CONCLUSO

A posse indgena instituda tendo como objeto s terras tradicionalmente

ocupadas pelos ndios constituindo alm de um estado de fato, um direito. Ser ela
exercida em carter permanente, num sentido prospectivo, de manuteno da condio
para o futuro.
Especfica, a posse indgena difere da posse civil, e seu cunho constitucional
implica na impossibilidade de alienao e disposio das terras, ao passo que tambm
sero nulos e extintos os atos que tenham por objeto sua ocupao, domnio ou posse
por parte de terceiros.
O direito de posse do indgena sobre as terras tradicionais, por ser diverso de
uma mera ocupao, que derivaria de algum ttulo adquirido, dispensa qualquer ato para
ser constituda, visto que se legitima pela ocorrncia dos seus elementos, fundado no
direito inato o ndio sua terra, de modo que o ato administrativo de demarcao ter
apenas o condo de reconhecer uma situao jurdica preexistente.
A teoria que acolhe o teor originrio da posse indgena tem sua origem no direito
luso-brasileiro e denominada de indigenato. Alicerce da posse indgena, o instituto
fundamenta o direito do ndio exercer sua posse na originalidade de sua relao com as
terras que habitam, que anterior s prprias leis, congnita ao prprio habitat desses
povos.
Neste trabalho, constatamos que, apesar de massivamente aceito pela
jurisprudncia ptria e regional, o indigenato teve sua interpretao mitigada no recente
julgamento do leading case Raposa Serra do Sol. Nele a originalidade do direito s
terras reinterpretada de modo a ser adotada a data da promulgao da Constituio de
1988 como marco temporal para aferio das caractersticas de persistncia e constncia
da posse indgena, a fim de que a terra indgena seja configurada. Ser terra indgena,
aquela ocupada quando da promulgao da Constituio, no que se denominou de teoria
do fato do ndio.
Muito embora outorgue um direito longnquo, o indigenato transcende o direito
natural, pois resta positivado desde o Brasil Colnia, atravs do Alvar de 1680, o qual
nunca fora revogado pela legislao posterior, e ainda muitas vezes nas normas e
constituies posteriores, sendo especialmente reafirmando na Constituio de 1988,
que em seu artigo 231 reconheceu o direito originrio dos ndios s terras que
tradicionalmente ocupam.
 a tradicionalidade o critrio utilizado pela Carta de 1988 para definir a terra
indgena, assim, ter esse status a terra pelos ndios ocupada tradicionalmente.
Verificamos que o conceito de ocupao tradicional ultrapassar, para a maioria da
doutrina e jurisprudncia, a ideia de temporalidade, se referindo, com efeito, ao modo
ancestral e habitual com que os ndios fazem uso de suas terras, pela perspectiva do seu
estilo de vida, o que no precisa ser, necessariamente, imemorial.
As terras tradicionais so de titularidade da Unio, visto que figura como um de
seus bens (artigo 20, inciso IX da CF88), comportando, segundo a maioria da doutrina,
a natureza de bem pblico com finalidade especial. Enquanto isso, aos ndios, caber,
alm da posse permanente, o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e lagos
nas terras existentes.
As terras indgenas, portanto, so objeto de domnio especial da Unio, com uma
limitao constitucional especfica, qual seja, a posse e usufruto indgena. A separao
entre o domnio exercido pela Unio e a posse permanente e usufruto exclusivo, que
cabem aos ndios, tem como objetivo a preservao e a criao de um vnculo entre o
territrio e a norma, de modo a reservar a garantia dos direitos dos ndios sobre ela, que
agora se tornam imprescritveis.
Verifica-se, assim, que a posse tradicional da terra pelos ndios gera duas
conseqncias jurdicas prevista na CF: a garantia de posse futura e o direito dos ndios
ao usufruto.
Apesar da regra da exclusividade do usufruto aos ndios, o instituto comportar
as excees dos artigos 49, inciso XVI, 176, 1, e 231, 3 e 6, que tratam da
explorao e o aproveitamento dos recursos hdricos, includos os potenciais
energticos, e da pesquisa e lavra das riquezas minerais, desde que cumpridos
determinados requisitos constitucionais, dentre os quais a regulamentao legislativa da
matria, a autorizao do Congresso Nacional e a oitiva das comunidades afetadas,
ficando assegurada aos ndios uma participao nos resultados da lavra, na forma da lei.
Os atos diversos das excees constitucionais sero considerados nulos, com base no
6, do artigo 231.
Observando a expresso conferida pela Magna Carta de 1988, distinta na
perquirio de justia social latente em seus dispositivos, ao direito dos ndios sobre
suas terras, capta-se uma proteo da coexistncia da terra indgena como ambiente
psicosocial, subjetivo de uma sociedade pluralista, concede aos ndios um direito
fundamental, a garantia alteridade.
 Nesse contexto, constata-se uma mudana paradigmtica com a transio do
olhar integracionista perante os povos indgenas para o reconhecimento do direito a ser
diferente, enquanto singular.
Os indgenas, a partir de ento, tem seus direitos protegidos pela prpria
qualidade de serem ndios, numa demonstrao de respeito sua identidade
ticocultural.
A posse indgena vem sendo respeitada, em termos constitucionais, pelo menos
desde a Carta de 1934, o que significa uma postura recente da normatividade brasileira,
visto que a construo da positivao dos direitos dos indgenas ao longo de toda a
histria do Brasil, desde o perodo Colonial atuou no sentido de assimilao da cultura
indgena com os costumes brasileiros, a fim de usurpar suas especificidades e direitos
da provenientes.
O desenvolvimento da legislao indigenista, como afirma Manuela Carneiro da
Cunha (1992), foi oscilante na proteo dos direitos os ndios, por vezes constituindo
um instrumento dissimulado de usurpao de territrio.
Apreciando o desenrolar do tratamento legal das terras indgenas a que tratamos
no primeiro captulo deste trabalho, colhe-se o diagnstico de que apesar de ter sido
afirmado reiteradamente ao longo dos sculos XVI a XVIII o princpio do direito
indigenista s suas terras, ao mesmo tempo eram abertas excees ao postulado at que
este tenha chegado ao ponto da inocuidade.
O que a historia nos mostra que, embora tenha se afirmado que o ndio detm o
direito sobre suas terras, as leis desenvolvidas trouxeram excees suficientes para
impossibilitar o exerccio dessa garantia.
As populaes indgenas tm direito a seus territrios por motivos histricos,
que foram reconhecidos no Brasil ao longo dos sculos. Mas parece que a efetividade
completa do direito dos ndios sobre a posse das terras tradicionalmente ocupadas uma
questo que no prescinde, mas transcende to-s existncia de normas jurdicas
garantistas no Ordenamento brasileiro, ao entendimento favorvel do STF e s
construes da literatura jurdica guarnecedoras desses direitos. necessrio, portanto,
continuar os passos para um maior grau de conscincia na defesa dos direitos indgenas
e a sua realizao de forma mais articulada entre os sujeitos sociais.