PROCESO CAUTELAR

1) Es aquel que tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o

actuacin se pretende obtener a travs de otro proceso, pierda su
virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciacin de
ese proceso y elpronunciamiento de la sentencia definitiva.

Dado que la satisfaccin instantnea de una pretensin de conocimiento o

de ejecucin resulta materialmente irrealizable, la ley ha debido prever
la posibilidad de que, durante el lapso que
inevitablemente transcurre entre la presentacin de la demanda y
la emisin de fallo final, sobrevenga cualquier circunstancia que
haga imposible la ejecucin o torne inoperante
el pronunciamiento judicial definitivo, lo que ocurrira, por ejemplo, si
desapareciesen los bienes o disminuyese la responsabilidad patrimonial del
presunto deudor, o se operase una alteracin del estado de hecho existente
al tiempo de la demanda, o se produjese la prdida de
elementos probatorios que fueren pertinentes para resolver el pleito,
etctera.

2) Presupuestos. Tres son los presupuestos de las medidas cautelares (y, por
consiguiente, de las pretensiones del mismo nombre):

la verosimilitud del derecho invocado como fundamento de

la pretensin principal
el temor fundado de que ese derecho se frustre o
sufra menoscabo durante la sustanciacin del proceso tendiente a
tutelarlo
la prestacin de una contracautela por parte del sujeto activo.

3) Caracteres. Las medidas cautelares son, ante todo, provisionales:

"subsistirn mientras duren las circunstancias que las determinaron", y "en
cualquier momento en que estas cesaren se podr requerir
su levantamiento.

4) Enumeracin. Son medidas cautelares:

 a) el embargo preventivo (art. 642 del C.P.C).- Mediante el embargo se busca
garantizar el resultado del juicio, es decir que exista la seguridad plena que
cuando se dicte la sentencia firme se pueda ejecutar voluntaria o
forzosamente la obligacin mandada.

b) el secuestro (art. 643 del C.P.C).- El secuestro conservativo se da slo en

va ejecutiva y sin requerir que el bien afectado sea objeto de la Litis, este
puede recaer en cualquier bien del deudor.

c) la intervencin y la Administracin judiciales;

d) la inhibicin general de bienes;

e) la anotacin de Litis

f) la prohibicin de innovar y de contratar

g) la proteccin de personas.

5) Clasificacin. Las medidas mencionadas pueden clasificarse, siguiendo a

Podetti, En tres grandes categoras que atienden conjuntamente a la materia
sobre la cual versen (cosas, pruebas y personas) y a la finalidad que
persiguen.

De acuerdo con ese criterio formulamos la siguiente clasificacin:

medidas para asegurar bienes. Entre estas, a su vez cabe distinguir las
que tienden a asegurar la ejecucin forzosa (embargo
preventivo, intervencin sustitutiva del embargo, secuestro) de las que
persiguen mantener un statu quo, respecto de bienes o cosas
(prohibicin de litis, intervencin de mera vigilancia y administracin
judicial).

medidas para asegurar elementos probatorios.

medidas para asegurar personas.

Pueden, a su vez, tener por objet la guarda provisional de aquellas o

la satisfaccin de sus necesidades urgentes.
 Proceso Cautelar en Ley General de
Sociedades

Debemos sealar en principio que en la comisin elaboradora de la Ley que

se comenta no se incluy como miembro a ningn procesalita. De all que si
bien necesariamente contiene Institutos del proceso, en especial el de las
medidas cautelares, se hace deficientemente siendo nuestro propsito,
explicar los alcances que procesalmente deben tener, como venamos
observando desde que se public el Anteproyecto de la Ley, que sin ningn
cambio en su texto se publica posteriormente como Ley N 26887 vigente
desde el 1 de enero de 1998, que viene concitando indudablemente el
inters de la Nacin por su importancia y trascendencia.

El Per es un pas que pertenece al llamado sistema legalista del civil law
en donde prima la Ley como la principal y a veces. nica fuente del Derecho
y de all que se postula que una nueva Ley e la importancia de la Ley
General de Sociedades encaje en su ordenamiento jurdico entendiendo a
ste como todo conjunto de normas cuyo mbito de operatividad se
circunscribe a determinadas personas o bien a un determinado territorio y
cuya creacin. Modificacin o abrogacin se produzca por otra, de una
expresa organizacin o sobre la base de reglas que sta establezca.

Esta (la organizacin) regularmente asume sus propios fines mediante

instrumentos coercitivos
La Ley General de sociedades de nuestro pas que ha derogado a la antigua
Ley N 16123, modificada por el Decreto Legislativo N 311 y todas sus
ampliatorias, derogatorias y modificatorias posteriores; el Decreto
Legislativo N 672, los artculos 160 al 268 del Decreto Legislativo N 755 as
como las leyes y dems disposiciones que se opongan, contiene
innumerables referencias a institutos procesales entre las cuales destacan
las referidas a medidas cautelares.

Consideramos que es a la luz de la Constitucin del Estado, del Cdigo

Procesal Civil de 1993 y del Cdigo Civil de 1984 y leyes pertinentes que
puedan explicarse pues al notar las carencias anotadas de la propia ley
General de Sociedades ser el procesalista y civilista, quien atienda su
enfoque para una interpretacin y explicacin adecuada de carcter
complementario.

En efecto, desde elms alto nivel normativo en el Per la Constitucin en su

art. 2 garantiza la libre contratacin siempre que no se contravengan leyes
desorden pblico y a la propiedad.

El Art. 58 establece dentro del rgimen econmico de riqueza y libertad de

empresa, comercio e industria el reconocimiento del pluralismo econmico,
sustentado en la coexistencia de diversas formas de propiedad y empresa;
con libre competencia y sobre todo con la garanta que plasma el art. 62 de
la misma Base constitucional que sin embargo no permiti ahorrar esfuerzos
normativos para que adems de la Ley de Sociedades se proyecte despus
de su promulgacin otra Ley de Empresas en nuestro pas.

Hay sin embargo para nuestro tema un aspecto en la Constitucin destacada

(art.139 Inc 1) en cuanto dispone y acepta la funcin jurisdiccional arbitral,
adems de la jurisdiccin judicial propiamente dicha, permitiendo la Ley de
arbitraje la aplicacin de las medidas cautelares en su amplio aspecto.

En efecto la ley de Arbitraje en el Per N 26572 adems de ser moderna y

permitir el arbitraje institucional permite una amplia aplicacin de los
rbitros en materia de medidas Cautelares y a decir de la jurista colombiana
Adriana Plana en evento realizado en Lima, constituye la mejor alternativa
para la solucin de los diferentes conflictos comerciales destacando las
siguientes ventajas: 1.- No romper la confidencialidad siendo los rbitros
verdaderos profesionales; 2.- Los conflictos son resueltos por especialistas;
3.- Se genera y garantiza la economa; y 4.- se garantiza imparcialidad
concluyendo que el abogado del siglo XXI trabajar forzosamente en base al
arbitraje

Desde el punto de vista del Cdigo Civil Ttulo Preliminar y la base

contractual sobre el principio de la buena fe indudablemente condicionan al
Libro Primero de la Nueva Ley General de Sociedades que encontramos a
tratar, denominada Reglas aplicables a todas las sociedades.

Por su parte, como se ha dicho, el Cdigo Procesal Civil es fundamental para

analizar a las medidas cautelares en la Ley con sus diferentes tipos, notas
caractersticas y funcin que desempean en todo el texto normativo la Ley
General de Sociedades que comentamos, ya en nuestro ordenamiento
jurdico, no slo comprende y admite la intervencin judicial sino tambin
trae como novedad la figura del arbitraje y conciliacin extrajudicial como se
explica terminantemente en el Art.48 que establece; No procede interponer
las acciones judiciales contempladas en esta Ley o en las aplicaciones
supletorias a sta, cuando exista convenio arbitral obligatorio contenido en
el pacto social o estatuto que someta a esta jurisdiccin resolver las
discrepancias que se susciten. El Estatuto tambin puede contemplar el uso
de mecanismos de conciliacin extrajudicial con arreglo a la Ley de la
materia.

Por su parte, la Ley de arbitraje que estuvo vigente hasta hace poco 26572)
con la que concuerda el art.48 de la Ley general de sociedades que nos
ocupa ahora, tiene en el Capitulo Sexto (Ttulo nico) sobre medias
cautelares y ejecucin del Art. 79 al 87 un desarrollo que con cierta amplitud
trata nuestro tema; distinguiendo entre la medida cautelar en sede judicial
antes de la iniciacin del arbitraje sealando expresamente que no son
incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a l
aplicndose las disposiciones del proceso cautelar reguladas por el Cdigo
Procesal Civil, con la salvedad de que ejecutada la medida antes de iniciado
el proceso arbitral, el beneficiario deber requerir a la otra parte del
nombramiento de el o los rbitros o gestionar la iniciacin del arbitraje de
conformidad con el reglamento de la Institucin Arbitral encargada de la
administracin del arbitraje, dentro de diez das posteriores a dicho acto.

Si no se cumple o no se inicia el proceso arbitral dentro de los cuatro meses

de ejecutada la media, sta caduca de pleno derecho.

De otro lado en caso de haberse pactado el secuestro de bienes que

constituyen el objeto del litigio, la referencias al Juez que hace el Cdigo Civil
lo son al rbitro o tribunal Arbitral.

En sede arbitral los rbitros pueden pues adoptar las medidas cautelares
que consideren necesarias para asegurar los bienes materia del proceso
para garantizar el resultado de ste.

Los rbitros pueden exigir contra cautela con el objeto de cubrir en su caso
los daos y perjuicios, si la pretensin fuera declarada infundada en el laudo,
siguindose as el principio normativo del art. 611 y 613 del Cdigo Procesal
Civil anterior en el tiempo a la nueva Ley de Arbitraje que incluimos para
desarrollar el punto sobre medidas cautelares y ordenamiento jurdico de
nuestro pas en la actualidad; sealndose que los rbitros al respecto estn
autorizados para contar con el apoyo del Juez Especializado en lo Civil que a
diferencia del rbitro si tiene el IUS Imperium con los poderes plenos de la
jurisdiccin de: notio, vocatio, coercio, indicio y sobre todoexecutio.

La oportunidad de llevarse a cabo de una media cautelar segn la Ley 26572

similar a lo que establece el Cdigo Procesal Civil se estableca que estando
pendiente el recurso de anulacin o apelacin ante el Poder Judicial del
laudo arbitral dentro de los alcances y requisitos que indica el art. 82 de
esta ley.
La ejecucin del laudo que en el Per y en cualquier lugar del mundo denota
la carencia del arbitraje del Ius Imperium del Juez, slo puede llegarse a
cabo con intervencin de ste garantizando su ejecucin (Art.84) y
adicionalmente estableciendo una especie de astreinte en el art. Final del
Captulo (art. 87) mediante la publicacin del laudo en los diarios y/o revistas
que seale el ejecutante en donde se haga mencin de haberse tenido que
recurrir a la instancia judicial para obtener la ejecucin del laudo.

Si bien la Ley general de Arbitraje es norma material, desarrolla con mucha

mayor amplitud el tema procesal que la Ley General de sociedades N
26887 que es el Centro de nuestra atencin en estas lneas pero con la que
debe coordinarse en nuestro ordenamiento jurdico nacional.

TIPOS DE MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY N 27887 PARA FUTURA

EJECUCION.

La ley general de sociedades contienen las siguientes medidas cautelares

referidas as la futura ejecucin que de manera simple consideramos como el
Embargo con fundamento en el Cdigo Procesal Civil.

Empezamos por el proceso de ejecucin aunque la Ley est llena de

posibilidades de que accesoriamente a un proceso de conocimiento,
abreviado o sumarsimo tambin puede solicitarse con los requisitos del CPC
que la Ley no lo dice ni explica se han valer medidas cautelares de esta
tipologa; a diferencia de las que nos ocuparn en el tema siguiente que
concierne a medidas suspensivas innovativas o de no innovar.
Nuestra tesis por tanto es que dada la importancia de las medidas
cautelares es una vez cumplido con los requisitos para su tutela se puede
obtener sea en sede judicial como arbitral y que merece un estudio ms
profundo respecto a esta materia por su desarrollo en lo aos venideros,
pues por s solo la Ley General de Sociedades no explica ni soluciona
mayormente, requirindose un anlisis interdisciplinario indispensable.
Tanto para la tutela jurisdiccional efectiva principal como tambin para la
accesoria cautelar debe tenerse en cuenta que dentro de los alcances de
la representacin fijados en el texto de la Ley de sociedades en comentario:
La buena fe del tercero no se perjudica para la inscripcin del pacto social
como lo seala el art. 12 de la Ley en comentario.

Asimismo en cuanto a nombramientos, poderes e inscripciones del art. 14

de la Ley la que tiene el Gerente General o los administradores de la
Sociedad, segn sea el caso, que gozan de la facultades generales y
especiales de representacin procesal sealadas en el Cdigo de la materia,
por el solo mrito de su nombramiento, salvo estipulacin en contrario del
estatuto. El inters para obrar que debe cumplirse para conseguir una
efectiva tutela tanto principal como cautelar si la medida recae en forma de
inscripcin, se regula en la Ley en el Art. 15 pues tales medidas resultan en
muchos casos cuando se asegura mediante la inscripcin o anotacin
correspondiente sin perjurio que en lo principal el objetivo sea el
otorgamiento de la escritura pblica as como a contrario sensu, trate de su
renuncia con los requisitos que dicho numeral establece.

Sirviendo tambin el proceso ejecutivo para exigir el cumplimiento de la

obligacin en los aportes, el art. 22 de la Ley seala al proceso ejecutivo
como la va idnea y por tanto como todo mandato ejecutivo involucra el
apercibimiento de inicio de la ejecucin es necesaria una mayor explicacin
al respecto que la Ley en comentario no lo hace , la accin ejecutiva
tambin est permitida y su intencin desde el punto de vista de las
medidas cautelares para ejecucin forzada en el caso de declararse nulo el
pacto social, quedando sin efecto todos los plazos para los aportes estando
los socios obligados a cumplir de inmediato segn el Art. 37 de la ley en
comentario

La caducidad y plazos para el ejercicio de las acciones de nulidad a su vez

deben tenerse en cuenta concordndose con el Cdigo Civil
Como la cautela es una cara y la contra cautela la otra, hay un dispositivo
de la ley que refirindose al proceso abreviado para comprobar
judicialmente el valor de los aportes no dinerarios en el art. 76 precisa que
cualquier accionista podr solicitar dicha comprobacin judicial mediante
pericia, previa constitucin de garanta para nosotros contracautela) para
sufragar los gastos del peritaje, presentndose como alternativas si se
demuestra que el valor de los bienes aportados es inferior en 0 ms a la
cifra en que se recibi el aporte optando el socio cuestionado en ser
separado del pacto social, pagar en dinero la diferencia o anularse las
acciones consideradas dems equivalentes a la diferencia.

En los casos o supuestos, primero y tercero la Sociedad reduce su capital en

la proporcin correspondiente si las acciones no son suscritas nuevamente y
pagadas en dinero en el plazo de 30 das.

La ejecucin forzada contra el accionista moroso (Art. 79 de la Ley) tambin

se regula por la parte no pagada de sus acciones a fin de amortizar y cubrir
de los dividendos pasivos mediante accin ejecutiva y aplicacin del
aseguramiento cautelar contra el accionista en mora se regula en el Art. 80
de la Ley; la sociedad en tal caso cobra en su beneficio y derecho
incluyndose gastos, intereses moratorios y daos y perjuicios causados por
la mora.

Respecto la propiedad de la accin si bien la sociedad considera propietario

de ella a quien aparezca como tal en la matrcula de acciones (Art. 91 de la
Ley), caben las medidas cautelares si se discutiere sobre tal derecho de
propiedad.

L a medida de embargo sobre acciones segn el Art. 110 permite la

afectacin de la medida, pero no impide al propietario conservar los
derechos de accionista. Si se practica el embargo nombrndose depositario,
ste tiene la obligacin de facilitar al accionista el ejercicio de sus derechos,
los gastos correspondientes, la medida cautelar sobre acciones no apareja la
retencin de los dividendos, salvo que quien solicit el embargo consigui tal
extensin de su pedido cautelar y tenindose en cuenta que la ejecucin de
acciones de una sociedad Annima cerrada es parte, por el principio de
legalidad (Art. 239 de la Ley) la sociedad annima en referencia por tanto
tiene derecho a subrogarse al adjudicatario de las acciones por el mismo
precio que se haya pagado por ellas En las Sociedades Colectivas se prev
segn el art. 274 de la Ley que los acreedores de un socio d esta forma
societaria, no tienen respecto de la sociedad ni aun en el caso de quiebra, de
aquel otro derecho que el de embargar y percibir lo que por beneficio o
liquidacin le corresponde, segn sea el caso, al socio deudor.

Puede en tal supuesto el acreedor sin embargo oponerse a que prorrogue

la sociedad
respecto del socio deudor, si tiene un crdito vencido.

Hay adems en la Ley de Sociedades ttulos ejecutivos nuevos (Art. 313 y

314) bajo la denominacin de Representacin e Obligaciones como son los
ttulos, certificados, anotaciones, anotaciones en cuenta y otras
caracterizados por ser ttulos que tienen mrito ejecutivo pero no distingue
la ley entre ttulo valor y ttulo ejecutivo.- slo estos ltimos ingresan en
el mbito jurisdiccional de las medidas cautelares y de los procesos de
ejecucin.
Como ttulo ejecutivo deben ir acompaados del Testimonio de la Escritura
Pblica de la emisin pertinente y concordarse con el INc. 7 y8 del Art. 693
del CPC

En la Sociedad Comercial de Responsabilidad limitada encontramos que la

participacin social puede ser materia de medida cautelar confundindose
en el Art. 292 entre esta figura y la ejecucin forzada para su venta
notificndose a la Sociedad segn el art. 292 de la Ley, pudiendo la Sociedad
sustituirse a los posibles postores en el remate y adquisicin de la
participacin en subasta. En el Libro Cuarto sobre Normas
Complementarias. - emisin de obligaciones, el Art. 326 al referirse al
ejercicio de pretensiones individuales establece que los obligacionistas
pueden ejercitar individualmente la de pedir la nulidad e la emisin o de los
acuerdos de la asamblea, cuando una u otra se hubiesen realizado
contraviniendo normas imperativas de la Ley y para exigir de la sociedad
emisora, mediante el proceso de ejecucin, el pago de intereses;
obligaciones, amortizaciones o reembolsos vencidos. Tambin para exigir el
Representante de las obligacionistas que practique los actos conservatorios
de los derechos correspondientes a los obligacionistas o que hagan efectivos
esos derechos o para exigir en su caso, la responsabilidad en que incurra el
Representante de los obligacionistas.

En este dispositivo encontramos implcitamente que la norma e refiere a

procesos de conocimiento, ejecutivo y tambin cautelar. Desde este ltimo
aspecto lo consideramos en estos apuntes y en base a nuestra tesis que
exponemos.

LAS MEDIDAS CAUTELARES DE CRACTER INOVATIVO, DE NO INNOVAR

Y GENERICAS EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDDES.

Estas son de diferente naturaleza a las anteriores como se desprende de

amplio desarrollo doctrinario entre nosotros.

En la Ley de Sociedades que comentamos se destacan en materia de

suspensiones del derecho de voto e impugnaciones en general que dar
lugar al empleo de las medidas cautelares. En el primer supuesto (Art. 133)
y en cuanto a la legitimacin activa de impugnacin la que prev el Art.
140.como la Ley que comentamos a una normatividad de naturaleza
material ms que instrumental slo se atina a fijar vas procedimentales que
involucran necesariamente a las medidas cautelares en su caso (Art. 143)
que motivarn estamos seguros mayores estudios por la importancia que
ahora tienen los institutos procesales tanto como los de ndole solamente
Procedimental.

Las anotaciones de las impugnaciones de acuerdos de Junta General en la

matrcula de acciones (no las acciones procesales, sino los ttulos
sustentatorios o materiales a travs del proceso cautelar en sede Judicial
(Art. 144 o anlisis que estos breves comentarios).

Como medida cautelar en la Ley procede la anotacin en el registro,

procediendo las suspensin definitiva del acuerdo impugnando si queda
firme la resolucin que as lo disponga.
Segn este Art. 147 la sociedad es parte para cancelar las anotaciones si
hay sentencia firme o se dan los supuestos de desistimiento, conciliacin,
transaccin o cuando se hay producido el abandono del proceso. No nos
explicamos cmo en este dispositivo se mezclan lo supuestos de conclusin
del proceso sin y con declaracin sobre el fondo que el Art. 321 y 322 del
cdigo Procesal civil cuerpo legal anterior y especializando en materia
procesal se desnaturalice en la Ley que comentamos lo que resulta un
lapsus por decir lo menos Como medida cautelar en la Ley procede la
anotacin en el Registro, procediendo la suspensin definitiva del acuerdo
impugnado si queda firme la resolucin que as lo disponga.

El Art 151 restringe las impugnaciones slo a los supuestos del Art. 139 y
150 con lo cual bajo el principio de legalidad no permite ninguna otra accin
impugnativa, sea en va principal o en va cautelar accesoria en cuaderno
cautelar

En materia de reduccin del capital y el derecho de oposicin del acreedor

de la Sociedad, el Art. 219 la permite si su crdito no se encuentra
adecuadamente garantizado. Si bien la oposicin se tramita por el proceso
sumarsimo caba la medida cautelar resuspensin del acuerdo hasta que la
sociedad pague los crditos o los garantice. Esta garanta o fianza solidaria
que desarrolla este dispositivo concuerda con la tesis de Couture que desde
hace muchos aos sostena refirindose a su Proyecto de Cdigo Procesal
para el Uruguay en 1945.Dando fianza el actor puede embargar en
cualquier momento; dando fianza el demandado puede en cualquier
momento hacer cesar las medidas de embargo y por ltimo dando fianza
pude detenerse cualquier ejecucin.
Hay muchos casos en la Ley que comentamos de oposicin incluso para
casos de fusin como los previstos en los Arts. 357.359 y 360. en las
sociedades irregulares tambin hay posibilidad de medidas cautelares como
la prevista en el Art. 429 de esta ley en comentario desde el punto de vista
del Derecho Procesal

Consideramos por ltimo la regulacin indirecta que sobre nuestro tema

hace la ley en comentario cuando se refiere a los aspectos registrales para
las sociedades mercantiles y sociedades civiles como anotaciones
preventivas mbito en el cual tambin las medidas cautelares tienen una
amplia aplicacin en nuestro pas