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16.- MEDIDAS DE EMBARGO Y SECUESTRO DE BIENES EN EL INCIDENTE DE REPARACIN INTEGRAL
76
16.1 MEDIDAS PREVIAS CAUTELARES ANTES DE LA SENTENCIA DEL IRI .................................. 76
16.2 MEDIDAS PREVIAS CAUTELARES UNA VEZ SE DICTA SENTENCIA DE CONDENA AL PAGO
DE PERJUICIOS ............................................................................................................................... 79
17.- RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ........................................................................................... 82
17.1 CUESTIONES GENERALES SOBRE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO .............................. 82
17.2 RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PROVISIONAL O DEFINITIVO Y COMPETENCIA
JUDICIAL ........................................................................................................................................ 92
18.- LA RESTITUTIO IN PRISTINUM O LA RESTITUTIO IN INTEGRUM ............................................... 95
3
UNIDAD TEMTICA III
MEDIDAS CAUTELARES Y SALIDAS ALTERNAS
A. MEDIDAS CAUTELARES
1
Corte Constitucional. Sentencia C-459 de 1 junio de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub,
reiterada en sentencia C-364 de 16 mayo de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
4
4.4.1. La confiscacin est expresamente prohibida por la
Constitucin, convirtindose en una limitacin ilegitima de la
propiedad, toda vez que una persona no puede ser despojada de
la totalidad de sus bienes o una parte considerable de ellos.
Ahora bien, los bienes en el proceso penal cumplen las siguientes funciones,
individual o simultneamente con otras2:
1.- Como evidencia fsica o elemento material del delito (Art. 275 CPP).
2.- Como objeto material del delito (por ejemplo, el automvil incautado por
falsedad marcaria. Explquese aqu adicionalmente que en esos casos no es
procedente su entrega a quien se le incaut el mismo, salvo que se adelante
trmite incidental segn el Art. 66 de la Ley 600 de 20003 o previa discusin con el
debido contradictorio y bilateralidad en audiencia preliminar ante el Juez de
Control de Garantas en la Ley 906 de 2004).
3.- Como medio de reparacin susceptible de medidas cautelares (Art. 11-c, Art.
22 y Art. 114-12 CPP).
2
Patricia Jacqueline Feria Bello y Wilson Caballero Ariza. Bienes en el proceso penal, Mdulo de la
Fiscala General de la Nacin. Bogot, 2010, p. 21
3
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de Tutela Rad. T-60.022 de 15 mayo 2012,
M.P. Julio Enrique Socha Salamanca
5
4.- Como medio de sancin o pena, con finalidad de comiso4 (Arts. 82 y 83 CPP).
5.- Susceptible para promover la accin de extincin de dominio (Ley 793 de 2002
y dems normas concordantes).
Con respecto a los bienes, existen las medidas materiales de incautacin (sobre
bienes muebles) y de ocupacin (sobre bienes inmuebles); y la medida jurdica
cautelar, provisional e instrumental, cual es la suspensin del poder dispositivo.
4
Para una clara diferenciacin ente el comiso y las medidas cautelares con fines indemnizatorios,
vid en Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia Rad. 28.040 de 23 agosto de 2007, M.P.
Mara del Rosario Gonzlez de Lemos
5
Patricia Jacqueline Feria Bello y Otro, ob. cit., p. 27
6
Patricia Jacqueline Feria Bello y Otro, ob. cit., p. 47
7
Alberto Ceballos Velsquez. Los bienes en el proceso penal. Consejo Superior de la Judicatura.
Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Texto en versin digital. Bogot, 2010, p. 106
6
Su finalidad puede ser tambin para recuperar jurdicamente la titularidad del
dominio perdido fraudulentamente o para que se cancele un gravamen impuesto
fraudulentamente8, como por ejemplo una hipoteca, prenda o contrato de
garanta, con lo cual se impide que se disponga jurdicamente del bien y
resguardarlo as para que vuelva a quedar bajo el dominio de la vctima9.
Pero,
Para solicitar la suspensin del poder dispositivo es necesario
que previamente se hayan afectado los bienes y recursos con
alguna de las medidas materiales previstas en el artculo 83 de la
Ley 906 de 2004 (incautacin u ocupacin), porque debe existir la
aprehensin material de los bienes o recursos para que pueda ser
afectada con la medida jurdica, que tiene la virtud de sacarlos del
comercio10.
Tanto la vctima como los terceros de buena fe podrn solicitar al Juez de Control
de Garantas el levantamiento de la medida cautelar de suspensin del poder
dispositivo, de conformidad con la parte final del Art. 88 del CPP11, pero, se reitera,
sin perjuicio de los legtimos derechos de la vctima, pues el delito no puede ser
fuente de derechos.
8
Sal Uribe Garca, La vctima y sus derechos en el sistema acusatorio. Reflexiones sobre el
sistema acusatorio. Medelln. Librera Jurdica Snchez, 2008, p. 401.
9
Patricia Jacqueline Feria Bello y Otro, ob. cit., p. 65
10
Patricia Jacqueline Feria Bello y Otro, ob. cit., p. 47
11
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de tutela T-59.506 de 12 abril de 2012, M.P.
Mara del Rosario Gonzlez Muoz
7
4.- Como medio de sancin o pena, con Arts. 82 y 83 CPP
finalidad de comiso
5.- Susceptible para promover la accin Ley 793 de 2002 y dems normas
de extincin de dominio concordantes
Estas medidas se orientan a obtener y asegurar: (i) el pago de los perjuicios y (ii)
la consolidacin del restablecimiento del derecho12, pero todava no es el
restablecimiento del derecho como tal.
En el Captulo III del Ttulo II de la Ley 906 de 2004, esto es, de los artculos 92 a
101, se encuentra la regulacin de las medidas cautelares, que constituyen un
conjunto de institutos procesales encaminados a garantizar la eficacia de un fallo
condenatorio, y por ende, a proteger el derecho que tienen las vctimas de un
ilcito a ser reparadas integralmente13.
Como son medidas provisionales que se adoptan en el curso del proceso penal
acusatorio corresponder adoptarlas al Juez de Control de Garantas 14, adems,
as expresamente lo enuncia el canon 92 de la Ley 906 de 2004, aunque tambin
existe regulacin expresa, especial y sui generis, para la afectacin de bienes en
12
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto de segunda instancia de 14 diciembre de 2011,
Rad. 35.980, M.P. Javier Zapata Ortiz
13
Corte Constitucional. Sentencia C-423 de 31 mayo de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
14
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto de segunda instancia de 14 diciembre de 2011,
Rad. 35.980, M.P. Javier Zapata Ortiz
8
determinados delitos culposos (Art. 100 CPP, modificado por el Art. 9 Ley 1142 de
2007).
Con respecto al riesgo que comportan las medidas anticipatorias llam la atencin
la Corte Constitucional de la siguiente manera:
15
Corte Constitucional. Sentencia C 395 de 1994. Septiembre 8 de 1994. M.P. Carlos Gaviria Daz
16
Corte Constitucional. Sentencia C 395 de 1994. Septiembre 8 de 1994. M.P. Carlos Gaviria Daz
9
1. Embargo y secuestro de bienes (Arts. 92-96 Ley 906 de 2004).
10
Mediante la Ley 1615 de 15 enero de 2013 se crea el Fondo Especial para la
Administracin de Bienes de la Fiscala General de la Nacin.
17
En la Sentencia C-054 de 1997 la Corte estudi la constitucionalidad del pargrafo del artculo
75 de la ley 42 de 1993 sobre organizacin del sistema de control fiscal, pargrafo que dispona
que en el proceso de responsabilidad fiscal, durante la etapa de investigacin se podan decretar
medidas cautelares sobre los bienes de las personas presuntamente responsables de un faltante
de recursos del Estado. La norma fue declarada exequible
18
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto de segunda instancia Rad. 36.600 de 8 junio de
2011, M.P. Sigifredo Espinosa Prez
11
Ahora bien, el embargo y secuestro de bienes es medida provisional y accesoria o
dependiente de un proceso principal.
iii. Para asegurar los resultados de una decisin judicial o administrativa futura,
mientras se adelante y concluye la actuacin respectiva, situaciones que de
otra forma quedaran desprotegidas ante la no improbable actividad o
conducta maliciosa del actual o eventual obligado.
19
Corte Constitucional. Sentencia C 054 de 6 febrero de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
20
Corte Constitucional, Sentencias C-054 de 1997 y C-485 de 2003
12
personas a acceder a la administracin de justicia y que adems
21
contribuye a la igualdad procesal (Carta Poltica Arts. 13, 228 y 229) ;
razn por la cual la doctrina y los distintos ordenamientos jurdicos han
establecido requisitos que deben ser cumplidos para que se pueda decretar
una medida cautelar, con lo cual la ley busca que esos instrumentos
cautelares sean razonables y proporcionados22.
Por lo anterior es que se pueden definir las medidas cautelares como aquel
conjunto de actuaciones encaminadas al aseguramiento del juicio y a la
efectividad de la sentencia que se dicte (GOMEZ ORBANEJA). En todo caso, las
medidas cautelares son instrumentos procesales para asegurar la efectividad de
los derechos judicialmente declarados, y han sido consideradas como un
componente del derecho de acceso a la Administracin de Justicia, en virtud a que
tal derecho comprende no solo la pretensin de obtener un pronunciamiento
21
Corte Constitucional. Sentencia C-039 de 27 enero de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil
22
Corte Constitucional. Sentencia C-490 de 2000, M.P. Alejandro Martnez Caballero
23
Corte Constitucional, Sentencia C- 840 de 2001, M.P. Jaime Arajo Rentera
24
Corte Constitucional, Sentencia C-484 de 2002, M.P. Alfredo Beltrn Sierra
25
Corte Constitucional. Sentencia C-054 de 1997, M.P Antonio Barrera Carbonell
26
Corte Constitucional. Sentencia C-490 de 2000, M.P. Alejandro Martnez Caballero
13
judicial en torno a los derechos, sino la materializacin de las medidas que los
hagan efectivos27.
ii. El fiscal, quien no estar obligado a prestar caucin, pero deber indicar al
menos una aproximacin de la cuanta de los perjuicios.
iii. El Ministerio Pblico en los procesos en los que sean vctimas los menores
de edad o los incapaces, y no est obligado a prestar caucin, aunque
tambin deber indicar razonablemente la cuanta de los perjuicios.
iv. Segn el Art. 610 del Cdigo General del Proceso, en los procesos que se
adelanten ante cualquier jurisdiccin podr actuar la Agencia Nacional de
Defensa Jurdica del Estado, quien puede solicitar medidas cautelares sin
necesidad de prestar caucin (literal e, Art. 610 CGP).
27
Corte Constitucional. Sentencia C-039 de 27 enero de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil
28
Corte Constitucional. Sentencias C-925 de 1999 y C-485 de 2003
29
Corte Constitucional. Sentencia C-423 de 31 mayo de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
14
4. LA INCAUTACION Y OCUPACION DE BIENES CON FINES DE
COMISO
Los bienes incautados u ocupados se deben legalizar con finalidad de comiso para
efectivizar la suspensin del poder dispositivo segn los Arts. 82 a 85 del CPP.
30
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 25 agosto de 2010, Rad. 32.865, M.P.
Augusto J. Ibez Guzmn
15
En la resolucin judicial del comiso no valen los criterios de ponderacin ni
proporcionalidad para no aplicarlo cuando sea menester. As lo explic la Sala
Penal de la Corte en sentencia con Rad. 28.862 de 20 febrero de 2008, M.P.
Sigifredo Espinosa Prez:
16
dominio no se decreta mediante sentencia la cual se reserva al
objeto principal del proceso que es propiamente penal pero s
por medio de providencia interlocutoria respecto de la cual se
permite al afectado ejercer el recurso de apelacin.
(i) abandona tales derechos y permite que otros utilicen el bien para la
comisin de delitos;
(ii) cuando consciente y voluntariamente destina los bienes a la comisin
del reato por otras personas, y
(iii) que en todos los casos se debe garantizar el debido proceso de quien
demuestre inters legtimo.
17
Es decir, que previo al decreto del comiso es menester garantizar el debido
proceso del afectado con la medida y, por supuesto, de los terceros de buena fe
que se presenten a reclamar el bien incautado u ocupado.
Esa garanta de respeto del debido proceso del tercero de buena fe que se
presente a reclamar los bienes incautados u ocupados se debe realizar a travs
de un incidente procesal. Incidente que debe seguir los parmetros, en lo
pertinente, del canon 135 del CPC al cual se acude por virtud del principio de
integracin del Art. 25 de la Ley 906 de 2004, y cuando entre en vigencia el
Cdigo General del Proceso se aplican los Arts. 127 a 131 de dicho estatuto.
18
En el caso analizado por la Corte la propietaria estuvo enterada de la incautacin
de la moto en el trmite del proceso penal y sin embargo no se present a ejercer
sus derechos, razn por la cual vlidamente se decret por las instancias el
comiso del velomotor utilizado en el reato.
19
Art. 82. Procedencia. El comiso proceder sobre los bienes y
recursos del penalmente responsable que provengan o sean
producto directo o indirecto del delito, o sobre aquellos utilizados o
destinados a ser utilizados en los delitos dolosos como medio o
instrumentos para la ejecucin del mismo, sin perjuicio de los
derechos que tengan sobre ellos los sujetos pasivos o los terceros
de buena fe (se resalta).
Mediante sentencia T-590 de 27 agosto de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva,
se estudi el caso de una accin de tutela contra una providencia judicial dictada
en el marco de un proceso de extincin de dominio. En esa oportunidad, la Corte
manifest que como a la accin de extincin de dominio no se extienden las
garantas de la ley penal, tampoco cabe predicar la presuncin de inocencia en la
materia. Por ello, el rgimen probatorio de la extincin de dominio admite la
aplicacin del principio de carga dinmica de la prueba que prescribe que los
hechos debe probarlos quien se encuentra en mejores condiciones para hacerlo.
Sin embargo, esto no significa que se pueda aplicar una presuncin de origen
20
ilcito de los bienes (presuncin que no existe en el ordenamiento). En tal sentido,
el Estado tiene el deber de practicar las pruebas que den lugar a la declaratoria de
extincin pues solo con una base probatoria suficiente puede concluirse que el
dominio sobre los bienes no puede explicarse en el ejercicio de actividades lcitas.
Tesis reiterada en sentencia T-423 de 17 mayo de 2011, M.P. Juan Carlos Henao
Prez.
Tanto el trmite del comiso como del embargo y secuestro de bienes deben
garantizar el debido proceso jurisdiccional, y en ambas actuaciones se deben
respetar los derechos de la vctima y del tercero de buena fe.
En efecto,
21
a fin de notificar a todos los que pudieran tener algn derecho
sobre la cosa para que, si a bien lo tenan, acudieran a hacer valer
sus pretensiones dentro de un debate contradictorio, con igualdad
de oportunidades 31.
31
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia Rad. 32.452 de 28 octubre de 2009, M.P.
Alfredo Gmez Quintero
32
Algunas diferencias en Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto Rad. 28.040 de 23 agosto
de 2007, M.P. Mara del Rosario Gonzlez de Lemos y en conferencias de Patricia Jacqueline
Feria Bello, Fiscal delegada ante el Tribunal Superior de Bogot
22
declara la extincin del derecho de
dominio para que pase al Estado33.
Su objetivo es que los bienes pasen a
manos del Estado (Fondo Especial para Su objetivo es garantizar la reparacin
la Administracin de Bienes de la a las vctimas de las conductas
Fiscala General de la Nacin), sin punibles, como taxativamente lo
perjuicio de los derechos que tengan establece el artculo 92 de la Ley 906
sobre ellos los sujetos pasivos del delito de 2004.
o los terceros de buena fe (Art. 82.1
CPP).
La medidas cautelares pueden pesar
La medida se limita a los recursos indistintamente sobre cualquier bien
provenientes o producto directo o lcito en cabeza del procesado, y para
indirecto del delito utilizados o toda clase de delitos; algunos bienes
destinados a ser utilizados en los ilcitos se destruyen (Art. 87 CPP).
delitos dolosos como medio o
instrumentos para su ejecucin. En Justicia y Paz no interesa si los
bienes tienen origen lcito o ilcito, como
lo precis la Corte Constitucional en la
sentencia C-370 de 2006.
En su decreto no hay lugar a criterios La medida debe responder a criterios
de ponderacin ni de proporcionalidad de necesidad, proporcionalidad y
eminentemente subjetivos (Art. 27 razonabilidad (Arts. 93 y 94 CPP).
CPP)34.
Excepcionalmente, debe evaluarse el
inters de la justicia, el valor del bien y Los bienes objeto de medidas
la viabilidad econmica de su cautelares sern los indicados por los
administracin, como por ejemplo en interesados.
bienes utilizados en el delito y que son
absolutamente inservibles (Art. 82.4
CPP)
Es una accin real, autnoma e Es una accin real pero accesoria al
independiente de la accin penal. proceso penal
Aunque la incautacin con fines de
comiso se solicita al Juez de Control de
Garantas (Art. 85 CPP), la decisin
final o definitiva la toma el Juez de Se pide la medida cautelar de embargo
Conocimiento en sede de sentencia, a y secuestro al Juez de Control de
favor de la FGN o de la entidad legal Garantas.
correspondiente, segn la custodia. Se
33
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia Rad. 32.452 de 28 octubre de 2009, M.P.
Alfredo Gmez Quintero
34
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia Rad. 28.862 de 20 febrero de 2008, M.P.
Sigifredo Espinosa Prez. El caso es de un carro tanque destinado al almacenamiento y transporte
de 18 galones de gasolina sin soporte legal y por cuanta aproximada de noventa mil pesos
23
debe solicitar en alegatos de conclusin
o en audiencia del Art. 447 CPP y
comunicar a la Direccin Administrativa
y Financiera respectiva, o al Fondo de
Administracin de Bienes. El Fiscal
remitir copia de la Sentencia Judicial.
Todo bien incautado con fines de Si bien la medida de embargo y
comiso se debe llevar ante el Juez de secuestro es ordenada en audiencia
Control de Garantas para su preliminar por el Juez de Control de
legalizacin dentro de las 36 horas Garantas no tiene control posterior.
siguientes (Art. 84 CPP)35.
Se deben garantizar los derechos de Se deben garantizar los derechos de
terceros de buena fe a travs de un todos los interesados a travs del
debido proceso36 debido proceso
35
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto Rad. 29.859 de 23 octubre de 2008, M.P. Yesid
Ramrez Bastidas. Se resolvi el caso de violencia contra servidor pblico donde se blandi arma
con salvoconducto a nombre del sujeto agente del delito. Dijo la Corte: Admitir que el comiso se
puede ordenar en un proceso en el que no se realiz el trmite de incautacin u ocupacin de
bienes previsto imperativamente en la codificacin procesal, deviene en acto arbitrario que vulnera
el debido proceso y el derecho de defensa. Permitir una tal conducta sera tanto como aceptar que
el ordenamiento jurdico nacional autoriza que se profieran sentencias de condena contra
acusados a quienes no se les hizo la audiencia de imputacin de cargos. La Fiscala debi
entonces solicitar la incautacin con fines de comiso del Art. 85 del CPP
36
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de Tutela Rad. 58.726 de 8 marzo de 2012,
M.P. Jos Luis Barcel Camacho
37
Artculo 175 de la Ley 906 de 2004.
38
Artculo 92.1 CPP
24
No hay, ni puede haber, medidas previas cautelares reales de embargo y
secuestro antes de la formulacin de imputacin de cargos.
Por ejemplo, en el ordenamiento espaol40, la ley impone tres (3) exigencias para
que pueda decretarse la medida cautelar, a saber, (i) que haya la apariencia de un
buen derecho (fumus boni iuris o fumus bonis iuris), esto es, que el
demandante aporte un principio de prueba de que su pretensin se encuentra
fundada, al menos en apariencia o que existen razones valederas para suponer
que el derecho cuyo reconocimiento se pretende es legtimo41; (ii) que haya un
peligro en la demora (periculum in mora), es decir, que exista riesgo de que el
39
Corte Constitucional. Sentencia C-490 de 2000, M.P Alejandro Martnez Caballero
40
Ver, por ejemplo, I Diez-Picazo Gimnez. Medidas Cautelares. En Enciclopedia Jurdica Bsica,
Madrid, Civitas, 1995, Tomo III, pp. 4227 y ss.
41
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto de Justicia y Paz de 14 noviembre de 2012, Rad.
40.063, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero
25
derecho pretendido pueda verse afectado por el tiempo transcurrido en el proceso;
y, finalmente, que el demandante preste garantas o contra cautelas, las cuales
estn destinadas a cubrir los eventuales daos y perjuicios ocasionados al
demandado por la prctica de las medidas cautelares, si con posterioridad a su
adopcin, se demuestra que stas eran infundadas.
Segn el Art. 610 del Cdigo General del Proceso, en los procesos que se
adelanten ante cualquier jurisdiccin podr actuar la Agencia Nacional de Defensa
Jurdica del Estado, quien puede solicitar medida cautelares sin necesidad de
prestar caucin (literal e, Art. 610 CGP).
1.- Cuando se acta con amparo de pobreza (Arts. 160 a 167 del CPC y Arts.
151 a 158 del CGP)
La vctima puede solicitar la designacin de abogado para que acte con amparo
de pobreza o bien constituir abogado y que el Juez le reconozca la calidad de
amparo de pobreza de conformidad con los artculos 160 a 167 del Cdigo de
Procedimiento Civil y en la actualidad segn los Arts. 151 a 158 del Cdigo
General del Proceso.
26
Desde la sentencia C-875 de 200242, la Corte Constitucional consider que no
resultaba razonable excluir a la parte civil (en el rgimen procesal de la poca, Ley
600/00) del amparo de pobreza e impedir de esta forma su constitucin a travs
de abogado. Se dijo que no resulta razonable excluir del otorgamiento del amparo
de pobreza a la parte civil, as no acte como actor popular, cuando por sus
condiciones econmicas o sociales, y conforme a las normas que regulan la
materia, ste carezca de los medios necesarios para contratar un abogado. En
esa medida, se declarar la exequibilidad de la expresin El actor popular gozar
del beneficio de amparo de pobreza de que trata el Cdigo de Procedimiento
Civil, contenida en el artculo 45 del Cdigo de Procedimiento Penal,
condicionada a que se entienda que la parte civil que no pretende intervenir como
actor popular, no est excluida del amparo de pobreza. Como consecuencia de
ello, las vctimas y los perjudicados por el delito tendrn derecho al amparo de
pobreza dentro de los trminos del Cdigo de Procedimiento Civil, sin que para
ello sea necesario que su intervencin dentro del proceso sea en calidad de
actores populares.
Por su parte el Art. 151 del CGP, que reproduce el Art. 160 del CPC, modificado
por el Art. 1 mod. 78 y 88 del Dcto. 2282 de 1989, expresa:
Concretamente el inciso primero del Art. 154 del CGP, que reproduce el Art. 163
del CPC, dispone:
42
Magistrado ponente, Rodrigo Escobar Gil, con aclaracin de voto de Jaime Arajo Rentera
27
Art. 154 CGP.- El amparado por pobre no estar obligado a
prestar cauciones procesales ni a pagar expensas, honorarios de
auxiliares de la justicia u otros gastos de la actuacin, y no ser
condenado en costas.
Sin perjuicio, claro est, de que la parte interesada demuestre que han cesado los
motivos para su concesin, para lo cual deber presentar las pruebas
correspondientes.
Sobre el particular expresa el canon 158 del CGP, que reproduce el Art. 167 del
CPC, modificado por el Art. 1 mod. 78 y 88 del Dct. 2282 de 1989:
28
La Ley 583 de 12 junio de 2000, que modific los artculos 30 y 39 del Decreto 196
de 1971, en su artculo 1 expresa que los estudiantes de consultorio jurdico son
abogados de pobres. En efecto,
29
sufragar los servicios de un profesional del derecho, entonces pueden designar un
estudiante de consultorio jurdico como su apoderado judicial.
30
Pblico puede ante cualquier
solicitar la jurisdiccin
medida podr actuar
cautelar en las la Agencia
condiciones el Nacional de Cuando la Cuando la
Art. 92 CPP, Defensa vctima acta vctima acta
salvo la Jurdica del con amparo apoderada por
obligacin de Estado, quien de pobreza estudiante de
prestar puede solicitar consultorio
caucin medida jurdico
(concordante, cautelares sin
pargrafo Art. necesidad de
60 CPP/2000) prestar
caucin (lit. e,
Art. 610 CGP)
31
desproporcionadas en relacin con la gravedad del dao y la probable sentencia
sobre la pretensin de reparacin integral o tasacin de perjuicios.
El canon 92 de la Ley 906 de 2004 solo autoriz las medidas previas de embargo
y secuestro de bienes del imputado o del acusado.
La Ley 906 de 2004, y en su caso la Ley 1098 de 2006, no autorizan las medidas
cautelares durante el proceso en relacin con la prenda general de bienes del
tercero civilmente responsable (Art. 2488 Cdigo Civil). No hay norma expresa que
lo autorice.
Por supuesto que las sumas de dinero embargadas en el proceso penal con fines
de indemnizacin, debern ser computadas a la hora en que haya de entregarse a
la vctima, como parte de pago de la suma fijada en la sentencia del incidente de
reparacin integral a ttulo de condena por daos y perjuicios43.
43
En similar sentido, Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia Rad. 39.228 de 8 octubre
de 2012, M.P. Luis Guillermo Salazar Otero
32
medidas cautelares durante el proceso
Se debe garantizar con caucin y se en relacin con la prenda general de
aplica el trmite del proceso civil y bienes del tercero (Art. 2488 Cdigo
ahora del Cdigo General del Proceso Civil).
(Art. 92.4 CPP)
No hay norma expresa que lo autorice.
Un mismo bien se puede embargar tanto por la jurisdiccin civil como por la
jurisdiccin penal, esto es, la posibilidad de embargos decretada por juez civil y
juez de control de garantas puede concurrir sobre un mismo bien. Esta posibilidad
no est prohibida pero su pertinencia se desprende de la misma ley (Arts. 542 y
543 CPC y Art. 465 y 466 CGP).
33
De todas formas las medidas cautelares proferidas sobre un mismo bien por Juez
Civil y Juez Penal se encuentran en un mismo nivel, y si bien ambas medidas
persiguen intereses particulares, en la jurisdiccin penal tambin est interesado
el Estado y la sociedad en general y se persigue la conservacin del orden pblico
(Art. 94 CP, Art. 25 Ley 600 de 2000 y Arts. 11 y 22 Ley 906 de 2004).
44
Corte Constitucional. Sentencia T-557 de 19 julio de 2002, M.P. Jaime Crdoba Trivio
34
Como corolario de lo anteriormente referido, observa la Sala que
en el caso en estudio es procedente la concurrencia de embargos
a la luz del artculo 542 del CPC, en este caso, de los proferidos
por la jurisdiccin civil y penal, con los cuales se garantiza tanto el
cumplimiento de la obligacin en favor de los acreedores civiles
ahora demandantes JB y RM, como el resarcimiento de los
perjuicios padecidos a las vctimas de las conductas punibles
cometidas por IMM, cuyo inmueble debe garantizar tanto la deuda
civil como los perjuicios del ilcito penal () para que tramite el
proceso civil de conformidad con la norma procesal hasta el
remate si es del caso, y luego distribuya el producto del mismo, de
acuerdo con la prelacin establecida en la Constitucin y en la ley
sustancial.
9. DESEMBARGO DE BIENES
Expresa el inciso primero del Art. 96 de la Ley 906 de 2004, modificado por el Art.
85 de la Ley 1395 de 2010:
35
mediante pliza de compaa de seguros o garanta bancaria, por
el monto que el juez seale para garantizar el pago de los daos y
perjuicios que llegaren a establecerse, como de las dems
obligaciones de contenido econmico a que hubiere lugar.
Tercero: Cuando vencen los treinta (30) das hbiles para iniciar el incidente de
reparacin integral y el interesado no hace tal manifestacin.
La parte final del canon 96 del CPP, reformado por el Art. 85 Ley 1395 de 2010,
expresa que se levantarn las medidas previas cautelares cuando vencidos los
treinta das previstos en el artculo 106 sin que se hubiere promovido el incidente
de reparacin integral.
36
Ese trmino de los treinta (30) das hbiles es el de la caducidad de la accin civil
de reclamacin de perjuicios por el trmite del incidente de reparacin integral.
Expresa el canon 106 de la Ley 906 de 2004, modificado por el Art. 89 de la Ley
1395 de 2010:
En efecto, seala el inciso final del canon 96 de la Ley 906 de 2004, modificado
por el Art. 85 de la Ley 1395 de 2010:
45
El aparte subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-
250 de 6 abril de 2011, M.P. Mauricio Gonzlez Cuervo
37
Expresa el canon 306 del CGP, en su inciso primero: Ejecucin. Cuando la
sentencia condene al pago de una suma de dinero, a la entrega de cosas muebles
que no hayan sido secuestradas en el mismo proceso, o al cumplimiento de una
obligacin de hacer, el acreedor, sin necesidad de formular demanda, deber
solicitar la ejecucin con base en la sentencia, ante el juez del conocimiento, para
que se adelante el proceso ejecutivo a continuacin y dentro del mismo
expediente en que fue dictada. Formulada la solicitud el juez librar mandamiento
ejecutivo de acuerdo con lo sealado en la parte resolutiva de la sentencia y, de
ser el caso, por las costas aprobadas, sin que sea necesario, para iniciar la
ejecucin, esperar a que se surta el trmite anterior [].
38
los cuales se encuentra precisamente el levantamiento de medidas
cautelares reales previas.
iv. Es deber del juez de conocimiento resolver todos los problemas jurdicos
pendientes y que no correspondan al Juez de Ejecucin de Penas y
Medidas de Seguridad.
39
condicional de la ejecucin de la pena, la rehabilitacin de
derechos y funciones pblicas y, segn el Cdigo Nacional
Penitenciario y Carcelario, beneficios administrativos, permiso
hasta de 72 horas, permiso de salida, libertad preparatoria, etc.
46
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal. Auto de 20 de junio de 2007, Rad. 27.513.
M.P. Yesid Ramrez Bastidas
47
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal. Auto de 1 de febrero de 2007. Rad.
26.724. M.P. Sigifredo Espinosa Prez
40
particular; igual procedimiento se ha de seguir cuando se requiera de alguna
decisin que no tenga que ver especficamente con la ejecucin de la sancin
penal impuesta al condenado ni con la persona del condenado mismo48.
DESEMBARGO DE BIENES
1.- Cuando se preste caucin. Artculo 96, primer inciso, CPP
2.- Cuando se dicta preclusin o Artculo 96, inciso final, CPP
sentencia absolutoria.
3.- Cuando vencen los treinta (30) das
del Art. 106 del CPP y no se inicia el Artculo 96, inciso final, CPP
incidente de reparacin integral. Es el
fenmeno de la caducidad, entendido
como prdida de oportunidad para
iniciar el trmite especial del IRI ante el
Juez Penal de Conocimiento. El
competente para decretarla es el Juez
Penal de Conocimiento.
4.- Cuando transcurren sesenta (60)
das desde la ejecutoria de la sentencia Artculo 96, inciso final, CPP
del incidente de reparacin sin que se
presente demanda ejecutiva ante el
Juez Civil correspondiente. El
competente para conocer y decidir
sobre el particular es el Juez Penal de
Conocimiento. En todo caso no
corresponde al Juez de Ejecucin de
Penas y Medidas de Seguridad.
48
En igual sentido, Sala Penal del Tribunal Superior de Medelln, Auto que dirime conflicto negativo
de competencias de 25 febrero de 2009, Rad. . 2005-0485 (1906), M.P. Csar Augusto Rengifo
Cuello
41
En segundo lugar, segn el canon 38 del CPP/2004, el juez de ejecucin de penas
y medidas de seguridad tiene competencia en todo aquello que tenga que ver con
la persona del condenado y con la sancin penal.
En tercer lugar, la competencia del juez penal de conocimiento, una vez cobre
ejecutoria la sentencia penal de condena, ser de todo aquello que no tenga que
ver con la persona del condenado ni con la sancin penal, as entonces, es
competente para todo aquello que tenga que ver con los bienes en el proceso
penal y que no fue definido en la sentencia. Una vez est ejecutoriada la
sentencia penal, entonces no tiene aplicacin la parte final del Art. 100 de la Ley
906 de 2004 pues dicha norma se refiere a la actuacin pre procesal y procesal
penal del Juez de Control de Garantas y en todo caso antes de la sentencia
penal.
Entonces, quin resuelve sobre la entrega de bienes una vez cobre ejecutoria la
sentencia penal?
49
Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Auto Rad. 12.807 de 18 de marzo de 1997, M.P. Carlos
Eduardo Meja Escobar
42
COMPETENCIAS UNA VEZ COBRE EJECUTORIA LA SENTENCIA PENAL
JUEZ DE EJECUCION DE PENAS Y JUEZ DE CONOCIMIENTO
MEDIDAS DE SEGURIDAD
Regla General: Conoce de todo Regla General: Conoce de todos los
aquello que tenga que ver con la dems temas que no se refieran a la
persona del condenado y con la persona del condenado ni a la
sancin penal segn el Art. 38 de la Ley ejecucin de la sancin penal
906 de 2004
Acumulacin jurdica de penas, Despus de 30 das de la ejecutoria de
50
redencin de penas , beneficios la sentencia penal sin que se hubiere
administrativos promovido el IRI, entonces debe
levantar las medidas previas cautelares
reales (Art. 96 parte final y Art. 106
CPP)
Verificacin de lugar y condiciones de Despus de 60 das desde la ejecutoria
cumplimiento de la sancin, aplicacin de la sentencia condenatoria del IRI sin
del principio de favorabilidad por ley que se presentare demanda ejecutiva
posterior ante el Juez Civil correspondiente,
entonces debe levantar las medidas
previas cautelares reales (Art. 96 parte
final, CPP)
Extincin de la sancin penal, Decide sobre los bienes en el proceso
rehabilitacin penal, as como sobre su entrega; y
que no fue decidido en la sentencia
correspondiente
Ineficacia de la sentencia condenatoria Extincin de la sancin penal por
cuando la norma incriminatoria haya prescripcin (pargrafo segundo Art. 38
sido declarada inexequible o haya CPP, adicionado por el Art. 1 Ley 937
perdido vigencia de 2004)
50
Cuando se trate de permisos en prisin domiciliaria para trabajar con fines de redencin de
pena, el INPEC autoriza (Art. 80 Ley 65/93) pero el Juez de Penas aprueba o no el permiso (Art. 82
Ley 65/93). Cuando se trate de permiso para trabajar sin fines de redencin de pena, directamente
el Juez de Ejecucin de Penas conoce y decide sin intervencin del INPEC. Sobre el tema, Corte
Suprema de Justicia, Sala Penal. Providencia Rad. 48.613 de 29 junio de 2010 y Sentencia de
tutela Rad. T-51.570 de 15 diciembre de 2010
43
11. CUADRO DE RUTA DE MEDIDAS CAUTELARES CON
FINES DE REPARACION51
51
Alberto Ceballos Velsquez. Los bienes en el proceso penal, ob. cit., pp. 242-254, con las
modificaciones correspondientes
44
decreto de medidas reservada cuyo objeto es decidir
previas cautelares sobre la solicitud elevada.
reales.
1. Se decretan las medidas de
embargo y secuestro. El
embargo es una medida
jurdica conservadora que
excluye el bien del comercio.
El secuestro es un clsico acto
de aprehensin fsica, material,
que despoja de la tenencia, la
que es asumida por un
secuestre.
3. Se designa secuestre.
45
perfeccionado el embargo y se
haya recibido el certificado sobre
situacin del bien y la nota de
registro.
Fijacin de la fecha
Se seala fecha para la diligencia
de la diligencia de Autoridad
5 de secuestro del bien
secuestro por el comisionada
comisionado
El Estado aprehende
materialmente el bien y asume su
custodia, por conducto del
secuestre. El secuestre es simple
depositario del bien, salvo
disposicin expresa en contrario.
46
CGP) da el trmite previsto en el de Garantas.
artculo 686 del CPC y cuando
corresponda al Art. 596 del
CGP.
47
reparacin integral (Art. 96.4
CPP).
52
Alberto Ceballos Velsquez, ob. cit.
48
Esta medida cautelar es diferente al comiso que solo opera para los delitos
dolosos53.
2. Que la entrega del bien slo ser definitiva cuando se garantice el pago de
los perjuicios o se hayan embargado bienes del imputado o acusado en
cuanta suficiente para proteger el derecho a la indemnizacin de los
perjuicios causados con el delito.
53
Sobre el tema, Fabin Andrs Ordez Tacu, Afectacin de bienes en delitos culposos y
entrega provisional. Revista Facetas Penales N 108, Septiembre 2011, Editorial Leyer, Bogot,
pp. 8-12
54
Corte Constitucional. Sentencia C-423 de 31 mayo de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
49
La medida cautelar del canon 100 de la Ley 906 de 2004 es la referida a la
afectacin de bienes en delito culposos, que en modo alguno se puede extender
para el embargo y secuestro de bienes del canon 92 ibdem.
50
afectar y el derecho de acceso efectivo a la administracin de
justicia.
Debe aclararse que en la etapa del juicio, la entrega provisional de bienes objeto
material del delito corresponde al Juez de control de garantas en audiencia
preliminar, atendiendo las previsiones contenidas en el artculo 153 de la Ley 906
de 2004, toda vez que esta peticin no es de las que debe resolverse en audiencia
de formulacin de acusacin, preparatoria o de juicio oral56.
55
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto de segunda instancia de 14 diciembre de 2011,
Rad. 35.980, M.P. Javier Zapata Ortiz
56
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto de segunda instancia de 14 diciembre de 2011,
Rad. 35.980, M.P. Javier Zapata Ortiz
51
formularse la imputacin, ya que es cautelar, lo cual a nuestro criterio, no es de
recibo, pues el legislador dentro de su potestad legislativa, determin esta medida
cautelar sui generis para los delitos culposos, a fin de garantizar de alguna manera
la proteccin a las vctimas, sin que sea necesario que se formule la imputacin57.
Es cierto que con la imputacin se inicia formalmente el proceso penal, pero ello
no quiere decir que antes no pueda actuar el juez de control de garantas. Los
controles previos son la regla general y, en la mayora de los casos, son anteriores
a la imputacin de cargos. Es que como principio general, toda medida de
investigacin que implique afectacin de derechos fundamentales debe estar
precedida de autorizacin del juez de control de garantas, y como consecuencia
de ello el control posterior autorizado por la Carta (Art. 250.2) respecto de ciertas
medidas que afectan derechos fundamentales, lo cual configura una excepcin a
la regla general, como lo expres la Corte Constitucional en la sentencia C-336 de
2007.
57
Carlos Mario Zapata Betancur. Las audiencias preliminares del nuevo sistema penal acusatorio.
Seal Editora. Tercera edicin 2009, p. 137
52
As, para la entrega provisional no se requiere como condicin previa la
imputacin de cargos, y como es una medida cautelar real requiere siempre la
intervencin del Juez de Control de Garantas segn la parte final del canon 100
del CPP, que la ordena para todos los casos.
53
contar a partir del momento en que aquellos desaparezcan, sin que en este caso
sea superior a seis (6) meses.
Por supuesto que para garantizar los derechos de la vctima se le debe comunicar
o informar que el Juez de control de garantas ha adoptado la entrega provisional
en los trminos del Art. 100 del CPP y por un trmino de seis (6) meses (Arts. 11
y 132 a 137 del CPP). Igualmente, se le debe aclarar a quien recibe
provisionalmente el bien, que si hay imputacin dentro de los seis meses
siguientes, entonces el bien seguir afectado hasta cuando lo defina el Juez de
Conocimiento, o hasta cuando se garantice el pago de perjuicios, o hasta cuando
se embarguen bienes del imputado o acusado en cuanta suficiente para proteger
el derecho a la indemnizacin de los perjuicios ocasionados con el delito (Art.
100.3 CPP).
Se debe agregar, de otra parte, que en los delitos querellables debe existir
intencin expresa del perjudicado o de la vctima de perseguir penalmente al
denunciado (Sala Penal. Casacin Rad. 35.480 de 14 diciembre de 2010, M.P.
Javier Zapata Ortiz); pero para la imputacin es suficiente con la entrevista del
lesionado o del ofendido (Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia Rad.
32.422 de 10 marzo de 2010, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca).
54
objeto de comiso y adems porque se debe buscar la minimizacin del dao
causado58.
En efecto,
58
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de Tutela Rad. 58.726 de 8 marzo de 2012,
M.P. Jos Luis Barcel Camacho y Auto Rad. 38.169 de 14 marzo de 2012, M.P. Fernando Alberto
Castro Caballero
59
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de Tutela Rad. 58.726 de 8 marzo de 2012,
M.P. Jos Luis Barcel Camacho
60
Declarado exequible por sentencia C-210 de 21 marzo de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra
55
Artculo 97. Prohibicin de enajenar. El imputado dentro del
proceso penal no podr enajenar bienes sujetos a registro durante
los seis (6) meses siguientes a la formulacin de la imputacin, a
no ser que antes se garantice la indemnizacin de perjuicios o
haya pronunciamiento de fondo sobre su inocencia.
56
(iii) fines instrumentales, en tanto que constituyen un mecanismo adecuado
y necesario para asegurar la futura indemnizacin de las vctimas y (iv)
tiene objetivos provisionales, porque la medida es transitoria, pues la
prohibicin se levanta no slo al cumplirse el plazo y las condiciones
previstas en la norma, sino tambin en el momento en que se profiera
sentencia definitiva.
Esta prohibicin aplica expresamente para el imputado, "a no ser que antes se
garantice la indemnizacin de perjuicios o haya pronunciamiento de fondo sobre
su inocencia.
57
ello sera una interpretacin analgica, extensiva y desfavorable; y bien se sabe
que cuando se limitan derechos su interpretacin debe ser restrictiva.
De todas maneras, existir la prenda general61 de bienes del tercero pues una vez
medie la relacin jurdica obligacional, determinada o al menos determinable62, si
incurre en maniobras fraudulentas para demostrar insolvencia econmica o
defraudar el pago de la acreencia, se puede presentar el delito de alzamiento de
bienes del Art. 253 del Cdigo Penal, tal como lo explic la Corte en providencia
Rad. 35.438 de 16 enero de 2012, M.P. Augusto J. Ibez Guzmn.
58
o ms personas determinadas o determinables, por medio del cual una parte (una
o ms personas, el deudor, debitor) se encuentra en la necesidad de realizar una
prestacin (de dar o hacer alguna cosa), o de no practicar una abstencin (de no
hacer alguna cosa, en favor de otra parte, el acreedor, creditor64, as que
comprende todas las obligaciones que surjan segn el canon 1494 del Cdigo
Civil no obstante que requieran del proceso declarativo para la constitucin del
ttulo ejecutivo.
64
BAENA UPEGUI, Mario. De las obligaciones en derecho civil y comercial. 3 edicin. Editorial
Legis. Bogot. 2000. p. 18
65
Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. Sentencia de tutela Rad. 2010-00937 de 4 agosto de 2010
59
de buena fe. Si la medida no es de conocimiento pblico, la adquisicin del
inmueble por un tercero de buena fe no puede ser aniquilada judicialmente. Es
que la exclusin, sin embargo, no opera de manera omnmoda o
indiscriminada, debe cumplir con unos presupuestos especficos y produce
unos efectos particulares66.
66
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia Rad. 34.317 de 28 septiembre de 2011, M.P.
Fernando Alberto Castro Caballero, en la cual cita sentencia de tutela de la Sala Civil, Rad. 2010-
00937 de 4 agosto de 2010
67
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia Rad. 34.317 de 28 septiembre de 2011, M.P.
Fernando Alberto Castro Caballero, en la cual cita sentencia de tutela de la Sala Civil, Rad. 2010-
00937 de 4 agosto de 2010
60
Previo el cumplimiento de los anteriores requisitos, el inmueble se puede enajenar
pero requiere autorizacin expresa del Juez de Control de Garantas, so pena de
nulidad absoluta por objeto ilcito (Art. 97.2 CPP y Arts. 1519 a 1523 del C. Civil).
En la prctica judicial se libran oficios pero nada se dice sobre los bienes ni sobre
la fecha de vencimiento, con lo cual se pueden ocasionar perjuicios innecesarios
al imputado.
El abogado defensor, y las dems partes, deben advertir al Juez para que en la
decisin y en los correspondientes oficios se individualicen los bienes y se indique
la fecha de vencimiento de la medida, es decir, el ltimo da de los seis meses de
prohibicin de enajenacin de bienes sujetos a registro de propiedad del imputado
o acusado.
61
En el captulo III de la Ley 906 de 2004 sobre las Medidas Cautelares se
consagraron las medidas patrimoniales a favor de las vctimas de delitos, tales
como:
68
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto de segunda instancia de 14 diciembre de 2011,
Rad. 35.980, M.P. Javier Zapata Ortiz
69
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto de segunda instancia de 14 diciembre de 2011,
Rad. 35.980, M.P. Javier Zapata Ortiz
62
ii. La autorizacin de uso y disfrute provisional de bienes que, habiendo sido
adquiridos de buena fe, hubieran sido objeto de delito. Sobre el particular,
se comentar ms adelante en el captulo de la restitutio in pristinum.
El Fondo para la Reparacin de las Victimas (FRV) es, por disposicin del artculo
54 de la Ley 975 de 2005, adicionado por el Art. 177 de la Ley 1448 de 2011, una
cuenta especial sin personera jurdica, adscrita a la Agencia Presidencial para la
Accin Social y la Cooperacin Internacional, Accin Social.
El Fondo para la Reparacin de las Victimas (FRV) tiene, entre otras, las
funciones de liquidar y pagar las indemnizaciones judiciales de la Ley 975/05,
administrar el Fondo para la Reparacin de las Victimas, adelantar otras
acciones de reparacin cuando a ello haya lugar y las dems que seale el
reglamento (Art. 55 de la Ley 975 de 2005).
63
El Fondo para la Reparacin est integrado por todos los bienes o recursos que a
cualquier ttulo se entregue por las personas o grupos armados organizados
ilegales a que se refiere la Ley 975 de 2005, por recursos provenientes del
presupuesto Nacional y donaciones nacionales y extranjeras.
Con respecto a las vctimas del delito de desplazamiento forzado las ayudas
humanitarias estn consagradas en la Ley 387 de 1997 y los Decretos
Reglamentarios 170 de 2008; 2862 de 2007, 1660 de 2007; 2675 de 2005, 2100
de 2005, 250 de 2005; 2284 de 2003, 2131 de 2003; 2562 de 2001, 2007 de 2001,
951 de 2001; 2569 de 2000; tambin es importante resaltar las rdenes que frente
al tema de retornos ha emitido la Corte Constitucional en la Tutela T-025 de 2004,
los autos 177 y 178 de agosto 29 de 2005, y auto 008 de 2009.
Con relacin a las vctimas del secuestro est Fondelibertad, que es una
dependencia del Ministerio de Defensa Nacional creada en el ao de 1995, la cual
70
http://www.accionsocial.gov.co/contenido/contenido.aspx?catID=455&conID=1667, consultada
en febrero de 2013
64
asumi las funciones del Programa Presidencial para la Defensa de la Libertad
Personal, encargada de coordinar los recursos humanos y materiales para la lucha
contra el secuestro y dems delitos atentatorios contra la libertad personal. Su
objeto es contribuir con los recursos necesarios para cubrir de manera subsidiaria
los gastos de dotacin y funcionamiento de los Grupos de Accin Unificada por la
Libertad Personal, GAULA, que no puedan ser asumidos por las instituciones que
los integran, realizar labores de prevencin y asistencia integral a las vctimas de
secuestro y atender los gastos correspondientes de la Secretara Tcnica, as
como los del Consejo Nacional de Lucha contra el Secuestro y dems Atentados
contra la Libertad Personal, CONASE. (Decreto 3123 de 2007).
El pargrafo 3 del Art. 3 de la Ley 1448 de 10 junio de 2011 indica que Para
efectos de la definicin contenida en el presente artculo, no sern consideradas
como vctimas quienes hayan sufrido un dao en sus derechos como
consecuencia de actos de delincuencia comn.
65
embargo, tales dificultades no se derivan de la expresin acusada del pargrafo 3
del artculo 3, que excluye del mbito de la Ley 1448, a las vctimas de actos de
delincuencia comn, sino de la complejidad del fenmeno social a partir de cual se
ha definido dicho mbito.
66
Art. 177 de la Ley los Decretos Defensa Nacional de Restitucin de
1448 de 2011, una Reglamentarios creada en el ao Tierras
cuenta especial 170 de 2008; 2862 de 1995, la cual Despojadas, as:
sin personera de 2007, 1660 de asumi las Crase el Fondo
jurdica, adscrita a 2007; 2675 de funciones del de Unidad
la Agencia 2005, 2100 de Programa Administrativa
Presidencial para 2005, 250 de Presidencial para Especial de
la Accin Social y 2005; 2284 de la Defensa de la Gestin de
la Cooperacin 2003, 2131 de Libertad Personal, Restitucin de
Internacional, 2003; 2562 de encargada de Tierras
Accin Social 2001, 2007 de coordinar los Despojadas como
2001, 951 de recursos humanos un fondo sin
2001; 2569 de y materiales para personera
2000; tambin es la lucha contra el jurdica, adscrito a
importante resaltar secuestro y dems la Unidad
las rdenes que delitos atentatorios Administrativa
frente al tema de contra la libertad Especial de la
retornos ha personal (Decreto Gestin de
emitido la Corte 3123 de 2007). Restitucin de
Constitucional en Tierras
la Tutela T-025 de Despojadas. El
2004, los autos Fondo tendr
177 y 178 de como objetivo
agosto 29 de principal servir de
2005, y auto 008 instrumento
de 2009 financiero para la
restitucin de
tierras de los
despojados y el
pago
compensaciones.
67
Norma similar se consagr en regmenes anteriores, as:
1.- El artculo 53 del Decreto 050 de 1987, declarado exequible salvo la expresin
inmediatamente72.
3.- El artculo 341 del Decreto 2700 de 1991 que contena tambin un artculo que
consagr la figura del caso especial de embargo, mediante el cual se autorizaba
al funcionario judicial embargar aquellos bienes sujetos a registro que hubieren
podido ser objeto de un delito.
72
Sentencia nmero 175 de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, dictada el 3 de
diciembre de 1987, M.P. Jairo Duque Prez. Gaceta Judicial, tomo 191, nmero 2430, pp. 567 ss.
La sentencia cont con el salvamento de voto conjunto de tres magistrados, los cuales
consideraban que el artculo deba ser declarado inexequible en su totalidad.
73
Magistrado ponente, Fabio Morn Daz. La sentencia cont con el salvamento de voto de los
magistrados Jorge Arango Meja, Carlos Gaviria Daz y Jos Gregorio Hernndez Galindo, quienes
consideraron que la norma deba ser declarada inexequible.
74
Sobre el tema, entre otras providencias, Auto Rad. 33.047 de 3 diciembre de 2009, M.P. Julio
Enrique Socha Salamanca y Auto Rad. 32.385 de 9 diciembre de 2009, M.P. Yesid Ramrez
Bastidas
68
En sentencia del 2 de agosto de 1994, Rad. 8363, M.P. Jorge Carreo Luengas, la
Corte cas parcialmente una sentencia condenatoria, precisamente en lo referido
a la orden de cancelacin de una escritura compraventa sobre un bien inmueble.
Se trataba de un caso en que dos personas fueron condenadas por el delito de
homicidio. Tres das despus de sucedidos los hechos criminales, uno de ellos le
vendi un inmueble de su propiedad a su compaera permanente. El apoderado
de la parte civil consider que la venta era un acto fraudulento y solicit que se
ordenara la cancelacin de la escritura y de su registro. El juez de primera
instancia neg la peticin. Esta decisin fue revocada por el Tribunal, el cual
orden la anulacin de la compraventa, por cuanto, como dice la Corte Suprema
de Justicia en la sentencia, en su criterio la negociacin era un acto fraudulento y
simulado por parte del procesado con el fin de evadir el pago de los perjuicios en
el evento de ser condenado 75. Se cas parcialmente la sentencia porque haba
que escuchar a los terceros afectados antes de proceder a la cancelacin de los
ttulos y los registros.
75
Extracto tomado de la sentencia T-259 de 30 marzo de 2006, M.P. Manuel Jos Cepeda
Espinosa
76
Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de 18 de octubre de 1995,
dictada dentro del Proceso nmero 9083 y aprobada mediante el Acta No. 148 en octubre 11 de
1995, M.P. Edgar Saavedra Rojas.
69
la diligencia de lanzamiento una persona se opuso al lanzamiento, para lo cual
esgrimi un contrato de arrendamiento. En vista de ello, el prometiente comprador
denunci penalmente al vendedor, el cual fue finalmente condenado por el delito
de fraude procesal. Adems, el Juzgado determin la cancelacin de dos
escrituras de compraventa sobre el inmueble, una corrida antes de la
consumacin del delito y la otra luego de que el delito se realiz. La Sala de
Casacin Penal consider que la decisin de cancelacin de los ttulos vulneraba
los derechos de los adquirentes del inmueble toda vez que no haban podido
participar dentro del proceso77.
77
Extracto tomado de la sentencia T-259 de 30 marzo de 2006, M.P. Manuel Jos Cepeda
Espinosa
70
posteriores que no fueron citados, se adicion por la alta Corporacin Judicial la
medida de cancelacin de registros tambin para ellos bajo el argumento de que
el delito no es fuente de derechos y que esos terceros afectados conservan las
acciones civiles correspondientes. Es decir, se debe disponer la comparecencia de
los propietarios de los bienes que podran verse afectados con la determinacin a
fin de que hagan las oposiciones y manifestaciones de rigor, para as salvaguardar
el ncleo esencial del proceso debido.
71
invalidez del juicio, ni mucho menos de la sentencia en cuanto conden a los
acusados e hizo las declaraciones consiguientes, mxime si se tiene en cuenta
que la tramitacin del incidente tiene por objeto una situacin jurdica accesoria
que no depende necesariamente del sentido del fallo, valga decir que la
cancelacin de las escrituras y registros respectivos no se condiciona
ineludiblemente a que la sentencia sea de condena./ As por dems lo ha
sealado la Corte en diversas decisiones: junio 10 y julio 31 de 2009 y julio 6 de
2011, radicados Nos. 22881, 30983 y 34375 respectivamente.
72
para inferir que el ttulo de propiedad fue obtenido
fraudulentamente.
[].
73
de propiedad apcrifo, necesaria para lograr el pleno
restablecimiento de sus derechos. Para la Corte, si bien el
legislador en desarrollo de su potestad de configuracin poda
establecer la oportunidad para decretar dicha cancelacin,
restringirla a la sentencia condenatoria no garantiza de manera
efectiva los derechos de la vctima al restablecimiento del derecho
del afectado con el delito.
Es deber de los Jueces que las cosas vuelvan al estado anterior del delito, esto
es, restablecer el statu quo ante siempre y cuando sea material y jurdicamente
posible.
La Carta garantiza la propiedad privada bajo condicin de un justo ttulo y por eso
es que el Juez Penal puede anular ttulos espurios para restablecer el estado
predelictual (restitutio in pristinum)78, porque el delito por s mismo no puede ser
fuente ni causa ilcita de derechos79, ni puede ser fuente de enriquecimiento
indebido o injusto.
78
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 3 diciembre de 1987
79
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 21 noviembre de 2012, Rad. 39.858, M.P.
Gustavo Enrique Malo Fernndez
74
derechos de terceras personas. Es necesario que el funcionario judicial tome
previsiones para la proteccin de los derechos de los terceros de buena fe 80.
En todo caso se debe citar a los terceros afectados con la medida para no vulnerar
su derecho de defensa y el debido proceso, adems el funcionario judicial debe
respetar sus garantas fundamentales84. En todo caso los terceros adquirentes
siempre conservarn las acciones civiles ordinarias para la defensa de sus
80
Sentencia T-259 de 30 marzo de 2006, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa
81
Corte Constitucional, Sentencia C-245 de 1993, M. P. Fabio Morn Daz
82
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia Rad. 8.363 de 2 agosto de 1994 y Sentencia
Rad. 34.317 de 28 septiembre de 2011, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero
83
Patricia Jacqueline Feria Bello y Otro, ob. cit., p. 66
84
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 28 octubre 2009, Rad. 32.452, M.P.
Alfredo Gmez Quintero y Sentencia de 29 agosto de 2012, Rad. 35.195, M.P. Luis Guillermo
Salazar Otero
75
derechos. Es decir, que siempre es posible la defensa de los derechos de terceros
en el proceso penal a travs de incidente, segn se advirti por la Sala Penal de la
Corte en sentencia de tutela T-59.924 de 19 julio de 2012, M.P. Jos Luis Barcel
Camacho.
Primera tesis
76
Segundo, porque el canon 92 de la Ley 906 de 2004 seala un lmite
inicial, cual es en la audiencia de formulacin de la imputacin o con
posterioridad a ella, pero no dice hasta cuando es esa posterioridad, y el
incidente de reparacin integral en todo caso es con posterioridad a la
imputacin, as que se est actuando conforme a la ley.
Segunda tesis
77
oportunidad de ejercerlo, pero si no lo hizo en su oportunidad ya no es
posible recobrar su ejercicio en el incidente de reparacin integral.
78
corresponden al Juez de Control de Garantas durante el transcurso del proceso
penal; mientras que los actos que se relacionen con el restablecimiento del
derecho, en forma definitiva, y la reparacin integral de las vctimas corresponde al
Juez de Conocimiento.
79
El Art. 690 del CPP queda derogado a partir de 1 octubre de 2012 segn el literal
b del Art. 626 del Cdigo General del Proceso.
La disposicin se reproduce en el inciso 2 del Literal b del numeral 1 del Art. 590
del CGP, el cual expresa que: Si la sentencia de primera instancia es favorable al
demandante, a peticin de ste el juez ordenar el embargo y secuestro de los
bienes afectados con la inscripcin de la demanda, y de los que se denuncien
como de propiedad del demandado, en cantidad suficiente para el cumplimiento
de aquella.
En fin, como lo expresa el inciso 3 del Literal b, Art. 590 del CGP: El demandado
podr impedir la prctica de las medidas cautelares a que se refiere este literal o
solicitar que se levanten, si presta caucin por el valor de las pretensiones para
garantizar el cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o la
indemnizacin de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla. Tambin podr
solicitar que se sustituyan por otras cautelas que ofrezcan suficiente seguridad.
Adems, por disposicin expresa del inciso 2 del Art. 146 de la Ley 769 de 2002 o
Cdigo Nacional de Trnsito Terrestre, en los procesos que versen sobre
indemnizacin de perjuicios causados por accidentes de trnsito, una vez dictada
la sentencia de primera instancia, sin importar que sta sea apelada o no, el juez
decretar el embargo y secuestro del vehculo con el cual se caus el dao,
siempre y cuando el solicitante preste caucin que garantice el pago de los
perjuicios que con la medida puedan causarse. Esta medida se rige por las
80
normas pertinentes el Cdigo de Procedimiento Civil y, cuando entre en vigencia,
por las normas del Cdigo General del Proceso.
El inciso 2 del Art. 146 del CNT fue declarado exequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-039 de enero 27 de 2004, M.P. Rodrigo
Escobar Gil. La disposicin, segn la Corte Constitucional, modific
implcitamente la posibilidad de medidas cautelares preventivas desde la admisin
de la demanda en procesos civiles cuando se trate de hechos de trnsito, de tal
forma que ahora solo es posible el embargo y secuestro del vehculo automotor
una vez se dicte sentencia de condena de primera instancia. Es decir, se sigue la
regla general de los procesos declarativos, ya comentada.
81
17.- RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Desde esa poca y desde mucho antes se barruntaba entonces la importancia del
restablecimiento del derecho y en general de la proteccin de las garantas
fundamentales de las vctimas en el proceso penal.
82
del delito, disponer el restablecimiento del derecho y la reparacin integral a
los afectados, a solicitud de la Fiscala. El texto original adoptado por el
Constituyente de 1991 asignaba a la Fiscala la funcin de adoptar directamente
las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la
indemnizacin de los perjuicios ocasionados por el delito.
90
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto de segunda instancia de 14 diciembre de 2011,
Rad. 35.980, M.P. Javier Zapata Ortiz; Corte Constitucional, Sentencia C-775 de 2003, M.P. Jaime
Arajo Rentera
83
Con respecto a la adopcin en providencia que tenga los mismos efectos de la
sentencia, se dijo por la Corte Constitucional en la sentencia C-060 de 30 enero
de 200891:
91
Magistrado ponente, Nilson Pinilla Pinilla
84
parcialmente el planteamiento del demandante y los
coadyuvantes, as como el de los impugnadores. Ello por cuanto,
si bien se entiende que slo al trmino del proceso penal puede
existir certeza suficiente para justificar la definitiva cancelacin de
los ttulos fraudulentamente obtenidos, no es menos cierto que
dicha certeza bien puede haberse generado como resultado del
debate probatorio surtido durante el proceso, aun cuando ste
haya concluido, bien mediante sentencia absolutoria, bien por
efecto de alguna otra decisin de las que supone la imposibilidad
de continuarlo, como aquellas que implican la extincin de la
accin penal, y todas las dems a que la Corte tuvo oportunidad
de referirse pginas atrs.
85
vinculacin y condena de la o las personas penalmente
responsables.
92
Diccionario de Poltica. Mxico, Siglo Veintiuno Editores, 1985, p. 875.
93
Cfr. Aristteles. tica Nicomquea, Madrid, Biblioteca Clsica Gredos, 1985, pp. 236 y ss.
86
Las medidas que puede adoptar la autoridad judicial de acuerdo
con la norma acusada se ubican dentro del marco de la justicia
reparadora. Ellas buscan corregir los perjuicios ocasionados con el
delito. As, el Cdigo de Procedimiento Penal prev las medidas
de aseguramiento que recaen sobre la persona, como la detencin
preventiva (C. de P.P., artculos 355 y ss.), con el lleno de los
requisitos fijados por el Legislador en desarrollo del artculo 28 de
la Constitucin. Igualmente, el mismo Cdigo contempla las
medidas sobre los bienes, como el embargo y secuestro, la
restitucin de los objetos o las autorizaciones especiales (artculos
60 a 64 C. de P.P.).
87
8.2. El otro cargo aducido por el actor reside en que la norma
acusada faculta al funcionario judicial para tomar esas medidas sin
que previamente se haya establecido la responsabilidad de la
persona, con lo que se estara desconociendo el principio de la
presuncin de inocencia.
Para la Corte este cargo est llamado a correr la misma suerte del
anterior. En primer lugar, porque la misma Constitucin autoriza
que se adopten medidas de aseguramiento y cautelares antes de
la definicin de la responsabilidad del presunto infractor de la ley
penal (Cons. Pol. Art. 28 y 250 1).
88
adoptando al efecto las medidas necesarias al restablecimiento y
reparacin del derecho, siempre que se inscriban en el amplio
universo de todo el ordenamiento jurdico, en el cual, la legislacin
penal es apenas una de sus partes integrantes.
94
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia Rad. 28.725 de 29 julio de 2009, M.P.
Sigifredo Espinosa Prez
95
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 21 noviembre de 2012, Rad. 39.858, M.P.
Gustavo Enrique Malo Fernndez
96
Ley 906 de 2004 Art. 22 y Sentencia de la Corte Constitucional C-060 de 2008
89
La Sala Penal de la Corte en auto con Rad. 31.466 de 31 marzo de 2009, M.P.
Alfredo Gmez Quintero, explic que si al aparato oficial se le sanciona con la
prdida del ius puniendi, no puede cargrsele al sujeto pasivo una consecuencia
funesta, desventajosa y negativa como la de impedirle el restablecimiento del
derecho y mucho menos cerrndole el paso a una reparacin por fuera del
proceso penal con la declaratoria de prescripcin de la accin penal; y menos en
contra de una vctima que crey en las instancias judiciales penales para sacar
avante su derecho a la verdad, a la justicia y especficamente a la reparacin.
97
Magistrado ponente, Alfredo Gmez Quintero
90
que la consolidacin de dicho fenmeno jurdico nicamente constituye una
sancin para el Estado derivada de la incapacidad de adoptar una decisin
definitiva antes del vencimiento del trmino prescriptivo y jams, una declaracin
de inocencia que impida adoptar todos aquellos mecanismos para lograr que en la
medida de lo posible, vuelva al estado en que estaba antes de que se cometiera la
conducta punible98.
98
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto de accin de revisin Rad. 34.375 de 6 julio de
2011, M.P. Augusto J. Ibez Guzmn
99
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto de accin de revisin Rad. 34.375 de 6 julio de
2011, M.P. Augusto J. Ibez Guzmn
100
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto de 28 noviembre de 2012, Rad. 40.246, M.P. Jos
Luis Barcel Camacho
91
disponer el hacer cesar los efectos restablecimiento del
restablecimiento del producidos por el delito y derecho y la reparacin
derecho y la reparacin las cosas vuelvan al integral de los efectos del
integral a los afectados estado anterior, si ello injusto
con el delito fuere posible, de modo
que se restablezcan los
derechos
quebrantados,
independientemente de la
responsabilidad penal
101
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 10 de junio de 2009, Rad. 22.881, M.P.
Alfredo Gmez Quintero
92
ahora se seala en el artculo 101 de la Ley 906 de 2004, un
convencimiento ms all de toda duda razonable sobre la materialidad de
la conducta o en cuanto al tipo objetivo.
93
Pero cuando el restablecimiento del derecho es decisin definitiva o
restablecimiento pleno, se debe adoptar entonces por el Juez de Conocimiento en
la sentencia o en la providencia que tenga los mismo efectos (que dirima el fondo
del conflicto y haga trnsito a cosa juzgada como lo es, por ejemplo, la preclusin),
por ser all donde se concretan de manera concluyente los derechos que deben
ser resarcidos a la vctima102; la medida procede a solicitud del fiscal o bien a
peticin de las vctimas103, de conformidad con el Art. 134 de la Ley 906 de 2004,
segn el cual:
102
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto de segunda instancia de 14 diciembre de 2011,
Rad. 35.980, M.P. Javier Zapata Ortiz
103
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto de segunda instancia de 14 diciembre de 2011,
Rad. 35.980, M.P. Javier Zapata Ortiz y Auto de 28 noviembre de 2012, Rad. 40.246, M.P. Jos
Luis Barcel Camacho
104
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 4 febrero de 2009, Rad. 30.363, M.P.
Mara del Rosario Gonzlez de Lemos
94
RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Y COMPETENCIA JUDICIAL
Restablecimiento provisional Restablecimiento definitivo o pleno
La competencia corresponde al Juez de La competencia corresponde al Juez de
Control de Garantas, no interesa la Conocimiento, no interesa la fase
fase procesal en que se encuentre procesal en que se encuentre
105
http://ec.aciprensa.com/wiki/Apocat%C3%A1stasis
106
http://www.drleyes.com/page/diccionario_maximas/significado/R/1008/RESTITUTIO-IN-
INTEGRUM
95
En la pesquisa se logra demostrar que las mismas se negociaron en una
casa de empeos (compraventa con pacto de retroventa) de propiedad de
PEDRO.
96
no proviene del delito, o que el bien fue adquirido antes de la ejecucin del ilcito, o
que quien se reputa vctima en realidad no lo es, o que a pesar del origen espurio
del mueble o inmueble, existen algunos derechos accesorios que deben serle
reconocidos, etc.107.
97
La Corte Constitucional en sentencia C-245 de 24 junio de 1993, M.P. Fabio
Morn Daz, se pronunci sobre la cancelacin de registros obtenidos
fraudulentamente consagrado en el artculo 61 del Decreto 2700 de 1991 (Cdigo
de Procedimiento Penal), para lo cual explic que El delito por s mismo no puede
ser fuente de derechos, y la Constitucin no autoriza romper el principio de la
proscripcin de la causa ilcita de los mismos; por tanto, la ley no puede patrocinar
la proteccin de aquellos ttulos, ni la de los registros de aquellos en contra de los
derechos del titular, mucho menos cuando se adelanta la actuacin de los
funcionarios judiciales encargados de poner en movimiento las competencias
punitivas del Estado.
98
ilcito no puede persistir en el tiempo hasta cuando el juez dicte la respectiva
sentencia; aclarndose que la adopcin de medidas de proteccin tendientes a
restablecer el derecho de las vctimas tiene como nico fin evitar que el ilcito
contine causando efectos nocivos, daosos o lesivos; pero en manera alguna
busca otorgar a los perjudicados de un hecho punible un mejor derecho del que
tenan o posean originalmente, y (ii) que los fiscales estn facultados, dentro de
la investigacin penal, para ordenar la revocacin de una resolucin administrativa
expedida por cualquier medio fraudulento que induzca a error al servidor pblico.
Es decir, hay que restituir las cosas a su estado pre delictual y una de las formas
es devolver los bienes a su legtimo tenedor, poseedor o propietario, esto es, a la
vctima del delito.
Sentencia de 12 junio de 1990, Rad. 3.475, M.P. Edgar Saavedra Rojas, donde se
plantea que no es el Juez Civil el nico que puede ordenar la cancelacin de
escrituras pblicas y su registro, pues tambin lo debe hacer el Juez Penal a quien
se extiende la competencia para decidir cuestiones civiles vinculadas con el
hecho punible y por lo tanto complementarias con la defensa jurdica y social del
crimen, como lo haba predicado la Corte en anterior oportunidad.
En auto de 30 agosto de 2004, Rad. 22.006, M.P. Marina Pulido de Barn, la Sala
Penal de la Corte reiter que la cancelacin de registros fraudulentos es
provisional y que en caso de que se provea sentencia absolutoria, o una decisin
interlocutoria que haga trnsito a cosa juzgada en el mismo sentido, o que ponga
99
fin al proceso, la medida debe ser levantada, porque en ese instante nada justifica
el mantenimiento de la medida provisional.
En todo caso y en situaciones de este jaez, los derechos del tercero incidental no
pueden privilegiarse sobre los derechos de las vctimas109, y, se reitera, el delito
no puede ser fuente vlida de derechos110.
Que los derechos de la vctima prevalecen sobre los derechos del tercero
adquirente de buena fe, lo reiter la Sala Penal de la Corte en sentencia de 21
noviembre de 2012, Rad. 39.858, M.P. Gustavo Enrique Malo Fernndez, donde
se recuerdan los fallos de casacin de 30 de mayo de 2011, Rad. 35.675 y de 16
de enero de 2012, Rad. 35.438, que tratan sobre el mismo tema. Se aclar en
dicha providencia que los derechos de la vctima se privilegian, no porque el
tercero haya adquirido de buena o de mala fe, sino en atencin a que
constitucional y legalmente guarda ese derecho.
109
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia Rad. 35.675 de 30 mayo de 2011, M.P.
Sigifredo Espinosa Prez
110
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de Tutela Rad. T-59.556 de 26 abril de 2012,
M.P. Augusto J. Ibez Guzmn
111
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto Rad. 34.928 de 17 de noviembre de 2010,
Sentencia Rad. 35.675 de 30 de mayo de 2011 y Sentencia Rad. 35.438 de 16 enero de 2012,
M.P. Augusto J. Ibez Guzmn
100
Respecto a los derechos de terceros de buena fe, se debe
proteger al propietario original, toda vez que las cosas deben
volver al estado pre delictual advirtindose que el tercero
adquirente podr iniciar accin ordinaria por la va civil
correspondiente a la indemnizacin de perjuicios por el delito de
estafa y sin perjuicio al legtimo y original propietario 112.
En efecto,
112
Patricia Jacqueline Feria Bello y Otro, ob. cit., p. 66
113
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de Tutela. Rad. 55.046 de 9 agosto de 2011,
M.P. Julio Enrique Socha Salamanca
101
Ahora bien, la declaracin de prescripcin no constituye impedimento para que el
operador judicial entre a resolver sobre el restablecimiento del derecho a favor de
las vctimas dentro del proceso penal, explic la Corte en Sala Penal en sentencia
de tutela T-59.412 de 22 marzo de 2012, M.P. Jos Luis Barcel Camacho; en
dicha providencia se agreg que tampoco puede aducirse como razn vlida para
no abordar el fondo de la pretensin dirigida a obtener la cancelacin de registros
como medida de restablecimiento del derecho, el hecho de no haberse proferido
sentencia de carcter condenatorio, toda vez que un pronunciamiento sobre el
particular apenas supone predicar con algn grado de probabilidad que la
correspondiente accin tpica fue el medio para obtener el ttulo fraudulento.
Como se ve, es tesis consolidada que los derechos de la vctima prevalecen sobre
los derechos de los terceros adquirentes de buena fe, salvo que el tercero
demuestre un mejor derecho. Esa es la jurisprudencia consolidada de la Corte
Suprema de Justicia que tiene fuerza obligacional para los jueces y magistrados,
siempre y cuando se cumplan las pautas que para el efecto han diseado la Corte
Constitucional y la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia114.
114
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto de nica instancia del 1 de agosto de 2011, Rad.
29.877 y sentencia de 21 noviembre de 2012, Rad. 39.858, M.P. Gustavo Enrique Malo Fernndez
115 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 21 noviembre de 2012, Rad. 39.858, M.P.
102
B. SALIDAS ALTERNAS
116
El inciso primero del Art. 522 CPP fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante
sentencia C-591 de 9 junio de 2005, M.P. Clara Ins Vargas Hernndez
117
El inciso segundo del Art. 522 CPP fue declarado exequible por la Corte Constitucional
mediante sentencia C-591 de 9 junio de 2005, M.P. Clara Ins Vargas Hernndez
103
penal correspondiente, si fuere procedente, sin perjuicio de que
las partes acudan al mecanismo de la mediacin.
118
Disposicin que haba sido declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia
C-425 de 30 abril de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
119
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia Rad. 35.480 de 14 diciembre de 2010, M.P.
Sigifredo Espinosa Prez
120
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Providencia Rad. 32.422 de 10 marzo de 2010, M.P.
Julio Enrique Socha Salamanca
104
aunque la ausencia de la querella no impide a la Fiscala adelantar la
fase de indagacin121.
En todos esos delitos se requiere la conciliacin pre procesal como uno de los
mecanismos de justicia restaurativa122 y como condicin de procedibilidad de la
accin penal (Art. 522 CPP). La querella es tambin condicin de procesabilidad
de la accin penal (Art. 70 CP)
121
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto Rad. 29.445 de 23 septiembre de 2008, M.P.
Javier Zapata Ortiz
122
Corte Constitucional. Sentencia C-979 de 26 septiembre 2005, M.P. Jaime Crdoba Trivio
123
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto de 9 septiembre de 2009, Rad. 32.196, M.P.
Alfredo Gmez Quintero
105
Ahora bien:
El acuerdo conciliatorio al que se llegue debe (i) ser razonable, vele decir,
proporcional a la magnitud del dao causado con el delito y, por ende, posible de
cumplir fsica y Jurdicamente125; (ii) ser claro y preciso respecto de las
obligaciones de las partes y la forma en que debe materializarse y, (iii) cumplirse
en el lapso convenido126.
124
Corte Constitucional. Sentencia C-979 de 28 septiembre de 2005, M.P. Jaime Crdoba Trivio
125
Art. 519-2 Ley 906/04
126
Vctor Manuel Chaparro Borda, Justicia Restaurativa y Sistema de Responsabilidad Penal para
Adolescentes. Mdulo de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Bogot, 2009, p. 214
127
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto Rad. 29.445 de 23 septiembre de 2008, M.P.
Javier Zapata Ortiz
106
i. Si hay acuerdo y el mismo se cumple, entonces el Fiscal archiva la
actuacin de conformidad con el inciso 2 de la norma en comentario.
107
2. ACUERDO EN LA FASE PREPROCESAL PENAL QUE SE
INCUMPLE POR PARTE DEL QUERELLADO
En efecto,
Si uno de los mecanismos a travs de los cuales opera esta
figura, es la conciliacin pre procesal, y las partes acuden a ese
escenario con miras a lograr un acuerdo conciliatorio para superar
el conflicto en el que se encuentran involucradas, surge
incuestionable que si el querellado no cumple con lo pactado, no
hay opcin distinta a la de continuar con el ejercicio de la accin
penal. Por tanto, no es posible admitir que en casos como el que
ocupa la atencin de la Sala, es suficiente que el victimario y la
vctima acudan a la audiencia de conciliacin y simplemente
hagan manifiesta su voluntad de llegar a un arreglo, para
considerar resuelto el conflicto y, por esa va, obtener que la
108
fiscala proceda al archivo de las diligencias, tal como lo sugiere el
libelista.
As las cosas, la conciliacin es un acto complejo que requiere el acuerdo entre las
partes y su efectivo cumplimiento.
128
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto de 9 septiembre de 2009, Rad. 32.196, M.P.
Alfredo Gmez Quintero
109
reparacin del agravio ocasionado con la conducta punible, se
torna inocua129.
129
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto de 9 septiembre de 2009, Rad. 32.196, M.P.
Alfredo Gmez Quintero
130
Vctor Manuel Chaparro Borda, ob. cit., p. 215
131
Vctor Manuel Chaparro Borda, ob. cit., p. 215
132
Art. 25 y 522-6 Ley 906/04
133
Art. 73 de la Ley 906/04
134
Vctor Manuel Chaparro Borda, ob. cit., p. 216
110
imputacin, se debe acudir ante el Juez de Conocimiento para impetrar preclusin
de la accin penal (Art. 332-1 CPP).
El canon 269 del Cdigo Penal limita la oportunidad procesal para que la
reparacin tenga efectos en la detraccin punitiva en delitos contra el patrimonio
econmico, ya que se debe reparar antes de dictarse la sentencia de primera o
bien antes de dictarse la sentencia de nica instancia.
111
dictarse la sentencia de primera o de nica instancia, no se tendr derecho a la
rebaja de pena por este aspecto136.
Dos son los presupuestos que exige el Art. 269 del Cdigo Penal:
136
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Auto de 14 septiembre de 2009, Radicado 32.217, M.P.
Alfredo Gmez Quintero
137
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 21 noviembre de 2012, Rad. 39.858, M.P.
Gustavo Enrique Malo Fernndez
138
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 21 noviembre de 2012, Rad. 39.858, M.P.
Gustavo Enrique Malo Fernndez
139
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 21 noviembre de 2012, Rad. 39.858, M.P.
Gustavo Enrique Malo Fernndez
140
Restitucin en aquellos casos donde sea posible, pues una interpretacin distinta conduce
admitir que el legislador puede imponer obligaciones no solo injustas sino de imposible
112
El reintegro por s solo no colma las expectativas del canon 269 CP, pues debe
concurrir tambin la indemnizacin142.
La rebaja de pena es de la mitad () o del 50% a las tres cuartas () partes, esto
es, del 75%.
Valga aclarar que la rebaja de pena por reparacin del dao e indemnizacin del
artculo 269 del Cdigo Penal es un derecho y es un fenmeno post delictual, razn
por la cual se aplica una vez individualizada la pena.
cumplimiento, y que la norma excluye de sus beneficios, grados menos perfectos del delito y por
tanto de menor gravedad, como lo son las tentativas. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal.
Sentencia de 21 de noviembre de 1988, Radicado 2643, M.P. Guillermo Duque Ruiz
141
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia Rad. 2643 de 21 noviembre de 1988, M.P.
Guillermo Duque Ruiz
142
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 24 octubre de 2012, Rad. 35.516, M.P.
Luis Guillermo Salazar Otero
143
Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia de 23 de noviembre de 1998, Radicado
9.657, M.P. Fernando Arboleda Ripoll
144
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 1 julio de 2009, Radicado 30.800, M.P.
Jos Leonidas Bustos Martnez
113
As tambin se dijo expresamente en la sentencia de 6 junio de 2012, Rad.
35.767, M.P. Jos Leonidas Bustos Martnez.
La rebaja de pena del canon 269 del Cdigo Penal no afecta los extremos
punitivos, ya que la disminucin de la sancin se realiza una vez individualizada o
determinada en concreto la pena a imponer145, como ya qued dicho.
145
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 6 junio de 2012, Rad. 35.767, M.P. Jos
Leonidas Bustos Martnez
146
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 12 de diciembre de 2002, Rad. 13.745,
M.P. Yesid Ramrez Bastidas
147
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 14 agosto de 2012, Rad. 39.160, M.P.
Julio Enrique Socha Salamanca
114
5. SITUACIONES EN QUE LA VICTIMA EN EL PROCESO
PENAL NO FIJA PERJUICIOS O LOS QUE FIJA SON
EXAGERADOS148
Puede suceder que en delitos contra el patrimonio econmico el sujeto activo del
ilcito se allane a los cargos en la misma audiencia de imputacin de cargos y
quiera as mismo reparar integralmente los daos a efectos de lograr las
sustanciales rebajas de pena que consagra la ley, pero la vctima no ha fijado los
perjuicios quizs por incompleto interrogatorio de los investigadores o porque
apenas mencion los daos materiales pero no se le interrog por los perjuicios
inmateriales o morales o bien porque se fijan por el victimado pero son
considerados exagerados y desproporcionados por el sujeto agente del delito; no
obstante esa situacin el implicado tiene la oportunidad de lograr la rebaja de pena
una vez repare integralmente los perjuicios.
Por supuesto que se debe citar a la vctima indicndole que es para el especfico
trmite de valoracin de perjuicios materiales e inmateriales o morales, esto es, se
debe garantizar la bilateralidad de la audiencia y el ejercicio del derecho de
contradiccin.
148
Nelson Saray Botero, Dosificacin Judicial de la Pena. Segunda Edicin, Editorial Leyer,
Bogot. 2011, pp. 330 y ss
115
La fijacin provisional de los perjuicios morales por parte del Juez y antes de la
sentencia condenatoria penal, para los efectos del canon 269 del Cdigo Penal, es
procedente por los siguientes motivos150:
149
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 26 agosto de 1982; Sentencia Rad.
24.011 de 12-12-05, Auto Rad. 28.085 de 04-02-09, Auto Rad. 32.117 de 21-10-09, Sentencia Rad.
34.547 de 27-04-1 y Sentencia Rad. 30.862 de 10-03-10, entre otras
150
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto de 4 febrero de 2009, Rad. 28.085, M.P. Yesid
Ramrez Bastidas
116
5. Si la ley faculta designar perito para avaluar los perjuicios materiales con
anterioridad a la sentencia pues los morales son del resorte exclusivo del
funcionario, no se ve razn por la cual la cuantificacin de los perjuicios
inmateriales no reciba similar o anlogo tratamiento.
Igual trmite aplica cuando se pretenda la rebaja punitiva en los trminos del Art.
401 del Cdigo Penal, modificado por el Art. 25 de Ley 1474 de 2011, esto es, en
el delito de peculado.
Las opciones procesales que tiene el Juez para la valoracin de los daos que se
consideran desproporcionados o exagerados por el acusado o su apoderado
judicial, o cuando no se logra la ubicacin de la vctima, son las siguientes:
117
Uno: Tramitar incidente procesal de conformidad con el Art. 138-4 de la ley
600 de 2000, norma que todava est vigente.
Dos: Tramitar incidente segn los Arts. 127-131 del Cdigo General del
Proceso.
Tres: Llenar el vaco segn el Art. 12 del CGP con observancia de los
principios constitucionales y los generales del derecho procesal y
procurando hacer efectivo el derecho sustancial.
Lo ms recomendable es aplicar las normas del Cdigo General del Proceso pues
supera las deficiencias de los dems estatutos procesales, en cuyo caso se
descarta entonces la aplicacin de la Ley 600 de 2000.
Igualmente, se descarta la tramitacin como incidente, pues segn el Art. 127 del
CGP, Slo se tramitarn como incidente los asuntos que la ley expresamente
seale; los dems se resolvern de plano y si hubiere hechos que probar, a la
peticin se acompaar prueba siquiera sumaria de ellos.
Entonces como existe un vaco, se debe acudir al Art. 12 del CGP, que expresa:
Cualquier vaco en las disposiciones del presente Cdigo se llenar con las
normas que regulen casos anlogos. A falta de stas, el juez determinar la forma
de realizar los actos procesales con observancia de los principios constitucionales
y los generales del derecho procesal, procurando hacer efectivo el derecho
sustancial.
118
Se da por descontado que se ha citado debida y adecuadamente a la vctima
donde se le informa que es para la fijacin de los perjuicios ocasionado con el
delito.
El Juez debe admitir el trmite de conformidad con las reglas del Cdigo General
del Proceso.
119
sobre el contenido del dictamen, si el perito no asiste a la audiencia entonces el
dictamen no tendr valor; o se puede aportar otra pericia, o realizar ambas
actuaciones a la vez (Art. 228 CGP).
El juez conserva siempre la potestad de decretar prueba pericial de oficio que est
sujeta a contradiccin de las partes (Art. 170 CGP).
Como toda prueba, la pericial deber pasar por el tamiz de la sana crtica pues el
juez en modo alguno puede aceptar la pericia acrtica o irrazonablemente151.
Recordemos que en este espacio procesal donde se estn aplicando las normas
pertinentes del Cdigo General del Proceso (i) se elimin la objecin del dictamen
pericial por error grave lo cual no vulnera el debido proceso ni el derecho de
defensa (Sentencia C-124 de 2011), (ii) no hay lugar a solicitud de aclaracin ni
adicin de la pericia, y (iii) se establece un trmite especial para cuando el
dictamen se practica de oficio (Arts. 227-235 CGP).
151
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia Rad. 27.357 de 22 mayo de 2008, M.P. Julio
Enrique Socha Salamanca
152
Artculo 97 Cdigo Penal y Sentencia C-916 de 29 octubre de 2002, M.P. Manuel Jos Cepeda
Espinosa
120
La vctima, en todos los casos, no puede oponerse a la apertura de este
procedimiento, pero s puede oponerse a la pericia que lleve el apoderado judicial
del imputado: a travs del interrogatorio al perito, a travs de otra pericia, o a travs
de prueba documental o por cualquier otro medio probatorio en los trminos del
Cdigo General del Proceso.
De otra parte, recurdese que el Art. 100 de la Ley 1395 de 2010 que reform el Art.
447 de la Ley 906 de 2004 fue declarado exequible por la Corte Constitucional
mediante sentencia C-250 de 6 abril de 2011, M.P. Mauricio Gonzlez Cuervo, en
el entendido de que las vctimas y/o sus representantes en el proceso penal,
podrn ser odos en la etapa de individualizacin de la pena y sentencia.
121
No ignora la Corte que el artculo 102 de la ley 906 de 2004 slo
autoriza la iniciacin de este trmite incidental a solicitud de la
vctima, pero esto no impide que pueda ser utilizado en los casos
indicados, con el propsito de establecer el posible monto de los
perjuicios, en aras de garantizar el ejercicio de un derecho
establecido en favor del procesado y de lograr la eficacia en el
ejercicio de la justicia, al amparo de lo dispuesto en el artculo 10
ejusdem 153.
153
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 1 julio de 2009, Radicado 30.800, M.P.
Jos Leonidas Bustos Martnez
122
indemnizacin de los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado con la
conducta punible154.
154
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto Rad. 37.177 de 28 septiembre de 2011, M.P. Julio
Enrique Socha Salamanca
123
que presentar pericia probatorio en los trminos judicis), pues no se
escrita, sin perjuicio de del Cdigo General del cuantifica a travs de
que enve la peritacin Proceso. perito155.
por comunicacin escrita
dirigida por telegrama,
correo certificado,
facsmil, correo
electrnico o cualquier
otro medio idneo a la
vctima (Art. 169.2 CPP).
Para la rebaja de pena por reparacin no se puede tener en cuenta como tal lo
pagado por concepto de un seguro tomado con anterioridad por la propia vctima.
En efecto,
155
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 26 agosto de 1982; Sentencia Rad.
24.011 de 12-12-05, Auto Rad. 28.085 de 04-02-09, Auto Rad. 32.117 de 21-10-09, Sentencia Rad.
34.547 de 27-04-1 y Sentencia Rad. 30.862 de 10-03-10, entre otras
156
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 16 diciembre de 1998, Radicado 10.589,
M.P. Carlos Augusto Glvez Argote
124
La compaa de seguros, como lo ha sostenido la Sala, adquiere
la obligacin de pagar el dao a quien con ella ha celebrado el
contrato de seguro, pero no tiene ninguna obligacin con el
procesado, cuya fuente de la obligacin de indemnizar es
precisamente el delito. Por tanto, cuando el asegurador paga no
est cumpliendo con la obligacin extracontractual emanada del
delito, a cargo del responsable, sino con la obligacin contractual
emanada del contrato de seguro157.
157
Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia de febrero 5 de 1999, Radicado 9.833, M.P.
Jorge Enrique Crdoba Poveda
158
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 1 de julio de 2009, Radicado 30.800,
M.P. Jos Leonidas Bustos Martnez
125
Si el pago es apenas parcial, la aplicacin de la consecuencia jurdica no tiene
cabida159, en cuyo caso no se puede acceder al descuento punitivo por reparacin
integral160.
Para tener derecho a la rebaja de pena se debe cancelar el valor del bien cuando
no sea posible su restitucin y adems pagar el valor del perjuicio o
indemnizacin161. Dicho pago integral puede hacerse despus del allanamiento a
cargos o del acuerdo con la Fiscala, y en todos los casos antes de dictarse
sentencia de primera o nica instancia162.
La respuesta se ofrece con referencia al inciso final del artculo 42 de la Ley 600
de 2000164 y desde la misma perspectiva en frente al artculo 349 de la Ley 906 de
2004165 y Art. 269 del Cdigo Penal, para lo cual se responde y tiene en cuenta:
159
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencias de 21 de noviembre de 1988, 5 de febrero
de 1999, Radicado 9.833, de 13 de febrero de 2003, Radicado 15.613, de 9 de abril de 2008,
Radicado 28.161 y de 1 de julio de 2009, Radicado 30.800, entre otras
160
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 27 julio de 2011, Rad. 26.537, M.P.
Augusto J. Ibez Guzmn
161
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de febrero 5 de 1999, Radicado 9.833,
reiterada en sentencia de junio 22 de 2006, Radicado 24.817, M.P. lvaro Orlando Prez Pinzn
162
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de junio 22 de 2006, Radicado 24.817, M.P.
lvaro Orlando Prez Pinzn
163
Ibdem
164
Artculo 42 Ley 600 de 2000.- Indemnizacin integral.- [] La reparacin integral se efectuar
con base en el avalo que de los perjuicios haga un perito, a menos que exista acuerdo sobre el
mismo o el perjudicado manifieste expresamente haber sido indemnizado
165
Artculo 349 Ley 906 de 2004.- Improcedencia de los acuerdos o negociaciones con el
imputado o acusado. En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese
obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podr celebrar el acuerdo con la Fiscala
hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento
percibido y se asegure el recaudo del remanente
126
i. La vctima puede disponer de su pretensin indemnizatoria.
iii. Si la vctima se niega a recibir, el sujeto activo del delito deber indemnizar
en su integridad.
iv. En todo caso se pueden conciliar las diferencias en tanto es una obligacin
meramente civil (artculos 1625, 2469, 2470 y 2472 del Cdigo Civil), y
166
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 22 de junio de 2006, Radicado 24.817,
M.P. lvaro Orlando Prez Pinzn
167
Ibdem
127
El canon 349 de la Ley 96 de 2004 no aplica para el simple allanamiento a
cargos168, como s es obligatorio su cumplimiento en tema de acuerdos y
negociaciones.
168
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto de segunda instancia de 27 abril de 2011, Rad.
34.829, M.P. Jos Luis Barcel Camacho
169
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de junio 22 de 2006, Radicado 24.817, M.P.
lvaro Orlando Prez Pinzn
170
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 5 febrero de 1999, Radicado 9.833, M.P.
Jorge Enrique Crdoba Poveda
128
razonablemente las pretensiones de la vctima, lo cual supone, desde luego, que
sea sta y no un tercero ajeno a la ilicitud quien resulte resarcida171.
171
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de segunda instancia de 22 junio de 2005,
Radicado 23.049, M.P. lvaro Orlando Prez Pinzn
172
Comisin Nacional de Reparacin y Reconciliacin. Recomendacin de criterios de reparacin y
de proporcionalidad restaurativa, 2007
129
8. LA REPARACIN INTEGRAL, la ACTUALIZACIN E
INDEXACION DEL PAGO EN EL ARTICULO 269 DEL CODIGO
PENAL
Para efectos del artculo 269 del Cdigo Penal, la reparacin debe ser integral,
esto es, que se restituya el objeto material del delito, cuando ello sea posible, y en
caso contrario, que se restituya su valor, y adems que se indemnicen los
perjuicios ocasionados.
Ambos valores se pueden conciliar, pero en el acta debe quedar muy claro qu es
lo que se concilia.
130
la suma de $98752.443 y que el valor comprometido en la
conciliacin fue de $8500.000 que se imput a perjuicios
materiales, no cabe discusin alguna en considerar que la
reparacin dej de comprender en su integridad la totalidad de
factores a que alude la disposicin 269 del Cdigo Penal para
hacer viable la rebaja de pena all prevista.
174
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 23 noviembre de 1998, Radicado 9.557,
M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll, reiterada en sentencia de casacin de 22 octubre de 2008,
Radicado 29.983, M.P. Alfredo Gmez Quintero
175
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia Rad. 39.228 de 8 octubre de 2012, M.P. Luis
Guillermo Salazar Otero
131
pueden los Jueces, con prescindencia de toda consideracin
especial, ordenar igualmente el ajuste monetario de la suma
adeudada, especficamente cuando los rditos que el deudor debe
reconocer son de naturaleza comercial, puesto que, sean ellos
remuneratorios o moratorios, el inters bancario corriente que
sirve de base para su cuantificacin (art. 884 C. de Co.), ya
comprende, per se, la aludida correccin176.
176
Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. Sentencia de 19 de noviembre de 2001, proceso Rad.
6094
177
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto de 18 marzo 2000, Rad. 27.339, MM.PP. Mara del
Rosario Gonzlez de Lemos y Jorge Luis Quintero Milans
178
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 18 marzo de 2009, Radicado 27.339, MM.
PP. Mara del Rosario Gonzlez de Lemos y Jorge Luis Quintero Milans
179
Magistrado ponente, Mauricio Gonzlez Cuervo
132
penal, cuando se trate de delitos querellables, toda vez que la sentencia est
ejecutoriada, es decir, ya no hay accin penal; por supuesto que tampoco procede
la extincin para los delitos de inicio oficioso.
133
autoridad judicial tendr en cuenta los siguientes criterios
especficos:
[]
6. Se abstendr de aplicar el principio de oportunidad y la condena
de ejecucin condicional cuando los nios, las nias o los
adolescentes sean vctimas del delito, a menos que aparezca
demostrado que fueron indemnizados.
134
estaban relacionadas en tanto en el curso del incidente bien poda
efectuarse la reparacin integral con efecto directo en la
punibilidad tasada en la sentencia, en la actualidad no concurren,
justamente porque la primera comporta un descuento punitivo a
favor de quien repare integralmente el dao causado con la
infraccin penal antes de que se profiera sentencia de primera o
nica instancia, mientras que el segundo slo podr llevarse a
cabo despus de que el fallo haya cobrado ejecutoria.
[]
135
10. LA CONCILIACION EN EL INCIDENTE DE REPARACION
INTEGRAL
Ya se dijo que la conciliacin en la fase pre procesal debe cumplirse para que
tenga efectos en la accin penal, de tal forma que si se concilia pero no se cumple
entonces la accin penal contina y la Fiscala deber adelantar el trmite
investigativo de rigor a que haya lugar.
ii. En caso que haya bienes con medidas cautelares previas, entonces el
proceso ejecutivo se debe adelantar ante los jueces civiles competentes
dentro de los sesenta (60) das siguientes so pena del levantamiento de las
medidas previas cautelares (inciso final del Art. 96 CPP, modificado por el
Art. 85 Ley 1395 de 2010).
180
Art. 488 del CPC y Art. 422 del CGP.- Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones
expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de sus
causantes y constituyan prueba contra l, o las que emanen de un sentencia de condena proferida
por juez o tribunal de cualquier jurisdiccin, o de otra providencia judicial ()
136
Lo anterior es as toda vez que la conciliacin en el incidente de reparacin
integral ningn efecto tendr en la accin penal cuya sentencia ya est
ejecutoriada.
137