accin
penal. La conciliacin se puede realizar ante el fiscal que
corresponda, en un centro de conciliacin, o ante un conciliador
reconocido como tal124.

El acuerdo conciliatorio al que se llegue debe (i) ser razonable, vele decir,
proporcional a la magnitud del dao causado con el delito y, por ende, posible de
cumplir fsica y Jurdicamente125; (ii) ser claro y preciso respecto de las
obligaciones de las partes y la forma en que debe materializarse y, (iii) cumplirse
en el lapso convenido126.

En delitos querellables el Juez de Control de Garantas debe constatar, primero,


que la Fiscala cuente con la querella instaurada por quien tiene legitimidad para
hacerlo; y, segundo, que no haya ocurrido el fenmeno de la caducidad de la
accin, pues en caso contrario deber oponerse a la formulacin de la imputacin
pues esos son hechos jurdicamente relevantes127.

De la norma pre transcrita del 522 CPP se debe colegir:

124
Corte Constitucional. Sentencia C-979 de 28 septiembre de 2005, M.P. Jaime Crdoba Trivio
125
Art. 519-2 Ley 906/04
126
Vctor Manuel Chaparro Borda, Justicia Restaurativa y Sistema de Responsabilidad Penal para
Adolescentes. Mdulo de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Bogot, 2009, p. 214
127
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto Rad. 29.445 de 23 septiembre de 2008, M.P.
Javier Zapata Ortiz

106
i. Si hay acuerdo y el mismo se cumple, entonces el Fiscal archiva la
actuacin de conformidad con el inciso 2 de la norma en comentario.

ii. Si no hay acuerdo o el mismo se incumple, sigue vigente la accin penal.

iii. Si el querellante injustificadamente no asiste a la audiencia de conciliacin,


entonces se entender como desistimiento de la querella y por tanto se
debe archivar la actuacin por el Fiscal del caso.

iv. Si es el querellado quien injustificadamente no asiste a la audiencia,


entonces se continuar con el ejercicio de la accin penal, si fuere
procedente.

v. En caso de incapaces y de NNA, asistir a la conciliacin su representante


legal. Segn el apartado final del Art. 71 del Cdigo de Procedimiento
Penal, La intervencin de un servidor pblico como representante de un
menor incapaz, no impide que pueda conciliar o desistir. El juez tendr
especial cuidado de verificar que la causa de esta actuacin o del acuerdo,
se produzca en beneficio de la vctima para garantizar la reparacin integral
o la indemnizacin econmica.

ARTICULO 522 DE LA LEY 906 DE 2004


Si hay Si no hay Si el querellante Si es el querellado En caso de
acuerdo y acuerdo o injustificadamente quien incapaces y de
el mismo el mismo no asiste a la injustificadamente NNA, asistir a
se se audiencia de no asiste a la la conciliacin
cumple, incumple, conciliacin, audiencia, su
entonces sigue entonces se entonces se representante
el Fiscal vigente la entender como continuar con el legal quien
archiva la accin desistimiento de la ejercicio de la tendr
actuacin penal querella y por tanto accin penal, si capacidad
de (Art. se debe archivar la fuere procedente para conciliar
522.2 actuacin por el y desistir (Art.
CPP) Fiscal del caso 71 CPP)

107
2. ACUERDO EN LA FASE PREPROCESAL PENAL QUE SE
INCUMPLE POR PARTE DEL QUERELLADO

Es muy comn que en la fase de conciliacin pre procesal penal se llegue a un


acuerdo y que el mismo no se cumpla efectivamente; en fin, se argumenta que
esa conciliacin es vlida, en consecuencia, que se debe archivar la actuacin, y
que como el acta de conciliacin presta mrito ejecutivo (Art. 488 CPC y Art. 422
CGP) entonces se puede ejecutar ante los jueces civiles; en otras situaciones se
paga con cheque sin fondos suficientes y se alega que tambin es posible la
ejecucin o cobro mediante el ejercicio de la accin civil, etc.

La conciliacin en la fase pre procesal se debe cumplir para extinguir la accin


penal, es decir, que si se llega a un acuerdo pero el mismo efectivamente no se
cumple, entonces la Fiscala debe continuar con el ejercicio de la accin penal
precisamente ante el incumplimiento del penalmente denunciado.

En efecto,
Si uno de los mecanismos a travs de los cuales opera esta
figura, es la conciliacin pre procesal, y las partes acuden a ese
escenario con miras a lograr un acuerdo conciliatorio para superar
el conflicto en el que se encuentran involucradas, surge
incuestionable que si el querellado no cumple con lo pactado, no
hay opcin distinta a la de continuar con el ejercicio de la accin
penal. Por tanto, no es posible admitir que en casos como el que
ocupa la atencin de la Sala, es suficiente que el victimario y la
vctima acudan a la audiencia de conciliacin y simplemente
hagan manifiesta su voluntad de llegar a un arreglo, para
considerar resuelto el conflicto y, por esa va, obtener que la

108
fiscala proceda al archivo de las diligencias, tal como lo sugiere el
libelista.

Con ese entendimiento no slo se auspicia que los infractores de


conductas querellables evadan su responsabilidad penal,
suscribiendo un acuerdo que bien pueden no cumplir, en abierta
contradiccin con la filosofa del actual esquema procesal penal
en punto de la posicin privilegiada que otorga a las vctimas y,
por esa va, la satisfaccin plena de sus derechos a la verdad, la
justicia y la reparacin, que traducen el derecho a conocer qu fue
lo que realmente ocurri, a que no haya impunidad y a obtener
una reparacin integral del dao causado128.

La Corte Constitucional mediante sentencia C-160 de 17 marzo 1999, M.P.


Antonio Barrera Carbonell, precis que la conciliacin es una institucin en virtud
de la cual se persigue un inters pblico, mediante la solucin negociada de un
conflicto jurdico entre partes.

As las cosas, la conciliacin es un acto complejo que requiere el acuerdo entre las
partes y su efectivo cumplimiento.

En ese orden, es importante precisar que la conciliacin, como


mecanismo para la solucin de conflictos, debe entenderse como
un acto complejo, integrado por el acuerdo entre las partes y el
efectivo cumplimiento de lo pactado, porque de otra forma, si se
limita su ejercicio al cumplimiento de una formalidad, o si se
entiende agotada con el simple acuerdo de voluntades y no se
materializa lo convenido, la aspiracin de la vctima a obtener la

128
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto de 9 septiembre de 2009, Rad. 32.196, M.P.
Alfredo Gmez Quintero

109
reparacin del agravio ocasionado con la conducta punible, se
torna inocua129.

El acuerdo conciliatorio extingue la accin penal bajo la condicin que el mismo se


materialice pues de lo contrario no existir restauracin dado que sta demanda la
satisfaccin de la vctima y esto desaparece si el victimario adopta un
comportamiento evasivo o de incumplimiento que niega la reparacin 130; adems,
la justicia restaurativa no es justicia formal, es la solucin material del conflicto, lo
cual significa que de no cumplirse el acuerdo en el trmino pactado, ha fracasado
el programa alternativo de justicia restaurativa y, por consiguiente, el asunto deber
ser ventilado ante la autoridad judicial con sujecin a las reglas del procedimiento
penal, con la precisin de que el incumplimiento del acuerdo no tiene ninguna
consecuencia jurdica frente al proceso131.

Ahora bien, conforme a lo previsto en el art. 21 de la L. 640/01, y por principio de


integracin132; si la solicitud de conciliacin se hace en forma extrajudicial y antes
de presentarse la querella, se suspende la caducidad de sta hasta por tres
meses el trmino de caducidad es de 6 meses133134.

3. CONCILIACION Y PAGO DURANTE EL PROCESO PENAL

La conciliacin efectivamente cumplida durante el proceso penal, esto es, cuando


ya se ha presentado imputacin de cargos, tendr consecuencias jurdicas
importantes, pues si el delito es de los denominados querellables entonces la
accin penal no podr proseguirse, en cuyo caso, como ya se present la

129
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto de 9 septiembre de 2009, Rad. 32.196, M.P.
Alfredo Gmez Quintero
130
Vctor Manuel Chaparro Borda, ob. cit., p. 215
131
Vctor Manuel Chaparro Borda, ob. cit., p. 215
132
Art. 25 y 522-6 Ley 906/04
133
Art. 73 de la Ley 906/04
134
Vctor Manuel Chaparro Borda, ob. cit., p. 216

110
imputacin, se debe acudir ante el Juez de Conocimiento para impetrar preclusin
de la accin penal (Art. 332-1 CPP).

La conciliacin efectivamente cumplida es una de las formas de extincin de la


accin penal pero para aquellos delitos que admitan esta forma de extincin (Arts.
77, 78 y 80 CPP y Art. 82-9 CP).

Pero si el delito es de oficio, y no admite terminacin a travs de la conciliacin,


entonces los efectos no se reflejarn en la accin penal, que contina, sino que
extingue es la accin civil que tambin genera el delito.

4. REBAJA DE PENA DEL ARTICULO 269 CODIGO PENAL EN


DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONOMICO

Expresa el canon 269 del Cdigo Penal:

Artculo 269.- Reparacin. El juez disminuir las penas sealadas


en los captulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si
antes de dictarse sentencia de primera o nica instancia135, el
responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e
indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.

El canon 269 del Cdigo Penal limita la oportunidad procesal para que la
reparacin tenga efectos en la detraccin punitiva en delitos contra el patrimonio
econmico, ya que se debe reparar antes de dictarse la sentencia de primera o
bien antes de dictarse la sentencia de nica instancia.

Esos lmites procesales fueron avalados por la Corte Constitucional mediante


sentencia C-1116 de 2003. As que si se presenta la indemnizacin luego de
135
El aparte subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-
1116 de 25 de noviembre de 2003, M.P. lvaro Tafur Galvis

111
dictarse la sentencia de primera o de nica instancia, no se tendr derecho a la
rebaja de pena por este aspecto136.

Dos son los presupuestos que exige el Art. 269 del Cdigo Penal:

El primero, la restitucin del objeto material real que, tomada en su verdadera


acepcin, tiene mayor acento tuitivo, protector o defensivo, ya que busca devolver
las cosas al estado anterior de la presentacin del dao137.

La restitucin tiene mayor fuerza de amparo pues el simple sentido comn


ensea que la restitucin inmediata permite a la vctima del delito superar el dao
padecido sin mayores trmites, formalidades o compromisos, al tanto que la
indemnizacin siempre representa un procedimiento, ms formal que material que
concluye en la definicin del monto que ha de entregarse a la vctima, sin que
necesariamente ello ocurra, o cuando menos, depende de variables ajenas a la
voluntad del afectado con la ilicitud 138.

En todo caso, ante la disyuntiva del restablecimiento del derecho a travs de la


restitutio in integrum y el pago por equivalencia, el juzgador debe obtener para la
vctima el mbito ms amplio de proteccin de sus derechos privilegiados
precisamente a travs de la restitutio in integrum139.

Cuando no se posible la restitucin entonces se debe entregar o pagar el valor del


bien, como pretensin subsidiaria140; tambin llamada restitucin por equivalencia
precisamente porque no es posible la restitucin fsica141.

136
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Auto de 14 septiembre de 2009, Radicado 32.217, M.P.
Alfredo Gmez Quintero
137
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 21 noviembre de 2012, Rad. 39.858, M.P.
Gustavo Enrique Malo Fernndez
138
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 21 noviembre de 2012, Rad. 39.858, M.P.
Gustavo Enrique Malo Fernndez
139
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 21 noviembre de 2012, Rad. 39.858, M.P.
Gustavo Enrique Malo Fernndez
140
Restitucin en aquellos casos donde sea posible, pues una interpretacin distinta conduce
admitir que el legislador puede imponer obligaciones no solo injustas sino de imposible

112
El reintegro por s solo no colma las expectativas del canon 269 CP, pues debe
concurrir tambin la indemnizacin142.

El segundo, la indemnizacin de los daos ocasionados y que comprende los


perjuicios materiales e inmateriales.

Ambos requisitos deben concurrir para que se estructure la causal objetiva de


disminucin punitiva143.

La rebaja de pena es de la mitad () o del 50% a las tres cuartas () partes, esto
es, del 75%.

Valga aclarar que la rebaja de pena por reparacin del dao e indemnizacin del
artculo 269 del Cdigo Penal es un derecho y es un fenmeno post delictual, razn
por la cual se aplica una vez individualizada la pena.

La rebaja de pena por reparacin integral consagrada en el


artculo 269 del Cdigo Penal para delitos contra el patrimonio
econmico, por restitucin del objeto material del delito o su valor
e indemnizacin de los perjuicios causados, es un derecho
consagrado por la ley en favor del procesado, que debe ser
garantizado por el funcionario judicial, con independencia de la
concepcin que sobre la justicia de su estipulacin o
reconocimiento pueda tener la vctima 144.

cumplimiento, y que la norma excluye de sus beneficios, grados menos perfectos del delito y por
tanto de menor gravedad, como lo son las tentativas. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal.
Sentencia de 21 de noviembre de 1988, Radicado 2643, M.P. Guillermo Duque Ruiz
141
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia Rad. 2643 de 21 noviembre de 1988, M.P.
Guillermo Duque Ruiz
142
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 24 octubre de 2012, Rad. 35.516, M.P.
Luis Guillermo Salazar Otero
143
Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia de 23 de noviembre de 1998, Radicado
9.657, M.P. Fernando Arboleda Ripoll
144
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 1 julio de 2009, Radicado 30.800, M.P.
Jos Leonidas Bustos Martnez

113
As tambin se dijo expresamente en la sentencia de 6 junio de 2012, Rad.
35.767, M.P. Jos Leonidas Bustos Martnez.

Lo anterior quiere decir que la rebaja de pena, cuando se cumplen los


presupuestos indicados, tambin aplica para el delito de extorsin segn se
dedujo en la mencionada sentencia de 6 junio de 2012, Rad. 35.767, con ponencia
del magistrado Jos Leonidas Bustos Martnez. Se aclar en dicha providencia
que: La concesin de la reduccin de pena consagrada para la reparacin en
relacin con el delito de extorsin, es expresin de la proporcionalidad de la pena,
y por tanto no es un beneficio de concesin discrecional. A igual conclusin
haba llegado la Corte en sentencia de Tutela con Radicado 49.479 de 10 agosto
de 2010, M.P. Augusto J. Ibez Guzmn, por supuesto, siempre que se acrediten
los presupuestos de hecho previstos en el canon 269 del CP.

La rebaja de pena del canon 269 del Cdigo Penal no afecta los extremos
punitivos, ya que la disminucin de la sancin se realiza una vez individualizada o
determinada en concreto la pena a imponer145, como ya qued dicho.

En la reparacin no se tiene en cuenta el arrepentimiento, el acto de contricin o el


propsito de enmienda del justiciable, que son requisitos de contenido moral,
propios de ciertas prcticas religiosas, pero sin efectos frente a la redaccin del
texto legal, que consagra un supuesto de hecho puramente objetivo que verificado
impone la concesin de la reduccin punitiva146; igualmente, el nimo de
colaboracin con la administracin de justicia es irrelevante para efectos de la
detraccin punitiva del Art. 269 del Cdigo Penal147.

145
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 6 junio de 2012, Rad. 35.767, M.P. Jos
Leonidas Bustos Martnez
146
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 12 de diciembre de 2002, Rad. 13.745,
M.P. Yesid Ramrez Bastidas
147
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 14 agosto de 2012, Rad. 39.160, M.P.
Julio Enrique Socha Salamanca

114
5. SITUACIONES EN QUE LA VICTIMA EN EL PROCESO
PENAL NO FIJA PERJUICIOS O LOS QUE FIJA SON
EXAGERADOS148

Puede suceder que en delitos contra el patrimonio econmico el sujeto activo del
ilcito se allane a los cargos en la misma audiencia de imputacin de cargos y
quiera as mismo reparar integralmente los daos a efectos de lograr las
sustanciales rebajas de pena que consagra la ley, pero la vctima no ha fijado los
perjuicios quizs por incompleto interrogatorio de los investigadores o porque
apenas mencion los daos materiales pero no se le interrog por los perjuicios
inmateriales o morales o bien porque se fijan por el victimado pero son
considerados exagerados y desproporcionados por el sujeto agente del delito; no
obstante esa situacin el implicado tiene la oportunidad de lograr la rebaja de pena
una vez repare integralmente los perjuicios.

A instancias del defensor o del implicado mismo, y con fundamento en el Art.


447.2 de la Ley 906 de 2004, debe abrirse el espacio procesal adecuado para
permitir la reparacin integral y obtener la correspondiente detraccin punitiva.

Por supuesto que se debe citar a la vctima indicndole que es para el especfico
trmite de valoracin de perjuicios materiales e inmateriales o morales, esto es, se
debe garantizar la bilateralidad de la audiencia y el ejercicio del derecho de
contradiccin.

La vctima deber fijar o justipreciar los perjuicios materiales y explicar qu daos


morales ha sufrido.

El juez fijar provisionalmente los perjuicios morales (arbitrium judicis). No se fija


el perjuicio moral a travs de perito149.

148
Nelson Saray Botero, Dosificacin Judicial de la Pena. Segunda Edicin, Editorial Leyer,
Bogot. 2011, pp. 330 y ss

115
La fijacin provisional de los perjuicios morales por parte del Juez y antes de la
sentencia condenatoria penal, para los efectos del canon 269 del Cdigo Penal, es
procedente por los siguientes motivos150:

1. Porque se estimula la terminacin temprana de los procesos y con ello no


colapsara el sistema acusatorio penal, cuya fortaleza se apoya justamente
en la previsin de que sea poca la cantidad de casos que agoten todas las
etapas procesales, al menos para efectos del Art. 42 de la Ley 600 de 2000;
y, por supuesto, cuando se pretende detraccin punitiva, el cual es un
derecho del investigado.

2. Dicho instituto tiene entre sus finalidades, activar la solucin de los


conflictos sociales que genera el delito: propiciar la reparacin integral de
los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participacin del
imputado en la definicin de su caso.

3. Se da cumplimiento a los principios de celeridad y economa que gobiernan


el proceso penal.

4. Si bien es la sentencia del incidente de reparacin integral el escenario por


excelencia donde se cuantifican los perjuicios, materiales e inmateriales,
de all no se concluye con una razn lgica que haya de esperar dicho
momento para que tratndose de mecanismos alternativos de solucin de
conflictos se fijen anticipadamente, mxime cuando por va interpretativa
se infiere que puede pedirse al funcionario que los cuantifique para
proceder a su cancelacin.

149
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 26 agosto de 1982; Sentencia Rad.
24.011 de 12-12-05, Auto Rad. 28.085 de 04-02-09, Auto Rad. 32.117 de 21-10-09, Sentencia Rad.
34.547 de 27-04-1 y Sentencia Rad. 30.862 de 10-03-10, entre otras
150
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto de 4 febrero de 2009, Rad. 28.085, M.P. Yesid
Ramrez Bastidas

116
5. Si la ley faculta designar perito para avaluar los perjuicios materiales con
anterioridad a la sentencia pues los morales son del resorte exclusivo del
funcionario, no se ve razn por la cual la cuantificacin de los perjuicios
inmateriales no reciba similar o anlogo tratamiento.

Fijados entonces los perjuicios materiales y justipreciados los perjuicios


inmateriales o morales por el juez, el implicado tiene la oportunidad de consignar a
rdenes del Despacho Judicial en la respetiva cuenta de depsitos tales valores, y
por supuesto que dicha reparacin le sea luego reconocida como rebaja de pena
en la sentencia de rigor en los delitos contra el patrimonio econmico ajeno.

Igual trmite aplica cuando se pretenda la rebaja punitiva en los trminos del Art.
401 del Cdigo Penal, modificado por el Art. 25 de Ley 1474 de 2011, esto es, en
el delito de peculado.

Si el funcionario judicial acta de este jaez se hace prevalecer el derecho


sustancial sobre lo meramente formal y se garantizan los derechos de efectividad
de acceso a la justicia para las partes involucradas en el proceso penal: vctima y
victimario (Artculos 10 y 27 Ley 906 de 2004 y Arts. 228 y 229 de la Carta).

Pero si la vctima no comparece, o se desconoce su direccin o no se logra ubicar,


o se presenta y fija los perjuicios materiales en forma desproporcionada o
exagerada, o desde el inicio as los haba declarado, entonces el interesado
conserva, por supuesto, su derecho a obtener la rebaja punitiva.

Las opciones procesales que tiene el Juez para la valoracin de los daos que se
consideran desproporcionados o exagerados por el acusado o su apoderado
judicial, o cuando no se logra la ubicacin de la vctima, son las siguientes:

117
Uno: Tramitar incidente procesal de conformidad con el Art. 138-4 de la ley
600 de 2000, norma que todava est vigente.

Dos: Tramitar incidente segn los Arts. 127-131 del Cdigo General del
Proceso.

Tres: Llenar el vaco segn el Art. 12 del CGP con observancia de los
principios constitucionales y los generales del derecho procesal y
procurando hacer efectivo el derecho sustancial.

Lo ms recomendable es aplicar las normas del Cdigo General del Proceso pues
supera las deficiencias de los dems estatutos procesales, en cuyo caso se
descarta entonces la aplicacin de la Ley 600 de 2000.

Igualmente, se descarta la tramitacin como incidente, pues segn el Art. 127 del
CGP, Slo se tramitarn como incidente los asuntos que la ley expresamente
seale; los dems se resolvern de plano y si hubiere hechos que probar, a la
peticin se acompaar prueba siquiera sumaria de ellos.

Los incidentes en el Cdigo General del Proceso estn consagrados en las


siguientes normas: Arts. 23, 35, 44, 68, 76, 86, 92, 186, 283, 284, 308, 310, 377,
379, 395, 399, 418, 425, 430, 440, 445, 467, 480, 491, 494, 496, 499, 500, 506,
509, 521, 522, 582, 586 y 597.

Entonces como existe un vaco, se debe acudir al Art. 12 del CGP, que expresa:
Cualquier vaco en las disposiciones del presente Cdigo se llenar con las
normas que regulen casos anlogos. A falta de stas, el juez determinar la forma
de realizar los actos procesales con observancia de los principios constitucionales
y los generales del derecho procesal, procurando hacer efectivo el derecho
sustancial.

118
Se da por descontado que se ha citado debida y adecuadamente a la vctima
donde se le informa que es para la fijacin de los perjuicios ocasionado con el
delito.

En el caso entonces de que la vctima comparezca y fije los perjuicios en forma


exagerada o desproporcionada, bajo la perspectiva del activo del delito, o bien
porque desde el inicio de la investigacin hizo esa justipreciacin, el trmite puede
ser a modo de incidente, pues al fin y al cabo para la fijacin de perjuicios se
acude al dicha tramitacin (Inciso final Art. 23 y Art. 430 CGP), o bien de
conformidad con el Art. 12 del CGP, y como se trata de una cuestin
eminentemente civil como es la tasacin de perjuicios, los pasos son los
siguientes:

En primer lugar, el interesado en la audiencia del Art. 447 CPP/2004 debe


anunciar su intencin de reparar los perjuicios materiales e inmateriales o morales
y anexar pericia sobre los perjuicios materiales, adems pedir al juez que seale
provisionalmente los perjuicios inmateriales o morales.

El Juez debe admitir el trmite de conformidad con las reglas del Cdigo General
del Proceso.

De la pericia escrita se correr traslado a las partes e intervinientes.

Si para el momento no se tiene la pericia entonces debe anunciarle al juez que la


presentar en audiencia a efectos de que se corra traslado a los interesados, sin
perjuicio de que antes de la audiencia el petente enve a la vctima la pericia por
comunicacin escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsmil, correo
electrnico o cualquier otro medio idneo (Art. 169.2 CPP).

El Juez ha de advertir que para la contradiccin se puede solicitar la presencia del


perito en audiencia para ser interrogado acerca de su idoneidad e imparcialidad y

119
sobre el contenido del dictamen, si el perito no asiste a la audiencia entonces el
dictamen no tendr valor; o se puede aportar otra pericia, o realizar ambas
actuaciones a la vez (Art. 228 CGP).

El juez conserva siempre la potestad de decretar prueba pericial de oficio que est
sujeta a contradiccin de las partes (Art. 170 CGP).

En segundo lugar, y una vez obtenida la pericia escrita, se correr traslado en


audiencia de la misma a las dems partes e intervinientes; luego de la
contradiccin de la pericia se aprueban los perjuicios materiales cabalmente
demostrados.

Como toda prueba, la pericial deber pasar por el tamiz de la sana crtica pues el
juez en modo alguno puede aceptar la pericia acrtica o irrazonablemente151.

Provisionalmente se fijan por el juez de conocimiento los perjuicios inmateriales o


morales152.

En tercer lugar, la parte interesada deber realizar la consignacin a rdenes del


despacho antes de la lectura de la sentencia de condena para tener derecho a la
rebaja de pena correspondiente.

Recordemos que en este espacio procesal donde se estn aplicando las normas
pertinentes del Cdigo General del Proceso (i) se elimin la objecin del dictamen
pericial por error grave lo cual no vulnera el debido proceso ni el derecho de
defensa (Sentencia C-124 de 2011), (ii) no hay lugar a solicitud de aclaracin ni
adicin de la pericia, y (iii) se establece un trmite especial para cuando el
dictamen se practica de oficio (Arts. 227-235 CGP).

151
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia Rad. 27.357 de 22 mayo de 2008, M.P. Julio
Enrique Socha Salamanca
152
Artculo 97 Cdigo Penal y Sentencia C-916 de 29 octubre de 2002, M.P. Manuel Jos Cepeda
Espinosa

120
La vctima, en todos los casos, no puede oponerse a la apertura de este
procedimiento, pero s puede oponerse a la pericia que lleve el apoderado judicial
del imputado: a travs del interrogatorio al perito, a travs de otra pericia, o a travs
de prueba documental o por cualquier otro medio probatorio en los trminos del
Cdigo General del Proceso.

De otra parte, recurdese que el Art. 100 de la Ley 1395 de 2010 que reform el Art.
447 de la Ley 906 de 2004 fue declarado exequible por la Corte Constitucional
mediante sentencia C-250 de 6 abril de 2011, M.P. Mauricio Gonzlez Cuervo, en
el entendido de que las vctimas y/o sus representantes en el proceso penal,
podrn ser odos en la etapa de individualizacin de la pena y sentencia.

Nada impide la iniciacin de este espacio procesal para efectos de reparacin


integral a peticin del imputado o acusado cuando la vctima no comparece al
proceso, o se niega a informar el valor de los perjuicios ocasionados, o cuando los
fija en una suma exagerada y desproporcionada.

As pues, cuando se anuncie el sentido de fallo de condena el sujeto activo del


delito puede incoar este trmite.

En tratndose de este beneficio en concreto, si la vctima se


niega a colaborar con la justicia para la determinacin del monto
de los perjuicios causados, como ocurri en el presente caso, o no
comparece al proceso, es deber del funcionario que conoce del
asunto garantizar el ejercicio de esta prerrogativa, acudiendo a la
apertura del incidente de reparacin integral con citacin de la
vctima, cuando as lo solicite el procesado, con el fin de
establecer su valor.

121
No ignora la Corte que el artculo 102 de la ley 906 de 2004 slo
autoriza la iniciacin de este trmite incidental a solicitud de la
vctima, pero esto no impide que pueda ser utilizado en los casos
indicados, con el propsito de establecer el posible monto de los
perjuicios, en aras de garantizar el ejercicio de un derecho
establecido en favor del procesado y de lograr la eficacia en el
ejercicio de la justicia, al amparo de lo dispuesto en el artculo 10
ejusdem 153.

Aunque esta jurisprudencia es anterior a la Ley 1395 de 2010 que consagra ya


expresamente el incidente de reparacin una vez ejecutoriada la sentencia de
condena, es deber del Juez de Conocimiento garantizar el estadio procesal para
que la persona indemnice integralmente y obtenga la detraccin punitiva en delitos
contra el patrimonio econmico ajeno y en eventos concretos de peculado para la
rebaja de pena.

De todas formas, en la audiencia de individualizacin de pena y sentencia del


artculo 447 de la Ley 906 de 2004, el interesado podr hacer las manifestaciones
a efectos de lograr la rebaja de pena por indemnizacin integral del artculo 269
del Cdigo Penal, y tanto vctima como victimario y dems sujetos procesales
podrn hacer peticiones con respecto a la cantidad de rebaja posible, esto es, si
es de la mitad o de las tres cuartas partes o de cualquier otro guarismo entre esos
extremos.

Es que en la sistemtica acusatoria, desde la formulacin de la imputacin y hasta


antes de dictarse sentencia de condena de primera o nica instancia, el procesado
tiene la oportunidad de allegar los elementos materiales probatorios y evidencia
fsica o de solicitar la prctica de pruebas que estime pertinentes para acreditar la
satisfaccin de la restitucin del objeto material del delito o su valor y la

153
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 1 julio de 2009, Radicado 30.800, M.P.
Jos Leonidas Bustos Martnez

122
indemnizacin de los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado con la
conducta punible154.

Lo dicho tambin se predica para efectos de la reduccin de pena en los casos


contemplados por el canon 401 del Cdigo Penal (circunstancias de atenuacin en
el delito de peculado), como ya se ha dicho.

OPCIONES PARA LA APLICACIN DEL ART. 269 CP


EN TRAMITE DEL ART. 447.2 SAP
La vctima manifiesta Las partes manifiestan No se presenta ninguna
expresamente haber sido acuerdo, conciliacin o de las anteriores
indemnizado plenamente transaccin sobre los situaciones, hay silencio
tanto en sus perjuicios perjuicios materiales e de la vctima, o se fijan
materiales como en los inmateriales perjuicios por la vctima
inmateriales o morales que son considerados
exagerados o
desproporcionados por la
contraparte
La actuacin termina La actuacin termina Se acude a avalo
pericial mediante trmite,
como se ver en el
siguiente cuadro
La parte interesada debe pagar antes de la lectura de la sentencia de condena de
primera instancia para tener derecho a la rebaja de pena del Art. 269 CP

PERJUICIOS CONSIDERADOS EXAGERADOS O DESPROPORCIONADOS


El abogado presenta La vctima puede solicitar El Juez aprueba los
pericia escrita. El Juez interrogatorio al perito, o perjuicios materiales que
admite trmite. Se corre aportar otra pericia, o estn cabalmente
traslado de la pericia. El realizar ambas demostrados y
Juez advierte que actuaciones (Art. 228 provisionalmente fija los
conserva facultad de CGP), para efectos del perjuicios morales.
nombrar perito de oficio ejercicio de contradiccin,
(Art. 170 CGP). tambin puede presentar En todo caso, el perjuicio
prueba documental o moral siempre se fijar
O el abogado anuncia cualquier otro medio por el juez (arbitrium

154
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto Rad. 37.177 de 28 septiembre de 2011, M.P. Julio
Enrique Socha Salamanca

123
que presentar pericia probatorio en los trminos judicis), pues no se
escrita, sin perjuicio de del Cdigo General del cuantifica a travs de
que enve la peritacin Proceso. perito155.
por comunicacin escrita
dirigida por telegrama,
correo certificado,
facsmil, correo
electrnico o cualquier
otro medio idneo a la
vctima (Art. 169.2 CPP).

En todo caso, siempre se


correr traslado de la
pericia en audiencia.
En este trmite no hay objecin del dictamen por error grave (Sentencia C-124 de
2011), ni se puede solicitar adicin o aclaracin de la pericia.
Como toda prueba, la pericial deber pasar por el tamiz de la sana crtica pues el
juez en modo alguno puede aceptar la pericia acrtica o irrazonablemente.
La parte interesada debe pagar antes de la lectura de la sentencia de condena de
primera instancia para tener derecho a la rebaja de pena del Art. 269 CP.

6. VICTIMA, DAO Y PAGO POR ASEGURADORAS

Para la rebaja de pena por reparacin no se puede tener en cuenta como tal lo
pagado por concepto de un seguro tomado con anterioridad por la propia vctima.

Es que la responsabilidad del procesado es directa y la del tercero civil colateral o


indirecta frente a las consecuencias patrimoniales del delito por la produccin del
dao, el asegurador no es de ningn modo responsable de ese dao156.

En efecto,

155
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 26 agosto de 1982; Sentencia Rad.
24.011 de 12-12-05, Auto Rad. 28.085 de 04-02-09, Auto Rad. 32.117 de 21-10-09, Sentencia Rad.
34.547 de 27-04-1 y Sentencia Rad. 30.862 de 10-03-10, entre otras
156
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 16 diciembre de 1998, Radicado 10.589,
M.P. Carlos Augusto Glvez Argote

124
La compaa de seguros, como lo ha sostenido la Sala, adquiere
la obligacin de pagar el dao a quien con ella ha celebrado el
contrato de seguro, pero no tiene ninguna obligacin con el
procesado, cuya fuente de la obligacin de indemnizar es
precisamente el delito. Por tanto, cuando el asegurador paga no
est cumpliendo con la obligacin extracontractual emanada del
delito, a cargo del responsable, sino con la obligacin contractual
emanada del contrato de seguro157.

7. PAGO DEL PERJUICIO EN SU TOTALIDAD Y LA


TRANSACCIN O CONCILIACIN

La exigencia que la norma establece para la procedencia de la rebaja de pena del


artculo 269 del Cdigo Penal es ineludible e inequvoca: que medie una
reparacin de orden econmico equivalente al valor del dao causado, bien
porque se restituye el objeto material del delito o su equivalente y que se paguen
los perjuicios causados, o porque no siendo exigible la devolucin del objeto
material, se cubren en su integridad estos ltimos. As que sin su concurso, no es
posible la aplicacin de la consecuencia jurdica (rebaja de pena), pues el
precepto no contempla alternativas diferentes, ni de su contenido resulta factible
inferir que pueda acudirse a compensaciones de naturaleza distinta158, tales como
el pblico perdn o muestras de arrepentimiento o el trabajo social o comunitario.

157
Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia de febrero 5 de 1999, Radicado 9.833, M.P.
Jorge Enrique Crdoba Poveda
158
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 1 de julio de 2009, Radicado 30.800,
M.P. Jos Leonidas Bustos Martnez

125
Si el pago es apenas parcial, la aplicacin de la consecuencia jurdica no tiene
cabida159, en cuyo caso no se puede acceder al descuento punitivo por reparacin
integral160.

Para tener derecho a la rebaja de pena se debe cancelar el valor del bien cuando
no sea posible su restitucin y adems pagar el valor del perjuicio o
indemnizacin161. Dicho pago integral puede hacerse despus del allanamiento a
cargos o del acuerdo con la Fiscala, y en todos los casos antes de dictarse
sentencia de primera o nica instancia162.

La Sala Penal de la Corte se hace el siguiente interrogante: pero, qu ocurre si a


pesar de que se demuestre que la especie involucrada en el ilcito tena un valor
superior al que fue pagado por el victimario o que el monto real de los perjuicios
no corresponde al satisfecho por ste y, sin embargo, el ofendido se muestra
conforme con la transaccin?163.

La respuesta se ofrece con referencia al inciso final del artculo 42 de la Ley 600
de 2000164 y desde la misma perspectiva en frente al artculo 349 de la Ley 906 de
2004165 y Art. 269 del Cdigo Penal, para lo cual se responde y tiene en cuenta:

159
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencias de 21 de noviembre de 1988, 5 de febrero
de 1999, Radicado 9.833, de 13 de febrero de 2003, Radicado 15.613, de 9 de abril de 2008,
Radicado 28.161 y de 1 de julio de 2009, Radicado 30.800, entre otras
160
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 27 julio de 2011, Rad. 26.537, M.P.
Augusto J. Ibez Guzmn
161
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de febrero 5 de 1999, Radicado 9.833,
reiterada en sentencia de junio 22 de 2006, Radicado 24.817, M.P. lvaro Orlando Prez Pinzn
162
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de junio 22 de 2006, Radicado 24.817, M.P.
lvaro Orlando Prez Pinzn
163
Ibdem
164
Artculo 42 Ley 600 de 2000.- Indemnizacin integral.- [] La reparacin integral se efectuar
con base en el avalo que de los perjuicios haga un perito, a menos que exista acuerdo sobre el
mismo o el perjudicado manifieste expresamente haber sido indemnizado
165
Artculo 349 Ley 906 de 2004.- Improcedencia de los acuerdos o negociaciones con el
imputado o acusado. En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese
obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podr celebrar el acuerdo con la Fiscala
hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento
percibido y se asegure el recaudo del remanente

126
i. La vctima puede disponer de su pretensin indemnizatoria.

ii. Los preacuerdos y negociaciones atraviesan el nuevo sistema procesal


penal.

iii. Si la vctima se niega a recibir, el sujeto activo del delito deber indemnizar
en su integridad.

iv. En todo caso se pueden conciliar las diferencias en tanto es una obligacin
meramente civil (artculos 1625, 2469, 2470 y 2472 del Cdigo Civil), y

v. La conciliacin es producto de la libre decisin de los intervinientes, porque


tanto la primera puede negarse a reducir sus pretensiones, como el
segundo rehusar el pago de lo reclamado por aqulla166.

Expresa la Sala Penal:

Con estas precisiones, se concluye, frente al artculo 349 de la


Ley 906 del 2004, que el valor reintegrable debe ser total cuando
el afectado sea el patrimonio pblico, cuando el incremento no sea
correlato del detrimento de un patrimonio y cuando no exista
acuerdo con la vctima privada, pero mediando ste se estar a la
libre voluntad de las partes. Idntica solucin cabe admitir
respecto de la aplicacin del artculo 269 del Cdigo Penal,
limitada obviamente a los delitos contra el patrimonio
econmico167.

166
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 22 de junio de 2006, Radicado 24.817,
M.P. lvaro Orlando Prez Pinzn
167
Ibdem

127
El canon 349 de la Ley 96 de 2004 no aplica para el simple allanamiento a
cargos168, como s es obligatorio su cumplimiento en tema de acuerdos y
negociaciones.

Con respecto al pago del perjuicio con ttulos valores la jurisprudencia ha


expresado:

[] el pago se puede hacer mediante la entrega de ttulos valores


de contenido crediticio [debindose tener en cuenta que] si la
fecha de su cancelacin es posterior a la de la sentencia de
primera o nica instancia, el pago slo es vlido para efectos
punitivos si adems se ha garantizado por otros medios que
permitan entender extinguida la obligacin en la fecha del
acuerdo 169.

No es suficiente entonces la mera entrega de ttulos valores para efectos de la


rebaja de pena del artculo 269 del Cdigo Penal.

Se insiste en que la indemnizacin debe ser total, plena y suficiente,


comprendiendo el perjuicio material, incluidos el dao emergente y el lucro
cesante debidamente actualizados, y el dao inmaterial o moral, todo lo cual debe
ser efectivamente pagado170.

El control que debe ejercer el juez es constatar que se haya realizado la


indemnizacin y que la misma sea integral, es decir, que satisfaga

168
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto de segunda instancia de 27 abril de 2011, Rad.
34.829, M.P. Jos Luis Barcel Camacho
169
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de junio 22 de 2006, Radicado 24.817, M.P.
lvaro Orlando Prez Pinzn
170
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 5 febrero de 1999, Radicado 9.833, M.P.
Jorge Enrique Crdoba Poveda

128
razonablemente las pretensiones de la vctima, lo cual supone, desde luego, que
sea sta y no un tercero ajeno a la ilicitud quien resulte resarcida171.

Es bueno recordar que la Comisin Nacional de Reparacin y de Reconciliacin


presenta el siguiente concepto de reparacin integral, as:

La CNRR entiende que el concepto de reparacin integral supone


reconocer las distintas formas de reparacin contempladas en la
legislacin nacional e internacional, especialmente la restitucin,
que busca devolver a la vctima a la situacin anterior a la violacin;
la indemnizacin, que consiste en compensar los perjuicios
causados por el delito y que generalmente asume la forma de un
pago en dinero como reconocimiento de los daos padecidos y
para reparar las prdidas sufridas, la rehabilitacin, que se refiere al
cuidado y asistencia profesional que las vctimas requieren para
restablecer su integridad legal, fsica y moral despus de la
violacin cometida en su contra; la satisfaccin, consistente en
realizar actos tendientes a restablecer la dignidad de la vctima y
difundir la verdad de lo sucedido; y las garantas de no repeticin,
que hace referencia a aquellas medidas dirigidas a evitar que las
vctimas vuelvan a ser objeto de vulneracin de su dignidad y la
violacin de sus derechos humanos172.

171
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de segunda instancia de 22 junio de 2005,
Radicado 23.049, M.P. lvaro Orlando Prez Pinzn
172
Comisin Nacional de Reparacin y Reconciliacin. Recomendacin de criterios de reparacin y
de proporcionalidad restaurativa, 2007

129
8. LA REPARACIN INTEGRAL, la ACTUALIZACIN E
INDEXACION DEL PAGO EN EL ARTICULO 269 DEL CODIGO
PENAL

Para efectos del artculo 269 del Cdigo Penal, la reparacin debe ser integral,
esto es, que se restituya el objeto material del delito, cuando ello sea posible, y en
caso contrario, que se restituya su valor, y adems que se indemnicen los
perjuicios ocasionados.

La integralidad se refiere entonces a dos valores: (i) la restitucin o su valor, y (ii)


la indemnizacin de perjuicios, patrimoniales o materiales e inmateriales o extra
patrimoniales.

Ambos valores se pueden conciliar, pero en el acta debe quedar muy claro qu es
lo que se concilia.

En efecto, sobre el particular ensea la jurisprudencia173:

As entonces, la aplicacin de la norma que para los delitos


contra el patrimonio econmico contempla la reparacin como
causal atenuante de la pena, tanto en la codificacin sustantiva
penal anterior como en la que rige a partir de la Ley 599 de 2000,
se exige que dicha reparacin sea integral y que comprenda tanto
la restitucin del objeto material o su valor, segn lo explicado
y la indemnizacin de los perjuicios ocasionados materiales y
morales, lo que tradicionalmente se ha denominado en lenguaje
tcnico el dao emergente y el lucro cesante.

Siendo que en el caso concreto como certeramente fue precisado


por el Tribunal, los bienes objeto del apoderamiento ascendieron a
173
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal. Sentencia de 22 octubre de 2008,
Radicado 29.983, M.P. Alfredo Gmez Quintero

130
la suma de $98752.443 y que el valor comprometido en la
conciliacin fue de $8500.000 que se imput a perjuicios
materiales, no cabe discusin alguna en considerar que la
reparacin dej de comprender en su integridad la totalidad de
factores a que alude la disposicin 269 del Cdigo Penal para
hacer viable la rebaja de pena all prevista.

Que la reparacin sea integral significa que las restituciones e indemnizaciones


deben ser totales, no parciales. Los resarcimientos incompletos, slo ameritan el
reconocimiento de la circunstancia genrica174 de las ahora denominadas como
de menor punibilidad (artculo 55 Cdigo Penal).

En el concepto de integralidad de la reparacin debe quedar comprendida la


actualizacin o indexacin del dao, de tal forma que no pierda poder adquisitivo
para el momento de su pago efectivo y total; sin olvidar que es incompatible la
actualizacin a travs del mecanismo de los intereses moratorios al mximo con la
actualizacin por indexacin. En efecto, deviene incompatible una condena
simultnea por intereses moratorios al mximo de la tasa permitida, con la
indexacin, porque evidentemente aquella contiene el componente inflacionario
que conduce a la prdida del poder adquisitivo del dinero. En otras palabras, la
correccin monetaria no puede ser doblemente considerada, ya sea bajo la forma
de intereses moratorios o de ajuste por inflacin175.

Sobre el tema la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia, sostiene


que:

De all que cuando el pago, a manera de segmento cuantitativo,


involucra el reconocimiento de intereses legales comerciales, no

174
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 23 noviembre de 1998, Radicado 9.557,
M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll, reiterada en sentencia de casacin de 22 octubre de 2008,
Radicado 29.983, M.P. Alfredo Gmez Quintero
175
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia Rad. 39.228 de 8 octubre de 2012, M.P. Luis
Guillermo Salazar Otero

131
pueden los Jueces, con prescindencia de toda consideracin
especial, ordenar igualmente el ajuste monetario de la suma
adeudada, especficamente cuando los rditos que el deudor debe
reconocer son de naturaleza comercial, puesto que, sean ellos
remuneratorios o moratorios, el inters bancario corriente que
sirve de base para su cuantificacin (art. 884 C. de Co.), ya
comprende, per se, la aludida correccin176.

La reparacin es integral cuando su valor es actualizado desde la fecha de


comisin del delito hasta el momento de su reparacin o pago, pues de lo
contrario ser un pago parcial e insuficiente177; dicho valor se debe indexar en
razn de la prdida del valor adquisitivo del dinero, a causa de la inflacin, pues
de lo contrario, se reitera, sera una reparacin apenas parcial178.

9. EL PAGO EN EL INCIDENTE DE REPARACION INTEGRAL

El incidente de reparacin integral, con la reforma de la Ley 1395 de 2010, se


inicia una vez cobre ejecutoria la sentencia penal de condena y as lo declar
conforme a la Carta la Corte Constitucional mediante sentencia C-250 de 6 abril
de 2011179.

Lo anterior quiere decir:

Primero: Que si el declarado penalmente responsable paga en el incidente de


reparacin integral, ese pago no se puede ver reflejado en la extincin de la accin

176
Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. Sentencia de 19 de noviembre de 2001, proceso Rad.
6094
177
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto de 18 marzo 2000, Rad. 27.339, MM.PP. Mara del
Rosario Gonzlez de Lemos y Jorge Luis Quintero Milans
178
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 18 marzo de 2009, Radicado 27.339, MM.
PP. Mara del Rosario Gonzlez de Lemos y Jorge Luis Quintero Milans
179
Magistrado ponente, Mauricio Gonzlez Cuervo

132
penal, cuando se trate de delitos querellables, toda vez que la sentencia est
ejecutoriada, es decir, ya no hay accin penal; por supuesto que tampoco procede
la extincin para los delitos de inicio oficioso.

Segundo: Segn el pargrafo 1 Art. 9 Decreto 2636 de 19 agosto de 2004, que


adicion el Art. 29-B al Cdigo Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de 1993):

Cuando se trate de una conducta punible que admita la extincin


de la accin penal por indemnizacin integral, conciliacin o
desistimiento y se repare integralmente el dao con posterioridad
a la condena, no proceder el mecanismo de seguridad
electrnica sino la libertad inmediata.

Es decir, que si el delito admita la extincin de la accin penal por indemnizacin


integral, conciliacin o desistimiento, pero no se hizo en la fase de investigacin ni
juzgamiento, sino que se realiza una vez ejecutoriada la sentencia penal de
condena, entonces procede es la libertad inmediata en caso de que la persona se
encuentre con medida intra mural.

Por ejemplo, en delitos donde es vctima un nio, nia o adolescente, no procede


por disposicin legal el subrogado penal de la condena de ejecucin condicional
del Art. 63 del CP, a menos que aparezca demostrado que fueron indemnizados.
En efecto, expresa el canon Art. 193-6 de la Ley 1098 de 2006 o Cdigo de la
Infancia y Adolescencia:

ART. 193. Criterios para el desarrollo del proceso judicial de


delitos en los cuales son vctimas los nios, las nias y los
adolescentes vctimas de los delitos. Con el fin de hacer
efectivos los principios previstos en el artculo anterior y garantizar
el restablecimiento de los derechos, en los procesos por delitos en
los cuales sean vctimas los nios, las nias y los adolescentes la

133
autoridad judicial tendr en cuenta los siguientes criterios
especficos:

[]
6. Se abstendr de aplicar el principio de oportunidad y la condena
de ejecucin condicional cuando los nios, las nias o los
adolescentes sean vctimas del delito, a menos que aparezca
demostrado que fueron indemnizados.

As que vr. gr., si el acusado fue condenado por el delito de inasistencia


alimentaria, se encuentra ejecutoriada la sentencia de condena, el justiciable est
con medida de internamiento y paga lo adeudado, entonces procede es la libertad
inmediata.

La Corte Constitucional por sentencia C-185 de 16 marzo de 2011, M.P. Humberto


Antonio Sierra Porto, explic que los requisitos para el mecanismo de vigilancia
electrnica son los enlistados en el artculo 38A del Cdigo Penal.

Tercero: El pago en la fase de incidente de reparacin en delitos contra el


patrimonio econmico no representar rebaja alguna de pena, porque se hizo
despus de la ejecutoria de la sentencia de condena (Art. 269 CP y sentencia C-
1116 de 2003).

Expres sobre el tema la alta Corporacin en Auto Rad. 35.247 de 9 diciembre de


2010, M.P. Augusto J. Ibez Guzmn, lo siguiente:

Finalmente, es importante precisar que la reparacin integral


prevista en el artculo 269 de la Ley 599 de 2000 y el incidente de
reparacin integral descrito en el artculo 102 del Cdigo de
Procedimiento Penal son dos figuras distintas, que si bien hasta
antes de la modificacin de sta ltima disposicin, eventualmente

134
estaban relacionadas en tanto en el curso del incidente bien poda
efectuarse la reparacin integral con efecto directo en la
punibilidad tasada en la sentencia, en la actualidad no concurren,
justamente porque la primera comporta un descuento punitivo a
favor de quien repare integralmente el dao causado con la
infraccin penal antes de que se profiera sentencia de primera o
nica instancia, mientras que el segundo slo podr llevarse a
cabo despus de que el fallo haya cobrado ejecutoria.

Es decir, que por virtud del artculo 86 de la Ley 1395 de 2010, la


reparacin integral prevista en el artculo 269 del Cdigo Penal, no
tiene posibilidad de ocurrir en el incidente de reparacin integral,
porque corresponde a dos momentos procesales distintos.

[]

Es as como puede concluirse que la reparacin integral


materializada con posterioridad a la sentencia de primer nivel no
podr por prohibicin legal representar descuento punitivo alguno
para el declarado penalmente responsable o condenado.

Ese pago representar entonces la extincin de la accin civil sin incidencia


alguna en la pena ya impuesta.

Cuarto: La indemnizacin, en todo caso, debe comprender capital e intereses


desde el momento mismo del hecho delictivo hasta el da de su pago (Corte
Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 12 junio de 2003, Rad. 15.050,
M.P. Mauro Solarte Portilla).

Quinto: El pago de las pretensiones en el incidente de reparacin integral dar


lugar, por supuesto, a la terminacin de dicho trmite incidental.

135
10. LA CONCILIACION EN EL INCIDENTE DE REPARACION
INTEGRAL

Ya se dijo que la conciliacin en la fase pre procesal debe cumplirse para que
tenga efectos en la accin penal, de tal forma que si se concilia pero no se cumple
entonces la accin penal contina y la Fiscala deber adelantar el trmite
investigativo de rigor a que haya lugar.

Pero si la conciliacin se presenta en el trmite del incidente de reparacin


integral, y si la misma comprende todas las partes y todas las pretensiones,
entonces se termina el incidente y la providencia aprobatoria del acuerdo o auto
interlocutorio prestar mrito ejecutivo ante los jueces civiles (Art. 488 CPC y Art.
422 CGP).

Aprobado el acuerdo conciliatorio, consecuencialmente se ordena la terminacin y


archivo del incidente de reparacin integral, igualmente se advertir por parte del
Juez:

i. Que la conciliacin presta mrito ejecutivo ante los jueces civiles


competentes180 y

ii. En caso que haya bienes con medidas cautelares previas, entonces el
proceso ejecutivo se debe adelantar ante los jueces civiles competentes
dentro de los sesenta (60) das siguientes so pena del levantamiento de las
medidas previas cautelares (inciso final del Art. 96 CPP, modificado por el
Art. 85 Ley 1395 de 2010).

180
Art. 488 del CPC y Art. 422 del CGP.- Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones
expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de sus
causantes y constituyan prueba contra l, o las que emanen de un sentencia de condena proferida
por juez o tribunal de cualquier jurisdiccin, o de otra providencia judicial ()

136
Lo anterior es as toda vez que la conciliacin en el incidente de reparacin
integral ningn efecto tendr en la accin penal cuya sentencia ya est
ejecutoriada.

Si se presenta la conciliacin en la fase de incidente de reparacin es tanto como


decir que el proceso ordinario o declarativo termina para dar paso a un proceso
ejecutivo. Es una obligacin civil que sigue siendo civil, pero que ahora ya se har
efectiva a travs del medio ms expedito que seala la ley para el efecto, como es
precisamente el proceso ejecutivo ante el Juez Civil.

CONCILIACION EN EL INCIDENTE DE REPARACIN INTEGRAL


Aprobado por Auto el acuerdo conciliatorio, el Juez debe:
1.- Ordenar la 2.- Declarar que la 3.- Advertir que en caso
terminacin y archivo del conciliacin presta mrito de que haya bienes con
incidente de reparacin ejecutivo ante los jueces medidas cautelares
integral civiles competentes (Art. previas, entonces el
488 CPC y Art. 422 CGP) proceso ejecutivo se
debe adelantar dentro de
los sesenta (60) das
siguientes ante el Juez
Civil competente, so pena
del levantamiento de las
medidas previas
cautelares (inciso final,
Art. 96 CPP, modificado
por el Art. 85 Ley 1395 de
2010)

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