05 Las Medidas Cautelares

9 786123 110444
UNA PUBLICACIN DEL GRUPO
ISBN: 978-612-311-044-4
RENZO CAVANI
SAL AMPUERO GODO
ERICK VERAMENDI FLORES
LUIS ALFARO VALVERDE
MARIANELLA LEDESMA NARVEZ
EUGENIA ARIANO DEHO
dirigidos a solicitar una tutela cautelar especfica.

EN EL PROCESO CIVIL das; y, finalmente, la ltima seccin, Modelos, presenta diversos escritos
los pronunciamientos ms emblemticos de la judicatura sobre esta medi-
CAUTELARES nada Jurisprudencias, est dedicada a recoger una detallada seleccin de
y/o judicial mediante la absolucin de consultas. La tercera parte, denomi-
mente los casos ms frecuentes que se presentan en la praxis profesional
tario. En la segunda seccin, denominada Casustica, se desarrolla crtica-
LAS MEDIDAS cas como en el arbitraje, el proceso contencioso-administrativo y el tribu-
LAS MEDIDAS CAUTELARES

supuestos, la oposicin, las medidas cautelares en situaciones tan polmi-
discusin y actualidad en la materia, tales como la contracautela, sus pre-
EN EL PROCESO CIVIL
E
parte de reconocidos especialistas, de los temas jurdicos de mayor
ellas, denominada Ensayos, est dedicada al estudio doctrinario, por
sta obra se encuentra dividida en cuatro secciones; la primera de
EN EL PROCESO CIVIL
MARIANELLA LEDESMA NARVEZ CAUTELARES
Presentacin LAS MEDIDAS

EN EL PROCESO CIVIL
LAS MEDIDAS Presentacin

CAUTELARES MARIANELLA LEDESMA NARVEZ
EN EL PROCESO CIVIL
E
sta obra se encuentra dividida en cuatro secciones; la primera de
ellas, denominada Ensayos, est dedicada al estudio doctrinario, por
parte de reconocidos especialistas, de los temas jurdicos de mayor
discusin y actualidad en la materia, tales como la contracautela, sus pre-
supuestos, la oposicin, las medidas cautelares en situaciones tan polmi-
cas como en el arbitraje, el proceso contencioso-administrativo y el tribu-
tario. En la segunda seccin, denominada Casustica, se desarrolla crtica-
LAS MEDIDAS
mente los casos ms frecuentes que se presentan en la praxis profesional
y/o judicial mediante la absolucin de consultas. La tercera parte, denomi-
nada Jurisprudencias, est dedicada a recoger una detallada seleccin de CAUTELARES
los pronunciamientos ms emblemticos de la judicatura sobre esta medi-
das; y, finalmente, la ltima seccin, Modelos, presenta diversos escritos
dirigidos a solicitar una tutela cautelar especfica.
EN EL PROCESO CIVIL
EUGENIA ARIANO DEHO

SAL AMPUERO GODO
RENZO CAVANI
ISBN: 978-612-311-044-4
UNA PUBLICACIN DEL GRUPO
9 786123 110444
Presentacin
LAS MEDIDAS
CAUTELARES
EN EL PROCESO CIVIL
EUGENIA ARIANO DEHO

SAL AMPUERO GODO
RENZO CAVANI
AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

(01) 710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323
www.gacetajuridica.com.pe
EN EL PROCESO CIVIL
PRIMERA EDICIN
MARZO 2013
4,530 ejemplares
Gaceta Jurdica S.A.
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822
HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2013-04805
LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED
ISBN: 978-612-311-044-4
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
11501221300261
DIAGRAMACIN DE CARTULA
Martha Hidalgo Rivero
DIAGRAMACIN DE INTERIORES
Wilfredo Gallardo Calle
AUTORES
EUGENIA ARIANO DEHO
GACETA JURDICA S.A. LUIS ALFARO VALVERDE
ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES ERICK VERAMENDI FLORES
LIMA 18 - PER SAL AMPUERO GODO
CENTRAL TELEFNICA: (01)710-8900 RENZO CAVANI
FAX: 241-2323
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe DIRECTOR
MANUEL ALBERTO TORRES CARRASCO
Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L. COORDINADOR

San Alberto 201 - Surquillo
CARLOS FRANCO MONTOYA CASTILLO
Lima 34 - Per
Presentacin
Una vez ms, esta prestigiosa casa editorial nos sorprende gratamente
con la entrega de esta obra colectiva, que aborda un tema vital y de crucial
importancia para la actividad procesal, como es el proceso cautelar.
No solo debemos apreciar la tutela jurisdiccional como un derecho de

rango constitucional, sino que debemos mirarla bajo las diversas aristas
que la conforman, como el acceso a la jurisdiccin, el debido proceso y
la eficacia de la sentencia. Esto ltimo es precisamente la preocupacin
de los procesalistas comprometidos con el perfeccionamiento de mecanis-
mos, que no solo nos permita encontrar soluciones justas, sino rpidas.
Jorge Peyrano, haciendo referencia a este anhelo, dice que es harto

conocido que el proceso civil actual, suele ser, un instrumento de injusticia
y no de justicia, a raz de la demora excesiva en los trmites judiciales(1);
de ah que Garca de Enterra subraye que una de las vas para paliar este
estado de cosas consiste en la organizacin de procesos cautelares suma-
rios que permitan poner en inmediata posesin de su derecho a quien ma-
nifiestamente aparece como su titular real, desapoderando al injusto desde
el primer momento, de la ventaja que le da la posesin de hecho en que se
encuentra o que ha creado unilateralmente a su favor.
Esta situacin de excesiva demora en los trmites judiciales, no es aje-

na en nuestro medio judicial; todo lo contrario, es innegable la exagerada
duracin de los procesos de conocimiento y de ejecucin, que afectan los
(1) PEYRANO, Jorge. La batalla por la medida cautelar innovativa. En: Sentencia Anticipada (despachos
interinos de fondo) Ateneo de estudios del proceso civil. Peyrano (Director), Rubinzal-Culzoni editores,
Buenos Aires, 2000, p. 294.
5
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL
plazos razonables de un proceso justo, lo que ha motivado que se recu-

rra a un sistema que permita rpidos y efectivos remedios para asegurar
una tutela eficaz, la cual est constituida por las medidas cautelares y las
anticipatorias.
En esa lnea, para Piero Calamandrei, la garanta tutelar aparece como

puesta al servicio de la ulterior actividad jurisdiccional que deber resta-
blecer de un modo definitivo la observancia del derecho: la que est des-
tinada, ms que a hacer justicia, a dar tiempo a la justicia de cumplir efi-
cazmente su obra.
Si bien no se puede dejar de reconocer que recurrir a este tipo de

tutelas, comportara algunos riesgos, estos no seran ni tan graves como
los derivados de mantener el statu quo. Bajo esa perspectiva, se sostiene
que la necesidad de hacer las cosas pronto, colisiona con la necesidad de
hacerlas bien; por ello, lo que se busca es lograr celeridad y ponderacin.
Las cosas que se hacen pronto pero mal, como las que se hacen bien pero
tarde, participan del riesgo, por ello, la medida cautelar tiende a hacer
pronto, dejando que el problema del bien o mal se resuelva ms tarde en
la sentencia.
Las medidas cautelares no dependen de un conocimiento exhaustivo y

profundo de la materia controvertida, sino de un anlisis de mera probabi-
lidad acerca de la existencia del derecho discutido. La muestra del derecho
que se invoca, para lograr el amparo cautelar, requiere de una apariencia
o verosimilitud del derecho, mas no de la certeza de este, a lo que hay que
sumar la justificacin del tiempo sobre los efectos finales de la sentencia,
como es, el peligro en la demora. En el caso de las medidas anticipatorias,
estas se construyen con la certeza suficiente, aunque sea provisoria, o con
la firmeza del fundamento de la demanda, a las que se suma el aditamento
del dao irreparable.
Es importante precisar que en este ltimo extremo, el dao que se

busca contrarrestar es inminente e irremediable, por ello, se acta bajo
una tutela preventiva, para evitar que este se materialice. En cambio, en la
tutela cautelar, el dao jurdico ya ha ocurrido y lo que se quiere evitar es
el peligro de que se sume otro dao posterior, causado por la prolongacin
del proceso, como sera que desaparezcan los bienes del deudor.
6
PRESENTACIN
Toda medida cautelar, en tanto tiene por objeto asegurar el cumpli-

miento de la sentencia que pudiere recaer en el proceso, cesa ipso iure
cuando el pronunciamiento sobre el fondo del asunto alcanza la autoridad
de la cosa juzgada, si la pretensin principal es desestimada. Esto significa
que la medida cautelar no es permanente, todo lo contrario: es provisoria.
Tambin es contingente, porque al estar ligada al riesgo, no hay la seguri-
dad absoluta que la medida dictada ser til o no. Dicha constatacin solo
ocurrir al final del camino, esto es, cuando la sentencia defina si ampara
o no la demanda. Si se ampara la demanda, la contingencia es cero, pero si
no se ampara, ingresa adems el perjuicio que se ha ocasionado con dicha
medida.
Francesco Carnelutti no solo esboz la dicotoma de cautela asegura-

tiva y de una cautela innovativa, sino que puso en evidencia lo que hoy se
califica por algunas legislaciones como anticipo cautelar de la sentencia
de mrito, y que nuestra legislacin ha acogido bajo la figura de la medida
temporal sobre el fondo. En opinin de Carnelutti, no se trata de eliminar
una peligrosa desigualdad entre los litigantes, sino de anticipar provei-
mientos que si recayesen en el momento normal, perderan en todo o en
parte su eficacia. A todas expresiones de tutela, tenemos que sealar que en
estas ltimas dcadas, se van sumando otras expresiones de tutela urgente,
como la autosatisfactiva, que ha tenido poco desarrollo en la jurispruden-
cia nacional.
En un escenario social donde los derechos materiales se han expandi-

do hacia derechos sociales sea colectivos, difusos o pblicos, estos dere-
chos no soportan el transcurso del tiempo del proceso. Sus rasgos infun-
gibles han hecho que requieran de una cobertura judicial urgente, porque
si van a ser resueltos una vez concluido un proceso ordinario, el agravio
a su titular se convertira en definitivo y el proceso habra significado una
actividad infructuosa. Juan Monroy, bajo una ptica premonitoria, refiere
que el tiempo se va a tragar a todos esos nuevos derechos, si se pretende
que su eficacia se concrete a travs del proceso de cognicin plena. De
ah la importancia de empezar a reflexionar sobre la implementacin de
mecanismos de tutela urgente, que bajo un tratamiento especial, permitan
respuestas prontas frente a justificaciones de urgencias que linden con la
irreparabilidad del derecho. En ese contexto, es indudable que la temti-
ca que ha elegido la editorial para la presente obra colectiva, es de gran
actualidad, pues es la forma ms inmediata para que un litigante pueda
7
conquistar de la jurisdiccin esa tutela provisoria, en tanto se va decantan-

do el derecho de fondo.
El trabajo que ponemos a consideracin est compuesto de cuatro

secciones. La primera acoge diversos artculos que sobre la materia han
escrito diversos autores, bajo una perspectiva de las reglas del proceso
civil, contencioso-administrativo y el arbitral. La segunda est destinada a
las consultas de expertos, elaboradas en funcin de la regulacin recogida
en el Cdigo Procesal Civil. La tercera seccin contiene varias ejecutorias
emitidas por diversas Salas Superiores en esta materia y por ltimo la cuar-
ta, presenta para el abogado litigante, diversos modelos de documentos
para solicitar medidas cautelares en materias especficas.
Como se puede advertir, no se trata de una obra de mero perfil terico,

sino que busca aportar una visin casustica del tema, a travs de las juris-
prudencias y opiniones vertidas frente a las consultas de nuestros lectores.
Lo importante de este esfuerzo editorial, no se agota en haber logrado

la participacin de diversos especialistas que opinen sobre el desarrollo de
la tutela urgente, bajo la especialidad de su dominio; sino la divulgacin
de estas perspectivas a la comunidad acadmica de nuestro pas, a fin de
poder motivar el anlisis y el debate de un tema tan lgido para la tutela
procesal efectiva, como es la tutela urgente.
Lima, marzo de 2013.
Marianella Ledesma Narvez
8
PARTE I
ENSAYOS
Arbitraje, tutela cautelar e imparcialidad
objetiva del juzgador
Un tema para el debate(*)
Eugenia Ariano Deho(**)
En este trabajo, la autora evidencia que en materia de medidas

cautelares nuestra Ley de Arbitraje no se ajusta a los estndares
internacionales partiendo del hecho de que el tribunal arbitral,
una vez constituido, tiene, con absoluta exclusividad, la potes-
tad cautelar en relacin con la controversia sometida a su co-
nocimiento, sin atender que todo pronunciamiento cautelar ine-
vitablemente conlleva un adelanto de opinin, lo que debera
implicar la automtica inhabilitacin de ese juez para conocer y
resolver la controversia de fondo por ausencia de imparcialidad
objetiva.
I. PREMISA
En las ltimas dcadas del pasado siglo se registraron dos noto-

rias tendencias globales: por un lado, la exaltacin de la tutela caute-
lar cual componente esencial de un sistema de tutela jurisdiccional de los
derechos y, como tal, constitucionalmente asegurada(1) y, por el otro, la
(*) [Q]ue los rbitros no puedan conceder o imponer medidas cautelares es antiguo y universalmente reco-
nocido principio (Salvatore Satta).
(**) Profesora de Derecho Procesal Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, en la Universi-
dad de Lima y en la Pontificia Universidad Catlica del Per.
(1) A partir de la famosa Sentencia N 190-85 de la Corte Constitucional italiana (de autora de Virgilio An-
drioli, consultable en <www.cortecostituzionale.it>) y el no menos famoso informe de G. Tesauro al caso
Factortame I y la correspondiente sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Caso
C-213/899, consultable en <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61989C02
13:IT:HTML>). Sobre el tema, cfr. TOMMASEO. Il fondamento costituzionale della tutela cautelare, en
11
EUGENIA ARIANO DEHO
atribucin de potestades cautelares a los rbitros, cual autntica conquis-

ta para el sistema arbitral(2).
Est por verse si la tendencia global de atribuir funciones cautela-

res a los rbitros es o no consecuencia de la (llamada) constitucionaliza-
cin de la tutela cautelar(3), pero lo cierto es que un tanto en todos lados
como se ver existe ya la conviccin de que es inherente a la funcin
arbitral el que los rbitros cuenten con potestades cautelares.
Sin embargo, entre los tantos problemas que suscita la atribucin

de potestades cautelares a los rbitros se encuentra uno que desde hace
algn tiempo me ronda por la cabeza: la determinacin del (llamado)
fumus boni iuris implica un adelanto de opinin que inhabilita al que lo
realiz para resolver el fondo de la controversia?
A esta interrogante suele darse respuesta negativa. Yo misma, hace

algunos aos, criticando aquella disposicin del artculo 612 del CPC que
(freudianamente?) seala que toda medida cautelar importa un prejuz-
gamiento, adhirindome a la communis opinio, sostuve que cuando de
lo que se trata es conceder o no una pretendida tutela cautelar el juez no
prejuzga, sino que juzga si en el caso concreto se verifican los presu-
puestos de dicha tutela. Lo que el juez debe juzgar es si es posible y
probable que el demandante de la cautela tenga la razn (en el mrito),
pero ese juicio sobre el derecho (o en general, sobre una concreta situa-
cin jurdica reconocida y tutelada por el derecho sustancial) del que el
actor se afirma titular no implica de ninguna manera un adelanto de opi-
nin sobre el fondo(4).
Cipriani (al cuidado de), Stato di diritto e garanzie processuali. Atti delle II Giornate internazionali di
diritto processuale civile. ESI, Napoli, 2008, p. 164 y ss.
(2) En esos trminos se expresa BARONA VILLAR. Medidas cautelares en el arbitraje. Thomson-Civitas,
Madrid, 2006, p. 69.
(3) Esa parece ser la opinin de FERNNDEZ ROZAS. Arbitraje y justicia cautelar. En: Revista de la
Corte Espaola de Arbitraje. Vol. XXII, 2007, p. 24, que inicia justamente su ensayo evidenciando que
la tutela judicial no es tal, sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de
la resolucin definitiva recada en la controversia judicial. Puede afirmarse que su adopcin constituye
un verdadero derecho fundamental del justiciable tanto en el proceso judicial como en el arbitral.
(4) As en Situacin cautelable, verosimilitud y periculum in mora. En: Directum, Revista de Derecho y
Poltica, Ao II, N 2, diciembre 2001, p. 65 (hoy en Problemas del proceso civil. El Jurista, Lima,
2003, p. 669).
12
ARBITRAJE, TUTELA CAUTELAR E IMPARCIALIDAD OBJETIVA DEL JUZGADOR
Sin embargo, hoy, debo reconocerlo, ya no me atrevera a dar una

respuesta tan tajante. Es ms, hoy tengo la conviccin exactamente con-
traria, en cuanto me parece ya indudable que todo pronunciamiento sobre
una instancia cautelar inevitablemente conlleva un adelanto de opinin
que debera implicar la automtica inhabilitacin de ese juez para cono-
cer y resolver la controversia de fondo por ausencia de lo que el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos correcta o incorrectamente ha llamado
imparcialidad objetiva.
De all que este trabajo est enderezado a cuestionar el principio sobre

el que se monta toda nuestra legislacin procesal llammosla as no
penal y que tiene su (dramtico) correlato en el arbitraje: que el juzgador
del fondo de la controversia tiene que ser, como regla, el que conozca del
cautelar y sustentar la tesis opuesta: el juez (persona fsica) del cautelar
no puede ser el mismo que conoce (o conocer) del proceso endere-
zado a resolver la controversia de fondo, pues solo as se podr preser-
var la imparcialidad (llammosla por ahora as) objetiva del juzgador y,
como consecuencia, la efectividad misma de la tutela cautelar.
Para ello, confrontar primero la solucin consagrada en el artculo

47 de la Ley de Arbitraje del 2008 con los diversos modelos existentes a
nivel de la legislacin comparada en materia de tutela cautelar arbitral, a
fin de verificar si realmente nos hemos ajustado a los estndares inter-
nacionales (que es lo que se sostiene en la Exposicin de Motivos del
Decreto Legislativo N 1071); luego, pasar revista a las posiciones asu-
midas por la doctrina y la jurisprudencia (en particular europea) sobre la
compatibilidad entre el principio de imparcialidad y la acumulacin en
un mismo juez de las funciones cautelares y de resolucin del fondo, con
las correspondientes repercusiones que ello debera tener en el mbito ar-
bitral, para, finalmente, esbozar una posible solucin frente a la incompa-
tibilidad planteada.
II. POTESTAD CAUTELAR Y ARBITRAJE
1. La tutela cautelar en Ley de Arbitraje del 2008 y su (supuesto) ajuste

a los estndares internacionales
Conforme se lee en la Exposicin de Motivos de la Ley de Arbitra-
je (LA) promulgada por Decreto Legislativo N 1071 del 28 de junio
13
EUGENIA ARIANO DEHO
de 2008(5), su objetivo era ajustar la ley en ese momento vigente (Ley

N 26572 de 1996) a los ltimos avances en la experiencia internacional
y a los estndares comnmente aceptados, haciendo que las caractersti-
cas de nuestra ley sean reconocibles y comprensibles para los inversio-
nistas y comerciantes nacionales y extranjeros, de manera que se gene-
re confianza de que en el Per se arbitra siguiendo las reglas y principios
internacionalmente aceptados. En suma con la nueva ley se tratara que
inversionistas y comerciantes no peruanos se sientan como en casa.
La pregunta es si tambin en materia cautelar la nueva ley se ha

ajustado a los estndares comnmente aceptados ms all de nuestras
fronteras.
Veamos.
La LA dedica tres disposiciones a la materia cautelar. La primera en

el artculo 8.2; la segunda en el artculo 47 y la tercera en el artculo 48.
Me interesan solo las dos primeras disposiciones, pues el artculo 48 se
refiere a la ejecucin de las medidas cautelares arbitrales, que poco tiene
que ver con el tema del presente trabajo.
El artculo 8.2 de la LA (bajo la elocuente sumilla competencia en

la colaboracin y control judicial) determina quin es el juez competente
para la adopcin de medidas cautelares: el juez subespecializado en lo
comercial(6) o en su defecto, el juez especializado en lo civil del lugar en
que la medida deba ser ejecutada o el del lugar donde las medidas deban
producir sus eficacia(7).
(5) La Exposicin de Motivos del Decreto Legislativo N 1071 no fue publicada en el diario oficial El
Peruano, pero es accesible en <http://spij.minjus.gob.pe/DecretosLeg/decretosLeg.asp>.
(6) La LA (que es una ley) parece partir de la premisa de que en el Per existen unos jueces subespecializa-
dos en lo comercial. Tal subespecialidad no es legtima, pues ha sido creada por mera resolucin ad-
ministrativa del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, contravinindose flagrantemente tanto el artculo
106 (Mediante leyes orgnicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado
previstas en la Constitucin) como el artculo 143 (Los rganos jurisdiccionales son: la Corte Suprema
de Justicia y las dems cortes y juzgados que determine su ley orgnica). Por lo tanto, mal ha hecho la
LA en legitimar (legislativamente) a tales (inconstitucionales) juzgados.
(7) Respecto de las medidas cautelares judiciales que deban ser acordadas o ejecutadas en el extranjero, ver
la nota 10.
14
Prima facie, el artculo 8.2 de la LA al establecer quin es el juez

competente para adoptar medidas cautelares parece atribuirle a los r-
ganos judiciales estatales la potestad cautelar aun cuando medie un conve-
nio arbitral o un arbitraje en curso (lo que, como se ver, es efectivamen-
te, el estndar comnmente aceptado ms all de nuestras fronteras).
Sin embargo, esta apariencia se despeja con la lectura del artculo 47

de la LA, en particular en sus numerales 4 y 5, que dejan muy en claro
que cuando media un convenio arbitral(8) las potestades cautelares de los
jueces estatales est circunscrita temporalmente, esto es que solo la tie-
nen hasta antes de la constitucin del tribunal arbitral(9), tanto es as
que, una vez constituido, la autoridad judicial debe, bajo responsabilidad
(!), remitir el expediente en el estado en que se encuentre, sin perjuicio
de que cualquiera de las partes pueda presentar al tribunal arbitral copia
de los actuados del proceso cautelar. En tal caso, incluso si la autoridad
judicial se demora en la remisin del proceso cautelar, el tribunal ar-
bitral podr pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, dictada o
impugnada (!).
Ergo, el tribunal arbitral, una vez constituido, tiene, con absoluta ex-
clusividad, la potestad cautelar en relacin con la controversia sometida
a su conocimiento.
Naturalmente esto vale solo para el arbitraje domstico, por cuanto,

conforme lo dispone el inciso 9 del artculo 47 de la LA, tratndose de
un arbitraje internacional, las partes durante el transcurso de las actuacio-
nes arbitrales pueden tambin solicitar a la autoridad judicial competen-
te, previa autorizacin del tribunal arbitral (!), la adopcin de las medi-
das cautelares que estimen convenientes(10).
(8) O, cuando media uno de esos arbitrajes que vienen impuestos ex lege, como en materia de contrataciones
y adquisiciones del Estado.
(9) Bien vale reproducir el inciso 4 del artculo 47 de la LA: Las medidas cautelares solicitadas a una au-
toridad judicial antes de la constitucin del tribunal arbitral no son incompatibles con el arbitraje ni con-
sideradas como una renuncia a l. Esta disposicin es una versin adaptada del artculo 9 de la Ley
Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional que establece: No ser incompatible
con un acuerdo de arbitraje que una parte, ya sea con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante
su transcurso, solicite de un tribunal la adopcin de medidas cautelares ni que el tribunal conceda esas
medidas.
(10) Segn CANTUARIAS SALAVERRY. Algunos cortos apuntes acerca de la nueva ley de arbitraje perua-
na. En: Justicia y Derecho. N 3, enero 2009, nota 9 (<http://www.justiciayderecho.org/revista3/index.
15
EUGENIA ARIANO DEHO
Ello significa que la nueva LA, al igual que su predecesora(11) pese

a que, segn se expresa en su Exposicin de Motivos, la mayora de los
cambios de la norma se deben al trnsito de una ley dualista a una ley
monista, que regir tanto para el arbitraje internacional como para el ar-
bitraje nacional(12) ha dado un trato diferenciado al arbitraje domsti-
co frente al arbitraje internacional, pues mientras en el primero los jue-
ces estatales solo cuentan con potestad cautelar hasta que se constituya el
tribunal arbitral, en el segundo, pendiente el arbitraje, los jueces estatales
htm>), esta salvedad tiene la finalidad de que, si la parte interesada considera que la decisin judicial
peruana podr ser ms fcilmente ejecutada en un tercer Estado que una decisin de un tribunal arbitral,
pueda acudir a esa va. La explicacin poco explica, pues si se est ante un arbitraje internacional (en
los trminos del artculo 5 de la LA) no creo que el juez nacional tenga, como regla, competencia ju-
risdiccional (uso la palabra en el sentido que le da el Libro X del Cdigo Civil) para adoptar medidas
cautelares, sino ms bien la tendr, justamente, aqul de un tercer Estado, por lo que ser de aplicacin
la ltima parte del artculo 8.2, que establece que: Cuando la medida cautelar deba adoptarse o eje-
cutarse en el extranjero se estar a los tratados sobre ejecucin de medidas cautelares en el extranjero
o a la legislacin nacional aplicable. El tema de la ejecucin de resoluciones cautelares peruanas en el
extranjero es harto complicado, pues, salvo que entre en juego la Convencin Interamericana sobre
cumplimiento de medidas cautelares, es bastante difcil que una medida cautelar peruana pueda ser
ejecutada sin pasar por el procedimiento de exequtur (previsto para las sentencias), de resultado incier-
to, pues dudo que una resolucin cautelar peruana (dictada siempre inaudita altera parte) pueda ser reco-
nocida. Baste pensar que, en el espacio europeo, el Tribunal de Justicia de las comunidades europeas, ha
interpretado que es una exigencia para obtener el reconocimiento y ejecucin de una resolucin cautelar
o provisoria dictada en un Estado miembro por parte de otro Estado miembro con base en el Convenio
de Bruselas (y ahora del Reglamento N 44/2001 del 22 de diciembre de 2000), el que la resolucin se
haya dictado previo contradictorio efectivo con la contraparte (sobre el punto, cfr. MERLIN. Le misure
provvisorie e cautelari nelle spazio giudizario europeo. En: Rivista di diritto processuale. 2002, p. 758
y ss.; igualmente, cfr., en sentido crtico, QUERZOLA. Tutela cautelare e convenzione di Bruxelles
nellesperienza della Corte di giustizia delle Comunit europee. En: Rivista trimestrale di diritto e pro-
cedura civile. 2002, p. 807 y ss.).
(11) En la derogada Ley General de Arbitraje (Ley N 26572 de 1996), el sistema era el siguiente:
I. En el arbitraje nacional, las potestades cautelares estaban as atribuidas:
a) Antes de iniciado el procedimiento arbitral (artculo 79), la potestad cautelar le era atribuida al
juez civil (no estaba nada claro por qu se atribuye potestad cautelar al juez civil);
b) ya iniciado el proceso arbitral propiamente dicho (artculo 81), la potestad cautelar (ex lege, es
decir, sin necesidad de pacto expreso) le era atribuida exclusivamente a los propios rbitros; y
c) durante la tramitacin del recurso de anulacin o de apelacin ante el Poder Judicial (artculo 82),
las potestades cautelares le eran atribuidas al juez civil.
Es evidente que la LGA de 1996 le atribua ex lege potestades cautelares a los rbitros, por lo que
solo cuando estos an no hubieran entrado en funciones (o sea en la fase pre-arbitral, correspon-
diente a la tutela cautelar ante causam en los procesos civiles estatales) o cuando estas hubieran
cesado (con la emisin del laudo) y se hubiera planteado apelacin (de estar pactado) o recurso de
anulacin ante los rganos judiciales estatales, pudiera intervenir el rgano judicial estatal.
II. En el arbitraje internacional, en cambio, el artculo 100 de la LGA reproduca el artculo 9 de la Ley
Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, disponiendo que: No ser incom-
patible con un convenio arbitral que una parte, ya sea con anterioridad a las actuaciones arbitrales o
durante su transcurso, solicite a un tribunal la adopcin de medidas cautelares provisionales ni que el
tribunal conceda esas medidas.
(12) As la Exposicin de Motivos, en sus Consideraciones Finales. Cabe anotar que en tal documento se
sealan los principales artculos de aplicacin exclusiva al arbitraje internacional. Sin embargo, no se
menciona el artculo 47.9 de la LA.
16
(no necesariamente peruanos) tienen un poder cautelar concurrente con

el de los rbitros. Sin dejar de decir que solo en el caso del arbitraje do-
mstico el tribunal arbitral tiene vis atrattiva sobre las medidas cautela-
res judiciales (solicitadas, concedidas o impugnadas), mientras que en el
internacional (salvo la inslita autorizacin) no tienen control alguno
sobre ellas.
La pregunta es: este sistema responde realmente a los estndares

internacionales?
Antes de dar una respuesta al interrogante, es preciso evidenciar que la

inspiracin del sistema implantado (o mejor, reimplantado) en la LA res-
pecto de la potestad cautelar en el arbitraje domstico es por dems clara:
protegerlo de intervenciones judiciales innecesarias (por parte, cierta-
mente, de los jueces nacionales), reforzando no solo las facultades de los
rbitros en este aspecto sino tambin evitar conflictos entre las medidas
dictadas en sede arbitral con las dictadas en sede judicial (siempre, cier-
tamente, la nacional)(13), sin que estoy ms que segura haya rozado las
mentes de los legisladores que el conferirles (rectius, confirmarles y refor-
zarles) ex lege las potestades cautelares a las mismas personas que deben
resolver la controversia de fondo pudiera poner (siquiera mnimamente) en
jaque su (sigo llamndola por ahora) imparcialidad objetiva.
2. Los modelos circulantes en materia de justicia cautelar arbitral

Como dije en la introduccin, en la actualidad existe la marcada ten-
dencia global a reconocer potestad cautelar a los rbitros. Se trata de
un proceso en curso (en esa lnea nosotros hemos sido unos pioneros),
impulsado fundamentalmente (pero no solo) por la Comisin de Nacio-
nes Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), impulso
que ha sido plasmado en las enmiendas introducida en el 2006 a la Ley
Modelo sobre el Arbitraje Comercial Internacional, especficamente en su
(largo) artculo 17(14). La idea de fondo es evitar inoportunas injerencias
(13) Todas las frases entrecomilladas pertenecen a la Exposicin de Motivos de la LA, al explicitar cuales han
sido los elementos o principios que inspiraron [la] reforma.
(14) Sobre las reformas cfr. SEQUEIROS. La CNUDMI modifica su Ley Modelo sobre arbitraje comer-
cial internacional. En: Revista de Derecho Privado. Nueva poca. Ao VII, N 21-22, setiembre, 2008-
abril 2009, p. 125 y ss.
17
EUGENIA ARIANO DEHO
de los rganos judiciales que puedan llegar a comprometer el buen xito

del arbitraje(15).
Al estado de la situacin, es posible encontrar los siguientes mode-

los(16):
a) El modelo conflictual(17), en virtud del cual se atribuye la potes-

tad cautelar exclusivamente solo a los jueces estatales(18) o solo a
los rbitros(19).
(15) Seala POZZI. Arbitrato e tutela cautelare: profili comparatistici. En: Rivista dellarbitrato. 2005,
p. 17 y ss., que las razones aducidas como fundamento de la jurisdiccin (sic) cautelar arbitral son va-
riadas y bastante conocidas. Entre ellas recordamos la oportunidad de no disociar la cognicin sumaria
y urgente de aquella de fondo, con la finalidad de preservar la unidad del juicio arbitral y su autonoma
segn razonables cnones de economa procesal. En la hiptesis de un arbitraje internacional, adems,
la necesidad de instar a la autoridad judicial solo con finalidades cautelares puede implicar dificultades.
En primer lugar, el involucrar incidentalmente a un juez que ignora el asunto, quiz en un pas extran-
jero, cuyo idioma y cuyo Derecho Procesal sean poco familiares a una de las partes, arriesga aumentar
los costos y disminuir la oportunidad de la tutela, comprometiendo su efectividad. La misma demanda
cautelar podra adems resultar dilatoria, constriendo, por ejemplo, a la contraparte a una anticipada
disclusure para resistir a la instancia. Sin contar que, con la sola finalidad de preservar la efectividad de
la tutela de fondo, las partes deberan renunciar a las ventajas que notoriamente acompaan al arbitraje
(tales como la flexibilidad, la rapidez y la reserva) y que, en cambio, claramente han indicado preferir en
la eleccin del mtodo de resolucin de la litis alternativo al juicio. Ni, por ltimo, se puede descuidar
que el pronunciamiento en va urgente y provisional de una resolucin anticipatoria podra de hecho va-
ciar de significado la sucesiva tutela de fondo, alterando sin remedio los equilibrios entre los litigantes y
perjudicando por fuera del procedimiento arbitral el resultado de la controversia.
(16) Sigo, en esto, el interesante ensayo de POZZI. Arbitrato e tutela cautelare: profili comparatistici. Ob.
cit., p. 25 y ss., as como la buena tesis doctoral de LAPIEDRA ALCAMI. La intervencin judicial en la
adopcin de medidas cautelares en el arbitraje comercial internacional. Universitat de Valencia. Servei
de Publicacions, Valencia, 2003 (consultable en <http://www.tdx.cesca.es/TDX-0520104-133924/>).
(17) Es llamado conflictual por cuanto toda intervencin judicial, aunque urgente, es considerada una in-
debida intromisin en la esfera de autonoma de las partes y, viceversa, toda medida arbitral una usurpa-
cin de las prerrogativas estatales: as POZZI. Ob. cit., p. 25 y s.
(18) Esa era la solucin tradicional a nivel europeo hasta las ltimas reformas y que mantienen Italia y Suiza,
esta ltima, respecto del arbitraje domstico. As el artculo 818 del CPC italiano establece que: Los r-
bitros no pueden conceder secuestros, ni otras medidas cautelares, salvo distinta disposicin de ley. En
Suiza, los diversos cdigos procesales civiles cantonales le otorgan la potestad cautelar solo a los jueces.
En el Concordato sobre el arbitraje celebrado del 27 de marzo de 1969 entre algunos cantones suizos (no
todos), en su artculo 26 se establece que: Las medidas provisionales son de exclusiva competencia de
las autoridades judiciales ordinarias, sin perjuicio de que las partes puedan espontneamente someterse
a las medidas provisionales propuestas por el tribunal arbitral.
(19) Tal era la tendencia de la judicatura estadounidense hasta hace unos aos, segn la cual bastaba la exis-
tencia de una convencin de arbitraje para excluir cualquier intervencin judicial sobre la controversia.
Tal es an la solucin colombiana, cuya ley le da todo el poder a los rbitros, pero deja desguarnecida a
la parte antes del inicio del arbitraje. Tal igualmente parece ser (aunque hay muchas dudas al respecto) el
sistema del Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de
otros Estados-CIADI (Convenio de Washington), cuyo artculo 26 al sealar que: Salvo estipulacin en
contrario, el consentimiento de las partes al procedimiento de arbitraje conforme a este Convenio se con-
siderar como consentimiento a dicho arbitraje con exclusin de cualquier otro recurso. Sin embargo,
el artculo 39, inciso 6 (introducido en el ao 1984) del Reglamento que contiene las Reglas de Arbitraje
18
b) El cooperativo-concurrente, en virtud del cual los rbitros y los

jueces nacionales poseen ambos potestad cautelar(20);
c) El cooperativo-subsidiario, en virtud del cual son los rbitros

los que tienen en preeminencia la potestad cautelar, salvo que
estos no puedan actuar eficazmente, en cuyo caso, puede entrar
en subsidio la autoridad judicial(21).
seala que: Nada de esta regla impedir que las partes, siempre que lo hayan estipulado en el conve-
nio que registre su consentimiento, soliciten a cualquier autoridad judicial o de otra naturaleza que dicte
medidas provisionales, antes o despus de incoado el procedimiento, para la preservacin de sus respec-
tivos derechos o intereses. Sobre los problemas suscitados por la adopcin de medidas cautelares por
jueces estatales con relacin a los arbitrajes-Ciadi, ver. BERGAMINI. La tutela cautelare negli arbitrati
ICSID. En: Rivista dellarbitrato. 2002, p. 413 y ss., en particular respecto del interesante caso Atlantic
Triton c/Guinea, en el que, pese a que exista un sometimiento de las partes al arbitraje-Ciadi, la sociedad
Atlantic Triton pidi (y obtuvo) unas medidas de secuestro en Francia. La Corte de Casacin francesa,
contrariamente a lo considerado por la Corte de Apelacin (que haba anulado los secuestros), por sen-
tencia de 1986, estableci que nada exclua la intervencin de los jueces estatales aunque medie una
convencin arbitral bajo las reglas Ciadi, por lo que cas la resolucin de la Corte de Apelacin (ver el
estudio cit., especialmente pp. 430-431).
(20) Tal es la solucin recomendada por la Ley Modelo de la CNUDMI (desde su texto original de 1985) y
es que seguida por caso todos los ordenamientos que han recientemente renovado su legislacin arbitral.
As, la Ley federal suiza de Derecho Internacional privado de 1989, para el caso del arbitraje interna-
cional ha conferido poder a los rbitros para dictar medidas provisionales, sin que ello obste al acceso
al rgano judicial estatal (sobre el arbitraje internacional suizo: WALTER. Larbitrato internazionale in
Svizzera. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. 1989, p. 517 y ss.); en la misma lnea se
mueve el ordenamiento alemn, que con su reforma de 1998, a la par que en el 1033 ZPO establece
que: Un convenio arbitral no excluye que un tribunal jurisdiccional, antes o despus del comienzo del
arbitraje, pueda ordenar a instancia de una parte medidas provisionales o de aseguramiento respecto a
la cuestin objeto de arbitraje, en el 1041.1 establece que: Si las partes no hubieran acordado algo
distinto, el tribunal arbitral podr ordenar a instancia de parte medidas provisionales o de aseguramien-
to, que resulten convenientes respecto del objeto del litigio (sobre el arbitraje alemn: VON SCHLA-
BRENDORFF. Rgimen jurdico del arbitraje en Alemania. En. Anuario de Justicia Alternativa.
N 4, 2003, p. 117 y ss., especialmente p. 128); en Espaa, el artculo 11.3 de la Ley 60/2003, de Arbitra-
je, establece tambin que: El convenio arbitral no impedir a ninguna de las partes, con anterioridad a
las actuaciones arbitrales o durante su tramitacin, solicitar de un tribunal la adopcin de medidas caute-
lares ni a este concederlas. En la reciente reforma austriaca del ao 2006, conforme al 585 de la ZPO
las partes que pretendan valerse de la tutela cautelar pueden dirigirse tanto a los rbitros como al juez
estatal (sobre este aspecto de las reforma, cfr. ASCHAUER. Il nuovo diritto dellarbitrato austriaco.
En: Rivista dellarbitrato. 2006, p. 249 y ss.). Y as se podra seguir.
(21) Modelo seguido por artculo 44.5 de la Arbitration Act inglesa de 1996 que establece que: los jueces
solo actuarn cuando el tribunal arbitral no tenga poder para hacerlo o sea incapaz de actuar de forma
eficaz y, en parte, por el Reglamento de Arbitraje de la de la Cmara de Comercio Internacional (ICC),
que en su artculo 23.2 establece que: Las partes podrn, antes de la entrega del expediente al Tribunal
Arbitral y en circunstancias apropiadas an despus, solicitar a cualquier autoridad judicial com-
petente la adopcin de medidas provisionales o cautelares. La solicitud que una parte haga a una au-
toridad judicial con el fin de obtener tales medidas o la ejecucin de medidas similares ordenadas por un
Tribunal Arbitral no contraviene al acuerdo de arbitraje ni constituye una renuncia a este y no afecta los
poderes del Tribunal Arbitral al respecto. Dicha solicitud, as como cualquier medida adoptada por la au-
toridad judicial, debe ser notificada sin dilacin a la Secretara. Esta ltima informar de ello al Tribunal
Arbitral (resaltado mo).
19
EUGENIA ARIANO DEHO
El modelo imperante, sin embargo, es el cooperativo-concurrente,

que es, por cierto, el recomendado por la CNUDMI. Cabe aclarar que en
la Ley Modelo de la CNUDMI (y en buena parte de los ordenamientos
nacionales que le han conferido potestades cautelares a los rbitros) las
partes no solo pueden acudir a su eleccin a los rbitros o a los jueces es-
tatales(22), sino que adems pueden pactar expresamente en su convencin
arbitral que los rbitros no tengan potestad cautelar alguna(23), por lo que
en buena cuenta, est en su disponibilidad tambin la posibilidad de darle
o no unos poderes que pueden llegar a comprometer la (llamada) impar-
cialidad objetiva de quienes debern resolver su controversia.
3. Conclusin: nuestra LA no se ajusta a los estndares internacionales

Es evidente pues que nuestra LA, por lo que atae al arbitraje doms-
tico, est ms cercana a un modelo conflictual que al modelo recomen-
dado por la CNUDMI, mientras que respecto del arbitraje internacional
se acerca un tanto, pero sin prever el pacto derogatorio de las potestades
cautelares arbitrales y exigiendo de las partes (sin saberse, por cierto, a
cul consecuencia se enfrenten si no lo hacen) que decidan acudir a los
rganos judiciales estatales la previa autorizacin del tribunal arbitral.
Ergo, habra que concluir que definitivamente nuestro arbitraje do-

mstico, en cuanto a lo cautelar, no est para nada cercano a los estn-
dares internacionales(24), con la consecuencia de que s o s todo aquel
que por pacto (o, peor, por ley) debe resolver una controversia a travs
del arbitraje, una vez instalado el tribunal arbitral no tendr ms cami-
no que intentar obtener tutela cautelar de aquellas mismas personas que
debern resolver el fondo de la controversia, es decir, que (repito) s o
(22) Seala el artculo 17-J de la Ley Modelo de la CNUDMI que: El tribunal (se refiere al estatal) gozar
de la misma competencia para dictar medidas cautelares al servicio de actuaciones arbitrales, con inde-
pendencia de que estas se sustancien o no en el pas de su jurisdiccin, que la que disfruta al servicio de
actuaciones arbitrales. El tribunal ejercer dicha competencia de conformidad con sus propios procedi-
mientos y teniendo en cuenta los rasgos distintivos de un arbitraje internacional.
(23) As seala el inciso 1) del artculo 17 de la Ley Modelo de la CNUDMI que: Salvo acuerdo en contrario
de las partes, el tribunal arbitral podr, a instancia de una de ellas, otorgar medidas cautelares. Igual
manera (y eso s es lo mximo) en el Convenio-Ciadi, en su artculo 46 expresamente seala que: Salvo
acuerdo en contrario de las partes, el Tribunal, si considera que las circunstancias as lo requieren, podr
recomendar la adopcin de aquellas medidas provisionales que considere necesarias para salvaguardar
los respectivos derechos de las partes.
(24) Como se seala en las Consideraciones Finales de su Exposicin de Motivos.
20
s las mismas personas fsicas encargadas de resolver la controversia de-

bern pronunciarse sobre las instancias cautelares.
Pero hay un detalle importante, muy apreciable en la Ley Modelo de la

CNUDMI, que no quiero dejar de mencionar: en el artculo 17-A, bajo la su-
milla condiciones para el otorgamiento de medidas cautelares se prescribe:
1) El solicitante de alguna medida cautelar prevista en los apartados

a), b) o c) del prrafo 2) del artculo 17 deber convencer al tri-
bunal arbitral de que:
a) De no otorgarse la medida cautelar es probable que se produzca

algn dao, no resarcible adecuadamente mediante una indem-
nizacin, que sea notablemente ms grave que el que pueda su-
frir la parte afectada por la medida, caso de ser esta otorgada; y
b) Existe una posibilidad razonable de que su demanda sobre

el fondo del litigio prospere. La determinacin del tribunal
arbitral respecto de dicha posibilidad no prejuzgar en modo
alguno toda determinacin subsiguiente a que pueda llegar
dicho tribunal.
2) En lo que respecta a toda solicitud de una medida cautelar pre-

sentada con arreglo al apartado d) del prrafo 2) del artculo 17,
los requisitos enunciados en los apartados a) y b) del prrafo 1)
del presente artculo solo sern aplicables en la medida en que el
tribunal arbitral lo estime oportuno.
La disposicin es, sin duda, interesante porque deja traslucir que a

los tcnicos de la CNUDMI s les roz por la mente el (evidente) proble-
ma del riesgo de prdida de imparcialidad objetiva de los rbitros y tra-
taron de resolverlo desplazando el baricentro del fumus al periculum, a
valorarse segn el conocido criterio (o test) anglosajn del balance de
conveniencia(25), dejando as para despus el anlisis de la posibilidad
(25) El tradicional criterio anglosajn del balance de conveniencia, fue reelaborado por Lord Diplock,
juez de la House of Lord, en la famosa sentencia del caso American Cyanamid v. Ethicon Ltd de 1975.
Tal sentencia marca un viraje en cuanto a los presupuestos para la concesin de una interlocutory
injunction pues si antes se exiga la evaluacin por parte del juez de: a) la solidez de los argumentos
21
EUGENIA ARIANO DEHO
razonable de que la demanda (de fondo) prospere, con advertencia (n-

tese) de que tal determinacin no prejuzgar en modo alguno toda deter-
minacin subsiguiente a que pueda llegar dicho tribunal.
Lo curioso es que nuestra LA (en su artculo 47.2), pese a haber to-

mado (casi) al pie de la letra del artculo 17 de la Ley Modelo de CNUD-
MI (en la versin reformada en el 2006)(26) tanto la nocin de medidas
cautelares como sus posibles contenidos, no haya tambin adoptado su
del demandante (the strength of the plantiff s case) y b) la naturaleza y extensin del dao (harm)
de cada parte, con la opinion de Lord Diplock, se vara el primer requisito, que debera reducirse a la
simple constatacin de que detrs de la solicitud de una medida cautelar hubiera una cuestin seria
que enjuiciar (a serious question to be tried) y solo una vez sentado que no se trata de una cuestin
frvola, deber quedar demostrado que el balance de conveniencia favorece la concesin de la
medida provisional. Sobre el tema, VARANO. Tendenze evolutive in materia di tutela provvisoria
nellordinamento inglese con particolare riferimento allinterlocutory injunction. En: Rivista di
diritto civile. 1985, I, p. 45 y ss., as como MARN GONZLEZ. Referencia a la tutela cautelar en el
Derecho ingls. En: Revista de Derecho (Valdivia), Vol. XV, diciembre 2003, p. 191 y ss.
(26) En efecto, el artculo 47.2 de la LA es copia casi textual de la Ley Modelo de la CNUDMI (quiz las
diferencias entre el texto de la LA y la versin en espaol de la Ley Modelo, se deba a que fue tomada y
traducida del texto en ingls). Probablemente los autores de la LA no se dieron cuenta de que todas las
medidas cautelares all previstas estn montadas sobre el modelo de las injunction anglosajonas, que son
remedios in personam (y no reales), que consisten justamente en rdenes de hacer o de no hacer, que no
son susceptibles de ejecucin forzada y que la nica forma para asegurar que su destinatario las cumpla
(si es que son dispuestas por un rgano judicial) es la amenaza del contempt of court, es decir, a travs
de medidas coercitivas. De all la antinomia existente en el artculo 48 de la LA que en su inciso 1 esta-
blece que: El tribunal est facultado para ejecutar, a pedido de parte, sus medidas cautelares (cmo
se ejecuta una orden dirigida a hacer o dejar de hacer dirigida a la parte?), agregando que a su sola
discrecin podr requerir la asistencia de la fuerza pblica (podr acaso disponer el arresto de la
parte desobediente hasta que cumpla, tal como lo hacen los jueces no ciertamente los rbitros anglo-
sajones?). Ms incomprensible an es la previsin del inciso 2 del artculo 48 de la LA que establece que
en los casos de incumplimiento de la medida cautelar o cuando requiera de ejecucin judicial (cun-
do?), la parte interesada recurrir a la autoridad judicial competente. Con ello queda demostrado que al
copiar la Ley Modelo de la CNUDMI, los autores de la LA no entendieron que se le estaba dando a los
rbitros solo el poder de disponer medidas cautelares in personam y no in rem, por lo que, por ejemplo,
no podran disponer el embargo o el secuestro de bienes, sino solo que se proporcione algn medio para
preservar los bienes que permitan ejecutar el laudo (artculo 47.2.c). En suma, no se dieron cuenta que
las nicas medidas cautelares posibles son ordenes dirigidas a las partes y solo a las partes, por lo que
jams podran ordenar nada a un tercero (mucho menos a una autoridad), cosa que todos los que cono-
cen (o deberan conocer) de la experiencia cautelar arbitral tienen conciencia. Al respecto seala POZZI,
Arbitrato e tutela cautelare, cit., p. 28 que es pacfico que ninguna medida puede ser dispuesta por los
rbitros en relacin a quienes no estn sujetos a la eficacia del acuerdo compromisorio. Un caso ejemplar
est representado por las garantas bancarias a primer requerimiento: la convencin arbitral contenida
en el contrato principal entre ordenante y beneficiario de la garanta puede, en efecto, desembocar, en
perspectiva cautelar, en una resolucin que inhibe la excusin amenazada por el beneficiario en contra
del ordenante. Tal inhibitoria ser vinculante inter partes pero no en relacin al banco que ha prestado la
garanta por cuenta del ordenante, de forma que el pago de la garanta al beneficiario a despecho de la re-
solucin cautelar encontrar difcilmente adecuada sancin. En similar sentido, LAPIEDRA ALCAMI.
La intervencin judicial en la adopcin de medidas cautelares en el arbitraje comercial internacional,
cit., p. 262 y ss., para quien derivando el poder de los rbitros de la clusula arbitral, un rbitro nunca
podr adoptar una medida cautelar imponiendo una obligacin a un tercero ajeno a dicho acuerdo de
sumisin (...). Dicho de otro modo, el poder de los rbitros es limitado ratione personae.
22
artculo 17-A, que, como dicho, invirtiendo los trminos usuales del
anlisis de una solicitud de tutela cautelar (es decir, primero el periculum,
luego el fumus) ha pretendido ahuyentar el fantasma del prejuzgamiento,
que es lo que hace segn lo confiesan algunos rbitros que no sea para
nada usual que los tribunales arbitrales adopten medidas cautelares, justa-
mente para no dar la impresin a las partes que han prejuzgado el fondo
del asunto(27).
Con esta omisin, resulta evidente que, en especial para el arbitraje

domstico, los autores de nuestra LA estaban ms preocupados por evitar
intervenciones judiciales innecesarias que por la enojosa situacin en la
que se puede terminar colocando a las partes, privadas de poder acceder
a los rganos judiciales estatales y con rbitros renuentes hacia la tutela
cautelar para no dar malas impresiones a las mismas partes.
III. LAS MEDIDAS CAUTELARES PREARBITRALES
A nivel de algunas grandes y prestigiosas instituciones que manejan ar-

bitrajes internaciones se han inventado unas soluciones alternativas para
la tutela cautelar, consistentes en la introduccin de procedimientos prear-
bitrales (a cargo de los llamados rbitros de emergencia), enderezados a
la emisin de medidas provisionales, en particular en la espera de la consti-
tucin del tribunal arbitral (que como se sabe puede durar mucho tiempo)(28).
(27) As lo seala SILVA ROMERO. Adopcin de medidas cautelares por el juez y por el rbitro. Ponencia
en el II Congreso Internacional del Club Espaol de Arbitraje-El Arbitraje y la Jurisdiccin (Madrid,
17-19 de junio de 2007), en <http://www.clubarbitraje.com/files/docs/Adopcion_de_Medidas_Cautela-
res_por_el_Juez_y_por_el_Arbitro._Eduardo_Silva.pdf>, p. 9, agregando que la condicin atinente a que
la parte que solicita la medida cautelar deba demostrar cierta probabilidad de xito en cuanto al fondo del
asunto, [d]e conformidad con nuestra experiencia en la CCI, () es quiz la condicin que hace que
los rbitros sean muy reticentes a la hora de adoptar medidas cautelares. Muchos rbitros sienten que, de
hacerlo, le estarn trasmitiendo a las partes la idea que ya han prejuzgado el caso y tomado su decisin
en cuanto al fondo del asunto (p. 14). Lo refiere tambin FERNNDEZ ROZAS. Arbitraje y justicia
cautelar. Ob. cit., p. 32, al sealar que la apreciacin del fumus boni iuris no siempre es fcil pues
siempre se corre el riesgo de que se adelante un pronunciamiento que puede repercutir sobre el fondo
del asunto en el procedimiento principal y que el juez o el rbitro se contamine para pronunciarse acerca
de esta ltima cuestin. En el mbito de los arbitrajes-Ciadi, en donde, por cierto, el tribunal arbitral
no puede sino emitir recomendaciones cautelares, segn lo refiere BERGAMINI. La tutela cautelare
negli arbitrati ICSID. Ob. cit., p. 436, todas las medidas concedidas tuvieron un carcter y una funcin
estricta y exclusivamente inhibitoria: dato indiscutible es que nunca fue dispuesta ninguna medida de
naturaleza conservativa.
(28) Una visin detallada sobre las medidas provisionales prearbitrales (privadas) puede encontrarse en LA-
PIEDRA ALCAMI. La intervencin judicial en la adopcin de medidas cautelares en el arbitraje co-
mercial internacional. Ob. cit., p. 294 y ss.
23
EUGENIA ARIANO DEHO
A los fines de este trabajo me interesa evidenciar una: el rfr pr-

arbitral de la Cmara de Comercio Internacional (traducida por la pro-
pia CCI al espaol como procedimiento precautorio prearbitral), que se
encuentra regulado en un Reglamento entrado en vigor el 1 de enero de
1990(29).
La propia CCI presenta as su procedimiento alternativo:
Un gran nmero de contratos, particularmente aquellos que tie-

nen por objeto operaciones a largo plazo, pueden dar lugar a pro-
blemas que requieran una respuesta urgente. Frecuentemente, no
es posible obtener en el tiempo requerido una decisin definitiva
de un tribunal arbitral o de un juez.
En consecuencia, la Cmara de Comercio Internacional (CCI)

ha establecido el presente Reglamento instituyendo un procedi-
miento precautorio prearbitral con el fin de permitir a las partes
que as lo hayan convenido, recurrir rpidamente a una persona
(llamado el Tercero) facultada para ordenar medidas tendentes a
resolver un problema urgente, incluyendo mantener o conservar
pruebas. Las medidas precautorias ordenadas, por lo tanto, po-
drn proveer una solucin provisional de la disputa y podra sen-
tar las bases para su solucin definitiva ya sea mediante acuerdo
o de alguna otra forma.
La utilizacin del procedimiento precautorio prearbitral no sus-

tituye la jurisdiccin arbitral o estatal competente para decidir
sobre el fondo de cualquier desavenencia subyacente.
Conforme al artculo 2.1 del Reglamento, el tercero puede dictar

(previo contradictorio entre las partes, como es propio del procedimiento
de rfr judicial) las siguientes medidas:
(29) Sobre este procedimiento se ha escrito mucho, siempre en trminos muy elogiosos. Sin embargo, al pa-
recer no ha tenido mucho xito, pues su aplicacin ha sido escasa, en particular porque si las partes no se
adecuan a las rdenes de rfr, no hay forma de ejecutarlas. Sobre el tema ver CARLEVARIS. Tutela
cautelare prearbitrale: natura del procedimento e della decisione. En: Rivista dellarbitrato. 2003,
p. 259 y ss. Igualmente el elogioso ensayo de CORREA DEL CASSO. Arbitraje y refere en Francia.
Reflexiones finales en torno a nuestro actual sistema de medidas cautelares en materia arbitral. En:
Anuario de Justicia Alternativa. N 9, 2008, p. 153 y ss.
24
a) Ordenar cualesquiera medidas conservatorias o medidas resti-

tutorias que sean urgentemente necesarias ya sea para evitar el
dao inminente o la prdida irreparable, y as salvaguardar cual-
quiera de los derechos o bienes de una de las partes;
b) ordenar a una de las partes que efecte a otra de las partes o a

cualquier otra persona, un pago que debiera ser efectuado;
c) ordenar a una de las partes que tome cualquier medida que pudie-
re ser adoptada de conformidad con el contrato entre las partes,
incluyendo la firma o entrega de cualquier documento o la inter-
vencin de una de las partes para procurar la firma o entrega de
un documento;
d) ordenar cualesquiera medidas que sean necesarias para conservar

o constituir pruebas.
Lo ms interesante (a los efectos del presente trabajo) est en el ar-

tculo 2.3 del Reglamento, cuando establece:
A menos que las partes acuerden lo contrario por escrito, un

Tercero nombrado de conformidad con este Reglamento no podr
actuar como rbitro en cualquier procedimiento subsiguien-
te entre las mismas partes o en cualquier procedimiento en que
exista un problema o una cuestin que sea idntica a o se relacio-
ne con cualquiera de las cuestiones que hayan surgido en el pro-
cedimiento seguido ante el Tercero.
Ergo, segn el Reglamento, el tercero que conoce del procedimien-

to prearbitral no podr conocer y resolver el fondo de la controversia,
salvo que las partes acuerden (por escrito) lo contrario. Seal que la CCI
consider que con su intervencin, el tercero dejaba de ser tercero a
los efectos de la solucin de la controversia de fondo. Que es algo que
hay que tener muy en cuenta.
25
EUGENIA ARIANO DEHO
IV. IMPARCIALIDAD OBJETIVA Y TUTELA CAUTELAR
1. La jurisprudencia del TEDH sobre la imparcialidad (llamada) objetiva.

Idas y venidas
La distincin entre la llamada imparcialidad subjetiva y la objeti-
va pertenece a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Hu-
manos (TEDH) y ha sido seguida (bastante acrticamente(30)) un tanto por
todos los Tribunales y Corte Constitucionales europeos y Latinoamerica-
nos(31), incluso por el nuestro(32).
Para el Tribunal de Estrasburgo, mientras que la primera se determi-

na a travs del concreto pensamiento del juez, valorando si sus concretos
comportamientos o las expresiones por l utilizadas puedan evidenciar su
efectiva parcialidad, y dada la dificultad de tales determinaciones, se pre-
sume hasta prueba en contrario, la segunda presupone simplemente que
se encuentren elementos que, sobre la base de consideraciones inherentes
a la objetiva posicin del juez en el mbito del rgano al que pertenece o
de las funciones por l ejercitadas, puedan hacer aparecer al juez parcial,
independientemente de su conducta(33).
En tal sentido, el TEDH, con la finalidad de determinar la imparciali-

dad (llamada) objetiva atribuye relevancia tambin a las meras aparien-
cias (el juez no debe ser solo imparcial, sino que tiene que parecerlo), y
ello particularmente en el caso de acumulacin de funciones incompati-
bles en el mismo juez. En tal sentido, el desarrollo por parte de la misma
persona de ms de una funcin en diversas fases de un mismo proceso
podra legtimamente justificar el temor de la parte interesada de que juez
(30) Cfr., en cambio, la aguda crtica a la jurisprudencia del TEDH de MONTERO AROCA. La imparciali-
dad judicial en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. En: Ferrer Mac-Gregor-Zaldivar Lelo de
Larrea. La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en
sus cincuenta aos como investigador. T. IX, UNAM, Mxico, 2008, p. 777 y ss.
(31) Respecto al Tribunal Constitucional espaol, cfr. CASTILLO CRDOVA. El derecho fundamental al
juez imparcial: influencias de la jurisprudencia del TEDH sobre el Tribunal Constitucional espaol. En:
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. 2007, p. 121 y ss.
(32) Ver sobre todo la STC emitida el 11 de diciembre de 2006, en los expedientes acumulados Ns 6149-
2006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC y, ms recientemente, la STC Exp. N 02851-PA/TC del 15 de marzo
de 2011, ambas, curiosamente, en materia arbitral.
(33) As sintetizada por MORETTI. Limparzialit del giudice tra la cautela e il merito. En: Rivista di dirit-
to processuale. 1996, p. 1102.
26
no tenga la capacidad de separarse de la opinin que ya se haya formado

sobre el resultado del asunto.
Es as que en el famoso caso Piersak contra Blgica (del ao 1982),

la Corte de Estrasburgo consider que pese a que no haba razn alguna
para dudar de la capacidad personal del magistrado para decidir de mane-
ra imparcial, conden a Blgica, reconociendo que no ofreca suficientes
garantas de imparcialidad el juez que tena que juzgar al acusado, pues
este antes haba ocupado la funcin de fiscal, con la (mera) posibilidad de
haber conocido el expediente. De igual manera se resolvi en el caso De
Cubber contra Blgica (de 1984), en donde el TEDH encontr que era
incompatible la participacin en la fase de juzgamiento de un magistrado
que se haba desempeado antes como juez instructor.
En pronunciamientos algo ms recientes el TEDH parece haber dado

marcha atrs en su objetivizacin de la imparcialidad. Es as que en
el caso Hauschildt contra Dinamarca (de 1989), afirm que los meros
temores respecto a la parcialidad del juez no seran de por s suficien-
tes para determinar la violacin del derecho al juez imparcial, sino que
tiene que irse caso por caso, verificando si la intervencin precedente del
magistrado realmente comprometi o no su imparcialidad. En el caso se
consider subsistente la violacin del artculo 6.1. de la Convencin de
Roma, pero no solo sobre la base de la simple constatacin del hecho de
que el juez que deba resolver sobre el fondo de las acusaciones haba
pronunciado antes medidas de detencin provisional, sino ms bien anali-
zando el concreto mbito de conocimiento del caso que haba tenido pre-
cedentemente ese magistrado.
Con ello la imparcialidad objetiva de abstracta se volvi concre-

ta. Y ese ser el metro que vendr aplicado por el TEDH en todos los su-
cesivos casos(34).
(34) Los detalles de los casos Piersak, De Cubber y Hauschildt (todos en materia penal), as como de los
sucesivos casos visto por el TEDH (hasta el 2002), pueden verse en GONZLEZ CASSO. Sobre el de-
recho al juez imparcial (o quien instruye no juzga). Dikynson, Madrid, 2004.
27
EUGENIA ARIANO DEHO
2. La Corte Constitucional italiana y su distinta sensibilidad en el m-

bito penal y en el mbito civil
Con todo, la imparcialidad objetiva (construida, por cierto, cono-
ciendo sustancialmente asuntos en materia penal), tal como diseada ori-
ginalmente por el TEDH tendr sus consecuencias en los ordenamientos
nacionales.
Es as que en el ao 1996, la Corte Constitucional italiana, tras previos

titubeos(35), pronunci finalmente dos decididas sentencias (la N 155, del
20 de mayo; y la N 131, del 24 de abril), en las que declar la ilegitimi-
dad constitucional del artculo 34 del Cdigo de Procedimiento Penal en la
parte en la cual no establece la incompatibilidad para participar en el juz-
gamiento no solo del juez que haya dispuesto una medida cautelar personal
as como del que haya participado en el tribunal de reexamen de la medida
cautelar misma, sino tambin en todas las hiptesis en las cuales la impar-
cialidad de la funcin pueda resultar perjudicada por la precedente asun-
cin de decisiones, en otra fase del procedimiento, en orden a medidas cau-
telares personales dispuestas en contra del investigado o del imputado.
Con base en estas sentencias, tanto la doctrina ms sensible, como

muchos jueces, sintieron que ese riesgo objetivo de prdida de impar-
cialidad poda verificarse de manera anloga y con idnticas consecuen-
cias tambin en relacin al caso en el cual el mismo juez civil, que haya
conocido en un momento precedente a la instauracin del juicio de fondo
o en el curso del mismo el material de la causa a los fines del pronuncia-
miento de una medida cautelar, sea llamado luego a resolver el fondo(36).
Es as que la consulta se vio investida de una serie de cuestiones de

constitucionalidad, promovidas por jueces civiles, respecto del inciso 4
del artculo 51 del Cdigo de Procedimiento Civil, en cuanto no prevea
entre los motivos de abstencin del juez el haber emitido, previamente al
conocimiento del fondo, medidas cautelares, sino solo el (tradicional) co-
nocimiento de la causa en otro grado del proceso.
(35) Cfr. UBERTIS. Garanzie giurisdizionali nel nuovo processo penale e giurisprudenza costituzionale. En:
Rivista di diritto processuale, 1996, p. 324 y ss., especialmente pp. 326-329 (el escrito es anterior a la
emisin de las sentencias indicadas a continuacin en el texto).
(36) As MORETTI. Ob. cit., p. 1086 y s. El escrito de Moretti es inmediatamente posterior a la emisin de
las sentencias de la consulta indicadas en el texto.
28
Sin embargo, si la Corte Costituzionale se mostr muy sensible en

materia penal en la preservacin de la imparcialidad objetiva del juez
(y proteger al procesado penal del riesgo de la fuerza de la prevencin),
no ocurri lo mismo en el mbito civil.
Es as que en la Sentencia N 326/1997, declara infundada la cuestin,

e invocando la tendencia restrictiva arriba indicada del TEDH, argumen-
t que condicin necesaria para considerar una incompatibilidad endopro-
cesal es la preexistencia de valoraciones que recaen sobre la misma res iu-
dicanda, o, ms exactamente, es la duplicacin de los juicios de la misma
naturaleza por el mismo juez, lo que no ocurre en el caso de las medi-
das cautelares civiles pues la concesin de la medida ante causam se funda
en presupuestos del perjuicio irreparable y del fumus boni iuris. Ahora, te-
niendo en cuenta la ajenidad del primero respecto de la presente cuestin,
el segundo debe resultar de una simple valoracin probabilstica sobre las
buenas razones del actor, las cuales estn preservadas del riesgo de quedar
irreversiblemente comprometidas durante el tiempo necesario para hacerlas
valer en va ordinaria. De aqu su carcter instrumental (respecto debe su-
brayarse no al fondo de la causa, sino a la realizacin del derecho a deter-
minar en esa sede) asumido por la resolucin cautelar, y la conexa estructu-
ra sumaria de la cognicin.
Con ello la Corte Constitucional italiana no hizo sino recoger la com-

munis opinio de que juzgar en el cautelar no implica ningn prejuzga-
miento, por lo que, si el mismo juez-persona fsica acumula en s el de
ser juez del cautelar y del fondo, no habra incompatibilidad funcional, ni
estara en riesgo en abstracto su imparcialidad objetiva(37).
El argumento, al parecer no convenci a los jueces de fondo, por

lo que la consulta se vio investida nuevamente de otras cuestiones de
(37) Segn VIGNERA. La garanzia costituzionale della terziet del giudice civile. En: Informazione previ-
denziale. Noviembre-Diciembre 2003, p. 1451 y s., la Corte Constitucional italiana ha estado inspirada
exclusivamente por la intencin de comprimir al mximo el rea de las incompatibilidades del juez civil,
sin tomar en cuenta que el presupuesto para la concesin de la medida cautelar es la cognicin sumaria
(no definitiva, sino al estado de los autos) del derecho accionado, cuya existencia debe aparecer proba-
ble a la luz (no solo de las afirmaciones de la parte instante, sino de los elementos probatorios ofrecidos
por las partes o adquiridos de oficio), por lo que la valoracin del fumus boni iuris en el procedimiento
cautelar civil se presenta cualitativamente correspondiente (o con todo anloga) a la relativa a los gra-
ves indicios de culpabilidad realizada en el mbito del procedimiento aplicativo de una medida cautelar
personal (artculo 273, primer prrafo, del CPP).
29
EUGENIA ARIANO DEHO
constitucionalidad prcticamente idnticas a la anterior. Es as que por

auto N 193/1998 declar que la cuestin (siempre respecto del artculo
51 del Cdigo de Procedimiento Civil) como manifiestamente infundada,
reproduciendo los argumentos expresados en la Sentencia N 326/1997.
Un (ms aparente que real) revirement de la Consulta, sin embar-

go, se produjo con la Sentencia 387/1999 (del 11 de octubre de 1999, es
decir, cuando estaba en plena discusin en el Parlamento italiano la mo-
dificacin del artculo 111 de la Constitucin, con la introduccin final-
mente en su texto de la terziet e imparzialit del juez cual componen-
te del debido proceso). En ella nuevamente un juez levanta la cuestin de
constitucionalidad el artculo 51, inciso 4 del CPC italiano. Esta vez, sin
embargo, no estaba en juego una resolucin calificada por la ley como
cautelar, sino de aquella a emitirse en el procedimiento especial de repre-
sin de la conducta antisindical (que consiste en la orden de reposicin
del sindicalista despedido: artculo 28 del Estatuto de los Trabajadores de
1970). En el caso el juez haba declarado infundada la demanda de repo-
sicin del trabajador y contra ella se haba planteado oposicin (que es la
segunda fase del procedimiento), cuyo conocimiento le fue asignado al
mismo juez. La cuestin fue declarada infundada, pero la sentencia hizo
una interpretacin constitucionalmente orientada del inciso 4 del ar-
tculo 51 del CPC italiano (la Sentencia 387/1999 es una sentencia inter-
pretativa de desestimacin), en el sentido de que la expresin otro grado
del procedimiento debe entenderse a la luz de los principios que se ex-
traen de la Constitucin relativos del debido proceso, como expresin ne-
cesaria del derecho a una tutela jurisdiccional mediante accin (artculo
24 de la Constitucin) ante un juez con las garantas propias de la juris-
diccin, es decir, con la connatural imparcialidad, sin la cual no tendra
significado ni el sometimiento de los jueces a la ley (artculo 101 de la
Constitucin), ni la misma autonoma e independencia de la magistratu-
ra, por lo que la expresin otro grado no puede tener un mbito res-
tringido al solo distinto grado del proceso, segn el orden de las depen-
dencias judiciales, como previsto por el ordenamiento judicial, sino que
debe comprender con una interpretacin conforme a la Constitucin
tambin la fase que, en un proceso civil, se sucede con carcter de auto-
noma, teniendo contenido impugnatorio, caracterizada () por un pro-
nunciamiento que se refiere al mismo objeto y a las mismas valoraciones
decisorias sobre el fondo de la accin planteada en la primera fase, aun-
que ante el mismo rgano judicial.
30
Ergo, en este caso, la Consulta hall s que se comprometa la im-

parcialidad del juez si se le impona conocer de la fase sumaria y la fase
plenaria del procedimiento, pero no declar la inconstitucionalidad de la
disposicin cuestionada, pero hizo s su interpretacin conforme, que
en definitiva implica que, en casos como los que motivaron la cuestin
de constitucionalidad, el juez (persona fsica) del procedimiento sumario
debe ser distinto del plenario(38).
Poco despus, en noviembre de 1999, sobrevino la reforma del ar-

tculo 111 de la Constitucin, introduciendo que todo proceso se desen-
vuelve ante un juez tercero e imparcial, lo que reabri la esperanza de la
doctrina ms sensible(39) de que la Corte Constitucional revisara su crite-
rio restrictivo en el campo de la acumulacin de funciones. An, por lo
que s, se est esperando(40).
(38) En igual sentido, tambin con una sentencia interpretativa de desestimacin, la sentencia de la Corte
Constitucional italiana N 460, del 23 de diciembre de 2005, respecto al juicio de oposicin a la senten-
cia declarativa de quiebra prevista por el (ya reformado) artculo 18 de la Ley de Quiebra.
(39) En particular, SCARSELLI. Articolo 111 della Costituzione e incompatibilit del giudice nel proceso
civile, fallimentare e minorile. En: Il nuovo articolo 111 della Costituzione e il giusto proceso civile.
Franco Angeli, 2001, p. 87 y ss., para quien habra que preguntarse si las indagaciones sobre el fumus
por un lado, o bien las indagaciones sobre los presupuestos de una resolucin sumaria decisoria cual el
decreto de represin de la conducta antisindical, por la otra, puedan realmente justificar un tratamiento
diferenciado en cuanto a la incompatibilidad del juez. Yo creo que no, y creo que quien pretenda sostener
aquello, debera probar no solo que la determinacin del fumus en las medidas cautelares es distinto de
la determinacin que se tiene en la cognicin sumaria decisoria, sino tambin que tal diferencia es tan
grave como para considerar en un caso al juez comprometido bajo el perfil de la fuerza de la prevencin
mientras en el otro no. Las dificultades de una tal demostracin me inducen a confirmar la opinin segn
la cual la incompatibilidad del primer prrafo N 4 del artculo 51 del CPC debe reconocerse tambin
en la relacin entre medidas cautelares y juicio de fondo; si bien la cuestin, al da de hoy, no ha encon-
trado consenso ni en la jurisprudencia ni en la doctrina ms autorizada, y queda, por tanto en la duda.
Decididamente en contra, CHIARLONI. Il nuovo articolo 111 della Costituzione e il processo civile.
En: Il nuovo articolo 111 della Costituzione e il giusto proceso civile, cit., p. 30 y s., para quien si bien
es verdad que entre los presupuestos para la emanacin de medidas cautelares se comprende bajo la
tradicional etiqueta del fumus boni iuris, una valoracin en orden a la existencia del derecho del que se
pide la cautela, no se trata de una valoracin profunda, como la ahora requerida por el legislador del
proceso penal para las medidas cautelares personales. Ella es, ms bien, extremamente sumaria, al punto
que, en las praxis concretas, por lo general se esfuma, frente a la valoracin del periculum in mora al que
los jueces civiles atribuyen justamente la mayor importancia. Forzando un poco las cosas se podra decir
que, una vez determinado el periculum in mora, el juez civil se preocupa del otro requisito invirtiendo,
por as decirlo la perspectiva, y negar la medida pedida solo si se da cuenta de que el derecho a cautelar
planteado por el actor es en realidad icto oculi inexistente.
(40) Si bien en materia cautelar no ha habido cambio alguno, s lo ha habido en otros mbitos y no por obra
de la Corte Constitucional, sino del legislador. As, por un lado, al reformarse la Ley de Quiebra (por
D. Leg. N 5, del 9 de enero de 2006 y D. Leg. N 169, del 12 de setiembre de 2007) se estableci que
contra la sentencia de quiebra ya no procede la oposicin sino la queja (reclamo) de competencia de la
Corte de Apelacin (con lo cual se corta por lo sano toda posibilidad de identidad de juez-persona) y, por
el otro, por Ley N 69, del 18 de junio de 2009, se estableci, en el artculo 186-bis de las disposiciones
de actuacin del CPC italiano, que el juicio de fondo sobre la oposicin a los actos ejecutivos debe ser
31
EUGENIA ARIANO DEHO
3. La Corte de Casacin francesa y su distinto metro para determinar

la imparcialidad objetiva en funcin del tipo de medida
La Corte de Casacin francesa, al igual que la Corte Constitucional
italiana, (ciertamente dentro del mbito de su competencia) tambin ha
tenido ocasin de pronunciarse sobre el problema de si el cumul du pro-
visoire et du fond par un mme juge era compatible con el artculo 6.1
de la Convencin de Roma(41).
Y lo hizo el mismo da (6 de noviembre de 1998) con dos sentencias

emitidas, ni ms ni menos por la Asamblea Plenaria de la Corte.
La primera, relativa al caso del seor M. Julien, un floricultor que

haba adquirido una cierta cantidad de abono que luego result contami-
nado, con la consecuencia de que se le murieron todas sus plantas. Con
base en una pericia, Julien, se haba dirigido al Tribunal de commer-
ce competente, obteniendo de este una ordenanza de rfr-provisin (o
sea, una suma a ttulo de indemnizacin provisional)(42). La ordenanza fue
confirmada por la Corte de Apelacin. Iniciado y concluido el proceso de
fondo, y apelada la sentencia, uno de los jueces que integraban la Corte
de Apelacin result siendo el mismo que haba conocido de la apelacin
de la ordenanza de rfr. Las partes interesadas levantaron la excepcin
tratado por un magistrado distinto de aquel que ha conocido de los actos en contra de los cuales es
planteada la oposicin. Mayores detalles sobre situacin actual en FABBIANI. Garanzia di terziet
e imparzialit del giudice ed efficienza del proceso. En: <www.iudicium.it> (<http://www.judicium.it/
admin/saggi/95/M.%20Fabiani.pdf>). Como lo seal en su momento VIGNERA. La garanzia costitu-
zionale della terziet del giudice civile. Ob. cit., p. 1467 y s., con la ley de reforma del artculo 111 de
la Const. el legislador constitucional ha querido dirigirse justamente a la Consulta, solicitndole casi
una aplicacin del valor de la imparcialidad del juez desvinculada de criterios restrictivos y/o formalistas
(como ha ocurrido hasta ahora) e inspirada, en cambio, en el principio de efectividad: el cual favorecien-
do la exteriorizacin y el desarrollo de todas las potencialidades garantistas latentes en las normas con-
stitucionales, permitan adscribir a esas normas un significado fuerte, que pueda tener una incidencia
concreta y directa sobre el progreso evolutivo de las instituciones procesales agregando que: Tomando
nota, sin embargo, que tambin la jurisprudencia constitucional sucesiva a la Ley Constitucional del 23
de noviembre 1999, N 2 se ha revelado insensible a su autorizada exhortacin, hay que pensar y espe-
rar que solo un () recambio generacional en la composicin subjetiva de la Corte podr consentir al
nuevo artculo 111 de la Const. abrir finalmente una brecha en esa jurisprudencia!.
(41) En rigor, el tema se lo plante la doctrina francesa (y belga) ms sensible. No por nada en el libro Les
mesures provisoires en droit belge, franais et italien. Bruylant, Bruxelles, 1998, una de las cuestiones
abordadas a nivel comparado entre Blgica, Francia e Italia es justamente Le juge du provisoire et
limpartialit (Cap. IV, pp. 235-266).
(42) El rfr-provision es una medida anticipatorio-satisfactiva, para cuya concesin basta que haya un cr-
dito no seriamente cuestionable (ver segundo prrafo del artculo 809 del CPC francs). Sobre este
rfr ver JOMMI. Il rfr provision. Ordinamento francese ed evoluzione della tutela sommaria antici-
patoria in Italia. Giappichelli, Torino, 2005.
32
de incompatibilidad de este magistrado por violacin del principio de im-

parcialidad. La cuestin fue desestimada. La misma cuestin fundament
el recurso de casacin.
El otro asunto estaba referido a una saisie conservatoire (un embar-

go preventivo), al que le siguieron dos rfrs colaterales: uno para ob-
tener la reduccin de la saisie (con xito positivo) y otro (con xito ne-
gativo) enderezado a revocar la medida. Iniciado el proceso de fondo, en
apelacin el asunto fue conocido por una Corte compuesta por uno de los
jueces que haba visto los rfrs. Estando el asunto en casacin, la ex-
cepcin de incompatibilidad fue planteada de oficio por la Corte de Casa-
cin al conocer del respectivo recurso.
Y qu decidi la Corte de Casacin? Pues en el primer caso se con-

sider que s se haba violado la imparcialidad judicial por ser el rfr
provision anticipatorio (frente al asunto de fondo)(43) mientras que en el
segundo no, por ser meramente conservatorio(44). La doctrina ms sen-
sible qued perpleja(45), pero lo cierto es que, al menos respecto de las re-
soluciones anticipatorias la Corte de Casacin encontr la incompatibi-
lidad en el cumul du provisoire et du fond par un mme juge.
V. PERSPECTIVAS
No me cabe duda que el postular que la incompatibilidad funcional

de ser juez del cautelar y juez del proceso de fondo debe sonar (entre no-
sotros) un tanto extico, pues siempre se nos ha dicho exactamente lo
contrario.
De all que nosotros hayamos asumido como algo obvio que el

juez del cautelar sea el mismo juez del fondo (tan obvio que el CPC de
(43) En concreto, la Sentencia de la Asamblea Plenaria de Casacin francesa del 6 de noviembre de 1998 se
afirma: quil en rsulte que lorsquun juge a statu en rfr sur une demande tendant lattribution
dune provision en raison du caractre non srieusement contestable dune obligation, il ne peut ensuite
statuer sur le fond du litige affrent cette obligation.
(44) En la (segunda) Sentencia de la Asamblea Plenaria de Casacin francesa del 6 de noviembre de 1998
se considera: que la circonstance quun magistrat statue sur le fond dune affaire dans laquelle il a pris
pralablement une mesure conservatoire nimplique pas une atteinte lexigence dimpartialit apprcie
objectivement.
(45) Lo refiere SILVESTRI. Il rfr nellesperienza giuridica francese. Giappichelli, Torino, 2005, p. 131 y s.
33
EUGENIA ARIANO DEHO
1993 ni siquiera lo dice) y que, tambin, hayamos considerado de lo ms

normal que el artculo 33 del CPC seale que las medidas cautelares ante
causam deban ser pedidas ante el juez competente para conocer de la
demanda prxima a interponerse, tanto as es que las ltimas reformas
en materia cautelar (las de la Ley N 29384, de junio de 2009) hayan es-
tado orientadas (para evitar el forum shopping domstico) a que el juez
del cautelar ante causam sea exactamente el mismo del fondo.
Y si lo consideramos del todo normal para el proceso civil estatal,

pues tambin nos parecer del todo normal que ello ocurra a nivel del
arbitraje.
Sin embargo, y este ha sido el objetivo del presente trabajo, hay quie-
nes se han planteado la cuestin seriamente y no han podido dejar de re-
conocer que el fantasma del prejuzgamiento existe(46) (47). Y existira
(46) En Espaa, ya en 1995, JOV. Medidas cautelares innominadas en el proceso civil. J.M. Bosch, Bar-
celona, 1995, p. 34, se planteaba el tema en trminos dubitativos y se haca las siguientes preguntas:
Ser capaz el juzgador de decidir sobre la concesin de una medida de [contenido anticipatorio] sin
incurrir en alguna extralimitacin?; seguir garantizada su neutralidad?. Cfr., tambin PIC I JUNOY.
La imparcialidad judicial y sus garantas. La abstencin y recusacin. J.M. Bosch, Barcelona, 1998,
p. 97, que dedica a la duda la nota 267. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil espaola (LEC/2000)
reconociendo el problema, sin embargo, le atribuye la competencia cautelar al mismo juez del fondo.
La solucin viene as justificada en su Exposicin de Motivos: Frente a alguna posicin partidaria de
atribuir el conocimiento y resolucin acerca de las medidas cautelares a un rgano jurisdiccional distinto
del competente para el proceso principal, la Ley opta por no separar la competencia, sin perjuicio de que
no implique sumisin, respecto del proceso, la actuacin de la parte pasiva en el procedimiento relativo
a medidas solicitadas antes de la interposicin de la demanda. Esta opcin no desconoce el riesgo de
que la decisin sobre las medidas cautelares, antes de la demanda o ya en el seno del proceso, genere
algunos prejuicios o impresiones en favor o en contra de la posicin de una parte, que puedan influir en
la sentencia. Pero, adems de que ese riesgo existe tambin al margen de las medidas cautelares, pues el
prejuicio podra generarse en la audiencia previa al juicio o tras la lectura de demanda y contestacin,
esta Ley se funda en una doble consideracin. Considera la Ley, por un lado, que todos los jueces y ma-
gistrados estn en condiciones de superar impresiones provisionales para ir atendiendo imparcialmente a
las sucesivas pretensiones de las partes y para atenerse, en definitiva, a los hechos probados y al Derecho
que haya de aplicarse. Y, por otra, no se pierde de vista que las medidas cautelares han de guardar siem-
pre relacin con lo que se pretende en el proceso principal e incluso con vicisitudes y circunstancias que
pueden variar durante su pendencia, de suerte que es el rgano competente para dicho proceso quien se
encuentra en la situacin ms idnea para resolver, en especial si se tiene en cuenta la posibilidad de
alzamiento y modificacin de las medidas o de su sustitucin por una equitativa contracautela. Todo esto,
sin contar con la menor complejidad procedimental que comporta no separar la competencia. Quiz en
esta justificacin haya un error de fondo: una cosa son las reglas de competencia, que nos permiten
individualizar al rgano jurisdiccional (juez-rgano) y otra la persona fsica que se desempea como juez
en ese rgano (juez-persona). De reconocerse la incompatibilidad entre ser el juez-persona del cautelar
y el de ser el juez-persona para conocer del fondo, no implicara modificacin alguna de las reglas de
competencia que se refieren al juez-rgano.
(47) Sobre el estado de la situacin en Argentina, cfr., MEROI. Imparcialidad del juez y medidas caute-
lares. En: Revista de Derecho Procesal de la Maestra de la PUCP. Ao 1, N 1, setiembre 2007 (en:
<http://revistas.pucp.edu.pe/derechoprocesal/node/66>).
34
incluso si el baricentro del juicio cautelar se hiciera recaer sobre el peri-

culum in mora y el juicio sobre el fumus boni iuris viniera concebido no
en sentido positivo (como lo est en el artculo 610 del CPC, en el que
el juez concluya con un juicio del tipo el recurrente tiene o puede tener
razn(48)) sino en sentido meramente negativo (es decir, que no hay
nada que de entrada impida otorgarle la razn al recurrente ms tarde,
esto es, la pretensin de fondo no aparece a primera vista desprovista de
fundamento(49)). Y ello porque incluso un juicio en negativo sobre el
fumus tambin podra conducir a que el juez deniegue la cautela basn-
dose en que: prima facie: la pretensin de fondo carece de fundamento.
Podra acaso ese juez conocer serenamente del fondo?
Si se tiene presente que, como seala eficazmente Balena, las normas

sobre abstencin y recusacin del juez no tienen como objetivo prima-
rio el inters pblico a la imparcialidad del juez sino ms bien tienen
como objeto inmediato de tutela, por un lado, el derecho de las par-
tes de no hacerse juzgar por un juez que podra no estar sereno, y, por el
otro, el inters del juez de sustraerse a una decisin que le podra resul-
tar incmoda(50), sera bueno no poner en dificultades ni a las partes ni
al juez y objetivamente establecer que es simplemente incompatible el
que el juez (persona) del cautelar sea el mismo que el juez (persona) del
fondo.
Ahora, reconocer la objetiva incompatibilidad del como dicen

los franceses cumul du provisoire et du fond par un mme juge puede
dar lugar a complicaciones a nivel judicial, pero las soluciones exis-
ten. No por nada en el mbito penal hemos creado, en el mismo nivel ju-
dicial, a los jueces de las investigaciones preparatorias y los jueces de
(48) Las frases entrecomilladas pertenecen a BUENO ARMIJO-RODRGUEZ PORTUGUS. El fumus

boni iuris como criterio contrario al solicitante de medidas cautelares. Un traidor entre los aliados? Co-
mentarios a los autos del TSJ de Catalua, del 16 y 17 de junio de 2006, sobre suspensin cautelarsima
del referndum sobre la reforma del Estatuto de Autonoma de Catalua. En: Revista de Administracin
Pblica. N 172, 2007, p. 243.
(49) dem.
(50) BALENA. Istituzioni di diritto processuale civile. I, Cacucci, Bari, 2009, p. 144.
35
EUGENIA ARIANO DEHO
juzgamiento(51). Es que eso mismo sera impensable para los procesos

no penales?(52).
Y qu hacer con el sistema que hemos consagrado en la LA? Pues

al menos considerarlo inadmisible, pues ni siquiera reposa en el gran es-
logan que ha acompaado a la reforma: que nos ajustamos a los estnda-
res internacionales.
De all que, como mnimo nos debemos ajustar a esos estndares in-
ternacionales es decir, dejando a las partes que elijan si pedir tutela cau-
telar a sus rbitros (con todos los riesgos que ello les genera) o ir al juez
estatal.
Con el sistema que tenemos, tanto en el proceso estatal como en el

arbitraje se condena a la tutela cautelar a no cumplir con su magna fun-
cin exaltada hasta el cansancio de ser elemento insuprimible si es que
se quiere asegurar la efectividad del sistema de tutela jurisdiccional.
Con todo, el debate espero est abierto.
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
AA.VV. Il nuovo articolo 111 della Costituzione e il giusto processo.

FrancoAngeli, Milano, 2001.
AA.VV. Les mesures provisoires en droit belge, franais et italien.

Bruylant, Bruxelles, 1998.
(51) El artculo 53.1 inc. c) del CPP del 2004 establece que los jueces deben inhibirse (y si no lo hacen pue-
den ser recusados) cuando hubieren intervenido anteriormente como juez. La disposicin no brilla por
su claridad (qu significa anteriormente?, anteriormente a qu?), pero la misma distincin funcio-
nal entre juez de las investigaciones preparatorias (artculo 29) y los jueces de juzgamiento (artculo 28)
hace entender que ese intervenir anteriormente no vale solo cuando se ha intervenido como juez en
otro grado, sino tambin en otra fase de las que componen el proceso penal.
(52) Si efectivamente se llegara a establecer que las peticiones cautelares deben ser conocidas por un juez
(persona) distinto del que conoce del fondo (o si la medida ha sido pedida ante causam, que el juez (per-
sona) del fondo sea un juez (persona) distinto del que conoci de las instancias cautelares) se crearan
problemas en la organizacin judicial, sobre todo en aquellos lugares de la Repblica en donde existe
un nico juzgado (a la sazn mixto) o una sola Sala (tambin mixta). Pero ese problema tambin
se presenta cuando el juez se abstiene o viene recusado y la solucin frente a ese problema no pasa
ciertamente por suprimir ni la abstencin ni la recusacin.
36
ASCHAUER, Christian. Il nuovo diritto dellarbitrato austriaco.

En: Rivista dellarbitrato. 2006.
BALENA, Giampiero. Istituzioni di diritto processuale civile. Cacu-

cci, Bari, 2009.
BARONA VILLAR, Silvia. Medidas cautelares en el arbitraje.

Thomson-Civitas, Madrid, 2006.
BERGAMINI, Laura. La tutela cautelare negli arbitrati ICSID. En:

Rivista dellarbitrato. 2002, pp. 413-440.
BUENO ARMIJO, Antonio; RODRGUEZ PORTUGUS, Manuel

A. El fumus boni iuris como criterio contrario al solicitante de medidas
cautelares. Un traidor entre los aliados? Comentarios a los autos del
TSJ de Catalua, del 16 y 17 de junio de 2006, sobre suspensin cau-
telarsima del referndum sobre la reforma del Estatuto de Autonoma de
Catalua. En: Revista de Administracin Pblica. N 172, 2007.
CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Algunos cortos apun-

tes acerca de la nueva ley de arbitraje peruana. En: Justicia y Derecho.
N 3, enero 2009 (en <http://www.justiciayderecho.org/revista3/index.
htm>).
CARLEVARIS, Andrea. Tutela cautelare prearbitrale: natura del

procedimento e della decisione. En: Rivista dellarbitrato. 2003.
CORREA DEL CASSO, Juan Pablo. Arbitraje rfr en Francia.

Reflexiones finales en torno a nuestro actual sistema de medidas cau-
telares en materia arbitral. En: Anuario de Justicia Alternativa. N 9,
2008.
CUCARELLA-GALIANA, Luis-Andrs. La potestad de los rbi-

tros para decretar medidas cautelares. En: Anuario de Justicia Alterna-
tiva. N 5, 2004.
FERNNDEZ ROZAS, Jos Carlos. Arbitraje y justicia cautelar.

En: Revista de la Corte Espaola de Arbitraje. Vol. XXII, 2007.
37
EUGENIA ARIANO DEHO
GONZLEZ CASSO, Joaqun. Sobre el derecho al juez imparcial (o

quien instruye no juzga). Dikynson, Madrid, 2004.
JOV, Mara ngeles. Medidas cautelares innominadas en el proce-

so civil. J.M. Bosch, Barcelona, 1995.
LAPIEDRA ALCAMI, Rosa. La intervencin judicial en la adopcin

de medidas cautelares en el arbitraje comercial internacional. Univer-
sitat de Valencia. Servei de Publicacions, Valencia, 2003 (consultable en
<http://www.tdx.cesca.es/TDX-0520104-133924/>).
MARN GONZLEZ, Juan Carlos. Referencia a la tutela cautelar

en el Derecho ingls. En: Revista de Derecho (Valdivia), Vol. XV, di-
ciembre, 2003.
MEROI, Andrea. Imparcialidad del juez y medidas cautelares. En:

Revista de Derecho Procesal de la Maestra de la PUCP. Ao 1, N 1,
setiembre de 2007 (en <http://revistas.pucp.edu.pe/derechoprocesal/
node/66>).
MONTERO AROCA, Juan. La imparcialidad judicial en el Conve-

nio Europeo de Derechos Humanos. En: Ferrer Mac-Gregor-Zaldivar
Lelo de Larrea. La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estu-
dios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus cincuenta aos como in-
vestigador. T. IX, UNAM, Mxico, 2008.
MORETTI, Carola. Limparzialit del giudice tra la cautela e il me-

rito. En: Rivista di diritto processuale. 1996.
MUOZ SABAT, Lluis. Las medidas cautelares en el arbitraje

tras la nueva ley de enjuiciamiento civil espaola. En: Anuario de Justi-
cia Alternativa. N 2, 2001.
PIC I JUNOY, Joan. La imparcialidad judicial y sus garantas. La

abstencin y recusacin. J.M. Bosch, Barcelona, 1998.
POZZI, Vittorio. Arbitrato e tutela cautelare: profili comparatistici.

En: Rivista dellarbitrato. 2005.
38
SEQUEIROS, Jos Luis. La CNUDMI modifica su Ley Modelo

sobre arbitraje comercial internacional. En: Revista de Derecho Privado.
Nueva poca. Ao VII, Ns 21-22, setiembre 2008 - abril 2009.
SILVA ROMERO, Eduardo. Adopcin de medidas cautelares por el

juez y por el rbitro, ponencia en el II Congreso Internacional del Club
Espaol de Arbitraje-El Arbitraje y la Jurisdiccin (Madrid, 17-19 de
junio de 2007). En: <http://www.clubarbitraje.com/files/docs/Adopcion_
de_Medidas_Cautelares_por_el_Juez_y_por_el_Arbitro._Eduardo_Silva.
pdf>.
SILVESTRI, Caterina. Il rfr nellesperienza giuridica francese.

Giappichelli, Torino, 2005.
TARZIA, Giuseppe. Lart. 111 Cost. e le garanzie europee del pro-

cesso civile. En: Rivista di diritto processuale. 2001.
TOMMASEO, Ferruccio. Il fondamento costituzionale della tutela

cautelare. En: Cipriani (al cuidado de), Stato di diritto e garanzie pro-
cessuali. Atti delle II Giornate internazionali di diritto processuale civile.
ESI, Napoli, 2008.
TROCKER, Nicol. Il nuovo articolo 111 della costituzione e il

giusto processo in materia civile: profili generali. En: Rivista trimes-
trale di diritto e procedura civile. 2001.
VARANO, Vincenzo. Tendenze evolutive in materia di tute-

la provvisoria nellordinamento inglese con particolare riferimento
allinterlocutory injunction. En: Rivista di diritto civile. I, 1985.
VIGNERA, Giuseppe. La garanzia costituzionale della terziet del

giudice civile. En: Informazione previdenziale. Noviembre-diciembre
2003.
VON SCHLABRENDORFF, Fabian. Rgimen jurdico del arbitraje

en Alemania. En: Anuario de Justicia Alternativa. N 4, 2003.
WALTER. Larbitrato internazionale in Svizzera. En: Rivista tri-

mestrale di diritto e procedura civile. 1989.
39
EUGENIA ARIANO DEHO
ZANON, Nicol - BIONDI, Francesca. Diritto constituzionale

dellor-dine giudiziario. Status e funzione dei magistrati alla luce dei
principi e della giurisprudenza costituzionale. Giuffr, Milano, 2002.
FUENTES
La Exposicin de Motivos del Decreto Legislativo N 1071 se ha

consultado en: <http://spij.minjus.gob.pe/DecretosLeg/decretosLeg.asp>.
La Ley Modelo sobre el Arbitraje Comercial Internacional de la Co-

misin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI), se ha consultado en: <http://www.uncitral.org/pdf/spanish/
texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook.pdf>.
Los Reglamentos CCI se han consultado de su pgina web: <http://

www.iccspain.org/>.
El Convenio Ciadi y su Reglamento de se ha consultado de su pgina

web: <http://icsid.worldbank.org/ICSID/Index.jsp>.
Las resoluciones de la Corte Constitucional italiana se han consulta-

do en su pgina web: <www.cortecostituzionale.it>.
40
Tratamiento de la contracautela
en el Cdigo Procesal Civil
Marianella Ledesma Narvez(*)
La autora analiza los aspectos procesales de mayor recurrencia

alrededor de la contracautela como presupuesto para la ejecu-
cin de la medida cautelar. Destaca que su finalidad es asegurar
una obligacin originada en el mbito del proceso, y en cuanto a
la caucin juratoria, aconseja adecuado incorporar la suscrip-
cin de contratos de seguros para asegurar el resarcimiento del
afectado. Finalmente, aborda el tipo de responsabilidad civil que
impone la ejecucin de la contracautela que puede sustentarse en
situaciones subjetivas como objetivas dependiendo de la ocurren-
cia de supuestos ajenos o no a la derrota.
I. IDEAS PRELIMINARES
El mecanismo para equilibrar los intereses de ambas partes en el pro-

ceso (el inters del demandante en que se adopte la medida cautelar fren-
te al inters del demandado de no sufrir perjuicios injustificados) no es
otro que la exigencia de una caucin que constituye el remedio legal para
asegurar la indemnizacin de esos hipotticos perjuicios que pudieran
causarse al demandado(1). Esta caucin es calificada como contracautela,
(*) Profesora ordinaria de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Jueza
Supernumeraria.
(1) La caucin procesal constituye un medio de garanta legal y genrico que presta una parte del proceso
que pretende realizar un acto procesal, cuya finalidad es asegurar las eventuales responsabilidades
pecuniarias que pudieran derivarse de dicha realizacin, de tal manera que la prestacin de la caucin
se convierte en presupuesto o requisito objetivo del acto a realizar. Obviamente no todos los actos
procesales estn sujetos a la prestacin de caucin, sino solo los actos que implican la concesin de
una tutela jurdica beneficiosa para la parte, concedida ante una legitimacin probable y que puede ser
posteriormente revocada. DE LUCCHI LPEZ-TAPIA, Yolanda. Las cauciones procesales en la nueva
Ley de Enjuiciamiento Civil. Civitas, Madrid, 2001, p. 32.
41
como una nomenclatura especial al tema del aseguramiento aplicada al

proceso cautelar.
En el proceso concurren dos instituciones como garanta patrimonial.

Las medidas cautelares como los medios puestos a disposicin del de-
mandante en un proceso para asegurar la tutela jurdica que solicita y la
contracautela, como garanta exigida legalmente para asegurar las con-
secuencias derivadas de la realizacin de un acto procesal en concreto,
como es, la ejecucin del mandato cautelar.
La contracautela cumple la funcin de equilibrar las posiciones de las

partes en el proceso, evitando las consecuencias perjudiciales de una ac-
tuacin procesal ilegtima. Se trata de un remedio legal, puesto a disposi-
cin de una de las partes del proceso para evitar que la apariencia de un
derecho, confirmado posteriormente como infundado, sea la causante
de una serie de consecuencias lesivas en su patrimonio.
Esto justifica que la contracautela tenga como objeto, el asegurar las

responsabilidades pecuniarias derivadas de la ejecucin cautelar. Busca neu-
tralizar el eventual efecto daoso de una resolucin judicial (mandato caute-
lar) para el caso que esta no sea confirmada al decidir el derecho de fondo.
La obligacin de indemnizar no surge porque la medida cautelar dic-

tada sea injusta, sino por el hecho de que su expedicin y ejecucin im-
porta riesgo, que debe ser asumido por quien se beneficia con l. Con-
curre una cautela a favor del afectado con la medida cuyo objeto de
aseguramiento es diverso al del ejecutante, pues no solo el mandato del
juez se orientar a cautelar la satisfaccin futura del derecho en litigio
sino en cautelar el dao que pudiere causar la ejecucin de dicha medida;
de ah que algunas opiniones disienten en calificar de contracautela a la
tutela del posible dao al afectado, pues en ambos casos hay cautela.
Si la medida cautelar es necesaria como medio para asegurar la efec-

tividad de la pretensin, es tambin necesaria la contracautela a fin de
prevenir los riesgos de la adopcin de la medida cautelar, como lmite al
derecho a la tutela judicial efectiva del demandante y como elemento in-
tegrante del derecho de defensa del demandado, que ve perturbado su pa-
trimonio, bajo la justificante de la apariencia de un buen derecho. Hay un
fin teleolgico que concurre, cual es, mantener el equilibrio procesal
42
TRATAMIENTO DE LA CONTRACAUTELA EN EL CDIGO PROCESAL CIVIL
entre las partes frente a la concesin a una de ellas de una tutela jurdica
fundamentada en una apariencia de derecho.
La contracautela responde a un principio de equidad, al manteni-

miento del equilibrio objetivo procesal, pues, busca coordinar dos ten-
dencias opuestas: por un lado se pretende neutralizar el posible dao que
la realizacin de la ejecucin cautelar pueda acarrear a la parte contraria,
y por otro, se evita que, por el deseo de conceder una determinada tutela
jurdica, se llegue a poner en condiciones de inferioridad a la otra parte.
Como seala De Lucchi(2): Mediante el aseguramiento de las responsa-
bilidades que surgen en la realizacin del mandato cautelar, se busca con-
trarrestar el dao que como consecuencia de esa realizacin se causa a la
otra parte que interviene en el proceso, equilibrando as los intereses de
las partes que acuden al proceso.
Si el demandante que acude al proceso con un documento que justifi-

ca la apariencia de su derecho y solicita la adopcin de una medida cau-
telar y esta se efectiviza, hay el riesgo de que dicha medida produzca una
serie de perjuicios actuales sobre el demandado, a pesar de estar justifi-
cada en un derecho aparente. Si la ulterior sentencia confirma el derecho
del demandante, los perjuicios causados al demandado habrn sido leg-
timos, en cambio, si transcurrido el proceso y dictada la resolucin de-
finitiva, esta no confirma el derecho del demandante y, por lo tanto, es
absolutoria para el demandado, este habr sufrido ciertos perjuicios injus-
tificados que debern ser indemnizados.
En ese escenario, las medidas cautelares se convierten en medios de

garanta que aseguran la efectividad de la sentencia que se dicte en un de-
terminado proceso, lo que, en la mayora de los casos, supone un asegu-
ramiento indirecto de un derecho subjetivo discutido en el proceso; por
su parte, la contracautela constituye un medio de garanta que dentro del
proceso, asegura el cumplimiento de determinadas obligaciones futuras,
de las que todava no se conoce su existencia. En ambos supuestos tie-
nen como denominador comn el ser medidas de garanta, prestadas en el
seno de un proceso, que se superponen frente a una relacin jurdica prin-
cipal, ya sea presente o futura, con la finalidad de asegurar su efectividad.
(2) DE LUCCHI LPEZ-TAPIA, Yolanda. Ob. cit., p. 48.
43
II. CARACTERSTICAS
Dentro de las principales caractersticas de la contracautela seala-

mos las siguientes:
1. Legalidad: Es un medio tcnico de garanta exigido legalmente

para asegurar el cumplimiento de la indemnizacin. No es la vo-
luntad de las partes la que determina la prestacin de la contra-
cautela, sino que es el propio ordenamiento el que lo exige.
2. Garanta genrica: Una vez surgida la obligacin de prestar la

contracautela, esta se materializa en diferentes medios de garan-
ta patrimonial establecidos por el ordenamiento. La contracau-
tela se constituye en el gnero mientras que el medio concreto
a travs del cual se presta aquella constituye la especie, la que
puede ser de naturaleza real o personal, destacando en esta lti-
ma, la llamada caucin juratoria.
3. Unilateral: Se presta por uno de los sujetos considerados como

parte en el proceso. Solo las partes enfrentadas en un proceso son
las que estn sujetas a la prestacin de la contracautela en senti-
do estricto; pero no necesariamente con sus propios bienes, sino
incluso ella puede operar con bienes de terceros que lo ponen a
disposicin del juzgado para garantizar el pago de la posible in-
demnizacin. El artculo 613 del CPC lo admite bajo el siguien-
te texto: La contracautela de naturaleza real se constituye con el
mrito de la resolucin judicial que la admite y recae sobre bie-
nes de propiedad de quien la ofrece (...).
4. Incierta, futura e indeterminada del crdito asegurado con

la contracautela: Esto significa que cuando la contracautela se
presta, la relacin principal garantizada an no ha nacido; es ms,
puede incluso no llegar a nacer, de ah que es calificada de even-
tual, lo que determina que si llega a nacer dicha obligacin, es
accesoria a ella, y si no se produce dicho nacimiento la contra-
cautela es devuelta al sujeto que la prest.
5. Jurisdiccional: La obligacin que asegura la contracautela no

tiene ninguna vinculacin en el derecho sustantivo, su nacimiento
44
se produce en el mbito del derecho procesal, en el seno de un

proceso y como consecuencia de la realizacin de un acto proce-
sal, como es, la ejecucin de la medida cautelar.
6. Carga procesal: La contracautela queda configurada como carga

procesal, esto es, como elemento ineludible a cumplir si se quiere
ejecutar la medida cautelar; a diferencia de esta, que es una po-
sibilidad concedida al solicitante de una pretensin procesal que
puede o no utilizarla en su propio beneficio.
7. Instrumentalizada: La contracautela, como medio de garanta,

es instrumental de la obligacin de hacer efectivas las responsa-
bilidades pecuniarias. Si bien la medida cautelar es instrumental
de la sentencia mientras que la contracautela lo es de la obliga-
cin sustantiva derivada de la realizacin de un acto procesal.
III. CONTRACAUTELA COMO PRESUPUESTO DE LA EJECU-

CIN CAUTELAR
Toda medida cautelar se construye sobre la base de dos presupues-

tos: una aproximacin al derecho en conflicto y justificaciones para con-
trarrestar los efectos nefastos del tiempo en el proceso. Estos elementos
tambin aparecen recogidos en el texto del artculo 611 del CPC(3), en los
incisos 1 y 2, cuando hace referencia a la verosimilitud del derecho y al
peligro en la demora; pero, en el mandato cautelar el juez, no solo analiza
los elementos de la cautela sino que adems aprecia las garantas que se
(3) Cdigo Procesal Civil

Artculo 611.- Contenido de la decisin cautelar
El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin de lograr la eficacia de la decisin
definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de
lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie:
1. La verosimilitud del derecho invocado.
2. La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso o
por cualquier otra razn justificable.
3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensin.
La medida dictada solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin material o de sus
sucesores, en su caso.
La resolucin precisa la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.
La decisin que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente motivada, bajo sancin de nulidad.
45
deben exigir para quien soportar los efectos de la ejecucin cautelar, en

caso genere perjuicios.
En el texto del citado artculo 611 del CPC se afirma que el conteni-
do de la decisin cautelar debe apreciar la forma, naturaleza y alcances
de la contracautela. Esta exigencia nos lleva a preguntarnos si esta es un
presupuesto o requisito objetivo de ejecutabilidad del mandato cautelar.
La contracautela es un presupuesto de la resolucin o providencia

cautelar mas no de la medida cautelar en s; esto implica que por ms
que se ofrezca contracautela, si no se rene los supuestos de la medida
cautelar (derecho y tiempo), el juez no podra amparar la medida caute-
lar solicitada. En otras palabras, no se puede aceptar el ofrecimiento de la
contracautela, si no se dan los supuestos para amparar la medida caute-
lar solicitada.
La contracautela es un requisito para el mandato cautelar; esto es,

que ante su omisin, el acto no podr decretarse cuando la contracautela
adopte el carcter de presupuesto o requisito objetivo de procedibilidad;
o no podr ejecutarse cuando adopte el carcter de presupuesto o requi-
sito objetivo de ejecutabilidad. En opinin de Coniglio(4), la contracaute-
la tiene una gran aplicacin en las providencias cautelares, como el solo
medio que pueda servir para asegurar preventivamente el crdito de re-
sarcimiento de aquellos daos que podran resultar de la ejecucin de la
medida provisoria, si en el proceso definitivo se revela como infundada.
De all que se pueda hablar con propiedad de una condicin impuesta
por el juez para conseguir la providencia cautelar.
Se puede lograr que el juez conceda cautela, aun sin materializar la

contracautela, a pesar de haberse ofrecido y admitido, sin embargo, la
misma si ser necesaria que se haya otorgado con antelacin a la ejecu-
cin de la medida cautelar. Esto es, se requiere necesariamente la pre-
via incorporacin de la contracautela antes de la ejecucin del mandato
cautelar.
(4) CONIGLIO, Antonio. Il sequestro giudiziario e conservativo. 3 edicin, Giuffr, Miln, 1949, p. 11,
citado por PODETTI, Ramiro. Tratado de las medidas cautelares. Tomo IV, Ediar, Buenos Aires, 1956,
pp. 63-64.
46
Rivas(5) explicando esta distincin seala: Una vez dispuesta la me-

dida cautelar por decisin judicial, aparece la necesidad que se produz-
ca o concrete un nuevo presupuesto, pero esta vez para la efectivizacin,
concrecin o traba material de la medida: se trata de la contracautela. La
contracautela es un presupuesto para la ejecucin de la medida caute-
lar y sirve para contrarrestar los perjuicios que puede acarrear al afecta-
do con la medida. Este perjuicio se diluye cuando la pretensin discutida
en el proceso principal y garantizada con la medida cautelar es amparada.
Como seala textualmente el artculo 620 del CPC: Resuelto el principal
en definitiva y de modo favorable a quien obtuvo la medida cautelar, la
contracautela ofrecida queda cancelada de pleno derecho.
El hecho de que el artculo 611 del CPC al referirse a los requisitos

para la solicitud de medidas cautelares condicione a la prestacin de la
contracautela, no puede entenderse como una vulneracin a la tutela ju-
dicial efectiva, por muy gravosa que dicha contracautela sea. Si la me-
dida cautelar es necesaria como medio para asegurar la efectividad de la
sentencia, es tambin necesaria para la contracautela, a fin de prevenir
los riesgos de la ejecucin de la medida cautelar, como lmite al derecho
a la tutela judicial efectiva del demandante y como elemento integrante
del derecho de defensa del demandado, que ve perturbada su disposicin
patrimonial justificada nicamente por la apariencia de un buen derecho.
Esta exigencia es constitucional pues se debe entender que el derecho a la
tutela judicial efectiva es aplicable tanto para el demandante como para el
demandado, sobre la que debe establecerse un razonable equilibrio entre
ellas.
IV. EFECTOS DE LA OMISIN DE LA CONTRACAUTELA
Uno de los supuestos que no regula nuestra legislacin son los efec-
tos que genera la omisin de la contracautela o la insuficiencia de esta,
al momento de la ejecucin de la medida cautelar.
La contracautela no se presenta ni como facultad ni como obligacin,

sino como una carga procesal en el sentido que si se quiere realizar el
(5) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Universidad Antenor Orrego, Rodhas,
Lima, 2000, p. 38.
47
acto (medida cautelar), debe el actor asumir la prestacin de la contra-

cautela, y si no lo hace, l solo asumir las consecuencias de su negativa;
esto es, la imposibilidad de realizarlo.
Para Acosta(6), los jueces deben ser especialmente cuidadosos para

exigir la previa caucin al solicitante de la medida; pero ha ocurrido,
ocurre y ocurrir que no obstante ese cuidado, la medida se dispone y
ejecuta sin que la contracautela se preste, tal como se habra ofrecido, o
que la garanta acordada devenga insuficientemente y se haga necesario
mejorarla.
En tales circunstancias inquieta al autor averiguar qu remedio debe

escoger el afectado para protegerse de las consecuencias perjudiciales
que la falta o insuficiencia de la contracautela pueden ocasionarle. Se
propone a ello, el levantamiento, la caducidad y la nulidad. La pregunta
no es ociosa porque una eleccin desafortunada del instrumento procesal
puede conducir al rechazo de la pretensin revocatoria, en virtud de los
distintos efectos que cada uno de los medios impugnativos sealados pro-
duce. Dice Acosta, el incumplimiento de una contracautela real no lleva
directamente a la caducidad de la medida toda vez que las hiptesis de
caducidad estn explcitamente legisladas y entre ellas no se menciona la
citada. En cuanto a la nulidad, se considera que la contracautela no es re-
quisito ni condicin del otorgamiento de la medida, sino de su ejecucin,
por lo que su incumplimiento no afecta la validez del trmite. Por elimi-
nacin va quedando el remedio del levantamiento. La circunstancia de
haberse omitido fijar la contracautela, no determina que deba revocarse la
medida precautoria, sino que la misma podr ser levantada en el supuesto
que la contracautela sealada se vea incumplida por el embargante.
En igual sentido, Podetti(7) seala: Siendo la contracautela, un pre-

supuesto de la medida cautelar, ella debe constituirse antes de su cumpli-
miento. En caso de que no se hubiera procedido as, habra que emplazar
perentoriamente a quien la obtuvo para que la otorgue, bajo apercibi-
miento de levantarla sin ms trmite.
(6) ACOSTA, Jos. El proceso de revocacin cautelar. Rubinzal y Culzoni editores, Santa Fe, 1986, pp. 46-47.
(7) PODETTI, Ramiro. Ob. cit., p. 64.
48
Un referente sobre el particular encontramos en el caso de Banco

Nuevo Mundo con la Superintendencia de Banca y Seguro seguido ante
el 26 Juzgado Civil de Lima, (Exp. N 15289-2001), en la que se otorg
y pretendi ejecutar una medida cautelar sin haber materializado previa-
mente la contracautela real ofrecida por el solicitante; en tales circuns-
tancias la ejecucin de la medida no podra seguir desarrollndose, moti-
vando que se dispusiera el levantamiento de ella hasta que el beneficiado
cumpla con entregar la caucin real ordenada(8). Hay que recordar que
ambas cautelas se ejecutan de manera simultnea, pues no puede haber
ejecucin cautelar sin haber materializado previamente la entrega de la
contracautela al proceso cautelar.
Felizmente, en estos ltimos tiempos resulta grato apreciar pronun-

ciamientos judiciales que asumen la posicin de considerar a la contra-
cautela como un elemento de operatividad, indispensable para la ejecu-
cin de la cautela. Vase la ejecutoria, emitida por la Sala Comercial de
Lima, en el caso Cooperativa de Ahorro y Crdito Aelu con Andrs Higa
Yaka y otros (Exp. N 219-2005 de fecha 30/06/2005) por el que anula la
resolucin apelada que admite la medida cautelar en forma de secuestro
conservativo, por los siguientes argumentos: la naturaleza y alcances de
la contracautela deben ser determinados por el juez al momento de dictar
la decisin cautelar, tal y como lo disciplina el tercer prrafo del precita-
do artculo 611 del CPC, o en todo caso, antes de su ejecucin, pues de
otro modo surgir una objetiva desproteccin para el demandado o para
terceros respecto de los perjuicios que la ejecucin de la medida pueda
causar en su persona y/o patrimonio () en tal sentido, la resolucin im-
pugnada resulta nula por no ajustarse al mrito del derecho, ms todava
si de lo actuado no aparece que el expediente principal haya merecido
(8) Vase el considerando quinto de la Resolucin N 92 del expediente citado que dice: al respecto el
artculo 613 del CPC indica que la contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida
cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin; resulta evidente que
tal articulado, que la contracautela debe constituirse previamente siempre y cuando la naturaleza de la
contracautela lo exija; en el presente caso es necesario su materializacin; siendo la contracautela condi-
cin de la ejecucin de las medidas cautelares otorgadas, su falta de cumplimiento imposibilita a su vez
la materializacin de las medidas; que al haberse ordenado ejecutar las medidas sin haberse materializa-
do la contracautela, se ha violado el principio de igualdad, toda vez que se entiende que la Resolucin
N 2 surte todos sus efectos tanto para la parte demandante como la demandada, premisa que no ha
contemplado la citada Resolucin N 87; por esta razn se declara fundada la oposicin, en consecuencia
previamente a ejecutarse las medidas cautelares otorgadas, materialcese la contracautela aceptada por
este Despacho () y cumplida la efectivizacin de la contracautela procdase a la ejecucin de las medi-
das otorgadas; dejndose sin efecto por ahora la inscripcin de las medidas cautelares otorgadas.
49
sentencia que permita ubicar al tema analizado dentro de la inexigibilidad

de ofrecimiento de contracautela que refiere el artculo 615 del CPC.
En un sentido adverso a lo expuesto, aparece el pronunciamiento de

la Sala Civil Suprema Transitoria. N 216-2004-Lima, del 4 de junio de
2004, en la apelacin promovida por Constructora Upaca S.A., contra
la resolucin que declara procedente la solicitud cautelar y dispone que
antes de la ejecucin de la medida, la recurrente presente una fianza ban-
caria de ejecucin automtica e irrevocable, bajo apercibimiento de de-
jarse sin efecto dicha resolucin cautelar.
La Sala declara la nulidad de la resolucin apelada, sealando que:

Si bien la contracautela ofrecida por la accionante no produce convic-
cin respecto al derecho que se pretende proteger con esta, tambin es
cierto que tcnicamente el pronunciamiento para solicitar la correccin
de esta no es el adecuado, pues antes de conceder la medida, la Sala Su-
perior debi requerir se cumpla con regularizar la fianza solicitada y solo
luego de cumplido con ello conceder la medida cautelar.
Como se aprecia con este pronunciamiento, la contracautela es un

presupuesto de la resolucin cautelar, que debe estar materializada al mo-
mento de dictarse la resolucin y no al momento de la ejecucin de esta.
No compartimos la idea del Colegiado Superior, en el sentido de que afir-
ma que la garanta debi ser entregada para que luego sea concedida la
medida; todo lo contrario, asumimos la posicin que esta debi ser con-
cedida pero en tanto no se hubiera materializado la garanta de la con-
tracautela no se hubiera podido ejecutar la medida dictada a favor del
peticionante.
Nuestra posicin para asumir que la contracautela es un presupues-

to para el mandato cautelar y para su posterior ejecucin radica en la idea
del equilibrio procesal. El juez otorga tutela urgente y de manera simul-
tnea, tanto al actor como al afectado con la medida cautelar. Esta tute-
la simultnea a la cautela es calificada como contracautela y responde al
principio de igualdad, pues se busca garantizar a la parte que va a sopor-
tar los efectos de la ejecucin cautelar el resarcimiento en caso se genere
un perjuicio, todo ello, para contrarrestar la ausencia de la contradiccin
inicial que caracteriza al proceso cautelar y sobre todo, la falta de certeza
sobre el derecho en conflicto.
50
V. CLASES DE ASEGURAMIENTO
Afirmamos que la situacin jurdica en la que se presta la contracau-

tela constituye un medio genrico de garanta y el cmo se constituye
esta es la especie; vale decir, si se presta a travs del contrato de prenda,
se le podra atribuir naturaleza jurdica de prenda convencional; sin em-
bargo, esto no significa que la contracautela deba asimilarse a la de cual-
quier medio de garanta jurdico privado, pues, difiere en aspectos como
que la contracautela es una garanta legal; esto es, es la ley la que deter-
mina la posibilidad de exigir esa caucin a travs del rgano jurisdiccio-
nal, mientras que las garantas en el mbito privado se conciben funda-
mentalmente como garantas consensuadas puestas a disposicin de los
particulares para ver aumentada la seguridad de que el crdito ser sa-
tisfecho. Por otro lado, las garantas jurdico-privadas, a diferencia de la
procesal, actan nicamente en el mbito sustantivo, al margen de cual-
quier proceso.
Cuando las garantas civiles se trasladan al proceso, segn su natura-

leza se divide en garantas reales y personales.
a) La contracautela real se va a expresar en una suma de dinero,

ttulos o bienes, que pueden pertenecer al propio beneficiado o
incluso a terceros, quienes darn su conformidad para ofrecerlos
como garanta en beneficio del afectado con la medida cautelar.
Cuando se entrega contracautela real de un inmueble en registro,

ella debe ser ofrecida con la solicitud cautelar y materializada su
inscripcin no necesariamente antes de la ejecucin de la medida
cautelar. Como dice el texto del artculo 613 del CPC, la contra-
cautela de naturaleza real, se constituye con el mrito de la reso-
lucin judicial que la admite y recaer sobre bienes de propiedad
de quien la ofrece; el juez remitir el oficio respectivo para su
inscripcin en el registro correspondiente.
La contracautela real se constituye a partir del mandato judicial

que la admite. No es suficiente que se ofrezca sino que esta se
constituye con la resolucin judicial que la admite; sin embar-
go, este enunciado requiere de algunas precisiones. La inscrip-
cin registral de la contracautela es oponible erga omnes, pero
51
esta no se constituye con la inscripcin de la garanta real en Re-

gistros Pblicos. Para tal efecto, seala la norma, el juez remitir
el oficio respectivo para su inscripcin en el registro correspon-
diente. Esta redaccin trata de responder a la exigencia, que la
contracautela real se tiene por constituida con el mrito de la pro-
pia resolucin judicial, no siendo su inscripcin elemento cons-
titutivo de ella; por lo tanto, la ejecucin cautelar asegurada con
garanta real, perfectamente podra ingresar a ejecutarse en tanto
se logra la inscripcin registral de la contracautela. Si la razn
de ser de la cautela es la urgencia y siendo la contracautela un
elemento para la ejecucin de la medida cautelar, tratndose de
bienes registrados, no ser un requisito para su constitucin la
inscripcin, pues, a tenor del artculo 613 del CPC, esta se tiene
constituida con el mrito de la resolucin judicial que la admite.
Se precisa adems que la contracautela real recae sobre los bienes

de propiedad de quien la ofrece. Esta precisin es correcta porque
el bien que se entrega en garanta del beneficiado con la medida
para asegurar los daos posibles del afectado con ella, es una afec-
tacin jurdica que se constituye sobre este, y por lo tanto, ese acto
de disposicin debe ser realizado por quien tiene la titularidad del
bien. El artculo 923 del CC seala que uno de los atributos de la
propiedad es la disposicin, por lo tanto, es vlido que se exija que
sea el propietario del bien, quien ofrezca este, como garanta real.
Ahora bien, vase que el artculo 613 del CPC no prohbe que un
tercero entregue un bien de su propiedad para asegurar el posible
dao que pueda generar la actividad del demandante con la ejecu-
cin cautelar. La regla es que la contracautela real recaiga sobre
bienes de propiedad de quien la ofrece y este fija un valor de ga-
ranta sobre el bien que se afecta jurdicamente.
b) La contracautela personal se expresa en la fianza, sin embargo,

en el mbito del proceso civil, se contempla tambin como ga-
ranta personal al juramento del propio afectado o promesa de
terceros, de reconocida solvencia econmica, de responder por el
perjuicio que pudiera producir la ejecucin cautelar; por ejem-
plo, un banco u entidad financiera podra otorgar esa contracaute-
la, siempre y cuando el derecho en discusin no est relacionado
con la mala fe o con la actividad ilcita del banco.
52
Esta caucin por juramento es un mecanismo bastante generalizado

en la actividad cautelar, a pesar de que este, no es un recurso idneo para
garantizar ese resarcimiento. No es suficiente que exista la buena volun-
tad por parte de quien presta ese juramento sino que es necesario que la
parte que se compromete bajo juramento a la indemnizacin tenga sol-
vencia econmica para poder asumir el resarcimiento, pues, de qu le ser-
vira al afectado contar con una condena indemnizatoria si el obligado a
indemnizar (quien ofreci caucin juratoria), no es titular de bienes o de-
rechos de crdito a su favor con los cuales pueda responder con la obliga-
cin generada por la ejecucin cautelar. Estamos ante un sistema perver-
so, que brinda tutelas unilaterales a favor del actor pero que desprotege
simultneamente el real resarcimiento del que sufre las consecuencias de
la ejecucin cautelar. Este desequilibrio creado a consecuencia de una ga-
ranta simblica, como es el juramento, debera desaparecer a fin de per-
mitir mecanismos de aseguramiento reales, para toda aquella persona que
se ve afectada con la ejecucin de una medida cautelar. En esa misma
lnea de opinin, Ariano considera que: El neo legislador procesal, en
lugar de sincerar el sistema y establecer que no toda resolucin conceso-
ria de tutela cautelar requiere para su eficacia que se constituya una ga-
ranta de los eventuales daos o lo que es lo mismo, que segn las cir-
cunstancias el juez puede o no establecer la condicin de una garanta
para la eventual indemnizacin de los daos que pudiera provocar la eje-
cucin de la medida, ha establecido que el juez puede dar por buena la
caucin juratoria siempre que ella le resulte proporcional y eficaz Y la
verdad es que jams una mera promesa de indemnizar los daos es pro-
porcional y eficaz(9).
Al abordar este tema de la caucin juratoria nos obliga a sealar que

a travs de la contracautela no solo se ejerce una funcin de asegura-
miento sino que tambin se aade una funcin psicolgica, por cuanto su
exigencia provoca en el nimo del sujeto a prestarle una mayor respon-
sabilidad a la hora de solicitar la realizacin del acto. Como dice Herre-
ros, dicho factor psicolgico acta como una constriccin del ejercicio
de una facultad procesal, de tal manera, que el obligado a prestar cau-
cin sabe que tal actuacin procesal est sujeta al aseguramiento de las
(9) ARIANO DEHO, Eugenia. Un cautelar renovado?. En: Manual de actualizacin civil y procesal
civil. Gaceta Jurdica, Lima, 2010, p. 22.
53
posibles responsabilidades pecuniarias, para el caso de que la tutela con-

cedida no se confirme, por lo que mantendr especial cuidado en solicitar
la realizacin de un acto procesal en base a una apariencia slida de de-
recho. Por esta razn, las cauciones procesales previenen un uso indebi-
do del proceso y evitan estratagemas dilatorias de los litigantes(10). Esta
funcin de constriccin, a la luz de la caucin juratoria, no opera; todo lo
contrario, en nuestro medio, es un mecanismo casi generalizado recurrir a
ella para evitar el incremento de los costos del proceso y sobre todo vin-
culaciones futuras para un resarcimiento real, pues, estas garantas resul-
tas inocuas para alcanzar su finalidad.
La fianza entendida como la garanta prestada por una persona dis-

tinta de la que aparece obligada, es definida como un contrato por el cual
una tercera persona distinta del acreedor y del deudor, se obliga al cum-
plimiento de una obligacin principal subsidiariamente, es decir, para el
caso que el deudor no la cumpla en el tiempo y forma en que se oblig a
llevarla a efecto, aunque tambin es posible la concertacin de una fianza
personal que responda solidariamente.
En materia de fianza, hay la tendencia a recurrir a la fianza bancaria,

que supone ms que una fianza convencional cualificada por la persona
del fiador, que es un Banco. El Banco se convierte en fiador de su cliente
en determinadas relaciones jurdicas de este, reforzando la seguridad del
tercero acreedor que ser satisfecho en su crdito. En el supuesto de que
la obligacin principal fuera incumplida, el acreedor reclamar al Banco
las cantidades a l debidas.
La carta fianza tiene un contenido concreto: de una parte se hace

mencin a una cantidad concreta mxima por la que se afianza, as como
un plazo especfico, pasado el cual, el Banco queda liberado de sus obli-
gaciones como fiador. Tambin es prctica habitual bancaria que en las
plizas de afianzamiento se entienda contrada la obligacin con carcter
solidario; es decir, incumplida la obligacin, el acreedor puede dirigirse
indistintamente contra su deudor o contra el Banco.
(10) HERREROS PEREZAGUA, Juan Francisco. La condena en costas: procesos declarativos civiles. J.M.
Bosch, Zaragoza, 1994, p. 42.
54
VI. REFERENTES PARA FIJAR LA CONTRACAUTELA
El mandato cautelar debe estar en correlacin con el objeto de la pre-

tensin discutida, a diferencia de la contracautela que tiende a garantizar
daos como consecuencia de la realizacin de la medida cautelar, de tal
manera que su exigencia debe estar en funcin del concepto ulterior que
se asegura, con independencia de la pretensin principal deducida en el
proceso.
La determinacin de la naturaleza y del monto de la contracautela se

halla librada al criterio judicial, como seala el artculo 613 del CPC: La
admisin de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, ser de-
cidida por el juez quien podr aceptar la ofrecida por el solicitante, gra-
duarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que considere pertinente.
En efecto, el juez, luego de analizar los presupuestos de la medida caute-
lar apreciar la garanta que ofrece el beneficiado con la medida y fijar la
naturaleza y el monto de esta, as como determinar el beneficiario de la
garanta real, en caso de que se produzca dao con la ejecucin cautelar.
En este ltimo caso, el beneficiario de la medida no siempre podra ser el
propio demandado pues concurre la posibilidad de afectar por desconoci-
miento del solicitante, bienes de propiedad de tercero; de ah que el juez al
momento de fijar la contracautela debe tener en consideracin que la afec-
tacin no cubre el dao al demandado sino tambin la posibilidad del dao
a terceros indeterminados. El artculo 624 del CPC regula precisamente
este supuesto, la responsabilidad por afectacin de bien de tercero.
En cuanto a los referentes al que podra recurrir el juez para fijar

el monto de la contracautela, se dice que podra tomar el derecho sus-
tantivo materia de la pretensin, sobre el cual, se debe compulsar un
mayor o menor grado de verosimilitud, de tal manera que frente a un de-
recho con una alta probabilidad de certeza, la contracautela operar con
menor grado y viceversa; a tal punto, que cuando se adquiere la certeza
de que el derecho es fundado, ya no se requiere de ningn aseguramien-
to, tal como lo refiere expresamente el artculo 615 del CPC(11). No parece
(11) Debe precisarse, que el escenario de este supuesto es totalmente diferente a la tutela cautelar propiamente
dicho, pues, aqu estamos ante la existencia de una sentencia, que estima un derecho y que se busca luego
de ello ingresar a una fase de ejecucin de este fallo; el que por la impugnacin aparece suspendida la
ejecucin de sus efectos.
55
adecuado el criterio de valoracin de la naturaleza y contenido de la pre-

tensin, puesto que la garanta que supone la contracautela no asegura
dicha pretensin, sino la justificacin para adoptarla; la naturaleza y el
contenido de la pretensin se encuentra asegurada con la medida cautelar.
Otros criterios consideran que para graduar la contracautela se debe

tomar como referente la capacidad econmica del que ofrece la contra-
cautela; criterio que tambin se cuestiona pues se estara diferenciando a
los litigantes en atencin a sus posibilidades econmicas, esto es, si hay
dudas sobre la solvencia material del que la ofrece, su juramento sera in-
suficiente para tomarlo como garanta; a diferencia, que si es notoria la
capacidad econmica del que la ofrece, el simple juramento sera sufi-
ciente para asegurar el resarcimiento.
Tambin concurre otro indicador para la graduacin, como es, la es-

timacin de la proyeccin del dao que podra causar con la ejecucin
cautelar al ejecutado. Esta ltima posicin resulta ms atendible, pues en
un embargo en forma de depsito, el riesgo del dao ser menor que en
un embargo en forma de intervencin en administracin. Otro ejemplo
podra darse en el caso de que la deudora sea una empresa, la misma que
es propietaria de un edificio libre de afectaciones y adems de fondos en
sus cuentas bancarias en el sistema financiero; en ese escenario pedir un
embargo en forma de retencin sobre los fondos de sus cuentas banca-
rias sera perjudicial frente a un embargo en forma de inscripcin sobre el
edificio, pues, tratndose de una empresa deudora que desarrolla su acti-
vidad comercial recurriendo para ello a la actividad bancaria, un embargo
(retencin) sobre sus cuentas pondra en alerta al sistema financiero para
evitar ampliarle lneas de crdito, sobregiros, entre otros, que sera perju-
dicial para el desarrollo de la actividad de la empresa deudora. Si se op-
tara por una afectacin que por su sola ejecucin nos haga proyectarnos
en un posible dao, lo recomendable sera ya no contar con cauciones por
juramento, sino por garantas ms idneas para el resarcimiento posible.
Debemos agregar que la proyeccin del posible dao debe tomar en

cuenta adems la intensidad de la medida, esto es, el monto o la frecuen-
cia con la que se debe operar. Este indicador de la proyeccin del dao
guarda relacin con una de las reglas de la actividad cautelar, cual es, que
el acreedor no puede exigir que el embargo recaiga sobre bienes con per-
juicio grave para el deudor, si hubiera otros disponibles.
56
VII. TEMPORALIDAD DE LOS MECANISMOS DE ASEGU-

RAMIENTO
Se puede ofrecer mecanismos de aseguramiento, pero, con una vi-

gencia sujeta a un plazo. Su vencimiento y la falta de renovacin, produ-
ce la prdida del efecto garantizador, efecto que se extender de manera
refleja a la propia medida garantizada, en la forma que seala la ltima
parte del artculo 613 del CPC, esto es, sin necesidad de requerimiento al
que ofreci la contracautela y dentro de tercer da de vencido el plazo.
Este efecto resulta coherente con la razn de ser de la contracaute-

la en el procedimiento cautelar, pues, no sera razonable que se mantenga
una cautela sin que se mantenga asegurado el resarcimiento del afectado.
Hay que recordar que la contracautela se funda en el principio de igual-
dad, como expresin del equilibrio procesal, pues no solo se debe pre-
tender asegurar al actor un derecho no actuado, sino que tambin debe
preverse la posibilidad de asegurar al demandado la efectividad del resar-
cimiento de los daos, si aquel derecho no existiera.
Hay que precisar que la carga de renovar la contracautela sujeta a

plazo, corresponde al beneficiado con la medida cautelar ejecutada, mas
no al beneficiado con el aseguramiento; esto significa que ser el propio
peticionante de la medida cautelar, el que tendr que ser diligente en la
renovacin de su garanta, pues, no operar ningn requerimiento previo
al juez. Hay un plazo legal fijado de tres das, contados al vencimiento
del plazo de la garanta. Esto significa que vencido dicho plazo, sin reno-
vacin de garanta, la medida cautelar queda sin efecto, de pleno derecho.
VIII. CUANTIFICACIN DEL ASEGURAMIENTO
La garanta que se ofrece como contracautela est sujeta a una cuan-

ta o valor de aseguramiento. Tomando como referencia la redaccin del
texto del artculo 613 del CPC podemos decir que la garanta tiene que
ser analizada en cuanto a su naturaleza (personal y real) y en cuanto al
monto del aseguramiento. Textualmente se dice: La admisin de la con-
tracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, ser decidida por el juez,
quien podr aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla
o, incluso, cambiarla por la que considere pertinente.
57
Si bien, tanto el texto del artculo 613 y los requisitos de la solicitud

cautelar que regula el artculo 611 del CPC hacen expresa referencia a los
alcances de este aseguramiento, encontramos algunos cuestionamientos
a la trascendencia del monto que fija el juez como garanta. La reflexin
parte por asumir el supuesto que el dao que se haya generado con la eje-
cucin cautelar haya superado el monto asegurado en la contracautela;
esto no significa que el ejecutante de la medida responder solo por la
suma asegurada, sino que su responsabilidad en cuanto a la cuanta se
extiende a resarcir el ntegro del dao generado con la ejecucin cau-
telar y no se limita estrictamente al valor del aseguramiento; de ah que
nos preguntamos qu tan necesario sera fijar esos montos en las cuantas
de las contracautelas. La respuesta fluye por s sola, bajo la aplicacin de
uno de los principios del derecho: todo aquel que causa un dao est obli-
gado a indemnizarlo; por lo tanto, el ejecutante no puede eximirse de asu-
mir el resarcimiento en toda su magnitud, bajo el argumento que solo se
vincula por el valor del aseguramiento que ofreci en la contracautela.
Sobre el particular, Monroy(12) sostiene que si el propsito es declarar que
el solicitante de la medida debe cubrir los daos, ello resulta innecesario,
pues el deber y el derecho al resarcimiento al verificarse el dao se en-
cuentran sobreentendidos, peor an, significa llover sobre mojado, al es-
tablecer en una caucin juratoria una cifra monetaria, mezclando la intil
caucin genrica que es la juratoria, con una caucin concreta, inexisten-
te ms all de las palabras.
Esta situacin difiere en el caso de garantas entregadas por terceros

al proceso cautelar. En este caso, el valor de aseguramiento que se cons-
tituye s tiene un rol fundamental pues vincula al garante por ese monto
(valor de garanta), sin embargo, si esta garanta es insuficiente, pues, no
tiene una cobertura para resarcir el ntegro del dao, solo responder por
el valor de aseguramiento y la diferencia lo tendr que asumir directa-
mente el beneficiado y ejecutante de la medida cautelar.
Todo lo expuesto nos permite afirmar que el objeto de la contracau-

tela es asegurar un crdito futuro e indeterminado; pues, no ha surgido
todava la obligacin de indemnizar daos y perjuicios, por lo tanto, el
(12) MONROY PALACIOS, Juan. Una interpretacin errnea: a mayor verosimilitud, menor caucin y vi-
ceversa. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Lima, 2005, p. 243.
58
importe de dicha obligacin no puede todava conocerse. De ah que des-

conocindose el importe del crdito que se pretende asegurar, el impor-
te de la contracautela sea asimismo difcil de cuantificar. A tal efecto, el
legislador no puede utilizar parmetros objetivos y concretos para fijar
la cuanta de aquella, sino que tiene que hacerlo en funcin de criterios
de previsin. Uno de ellos puede ser la valoracin del fundamento de la
solicitud de la medida, por cuanto dicha valoracin realmente puede tra-
ducirse en un futuro, en los daos y perjuicios que se ocasionen al de-
mandado, si la medida cautelar adoptada fue injustificada. Ms all de la
forma como se otorgue la contracautela, nada impedira que se cumpla el
principio rector de la responsabilidad civil, cual es, todo aquel que cause
un dao debe repararlo.
IX. LA EJECUCIN DE LA CONTRACAUTELA
1. El procedimiento para la ejecucin

La responsabilidad de indemnizar surge por la ejecucin del manda-
to cautelar y constituye un caso de responsabilidad extracontractual naci-
da exclusivamente en el mbito procesal y que se asegura, por medio de
la contracautela.
Si la tutela jurdica que se ha brindado a travs de la medida caute-

lar, es confirmada luego por el rgano judicial, la contracautela ofrecida
queda cancelada de pleno derecho (artculo 630 del CPC). Esto significa
que si se confirma el aseguramiento, no surge la obligacin de indemni-
zar daos y perjuicios por lo que la garanta prestada queda sin efecto. En
cambio, si la tutela jurdica que se brind es revocada por el rgano judi-
cial, esto determina que ella se realiz en base a una apariencia de dere-
cho que luego es confirmada como falsa. El artculo 621 del CPC acoge
el supuesto de la demanda infundada, como condicionante para ser con-
denado a la indemnizacin. En opinin de Ramrez(13), esta condicionante
debe extenderse a los casos de sentencia que declare improcedente la de-
manda; igualmente, cuando se declare fundada una excepcin. Es ten-
dencia conocida limitar el derecho a la indemnizacin solo para aquellos
(13) RAMREZ JIMNEZ, Nelson. El abuso de las medidas cautelares. En: III Congreso Internacional de
Derecho Procesal. Universidad de Lima, 2005, p. 316.
59
casos en que se declara infundada la demanda, tal como lo dice, restric-

tivamente, la letra de la ley. Creemos que se trata de una deficiencia le-
gislativa antes que de una toma de posicin al respecto, pues, el dao se
produce en igual intensidad cualquiera que sea la razn de la no tutela
del derecho demandado. Para Monroy(14), en todos los supuestos en los
cuales el proceso termine sin una sentencia que ampare el derecho pre-
tendido por el demandante, nace la obligacin procesal que este restituya
los derechos afectados al sujeto que soport la medida.
Concurren diversos supuestos sobre los que puede operar la indem-

nizacin. Al lado del tradicional principio de la culpa, concurre el princi-
pio de responsabilidad por riesgo o sin culpa, para responder de manera
automtica ante la derrota, bajo una tutela rpida del derecho a cobrar la
indemnizacin por daos siempre y cuando dicho derecho est asegurado
por la contracautela.
El hecho de que la contracautela se preste en el seno del proceso y

que sea exigida legalmente para asegurar responsabilidades pecuniarias
dimanantes de la realizacin del mandato cautelar provoca que sea la re-
solucin judicial la que determine si se han producido dichas responsa-
bilidades para poder hacer efectiva la garanta. Como se puede advertir,
un elemento sustancial para hacer efectiva la contracautela es contar con
una declaracin de condena para indemnizar por los daos y perjuicios
causados con la ejecucin de la medida cautelar. La condena no establece
la suma lquida para abonar por concepto de daos y perjuicios, porque
estos se deben liquidar previamente mediante incidente, tal como lo sea-
la el artculo 621 del CPC. En conclusin, cuando se revoque una tutela
concedida, la que ha estado condicionada a la prestacin de una contra-
cautela, se supone sin demostracin alguna que los perjuicios se infrin-
gieron, por lo que debe condenarse al pago de la indemnizacin, reser-
vando su liquidacin para la fase de ejecucin. Estamos ante un supuesto
de responsabilidad objetiva o por riesgo, en la que el sujeto que ejecuta
la medida cautelar, responde por los daos que esa ejecucin genere, con
independencia que su comportamiento no sea culpable.
(14) MONROY PALACIOS, Juan. La tutela procesal de los derechos. Palestra, Lima, 2004, p. 382.
60
En relacin al procedimiento a seguir para la ejecucin de la contra-

cautela, se exponen diversas opiniones. Se dice que debe asumirse el pro-
cedimiento para la ejecucin de sentencias; para otros debera concurrir
un ulterior proceso declarativo pidiendo la indemnizacin de los daos y
perjuicios derivados de la realizacin de la ejecucin cautelar. Otra opi-
nin considera que se debe formular demanda reconvencional en el pro-
ceso principal, con carcter subsidiario, reservando la liquidacin para la
fase de la ejecucin de sentencias; tambin se dice que se debe interponer
una demanda incidental, reclamando daos y perjuicios, una vez revoca-
da la tutela cautelar. Nuestro Cdigo Procesal asume como mecanismo
para el resarcimiento, el mismo momento procesal en que la tutela soli-
citada, y para la cual se prest la contracautela, es revocada, siguiendo el
procedimiento que establece el artculo 621 del CPC la indemnizacin
ser fijada por el juez de la demanda dentro del mismo proceso, previo
traslado por tres das.
En el caso de pretensiones acumuladas que se amparan parcialmen-

te, la ejecucin de la contracautela recaer en caso de que la pretensin
desestimada haya estado asegurada con la ejecucin de alguna medida
cautelar, caso contrario, no procedera la ejecucin de esta.
2. Naturaleza de la contracautela
Se debe partir por dilucidar si la responsabilidad civil derivada de la
ejecucin cautelar es meramente objetiva, esto es, si el solo hecho de
la derrota justifica el resarcimiento del dao, en el que habra que limi-
tarse a probar el quntum o es que se trata de una responsabilidad sub-
jetiva, sometida a la valoracin de las justificaciones que pudieron moti-
var a buscar el aseguramiento de la pretensin en discusin. Sea en uno u
otro aspecto que se enfoque la responsabilidad civil derivada de la ejecu-
cin cautelar, la prueba de la cuantificacin del dao es vital para fijar el
monto de la indemnizacin.
A tenor de lo expuesto en el artculo 621 del CPC, la indemnizacin

de daos y perjuicios se impone con carcter objetivo sin necesidad de
establecer la culpabilidad siempre que la tutela cautelar sea revocada. El
supuesto que acoge el artculo 621 del CPC para la condena a indemni-
zar, es el que se declare infundada una demanda cuya pretensin estu-
vo asegurada con medida cautelar. Acreditar el dao y el quntum es una
61
carga de la parte afectada, de ah que el propio texto del artculo 621 del
CPC pone nfasis en precisar que la condena se har a pedido de parte.
La condena a que hace referencia dicho artculo encierra una respon-

sabilidad objetiva, por el mero hecho de la derrota; sin interesar la exis-
tencia o no de culpa, dolo o mala fe procesal; mientras que, para el resto
de supuestos, deba regir las normas generales de responsabilidad extra-
contractual por culpa o negligencia.
Cmo opera la responsabilidad objetiva, en el caso del artculo 621

del CPC? El deber de resarcimiento nace del principio de sucumben-
cia. Basta la derrota en el principal para que el deber de indemnizar se es-
tablezca en el proceso cautelar. Condorelli(15) justifica la responsabilidad
objetiva porque la medida cautelar es un instrumento peligroso para el
contrario y para quien la usa. Es como un arma rpida y celosa que debe
ser manejada con suma prudencia. Por eso se otorga por cuenta y riesgo
de quien la pide. Es difcil concebir que se admita la necesidad de pro-
bar la mala fe o simplemente imprudencia de quien usa semejante fran-
quicia, para obtener que se resarzan los daos injustamente ocasionados.
Entre quien us en su beneficio una medida cautelar con la mejor buena
fe del mundo, pero a la postre sin derecho, y quien la sufre sin que en
ninguna hiptesis pueda de ella obtener un beneficio, no parece dudoso a
quin han de cargarse las consecuencias; sin embargo, en opinin de Ra-
mrez(16), no todo el que pierde un proceso tiene culpa, ni necesariamen-
te ha abusado del proceso. En tal sentido, una responsabilidad objetiva
de carcter general sera injusta, pero tampoco creemos que una respon-
sabilidad subjetiva, basada siempre en la culpa o el dolo, sea la solucin.
La culpa debe ser el punto de partida, pero admitiendo parmetros objeti-
vos en que esta no es necesaria para condenar al pago de una indemniza-
cin. Por ejemplo, el afectado con una medida emitida por el juez de un
distrito judicial que inventa su propia competencia, necesita acreditar
culpa en la contraparte? Seala Ramrez, que el propio Cdigo Proce-
sal acoge soluciones que giran en torno a la misma idea de responsabili-
dad objetiva, sin detenerse a apreciar el grado de culpa del agente. Vase
(15) CONDORELLI, Jos Luis. Del abuso y la mala fe dentro del proceso. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1985, p. 145, citado por RAMREZ. El abuso de las medidas cautelares. En: Derecho Procesal. III
Congreso Internacional, Lima, 2005, p. 317.
(16) RAMREZ JIMNEZ, Nelson. Ob. cit., pp. 317-318.
62
sino el caso del artculo 81 que regula la procuracin oficiosa. Seala el

numeral que si no se produce la ratificacin del procurado, se declarar
concluido el proceso y se podr condenar al procurador al pago de daos
y perjuicios (...) siempre que a criterio del juez, la intervencin oficiosa
haya sido manifiestamente injustificada o temeraria. No se habla de dolo
o culpa sino de la conducta que manifiestamente (lase, objetivamente)
carece de razonabilidad.
En cuanto a la cobertura de la indemnizacin, se sostiene que esta

debe extenderse tanto a los daos producidos como a los perjuicios oca-
sionados. El dao resultado de un acto generador de responsabilidad
puede ser material o moral. Respecto del dao patrimonial se dice que el
dao ha de comprender tanto la disminucin patrimonial efectiva sufri-
da a causa del incumplimiento como el beneficio dejado de obtener como
consecuencia del mismo, el llamado lucro cesante. Por lo que respecta al
dao moral, est indiscutiblemente aceptada la posicin de indemnizar el
dao moral como la afectacin a las creencias, a los sentimientos, la dig-
nidad, la estima social o la salud fsica o psquica.
Especial comentario merece el caso cuando la liquidacin supera al

monto de la garanta; esto es, el exceso no est cubierto por esta; en esta
situacin se dice que el exceso que no est cubierto por esta, habr que
obtenerse acudiendo a un proceso declarativo de reclamacin de la suma
adeudada, puesto que la declaracin de responsabilidad ha sido declara-
da mediante condena automtica y la cuantificacin se ha hecho oportu-
namente en el incidente; criterio que no resulta vlido, pues, si el valor
de garanta ofrecido en la contracautela no es suficiente, perfectamen-
te se debe ejecutar el patrimonio del deudor respecto de la cantidad res-
tante, en el mismo proceso, sin necesidad de acudir a un nuevo proceso
declarativo.
3. Resarcimiento a terceros
Hay la posibilidad de que el demandado, no sea el afectado con la
ejecucin cautelar, pues, puede darse el riesgo que se afecte bienes de
terceros. En esas circunstancias el resarcimiento asegurado a travs de
la contracautela se trasladar hacia el que ha soportado directamente los
efectos de la ejecucin cautelar, pues, no solo ser suficiente que se le-
vante la medida trabada sino que adems se disponga un resarcimiento
63
por el dao generado a este tercero. Aqu no vamos a esperar un pronun-

ciamiento definitivo de fondo, en la sentencia, sino que la decisin del
juez que dispone la desafectacin de los bienes de terceros debe incluir la
condena indemnizatoria.
El artculo 624 del CPC regula la desafectacin de los bienes de ter-

ceros y aborda tres elementos de naturaleza distinta como son: las obliga-
ciones de origen procesal (costas y costos), las multas (penalidades por
incumplimiento de los deberes de parte) y los daos y perjuicios (resarci-
mientos civiles al sujeto que los sufre)(17).
La respuesta jurisdiccional a la triloga sealada no tendr como es-

cenario el mismo proceso principal en giro. Los gastos procesales son
asumidos por la parte vencida en la incidencia de la desafectacin, sin
embargo, se seala que la contracautela, en atencin a las circunstan-
cias, se pierde a favor del propietario. Ntese que cuando la indemni-
zacin proviene por la afectacin de la parte, seala el artculo 621 del
CPC, que ella debe ser fijada por el juez de la demanda, dentro del
mismo proceso; situacin que no se precisa en caso de terceros afecta-
dos que debern dilucidarse en un proceso independiente, como resultado
(17) Apreciamos que el perjudicado con la medida podr pedir su levantamiento sin promover tercera, acom-
paando documentos o ttulos que acrediten fehacientemente que el bien pertenece a persona distinta
al demandado. El trmite para levantar un embargo sin tercera no implica una duplicacin del mismo
instituto porque existen notorias diferencias entre ambos institutos que a continuacin sealamos:
a. La desafectacin es trabajada como un pedido al interior del proceso en que se dict la medida caute-
lar, a diferencia de la tercera que se plantea como una pretensin autnoma en la va abreviada;
b. En la desafectacin es importante acreditar, en el primer acto de acercamiento a la jurisdiccin, la
plenitud del derecho de dominio que se invoque, a diferencia de la tercera en la que opera una apa-
riencia del derecho que se invoca, el que se va a dilucidar con la sentencia;
c. La desafectacin se opone solo contra el beneficiado de la medida a diferencia de la tercera que se
dirige contra las partes del proceso principal;
d. La desafectacin no prev un procedimiento probatorio porque la prueba deber resultar de los docu-
mentos que se acompaen al pedido de levantamiento, esto implica adems que no procede la tacha
en esta discusin, a diferencia de la tercera, en la que existe un debate probatorio amplio, sometido a
las reglas del procedimiento abreviado, con la posibilidad de las tachas u oposiciones;
e. La desafectacin procede incluso si la medida no se hubiera formalizado, a diferencia de la tercera,
que opera como consecuencia de alguna medida cautelar ejecutada sobre un bien de su propiedad (ver
el artculo 100 del CPC).
El artculo 624 del CPC busca autorizar que el tercero perjudicado con la afectacin de su patrimonio
pida el levantamiento de la medida, sin promover tercera. Adems permite por economa procesal que
se presente la prueba documental necesaria para que a travs de una sumaria informacin, bajo un trmi-
te rpido y fcil, se declarare la procedencia o no del levantamiento sin tercera. El xito de esta desafec-
tacin est supeditada a la prueba clara y fehaciente del ttulo de dominio, si se trata de un bien inmueble
o de una informacin sumaria de posesin si la cosa fuese mueble.
64
de la tercera excluyente de propiedad o del ejercicio incidental de la

desafectacin.
Frente a ello reiteramos que la afectacin cautelar no se satisface con

la revocacin de la medida sino con el resarcimiento por los daos sufri-
dos, siempre y cuando se demuestre que se utiliz la medida cautelar de
manera abusiva o cuando se excedi en el derecho que la ley otorga para
obtenerla. Si bien se autoriza el resarcimiento cuando existen daos acae-
cidos con motivo de la medida cautelar que se levanta; nos preguntamos
qu tipo de responsabilidad origina la indemnizacin. La norma en mate-
ria de desafectacin no lo precisa. Solo se remite a sealar que: El peti-
cionante en atencin a las circunstancias perder la contracautela a favor
del propietario, sin embargo, se atribuye un criterio subjetivo en la
responsabilidad, pues el elemento objetivo de la derrota no es el referente
que se utilizar en este caso, sino las circunstancias propias del caso que
justifiquen la culpa o el dolo en su intervencin. El artculo 538 del CPC
cuando se refiere a la responsabilidad frente a los terceristas, seala: Si
se prueba la connivencia entre tercerista y demandado, se impondr ()
la indemnizacin por daos y perjuicios, costos y costas. Adems, el juez
remitir al Ministerio Pblico copia certificada de los actuados pertinen-
tes, para el ejercicio de la accin penal correspondiente. La mismas san-
ciones se le impondr a quien haya solicitado y ejecutado maliciosamente
una medida cautelar.
Otro aspecto a considerar en relacin a los terceros, es el caso que se-

ala el artculo 623 del CPC, que permite que la medida cautelar pueda
recaer en bien de tercero, cuando se acredite su relacin o inters con la
pretensin principal, siempre que haya sido citado con la demanda. Esa
situacin de la citacin, no del emplazamiento, le excluye de la posibi-
lidad de pedir la desafectacin sin perjuicio que pueda concurrir al pro-
pio proceso cautelar, a ejercitar su defensa, en caso se ejecute la medida
cautelar. Vase el caso del obligado principal que es demandado, y el fia-
dor (sin beneficio de excusin) citado. El fiador es un tercero en el proce-
so, ajeno a la relacin procesal entablada pero con inters directo en las
resultas de la pretensin principal; sin embargo, el actor est facultado a
solicitar medida cautelar contra los bienes del fiador, siempre y cuando
haya sido citado con la demanda. En tal caso, el artculo 623 del CPC
le excluye de la posibilidad de la desafectacin, sin perjuicio que pueda
hacer uso de otros mecanismos de defensa en el propio proceso cautelar.
65
4. Otros responsables de la accin indemnizatoria

Como la medida cautelar tiende a brindar una tutela pronta, dejan-
do que la esencia del conflicto se resuelva ms tarde, en la sentencia; los
daos ocasionados al propietario de los bienes por una medida cautelar,
sern de cargo de quien la solicit sin derecho, pero si esos daos resul-
tan del mal cumplimiento de la custodia encomendada, el primer respon-
sable ser el mal custodio.
Ello no exime que se reclame dicha indemnizacin al ejecutante de la

medida cautelar y este inserte en dicho proceso una pretensin contra el
rgano de auxilio responsable (custodio), bajo la figura del aseguramien-
to de pretensin futura que refiere el artculo 104 del CPC; tambin po-
dra invocar la denuncia civil, si fuere el caso, teniendo en cuenta lo dis-
puesto en el artculo 622 del CPC que dice: el peticionante de la medida
y el rgano de auxilio judicial respectivo, son responsables solidarios por
el deterioro o la prdida del bien afecto a medida cautelar. Esta responsa-
bilidad es regulada y establecida por el juez de la demanda siguiendo el
trmite previsto en el artculo 621 del CPC.
En esta lista de posibles responsables de la accin indemnizatoria no

puede dejar de mencionarse al secretario judicial y al veedor. En el pri-
mer caso, seala el artculo 626 del CPC que el Secretario intervinien-
te es responsable cuando los daos y perjuicios se originan en su negli-
gencia al ejecutar la medida cautelar(18). En cuanto a la responsabilidad
del veedor, si este ha incumplido sus obligaciones es responsable por los
daos y perjuicios que se produzcan. Tambin el juez es civilmente res-
ponsable si se ha producido el deterioro o prdida del bien sujeto a medi-
da cautelar, pero causado por la intervencin directa del rgano de auxi-
lio judicial, siempre y cuando su designacin hubiese sido inidnea.
X. LOS EXCEPTUADOS DE CONTRACAUTELA
Cuando los beneficiados con la medida son los Poderes Legislativo,

Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Pblico, los rganos constitucionales
(18) La sancin la aplicar el juez a pedido de parte, oyendo al presunto infractor y actundose pericia si lo
considera necesario. El trmite se realizar en el cuaderno de medida cautelar. La decisin es apelable
con efecto suspensivo.
66
autnomos, los gobiernos regionales y locales y las universidades, estn

exceptuados de prestar contracautela, pero ello no implica que estn exo-
nerados de asumir indemnizacin alguna frente al dao que hubiere ge-
nerado la ejecucin de la medida cautelar, toda vez que es principio ge-
neral en el Derecho, que todo aquel que causa un dao est obligado a
indemnizar.
La excepcin a la contracautela se sustenta en la ficcin de la sol-

vencia econmica de los beneficiados y en el trmite administrativo pre-
vio, que en cada institucin estatal se tendra que realizar, para obtener
la autorizacin que permita ofrecer la contracautela, lo que sera contra-
producente a la urgencia de las pretensiones cautelares. Si bien, consti-
tuye regla general para la ejecucin de la medida cautelar la prestacin
de contracautela por el solicitante de esta, sin embargo, dicha regla tiene
algunas excepciones, como la que refiere el artculo 614 del CPC, pero
dicha regla no debe ser entendida como la liberacin de responsabilidad
civil cuando el Estado acta como parte beneficiada con una medida cau-
telar. Como se parte de la ficcin sobre la solvencia econmica del Esta-
do no se requiere de la entrega de alguna garanta real, lo que no significa
se exonere al Estado de la responsabilidad de reparar el dao que hubiere
generado la ejecucin de la medida, si as fuere el caso.
Como se aprecia hay algunos entes jurdicos pblicos, siendo partes

en el proceso se encuentran exentos de prestar caucin procesal, tal como
lo precisa el artculo 614 del CPC. Esta excepcin se justifica porque se
presume la solvencia econmica de los entes pblicos y porque por razo-
nes administrativas, la constitucin de las garantas podra tomar un tiem-
po perjudicial para los intereses de la tutela urgente que requiere el actor,
lo que no significa que estas entidades del Estado, estn exentos de indem-
nizar. Lo que estn exentos es de otorgar garanta cada vez que soliciten
la ejecucin de una medida cautelar; tambin debe precisarse que cuando
el artculo 614 del CPC hace referencia a las universidades, debe asumirse
que se refiere estrictamente a las universidades pblicas, pues, esta excep-
cin se da en el contexto de la intervencin de entidades estatales. Tambin
est exceptuado de contracautela, la parte a quien se le ha concedido auxi-
lio judicial. Esta exencin no permite materializar la indemnizacin al su-
jeto pasivo de la medida, por carecer de medios econmicos; esto no signi-
fica que no se busque la igualdad real de acceso a la tutela cautelar, sino la
necesaria prestacin material del Estado ante dicha carencia.
67
1. El caso del artculo 615 del Cdigo Procesal Civil

El otro supuesto que exonera de contracautela se ubica en la senten-
cia fundada. El texto del artculo 615 del CPC seala que es proceden-
te el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable,
aunque fuera impugnada. El contenido de dicho texto, nos aleja del con-
cepto de medida cautelar entendida esta como un medio precautorio para
asegurar las resultas de una ejecucin que an no ha sobrevenido, ni se
sabe siquiera con certeza si acaecer.
Este rol lleva a que ya no se le catalogue como medida cautelar sino

que se le atribuya un rol ejecutorio, para lo cual, debe partir de un su-
puesto: la existencia de un ttulo que apareje ejecucin. El ttulo existe,
es la sentencia que contiene un derecho cierto, solo que no se encuentra
firme, en atencin a la impugnacin interpuesta contra l.
Ntese que son diferentes los requisitos o condiciones que se exigen

para ambos casos. La medida cautelar requiere que se acredite sumaria-
mente la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora; adems se
exige preste una adecuada cautela por los daos que la medida pudiera
causar si fuere trabada sin derecho o con justificable abuso o exceso (ar-
tculo 611 del CPC). En cambio, en este tipo de medidas, ya no concu-
rre la incertidumbre del derecho sino la certeza de este, contenida en
la sentencia, cuya ejecucin se encuentra suspendida por la garanta de
la impugnacin. Tampoco cabe exigir contracautela, pues tcnicamente
ya no estamos ante cautelas, sino ante medidas que preparan la ejecucin
cierta, pero transitoriamente suspendida por la revisin provocada.
La tramitacin de la medida, en esta etapa del proceso, no le exime

que se forme un cuaderno especial para su tramitacin, tal como seala
el artculo 635 del CPC; por ello resulta coherente que se solicite y eje-
cute en cuerda separada ante el juez de la demanda. Por otro lado, advir-
tase la diferencia en la formacin del cuaderno con el artculo 640 del
CPC; por la etapa procesal en que se pide, como es, un proceso en trmi-
te, este se forma con la copia simple de la demanda, sus anexos y la reso-
lucin admisoria. En cambio, la medida ejecutoria (mal llamada cautelar)
requiere de la copia certificada de los actuados pertinentes, por dos razo-
nes: el expediente principal que contiene la sentencia ser materia de re-
visin en otra instancia, por la impugnacin interpuesta; y la actividad
que despliegue el juez en la ejecucin, requerir de la plena demostracin
68
de la existencia de un derecho cierto, cuya satisfaccin futura ya es mate-

ria de ejecucin(19).
Vase que por el contexto en el que se dicta la medida, luego de

haber obtenido una sentencia favorable, no cabe referirse a una medida
cautelar, como indebidamente aparece calificado en el artculo 615 del
CPC, pues no hay nada que asegurar sino que prepararse para la satisfac-
cin de ese derecho ya declarado en la sentencia, cuya ejecucin apare-
ce suspendida a la espera del resultado de la impugnacin. Esta medida
ya no se otorga en atencin a una verosimilitud del derecho, sino a una
certeza ya declarada en la sentencia, la que en tanto no se torne firme, no
podr ingresar al proceso de ejecucin. El rol ya no es de aseguramien-
to, sino de preparar la satisfaccin del derecho ya declarado. Como refie-
re algunos autores, la medida ejecutiva no constituye, por s misma, un
acto definitorio respecto de algn tipo de tutela procesal, sino ms bien,
tiene una eficacia intermedia, es un acto preparatorio que, concatenado
con otros, busca la satisfaccin procesal.
El texto del artculo 615 del CPC, para exonerar de contracautela, se

ubica en el supuesto que el demandante haya obtenido una sentencia fa-
vorable, pero que no se encuentra firme, por haber sido impugnada; sin
embargo, hay la posibilidad que en la revisin dicha sentencia pueda va-
riar y se obtenga una sentencia adversa (infundada) o se declare la nu-
lidad de dicha sentencia por anomalas insalvables en el procedimiento.
Es evidente que el escenario que justific la medida cautelar, ha variado;
ya no estamos ante una pretensin estimada, todo lo contrario, ella se ha
desestimado; o tambin hay la posibilidad que an, sin calificar el fondo
del derecho, el juez revisor haya declarado la nulidad del fallo; en esas
circunstancias la reflexin se orienta en determinar si la medida cautelar
debe seguir vigente o debera levantarse.
El hecho de que se desestime una pretensin, no es al tenor del ar-

tculo 630 del CPC una condicin para que se levante la medida cautelar
ya trabada. Esta puede continuar siempre y cuando se cumpla con los dos
(19) Debemos recordar que las medidas cautelares ya dictadas, luego de emitida la sentencia, tienen como
correlato la cancelacin de estas, si la parte beneficiada con la medida obtiene una sentencia desfavo-
rable, en primera instancia; en ese sentido, seala el artculo 630 del CPC que la medida cautelar queda
cancelada de pleno derecho, aunque la sentencia hubiere sido impugnada ().
69
requisitos: a) la mejora de la contracautela y b) la sentencia desestimato-

ria est impugnada, de tal manera que no haya an firmeza en la decisin.
Puede darse la posibilidad que la sentencia, en la revisin, no deses-

time la pretensin sino que declare la nulidad de esta. En este caso, la
permanencia de la medida cautelar podra mantenerse siempre y cuando
el beneficiado con ella, ofrezca de manera inmediata la correspondiente
contracautela. La admisin de esta, en cuanto a su naturaleza y monto,
ser decidida por el juez, quien puede aceptar la propuesta, graduarla,
modificarla o, incluso, cambiarla por la que sea necesaria para garantizar
los eventuales daos que pueda causar la ejecucin de la medida cautelar
ya realizada. Esta contracautela tiene que ser ofrecida sin requerimiento
alguno, pues, el juez de manera inmediata debe buscar equilibrar los
efectos de la nueva situacin procesal generada.
Es innegable que la sentencia de vista que se obtenga tendr impli-

cancia sobre la medida cautelar ejecutada bajo los alcances del artculo
615 del CPC. La parte demandada buscar liberar los bienes afectados
con la medida cautelar, bajo el argumento que han variado los supuestos
que permitieron amparar la medida, como es, tener una sentencia favo-
rable y que esta se encuentre impugnada, esto es, pendiente de definir la
revisin de esta. Por su parte, la demandante intentar mantener el statu
quo de la afectacin, incorporando para ello, la contracautela respectiva,
a fin de no generar el desequilibrio procesal que los efectos de la impug-
nacin de la sentencia ha generado. Vase que el supuesto de la nulidad
de la sentencia impugnada, no aborda la pretensin de fondo, esto es, no
hay un pronunciamiento que desestime o que ampare la pretensin, por lo
tanto, la permanencia de la medida ya ejecutada debera mantenerse en la
medida que se incorpore la contracautela respectiva.
XI. RENUNCIA A LA CONTRACAUTELA
Un tema no abordado por el Cdigo es la posibilidad de la renuncia a

la contracautela. En efecto, aunque esta constituya un presupuesto para la
realizacin de un acto procesal, la parte a quien beneficia la misma puede
renunciar a ella, siempre que lo haga expresamente. La posible renuncia
de la contracautela sera factible, pues, no contrara el inters o el orden
pblico, ni perjudican a terceros; sin embargo, debe hacerse la precisin
70
que el hecho que la parte renuncie a la garanta, no implica que est re-
nunciando tambin al derecho a exigir las responsabilidades pecunarias
en su oportunidad. Son dos conceptos diferentes: se puede renunciar al
aseguramiento de aquellas, pero no necesariamente al derecho a que sa-
tisfagan los daos en caso de que se generen con la ejecucin cautelar.
El necesario carcter expreso de la renuncia a la contracautela procesal
constituye un elemento que diferencia a esta de la medida cautelar; as
como la ejecucin de la medida cautelar puede no realizarse por la pasi-
vidad del titular de la facultad (renuncia tcita), a la contracautela ha de
renunciarse de manera expresa.
XII. MEJORA DE LA CONTRACAUTELA: EL CASO DEL AR-

TCULO 630 DEL CDIGO PROCESAL CIVIL
Una de las caractersticas que define a la medida cautelar es su provi-

soriedad, esto es, la medida no es inmutable sino que puede desaparecer
porque las circunstancias que justificaron su dictado han variado o por-
que el proceso ha finalizado, conforme lo refiere el artculo 619 del CPC.
La medida cautelar cambia segn se ampare o rechace la preten-

sin principal. La medida se levanta si la sentencia desestima la deman-
da, pero, si la sentencia ampara la pretensin, la medida cambia, para dar
paso a la ejecucin forzada de la sentencia.
La eficacia de la medida cautelar va a estar condicionada a la exis-

tencia de una sentencia firme; pero, en el supuesto que hubiere sentencia
en primera instancia que desestima la demanda, la misma que es materia
de apelacin, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho; por
ejemplo, si Juan logra ejecutar un embargo en forma de retencin sobre
una suma de dinero en una cuenta bancaria del obligado para garantizar
el cobro de una deuda, con la sentencia adversa al beneficiado con la me-
dida, tendr que liberarse la retencin dineraria, a pesar de estar pendien-
te las resultas de la impugnacin.
La redaccin original del artculo 630 del CPC contemplaba el su-

puesto que se desestime la demanda, situacin que no extenda si se
declaraba improcedente la demanda. El texto actual hace referencia a
que si la sentencia en primera instancia declara infundada la demanda,
71
la medida cautelar queda cancelada; esta nomenclatura busca precisar

que cuando la sentencia no es estimatoria, por no amparar el derecho de
fondo, la consecuencia inmediata ser la cancelacin de la medida cau-
telar; en similar situacin tambin se encontrar si se declara fundada la
excepcin de caducidad; en dichos casos, tambin encierra una declara-
cin de fondo la extincin del derecho por efectos del tiempo, que ten-
dra tambin como correlato el levantamiento de la cautela, situacin que
no se extendera si se declara la improcedencia de la demanda; en igual
forma si se declara fundada la excepcin de incompetencia y se concluye
el proceso, tampoco se justifica el levantamiento de la medida cautelar.
En similar sentido, si frente a una medida cautelar fuera de proceso,

se declara liminarmente improcedente la demanda, en aplicacin del ar-
tculo 636 del CPC, se deber levantar la medida de pleno derecho; sin
embargo, si en plena ejecucin para el levantamiento de la medida cau-
telar, se declara la nulidad de la resolucin que declara la improcedencia
de la demanda y ordena el juez revisor que se admita a trmite la deman-
da; en tales circunstancias no justificara continuar con la ejecucin del
levantamiento de la medida, todo lo contrario, debera dejarse sin efecto
ella y mantenerse la cautela ya trabada, pues no se ha cumplido con el su-
puesto del rechazo liminar de ella, a que refiere el artculo 636 del CPC.
Para Rivas(20), la cancelacin de pleno derecho de la medida cautelar es
porque esa sentencia es declarativa en grado de certeza, de la inexistencia
del derecho que justific la medida cautelar, fundada solo en el nivel de
la verosimilitud.
Consideramos que dicha cancelacin puede resultar perjudicial para

la parte beneficiada, desde el inicio con la medida, porque se estara con-
dicionando el xito de ella, a las resultas de la instancia y no de la senten-
cia misma.
Puede darse el caso que la sentencia que desestima la demanda sea

revocada, sin embargo, la medida ya fue cancelada de pleno derecho. La
permanencia de la medida cautelar para que pudiera prosperar, a pesar
de existir una sentencia infundada y apelada, se podr orientar a que se
(20) RIVAS, Adolfo. Ob. cit., p. 51.
72
mejore la contracautela, pues con ello estaramos asegurando futuros

daos y perjuicios que pudieren generar la permanencia de la medida.
La modificatoria del artculo 630 del CPC, realizada por el Decre-

to Legislativo N 1069, asume la posicin de mantener la cautela a favor
del demandante, a pesar de haber obtenido una sentencia infundada, pero
sujeta a dos condiciones: que dicho fallo se impugne para la revisin y se
otorgue una contracautela de naturaleza real o fianza solidaria.
Esta ampliacin en la vigencia de la medida cautelar pervivir hasta

que la revisin de la sentencia por la instancia superior la torne firme.
El contexto en que opera este artculo es bajo la preexistencia de una

contracautela por juramento, a la que hay que convertirla en una contra-
cautela real, ante la sentencia infundada. Concurre una variacin en el
modo de la contracautela, de la personal (juramento) a la real.
La norma no acoge de manera expresa el supuesto que la cautela hu-

biere ya estado asegurada con una contracautela real y que se hubiere
obtenido una sentencia adversa, la cual es impugnada. A pesar de que la
redaccin del artculo 630 del CPC no lo precise, la parte demandante po-
dra asumir la mejora o la ampliacin de la contracautela real ya otorga-
da, a fin de evitar levantar la medida cautelar, ante el fallo adverso. Apr-
ciese que la mejora de la medida se orienta hacia los bienes entregados
y la ampliacin al monto de la contracautela entregada. Esta mejora a la
contracautela real se justifica en atencin a que han variado las condicio-
nes que motivaron dictar la resolucin cautelar y por lo tanto el riesgo
que asume el beneficiado con ella se incrementa notoriamente, ante una
sentencia adversa precisamente a este, cuyos efectos se encuentran sus-
pendidos por la impugnacin.
No asume la misma categora de probabilidades referirnos a la ve-

rosimilitud del derecho que se tuvo en cuenta al momento de dictar la
medida cautelar, con la certeza del derecho que acoge la sentencia in-
fundada, adversa al beneficiado con la medida cautelar. El nivel de pro-
babilidad del dao al afectado con la medida se incrementa, por lo tanto,
debe ser ms fuerte el nivel de aseguramiento que se tenga que brindar a
este demandado.
73
El artculo 630 del CPC regula la posibilidad del levantamiento de la

medida cautelar, a diferencia de las otras figuras que regulan los artculos
617 y 628 del CPC que refieren a la variacin y sustitucin de la medi-
da. Ntese que en estos ltimos casos, la medida subsiste y lo nico que
opera es la modificacin quiz en cuanto al monto de la afectacin, a la
forma, al rgano de auxilio judicial, entre otras exigencias.
En el caso que recoge el artculo 630 del CPC, no habla de la sub-

sistencia de la medida, sino de la contundente decisin del cese de la
intervencin en el patrimonio de afectado y como tal, el levantamiento
de la medida. Ello se explica porque en atencin al objeto de la medida
cautelar se establece la indisponibilidad del bien, para asegurar el resul-
tado prctico de la sentencia que se dicte a favor de quien en definitiva
sea reconocido como titular de la pretensin de fondo, puede sobrevenir
en el curso del proceso situaciones incompatibles con la subsistencia de
la medida dictada. Debemos precisar que el levantamiento de la cautela
puede ocurrir en cualquier momento y no necesariamente tenemos que
esperar la sentencia de primera instancia. En tal sentido podemos decir
que la medida se mantendr mientras duren las circunstancias que la
determinaron, por lo tanto, si estos se afectan por hechos sobrevivientes
al momento que se dict merece ser levantada. Los casos que pueden
justificar levantar la medida se pueden referir a la nulidad del trmi-
te, al abandono procesal (artculo 347 del CPC), la nulidad de la rebel-
da (artculo 463 del CPC), el desistimiento de la pretensin, la senten-
cia adversa al embargante y el cumplimiento por parte del deudor de la
obligacin materia de ejecucin.
En conclusin, podemos afirmar que procede el levantamiento de la

medida cautelar de un modo u otro, cuando se han modificado las cir-
cunstancias que determinaron la medida cautelar.
Si bien la redaccin del artculo 630 del CPC hace referencia a la

sentencia en primera instancia que declara infundada la demanda; es po-
sible, que a consecuencia de esa revisin la sentencia estimatoria sea re-
vocada y se declare infundada la demanda. En este supuesto, se debera
aplicar por extensin la regla del presente texto legal, esto es, la cancela-
cin de la medida cautelar dictada, en caso se haya interpuesto recurso de
casacin?
74
Si el texto legal permite la vigencia de la medida, a pesar de tener

una sentencia adversa para el beneficiado con esta, con la condicin que
se mejore la contracautela, entonces como regla deber ser extensiva
tambin para la sentencia de vista adversa al beneficiado con la medida
cautelar, en tanto no quede firme, con la precisin de que la mejora de la
contracautela, que tendr que ofrecer el actor, ser en el cuaderno caute-
lar en el que se trab y ejecut la medida cautelar.
Una particular situacin se podra advertir en el caso de la anota-

cin de la demanda, para sostener que s podra tener un trato diferencia-
do para su levantamiento, frente al resto de medidas cautelares. Decimos
ello, porque la anotacin no impide ningn acto de disposicin sobre el
bien, por su titular; su finalidad es de mera advertencia, de comunicacin
o publicidad de la existencia de un derecho en litigio, pero que esa anota-
cin podra mantenerse hasta la sentencia final y firme; esto es, la cance-
lacin de la medida, de pleno derecho, en aplicacin del artculo 630 del
CPC no resultara aplicable en la anotacin de la demanda como tampo-
co resulta aplicable en el caso de la adjudicacin de bienes cuando a con-
secuencia del remate, pues, como expresamente seala el artculo 739 in-
ciso 2 del CPC, al referirse a la transferencia del bien, se deja sin efecto
todo gravamen que pesa sobre este, salvo la medida cautelar de anotacin
de la demanda. Ello es entendible por el rol de publicidad que encierra
este tipo de medidas. La anotacin de la demanda culmina con la anota-
cin de la sentencia firme, sin embargo, es posible que esa anotacin no
siga generando efecto, si el proceso que contiene la demanda ha conclui-
do, con un mandato firme sin declaracin sobre el fondo. Aqu estamos
ante una situacin contraria al caso que se levante la anotacin de la de-
manda bajo los alcances del artculo 630 del CPC porque en este supues-
to no ha concluido el proceso, ni la decisin emitida en primera instancia
est firme; podra perfectamente la revisin tener un efecto revocatorio
sobre la sentencia infundada, por lo tanto, mientras exista proceso la ano-
tacin de la demanda perfectamente podra mantenerse(21).
(21) El artculo 690-A del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano trata sobre la inscripcin de demanda
en procesos ordinarios. La inscripcin de la demanda es una medida cautelar, consistente en anotar en el
folio de la matrcula inmobiliaria, o en el registro del vehculo, segn el caso, la existencia de un proceso
que verse sobre el bien. Dicho bien no sale del comercio pero el adquirente asume y se responsabiliza del
resultado del proceso.
Ver: Pontificia Universidad Catlica del Per: <http://departamento.pucp.edu.pe/derecho/images/documentos/
LA%20POLIZA%20JUDICIAL%20EN%20EL%20PROCESO%20CAUTELAR%20final.pdf>.
75
Otra situacin no contemplada en el texto del artculo 630 del CPC

es el hecho de que no se solicite el mantenimiento de las medidas cau-
telares adoptadas; en este caso, en aplicacin del citado artculo 630 del
CPC estas se levantan, sin embargo, no hay ninguna referencia expresa
o tcita a la condena a indemnizar los daos y perjuicios que esa medida
cautelar haya generado, como s sucede en la redaccin de los artculos
621 y 624 del CPC.
Esto significara que la contracautela deber ser devuelta al deman-

dante, bajo el argumento que como aquella presupone un condicin para
la ejecucin de la medida cautelar, si esta desaparece, deber desapare-
cer tambin la contracautela; sin embargo, debe tenerse en consideracin
que existe la posibilidad de que se pueda confirmar la sentencia anterior,
lo que reforzara la tesis que se adoptaron medidas cautelares en forma
injustificada y que estas puedan haber generado daos y perjuicios que
deben ser indemnizados. Si bien, estos han estado asegurados mediante la
contracautela, al haberse levantado la medida cautelar y devuelto la cau-
cin, esta ha desaparecido, por lo tanto, debera hacerse efectivo dicho
crdito por el procedimiento declarativo respectivo; por ello para evi-
tar esta situacin, debera por analoga operar una condena automtica al
pago de los daos y perjuicios.
Hay que recordar que la contracautela tiene por objeto asegurar las
posibles responsabilidades pecuniarias que la realizacin de un determi-
nado acto procesal pudiera ocasionar a una de las partes en el proceso.
XIII. CANCELACIN DE LA CONTRACAUTELA
La permanencia de la contracautela est en funcin de la declara-

cin del derecho de fondo, materia del aseguramiento con la medida
cautelar; esto es, si se ampara el derecho, la contracautela debe levan-
tarse; caso contrario, si se emite un pronunciamiento de fondo desesti-
matorio, debe mantenerse la contracautela para el futuro resarcimiento
a materializar.
Como se aprecia, la suerte de la contracautela est inminentemen-

te ligada con lo resuelto en la sentencia definitiva. Si ella es favorable
a quien obtuvo la medida cautelar, la contracautela se cancela de pleno
76
derecho, pero, en el supuesto de que la sentencia sea desfavorable, la

contracautela perdurar hasta que responda quin obtuvo la medida cau-
telar, por los daos ocasionados con ella.
Lo provisorio de la medida cautelar es extensiva a la contracautela,

pues si partimos del supuesto que ella, la medida cautelar, tiene una du-
racin limitada con el tiempo; emitida la sentencia desaparece autom-
ticamente la medida cautelar y por lo tanto, se cancela la contracautela
si se ampara la demanda dando inicio a la ejecucin forzada. En cam-
bio, si la sentencia es infundada, por rechazarse la pretensin, desaparece
la medida cautelar, dando paso a examinar la probabilidad de ejecutar la
contracautela.
Si el proceso concluye con una sentencia que declara improcedente

la demanda, perfectamente la parte que promovi la ejecucin de la me-
dida cautelar podra asumir la responsabilidad pecuniaria por la ejecucin
del mandato cautelar.
En igual forma, si la medida cautelar se solicita y adopta antes de la

interposicin de la demanda y esta no se interpone en el plazo de los diez
das siguientes a su ejecucin, como textualmente seala el artculo 636
del CPC, la medida cautelar caduca de pleno derecho. A pesar de que el
texto legal citado, no seala nada sobre la contracautela, en estas circuns-
tancias no solo ser necesario que se levante la medida sino que se con-
dene al pago de daos y perjuicios que se hayan producido al sujeto res-
pecto del cual se adoptaron las medidas cautelares.
Otra posibilidad para la condena a indemnizar surge en los casos que

se ampare la oposicin del demandado, como parte del procedimiento
que establece el artculo 637 del CPC. Dice el citado texto legal: de am-
pararse la oposicin, el juez deja sin efecto la medida cautelar no ha-
ciendo referencia alguna a los efectos que puedan generar sobre la con-
tracautela, sin embargo, consideramos que no ser suficiente que se
levante la medida sino que se condene al pago indemnizatorio, si lo hu-
biere. Vase que en los tres supuestos ltimamente citados, la responsabi-
lidad por los daos y perjuicios est asegurada por una caucin prestada
antes de ser adoptadas y ejecutadas las medidas cautelares y, por lo tanto,
aquella se aplicar a dicha responsabilidad.
77
Otro supuesto a contemplar en la contracautela radica en establecer

hasta cundo tendr vigencia. Rivas(22) considera que debe mantenerse por
el lapso previsto para la prescripcin del derecho del que se trata, sin em-
bargo, tambin creemos que el perdedor tiene la posibilidad de liberarse
de la contracautela, por aplicacin analgica de la figura de la fianza sin
plazo determinado que regula el artculo 1899 del CC, pues no es razo-
nable dejar sujeta la vigencia de la contracautela a la indisponibilidad de
bienes por lapso prolongado. Aprciese de la redaccin del artculo 620
del CPC que la cancelacin de la contracautela opera cuando lo resuel-
to es definitivo, esto se explica como resultado de la conversin de la me-
dida cautelar a la ejecucin forzada, donde la aseguracin de la cautela se
transforma a la satisfaccin del derecho firme declarado en la sentencia.
XIV. LA PLIZA JUDICIAL
Todas las miradas aparecen concentradas en la peticin del actor y

todas adolecen de una relativa ceguera cuando se trata del ejecutado y,
sobre todo, cuando este despus de haber caminado a lo largo del pro-
ceso judicial resistiendo al actor, el juez llega al convencimiento que el
ejecutante no tena derecho. El tema no pasa por apreciar si la preten-
sin es desestimada sino por mirar los efectos o mejor dicho las secue-
las que queda en el afectado con la medida cautelar, al que luego le dicen
que estn liberados sus bienes de la afectacin por haberse desestimado
la pretensin del ejecutante.
La reflexin pasa por determinar cmo se resarce el dao que le

puede haber generado la ejecucin cautelar a este liberado. La caucin
sera el mecanismo que se activara para ese resarcimiento, sin embargo,
ese camino sera prometedor, por no decir esperanzador, si es que la cau-
cin realmente se ha constituido como un instrumento de garanta; caso
contrario, estaramos ante una situacin material de imposible resarci-
miento, como sucedera en el supuesto que la garanta se haya constitui-
do por caucin juratoria y el que brind el juramento no tenga bienes
ni derechos de crdito a su favor; en estas circunstancias sencillamen-
te estaremos ante garanta ilusoria, que permitir la inejecutabilidad del
resarcimiento.
(22) RIVAS, Adolfo. Ob. cit., p. 62.
78
Se debe buscar un sistema equilibrado de resarcimiento en las tute-

las cautelares, de tal manera que asegure realmente, a ambas partes, la sa-
tisfaccin de sus derechos y no solo de manera unilateral al demandante.
Lamentablemente no se ha hecho nada por cambiar estos remedos de
garanta, que se constituyen a travs del juramento, sin embargo, sugie-
ro que se podra recurrir al contrato de seguros, como una alternativa para
masificar y reducir costos para estos aseguramientos.
Estas plizas de seguro para garantas judiciales han incorporado al

mercado asegurador la prctica de una modalidad de cobertura que se uti-
liza en forma habitual en diversos pases del mundo. Estos seguros de
caucin ponen a disposicin de los litigantes un medio idneo y econ-
micamente accesible para garantizar sus obligaciones procesales cuando
el Cdigo respectivo as lo exige.
La caucin se define como la garanta ordenada por las entidades

que administran justicia, en el curso de un proceso o diligencia judicial,
para asegurar que se cumpla lo ordenado por el juez con fundamento en
una norma de procedimiento judicial. En algunos pases de Latinoamri-
ca, como Colombia y Argentina, la aseguradora garantiza el cumplimien-
to de las obligaciones contradas por el obligado a prestar caucin en un
trmite procesal e inclusive a mantener cierta conducta determinada por
el juez. Se puede constituir en dinero, real, bancario y prestarse por una
compaa de seguros o por una entidad de crdito. Su monto depende de
la apreciacin del juez que sigue los parmetros propios del proceso en
concreto.
En los seguros de caucin judicial siempre intervienen tres partes: el

tomador del seguro (actor o demandado, segn el caso); el asegurado o
beneficiario (que puede ser tanto el demandado, en el supuesto de contra-
cautela, o el actor, en el supuesto de sustitucin de medida cautelar) y el
asegurador, la compaa de seguros.
El afianzado es normalmente el tomador de la pliza; es decir, quien

la solicita y paga a la compaa de seguros. Es quien tiene que cumplir
las obligaciones que estamos garantizando. El asegurado es el que tiene
el inters asegurable, pues en caso de incumplimiento por parte del afian-
zado, sufrira un perjuicio.
79
Quien es demandado judicialmente, con frecuencia ve afectado su

patrimonio por la traba de las medidas precautorias requeridas por el
demandante para asegurar su pretensin. En muchos casos, el afectado
toma conocimiento de la existencia de una demanda en su contra precisa-
mente por la traba de esa medida, situacin que suele prolongarse mien-
tras dura el juicio. Entonces, cuando hablamos de medidas cautelares,
nos referimos a las seguridades que, en resguardo de sus derechos, puede
solicitar quien es parte de un proceso judicial.
A su vez, a quien se presenta ante una autoridad judicial requiriendo

la traba de una medida precautoria, las leyes procesales le exigen el otor-
gamiento de una caucin por todas las costas y daos y perjuicios que pu-
diere ocasionar en caso de haberla pedido sin derecho. Al referirnos a las
contracautelas, estamos hablando de la garanta que debe prestar quien
ha solicitado la traba de una medida cautelar. Estas coberturas se aplican
tanto en los casos en que el juez interviniente haya ordenado la traba de
una medida cautelar, como en aquellos en que se haya dispuesto la cons-
titucin de la contracautela.
En el caso de la contracautela judicial, esta pliza es ofrecida por el

tomador para trabar medidas preventivas sobre su oponente, cubre los
daos que puedan ocasionar estas medidas en el caso de que no prospe-
re el reclamo. Tambin opera para la sustitucin de las medidas cautela-
res. En este caso, la pliza es utilizada para liberar una medida cautelar,
reemplazando al derecho o al bien embargado.
En Colombia, el artculo 513 del Cdigo de Procedimiento Civil re-

gula el embargo preventivo. La caucin judicial se otorga al demandante
de un proceso ejecutivo cuando se pretende embargar bienes del deman-
dado sin que a este se le notifique el mandamiento de pagar. Garantiza el
perjuicio que se cause con la prctica de las medidas.
El artculo 683 del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano mani-

fiesta qu se requiere para asegurar el correcto desempeo de los deberes
del secuestre. Cuando a este se le entregue para que tenga la custodia y
administracin de los bienes objeto de la medida cautelar del demandado,
deber aquel prestar caucin para garantizar el correcto manejo, cuidado
y administracin de tales bienes.
80
El artculo 728 de la LEC de Espaa refiere que: Salvo que expresa-

mente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deber
prestar caucin suficiente para responder, de manera rpida y efectiva, de
los daos y perjuicios que la adopcin de la medida cautelar pudiera cau-
sar al patrimonio del demandado.
El tribunal determinar la caucin atendiendo a la naturaleza y conte-

nido de la pretensin y a la valoracin que realice, segn el apartado an-
terior, sobre el fundamento de la solicitud de la medida.
La caucin a que se refiere el prrafo anterior podr otorgarse en

cualquiera de las formas previstas en el prrafo segundo del apartado 3
del artculo 529(23).
XV. CONCLUSIONES
1. En el proceso concurren dos instituciones como garanta patri-

monial. La medida cautelar se dirige a garantizar una obligacin
o derecho actual que, aunque discutido, ha nacido en el mbito
sustantivo y cuya repercusin en el mbito procesal se produce
precisamente por la necesidad de su aseguramiento, en vista del
peligro en la demora del proceso, en cambio, la contracautela su-
pone la garanta del cumplimiento de una obligacin eventual
que solo puede nacer en el mbito del proceso, como consecuen-
cia de la ejecucin de la medida cautelar.
2. La contracautela es un presupuesto para la efectividad de la me-

dida, esto es, para su ejecucin. Se aplica tanto a garantas reales
(dinero, ttulos o bienes) como garantas personales (fianza, cau-
cin juratoria). La determinacin de la intensidad de la contra-
cautela est librada al criterio judicial.
(23) El apartado aludido textualmente dice: La caucin podr constituirse en dinero efectivo, mediante aval
solidario de duracin indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crdito o so-
ciedad de garanta recproca o por cualquier otro medio que, a juicio del tribunal, garantice la inmediata
disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate.
81
3. La contracautela por juramento, es una garanta personal de ndo-

le procesal que no se comporta como un real medio de asegurar
el resarcimiento frente al dao que podra sufrir la parte deman-
dada o un tercero en la ejecucin cautelar, por ello, se debe con-
templar la posibilidad de incorporar los contratos de seguros
para la eficacia en el resarcimiento de la contracautela.
4. La regla general para la ejecucin de la medida cautelar es la

prestacin de contracautela por el solicitante de esta, sin embar-
go, dicha regla tiene algunas excepciones, como la que refieren
los artculos 614 y 615 del CPC.
5. La contracautela cumple doble finalidad. Bajo una perspectiva

jurdica, garantiza la posible indemnizacin de daos y perjuicios
a la otra parte por la realizacin de la ejecucin de la medida cau-
telar; pero tambin asume una perspectiva psicolgica, como es,
responsabilizar a la parte en el ejercicio de las facultades proce-
sales que le otorga la ley.
6. En cuanto a la naturaleza de la responsabilidad civil que se de-

riva de la ejecucin cautelar. Hay que distinguir que al lado del
tradicional principio de la culpa, concurre el principio de respon-
sabilidad por riesgo o sin culpa (vase el caso que recoge el ar-
tculo 621 del CPC), para responder de manera automtica ante
la derrota, bajo una tutela rpida del derecho a cobrar la indem-
nizacin por daos siempre y cuando dicho derecho est asegu-
rado por la contracautela. Esto significa que supuestos ajenos a
la derrota, nos llevara a ubicarnos en una responsabilidad subje-
tiva, sometida a la valoracin de las justificaciones que pudieron
motivar a buscar el aseguramiento de la pretensin en discusin,
como sera el caso de la afectacin de terceros, de las demandas
improcedentes o de las medidas cautelares que se levantan por
efecto de la caducidad del plazo a que refiere el artculo 636 del
CPC.
82
Deconstruccin y reconstruccin
del contradictorio en el modelo
peruano de tutela cautelar
Bosquejo para una teora cautelar
equilibrada(*)
Luis Alfaro Valverde(**)
En el presente ensayo se analiza crticamente el diseo legal del pro-

cedimiento cautelar regulado en el Cdigo Procesal Civil peruano,
el mismo que se caracteriza por la inaudita altera pars. Utilizando
la herramienta de anlisis y crtica de la deconstruccin, pone en
evidencia que la justificacin doctrinal de dicha regulacin resulta
insuficiente e irrazonable por su colisin con el principio del con-
tradictorio y el derecho constitucional a la defensa. Finalmente, se
propone las pautas para construir una teora cautelar en donde se
equilibre en forma armnica la efectividad de la tutela jurisdiccional
y el respeto al principio del contradictorio.
I. INTRODUCCIN
Como sabemos en la mayora de los sistemas procesales de Latinoa-

mrica(1) incluyendo el ordenamiento peruano el procedimiento para la
(*) A Dios sea siempre la gloria y la honra.

(**) Fiscal Provincial Civil Titular del Distrito Judicial del Santa. Profesor de Derecho Procesal Civil en la
Universidad Nacional del Santa. Maestra en Derecho Pblico con mencin en Derecho Procesal por la
Universidad Complutense de Madrid. Egresado de la maestra con mencin en Derecho Civil y Comer-
cial y del doctorado en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ex Juez Especiali-
zado en lo Civil del Distrito Judicial del Santa.
(1) Este mismo criterio es apreciable en el denominado: Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica,
elaborado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, especficamente en el trmite cautelar
inaudita altera pars, verificable en la primera parte del artculo 278 que establece: La medida se
83
obtencin de tutela cautelar, se desenvuelve sin conocimiento de la parte

afectada con la medida: inaudita altera pars; es decir, el legislador nacio-
nal ha establecido como regla general y nica (sin excepcin) que el pro-
cedimiento cautelar, se realice en reserva y sin brindar la oportunidad
al menos formalmente de escuchar las razones y cuestionamientos que
pueda tener el sujeto pasivo de la medida.
Precisamente, el presente estudio tiene como objeto analizar y re-

flexionar crticamente sobre la regulacin del procedimiento cautelar en
el artculo 637 del Cdigo Procesal Civil peruano (en adelante CPC). De
manera muy particular, se pretende evidenciar aquellas fricciones que
surgen a partir de la confrontacin del trmite inaudita altera pars con la
garanta procesal del contradictorio y del derecho constitucional a la de-
fensa. Adems, se busca esclarecer si esta ordenacin responde a una ten-
dencia general y uniforme en el Derecho comparado o si por el contrario
existen modelos normativos referidos al procedimiento cautelar donde se
respete el contradictorio. Todo ello en aras de identificar un diseo nor-
mativo en donde se equilibre razonablemente el derecho a la efectivi-
dad prctica de la tutela jurisdiccional y el respeto por el principio del
contradictorio. De esta manera, comenzaremos por fijar cules seran, a
nuestra consideracin, las situaciones problemticas que se presentan en-
torno al tema planteado; para luego examinar algunas de las institucio-
nes procesales que se encontraran involucradas, tales como la relacin
decretar sin conocimiento ni intervencin de la contraparte. Ningn incidente o peticin planteada

por el destinatario de la medida podr detener su cumplimiento (resaltado nuestro). (Texto del
Anteproyecto del Cdigo Procesal Civil modelo para Iberoamrica. En: El Cdigo Procesal Civil
Modelo para Iberoamerica. Historia - Antecedentes - Exposicin de motivos. Texto del Anteproyecto,
Montevideo, marzo, 1988). As, en su respectiva exposicin de motivos, se dej constancia que: En la
regulacin de este proceso, se han seguido las orientaciones de los ms modernos Cdigos del rea o la
de aquellos que les han servido de modelo. (Exposicin de motivos. Explicacion de las disposiciones.
Especficamente en Del Anteproyecto. Proceso Cautelar. (Lo. 11; T. II; Capts. 1 y II; arts. 274 a
281). Sin embargo, en ningn lugar de tal documento se precis cuales habran sido dichos modernos
Cdigos que sirvieron del modelo para tan particular disposicin que prescinde liminarmente del
contradictorio. Lamentablemente, tal lineamiento o imprecisa regla ha sido seguida, ciegamente y sin
titubeos, por algunos ordenamientos procesales de la regin. Por ejemplo, en el Cdigo General del
Proceso de Uruguay, dicho procedimiento se aprecia en el siguiente enunciado normativo: Artculo 315.
La medida se decretar sin conocimiento ni intervencin de la contraparte. Ningn incidente o peticin
planteado por el destinatario de la medida podr detener su cumplimiento. De igual modo, en el Cdigo
de Procedimiento Civil de Venezuela, se verifica en el siguiente enunciado: Artculo 602. Dentro del
tercer da siguiente a la ejecucin de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya
citada; o dentro del tercer da siguiente a su citacin, la parte contra quien obre la medida podr oponerse
a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.
84
EL CONTRADICTORIO EN LA TUTELA CAUTELAR
de implicancia del proceso para con el procedimiento, la inaudita altera

pars, el principio del contradictorio y el derecho de defensa.
Seguidamente intentaremos deconstruir(2) los principales argumentos

empleados por la doctrina nacional para sustentar el desplazamiento del
contradictorio ordenamiento de procedimiento cautelar; discursos como
el llamado principio de reserva, suspensin, prrroga, entre otros,
han servido como elementos retricos por muchos autores, para as justi-
ficar lo que en doctrina se conoce como el contradictorio diferido; empe-
ro evidenciaremos que estas excusas resultan ser por dems insuficientes
e irrazonables para fundamentar este peculiar trmite del Derecho nacio-
nal. As, con apoyo de la comparacin jurdica verificaremos que en al-
gunos modelo procesales (Italia, Alemania, Espaa y Brasil), se propicia
el respeto al principio del contradictorio en el procedimiento cautelar; de
esta manera verificaremos si es posible brindar una equilibrada y ponde-
rada solucin, entre la eficacia de la medida y el respeto al contradictorio.
Al mismo tiempo, para no quedarnos nicamente en la crtica a nues-

tro modelo procesal civil, propondremos algunas pautas que, segn nues-
tra modesta opinin, permita reconstruir un diseo normativo del con-
tradictorio en sede cautelar ms adecuado y razonable en el marco del
respecto al contradictorio. De este modo, intentaremos bosquejar una teo-
ra cautelar que propicie en lo posible el equilibrio o estabilidad entre la
efectividad de las decisiones judiciales, que es la finalidad de la tutela
cautelar y el resguardo a las garantas procesales, en particular del contra-
dictorio; tal como acertadamente se hace en el Derecho comparado.
II. LA SITUACIN PROBLEMTICA
La tutela cautelar es, sin lugar a duda, la principal herramienta procesal

que permite al demandante o solicitante de la medida, garantizar o asegurar
(2) La deconstruccin es una poderosa y eficaz herramienta metodolgica de anlisis y crtica, que
consiste en mostrar cmo se ha construido un concepto o institucin cualquiera (jurdica o no jurdica)
a partir de procesos histricos y acumulaciones metafricas, evidenciando que lo aparentemente claro
dista realmente de serlo. As, en el caso de la construccin discursiva efectuada por gran parte de la
doctrina nacional respecto del contradictorio diferido en el modelo de tutela cautelar, no es del todo
razonable y coherente contemporneamente, especialmente si se confronta con las garantas procesales,
principalmente con el contradictorio, cuya afectacin injustificada no puede permitirse en un Estado
Constitucional de Derecho como el peruano.
85
provisionalmente la eficacia prctica y real de una eventual decisin juris-

diccional (estimatoria). En similar parecer el jurista italiano Calamandrei sos-
tena que la funcin de las providencias cautelares nace de la relacin que
se establece entre dos trminos: la necesidad de que la providencia, para
ser prcticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proce-
so ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva(3).
Teniendo en cuenta dichas funciones, el legislador peruano al dise-

ar normativamente el procedimiento cautelar, en el marco del proce-
so civil, lo ha hecho considerando como nica y exclusiva regla gene-
ral (sin excepciones) que la concesin o rechazo de una determinada
solicitud cautelar, se efecte atendiendo nicamente a lo expuesto y/o
probado por el sujeto activo de la medida, sin escuchar a la parte afec-
tada, conforme se advierte del primer prrafo del artculo 637 del CPC,
permitiendo recin hacer uso del derecho (procesal) de contradiccin y
por ende el derecho (constitucional) de defensa, hasta despus de emi-
tirse la decisin cautelar mediante la figura de la oposicin (segundo
prrafo, artculo 637 del CPC). De esta manera, se aprecia que el trata-
miento legal del procedimiento cautelar se ha estructurado bajo los li-
neamientos del precepto jurdico denominado: inaudita altera pars; es
decir, sin or a la otra parte.
Sin embargo, al contrastar dicho planteamiento normativo (aceptado

sin murmuraciones por un sector de la doctrina) con la realidad y la per-
cepcin que tienen los justiciables, estamos seguros que ms de uno al
enterarse que sus bienes o derechos son afectados mediante una medida
cautelar, sin que previamente se le haya brindado la oportunidad de ser
odos, se habr preguntado si este unilateral proceder resulta ser justo?
o si dicha medida sera un acto arbitrario? Estas naturales interrogantes
nos llevan a reflexionar sobre el abuso al que se puede llegar con dicho
trmite, la cual puede degenerar en un conjunto de situaciones problem-
ticas, que podemos formularlas de manera interrogativa de la siguiente
manera: el procedimiento cautelar inaudita altera pars afecta el princi-
pio de contradiccin?, dicho trmite es el aplicado en todos los modelos
(3) CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Traduccin
de Marino Ayerra Mern, Librera El Foro, Buenos Aires, 1996, p. 43.
86
legales? y este trmite debe establecerse como una regla o mejor como
una excepcin al principio del contradictorio?(4).
Por ello, el propsito de esta breve investigacin es resolver dichos

problemas, pues consideramos que los argumentos brindados por la ma-
yora de la doctrina nacional (salvo valiosas excepciones(5)), resultan por
decirlo menos, insuficientes e irrazonables para justificar el destierro a se-
gundo plano de la garanta del contradictorio. Para tal caso, a lo largo
de esta breve investigacin intentaremos reformular o redisear la inaudi-
ta altera pars en el contexto del procedimiento cautelar, contrastando los
planteamientos formulados por la doctrina nacional con las sostenidas en
el Derecho comparado.
III. INSTITUTOS PROCESALES COMPRENDIDOS
1. Proceso y procedimiento cautelar: Implicancia inexcusable

Por otra parte, conviene tambin aclarar sintticamente, un concep-
to que ser utilizado a lo largo de este estudio, referido a una institu-
cin de antigua existencia y aplicacin, como es: procedimiento (en-
tindase procedimiento jurisdiccional). Instituto que indudablemente ha
sido arduamente analizado y debatido a nivel doctrinal, pues en la for-
macin del Derecho Procesal como disciplina autnoma era comnmen-
te confundido con otro concepto a fin, como es el proceso(6). Empero,
no es este el lugar para explicar detalladamente los diversos sentidos y
(4) As, en la doctrina espaola Manuel Ortells Ramos al comentar el rgimen de contradiccin en el
procedimiento cautelar, regulada en la LEC de 1881, adverta una serie de problemas e indicaba que la
vigencia del principio de contradiccin en el proceso cautelar suscita dos clases de problemas: una sobre
la forma o modo de respetar la contradiccin, habida cuenta de la funcin de la tutela cautelar; otra,
sobre la amplitud de las alegaciones y del acreditamiento o prueba admisibles al demandado en ejercicio
de su derecho de defensa (ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho jurisdiccional. T. II, Proceso Civil,
7 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 643).
(5) La profesora Eugenia Ariano Deho, con la aguda perspicacia que caracteriza cada una de sus brillantes
reflexiones y apostillas, fue una de las pocas juristas nacionales que vislumbraba el grave problema
de empaar al contradictorio en el procedimiento cautelar, puntualizando lo siguiente: Que la tutela
cautelar se obtenga, en nuestro sistema, en un proceso parecera insostenible si tenemos en cuenta que
conforme al artculo 637 del CPC la medida cautelar siempre se concede (o rechaza) inaudita altera
parte. Es imaginable un proceso sin contradictorio? Ciertamente no. (ARIANO DEHO, Eugenia. La
instrumentalidad de la tutela cautelar. En: Problemas del proceso civil. Jurista Editores, Lima, 2003,
Nota 6, p. 610).
(6) Sobre los conceptos: proceso y procedimiento, en la doctrina espaola, vanse: FENECH NAVARRO,
M. Derecho Procesal Civil. Agesa, Madrid, 1980; OLIVA SANTOS, A. de la. Derecho Procesal Civil.
87
matices de dicha figura jurdica, basta con decir como afirmaba Fairn
Guilln(7) que se trata de una manifestacin del proceso, una serie orde-
nada de actuaciones estructuradas a partir de principios procesales, con
el fin de tutelar los intereses jurdicos que han puesto en movimiento esta
maquinaria capaz de poner en accin los actos destinados a esa protec-
cin. Empero, lo que corresponde ahora es que nos aboquemos a eviden-
ciar la relacin de implicancia entre el proceso y procedimiento, pues nos
permitir comprender su certera funcionalidad.
Ciertamente, su vinculacin radica en que el procedimiento al ser la

concretizacin del proceso, debe necesariamente ser el reflejo objetivo de
la funcionalidad del proceso; esto es, que en las reglas normativas que
lo reglamente debe esta sujeta a los cnones que propone el proceso y
los principios que lo sustentan. En este sentido Lorca Navarrete(8) postula
que las formas del procedimiento han dejado de ser un fin en s mismas,
por cuanto solo se justifican en la temporalidad crtica y ordinaria que ga-
rantiza el proceso y adems explica que el procedimiento es una reali-
dad conceptual abstracta formal y adjetiva y que, por consiguiente, su
razn de ser y justificacin se la brinda el proceso, que opera siempre con
la referencia del ms escrupuloso respeto al sistema de garantas que el
ordenamiento jurdico establece(9).
Tomo I, 4 edicin, Fundacin Ramn Areces, Madrid, 1996; GIMENO SENDRA, V. Derecho Procesal.
Tomo I, Vol. 1, Parte general. Proceso civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 1987.
(7) FAIRN GUILLN, Vctor. Doctrina general del Derecho Procesal. Hacia una teora y ley procesal
general. Boch, Barcelona, 1990, pp. 61-62.
En la doctrina italiana Michele Taruffo, al referirse al procedimiento sostiene que: La remisin a este
concepto generalsimo sirve en efecto para comprender la estructura del proceso como secuencia
ordenada, lgica y cronolgicamente organizada, cerrada y delimitada por dos momentos (el ejercicio
de la accin y la decisin), y compuesta por una pluralidad (la ms de las veces no definida a priori) de
momentos o pasos o grados intermedios. El anlisis del procesal en trminos de procedimiento sirve
luego para comprender cmo estos momentos est constituidos por actos (por lo comn regulados por
la ley en forma-contenido), que son el modo como se ejercen situaciones jurdicas subjetivas (a su vez
previstas por la ley, bien sea en cuanto a la imputacin subjetiva, bien sea en cuanto a las alternativas
posibles), y que producen efectos (tambin regulados por la ley), con respecto a otros sujetos (indicados
por la ley) generalmente incidiendo en las situaciones subjetivas de estos y poniendo las premisas para
que ellos cumplan actos posteriores (TARUFFO, Michele. Juicio: proceso, decisin. En: Sobre las
fronteras. Escritos sobre la justicia civil. Temis, Bogot, 2006, pp. 142-143).
(8) LORCA NAVARRETE, Antonio Mara. El derecho proceso como sistema de garantas. En: Boletn
Mexicano de Derecho comparado. Ao XXXVI, N 107, 2003, p. 548.
(9) Ibdem, p. 550.
88
As, en lo que respecta a la tutela cautelar, ms all del debate doctri-

nal sobre su autonoma procesal, lo cierto es que conforme a nuestra nor-
mativa, es concebida como un proceso autnomo (art. 635 del CPC), lo
que significa que el procedimiento o trmite que reglamenta su desarro-
llo o desenvolvimiento, debe indefectiblemente sujetarse a los lineamien-
tos generales del proceso cautelar. Solo de esta manera se podr legitimar
su existencia. En este sentido si sostenemos al igual que un sector de la
doctrina nacional(10) , que la finalidad de la tutela cautelar es ms que
asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva (art. 608 del CPC) o
evitar un perjuicio irreparable (art. 618 del CPC); es lograr concretamen-
te la efectividad de la tutela jurisdiccional; es decir, que se tutelen nues-
tros derechos de la manera ms concreta, prctica y perceptible posible.
Entonces, acaso no es coherente y razonable que uno los bsicos princi-
pios que permite alcanzar dicha finalidad, como es el contradictorio o de-
recho de defensa (desde la perspectiva constitucional). Tal hecho impor-
ta que la dialctica(11) como presupuesto previo a toda decisin judicial,
deba ser respetada en el proceso cautelar y, por ende, garantizada en la
regulacin de su procedimiento.
Nosotros consideramos que este ltimo supuesto debe ser imperati-

vo, en concordancia con la tutela jurisdiccional que se pretende finalmen-
te obtener. En este sentido en la doctrina nacional Ariano Deho(12) afirma
que el tema de si el cautelar es mero procedimiento o proceso es de ca-
pital importancia pues para nosotros no hay tutela jurisdiccional posible
(ni cautelar ni de fondo) sin proceso, y para que exista proceso se requie-
re de un efectivo contradictorio.
2. Inaudita altera pars

Otra de las figuras jurdicas que conviene examinar preliminarmen-
te, es la locucin latina denominada: inaudita altera pars, pues segn
(10) ARIANO DEHO, Eugenia. La tutela jurisdiccional en el cuadro de la tutela jurisdiccional de los
derechos. En: Problemas del proceso civil. Jurista, Lima, 2003, pp. 601-604.
(11) Al respecto, Michele Taruffo postula que uno de los elementos trascendentes de la estructura del proceso,
es ser dialctica, porque se basa en la contraposicin entre dos (o, equivalentemente, ms de dos)
posiciones, que se manifiestan en la presentacin de dos (o ms) versiones de la situacin de hecho y de
derecho que constituye el objeto de la controversia. (TARUFFO, Michele. Juicio: proceso, decisin.
Ob. cit., p. 144).
(12) ARIANO DEHO, Eugenia. La instrumentalizad de la tutela cautelar. En: Ob. cit., p. 611.
89
la opinin de la doctrina mayoritaria esta es la que reglamenta y preside

el procedimiento para la obtencin de una medida cautelar en el sistema
procesal civil peruano, conforme se desprende del primer prrafo del ar-
tculo 637 del CPC, el cual establece lo siguiente: La solicitud cautelar
es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en aten-
cin a los fundamentos y prueba de la solicitud.
Entonces pasaremos a revisar sumariamente su concepto y sus prin-

cipales caractersticas, a efectos de determinar su supuesta razonabi-
lidad como regla general en el procedimiento cautelar peruano. As,
segn Nelson Nicoliello(13) en su Diccionario de Latn Jurdico, explica
que la frase inaudita altera pars significa literalmente lo siguiente: Sin
or a la otra parte. A su turno Manuel Ossorio(14), en su obra Diccionario
de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales, seala que dicha expresin
latina, significa: No oda la otra parte. Esa situacin vulnera el princi-
pio por el cual el juez no puede acceder o denegar la pretensin de un li-
tigante sin or a su contrario; salvo que, citado este, no quiera comparecer
a defender su derecho. Por su parte, en la doctrina argentina, el recono-
cido jurista Guillermo Cabanellas(15) en su conocido Diccionario Enciclo-
pdico de Derecho Usual, propone el siguiente significado: No oda la
otra parte, y, por ello, sin la garanta elemental para juzgar. En efecto, por
evidente que resulte el derecho del litigante, no cabe excluir alguna cir-
cunstancia ocultada por l, o que le sea desconocida, que lo invalide o pa-
ralice, o que permita absolver a un procesado o atenuar la sancin contra
l. Claro que no es esa la situacin cuando voluntariamente no se compa-
rece en juicio o alguna diligencia procesal, ante la rebelda.
Tal como se aprecia de los conceptos revisando, el sentido genrico

que se le reconoce a dicha locucin latina es que las decisiones se emi-
tan atendiendo a lo peticionado por una de las partes y prescindiendo de
or a la otra parte. Adems, se aprecia que al conceptuar dicha expresin,
existe uniformidad al sostener que la concretizacin normativa de dicha
locucin latina, en un procedimiento determinado puede poner en riesgo
(13) Diccionario del Latn Jurdico. Bdef, Montevideo - Buenos Aires, 2004, p. 132.
(14) OSSORIO, Manuel. Diccionario de ciencias jurdicas, polticas y sociales. 1 edicin electrnica, Datascan
S.A., Guatemala, p. 481, de la versin en PDF.
(15) CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Tomo IV, Heliasta, Buenos
Aires, 2006, p. 367.
90
o en fuerte peligro el derecho o principio del contradictorio; por tanto, se

colige que si el legislador al regular formalmente el trmite del proceso
que sea, decide por aplicar dicho prototipo (inaudita altera pars), debe-
r hacerlo con mucho cuidado, ponderando el contradictorio con los fines
particulares propuestos; de modo que la regulacin sea debidamente jus-
tificada y razonable. Exigencia o requerimiento que corresponde sea ne-
cesariamente reexaminado en el procedimiento cautelar.
3. Principio del contradictorio

En la doctrina procesal se han formulado una serie de principios b-
sicos que rigen o regulan a todo proceso jurisdiccional, sin embargo, hay
unos pocos cuya presencia resulta ser consustancial o fundamental a la
misma existencia del proceso, de modo tal que la ausencia de alguno de
ellos puede conllevar a la desnaturalizacin del proceso y, por ende, a su
quebrantamiento. En este sentido, en la doctrina espaola, el profesor de
la Universidad de Valencia, Montero Aroca(16) sostiene que hay princi-
pios que son sustanciales con la idea misma del proceso, hasta el extremo
de que si alguno de ellos se desvirta, en una regulacin concreta de de-
recho positivo, esa regulacin no da lugar realmente a un proceso. Otros
principios, por el contrario, son reglas conformadoras de los procesos en
concreto, de modo que la opcin por una u otra no atiende a la misma
esencia del proceso sino a la mera de desarrollarlo en un determinado de-
recho positivo.
De esta manera, para la doctrina mayoritaria, los principios procesa-

les cuya presencia es consustancial a todo proceso y vinculados con las
partes(17), seran los siguientes: i) dualidad, ii) contradiccin e iii) igual-
dad. Siendo del mismo sentido, un sector de la doctrina espaola, cuando
pone en evidencia que con relacin a la partes parciales solo cabe hablar
(16) MONTERO AROCA, Juan. Introduccin al derecho jurisdiccional peruano. Emarce, Lima, 1999,
p. 212.
(17) En cuanto a la descripcin de los principales principios del proceso, el jurista uruguayo Eduardo
Couture, afirmaba que la enumeracin de los principios que rigen el proceso no puede realizarse en
forma taxativa, por que los principios procesales surgen naturalmente de la ordenacin, muchas veces
impensada e imprevisible, de las disposiciones de la ley. Pero la repeticin obstinada de una solucin
puede brindar al intrprete la posibilidad de extraer de ella un principio. En otras oportunidades, es el
propio legislador el que cree necesario exponer los principios que dominan la estructura de su obra, para
facilitar al intrprete la ordenacin adecuada de las soluciones (COUTURE, Eduardo. Fundamentos del
Derecho Procesal Civil. Bdef, 4 edicin, Montevideo - Buenos Aires, 2005. p. 150).
91
de proceso cuando las mismas estn en situacin de dualidad, contradic-

cin e igualdad(18).
Precisamente, para los fines de nuestra investigacin el principio que,

a nuestra consideracin, por decirlo menos, ha sido postergado y diferi-
do a un segundo plano de importancia, en el contexto del procedimien-
to cautelar, es el de contradiccin (tambin denominado como del con-
tradictorio, bilateralidad o audiencia(19)) pues lo que importa no es tanto
como se le identifique en la doctrina, sino fundamentalmente como se lo
garantice en el diseo legislativo en cada ordenamiento legal. Por ello
procederemos a revisar su esencial configuracin y su inexorable presen-
cia en todo proceso judicial, incluyendo, como es lgico y coherente, en
el proceso cautelar(20).
As, en la doctrina italiana el recordado y destacado profesor de la

Universidad de Npoles, Ugo Rocco(21) manifestaba que el primer princi-
pio que regula la actividad de las partes es el del contradictorio, en virtud
del cual el juez, a menos que la ley disponga otra cosa, no puede decidir
(18) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 212.

(19) En la doctrina espaola se le denomina: Principio de Audiencia, el cual junto con el principio de
igualdad es uno de los llamados principios jurdico-naturales del proceso, que son los que siempre deben
informar la legislacin y la realidad procesales si se quiere que el proceso responda a unos postulados
elementales de justicia. En particular, se entiende por principio de audiencia aquel principio general del
derecho que tradicionalmente se formula diciendo que nadie puede ser condenado sin odo y vencido
en juicio. Dicho en otras palabras, no puede dictarse una resolucin perjudicial para un sujeto sin que
este haya tenido oportunidad de exponer, dentro del proceso en que la resolucin recae, lo que estime
conveniente y est legalmente previsto (o no prohibido expresamente) como medio de defensa. Por tanto,
no se exige que el sujeto haya sido materialmente odo, sino basta con que haya tenido la posibilidad
procesal de formular alegaciones (en sentido amplio, es decir, incluyen do no solo las argumentaciones
jurdicas, sino tambin cuestiones fcticas y, por consiguiente, los medios de prueba). De otro modo,
bastara a los sujetos jurdicos con permanecer inactivos, silenciosos, para evitar los pronunciamientos de
los tribunales. Diccionario Jurdico. Versin digital, Espasa Calpe, S.A.
(20) En el mismo parecer Montero Aroca sostiene que el principio de contradiccin tiene plena virtualidad
cuando se le considera como un mandato dirigido al legislador ordinario para que regule el proceso,
cualquier proceso, partiendo de la base de que las partes han de disponer de plenas facultades
procesales para tender a conformar la resolucin que debe dictar el rgano jurisdiccional, mientras que
el derecho de defensa se concibe como un derecho de rango fundamental, atribuido a las partes de todo
proceso, que consiste bsicamente en la necesidad de que estas sean odas, en el sentido que puedan
alegar y demostrar para conformar la resolucin judicial, y en que conozcan y puedan debatir sobre todos
lo materiales de hecho y de derecho que puedan influir en la resolucin judicial resaltado nuestro
(MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 215).
(21) ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Volumen II, Parte General, Temis - Depalma,
Bogot - Buenos Aires, 1976, pp. 169-170.
92
sobre ninguna demanda si la parte contra la cual se propone no ha sido

regularmente citada y no ha contradicho.
En la doctrina argentina Peyrano y Chiappiani(22) han precisado que

el derecho de contradiccin se trata de un derecho pblico, subjetivo,
abstracto y autnomo, ejercitable ante el Estado y del que es titular todo
demandado para ser odo en el proceso en donde ha sido emplazado, y
para disfrutar de la oportunidad de proponer en su caso defensas
Empero, conviene precisar que este principio se efectiviza o concre-

tiza cuando se ofrece a las partes la posibilidad real de ser escuchadas
y no necesariamente que estas hagan uso de esta oportunidad. De modo
que, en el plano normativo es suficiente que el legislador haya estableci-
do o prescrito en la norma procesal, la opcin de escuchar lo que pueda
afirmar y/o acreditar el demandado y luego resolver, para sostener razo-
nablemente que se ha garantizado dicho principio(23); y en el contexto ju-
risdiccional, quedara tutelado, con el hecho que el juzgador previamente,
antes de resolver un caso, traslade lo peticionado por el actor al sujeto pa-
sivo de la medida y le brinde la oportunidad de escucharlo.
En efecto, es del mismo parecer Ugo Rocco(24), cuando al sustentar la

razn de ser de este principio, afirmaba lo siguiente: se ha discutido en
la doctrina acerca de si el principio del contradictorio se concreta en un
deber de las partes de prestarse al contradictorio, y la doctrina italiana y
la alemana se ha pronunciado a este respecto en forma totalmente discor-
dante. Aunque no se pueda dudar de que, con base en las disposiciones
legislativas, el principio del contradictorio domine toda forma de proce-
so, civil, penal y administrativo, creemos, sin embargo, que no puede ha-
blarse de un deber de las partes de presentarse al contradictorio.
(22) PEYRANO, Jorge W. y CHIAPPINI, Julio O. El proceso atpico. Segunda parte, Editorial Universidad,
Buenos Aires, 1984, p. 137.
(23) Si bien el CPC peruano en su artculo 458, establece la posibilidad de seguir un proceso en rebelda,
es decir sin la intervencin efectiva de la parte demandada, no es menos cierto que esta supuesto
implica una vulneracin al principio de contradiccin; pues la participacin de las partes (demandante y
demandado) se rige por el principio dispositivo, lo que significa que se trata cardinalmente de un derecho
(al contradictorio) y no una obligacin legal; es decir, queda en parte pasiva de la relacin procesal,
ejercer o no su derecho. Cfr. VERGUE GRAU, Joan. La rebelda en el proceso civil. En: Revista
Peruana de Derecho Procesal. N 2, Comunitas, Lima, 1998, pp. 587-611.
(24) ROCCO, Ugo. Ob. cit. p. 170.
93
Por otro lado, este derecho supone una serie de situaciones concre-
tas que la configuran; en primer lugar, importa la regulacin de una serie
de citaciones y emplazamientos adoptando las mximas garantas para
que lleguen a conocimiento de la parte; en segundo lugar, la existencia
de recursos que permitan declarar la nulidad de lo actuado ante la falta de
notificacin, especialmente cuando la otra parte ha impedido, usando de
mala fe, que el demandado tuviera conocimiento del proceso y, por lti-
mo, distinguiendo entre incomparecencia y rebelda, es decir, entre el de-
mandado que teniendo conocimiento del proceso no comparece volunta-
riamente y aquel otro que no tuvo conocimiento del mismo, por lo menos
a los efectos del llamado recurso de audiencia(25).
De igual manera en el plano del proceso cautelar y en particular

sobre la ordenacin de su procedimiento, tanto en su aspecto normati-
vo como en el jurisdiccional, se evidencia la necesidad de que a la parte
afectada (en la denominacin usada por el legislador peruano) se le re-
conozca preceptivamente la oportunidad para hacer valer su derecho de
contradiccin. Esto resulta ser algo indiscutible y apreciable en la ma-
yora de los sistemas jurdicos. Sin embargo, desde la perspectiva de las
partes, los problemas se sucintan o surgen al momento en que se preten-
de determinar, el instante ms ptimo y coherente en que se reconozca
la oportunidad de hacer valer dicho derecho de contradiccin; que si es
antes de emitir la resolucin cautelar o si despus de la decisin, lo que
importara una especie de contradictorio diferido. Adems, desde la pers-
pectiva legal, corresponde reflexionar si dicho principio deba ser tutelado
sin distincin de ningn tipo o si por el contrario es viable establecer su-
puestos excepcionales, que justifiquen la inaudita altera pars.
4. Derecho de defensa
Como consecuencia de la influencia del fenmeno de la constitucio-
nalizacin de algunos derechos fundamentales y paralelamente la tutela
constitucional de aquellos derechos de naturaleza procesal, encaminados
por el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, es que se tutela o
garantiza el derecho a la defensa. Este derecho, se encuentra expresamen-
te previsto en la Constitucin Poltica, especficamente en el inciso 14),
(25) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 217.
94
artculo 139(26), garantizando que los justiciables, en la proteccin de sus

derechos y obligaciones, cualquiera que sea su naturaleza (civil, mercan-
til, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensin.
A su vez este derecho se proyecta a nivel infraconstitucional o legal,

a travs del principio del contradictorio o contradiccin. As, el Tribunal
Constitucional nacional, al referirse a este elemental derecho, en la STC
Exp. N 1003-98-AA/TC ha precisado que: El derecho de defensa cons-
tituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma el
mbito del debido proceso. En cuanto derecho fundamental se proyecta
como principio de interdiccin de ocasionarse indefensin y como princi-
pio de contradiccin de los actos procesales que pudieran repercutir en la
situacin jurdica de algunas de las partes de un proceso o de un tercero
con inters(27).
De esta manera este derecho fundamental es concebido como la fuer-

za motriz del proceso; como la garanta suprema que atiende a su esencia
misma, pues sin l no estaremos ante un verdadero proceso, toda vez que,
ante su ausencia, no habr contradictorio, siendo este un atributo princi-
pal de las partes sujetas a proceso. De otro lado, este derecho tiene su ori-
gen en el precepto sustancial segn el cual nadie puede ser juzgado sin
ser odo y vencido en juicio(28).
En efecto, la Corte Suprema de Justicia con ocasin del Primer Pleno

Casatorio Civil, ha explicado que este derecho fundamental se relaciona
con el derecho contradictorio, al ser este un derecho abstracto, porque no
requiere necesariamente para su configuracin de una defensa o derecho
material o de un contenido concreto; es simplemente el derecho a defen-
derse en un proceso; por eso se dice que estando emplazada una persona
(26) Se enuncia en nuestra Constitucin bajo los siguientes trminos: (...) El principio de no ser privado
del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda persona ser informada inmediatamente,
y por escrito, de la causa o las razones de Su detencin. Tiene derecho a comunicarse personalmente
con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier
autoridad.
A nivel del derecho internacional el derecho a la defensa, se encuentra contemplado en la Convencin
Americana de Derechos Humanos, que en su artculo 8, inciso d), lo reconoce como: (...) derecho del
inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse
libre y privadamente con su defensor.
(27) STC Exp. N 1003-98-AA/TC, de fecha 6 de agosto del 2002. Fuente SPIJ. Seccin Jurisprudencia.
(28) STC Exp. N 3062-2006-PHC/TC, caso Jyomar Yunior Faustino, f. j. 4.
95
en un proceso, por solo ese hecho tiene derecho a defenderse, a ejercitar

efectivamente su derecho de defensa o a dejarlo de hacer(29). En este sen-
tido, el Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto que el contenido
esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un
proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por concretos
actos de los rganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficien-
tes y eficaces para defender sus derechos e intereses legtimos(30).
Desde esta perspectiva, a posteriori se pretende analizar y determinar

si es que la vigente regulacin normativa del CPC sobre el procedimiento
cautelar (inaudita altera pars) colisiona o no con el principio del contra-
dictorio y, por ende, con el derecho fundamental a la defensa y de ser el
caso si es que verdaderamente existen motivos o razones objetivas debi-
damente justificables que sustentan razonablemente tal restriccin.
IV. DECONSTRUCCIN DEL CONTRADICTORIO EN SEDE

CAUTELAR
1. Procedimiento reservado?
Teniendo como base la regulacin legal del procedimiento cautelar
peruano (art. 637 del CPC), un sector de la doctrina ha reconocido y ex-
trado una serie de rasgos o caractersticas muy particulares y tpicas que
supuestamente las distingue de otros procedimientos previstos en nues-
tro sistema procesal; entre las que destacan: la sumariedad o rapidez, la
autonoma y la reserva. Empero, para los fines de nuestra investiga-
cin nos importa reflexionar nicamente sobre la ltima de ellas (la re-
serva); en virtud del cual se sostiene que toda solicitud o pedido cautelar
(29) Primer Pleno Casatorio Civil, Cas N 1465-2007-Cajamarca, publicado en el diario oficial El Peruano,
el 21 de abril del 2008, fundamento 4. En cuanto a la naturaleza abstracta del Derecho en la doctrina
uruguaya el reconocido jurista Eduardo Couture destacaba este aspecto abstracto del derecho de defensa,
sealando que conviene reparar, desde ya, en que lo que se da al demandado es la eventualidad de
la defensa. Esta defensa, en cuanto a su contenido, podr ser acogida o ser rechazada en la sentencia.
El orden jurdico no pregunta si el demandado tiene o no buenas razones para oponerse. Solo quiere
dar a quien es llamado a juicio, la oportunidad de hacer valer las razones que tuviere. El derecho de
defensa en juicio no es el derecho sustancial de la defensa; sino el puro derecho procesal de defenderse.
(COUTURE, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo I, 3 edicin, Depalma, Buenos Aires,
1979, p. 46).
(30) STC Exp. N 1231-2002-HC/TC, caso Ann Vallie Lynelle.
96
se concede o rechaza sin previo conocimiento de la parte contraria; es

decir, se aplica en su versin ms fuerte la llamada inaudita altera pars.
Sobre el particular, en la doctrina peruana Monroy Glvez(31) ha ma-

nifestado lo siguiente: Por ahora, apreciamos que otro rasgo usual de
esta va procedimental est dado por su reserva. Lo expresado signifi-
ca, que salvo contadas excepciones, el procedimiento se sigue casi en
forma secreta. Generalmente el juez concede una medida precautoria en
mrito a lo expresado y probado por el peticionante, prescindiendo del
conocimiento y opinin de la otra parte. Esto es lo que en Derecho Ro-
mano se denomin inaudita pars, literalmente sin or de la otra parte (re-
saltado nuestro). En el mismo sentido Ledesma Narvez(32) refirindose
la reserva del procedimiento cautelar, ha mencionado que esta opera en
todo momento sea que se ampare o rechace la pretensin. En este lti-
mo supuesto, procede la apelacin, pero la caracterstica de la reserva del
procedimiento se mantendr por que el demandado no ser notificado y el
superior absolver el grado sin admitirle intervencin alguna.
Esta anotada reserva del procedimiento cautelar implica que se

tramite y se tome una decisin (cautelar) sin que tenga conocimiento la
parte afectada; es decir, que no se haga pblico; sin embargo, conviene
preguntarnos si realmente es coherente y razonable un proceso reserva-
do? o formulado de otra manera, es viable un proceso en secreto?, sien-
do ms especficos es razonable un proceso cautelar reservado? Desde
nuestra modesta perspectiva, contrariamente a lo que se afirma(33), consi-
deramos que definitivamente no; pues sobre todo lo que debe primar es
la publicidad del proceso, la cual debera ser perfectamente aplicable al
proceso cautelar. Se trata de un principio que ha sido edificado a lo largo
del tiempo, como consecuencia de la evolucin del pensamiento procesal,
todo con el objetivo de desterrar la reserva del proceso y propugnar, en
su reemplazo, su publicidad.
(31) MONROY GLVEZ, Juan. Temas de proceso civil. Studium, Lima, 1987, p. 22.
(32) LEDESMA NARVEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Tomo III, Gaceta Jurdica,
Lima, 2008. p. 150.
(33) En la doctrina nacional, Martel Chang al referirse a la reserva cautelar seala que significa que este
procedimiento en ningn caso debe ser pblico, sino que se exige discrecin y prudencia. (MARTEL
CHANG, Rolando. El proceso cautelar En valor eficacia y la finalidad del proceso cautelar
Procedimiento cautelar. En: Orientaciones y tendencias en el proceso cautelar & ejecucin. Martn
Hurtado Reyes (Comp.), Librera Ediciones Jurdicas, Lima, 2002, p. 13).
97
Adems, debemos considerar que la publicidad es uno de los funda-

mentales principios que informan y limitan el ejercicio de la funcin ju-
risdiccional, prevista en el inciso 4) del artculo 139 de nuestra Cons-
titucin(34). En este sentido, el Tribunal Constitucional en la STC Exp.
N 003-2005-PI-TC, ha explicado que dicho principio no es sino la con-
crecin del principio general de publicidad y transparencia al cual se en-
cuentra sujeto la actividad de todos los poderes pblicos en un sistema
democrtico y republicano de gobierno. En efecto, en una sociedad de-
mocrtica y constitucional, la publicidad de la actuacin de los poderes
pblicos debe entenderse como regla, mientras que la reserva o confiden-
cialidad como excepcin, que solo se justifica en la necesidad de prote-
ger otros principios y valores constitucionales as como los derechos
fundamentales(35).
No creemos apropiado considerarla como una nota caracterstica del

procedimiento cautelar, por contravenir expresamente el principio de pu-
blicidad y principalmente de la tutela jurisdiccional efectiva. Un pro-
cedimiento reservado, en buena cuenta se traduce en un procedimiento
oculto, secreto, confidencial, lo que ciertamente conlleva a una serie de
problemas en vez de soluciones. Aunque somos consientes que por dispo-
sicin de la misma ley se pueden establecer excepciones al principio de
publicidad (art. 149.4 de la Constitucin) y podra permitirse el estable-
cimiento de un procedimiento reservado, como ciertamente a nivel nor-
mativo es apreciable (art. 637 del CPC). Sin embargo, dicha permisin
debe entenderse desde un criterio de justificacin razonable, por lo que
nos preguntamos existe motivo justificable para la reserva del procedi-
miento cautelar? A continuacin procederemos a intentar absolver tales
interrogantes.
2. Endeble justificacin
Para dar respuestas a las interrogantes precedentes, conviene que re-
visemos en primer orden los fundamentos que aparentemente justificaran
(34) Artculo 139.- Principios de la Administracin de Justicia

Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: ()
4. La publicidad en los procesos, salvo disposicin contraria de la ley.
(35) STC Exp. N 003-2005-PI-TC, f. j. 38. Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional, del 9 de agosto
de 2006.
98
tal procedimiento. Al respecto, Ortells Ramos(36), sostiene que la funcin

de la tutela cautelar puede aconsejar que no se d al demandado oportu-
nidad de contradecir a la solicitud del actor antes del pronunciamiento
y ejecucin de la medida cautelar solicitada. Dar esa oportunidad podra
suponer un previo aviso para que actualice el peligro que la medida cau-
telar se dirige a evitar.
As, en la doctrina nacional Martel Chang(37), justifica la reserva del

procedimiento cautelar indicando que si hacemos todo lo contrario, esto
es, si publicitamos la existencia de un pedido cautelar, lo nico que logra-
remos es hacer inservible la institucin procesal y empezar seguramen-
te a elucubrar su desaparicin o modificacin so pretexto de su inope-
rancia. En el mismo sentido Lama More(38) quien afirma: Las medidas
cautelares se despachan y se ejecutan sin escuchar a la contraparte. Ello
resulta razonable, pues en muchos casos, el ejecutado, de tomar conoci-
miento previo podra poner en riesgo su ejecucin.
En la doctrina argentina, lvarez Julia(39) ha precisado que las medi-

das cautelares se decretan inaudita parte porque es de su funcin garan-
tizar efectividad del derecho y resultara un contrasentido que el proce-
dimiento para disponerla pudiera constituir la fuente de informacin que
imposibilitar el objetivo que tienden.
De esta manera, para la doctrina revisada la razn que justifica dicha

reserva; es decir la respuesta del por qu tal particularidad? sera bsi-
camente el evitar poner en alerta al sujeto pasivo de la medida y de este
modo minimizar (o eliminar dependiendo el caso) el peligro de que
pueda ocultar, encubrir o transferir los bienes o derechos que eventual-
mente pueda servir para efectivizar la decisin judicial.
(36) ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho jurisdiccional. Tomo II, proceso civil, 7 edicin, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1997, p. 643.
(37) MARTEL CHANG, Rolando. El proceso cautelar En valor eficacia y la finalidad del proceso cautelar
Procedimiento cautelar. Ob. cit., p. 13.
(38) LAMA MORE, Hctor. La tutela cautelar. Anlisis y propuesta para un mejor tratamiento de las
medidas cautelares, Red Iberoamericana de Magistrados. Por la justicia comercial, vers. hoja texto,
p. 9, disponible en: <http://www.rimjc.org/w/component/option,com_docman/task,cat_view/gid,26/Ite
mid,9/?mosmsg=Est%E1+intentando+acceder+desde+un+dominio+no+autorizado.+%28www.google.
com.pe%29>.
(39) LVAREZ JULIA, Luis, Derecho Procesal Civil. Teora general del proceso. 2 edicin, Astrea, Buenos
Aires, 1990, p. 425.
99
A ello se debe agregar aquel argumento subrepticio o encubierto,

pocas veces dicho expresamente, pero si en muchas ocasiones cavila por
nuestras mentes, sobre la percepcin que se tiene de los peruanos y en
general de los latinos referido a la habilidad y destreza para eludir los
mandatos judiciales; en otras palabras prevenir la mala fe(40). De modo
que a la menor informacin sobre un proceso judicial y ms an de una
solicitud cautelar, lo justiciables proceden sbitamente a transferir u ocul-
tar los bienes o derechos que tengan. Por estas razones (explcitas o im-
plcitas), dicha frmula legal sera una medida absolutamente necesa-
ria y debidamente justificada? En efecto, con tales argumentos quien se
atrevera a discutirlas o cuestionar la regulacin legal; con lo que artifi-
cialmente quedara cerrado el tema en cuestin, al menos desde la pers-
pectiva de un sector de la doctrina nacional.
No obstante, debemos considerar que si bien es cierto un proceso ju-

dicial y ms an una solicitud cautelar, genera lamentablemente en los
ciudadanos un clima de desconfianza en la administracin de justicia y
que por ello existe una gran posibilidad de que se evada la responsabili-
dad. Sin embargo, tal argumento no puede ser de modo alguno suficien-
te para justificar el diseo normativo de un procedimiento inaudita alte-
ra pars, para emitir y ejecutar una medida cautelar, pues como veremos
a posteriori en el Derecho comparado, pese a que esta misma realidad se
aprecia tambin en los sistemas procesales del civil law europeo, toda re-
solucin cautelar de manera general y ordinaria se otorga o rechaza pre-
viamente la realizacin de una audiencia en la cual se debata la proce-
dencia del pedido cautelar. Esto lgicamente se establece porque de por
medio existe un principio procesal denominado contradictorio, el cual es
fielmente tutelado.
En tal sentido, se tratara de llanas excusas u de vanos argumen-

tos que no hacen otra cosa que anublar y atemorizar retricamente a los
justiciables. Dicho de otro modo, las justificaciones brindadas seran
(40) Sobre la mala fe en la tutela cautelar Monroy Palacios sostiene que: Otra razn importante para la
concesin de medidas cautelares inaudita altera parte es la previsin de la mala fe. En efecto, uno de los
motivos por los cuales es til la medida cautelar es que no solo proteger al demandante de que factores
exgenos a la relacin procesal afecten la pretensin, sino tambin y con igual importancia, de elementos
internos del proceso como el transcurso del tiempo y principalmente de los actos maliciosos del
demandado que, sin duda, pueden obstruir el camino hacia la decisin justa. (MONROY PALACIOS,
Juan. Bases para la formacin de una teora cautelar. Comunidad, Lima, 2002, pp. 135-136).
100
simplemente aparentes ms que reales. Empero, la razn nos lleva a sos-

tener categricamente que con dicho procedimiento afectara directamen-
te al principio denominado contradictorio o contradiccin, en virtud del
cual el juez antes de emitir una decisin sobre un pedido de una parte,
debe previamente brindar la oportunidad de or a la otra. Y en general se
atentara contra el derecho de defensa, tutelado constitucionalmente.
3. Reserva versus contradictorio

Tal como lo hemos evidenciado precedentemente, el diseo legal
del procedimiento cautelar peruano, caracterizado, segn cierto sector
de la doctrina, por la reserva de su trmite, viene generando ineludi-
blemente ms que una simple friccin con el principio de contradiccin,
sino su afectacin directa; sin embargo, un sector de la doctrina nacio-
nal viene explicando y justificando dicho suceso con diferentes y va-
riados argumentos, intentando en cierto modo preservar o defender lo
indefendible.
Sobre las razones que se han brindado para sustentar el procedimien-

to reservado o secreto, fundado en el inaudita altera pars, en la doctri-
na nacional Monroy Glvez(41), ha sostenido que la reserva en el conoci-
miento de la otra parte antes de conceder la medida cautelar, no significa
en modo alguno que se han quebrado los principios de bilateralidad y
contradiccin. Lo que ocurre es que estos quedan suspendidos en aten-
cin a la peculiar naturaleza de la ejecucin de la medida cautelar.
En el mismo sentido, Ledesma Nrvaez(42) postula que la reserva

en el procedimiento va a producir que el principio de contradiccin se
suspenda. En esta etapa, podemos ubicar al procedimiento cautelar por
que solo interviene el peticionante ante el juez. Esta reserva cesa luego
que se ejecuta la medida. Recin all se deja sin efecto la suspensin del
contradictorio, para dar paso a la posibilidad de recurrir ante el supe-
rior en grado. Adems, en otra parte, agrega que esto no significa que
la medida se dicta inaudita altera pars, ello no implica la vulneracin
del contradictorio, sino la postergacin del debate hasta luego de ejecu-
(41) MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 23.

(42) LEDESMA NARVEZ, Marianella. Ob. cit., p. 150.
101
tada la medida(43). En el mismo sentido Lama More afirma que esta ca-
racterstica no significa afectacin al derecho de defensa, ni al de bilate-
ralidad que le asiste al demandado o afectado con la medida, en razn de
la naturaleza instrumental y provisoria de la tutela cautelar, pues se trata
en realidad de una tutela sujeta al desarrollo del proceso principal, donde
obviamente ejerce el derecho de defensa y al de contradiccin(44).
Desde otro sector de la doctrina peruana, Monroy Palacios(45) afirma

que la especial situacin del contradictorio en materia cautelar no signi-
fica, en lo absoluto, un desconocimiento del contenido de aquel, sino una,
reformulacin, un acondicionamiento de su funcin a las particularidades
que encierra la fase cautelar en la bsqueda por asegurar la eficacia del
proceso () tal necesidad se concreta en una postergacin del traslado
del pedido cautelar hacia un momento de mayor pertinencia.
Por su parte, en la doctrina argentina Lino Palacio(46) sostena que

el trmite cautelar sin or al demandado no implica, en modo alguno,
una derogacin del principio de contradiccin derivado, a su vez, de la
garanta constitucional de la defensa en juicio, sino una postergacin o
aplazamiento momentneo de su vigencia estricta, plenamente justifica-
do por obvias razones de efectividad. Con similar parecer Jorge Peyra-
no(47) seala que no se trata de una excepcin al contradictorio sino, una
restriccin temporal a su vigencia porque la bilateralidad de la audien-
cia reaparece pasada la oportunidad en que resultaba contraproducente su
imperio.
Como vemos de la doctrina descrita, se viene utilizando diversos ar-

gumentos, tales como: suspensin, postergacin, aplazamiento, etc. Sin
embargo, algo que resulta manifiesto que lamentablemente no se quiere
reconocer, es que nuestra regulacin vulnera expresamente el derecho del
contradictorio y en consecuencia el derecho constitucional de defensa,
pues no existe argumento justificable y razonable para que liminarmente
(43) Ibdem, p. 151.

(44) LAMA MORE, Hctor. Ob. cit., p. 7.
(45) MONROY PALACIOS, Juan. Ob. cit., pp. 133-134.
(46) PALACIO, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil. Tomo VIII, 8 edicin, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1992, p. 69.
(47) PEYRANO, Jorge. El proceso civil, principios y fundamentos. Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 22.
102
no se permita la participacin de la parte afectada con la medida. Enton-

ces la pregunta que nos viene inmediatamente, es de qu manera se puede
encontrar un modelo legal que permita equilibrar el derecho que tiene el
demandante (parte activa de la medida) a que se efectivice la tutela ju-
risdiccional, que ciertamente no debe ser desamparada con el respeto al
principio del contradictorio que tiene el demandado (parte pasiva de la
medida). Desde nuestro modesto parecer, la solucin a tal problemtica
pasa por revisar el Derecho comparado e identificar modelos jurdicos en
donde se respete el contradictorio como regla ordinaria.
V. CONTRADICTORIO Y TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO

CIVIL
En nuestro sistema jurdico el texto normativo (Cdigo) que ms ha

sufrido los embates de las pensadas o impensadas reformas del sistema
de justicia, ha sido y sigue siendo, el vigente Cdigo Procesal Civil y,
en particular, la institucin procesal que ha sido blanco de las enmien-
das normativas, a nivel de su diseo procedimental, es indudablemente el
proceso cautelar.
Por ello, procederemos brevemente a efectuar una rauda revisin

a las diferentes adaptaciones, por las que ha tenido que transitar nues-
tro texto procesal vigente, con relacin a la regulacin del procedimien-
to cautelar. As, inicialmente el Proyecto del Cdigo de Procedimientos
Civiles(48), prescriba su trmite en el artculo 637(49). Posteriormente, en
el Decreto Legislativo N 768, en virtud del cual se promulga el Cdi-
go Procesal Civil(50), se aprecia algunas precisiones sobre el procedi-
miento cautelar, pero estas seran de simplemente ndole artificial y no
(48) Proyecto del Cdigo de Procedimientos Civiles, publicado en separata especial del diario oficial El
Peruano, en febrero de 1992.
(49) Artculo 637. Trmite de la medida.- La providencia cautelar se dicta y ejecuta sin conocimiento de la
parte afectada, en acto de realizacin inmediata que asegure la efectividad de la decisin.
Al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recin podr
apersonarse al proceso e interponer apelacin, que ser concedida sin efecto suspensivo
Procede apelacin contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso el demandado no ser
notificado y el superior absolver el grado sin admitirle intervencin alguna.
(50) Decreto Legislativo N 768, en virtud del cual se promulga el Cdigo Procesal Civil, publicado en el
diario oficial El Peruano, el 4 de marzo de 1992.
103
sustancial, pues nicamente se cambia la expresin resolucin por la de

providencia(51).
Seguidamente, mediante el Decreto Ley N 25940 se modifica el C-

digo Procesal Civil(52), (cuyo contenido es el mismo que finalmente se
mantuvo en el Texto nico Ordenado TUO)(53), se advierte la enmien-
da al primer prrafo del referido artculo, con cambios sustanciales, en re-
lacin a las anteriores versiones, por ejemplo se inicia el enunciado legal,
considerando al pedido del solicitante; es decir, se empieza por descri-
bir a la peticin cautelar y no a la resolucin cautelar; es decir, se
empieza por describir el enunciado legal, desde del juzgador y particu-
larmente de la decisin cautelar y desde el solicitante de la tutela caute-
lar; tal como se aprecia a continuacin: Artculo 637.- La peticin cau-
telar ser concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en
atencin a la prueba anexada al pedido. Sin embargo, puede excepcional-
mente conceder un plazo no mayor de cinco das, para que el peticionan-
te logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensin
principal.
Adems, se advierte que se varan las expresiones dictar y ejecu-

tar por concedida o rechazada, que si bien seran trminos ms es-
pecficos, sobre las opciones que tiene el juzgador sobre el pedido caute-
lar, sin embargo, no se dice nada si es que tambin la ejecucin se realiza
sin conocimiento de la parte afectada. De igual manera, se extiende a
favor del solicitante, la posibilidad de enmendar la verosimilitud del de-
recho invocado. Posteriormente, a la emisin del TUO del Cdigo Proce-
sal Civil, dicho enunciado legal ha sido recientemente modificado hasta
en dos oportunidades. Primero por el Artculo nico del Decreto Le-
gislativo N 1069(54) (28/06/2008), cuyo texto es el siguiente: Artculo
(51) Artculo 637.- Trmite de la medida.- La resolucin cautelar se dicta y ejecuta sin conocimiento de la
parte afectada, en acto de realizacin inmediata que asegure la efectividad de las decisin.
Al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recin podr
apersonarse al proceso e interponer apelacin, que ser concedida sin efecto suspensivo.
Procede apelacin contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso el demandado no ser
notificado y el superior absolver el grado sin admitirle intervencin alguna.
(52) Decreto Ley N 25940 por el que se modifica el Cdigo Procesal Civil, publicado en el diario oficial El
Peruano, el 11 de diciembre de 1992.
(53) Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil, promulgado por Resolucin Ministerial N 010-93-
JUS, publicado en el diario oficial El Peruano, el 22 de abril de 1993.
(54) Decreto Legislativo N 1069, publicado en el diario oficial El Peruano, el 28 de junio de 2008.
104
637.- Trmite de la medida. La peticin cautelar ser concedida o re-

chazada sin conocimiento de la parte afectada, en atencin a la prueba
anexada al pedido. Sin embargo, puede excepcionalmente conceder un
plazo no mayor de cinco das, para que el peticionante logre acreditar la
verosimilitud del derecho que sustenta su pretensin principal. Al trmi-
no de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afec-
tado, quien recin podr apersonarse al proceso e interponer apelacin,
que ser concedida sin efecto suspensivo. Cuando la decisin cautelar
comprenda varias medidas, la ejecucin de alguna o algunas de ellas, que
razonablemente asegure el cumplimiento de la sentencia, faculta al afec-
tado a interponer la apelacin, siguiendo el procedimiento indicado en el
prrafo anterior. Procede apelacin contra el auto que deniega la medida
cautelar. En este caso el demandado no ser notificado y el superior ab-
solver el grado sin admitirle intervencin alguna. Y a mediados del ao
2009, se efectu la segunda y ltima modificacin al procedimiento cau-
telar, mediante Ley N 29384(55), cuyo texto es el siguiente:
Artculo 637.- Trmite de la medida
La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conoci-

miento de la parte afectada en atencin a los fundamentos y
prueba de la solicitud. Procede apelacin contra el auto que de-
niega la medida cautelar. En este caso, el demandado no es noti-
ficado y el superior absuelve el grado sin admitirle intervencin
alguna. En caso de medidas cautelares fuera de proceso, el juez
debe apreciar de oficio su incompetencia territorial.
Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede

formular oposicin dentro de un plazo de cinco (5) das, conta-
do desde que toma conocimiento de la resolucin cautelar, a fin
de que pueda formular la defensa pertinente. La formulacin de
la oposicin no suspende la ejecucin de la medida.
De ampararse la oposicin, el juez deja sin efecto la medida cau-

telar. La resolucin que resuelve la oposicin es apelable sin
efecto suspensivo (resaltado nuestro).
(55) Ley N 29384, publicada en el diario oficial El Peruano el 28 de junio de 2009.
105
De todo este recorrido legislativo de formacin (o mejor de defor-

macin) del trmite de la medida cautelar, se puede extraer que el CPC
desde sus orgenes hasta llegar a su supuesta versin final en el Texto
nico Ordenado, e inclusive hasta sus ms recientes modificaciones, se
ha mantenido de manera uniforme en cuanto a la regulacin del trmi-
te de las medidas cautelares inaudita altera pars (sin or a la otra parte).
Esto es, se prescinde inicialmente del principio del contradictorio y se la
confina hasta un determinado plazo, en que el demandado puede hacer
uso de la figura de la oposicin.
En tal sentido, observamos que, el sistema procesal civil peruano es-

tablece en la fase inicial como nica, absoluta e incondicional regla de la
inaudita altera pars, a diferencia de lo que sucede en los modelos jurdi-
cos que a posteriori sern analizados, en las que se respeta plenamente el
derecho al contradictorio, pues se determina como regla general que la
medida cautelar o provisional se dicta y ejecuta, previamente a la realiza-
cin de una audiencia o vista, dando la oportunidad al demandado ha ex-
poner sus razones que considere pertinente; solo en determinados casos
y de manera excepcional se adopta sin or al demandado, siempre que se
fundamente y acredite los presupuestos de la urgencia y la necesidad. En
otras palabras en el proceso civil peruano lamentablemente se ha estable-
cido como regla, lo que en el Derecho comparado se ha previsto como
una cuestin excepcional o incidental.
VI. CONTRADICTORIO Y TUTELA CAUTELAR EN LA COM-

PARACIN JURDICA
1. Modelos procesales
Con la finalidad de confrontar el procedimiento cautelar regulado
en la norma nacional con otros textos legales del Derecho comparado,
es que analizaremos los modelos procesales de los ordenamientos ms
prestigiosos e influyentes del civil law, como son los cdigos procesales
de Italia, Alemania, Espaa y Brasil; las que mantienen particularidades
anlogas(56). De esta manera podremos verificar si es que verdaderamen-
(56) En cuanto a la diversidad del tratamiento normativo del procedimiento cautelar en el Derecho comparado,
Ortells Ramos afirma que: Adems esas ordenaciones procedimentales son de una diversidad notable:
106
te el CPC peruano viene siguiendo la tendencia normativa uniforme de

respeto al principio del contradictorio y del derecho de defensa; o si por
el contrario, viene quebrantando injustificadamente tal tendencia, con un
tratamiento desfasado y poco tcnico.
a) El modelo italiano
Iniciaremos este breve anlisis sobre el procedimiento cautelar

en el modelo italiano(57), fijando su ubicacin normativa dentro
del diseo del Codice di procedura civile, con sus ltimas mo-
dificaciones. As, se encuentra regulada en su Libro Cuarto re-
ferido a los Procedimientos Especiales, ms especficamente lo
encontramos ubicado en su ttulo I Dei Procedimiento sommari
(Los Procedimientos Sumarios), entre los que podemos identi-
ficar a los procedimientos cautelares (Captulo III Dei Proce-
dimenti Cautelari)(58). De esta manera, queda claro en el siste-
ma procesal italiano, el gnero en esta materia lo constituyen los
la solicitud de la medida con carcter previo al proceso principal es admisible para unas medidas, pero
no para otras; la contradiccin respecto de la solicitud de la medida en unos casos es previa de modo
preceptivo, en otros no se permite que sea previa, en otros en fin admitirla como previa depende de una
decisin discrecional del juez; la contradiccin diferida debe ser sustanciada en formas diversas, orales
o escritas, e incluso cuando falta regulacin ha de utilizar la va del recurso contra la resolucin que
ha acordado la medida cautelar; existen previsiones diversificadas sobre medios de impugnacin. Las
diferencias procedimentales no siempre ms bien casi nunca estn justificadas por la especificidad de
la medida cautelar. El actual estado de cosas es, ms bien, el resultado de que la regulacin vigente de la
tutela cautelar no responde a un mnimo planteamiento racional, sino que es fruto de acarreos histricos
e intervenciones legislativas de urgencia.(ORTELLS RAMOS, Manuel. Las medidas cautelares en la
nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Disponible en: https://www.rexurga.es/pdf/COL163.pdf. p. 25).
(57) Para un mayor estudio sobre el proceso cautelar en el Derecho italiano, vanse: CALAMANDREI,
Piero. Introduzione allo Studio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari, Cedam, Padova, 1936;
ROCCO, Ugo, Trattato di Diritto Processuale Civile, V, Parte Speciale, Processo Cautelare, Seconda
Edizione Acresciuta, Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1966.
(58) Sobre el tratamiento normativo y jurisprudencial de las medidas cautelares en Italia y los dems
ordenamientos de la Unin Europea, vase: Red Judicial Europea en Materia Civil y Mercantil, disponible
en: <http://ec.europa.eu/civiljustice/interim_measures/interim_measures_ita_es.htm>. Sobre la cognicin
sumaria de la tutela cautelar en Italia, Montesano afirmaba que las cogniciones sumarias (dentro de
las cuales habra que incluir a la cautelar) no son sino instrumentos para aquello que se puede expresar
como la lucha del Derecho Procesal Civil contra el tiempo; se establecen para evitar que la duracin
de la cognicin normal haga ineficientes las tutelas (declarativa o ejecutiva) a las que est preordenada
la cautelar. Cfr. MONTESANO, Luigi. Strumentalit e Superficialit della Cognizione Cautelare. En:
Rivista di Diritto Processuale, ao LIX (segunda serie) N 2 abril-junio 1999, p. 309.
107
procedimientos denominados sumarios que significan una va de

tutela ms rpida que el rito ordinario(59).
Desde el punto de vista formal, est previsto como regla general

un procedimiento que por una parte se caracteriza por la simplificacin
y la rapidez, debindose eliminar cualquier formalidad no esencial y
por otra garantiza en cualquier caso el respeto del principio de contradic-
cin(60) antes de adoptar la decisin, el juez debe or a las partes y con-
trastar las posiciones, ordenar las comprobaciones que estime oportunas
y adoptar seguidamente la medida, que obviamente puede ser favorable o
negativa para el solicitante. Tales aseveraciones se desprenden del enun-
ciado normativo contenido en el artculo 669 sexies del Codice di proce-
dura civile, el cual establece:
Artculo 669 sexies. Procedimiento. El juez, escuchadas las par-

tes, omitiendo cualquier formalidad no esencial al contradicto-
rio, procede en el modo que considera ms oportuna a los actos
de instruccin indispensables en relacin a los presupuestos y
a los fines de la resolucin solicitada, y resuelve con ordenan-
za a la estimacin o a la desestimacin de la demanda. Cuando
la convocatoria a la otra parte podra perjudicar la actuacin de
la resolucin, resuelve con decreto motivado, asumidas cuando
sea necesaria sumarias informaciones. En tales casos, fija con el
mismo decreto, la audiencia de comparacin de las partes ante s
dentro de un plazo no superior de quince das inmediatamente la
asignacin de un plazo no superior de ocho das para la notifica-
cin de la apelacin y del decreto. En tal audiencia el juez, con
ordenanza, confirma, modifica o revoca las resoluciones emana-
das con decreto.
(59) BORDAL SALAMANCA, Andrs. El recurso de proteccin. Entre exigencias de urgencia y seguridad
jurdica. En: Revista de Derecho. Volumen 19, Universidad Austral de Chile, diciembre, 2006, p. 214.
(60) Al respecto, conviene resaltar que en el Derecho italiano, el principio o garanta del contradictorio, se
encuentra expresa y taxativamente regulado a nivel constitucional por el nuevo texto del artculo 111 de
la Constitucin italiana, el cual establece lo siguiente:
La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge.
Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parit, davanti a giudice terzo e
imparziale. La legge ne assicura la ragionevolo durta. (...).
(FERRI, Corrado. Costituzione della Repubblica Italiana. En: Codice di procedura civile e leggi
collegate. Zanichelli, Bologna, 2003, p. XXXIV).
108
En caso de que la notificacin debe realizarse en el extranjero, los

plazos del inciso anterior son triplicados(61).
De esta manera, de tal enunciado se advierte que el procedimiento

o trmite para la obtencin de un provvedimento cautelare se desarrolla
en estricto respeto al principio del contradictorio, pues su otorgamiento
o rechazo se resuelve previa audiencia. Al mismo tiempo, de dicha pro-
posicin legal se desprende tambin que nicamente en casos excepcio-
nales es posible adoptar una medida sin audiencia del demandado (inau-
dita altera pars), siempre que la especial urgencia del caso lo requiere.
Finalmente, como una muestra ms de la seria consideracin y respeto al
referido principio, se ha previsto que contra el auto, sea que conceda o re-
chace la medida cautelar solicitada, cualquiera de las partes puede inter-
poner un recurso (reclamo) ante el tribunal en el plazo de 10 das a con-
tar desde el momento de la comunicacin o notificacin de la medida; el
tribunal decide colegiadamente. Tal reclamacin no suspende la ejecu-
cin de la medida y la resolucin dictada al respecto no es impugnable
(art. 669 terdecies)(62).
(61) Texto descrito con base en la traduccin libre al espaol realizada por el autor, a partir de su texto origi-
nal, el cual prescribe lo siguiente:
Artculo 669 - sexies. Procedimiento
El juez, previa audiencia de las partes, omite todas las formalidades no esenciales a ser odo, haga lo
que considere la educacin necesaria actos apropiados en relacin con las condiciones y finalidades de
la medida aplicada, y por orden de la aceptacin o rechazo la demanda.Il giudice, sentite le parti, omessa
ogni formalita non essenziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene piu opportuno agli atti di
istruzione indispensabili in relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto, e provvede con
ordinanza allaccoglimento o al rigetto della domanda.
Cuando la convocatoria del partido podra poner en peligro la aplicacin de la medida, motivada por el
decreto adoptado en la informacin sumaria correspondiente. Quando la convocazione della controparte
potrebbe pregiudicare lattuazione del provvedimento, provvede con decreto motivato assunte ove oc-
corra sommarie informazioni. En este caso, fijar el mismo decreto, la audiencia de las partes para que
comparezcan ante l en un plazo no superior a quince das inmediatamente la asignacin de un plazo de
no ms de ocho das para la notificacin de la apelacin y el decreto. In tal caso fissa, con lo stesso de-
creto, ludienza di comparizione delle parti davanti a se entro un termine non superiore a quindici giorni
assegnando allistante un termine perentorio non superiore a otto giorni per la notificazione del ricorso
e del decreto. En esta audiencia, el tribunal, mediante auto, confirmar, modificar o retirar las medidas
adoptadas por decreto. A tale udienza il giudice, con ordinanza, conferma, modifica o revoca i provvedi-
menti emanati con decreto.
En caso de que la notificacin debe realizarse en el extranjero, los trminos de los cuales se han triplica-
do en el prrafo anterior. Nel caso in cui la notificazione debba effettuarsi allestero, i termini di cui al
comma precedente sono triplicati.
(62) Artculo 669.- Terdecies. Reclamo contro i provvedimenti cautelari
Contro lordinanza con la quale stato concesso o negato il provvedimento cautelare ammesso reclamo
nel termine perentorio di quindici giorni dalla pronuncia in udienza ovvero dalla comunicazione o dalla
notificazione se anteriore (...).
109
En este sentido, se colige que el legislador italiano ha diseado o es-

tructurado formalmente el procedimiento cautelar, desde una perspectiva
estabilizada y ponderada, pues establece como regla ordinaria, la realiza-
cin de una audiencia previa a la decisin (concediendo o rechazando) la
solicitud cautelar y de modo excepcional, bajo ciertos presupuestos, se
resuelve prescindiendo de dicha audiencia. En este mismo sentido Ariano
Deho manifiesta que una solucin equilibrada entre las dos contrapuestas
(o siempre audiencia previa o nunca audiencia previa) se encuentra en el
artculo 669 sexies del Cdigo italiano(63).
b) El modelo alemn
Preliminarmente, corresponde clarificar una cuestin de ndo-

le terminolgico, referido a que en el sistema procesal alemn,
las medidas cautelares son denominadas normativamente como
medidas provisorias o provisionales(64); es decir, el legislador
alemn del Zivilprosessordnung (en adelante, ZPO) utiliz una
expresin jurdica ms amplia que el de medidas cautelares, que
es como las identificamos en la mayora de ordenamientos de La-
tinoamrica; dentro de las cuales se puede encontrar alguna me-
dida cautelar propiamente dicha, empero, existen tambin otras
medidas que son satisfactivas y reglamentarias. En efecto, con-
forme a una adecuada taxonoma o clasificacin normativa(65), las
medidas provisionales en el modelo alemn, pueden ser de tipo
conservativas (sicherungsvergfg), por ejemplo, el embargo
(63) ARIANO DEHO, Eugenia. La instrumentalizad de la tutela cautelar. En: Problemas del proceso civil.
Jurista, Lima, 2003, Nota 6, p. 612.
(64) Cfr. GOLDSCHMIDT, James. Derecho Procesal Civil. Traduccin de Leonardo Prieto Castro, Editorial
Labor, Barcelona, 1936, pp. 747-770.
(65) Cfr. en la doctrina alemana vanse por ejemplo: BAUR, Studien zum einstweiligen Rechtsschutz,
Tubinga, Mohr, 1967, pssim; SCHILKEN. Die Befriedigungsverfgung, Berln, Duncker & Humboldt,
1976.
Por su parte Goldschmidt, afirmaba que aparte de las medidas provisionales que tienden asegurar la
ejecucin futura ( 940 ZPO), existen las siguiente formas de proteccin jurdica: a) Las medidas
provisionales cuyo objetivo es garantizar la paz, mediante regulacin de una situacin de hecho
provisional, en el caso de una relacin jurdica litigiosa y b) Las medidas provisionales a que se refieren
los 861-2 BGB y el 1716 BGB, cuya finalidad en la situacin de necesidades primarias, mediante la
condena provisional a prestaciones peridicas (especialmente manutencin, rentas alimenticias, sueldo) o
por una sola vez (por ej., gastos de mdico, de mudanza, cotas procesales). (GOLDSCHMIDT, James.
Ob. cit., pp. 747-748).
110
preventivo o arrest previsto en los 917-934 ZPO o de tipo in-

novativas (regelungsverfgung) regulada en el 940 ZPO(66).
Superada dicha cuestin, corresponde verificar el diseo legislati-

vo en torno al procedimiento para la adopcin de dichas medidas pro-
visorias. Al respecto se sabe que ambas medidas especificadas, se con-
ceden (o en su defecto se rechazan) escuchado a ambas partes; es decir,
la regla general del trmite del procedimiento provisional es que realice
una audiencia o vista oral previa, en concordancia con uno de los vita-
les principios del ordenamiento procesal alemn, como es el principio
de audiencia. Naturalmente, esta garanta constitucional ha sido deter-
minada como tal en Alemania, a partir de 1945, especficamente en el ar-
tculo 103.1 de la Constitucin alemana(67), la cual resulta ser una norma
procesal primordial de todos los procesos jurisdiccionales(68), ya sea en el
procedimiento principal, como en el procedimiento provisional o caute-
lar. As, la decisin (sea concediendo o rechazando) sobre la solicitud de
la medida provisional con vista oral se dicta mediante una sentencia, por
(66) Sobre la diferencia entre las medidas provisorias conservativas y las innovativas, autorizada doctrina ha
sostenido que pueden apreciarse atendiendo al modo en que tales medidas consiguen el aseguramiento
de la futura efectividad de la tutela que recaiga en la sentencia estimatoria de la pretensin. Las medidas
conservativas conservan la situacin que exista al tiempo de interponer la solicitud de la medida
cautelar, de cara a evitar que una posible modificacin de tal situacin bien durante la tramitacin del
proceso, o bien por actos y conductas de la parte demandada signifique que la resolucin que se dicte
en su da no puede desplegar eficazmente sus efectos. Las medidas provisorias innovativas, en cambio,
proceden a asegurar esa efectividad de la sentencia mediante una modificacin de la situacin existente
durante la tramitacin del proceso. En ocasiones, la simple conservacin de la situacin que sirve de
base a un litigio puede no ser suficiente para que, finalmente, la resolucin judicial llegue a ser efectiva.
En estos casos, lo que se requiere precisamente es un cambio en esa situacin para conseguir que la
tutela finalmente estimada sea efectiva, lo cual se consigue, por ejemplo, anticipando determinados
efectos de la sentencia para conseguir as garantizar eficazmente que tal resolucin llegue a desplegar
todos sus efectos de manera plena y completa (satisfaccin o reglamentacin de una situacin)(PREZ
RAGONE, lvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan. Cdigo Procesal Civil (ZPO), Konrad Adenauer
Stiftung, Berln, 2006, p. 142).
(67) Artculo 103 de la Constitucin alemana: Derechos fundamentales ante el Tribunal: 1) Ante el Tribunal
todos tienen derecho a ser odos. 2) Un derecho solo puede ser penado si la penalidad estaba legalmente
determinada con anterioridad a que el hecho haya sido perpetrado. 3) Nadie puede ser penado varias
veces con fundamento en las leyes penales generales por el mismo hecho.
(68) En la doctrina alemana, se ha afirma que el derecho a la audiencia consiste en que las partes se les
otorgue la oportunidad de expresarse en cuanto a la materia del proceso (es decir, que puedan tomar
posicin frente a todos los escritos, documentos, audiencias y actas labradas) para poder tomar influencia
sobre el proceso, y que por su parte, el tribunal tome como fundamento para sus decisiones solo
estas cuestiones de hecho, sobre las cuales las partes se pudieron manifestar. Es decir, el tribunal est
obligado a tomar conocimiento de todo lo aportado al proceso, a ponderarlo y a trabajar sobre todas
las presentaciones relevantes para fundamento de la sentencia. (PREZ RAGONE, lvaro y ORTIZ
PRADILLO, Juan. Ob. cit., pp. 91-92).
111
el contrario en caso que se realice con ausencia de vista previa se realiza

mediante un auto ( 922.1 ZPO(69)).
Adems, se aprecia que el diseo legislativo alemn, tambin se ad-

mite que se otorguen medidas provisorias por el juez, sin audiencia a
la parte contraria(70) (inaudita altera pars); pero de manera excepcio-
nal o incidental. Este tipo especial de procedimiento debe estar nece-
sariamente fundamentada o sustentada en una conditio sine quanon o
presupuesto bsico, consistente en la urgencia. Este especial trmite,
se aprecia por ejemplo en los 937.2 y 944 del ZPO, que prescribe lo
siguiente:
937. Tribunal competente
2) La resolucin, as como cuando se rechaza la solicitud de

adopcin de una medida cautelar, puede tener lugar sin
vista oral en casos de urgencia (resaltado nuestro).
944. Decisin del presidente del tribunal en caso de urgencia.

En casos de urgencia el presidente del tribunal puede resol-
ver en lugar del tribunal acerca de las solicitudes referidas en
esta parte quinta, en tanto que su tramitacin no necesite una
vista oral previa (resaltado nuestro).
En efecto, respecto de la urgencia requerida para el otorgamiento

de una medida provisoria sin audiencia previa solicitada por el deman-
dante (o eventual demandante), esta se fundamenta en que debe reflejar
un periculum in mora cualificado, en el sentido de que la medida solici-
tada debe ser adoptada en el menor plazo posible, bien por que exista un
concreto peligro derivado, no ya del periodo del tiempo necesario para la
(69) 922. Sentencia definitiva de embargo preventivo y auto motivado de embargo.

1) La decisin sobre la solicitud de embargo procede mediante sentencia definitiva en los supuestos de
vista oral previa, y en los otros supuestos (ausencia de vista previa), mediante auto. La decisin a
travs de la cual se ordena el embargo debe motivarse, cuando deba hacerse vlido en el extranjero.
(Conforme a la traduccin de PREZ RAGONE, lvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan. Cdigo
Procesal Civil alemn (ZPO) y Ley Introductoria (EGZPO). En: Cdigo Procesal Civil (ZPO). Ob.
cit., p. 430).
(70) Cfr. ROSENBERG, Leo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Traduccin de Angela Romera Vera, Tomo
II, ARA Editores, Lima, 2007, p. 913.
112
tramitacin del proceso principal sino del propio procedimiento cautelar

ordinario (esto es, derivado del tiempo que ha de transcurrir para el tras-
lado de la solicitud a la otra parte, citacin y desarrollo de una vista pre-
via), o bien porque la propia audiencia al demandado pueda llegar a frus-
trar la efectividad de las medidas pretendidas(71).
Sin embargo, tanto es la reserva y el celo que se tiene a este tipo de

procedimiento excepcional inaudita altera pars, que la doctrina y la prc-
tica jurisprudencial, han creado una figura jurdica denominada Schutzs-
chirft o escrito de proteccin, como una vital herramienta para balan-
cear dicho trmite. Se trata de un escrito de alegaciones que presenta el
demandado o futuro demandado, si el proceso an no se ha iniciado
que tiene la sospecha de que se han solicitado o se van a solicitar medi-
das provisorias en su contra, mediante el cual pretende que la peticin de
medidas sea desestimada o, al menos no sea otorgada sin una audiencia
previa(72).
Como si esto fuera poco, se ha previsto a favor de la parte contra-

ria en concordancia con el principio de audiencia otro instrumento
legal, dirigido a rebatir el auto que concede la medida provisional, de-
nominada oposicin prevista en el 924 del ZPO(73). Se trata con-
forme precisa Rosenberg de un auxilio jurdico para el adversario de
la solicitud contra el auto de embargo del tribunal de primera instan-
cia o del de queja y tambin solo contra la resolucin sobre las cos-
tas; contiene la peticin del debate oral (llamado procedimiento de
justificacin)(74).
De lo descrito, se colige que el legislador alemn al disear norma-

tivamente el procedimiento para solicitar una medida provisional, lo ha
(71) PREZ RAGONE, lvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan. Cdigo Procesal Civil (ZPO). Konrad Adenauer
Stiftung, Berln, 2006, p. 146.
(72) PREZ RAGONE, lvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan. Ob. cit., p. 146.
(73) 924. Oposicin.
1) Contra el auto mediante el cual se ordene el embargo preventivo cabe oposicin
2) La parte opositora debe presentar en la oposicin los motivos por los que solicita la anulacin del
embargo preventivo. El tribunal debe establecer de oficio un trmino para la vista oral. Si el rgano
judicial que hubiere acordado el embargo fuera un juzgado de primera instancia, la oposicin se
presentar por escrito o mediante protocolo ante la oficina del rgano judicial con mencin de los
motivos por lo que debe anularse el embargo preventivo.
(74) ROSENBERG, Leo. Ob. cit., p. 915.
113
hecho de manera ordinaria con una vista previa de por medio, que gene-
ra un debate oral; y de manera excepcional sustentada en la urgencia
sin audiencia previa (inaudita altera pars). No obstante, para este ltimo
caso, se han previsto una serie de instrumentos de defensa en favor de la
parte contraria, que permitan en cierto modo equiparar dicha excepcin al
principio de audiencia. Estas son: el escrito de proteccin que permite
anticiparse a este tipo de solicitud provisional y o la oposicin para re-
batir el auto que otorga dicha medida, la cual genera un debate o procedi-
miento de justificacin.
c) El modelo espaol
Ante todo, corresponde una vez ms aclarar una cuestin de

orden terminolgico; puesto que el legislador de la vigente Ley
de Enjuiciamiento Civil espaola de enero del 2000 (en adelante
LEC) ha optado por utilizar la clsica denominacin de medidas
cautelares, que es como se le denomina en la mayora de los or-
denamientos jurdicos de Latinoamrica. Adems, ubica o direc-
ciona las disposiciones de su regulacin intencionalmente cerca-
na a las de ejecucin forzada, especficamente en el ttulo VI del
Libro III intitulada como: De la ejecucin forzada y de las me-
dida cautelares(75).
Sobre el procedimiento para adopcin de las medidas cautelares,

en el modelo espaol se ha establecido normativamente como regla ge-
neral, que estas se conceden o en todo caso se rechazan, previa audien-
cia al demandado; es decir, en concreto el trmite que se sigue ordina-
riamente, se realiza bajo la regla: audita altera pars. Esto se encuentra
expresamente previsto en el artculo 733.1 de la LEC, que establece lo si-
guiente: Audiencia al demandado. Excepciones. 1. Como regla general,
el tribunal proveer a la peticin de medidas cautelares previa audiencia
del demandado. En virtud de esta audiencia, se convoca directamente a
las partes a una vista, sin previo escrito de contestacin o absolucin por
el demandado, la que se llevar a cabo, en un plazo de diez das siguien-
tes, considerando la notificacin de la resolucin con la medida cautelar
(75) Respecto del tratamiento de las medidas cautelares en la nueva LEC 01/2000, vase: Silvia, BARONA
VILAR (con Juan Montero Aroca; Luis Gmez Colomer y Alberto Monton Redondo). El nuevo proceso
civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 757-759.
114
al sujeto pasivo, tal como refiere el artculo 734.1 de la LEC, en donde se

menciona lo siguiente:
Artculo 734. Vista para la audiencia de las partes
1. Recibida la solicitud, el secretario judicial, mediante diligen-

cia, salvo los casos del prrafo segundo del artculo anterior,
en el plazo de cinco das, contados desde la notificacin de
aquella al demandado convocar a las partes a una vista, que
se celebrar dentro de los diez das siguientes sin necesidad
de seguir el orden de los asuntos pendientes cuando as lo
exija la efectividad de la medida cautelar.
As, una vez iniciado el debate, la parte activa y pasiva de la

medida cautelar, tienen la posibilidad de exponer en forma
amplia, de exponer todos los argumentos necesarios destina-
dos a rebatir la obtencin de la medida. Para referirse a este
aspecto, la norma procesal espaola (art. 734.2 de la LEC(76))
emplea una expresin un tanto genrica e indeterminada: lo
que convenga a su derecho. Adems, acompaa a dicha ex-
presin la necesidad de que las partes acrediten sus afirma-
ciones mediante los medios de prueba que dispongan(77), las
cuales se proceder a admitir y actuar, en la medida que a
consideracin del juzgador resulten ser pertinentes. De igual
manera, se podrn formular alegaciones relativas al tipo y
cuanta de la caucin (art. 734.2 de la LEC).
(76) Artculo 734. Vista para la audiencia de las partes.

(...)
2. En la vista, actor y demandado podrn exponer lo que convenga a su derecho, sirvindose de cuantas
pruebas dispongan, que se admitirn y practicarn si fueran pertinentes en razn de los presupuestos
de las medidas cautelares. Tambin podrn pedir, cuando sea necesario para acreditar extremos
relevantes, que se practique reconocimiento judicial, que, si se considerare pertinente y no pudiere
practicarse en el acto de la vista, se llevar a cabo en el plazo de cinco das.
(77) En cuanto a la expresin normativa de cuantas pruebas dispongan, el jurista espaol Ortells Ramos,
seala lo siguiente: La mencin de que las partes han de disponer de las pruebas que propongan,
justifica a mi juicio, que la vista no puede ser suspendida para la prctica de las pruebas propuestas
salvo de las reconocida judicial, para la que expresamente el artculo 734.2 de la LEC prev la
suspensin, sino que las partes habrn de estar en condiciones de practicarlas en el acto. (ORTELLS
RAMOS, Manuel. Las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, disponible en:
<https://www.rexurga.es/pdf/COL163.pdf. p. 32>).
115
Con tal regulacin, al menos formalmente, el legislador es-

paol viene respetando el principio de contradiccin del
sujeto pasivo de la medida cautelar y de esta manera tam-
bin garantiza la proscripcin de indefensin en todos los
niveles de los procedimientos jurisdiccionales, incluyendo
aquellos en donde no se analice propiamente la pretensin
principal, como es el caso del procedimiento cautelar. As,
sobre las razones que motivaron de la reforma legislativa
sobre el procedimiento cautelar, el profesor de la Univer-
sidad de Valencia, Ortells Ramos nos recuerda lo siguien-
te: En un planteamiento reformador la propuesta a for-
mular en este aspecto no era dudosa: contradiccin previa
o diferida segn apreciacin de juzgador fundada en ra-
zones de peligro concreto y que permita una defensa sufi-
ciente, aunque proporcionada a carcter instrumental del
procedimiento(78).
A la par de dicho procedimiento, el legislador espaol ha previsto

de manera excepcional, la posibilidad de que el juzgador pueda exami-
nar una solicitud cautelar sin la realizacin de una audiencia previa al de-
mandado; es decir, escuchando o atendiendo nicamente los argumentos
fcticos y jurdicos que sustentan la pretensin cautelar del sujeto activo
(inaudita altera pars). No obstante, para tal procedimiento dicho orde-
namiento ha previsto a priori la acreditacin de dos presupuestos funda-
mentales, las cuales son: i) la urgencia de la medida cautelar y ii) la ne-
cesidad de su adopcin y ejecucin. As se puede verificar del artculo
733.2 de la LEC, que regula lo siguiente:
Artculo 733. Audiencia al demandado. Excepciones
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el

solicitante as lo pida y acredite que concurren razones de
urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el
buen fin de la medida cautelar, el tribunal podr acordar-
la sin ms trmites mediante auto, en el plazo de cinco das,
en el que razonar por separado sobre la concurrencia de los
(78) ORTELLS RAMOS, Manuel. Ob. cit., p. 31.
116
requisitos de la medida cautelar y las razones que han acon-

sejado acordarla sin or al demandado (resaltado nuestro).
As, se aprecia del enunciado legal precedente, que estos presu-

puestos (conditio sine qua non) no solo deben ser enunciados o pun-
tualizados argumentalmente, sino adems deben ser debidamente acre-
ditados o evidenciados con lo correspondientes medios de prueba.
Tambin, la norma exige que estos presupuestos deban de presentar-
se en forma conjunta o copulativa(79); dicho de otra manera, no es sufi-
ciente que el solicitante de la medida cautelar demuestre la existencia o
configuracin de uno de ellos, es necesario que se verifique indefecti-
blemente los dos presupuestos. De lo contrario dicho pedido deber ser
preliminarmente rechazado.
Del mismo modo, con la finalidad de descartar cualquier confusin

o enredo con los presupuestos materiales especiales para la obtencin de
una medida cautelar (periculum in mora, verosimilitud del derecho y cau-
cin) exige al juzgador que motive o razone en forma independiente, en
relacin con los presupuestos indicados. De lo que se infiere lgicamen-
te, que la norma procesal requiere que el solicitante previamente especi-
fique los fundamentos, en forma separada, sobre la procedencia del pro-
cedimiento especial (inaudita altera pars) y los fundamentos especiales
para la obtencin de una medida cautelar (art. 733.2 de la LEC). Adems,
en el ltimo prrafo de dicho artculo, se hace mencin en forma taxativa
sobre la improcedencia de la presentacin de recurso alguno contra la re-
solucin (ms precisamente el auto) que otorga medida cautelar sin pre-
via audiencia al demandado.
En este ltimo caso, para no vulnerar el derecho fundamental de de-

fensa y en particular de la garanta contradiccin del sujeto pasivo de la
medida cautelar, ya que no puede utilizar recurso alguno, es que el le-
gislador espaol ha previsto la figura de la oposicin, elaborado ex-
profesamente para compensar el hecho concederse una medida cautelar
sin escuchar a la parte contraria. As lo prev el artculo 739 de la LEC:
Oposicin a la medida cautelar. En los casos en que la medida caute-
lar se hubiera adoptado sin previa audiencia del demandado, podr este
(79) ORTELLS RAMOS, Manuel. Ob. cit., p. 32.
117
formular oposicin en el plazo de veinte das, contados desde la notifica-

cin del auto que acuerda las medidas cautelares.
La oposicin puede estar fundada con un criterio de razonabilidad

a todos aquellos hechos y razones que se opongan a su improcedencia,
requisitos, alcance, tipo y dems circunstancias de la medida o medidas
efectivamente acordadas, como expresamente se aprecia del artculo 740
de la LEC(80).
En este sentido se puede inferir vlidamente que el sistema espaol

en cuanto al procedimiento cautelar, ha sido completamente cuidadoso
y receloso en ponderar razonablemente la finalidad de la tutela cautelar
(efectividad de la tutela jurisdiccional) y el respeto por el principio del
contradictorio o derecho de defensa (desde la visin constitucional); pues
ha establecido un fuerte rgimen de contradiccin en el contexto del pro-
cedimiento cautelar, la que incluye la realizacin de una audiencia (como
regla) y eventualmente la interposicin de la oposicin en caso que no se
considere convocar a una audiencia (como excepcin).
d) El modelo brasileo
Al parecer en la mayora de los ordenamientos procesales de Eu-

ropa, se respeta de manera liminar y final el principio del con-
tradictorio, pues de lo modelos procesales analizadas, se estable-
ce como regla general el llamamiento de una audiencia previa a
la decisin cautelar. Hecho que podra refutarse alegando que tal
trmite difcilmente podra ser aplicable en los sistemas jurdi-
cos de Amrica. Sin embargo, investigando en los ordenamientos
de nuestro continente, se aprecia con grata sorpresa que en Brasil
desde hace un buen tiempo viene respetando de manera liminar
el principio del contradictorio frente algn pedido cautelar.
(80) Artculo 740. Causas de oposicin. Ofrecimiento de caucin sustitutoria.- El que formule oposicin
a la medida cautelar podr esgrimir como causas de aqulla cuantos hechos y razones se opongan a la
procedencia, requisitos, alcance, tipo y dems circunstancias de la medida o medidas efectivamente
acordadas, sin limitacin alguna.
Tambin podr ofrecer caucin sustitutoria, con arreglo a lo dispuesto en el captulo V de este ttulo.
118
Este modelo legal de procedimiento cautelar(81), como es cono-

cido, se debe a influencia que la doctrina italiana tuvo en Dere-
cho brasileo y muy especialmente en el Derecho Procesal. Es
del mismo parecer Lousada Carpena(82), quien afirma que Brasil
adopt en su Cdigo Procesal Civil de 1973 (art. 796 al art. 888),
la perspectiva de la doctrina italiana en lo que respecta a la tute-
la cautelar, primeramente desarrollada por los estudiosos de Giu-
seppe Chiovenda, Piero Calamadrei y Francesco Carnelutti, con-
siderndola un tertium genus de proceso, de carcter instrumental
y provisional, destinado a, con base en cognicin sumaria, alejar
un dao capaz de comprometer la utilidad de la prestacin juris-
diccional en un proceso de conocimiento o de ejecucin ya abier-
to o que va serlo.
En efecto, en el Cdigo de Processo Civil de Brasil aprobado por la

Ley N 5.869, se establece que el requerido (para nosotros el afectado)
deber ser necesariamente citado o notificado con el pedido cautelar, con
ello se brinda la oportunidad u opcin a la parte contraria para que con-
teste dentro del plazo de cinco das, conforme se aprecia del artculo 802
del C de PC(83). De tal suerte, que si la parte contraria pese a que se le
concede la oportunidad para hacer valer su derecho de contradiccin no
considera hacerlo, se ha previsto, como en otros casos(84), la imposicin
de una presuncin legal sobre la veracidad de los hechos alegados por el
solicitante de la medida (art. 803 del C de PC), de modo que el juez debe-
r proceder a decidir dentro del plazo mximo de cinco das.
(81) Sobre la tutela cautelar en el Derecho brasileo, vase, por ejemplo: ARMELIN, Donaldo. A tutela
jurisdicional cautelar. En: Revista da procuradoria geral do estado de So Paulo. So Paulo, 1985;
BAUR, Fritz. Tutela jurdica mediante medidas cautelares. Fabris. Porto Alegre, 1985; CRPENA,
Mrcio, Louzada. Do processo cautelar moderno. Editora Forense, 2. Edio, Rio de Janeiro,
2004; MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipao da tutela. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 1996.
(82) LOUZADA CRPENA, Mrcio. La tutela cautelar en el Derecho Procesal Civil brasileo. Jus
Navigandi, disponible en: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/5774>, versin pdf, p. 1.
(83) Artculo 802 - O requerido ser citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no prazo de 5
(cinco) dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir.
(84) El establecimiento legislativo de presunciones legales que le reconocen la veracidad de los hechos
expuestos por el actor, en el Cdigo Procesal Civil brasileo, se verifica tambin en otros supuestos,
como por ejemplo cuando no se contesta la demanda en el procedimiento ordinario (art. 285) y en el caso
de la declaracin de rebelda del demandado (art. 319).
119
De igual modo, se regula la realizacin o designacin de una audien-

cia (de instruo e Julgamento), en la que las partes puedan alegar y/o
probar sus planteamientos en favor y en contra que se otorgue la medida
cautelar, lo que se evidencia del prrafo nico del artculo 803 del C de
PC. Solamente en casos excepcionales, fundados en la urgencia expresa-
mente establecidos en misma norma se resuelve una peticin cautelar sin
audiencia; es decir, sin contradictorio. En efecto, el artculo 797 del Cdi-
go de Proceso Civil brasileo, establece taxativamente lo siguiente:
Artculo 797.- Solo en casos excepcionales, expresamente autori-

zados por ley, determinar el juez medidas cautelares sin audien-
cia de las partes(85).
En este sentido queda claro que en el modelo procesal civil brasi-

leo, al igual que los casos antes analizados y a diferencia de sus pares
en Latinoamrica, las medidas cautelares se conceden o en su defecto se
rechazan respetando el principio de contradiccin, lo que se constituye
como una regla ordinaria y la medida inaudita et altera pars, resulta ser
la excepcin.
VII. ANLISIS DEL DERECHO NACIONAL Y EL COMPARADO
A manera de sntesis, luego de efectuar el correspondiente anli-

sis del diseo normativo que regula el procedimiento cautelar en el CPC
peruano y de los ordenamientos de Italia, Alemania, Espaa y Brasil; se
proceder a extraer algunos supuestos o caractersticas anlogas y discre-
pantes, que nos permitirn tener una panorama ms amplio del trmite
cautelar. Para tal efecto, hemos considerado a bien esquematizar los mo-
delos analizados en un cuadro guiado verticalmente por los rasgos ms
resaltantes de los modelos procesales estudiados:
(85) Texto bajo traduccin libre, de su versin original en la que se describe:

Artculo 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e
deste sempre dependente.
120
Procedimiento SISTEMAS PROCESALES CIVILES

cautelar Italia Alemania Espaa Brasil Per
Audiencia Audiencia Audiencia
Trmite ordi- Audiencia
previa previa previa No Audiencia
nario previa
(art. 669 (art. 734.1 (art. 830 previa
(Regla) ( 922 ZPO)
sexies CPC) LEC) C de PC)
Trmite Procedimiento Procedimiento Procedimiento Procedimiento

Procedimiento
excepcional excepcional excepcional excepcional nico
excepcional
(inaudita altera (art. 669 (art. 734.2 (art. 797 (art. 637
pars) ( 922.1 ZPO)
sexies CPC) LEC) C de PC) CPC)
Contra la me- Contra la me-
dida emitida dida emitida
No se encuen- sin audiencia sin audiencia No se encuen- Contra la me-
Oposicin
tra regulada tra regulada dida cautelar
(924 del (art. 739
ZPO) LEC)
No procede
apelacin
Reclamo No se encuen- contra la me- Contra lo
Impugnacin tra prevista dida emitido No se encuen- resuelto de la
(art. 669 sin audiencia tra previsto
terdecies) oposicin
(art. 733.2
LEC)
Para una mejor interpretacin del cuadro precedente, vamos a utilizar

la tipologa utilizada por el profesor espaol Ortells Ramos(86), para des-
cribir los modelos de contradiccin en el procedimiento cautelar. Lo que
nos permitir ubicar el supuesto en que se encontrara ubicado cada mo-
delo jurdico analizado y cual sera el ms apropiado para nuestro sistema
procesal.
1. La normal contradiccin previa a la adopcin de la resolu-

cin, de modo que al demandado se le admiten alegaciones y
pruebas antes que la resolucin se dicte. En este supuesto pode-
mos situar a todos los modelos estudiados (Italia, Alemania, Es-
paa y Brasil), que con sus propias particularidades establecen
que se notifique a la parte pasiva de la medida y eventualmente la
(86) ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho Jurisdiccional. Tomo II, proceso civil, 7 edicin, Tirant lo
Blanch, p. 644.
121
realizacin de una audiencia que permite el debate, a fin de que

el juzgador pueda resolver el pedido o la solicitud cautelar. La-
mentablemente el sistema procesal peruano, no viene siguien-
do dicha tendencia y establece inicialmente como nico procedi-
miento cautelar inaudita altera pars.
2. Contradiccin diferida y preceptiva. La medida se acuerda y

ejecuta sin previa audiencia del demandado, pero despus se re-
considera la concurrencia de sus presupuestos inclusive si el de-
mandado no pide esa reconsideracin. Tambin los modelos
analizados establecen la posibilidad de que resuelva una solici-
tud cautelar sin audiencia previa (inaudita altera pars), sin em-
bargo, esta se plantea de modo excepcional o incidental, siem-
pre y cuando se sustente y acredite los supuestos de emergencia
y necesidad, que justificaran una relegacin transitoria del prin-
cipio del contradictorio. En ningn otro supuesto es permitida tal
situacin.
3. Contradiccin diferida y a instancia del sujeto pasivo de la

medida, la cual se acuerda sin orla previamente, pero luego se le
permite formular una oposicin a fin de que el propio juez que la
emiti reconsidere, ateniendo tambin a las alegaciones y prue-
ba del demandado, si la medida es fundada. Aqu podemos ubicar
a los modelos procesales de Alemania y Espaa, quienes como
una manera reforzada de tutelar el principio del contradictorio de
manera diferida frente a la medida cautelar otorgada sin audien-
cia, han previsto, con las peculiaridades de cada caso, la figura
de la oposicin. Tambin en el diseo procesal peruano se en-
cuentra prevista dicha figura; sin embargo, su desarrollo norma-
tivo es, a diferencia de los otros modelos, penosamente escueta
y nimia, pese a su vital importancia (art. 637, tercer prrafo del
CPC), quedando muchos vacos y lagunas, que esperemos la ju-
risprudencia se encarga de cubrirlas coherentemente.
4. Contradiccin diferida a iniciativa del demandado pero ins-

trumentada a travs de los recursos admisibles contra la re-
solucin. Se trata de un tratamiento abiertamente peligroso,
que ninguno de los modelos analizados han tomado para su tra-
tamiento legal. En este supuesto se ubicaba el procedimiento
122
cautelar peruano, pues el artculo 637 del CPC en su versin ini-

cial extenda irrazonablemente la posibilidad de apersonamiento
y apelacin del demandado, al trmino de la ejecucin o en acto
inmediatamente posterior. Felizmente, este enunciado se modifi-
c mediante Ley N 29384, y se reconoci anteladamente la po-
sibilidad de interponer una oposicin a efectos de que sea resuel-
ta por el mismo juez que concedi la medida.
1. Contradiccin previa a la adopcin de

la resolucin.
2. Contradiccin diferida y preceptiva.

MODELO DE
CONTRADICCIN
EN LA TUTELA
CAUTELAR 3. Contradiccin diferida y a instancia del
sujeto pasivo de la medida (Oposicin).
4. Contradiccin diferida a iniciativa del

demandado (Recursos).
VIII. PAUTAS PARA UNA TEORA CAUTELAR EQUILIBRADA
Luego de analizar los modelos procesales de algunos ordenamientos

procesales de Europa y Amrica; y de verificar como en sus estructuras le-
gales se viene respetando en forma liminar y directa el principio del contra-
dictorio en contexto del procedimiento cautelar, a pesar de la necesidad de
efectividad de tutela jurisdiccional, que es apreciable en todas las realidades;
es necesario e impostergable proponer algunas pautas generales a efectos de
construir aquello que a nuestra consideracin podra ser una teora cautelar
en la que equilibre en forma armnica la efectividad de la medida cautelar
con el respeto del contradictorio del sujeto pasivo de la medida.
En similar sentido, el jurista espaol Ortells Ramos sostena que la

ordenacin ms acertada es la que permite un mayor ajuste a la situacin
123
concreta y, en funcin de la apreciacin de esta por el juez, le autoriza a

determinar si la contradiccin ha de ser previa o ha de demorarse a un
momento posterior a la adopcin de la medida(87).
En primer lugar consideramos que un diseo legal estabiliza-

do pasa fundamentalmente por reconocer impostergablemente y de
manera liminar la audiencia al demandado, que puede o no estar fijada
legalmente como un momento determinado en el procedimiento cautelar
(audiencia previa en sentido formal), pues lo importante es que mn-
imamente se le reconozca la oportunidad de escuchar al sujeto pasivo
de la medida, aunque esto no implique necesariamente que lo tenga que
hacer, al ser este un derecho y no una obligacin.
En segundo lugar, considerando que si bien es cierto la anterior

propuesta reconoce el pleno respeto al principio del contradictorio del
sujeto pasivo de la medida, no es menos cierto que podra haber casos
peculiares en las que estara en peligro la efectividad de la tutela ju-
risdiccional del sujeto activo de la medida; por ello, consideramos de
manera similar que los modelos procesales analizados que debera esta-
blecerse de manera excepcional que se resuelva la solicitud cautelar sin
la necesidad de una audiencia en sentido material o formal; pero solo en
aquello casos en que el solicitante de la medida alegue y acredite una real
urgencia y un estado de necesidad, ambas relacionadas con infructuosi-
dad de la medida en caso que se realizara una audiencia.
Adems, consientes que esta ltima excepcin al principio del con-

tradictorio, podra en cierto modo poner en desventaja a la parte pasiva
de la medida, estimamos que deberan instituirse mecanismos que per-
mitan cuestionar la resolucin cautelar emitida sin audiencia previa, esto
podra hacerse mediante la figura de la oposicin, que en el Derecho
comparado es fijada especialmente para estos casos; lo importante es que
el uso de este mecanismo permita al juzgador, reexaminar la medida cau-
telar teniendo en cuenta lo que pueda alegar y acreditar el sujeto pasivo.
(87) ORTELLS RAMOS, Manuel. Las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.
Disponible en: <https://www.rexurga.es/pdf/COL163.pdf>, p. 31.
124
Estos seran, a nuestra consideracin, las pautas o lineamientos ge-

nerales de lege ferenda que debera tenerse presente en el diseo norma-
tivo del procedimiento cautelar nacional, si realmente se quiere seguir la
tendencia ms actualizada del Derecho comparado que permite equilibrar
los derechos y no se tenga que sacrificar o postergar injustificadamente
uno para primar otro.
IX. CONCLUSIONES
Primero. Hemos puesto en evidencia que si bien es cierto la plena

efectividad de la tutela jurisdiccional, se constituye como la esencial fi-
nalidad de la tutela cautelar; empero, tal norte no puede servir de pretexto
o excusa para que normativamente el legislador nacional haya estructura-
do un procedimiento cautelar, cuya medida se concede o rechaza sin co-
nocimiento del sujeto pasivo o parte afectada con la medida (art. 637 del
CPC); es decir, bajo un trmite en donde predomina como regla general y
nica la inaudita altera pars, y por ende el contradictorio se ve forzosa-
mente relegado del momento inicial a un instante muy lejano.
Segundo. Desde nuestro parecer utilizando la herramienta analti-

ca de la deconstruccin la razones expuestas por un sector de la doctri-
na nacional, para justificar dicho procedimiento reservado o secreto,
resultan ser exiguos y endebles; pues se construye a priori desde la pers-
pectiva de la conducta de mala fe que supuestamente tienen los justicia-
bles, frente a un proceso judicial; hecho que no solo se presenta frente a
la informacin de una solicitud cautelar, sino la verdad de las cosas, est
tambin latente durante todo el proceso principal. Acaso por ello se po-
dra sostener la eliminacin liminar de la contestacin de la demanda o
diferirla en otro momento del procedimiento judicial, sera un contrasen-
tido y un despropsito del proceso, que por antonomasia implica una dia-
lctica entre las posiciones del actor y del demandado. No concebimos un
proceso con una sola parte, menos an una decisin judicial que se haya
elaborado nicamente con lo sostenido por una parte de la relacin pro-
cesal. Mxime si de por medio se encuentra un derecho constitucional de
naturaleza procesal, como es el derecho de defensa y su proyeccin pro-
cesal: el contradictorio, que ciertamente debe ser igualmente respetado en
la tutela cautelar.
125
Tercero. La salida se encuentra en el Derecho comparado, especial-

mente en aquellos modelos procesales analizados (Italia, Alemania, Es-
paa y Brasil) que han tenido a bien disear un modelo de procedimien-
to cautelar, lo ms creativo y moderno posible, respetando por un lado el
derecho del contradictorio del demandado (mediante una audiencia pre-
via) y a su vez garantizando la efectividad de la tutela jurisdiccional del
actor. Desde dicho enfoque somos de la idea que es viable construir un
modelo procedimental de la tutela cautelar de una manera equilibrada,
entre los derechos antes referidos.
Cuarto. Dicho modelo de procedimiento cautelar, inspirado en el

Derecho comparado, pasara por considerar como regla ordinaria, que
de manera liminar se respete el principio del contradictorio, para tal caso
normativamente se debera reconocer la oportunidad de audiencia al suje-
to pasivo de la medida, para que puede absolver la solicitud cautelar, que
podra ser mediante la realizacin de una audiencia formal o no; basta-
ra mnimamente con que se le permita su participacin sea escrita u oral,
para tenerse por garantizado el principio del contradictorio y, por ende, su
derecho constitucional de defensa. De igual modo, como una cuestin de
excepcin establecer la posibilidad de solicitar una medida cautelar inau-
dita altera pars, siempre y cuando esta se funde en supuestos de urgencia
y necesidad, para cuyo caso el juez deber pronunciarse de manera inde-
pendiente sobre dicha supuestos y sobre las presupuestos para la conce-
sin una medida cautelar (periculum in mora, apariencia del derecho y
contracautela). Adems, se debera redefinir la figura de la oposicin
(presente en el Derecho nacional) y destinar su uso exclusivo para este
ltimo supuesto excepcional; tal como se viene postulando en el Derecho
comparado.
Quinto. De esta manera, contrariamente a lo que se pueda pensar al

revisar esta breve investigacin, el eje medular de nuestras reflexiones y
propuestas no reside propiamente en negar el peligro o riesgo que puede
conllevar la configuracin de una audiencia al sujeto pasivo de la medi-
da, presente entre los ordenamientos procesales analizados y sintetizados,
sino lo que proponemos es principalmente la redencin del principio del
contradictorio, que por mucho tiempo ha sido marginado y diferido injus-
tificadamente por modelos tradicionales como el nuestro. Esto converge-
r en la necesidad de reinterpretar o redefinir el inaudita alter pars en el
126
Derecho nacional, acorde a los distintos sistemas procesales ms actuali-

zados, garantistas y a la vez efectivos.
Sexto. Debemos dejar sentado que nuestro propsito ltimo no es en-

cumbrar de manera indiscriminada el principio del contradictorio en el
procedimiento cautelar en detrimento del derecho del demandante a la
efectividad de la tutela jurisdiccional; ya que con ello lo que consegui-
ramos es resaltar el medio (contradictorio) antes que el fin (efectividad
de la decisin); ni mucho menos pretendemos al estilo de Maquiavelo
proteger a toda costa el fin, poniendo en riesgo o en peligro el medio (ga-
rantas). Lo que en esencia sostenemos es que se tutele armnicamente
ambas situaciones, mediante un modelo procedimental lo ms equilibra-
do posible y las pautas propuestas en este breve estudio podran ser de
vital ayuda para lograr dicha intensin; dicho en otras palabras, se busca
dar elementos argumentativos que permitan bosquejar una teora cautelar
equilibrada.
127
La razonabilidad como nuevo
presupuesto de la medida cautelar
Erick Veramendi Flores(*)
El autor desarrolla los presupuestos clsicos de la medida caute-

lar analizando la relevancia de cada uno de ellos frente al tipo de
medida que se solicita. En ese contexto precisa que la contracau-
tela es un requisito de cumplimiento de la medida y no un presu-
puesto, como se le conceba anteriormente; y finalmente, a par-
tir de la modificacin del artculo 611 del Cdigo Procesal Civil
sostiene que se introduce la razonabilidad como un nuevo presu-
puesto, al cual pretende darle contenido a travs del principio de
proporcionalidad utilizado en el Derecho Constitucional.
I. INTRODUCCIN
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva permite la participacin o ac-

ceso de los justiciables a los diversos mecanismos procesales a efectos de in-
troducir su pretensin; adems, de garantizar que el resultado obtenido pueda
verse materializado; es decir, que dicha decisin judicial sea eficaz.
En tal sentido, la medida cautelar es un instrumento destinado a garanti-

zar que lo resuelto en el proceso principal sea satisfecho en su integridad. Para
su procedencia la doctrina ha identificado clsicamente tres presupuestos para
el otorgamiento de la medida cautelar: la verosimilitud del derecho, peligro en
la demora, y la contracautela; como requisito para el cumplimiento de la deci-
sin cautelar, tema sobre el cual existe consenso.
(*) Fiscal Provincial de Familia del Callao. Magster en Derecho Civil y Comercial. Egresado de la Maes-
tria en Derecho Procesal por la Universidad San Martn de Porres.
129
No obstante ello, en la prctica se ha detectado problemas jurdicos

referidos a la correcta aplicacin de los presupuestos de la medida cau-
telar, pues si bien las decisiones jurisdiccionales controlaban que la so-
licitud cautelar cumpla con la verosimilitud en el derecho y peligro en la
demora, adems del ofrecimiento de contracautela; muchas decisiones ju-
diciales no controlaban que la decisin cautelar sea adecuada (medio-fin)
a la pretensin principal. No se controlaba que la decisin cautelar sea
proporcional cuantitativa y cualitativamente a la pretensin principal.
Ello ha desencadenado que la medida cautelar sea utilizada en forma abu-
siva, como mecanismo de presin hacia la contraparte, que ha merecido
una respuesta legislativa.
En efecto, con la reciente modificacin legislativa del artculo 611

del Cdigo Procesal Civil, modificado por Ley N 29384(1), dentro de
nuestra legislacin se ha incorporado expresamente un nuevo presupues-
to a la decisin cautelar, esto es, la razonabilidad de la medida para ga-
rantizar la eficacia de la pretensin. No obstante ello, desde la modifi-
cacin poco se ha dicho del contenido y alcance del presupuesto de
razonabilidad; por eso, en el presente trabajo nos proponemos analizar
su contenido y alcance. Aprovechando estas lneas tambin haremos una
necesaria referencia a los clsicos presupuestos cautelares, teniendo en
cuenta las clases de medidas cautelares, esto es, las medidas temporales
sobre el fondo y las medidas innovativas y de no innovar.
II. NOCIN DE MEDIDA CAUTELAR
Una de las manifestaciones del derecho a la tutela jurisdiccional

efectiva es el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales, para
lo cual el ordenamiento procesal provee al ciudadano de la medida cau-
telar, con la finalidad de garantizar que lo resuelto en el proceso princi-
pal sea satisfecho. Por eso, la medida cautelar ha sido entendida como
un instrumento procesal que contribuye a una tutela jurisdiccional efec-
tiva, asegurando para ello que el proceso concluya con una solucin
que pueda ser concretada no solo en el plano jurdico, sino tambin
(1) Publicado en el diario oficial El Peruano el 28/06/2009.
130
LA RAZONABILIDAD COMO NUEVO PRESUPUESTO DE LA MEDIDA CAUTELAR
fctico(2). La funcin de la tutela cautelar es evitar que la duracin del

proceso, donde el demandante busca obtener la proteccin mediante
una situacin jurdica de ventaja, termine por convertirse en irreparable
la lesin que ella sufre; o, hacerla ms gravosa (sin necesidad de que la
lesin produzca consecuencias irreparables); o, permitir que se consu-
me la lesin que en la situacin anterior a la del inicio del proceso era
una mera amenaza(3).
Las llamadas medidas cautelares constituyen el procedimiento inci-

dental que puede iniciarse antes o durante el transcurso del proceso prin-
cipal, cualquiera que sea su naturaleza, por el peticionante que ha de-
mostrado prima facie que su derecho es verosmil y que existe peligro
en la demora por posible actos de disposicin fsica o jurdica que pu-
diera realizar la contraparte, y que, previa garanta de una contracaute-
la, pueden ser decretadas por el juez inaudita parte y con la discrecionali-
dad que considere, conforme las circunstancias del caso, con carcter de
provisionalidad, temporalidad, mutabilidad, revocabilidad y flexibilidad,
haciendo cosa juzgada formal lo all dispuesto, con el doble fin de am-
parar el futuro derecho de los litigantes (fin inmediato) y procurar, por
otro lado, que la funcin jurisdiccional pueda cumplirse hacindose efec-
tivo el mandato recado en el decisorio de dicho proceso principal (fin
mediato)(4). La medida cautelar es un instituto jurdico por medio del cual
se garantiza la efectividad de la sentencia a dictarse en un proceso fren-
te a los riesgos derivados de la demora del mismo. Para ello, el rgano
jurisdiccional que conoce el proceso cuya decisin se requiere garanti-
zar (proceso principal), luego de evaluar si se presentan los presupuestos
exigidos por la ley, dicta una resolucin, a pedido de parte, que dispone
el otorgamiento de una medida adecuada para poder garantizar la eficacia
de la sentencia (medida cautelar)(5). Para la concesin de una medida cau-
telar es requisito previo que concurran ciertos presupuestos, lo que a con-
tinuacin referiremos.
(2) MONROY PALACIOS, Juan Jos. Bases para la formacin de una teora cautelar. Chavn, Comunidad,
Lima 2002, p. 125.
(3) PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar: su configuracin como derecho fundamental. Ara
Editores, Lima 2006, p. 34.
(4) BACRE, Aldo. Medidas Cautelares: doctrina y jurisprudencia. La Rocca, Buenos Aires, 2005, p. 53.
(5) PRIORI POSADA, Giovanni. Ob. cit., p. 36.
131
Clsicamente se consideran como presupuestos de la medida caute-

lar la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora, en tanto, que
la caucin es un requisito de su cumplimiento. Dentro de nuestro ordena-
miento legal, adems se ha introducido como nuevo presupuesto la razo-
nabilidad de la medida cautelar. Presupuestos que el juez ha de verificar
al momento de decidir la solicitud cautelar(6).
III. VEROSIMILITUD O PRESUNCIN DEL DERECHO: FUMUS

BONI IURIS
Por regla general la comprobacin o prueba plena de la existencia de

un derecho no solamente requiere de la instruccin (investigacin) sufi-
cientemente extensa para formar conviccin certeza al juez, sino que
exige el contradictorio, es decir, la asistencia o posibilidad de hacerlo de
ambos sujetos con inters en el litigio. En las medidas cautelares, con-
forme al inters que las justifica: el temor de la frustracin o su urgencia,
exigen suprimir o disminuir la instruccin y demorar la particin de uno
de los interesados hasta que se hayan cumplido. De all que la compro-
bacin de la existencia del derecho se haga en forma sumaria cognicin
sumaria, de manera que proporcione la verosimilitud de derecho(7). Por
eso, la adopcin de la medida cautelar no depende de que el actor prue-
be la existencia del derecho subjetivo por l alegado en el proceso princi-
pal, ya que esa existencia es la que se debate en este, pero tampoco puede
adoptarse la medida cautelar solo porque lo pida el actor, en uno y otro
extremo la adopcin precisa que se acrediten unos indicios de probabili-
dad, verosimilitud de apariencia del buen derecho(8).
Al respecto el autor Podetti refiere que: el inters privado y pblico de

asegurar la oportuna y eficaz actuacin de un derecho, permite prescindir,
provisionalmente, de su justificacin, pero nunca de su existencia(9). En
(6) Cabe mencionar que el juez deber verificar de un lado, el plano procesal (presupuestos y condiciones
de la accin), y otro de mrito, esto es, el fondo mismo de la discusin, la posibilidad de conceder o no el
pedido cautelar (Juan Jos Monroy Palacios).
(7) PODETTI, J. Ramiro. Tratado de las medidas cautelares. Tomo IV, Ediar, Buenos Aires, 1956, p. 54.
(8) BARONA VILAR, Silvia. Derecho Jurisdiccional II: proceso civil. Tirant lo Blanch, Valencia 2008,
p. 680.
(9) PODETTI, J. Ramiro. Ob. cit., pp. 55-56.
132
tal sentido, al ser el procedimiento cautelar sumario, sin la existencia de

estacin probatoria, sin posibilidad de actuacin nace el presupuesto de
verosimilitud del derecho. De all que el profesor Juan Jos Monroy Pa-
lacios manifieste que precisamente, por aquella situacin de urgencia, el
actor tan solo se limita a presentar una informacin sumaria respecto de
las posibilidades de su posicin frente al proceso(10). Precisa, la razn de
ser de la verosimilitud, llamado fumus boni iuris, es que requiere para la
obtencin de la medida cautelar solo el humo de la existencia del dere-
cho que solicita el demandante(11).
La medida cautelar se concede al demandante o actor no porque os-

tente un derecho indiscutido y pleno sobre el objeto del proceso, sino,
porque simplemente prima facie, es decir, preliminarmente su pretensin
o derecho invocado parece amparable, situacin que debe acreditarse con
una prueba documental. No debe el juez perseguir la certeza, porque ella
es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones
lgicas que juegan armnicamente en un momento diferente del juicio.
Al rgano jurisdiccional le basta y es suficiente la apariencia fundada del
derecho, lo que equivale a responder asertivamente a la viabilidad jurdi-
ca de la pretensin, pero sin que ello signifique adelantar opinin alguna
sobre el fondo del problema(12). Apreciacin emprica y constatable por
propia evidencia (verosimilitud) de que la pretensin va a ser amparada
al final del proceso (Juan F. Monroy). Kielmanovich destaca que en algu-
nos casos la ley presume la verosimilitud del derecho, por las situaciones
de las personas, la naturaleza de la pretensin o por el estado del proce-
so en el cual se pide, as cuando se trata de medidas cautelares a favor de
quien obtuvo sentencia favorable(13).
La especial configuracin de la verosimilitud del derecho. La con-

figuracin de la verosimilitud en el derecho depender del tipo de medi-
da cautelar, as, en el caso de medidas temporales sobre el fondo, medida
de no innovar y medida innovativa, existe una repotenciacin de la ve-
rosimilitud del derecho, pues se exige la casi certeza del derecho, grado
(10) MONROY PALACIOS, Juan Jos. Ob. cit., p. 171.

(11) Ibdem, pp. 173-174.
(12) HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. El embargo y otras medidas cautelares. San Marcos, Lima 2002,
p. 38.
(13) KIELMMANOVICK, Jorge. Medidas cautelares. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 52.
133
superior al de la simple verosimilitud (incierto, posible, verosmil, proba-

ble y cierto). Un ejemplo, se trata de la exigencia de la indubitable rela-
cin familiar del artculo 375 del Cdigo Procesal Civil para alimentos.
Al respecto, cabe precisar que si bien es cierto que el Cdigo Proce-

sal Civil peruano entiende a la tutela anticipada como medida temporal
sobre el fondo. La doctrina nacional, tiene en cuenta el tipo de eficacia
que recae sobre la materia controvertida, por eso entiende que la tutela
anticipada(14) no es una tutela asegurativa o cautelar sino una tutela
satisfactiva, constituyendo una tcnica de aceleracin(15), pues carece de
instrumentalidad, caracterstica de las medidas cautelares(16).
IV. PELIGRO EN LA DEMORA: PERICULUM IN MORA
Para Calamandrei, citado por Priori Posada, el peligro en la demo-

ra es el inters especfico que justifica la emanacin de cualquiera de
las medidas cautelares. El peligro en la demora configura el inters para
obrar necesario y obtener del rgano jurisdiccional el dictado de una me-
dida cautelar(17).
El periculum in mora est referido a la amenaza de que el proceso

principal se torne ineficaz durante el tiempo transcurrido, desde el inicio
de la relacin procesal hasta el pronunciamiento de la sentencia defini-
tiva. Su existencia no est sustentada, necesariamente, en la posibilidad
de que los actos maliciosos del demandado impidan el cumplimiento de
lo pretendido por el demandante, sino tambin en que el solo transcurso
del tiempo constituye, de por s, un estado de amenaza que merece tutela
(14) La tutela anticipatoria es satisfactiva del derecho material, permitiendo su realizacin y no su

seguridad mediante una cognicin sumaria o de verosimilitud. Como se origina mediante la
verosimilitud, no se encuentra protegida con la inmutabilidad inherente a la cosa juzgada material. Por
eso, la tutela anticipatorio se confunde con la tutela cautelar en su carcter provisorio; sin embargo, el
carcter provisorio sirve para, como mximo, para caracterizar la decisin que concede la tutela durante
el proceso, jams la tutela en s (Luiz Guilherme Marinoni).
(15) MONROY PALACIOS, Juan Jos. Criterios para la identificacin de las distintas formas de tutela
procesal civil. En: Diplomado en Derecho Procesal Civil Avanzado. AMAG, Lima 2012, p. 47 y ss.
(16) GUILHERME MARINONI, Luiz. Tutelas urgentes y tutelas preventivas. Comunitas, Lima, 2010, p. 22.
134
especial(18). Nace porque el proceso judicial no puede ser solucionado en

forma inmediata y se complementa con las posibles actitudes que puedan
realizar otros sujetos para afectar la situacin jurdica del actor, mientras
se dilucida el conflicto(19). Priori afirma que el peligro en la demora se
configura por dos caracteres: (a) el riesgo de dao jurdico debe ser cau-
sado por la demora del proceso; (b) el riesgo de dao jurdico debe ser in-
minente, lo que justifica la necesidad de dictar una medida cautelar, que
tiene el carcter de urgencia.
Al respecto, el autor Alberto Hinostroza Minguez afirma que: hay

quienes condicionan la admisin de la solicitud cautelar a la presencia
de un peligro en la demora de carcter potencial o inminente (cuya prue-
ba advertimos no es de fcil obtencin). En nuestra opinin el trmi-
te prolongado de los procesos es suficiente para que se d el periculum in
mora, por cuanto resulta ingenuo pensar que el demandado (o el recon-
venido), ante la posibilidad de perder litigio, no va a disponer de su pa-
trimonio para as evitar su ejecucin(20). En sentido contrario, Priori afir-
ma que si la determinacin de si existe o no peligro en la demora no pasa
por una evaluacin genrica abstracta, sino por un juicio realizado a par-
tir del caso concreto, es decir, atendiendo a las especiales circunstancias
que rodean a la situacin que es sometida al proceso y, adems, teniendo
en consideracin los poderes que la parte puede ejercitar legtimamen-
te para evitar el perjuicio, y que no son de orden procesal, sino ms bien
de orden material(21). Nosotros tambin consideramos que el peligro en la
demora debe determinar en cada caso concreto.
Algunos ejemplos: cuando el deudor desaparece de su domicilio o de

su establecimiento. La disposicin de bienes por el deudor. La prdida de
cosecha o cada de precios de los productos que se fabrican. Uso o inacti-
vidad del automvil, etc.
(18) MONROY PALACIOS, Juan Jos. Ob. cit., p. 176. Adolfo Rivas, afirma que en el caso de las medidas
cautelares de anotacin de demanda, el peligro en la demora se configura por la duracin del pleito, con
la posibilidad de enajenacin del bien y negociacin del bien (RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares
en el proceso civil peruano. Editorial Rodhas, Lima 2000, p. 172).
(19) La amenaza de la ineficacia del proceso (peligro en la demora) hace que el trmite del proceso se
estructure de una forma sumaria, restringiendo el derecho de contradiccin del afectado hasta un
momento posterior de la decisin cautelar.
(20) HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Ob. cit., p. 42.
135
Configuracin especial del peligro en la demora. Cabe resaltar que

la configuracin del peligro en la demora, antes mencionado, es aplicable
bsicamente para las medidas cautelares de futura ejecucin forzada (em-
bargo), porque en caso de las medidas cautelares coincidentes(22) o tute-
la anticipada se deber acreditar la necesidad impostergable. Por eso Hi-
nostroza afirma que en lo que toca a medidas temporales sobre el fondo,
medidas innovativas y de no innovar, sealamos que, por su naturaleza,
suponen la existencia de un peligro en la demora potencial o inminente.
En efecto, la configuracin del peligro en la demora, tambin depender
del tipo de medida cautelar, as: (i) en el caso de las medidas cautelares
de no innovar e innovar, el peligro en la demora consiste en el inminente
perjuicio irreparable; (ii) en el caso de las medidas cautelares temporales
sobre el fondo, se exige la necesidad impostergable o privacin innece-
saria, si bien debe acreditarse adecuadamente, en algunos casos se pre-
sume de acuerdo al tipo de reclamo formulado, por ejemplo, las medidas
temporales sobre el fondo en familia, se presume el peligro en la demora
por la necesidad que se busca satisfacer: alimentos, administracin de pa-
trimonio, en general la necesidad de proveer solucin a los conflictos fa-
miliares, etc.(23). Tambin se afirma que el peligro en la demora en el De-
recho Pblico exige irreparabilidad, en consideracin del inters pblico
comprometido en la litis, pues frente a la disyuntiva de tener que optar
entre el inters de los potenciales afectados y el inters pblico, debe pri-
mar el inters general(24). De otro lado, es de precisarse que no se configu-
rara peligro en la demora en caso de procesos seguidos contra el Estado
(art. 616 del CPC), en razn de su absoluta solvencia y responsabilidad
patrimonial(25). Esta precisin es importante porque en la prctica judicial
muchos operadores de justicia no tienen en cuenta los presupuestos pro-
cesales a partir del tipo de medida cautelar que se solicita.
(22) Las medidas cautelares no coincidentes son aquellas que aseguran la efectividad de la pretensin sin
que los efectos prcticos sean los mismos que los solicitados en la demanda. Las medidas cautelares
coincidentes son aquellas que implican, parcial o totalmente, una actuacin material similar a la que
ocurrira si se declarase fundada la demanda (Monroy Palacios). Para otros las medidas coincidentes
son las llamadas tutelas anticipadas (Marinoni).
(23) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares: en el procesal civil peruano. Rodhas, Trujillo, 2000, p. 208.
(24) KIELMMANOVICK, Jorge. Ob. cit., p. 53.
(25) dem.
136
V. LA RAZONABILIDAD DE LA MEDIDA PARA GARAN-

TIZAR LA EFICACIA DE LA PRETENSIN: UN NUEVO
PRESUPUESTO
Hablar de la razonabilidad, como nuevo presupuesto de la medida

cautelar, hace necesario referirnos en primer lugar sus antecedentes legis-
lativos. En efecto, el Dictamen sobre el Proyecto de Ley N 3079/2008-CR,
se seala la ausencia de los principios de razonabilidad y proporciona-
lidad en el dictado de las medidas cautelares, lo cual fomenta que estas
fueran utilizadas como mecanismos de presin por demandantes que
actuaban de mala fe, a efectos de colocarse en una situacin de venta-
ja exagerada y no proporcional. Aspectos que s son contemplados en el
Cdigo Procesal Constitucional (art. 15) y la Ley del Proceso Contencio-
so-Administrativo (art. 36). Se indica que una medida cautelar ser ar-
bitraria cuando el rgano jurisdiccional la conceda sin que esta cumpla
de manera adecuada y necesaria su funcin, que consiste en garan-
tizar la eficacia de la pretensin que es objeto del proceso. Es el caso,
entre otros, de quien pretende embargar diversos bienes de su demanda-
do, cuando solo uno de ellos garantiza en forma adecuada el futuro cum-
plimiento del pago de crdito y de los intereses que constituyen objeto
del proceso(26). El problema es que el indicado proyecto utiliza indistinta-
mente, los conceptos indeterminados de razonabilidad, proporcionalidad
y adecuacin; como si se trataran de sinnimos.
Al respecto, la profesora Mara Elena Guerra Cerrn, afirma que la

adecuacin ya se encontraba regulada en el artculo 611 del Cdigo Pro-
cesal Civil, y la nica figura que se est introduciendo al proceso cautelar
es el principio de razonabilidad. Afirma que el principio de razonabilidad
y proporcionalidad, en realidad son elementos del principio de adecua-
cin(27). En ese mismo sentido, el profesor Juan Jos Monroy Palacios
considera que la congruencia y proporcionalidad constituyen elementos
de la adecuacin(28). Para nosotros, partiendo de la doctrina constitucio-
nal, la adecuacin es un elemento de la proporcionalidad, en tanto, que la
(26) Ver: <http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2006.nsf>. (Visto el 30/11/2010).

(27) GUERRA CERRN, Mara Elena. El acceso a la justicia cautelar: contenido de la decisin cautelar.
En: Actualidad Jurdica. N 188, Gaceta Jurdica, julio 2009, p. 36.
(28) MONROY PALACIOS, Juan Jos. Ob. cit., p. 186 y ss.
137
proporcionalidad y razonabilidad son entendidas como sinnimos, con-

forme a continuacin exponemos.
Qu es la razonabilidad? El concepto de razonabilidad se identifica

con el de racionalidad, es un concepto vago, componente comn de los
conceptos jurdicos indeterminados(29), y de contenido variable en sentido
histrico-social, que ms que por s mismo se puede identificar por con-
traposicin a la arbitrariedad(30). Para entender la razonabilidad, debemos
partir de la diferencia entre la lgica pura racional y la lgica de lo razo-
nable(31). Atienza, citado por Francisco Chamorro Bernal(32), seala que la
decisin jurdica racional es aquella que puede ser justificada racional-
mente, la que se producir, si y solo si: 1) respeta las reglas de la lgica
deductiva; 2) respecta los principios de la racionalidad prctica que, ade-
ms de la racionalidad lgica del punto anterior, exige la presencia de los
principios de consistencia, eficiencia, coherencia, generalizacin y since-
ridad; 3) no elude premisas jurdicas vinculantes; 4) no utiliza criterios de
tipo tico, poltico o similares, que no estn previstos especficamente por
el ordenamiento. En cambio una decisin jurdica sera simplemente ra-
zonable si y solo si: a) se adopta cuando no es posible tomar una decisin
racional; b) logra un equilibrio ptimo entre las exigencias que plantea la
decisin; y, c) obtiene un mximo de consenso. Para el indicado autor, la
(29) (...) La indeterminacin normativa se presenta cada vez que una disposicin jurdica no hace explcito
de manera exhaustiva el conjunto de sus significados normativos, y por consiguiente, impide al
intrprete conocer a priori o sea, antes de una fundamentacin, tras la simple lectura del texto jurdico
si una o varias normas pueden ser consideradas como normas estatuidas por la disposicin. Dicho en
sentido contrario, una disposicin jurdica est determinada o exenta de indeterminacin, cuando hace
explcito plenamente el conjunto de sus significados normativos y, como consecuencia, hace posible
conocer a priori, cules son las normas que estatuye (BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de
proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
Madrid, 2007, pp. 103-104).
(30) MARTNEZ TAPIA citado por David Gimnez Gluck. Juicio de Igualdad y Tribunal Constitucional.
Bosch, Barcelona, 2004, pp. 55-56. Asimismo, Gimnez citando a Carrasco Perrera refiere que el juicio
de razonabilidad es un juicio complejo donde se mezclan decisiones de valor y ciertas apreciaciones de
carcter poltico.
(31) Un ejemplo tpico en el Derecho es el formulado por Recasens Siches. Explica el caso del campesino
polaco que acude en compaa de su oso al ferrocarril, lugar donde exista un letrero que deca
prohibido pasar al andn con perros. La interpretacin estrictamente lgica y racional habra sido que,
al no estar comprendidos los osos en la categora de perros, el empleado del ferrocarril debera haber
dejado pasar al campesino al andn con su oso. Sin embargo, obviamente la decisin que adopt el
empleado de los ferrocarriles fue la de prohibirle el paso, decisin que no era estrictamente racional sino
la razonable que, en su lugar, habra tomado cualquier persona con sentido comn.
(32) CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Bosch, Barcelona, 1994, pp. 257-259.
138
razonabilidad es subsidiaria de la racionalidad y que esa subsidiariedad

es la situacin normal en el campo del Derecho.
Sin embargo, Chamorro plantea la siguiente interrogante: hasta que

punto nos encontramos todava en el terreno de lo racional y no en el de
lo razonable? Responde citando a Recasens Siches, el campo de la estric-
ta racionalidad es, por lo tanto, muy limitado en el Derecho, pues queda
reducido a las formas jurdicas puras o a priori (por ejemplo, no puede
existir derecho sin el correlativo deber), al principio de identidad o no
contradiccin, a las inferencias, a determinadas cuestiones prcticas (ma-
temticas, etc.) y poca cosa ms. Todo lo dems habra de basarse en lo
lgica no de lo racional sino de lo razonable. Y es que la decisin pura-
mente racional solo puede ser una, mientras que, descartada esta por los
motivos que sean, las decisiones razonables posibles pueden ser varias,
debiendo tener por tanto los rganos jurisdiccionales un cierto margen de
libertad. Agrega que las resoluciones adems de ser motivadas y funda-
mentadas en Derecho, las mismas han de reunir un requisito adicional de
su racionalidad o razonabilidad, han de ser racionales o, como mnimo
razonables(33). Dejando constancia de que existen otras acepciones desa-
rrolladas por el citado tribunal.
Bernal Chamorro refiere que la razonabilidad no tiene un significado

unvoco, pues no en todos los contextos viene a significar lo mismo. Para
la jurisprudencia constitucional espaola es razonable un acto o decisin
cuando tiene una causa o finalidad que lo justifica, cuando esa finalidad
es acorde y proporcionada a los medios empleados, cuando la decisin
no conduce al absurdo y respeta los valores constitucionales y cuando,
despus de analizada podra ser reconocida como tal por cualquier per-
sona(34). En ese mismo sentido se ha pronunciado el profesor Bustamante
Alarcn, quien agrega, para algunos la razonabilidad es sinnimo de pro-
porcionalidad y parte de esta ltima; otros las consideran principios aut-
nomos pero ntimamente relacionados(35).
(33) Ibdem, p. 59.

(34) Ibdem, pp. 267-268.
(35) BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo. Ara, Lima 2001,
p. 165.
139
Reynaldo Bustamante Alarcn tambin refiere que la razonabilidad

alude a un juicio de valores, intereses o fines involucrados(36). Entien-
de que el principio de razonabilidad se opone a lo arbitrario y remite a
una pauta de justicia, exigiendo que cualquier norma o decisin que in-
volucre a derechos fundamentales responda a un fin lcito y que los me-
dios utilizados para conseguirlo sean proporcionales (tanto desde la pers-
pectiva del bien o valor que tutela, como desde la perspectiva del bien
o valor que limita o regula). En otras palabras, el principio de razonabi-
lidad implica tambin la exigencia de la proporcionalidad. La exigencia
de fin lcito, como primer parmetro de razonabilidad, significa que tanto
el estatuto, la regulacin y los lmites al ejercicio de los derechos funda-
mentales deben obedecer a causas objetivas de justificacin, basados en
criterios de verdad y de justicia. La exigencia de proporcionalidad, como
segundo parmetro de razonabilidad, exige que los medios empleados
para alcanzar el fin perseguido sean adecuados, necesarios y proporciona-
dos. Siguiendo a la doctrina alemana, refiere que la exigencia de adecua-
cin importa un control de idoneidad sobre la medida que interviene en
los derechos fundamentales a fin de determinar si rene las condiciones
necesarias para conseguir la finalidad perseguida con ella; la exigencia de
necesidad importa un control sobre la imprescindibilidad de la interven-
cin o la limitacin del derecho fundamental; y, la exigencia de propor-
cionalidad en sentido estricto, importa un control de la razonabilidad o
proporcionalidad de la intervencin, a fin de determinar si la carga o el l-
mite que supone la medida en el derecho fundamental es razonable o pro-
porcional en comparacin con la finalidad perseguida(37). Para el citado
autor, la razonabilidad es un elemento del debido proceso sustantivo.
Manuel Estuardo Lujn Tpez, citando a Manuel Atienza Rodrguez,

seala que la razonabilidad es la capacidad de encontrar una respuesta,
dentro de un conflicto jurdico que sea capaz de producir una solucin
que mantenga la paz social y armona que exista entre las partes que li-
tigan antes de encontrarse en conflicto. En otras palabras, si acaso no pu-
diera anular el conflicto, debera provocar la solucin menos traumtica
para los que litiguen(38). La razonabilidad importa que una conclusin sea
(36) Ibdem, p. 162.

(37) Ibdem, pp. 166-169.
(38) LUJN TPEZ, Manuel Estuardo. Teora de la Argumentacin. En: Razonamiento Jurdico. Gaceta
Jurdica, Lima, 2004, p. 327.
140
proporcional al fin que busca, del mismo modo que es proporcional a los
medios empleados para demostrar las premisas que provocan la conse-
cuencia. La razonabilidad debe ser no solo formal, sino material(39). Tam-
bin el profesor Augusto M. Morello, refirindose al principio de razo-
nabilidad seala que: () Los lmites estn presentes para impedir lo
arbitrario, la demasa en lo discrecional, la ruptura del equilibrio, o el
abuso. Son criterios de razn. Sin su presencia y prudente equilibrio se
resiente y recompensa el conjunto y se traba la marcha y el acceso a los
fines. No deja de ser beneficioso reparar ello(40).
De otro lado, tambin el Tribunal Constitucional(41) en la STC Exp.

N 03167-2010-PA/TC-Arequipa, caso Sandro Favio Ugarte Herrera, ha
(39) Ibdem, pp. 250-251.

(40) M. MORELLO, Augusto. Legalidad - seguridad jurdica - razonabilidad, los contrapesos para el
equilibrio: privacin excesiva de justicia: excesivo ritual manifiesto. En: Acceso al Derecho Procesal
Civil. Tomo I, Librera Editora Platense, Buenos Aires, 2007, p. 617.
(41) El Tribunal Constitucional peruano ha utilizado indistintamente el principio de razonabilidad y
proporcionalidad, as en el Expediente N 2192-2004-AA /TC ha afirmado: (...) 15. El principio de
razonabilidad o proporcionalidad es consustancial al Estado Social y Democrtico de Derecho, y est
configurado en la Constitucin en sus artculos 3 y 43, y plasmado expresamente en su artculo 200,
ltimo prrafo. Si bien la doctrina suele hacer distinciones entre el principio de proporcionalidad y el
principio de razonabilidad, como estrategias para resolver conflictos de principios constitucionales
y orientar al juzgador hacia una decisin que no sea arbitraria sino justa; puede establecerse, prima
facie, una similitud entre ambos principios, en la medida que una decisin que se adopta en el marco
de convergencia de dos principios constitucionales, cuando no respeta el principio de proporcionalidad,
no ser razonable. En este sentido, el principio de razonabilidad parece sugerir una valoracin respecto
del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisin, mientras que el procedimiento
para llegar a este resultado sera la aplicacin del principio de proporcionalidad con sus tres
subprincipios: de adecuacin, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin (...).
Asimismo, en el Expediente N 2235-2004-AA/TC ha sealado que: (...) Por virtud del principio de
razonabilidad se exige que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de preservar, proteger o
promover un fin constitucionalmente valioso. Es la proteccin de fines constitucionalmente relevantes
la que, en efecto, justifica una intervencin estatal en el seno de los derechos fundamentales. Desde
esta perspectiva, la restriccin de un derecho fundamental satisface el principio de razonablidad
cada vez que esta persiga garantizar un fin legtimo y, adems, de rango constitucional. Por su parte,
el principio de proporcionalidad exige, a su vez, que la medida limitativa satisfaga los subcriterios
de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El principio de idoneidad comporta
que toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idnea para fomentar un objetivo
constitucionalmente legtimo, es decir, que exista una relacin de medio a fin entre la medida limitativa
y el objetivo constitucionalmente legtimo que se persigue alcanzar con aquel (...). De la misma forma,
en el Expediente N 045-2004-PI/TC ha afirmado que: (...) De modo algo ms genrico, pero tambin
comprendido en el concepto de razonabilidad, se halla la nocin de este segn la cual se identifica la
razonabilidad como prohibicin o interdiccin de arbitrariedad. Razonable sera, as, toda intervencin
en los derechos fundamentales que constituya consecuencia de un fundamento. Arbitraria, aquella
donde esta se encuentra ausente. En relacin a la igualdad, carente de razonabilidad sera el tratamiento
diferenciado ausente de fundamento alguno (...). En este contexto, la razonabilidad, en estricto, se integra
en el principio de proporcionalidad. Uno de los presupuestos de este es la exigencia de determinar la
finalidad de la intervencin en el derecho de igualdad. Por esta razn, lo especfico del principio de
razonabilidad est ya comprendido como un presupuesto del principio de proporcionalidad (...).
141
expresado que: (...) 11. En este sentido, la razonabilidad es un criterio

ntimamente vinculado a la justicia y est en la esencia misma del Es-
tado Constitucional de Derecho. Se expresa como un mecanismo de
control o interdiccin de la arbitrariedad en el uso de las facultades
discrecionales, exigiendo que las decisiones que se tomen en ese con-
texto respondan a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias.
Como lo ha sostenido este Colegiado, esto implica encontrar justifica-
cin lgica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo
acto discrecional de los poderes pblicos (Cfr. STC Exp. N 0006-2003-
AI/TC) (...) (el resaltado es nuestro).
Conforme a lo antes expuesto, no existe consenso respecto de la de-

finicin del principio de razonabilidad; sin embargo, existe cierta tenden-
cia para entender que la razonabilidad es sinnimo de proporcionalidad.
Criterio que asumimos, no solo por los argumentos expuestos, sino ade-
ms por la configuracin especial del trmite cautelar, pues no solo se
debe buscar proteger al acreedor demandante, sino al afectado, de modo
tal que no se incurra en excesos. La exigencia de proporcionalidad en la
decisin cautelar no es una tema novedoso, ya la doctrina se vena pro-
nunciando al respecto. As, Francisco Ramos Romeo seala que el juez
al controlar la decisin cautelar deber realizar un examen de proporcio-
nalidad de la cautela en sentido estricto. La medida debe ser proporciona-
da teniendo en cuenta los intereses en conflicto, los daos que pueda su-
frir el demandante, los daos que pueda sufrir el demandado, y los daos
que puedan sufrir terceros. La medida cautelar proporcionada en sentido
estricto, no es ms que la medida cautelar ptima. La respuesta ser pro-
porcionada cuando sus costes son inferiores a sus beneficios, y de una ac-
tuacin desproporcionada cuando sus costes son muy superiores a los be-
neficios que se esperan de ella(42). Francesco Carnelutti planteaba que se
debe conferir al juez la potestad de emanar providencias cautelares adap-
tndolas, segn su prudente arbitrio, a los caracteres de los casos singula-
res(43). Aqu el juez deber ponderar si es razonable sacrificar los intereses
Conforme a lo sealado por nuestro Mximo Intrprete de la Constitucin el principio de razonabilidad

forma parte del principio de proporcionalidad.
(42) RAMOS ROMEU, Francisco. Las medidas cautelares civiles: Anlisis jurdico econmico. Atelier,
Barcelona, 2006, pp. 447 y 448.
(43) CARNELUTTI, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal: Derecho y proceso. Tomo I, Ediciones
Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1971, pp. 422-423.
142
del afectado para satisfacer la pretensin del demandante. Destaca el pro-

fesor Joan Pic I Junoy que: () las medidas cautelares que afecten a la
libertad personal o supongan una restriccin de la libre disposicin de los
bienes, a falta de carcter reglado, deben fundarse en un juicio acerca de
su razonabilidad para la consecucin de la finalidad propuesta, en aten-
cin a las circunstancias concurrentes(44). Dentro de la doctrina espaola
Silvia Barona Vilar(45), comentando el artculo 726 de la Ley de Enjuicia-
miento Civil espaola, seala que de la indicada norma se desprende la
caracterstica de proporcionalidad. Segn el cual la medida debe ser pro-
porcionalmente adecuada a los fines pretendidos, de modo que se adopta-
r cuando no sea susceptible de sustitucin por otra medida igualmente
eficaz y menos gravosa o perjudicial para el demandado. Planteado as
las cosas, el juez al momento de verificar el presupuesto de razonabili-
dad, por ejemplo, deber verificar si la pretensin principal es de natura-
leza patrimonial, por ende, la medida cautelar tambin deber estar des-
tinada a conservar una derecho de naturaleza patrimonial; y, viceversa, si
la pretensin principal no es de naturaleza patrimonial, la medida cautelar
deber afectar derechos no patrimoniales, y as podramos citar diversos
ejemplos.
En tal sentido, el juez al momento de realizar el control de razona-

bilidad, a nuestro entender proporcionalidad, deber tener presente que
el principio de proporcionalidad desde el punto de vista constitucional
(aplicado a los derechos discutidos en el proceso cautelar), la misma que
est conformado de tres subprincipios: el subprincipio de idoneidad, el
subprincipio de necesidad y la ponderacin o subprincipio de proporcio-
nalidad en sentido estricto:
a) Segn el subprincipio de idoneidad, toda intervencin de dere-

chos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obten-
cin de un fin constitucionalmente legtimo; se trata de dos exi-
gencias: la legitimidad constitucional del objetivo (proteger un
derecho constitucional o bien jurdico relevante), y la adecuacin
de la medida examinada (debe contribuir de alguna manera a la
proteccin de otro derecho o bien jurdico relevante).
(44) PIC I JUNOY, Joan. Las garantas constitucionales del proceso. Bosch, Barcelona, 1997, p. 73.
(45) BARONA VILAR, Silvia. El proceso cautelar. Ob. cit., p. 679.
143
b) Segn el subprincipio de necesidad, toda medida de interven-

cin en los derechos fundamentales debe ser la ms benigna con
el derecho intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo
menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo
propuesto; idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo,
el menor grado en que este intervenga en el derecho fundamental.
c) Segn el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto,

la importancia de los objetivos perseguidos por toda intervencin
en los derechos fundamentales debe guardar una adecuada rela-
cin con el significado del derecho intervenido; las ventajas que
se obtienen mediante la intervencin en el derecho fundamental
deben compensar los sacrificios que este implica para los titula-
res y la sociedad en general(46). Esta tcnica resulta adecuada por-
que una decisin cautelar importa una decisin basada en posibi-
lidades y no en certezas.
Aplicado al proceso cautelar, podemos indicar que la idoneidad (ade-

cuacin) implica que ha de existir correspondencia entre el contenido y
efectos de la cautela que se pide y la pretensin ejercida en el proceso
principal, sin que, lgicamente, sea admisible adoptar una medida caute-
lar que nos sirva para garantizar la efectividad de la tutela, depende tam-
bin del tipo de peligro que afecte al contenido de la tutela que se pre-
tende(47). La adecuacin est referida a que la medida sea cuantitativa
y cualitativamente apropiada para el fin de garantizar la efectividad de
aquella tutela(48). La profesora Eugenia Ariano afirma que los lmites que
se derivan de la adecuacin al juez son: (i) no deber emitir una medi-
da cautelar en donde el sujeto activo de la misma obtenga ms de aquello
que le ser reconocido en la tutela de fondo, en donde el derecho alcan-
za su plena y definitiva realizacin; (ii) deber evitar disponer medidas
cautelares con un contenido y efectos objetivamente irreversibles o que
sean de difcil reversin; (iii) deber tener en cuenta los intereses del su-
jeto pasivo evitando que la medida le produzca efectos efectivamente
(46) BERNAL PULIDO, Carlos. En: ALEINIKOFF, Alexander. El Derecho Constitucional en la era de la
ponderacin. Palestra Editores, Lima, 2010, pp. 9-11.
(47) RAMOS ROMEU, Francisco. Ob. cit., p. 470.
(48) ORTELLS RAMOS, Manuel. Las medidas cautelares. La Ley, Madrid, 2000, p. 175.
144
daosos(49). La necesidad se encuentra regulada en el artculo 627 del C-

digo Procesal Civil, segn el cual la solicitud cautelar es improcedente si
la pretensin principal se encuentra suficientemente garantizada.
Cabe resaltar que de la redaccin del numeral 3) del artculo 611 del
Cdigo Procesal Civil, otorga ciertas facultades al juez en el momento de
la decisin cautelar, atenuando el principio dispositivo que rige la medida
cautelar. A este poder, el profesor Juan Jos Monroy Palacios lo denomi-
na Poder General de Cautela, segn el cual el juez puede dictar medidas
cautelares frente a diversos casos que se puedan presentar en la realidad,
adems de adecuar a la que mejor corresponda. Por ejemplo, en el su-
puesto de un padre que tiene en la realidad a su hijo, y dentro de una pre-
tensin de tenencia, formula una medida cautelar de no innovar, el juez
podr adecuarla a una medida cautelar de tenencia provisional, por ser la
ms adecuada. Aquel principio se encuentra limitada por el Principio de
Mnima Injerencia. Por eso, nosotros consideramos que dicho presupues-
to se encuentran ntimamente vinculada a la garanta de motivacin de
resolucin judicial, de no ser as se presentaran problemas como los pro-
puestos a continuacin.
VI. EXIGENCIA DE LA RAZONABILIDAD A PARTIR DE CASOS

REALES
a) Un ejemplo, de aplicacin del presupuesto de razonabilidad (pro-

porcionalidad) es la desarrollada en el Expediente N 1209-2006-
PA/TC(50), en los seguidos por la Compaa Cervecera Ambev
Per S.A.C. contra Backus, en cuyo proceso la empresa Backus
buscaba que Ambev no utilice los envases de su propiedad; pro-
ceso en el cual se dict una medida cautelar disponiendo que
Ambev se abstenga de utilizar cualquier tipo de envase, tampo-
co podra introducir o comercializar otros envases, en tanto, se
resuelva el proceso principal, medida que fue confirmada en se-
gunda instancia. Ante dicha decisin Ambev cuestiona esta de-
cisin va proceso de amparo, que en el Tribunal Constitucio-
nal fue declarada fundada, entre otras razones, porque resultaba
(49) ARIANO DEHO, Eugenia. Problemas del proceso civil. Jurista Editores, Lima, 2003, p. 693.
(50) Publicada en el diario oficial El Peruano el 30/11/2006.
145
desproporcionada, en cuyo fundamento 62 desarrollado el prin-

cipio de proporcionalidad (subprincipio de necesidad) que debe
contener una decisin cautelar: En este sentido, lo que desde
una perspectiva procesal se conoce como principio de congruen-
cia o, en la teora cautelar como principio de adecuacin o prin-
cipio de mnima injerencia, sirve para delimitar las potestades
cautelares del juez, ya que permite que la medida adoptada sea
no solo idnea a la finalidad que persigue, sino que al mismo
tiempo no sea tan daina que incluso cause mayores estragos al
peligro de dao irreparable al que se intenta garantizar al adop-
tarla. En sntesis, el juez que adopta una medida cautelar, sabien-
do de la omnipotencia de sus facultades, debe tratar de que la
medida adoptada, no solo se restrinja al mbito del proceso prin-
cipal, sino que dentro de las posibles alternativas que se presen-
te (por ejemplo entre varios tipos de bienes posibles de afectar),
debe optar por aquella frmula que lesione menos los derechos
de la persona o personas sobre las que va a recaer la medida.
Desde una perspectiva constitucional, tales principios de las me-
didas cautelares son protegidas a travs del principio de propor-
cionalidad y, en concreto, a travs de los subprincipios de idonei-
dad y necesidad. Se trata de optimizar las tcnicas procesales de
tutela de los derechos a efectos de garantizar la vigencia de los
derechos no solo de quien solicita una medida cautelar, sino tam-
bin y con mayor rigor an, de quien los va a sufrir ().
b) El segundo caso, se trata del proceso seguido por Mildo Eudo-

cio Martnez Moreno contra Hope Trading S.A (hoy Pesquera
Alba S.A.C) sobre nulidad de acto jurdico y reivindicacin (nu-
lidad del contrato de compraventa de la embarcacin Pesquera
Arequipa 10 y su consecuente restitucin). Dentro de este proce-
so aquel solicit Medida Cautelar en forma de Secuestro Judicial
sobre la embarcacin pesquera Arequipa 10, ofreciendo como
contracautela una fianza bancaria emitida por el Banco de Cr-
dito del Per por la suma de $ 400,000. Cabe precisar que la em-
barcacin pesquera Arequipa 10, fue transferida por la empresa
Ana Mara S.R.L., a favor de la empresa Hope Trading S.A (hoy
Pesquera Alba S.A.C). Asimismo, el demandante tiene participa-
ciones en la empresa Ana Mara S.R.L.
146
Frente a ello, el magistrado ordena el secuestro judicial, adems

de conceder una medida cautelar en forma de administracin pro-
visional sobre la empresa Pesquera Ana Mara SRL. El juez jus-
tifica su decisin de designar administrador judicial provisional
de la empresa Pesquera Ana Mara SRL la adopt en aplicacin
del principio iura novit curia y a lo dispuesto por el artculo 611
del Cdigo Procesal Civil, en el extremo que seala que el juez
puede dictar medida cautelar en la forma solicitada o la que con-
sidere adecuada atendiendo la naturaleza de la pretensin; ade-
ms tuvo en cuenta la difcil situacin que enfrentaba la empresa
Ana Mara SRL.
El problema es que el demandante solicit la medida cautelar de

secuestro judicial de la embarcacin Arequipa 10, sin embargo, el
magistrado, adems de ordenar el secuestro judicial concedi la
medida cautelar de administracin provisional de la empresa Pes-
quera Ana Mara SRL, quien no era parte en el proceso ni haba
sido notificada con la demanda.
A decir del Consejo Nacional de la Magistratura(51), esta decisin

vulnera el principio de congruencia, prevista en el numeral 6) del
artculo 50 del CPC, porque es incongruente con la pretensin
principal y pretensin cautelar, ya que estaba dirigida contra la
embarcacin pesquera Arequipa 10 y no contra la empresa Ana
Mara SRL. Y si bien es cierto el juez tiene el poder de adecua-
cin, tambin es cierto que el artculo 623 del CPC, establece que
la medida puede recaer contra el bien de un tercero, siempre que
se acredite su relacin o inters con la pretensin principal, siem-
pre que haya sido citado en la demanda. La empresa Ana Mara
no aparece como demandada ni ha sido notificada con la deman-
da. No se puede realizar una interpretacin aislada de la norma.
Aplicacin del presupuesto de razonabilidad?
c) Se trata proceso penal seguido contra Zlatko Zagar, Zoran Jova-

novic e Ivar Berger, por el delito contra la fe pblica - falsedad
genrica, en agravio del Estado y la empresa Pacfico Peruano
(51) Resolucin N 002-2010-PCNM, P.D N 011-2009-CNM (22 de enero de 2010).
147
Suiza Compaa de Seguros y Reaseguros y; por el delito con-

tra la administracin de justicia - fraude procesal en agravio del
Estado y, como terceros civilmente responsables a las empresas
Energoprojekt Niskograndja S.A. y Grupo Energoprojekt.
A efectos de garantizar el pago de la reparacin civil derivada del

proceso penal, la parte civil, Pacfico Peruano Suiza Compaa
de Seguros y Reaseguros, solicita medida cautelar de embargo en
forma de retencin y deposito, adems de una medida cautelar
genrica, razn por la que el magistrado emite decisin cautelar
genrica, ordenando la suspensin de la obligacin de pago se-
alada en el Laudo Arbitral Internacional del 20 de diciembre de
2001, tramitado ante la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, quien declar fundada la solicitud de exequ-
tur, la misma que haba sido reconocido y se encontraba en eje-
cucin, por tanto, tena la calidad jurdica de firme. Cabe precisar
que existe un laudo arbitral suscrito en Londres Inglaterra, que
resolvi el conflicto entre la empresa Energoprojekt Niskogrand-
ja S.A. y Pacfico Peruano Suiza Compaa de Seguros y Rease-
guros. En el laudo se acuerda el pago por concepto de indemniza-
cin a favor de la empresa Energoprojekt Niskograndja S.A., por
la suma de US$ 15388,743.60 dlares americanos.
Al respecto, el Consejo Nacional de la Magistratura(52) establece

que del referido considerando se acredita que el magistrado tena
como fundamento central y esencial, el cuestionamiento de la va-
lidez del laudo arbitral de fecha 20 de diciembre de 2001, sobre
todo cuando sostiene la duda de la verosimilitud de la obliga-
cin contenida en el referido laudo arbitral, es decir, esta cues-
tionando la existencia de la obligacin de pago contenida en el
citado laudo; respecto del cual no solo se ha resuelto todo cues-
tionamiento, sino tambin que ha sido aprobado y por lo tanto
que ha quedado expedito para su ejecucin. As las cosas, al
haber ordenado a travs de una medida cautelar genrica, la sus-
pensin de la obligacin de pago, est dejando sin efecto una re-
solucin (laudo arbitral) que ha pasado a la autoridad de cosa
(52) Resolucin N 243-2010-PCNM, P.D N 078-2009-CNM (5 de julio de 2010).
148
juzgada, retardando su ejecucin y reviviendo un proceso feneci-

do, contraviniendo as lo dispuesto en el artculo 139 inciso 2) de
la Constitucin concordante con el artculo 4 de la Ley Orgnica
del Poder Judicial. Tambin ha contravenido el artculo 59 de la
Ley General de Arbitraje, Ley N 26572.
Asimismo, el Consejo considera que el magistrado nicamente se

pronunci sobre la medida cautelar genrica, omitiendo pronun-
ciarse sobre las medidas cautelares de embargo en forma de re-
tencin y depsito, limitndose nicamente a declararlas inadmi-
sibles. Debi fundamentar porque rechaza las dems. No se ha
establecido la relacin causa efecto entre la pretensin cautelar y
el proceso principal.
En va de apelacin la Sala Penal declara improcedente la medi-

da cautelar genrica. Considera que como parte civil tiene un de-
recho espectaticio respecto de un eventual resarcimiento econ-
mico, se encuentra facultada para solicitar diversos embargos; en
tanto que la medida cautelar genrica no es idnea para satisfacer
el cumplimiento de la sentencia penal, ya que puede incidir sobre
cuestiones controvertibles sobre los cuales el juez penal carece
de competencia. Aplicacin del presupuesto de razonabilidad?
d) Otra decisin del Tribunal Constitucional donde se manifies-

ta el presupuesto de razonabilidad es el recado en el Expediente
N 03515-2010-PA/TC-Cusco Justo Clodomiro Caparo Zama-
lloa(53), proceso sobre esta habra seguido un proceso contencioso-
administrativo contra el Poder Judicial, donde se orden la nive-
lacin de su pensin de jubilacin, y segn la liquidacin efec-
tuada se le adeudaba S/. 257,863.00, sin embargo se habra reali-
zado un cronograma de pago a razn de S/. 1,500.00 por ao, por
ende, la deuda sera cancelada en 171 aos, hecho que no tuvo en
cuenta que el recurrente tena 80 aos de edad, razn por la cual
solicit una medida cautelar de embargo en forma de retensin,
sin embargo, en la jurisdiccin ordinaria se deneg dicho dere-
cho. As, el Tribunal afirm:
(53) Publicado en el diario oficial El Peruano el 21/12/2011.
149
15. Al respecto este Colegiado considera que los actos y/o dis-
posiciones dictadas tanto por entidades pblicas, privadas y
particulares, as como por autoridades judiciales, no pueden
circunscribirse a una mera aplicacin mecnica de las nor-
mas, sino que en ellos debe efectuarse una apreciacin razo-
nable de los hechos en cada caso concreto, tomando en cuen-
ta las particulares circunstancias que lo rodean. El resultado
de esta valoracin y evaluacin llevar pues a adoptar una
decisin razonable, proporcional y no arbitraria, compatible
con la llamada dimensin sustantiva del debido proceso.
16. La razonabilidad es un criterio ntimamente vinculado a la

justicia y est en la esencia misma del Estado Constitucio-
nal de Derecho. Se expresa como un mecanismo de control
o interdiccin de la arbitrariedad en el uso de las facultades
discrecionales, exigiendo que las decisiones que se tomen
en ese contexto respondan a criterios de racionalidad y que
no sean arbitrarias. Como lo ha sostenido este Colegiado,
esto implica encontrar justificacin lgica en los hechos,
conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecio-
nal de los poderes pblicos (Cfr. STC Exp. N 0006-2003-
AI/TC).
17. Al reconocerse en los artculos 3 y 43 de la Constitucin Po-

ltica del Per el Estado Social y Democrtico de Derecho, se
ha incorporado el principio de interdiccin o prohibicin de
todo poder ejercido en forma arbitraria e injusta. Este princi-
pio tiene un doble significado: (i) en un sentido clsico y ge-
nrico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia
y el derecho; (ii) en un sentido moderno y concreto, la arbi-
trariedad aparece como lo carente de fundamentacin obje-
tiva, lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha
de servir de base a toda decisin. Es decir, como aquello des-
prendido o ajeno a toda razn de explicarlo (Cfr. STC Exp.
N 0090-2004-AA/TC).
18. En el caso concreto se aprecia que los rganos judiciales de-

mandados desestimaron la solicitud cautelar de embargo
en forma de retencin sobre las cuentas del Poder Judicial,
150
argumentando que este ltimo ha venido cumpliendo con

el pago de lo ordenado en la sentencia y que existen impe-
dimentos legales (Ley N 27584) para cumplir, en el breve
plazo, con la cancelacin total de la acreencia.
19. La situacin descrita obliga a este Tribunal a pronunciar-

se sobre la razonabilidad de las decisiones emitidas por los
rganos judiciales demandados que desestimaron el pedido
cautelar del recurrente sin tener en cuenta o, lo que es peor,
a sabiendas de la particular situacin del recurrente, quien es
una persona de avanzada edad (81 aos). Al respecto, es me-
nester precisar que este mismo Colegiado en anterior opor-
tunidad y, a propsito de las deudas a cargo del Estado, ha
sealado que: () el procedimiento establecido [en la Ley
N 27584] no debe servir de herramienta para postergar sine
de el cumplimiento de las sentencias judiciales contra el Es-
tado, por lo que es procedente la va de la ejecucin forzosa
mientras se incumpla el pago parcial o total de la obligacin,
aun (sic) cuando se haya iniciado el procedimiento, () sin
que el interesado tenga que esperar los 5 aos a que se refiere
la ley. (Cfr. Exp. Ns 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y
004-2002-AI/TC, f. j. 55).
20. Conforme a ello, resulta carente de razonabilidad el hecho

de haberse desestimado el pedido cautelar del recurrente,
sin tener en cuenta ni evaluar su especial condicin de ser
de avanzada edad, situacin sobre la cual debi hacerse un
mayor anlisis por parte de los rganos judiciales, toda vez
que sobre la intencin de alargarse ad infinitum la ejecucin
de la sentencia subyacen razones de evadirla o frustrarla. As,
la imposicin de condiciones excesivas y/o irracionales (por
ejemplo un cronograma de pago demasiado extenso en aos)
solo tendran como finalidad que el recurrente, a su avanza-
da edad, teniendo an vida, se quede tan solo en el intento de
alcanzar la cancelacin total de su acreencia. Y es que el Es-
tado Constitucional de Derecho obliga e impone a las auto-
ridades y particulares que las sentencias judiciales logren su
plenitud o ejecucin de manera rpida y efectiva, pero sobre
todo estando en vida aquellos en cuyo favor se expidieron.
151
En tal sentido, al no haberse tenido en cuenta esta conside-

racin especial del recurrente, ni la habilitacin sealada por
este Colegiado, entonces las resoluciones cuestionadas, apar-
te de ser arbitrarias e irracionales, esto es, contrarias al de-
bido proceso sustantivo, tambin incurren en indebida moti-
vacin, en tanto componente del debido proceso formal. Por
estas razones, la demanda de amparo debe ser estimada, de-
biendo declararse la nulidad de las resoluciones judiciales
que desestimaron el pedido cautelar del recurrente ().
VII. LA CONTRACAUTELA: PRESUPUESTO O REQUISITO DE

CUMPLIMIENTO?
Cabe precisar que si bien es cierto, tradicionalmente la contracau-

tela ha sido considerado como un presupuesto de la medida cautelar, a
la fecha se ha entendido que en realidad se trata de un requisito para el
cumplimiento de la medida. De all que nuestro ordenamiento procesal lo
considere como un requisito de admisibilidad de la medida cautelar [in-
ciso 4) del artculo 610 del Cdigo Procesal Civil]. No es un presupuesto
previo para la concesin de una medida cautelar, sino que constituye un
dispositivo accesorio dependiente del criterio judicial aplicado en funcin
de su libertad interpretativa. La contracautela es un mecanismo de protec-
cin del demandado, eventualmente, pertinente(54).
La caucin busca salvaguardar los intereses de la parte afectada por

la medida cautelar, en el supuesto de que al finalizar el proceso no se am-
pare la pretensin de quien se vio favorecido con ella. Es un requisito
que se debe verificar ex post, es decir, luego de que se ha considerado la
idoneidad de la medida(55). La contracautela se funda en el principio de
igualdad, ya que persigue el equilibrio entre las partes, al postergarse la
bilateralidad: por un lado se autoriza al peticionante a asegurar un dere-
cho no reconocido judicialmente, sin or al contrario, pero por otro se ga-
rantiza a este la efectividad de resarcimiento por los daos que pudiera
ocasionarle, si aquel derecho no existiera(56).
(54) MONROY PALACIOS, Juan Jos. Bases para la formacin de una Teora Cautelar. Ob. cit., pp. 168-169.
(55) Ibdem, p. 202.
(56) ARAZI, Roland. Medidas cautelares. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 7.
152
Prueba de que la contracautela no es presupuesto de la medida caute-

lar, es que en los procesos sobre violencia familiar no se exige contracau-
tela, conforme lo dispone el artculo 11, in fine, de la Ley de Proteccin
frente a la Violencia Familiar, TUO de la Ley N 26260, D.S. N 006-97-
JUS. En ese mismo sentido, el artculo 614 del Cdigo Procesal Civil es-
tablece que las medidas cautelares solicitadas por el Estado no es exigible
la contracautela.
Las medidas cautelares referidas a procesos de familia, como regla

general, se prescinde de la contracautela, en razn de presumirse inte-
rs comn de los litigantes y encontrar solucin a los problemas genera-
dos por la ruptura matrimonial. En el caso de medidas cautelares sobre el
fondo referido a conflictos de familia, dado que se exige la cuasi certeza
del derecho y necesidad impostergable podr eximirse la contracautela o
utilizar caucin juratoria(57).
VIII. CONCLUSIONES
Clsicamente se ha reconocido como presupuesto de las medidas

cautelares la verosimilitud en el derecho, el peligro en la demora y la
contracautela. Sin embargo, se ha entendido que esta ltima es ms bien
un requisito de cumplimiento de la decisin cautelar.
La verosimilitud en el derecho, en el caso de las medidas temporales

sobre el fondo, medida de no innovar e innovativa, exigen la casi certe-
za del derecho, grado superior al de la simple verosimilitud (niveles: in-
cierto, posible, verosmil, probable y cierto). De otro lado, el peligro en
la demora en caso de las medidas temporales sobre el fondo requieren de
una necesidad impostergable; en el caso de las medidas de innovar y no
innovar, requieren del perjuicio irreparable.
Dentro de nuestra legislacin se ha incorporado la razonabili-

dad como nuevo presupuesto para la concesin de la medida caute-
lar. Aquella no es ms que la aplicacin de la tcnica del principio de
(57) RIVAS, Adolfo. Ob. cit., pp. 208 y 220.
153
proporcionalidad, que contiene el principio de adecuacin. El contenido

del presupuesto de razonabilidad debe ser llenado a partir del principio de
proporcionalidad desarrollado en el Derecho Constitucional. Este presu-
puesto est ntimamente vinculado a la garanta de motivacin de resolu-
cin judicial.
154
Las medidas cautelares en el proceso
contencioso-administrativo
La problemtica de su (in)ejecucin
por la Administracin
Sal Ampuero Godo(*)
En el presente trabajo se realiza un pormenorizado anlisis sobre

la regulacin de las medidas cautelares en la Ley del Proceso
Contencioso-Administrativo, en donde se procura evidenciar que
las reglas establecidas no son del todo adecuadas para la finali-
dad que persiguen, consagrando por el contrario un rgimen ex-
cesivamente riguroso. Por otro lado, a partir de un caso real se
denuncia los problemas ms comunes que pueden surgir por el
retardo en la ejecucin de la medida por la Administracin.
I. INTRODUCCIN
Una de las legislaciones procedimentales que ha sufrido grandes cam-

bios en tan corto tiempo ha sido la que regula el proceso contencioso-ad-
ministrativo. As, pues, desde la entrada en vigencia de la Ley N 27584
(LPCA), o sea desde el 15 de abril de 2002 hasta la fecha, ha habido al-
gunas mutaciones y retoques que han afectado su estructura y, en particu-
lar, la materia cautelar de la especialidad(1).
(*) Abogado. Egresado de maestra en la mencin de Derecho Procesal por la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos y con estudios de maestra de Derecho Civil y Comercial por la misma casa de estudios.
Fiscal Adjunto Superior de la Tercera Fiscala Superior Civil de Lima. Ex Juez Suplente del Quinto Juz-
gado Transitorio Especializado en lo Contencioso-Administrativo de Lima.
(1) El ltimo de ellos, a travs de la Ley N 29384, publicada el 28 de junio de 2009, que modificaron
los artculos 608, 611, 613 y 637 del Cdigo Procesal Civil. Asimismo, el 28 de junio de 2008, a tra-
vs del Decreto Legislativo N 1067, ya se haba reformado el artculo 36 originario de la Ley
N 27584, que regulaba los requisitos para la concesin de las medidas cautelares en el proceso
155
SAL AMPUERO GODO
Conocindose que en un proceso contencioso-administrativo (en

adelante, PCA), una de las partes generalmente es una reparticin de la
Administracin Pblica entindase del Poder Ejecutivo, Legislativo o
Judicial o, extensivamente un ente privado que ejerce funcin adminis-
trativa, es, por ende, la entidad administrativa que goza del privilegio de
la denominada autotutela ejecutiva y, en razn de ello, est facultada
para disponer por s misma el cumplimiento de los actos administrativos
que expida, sin necesidad de acudir a la intervencin de la justicia.
Frente a esta potencia del accionar de la Administracin, y siendo el

producto tpico de la funcin administrativa el acto administrativo, es l-
gico deducir que la suspensin de sus efectos resulte ser el petitorio cons-
tante en toda medida cautelar por excelencia a plantearse en el mbito del
Derecho Procesal administrativo; aunque cabe precisar que la LPCA re-
fiere que son especialmente procedentes en el PCA tanto las medidas
cautelares de innovar, como las de no innovar(2).
Ahora bien, atendiendo al carcter sirviente de estas medidas, que

estn encaminadas a garantizar el cumplimiento de la decisin definiti-
va que se dicte en el proceso principal, un estudio ms aproximativo de
su naturaleza debe partir por identificar cules son las pretensiones que se
pueden deducir en un PCA. Y estas, por imperio del artculo 5 del Texto
nico Ordenado de la Ley N 27584, aprobado por Decreto Supremo
N 013-2008-JUS, publicado el 29 de agosto de 2008 en el diario oficial
El Peruano, son:
Nulidad o ineficacia del acto administrativo.
Reconocimiento o restablecimiento de un derecho o inters jur-

dicamente tutelado.
Declaracin de contraria a derecho y el cese de una actuacin

material que no se sustente en acto administrativo.
contencioso-administrativo. Todo ello sin contar la Ley N 28531, y antes la Ley N 27709, que abordaron
aspectos de vas procedimentales y competencia; adems de la injerencia en su contenido que provoc el
Tribunal Constitucional a partir de la Sentencia del Caso Anicama (STC Exp. N 1417-2005-AA/TC).
(2) Ver artculo 37 originario de la Ley N 27584, que con igual redaccin pas a ser el artculo 40 del TUO
de la Ley N 27584.
156
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Se ordene a la Administracin Pblica la realizacin de una de-

terminada actuacin por mandato legal o por acto administrativo
firme.
La indemnizacin por el dao causado con alguna actuacin im-

pugnable conforme al artculo 238 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General (LPAG)(3).
Como quiera que la mayor parte de la actividad administrativa se rea-

liza mediante actos administrativos expresos que gozan tanto de la pre-
suncin de validez(4) como de ejecutoriedad(5), nuestro inters en esta oca-
sin estar dirigido a describir y analizar el recorrido o excursus que debe
seguir el administrado para lograr en sede cautelar la suspensin de los
actos que repute de nulos o le causan un perjuicio grave, as como iden-
tificar los obstculos o vallas que tiene que sortear, adems de los citados
privilegios que tiene la Administracin emplazada; todo ello sin dejar de
apuntar que lo anterior se engarza con el respeto a la tutela judicial efecti-
va, en su vertiente de proteccin al justiciable a travs del proceso caute-
lar, que tambin procuraremos examinar.
Adems, en las siguientes lneas y con ocasin de un proceso judi-

cial tramitado ante el entonces Quinto Juzgado Transitorio Contencioso-
Administrativo(6), seguido entre Pesquera OTIS S.A.(7) contra el Ministe-
rio de la Produccin sobre nulidad de resolucin administrativa, se puede
apreciar las peripecias de un administrado para poder ver ejecutada su
medida cautelar, as como la propia actuacin reticente de la Administra-
cin, y la del rgano jurisdiccional sobre el particular. Ello nos permitir
conocer un poco ms del estado de cosas en la temtica cautelar del PCA,
(3) Esta ltima incorporada con la modificatoria del Decreto Legislativo N 1067, publicado el 28 de junio
de 2008.
(4) Artculo 9.- Presuncin de validez
Todo acto administrativo se considera vlido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autori-
dad administrativa o jurisdiccional, segn corresponda.
(5) Artculo 192 de la Ley N 27444.- Ejecutoriedad del acto administrativo
Los actos administrativos tendrn carcter ejecutario, salvo disposicin legal expresa en contrario, man-
dato judicial o que estn sujetos a condicin o plazo conforme a ley.
(6) Hoy convertido en el Tercer Juzgado Transitorio Contencioso-Administrativo de Lima.
(7) El nombre ha sido cambiado adrede. El expediente judicial materia de anlisis es el N 13006-07.
157
SAL AMPUERO GODO
y lanzar algunas ideas para la mejora del mismo por parte de los operado-
res jurdicos.
II. ACERCA DE LA VIABILIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTE-

LARES EN EL PCA Y DEL AGOBIO DE SUS REQUISITOS
En sede cautelar, el administrado, adems de tener que quebrar la

presuncin de validez del acto administrativo, padece del agobio de otros
requisitos que, de alguna manera, hacen inviable o demasiado restringida
la adopcin de una medida cautelar en el PCA. Entre estos, los contem-
plados en el artculo 39 del TUO de la Ley del Proceso Contencioso-Ad-
ministrativo (LPCA), y que son:
Verosimilitud del derecho invocado.
Dentro de este rubro se incluye el requisito de la ponderacin de

proporcionalidad que debe existir entre el inters pblico afecta-
do y el perjuicio que la actuacin inmediata de la actuacin im-
pugnada causa al recurrente.
Peligro en la demora.
Adecuacin de la medida.
El tema de la concesin de la medida cautelar en el PCA est vincu-

lado, o diramos mejor, mucho tiene que ver, con la problemtica de su
(in)ejecucin, pudiendo haber apreciado de nuestra experiencia jurisdic-
cional un sinnmero de casos en los cuales, haciendo abstraccin de las
razones de fondo que hayan tenido los juzgadores para concederlas, no
han podido ser ejecutadas, por resistencia de la entidad demandada; pro-
picindose una negacin de la tutela judicial efectiva con base en una
suerte de reserva de calificacin ex post a su dictado por parte de la Ad-
ministracin, generalmente en contra de su ejecucin, lo cual estara va-
ciando de contenido la institucin de la tutela cautelar. Por lo pronto, ade-
lantaremos que el Tribunal Constitucional (TC) peruano ha sancionado
que el derecho a la tutela judicial efectiva protege tambin el acceso a
158
una medida cautelar y su mantenimiento, siempre y cuando no varen los

presupuestos que la han habilitado(8).
A todo lo dicho, aadiremos que el logro de una efectiva tutela ju-

risdiccional tambin importa el derecho a la efectividad de las resolu-
ciones judiciales, que busca garantizar que lo decidido por la autoridad
jurisdiccional tenga un alcance prctico y se cumpla, de modo que no
se convierta en una simple declaracin de intenciones(9). Habra llegado,
entonces, el momento de interrogarnos acerca de la verdadera utilidad de
la medida cautelar en un PCA, o de acaso convencernos de la desnaturali-
zacin que de ella se viene haciendo en sede jurisdiccional.
Volviendo al plano normativo, tendramos que decir que el punto

de quiebre de todo anlisis comparativo del procedimiento cautelar en
el PCA, se da con la Ley N 29384, vigente a partir del 29 de junio de
2009. A partir de aqu, el trmite propio de las medidas cautelares en ge-
neral y no solo ya en la materia contencioso-administrativa sufre ajus-
tes incorporando figuras como las de oposicin previa a la ejecucin de
las mismas, que sumada a la de discrecionalidad del juzgador para esta-
blecer un juicio ponderativo de intereses, estaran frenando o enervando
la tutela cautelar, ya no solo por una culpa jurisprudencial, sino tambin
legislativa.
Aunque en una anterior publicacin(10) saludbamos el apuntalamien-

to del PCA como un proceso que poda catalogarse de plena jurisdic-
cin a partir del ingreso de la pretensin indemnizatoria confundida
con otras de plena jurisdiccin y de tutela subjetiva, afincadas en los in-
cisos 2, 3 y 4 del artculo 5 de la LPCA, y hecha notar la salvedad de
que an subsistan algunas disposiciones u omisiones que no encajaban
en el esquema de tutela plenaria, todo ese camino dirigido a consolidar
una real y eficaz tutela para el administrado o para el ciudadano afectado
con el quehacer, activo u omisivo, de la Administracin, parece haberse
(8) Vide STC del Exp. N 6356-2006-PA/TC, del 14 de abril de 2009, f. j. 9.

(9) Vide Sentencia recada en Proceso de Amparo N 2485-2007, del 10 de abril de 2008, emitida por la Sala
de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en sus considerandos 7
y 8.
(10) Vide artculo del mismo autor: La justicia contencioso-administrativa en combo. Un replanteo del
proceso contencioso-administrativo y sus cambios e imperfecciones a propsito del Decreto Legislativo
N 1067. En: Actualidad Jurdica. N 177, Lima, agosto, 2008, pp. 105-107.
159
SAL AMPUERO GODO
desandado con la apocada disposicin de los jueces hacia la concesin de

las medidas cautelares de carcter innovativo en el PCA, y que surge de
la misma regulacin de la temtica cautelar, que trajo el Decreto Legisla-
tivo N 1067.
III. EL NUEVO ENFOQUE DEL PCA CON LA PRETENSIN IN-

DEMNIZATORIA Y LAS IMPERFECCIONES DE LA LPCA
EN SEDE CAUTELAR. A PROPSITO DEL DECRETO
LEGISLATIVO N 1067
Como en la parte introductoria lo mencionramos, la sancin del

Decreto Legislativo N 1067, publicado en el diario oficial El Peruano
el da 28 de junio de 2008, y que modific la Ley N 27584, regulatoria
del proceso contencioso-administrativo (PCA), no es un caso ms de sim-
ple cosmtica o retoque legislativo. En efecto, ms all del gran nmero
de artculos que modificara (19 de los 45 que tena la ley original)(11), y
de la incorporacin de aadidos a otros cuatro artculos(12), lo que ocurri
fue una autntica revolucin en el PCA, que trajo aparejado el reforza-
miento de la plena jurisdiccin en su seno.
De los cambios trascendentes que irradi la nueva ley (vide el D. Leg.

N 1067), el ms relevante para nosotros, como lo sealamos en su mo-
mento, fue el de la incorporacin de la pretensin indemnizatoria den-
tro del elenco de pretensiones tramitables en el PCA, y que inicialmente
no se consagrara en el artculo 5 de la Ley N 27584, aunque s en el ar-
tculo 26 de la acotada, pero de manera poco feliz(13). Con el ingreso, por
todo lo alto, de la pretensin resarcitoria como pretensin residentada en
el PCA, no se hizo ms que remover los cimientos de un PCA que, preci-
samente, por la inviabilidad de la pretensin indemnizatoria que regulara
el artculo 26 de la Ley N 27584, no termin de afirmarse como uno de
plena jurisdiccin.
(11) El Decreto Legislativo N 1067 modifica los artculos 6, 7, 8, 9, 14, 16, 17, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 30,
32, 34, 36 y 38 de la Ley N 27584.
(12) Se hacen adiciones al texto de los artculos 5, 6, 24, 38, as como dos Disposiciones Complementarias.
(13) Si bien este artculo normaba sobre la pretensin indemnizatoria, la condena de esta a ser utilizada como
pretensin principal, y no como accesoria de una nulidad de acto administrativo, por ejemplo, la constre-
a a su inviabilidad e inutilidad, cuando su planteamiento requera de la precedente declaracin judicial
de nulidad de determinado acto administrativo, que deba ocurrir en un proceso previo.
160
Otra de las innovaciones importantes, y no menos trascendentes, que

trajo consigo el Decreto Legislativo N 1067, fue la del nuevo tratamien-
to de la temtica cautelar, precisamente incorporando como subrequisito
el de la ponderacin de la proporcionalidad de intereses al momento de la
concesin de la medida cautelar, como manera de permitirle al juzgador,
apelar a ello para, no obstante existir humo de buen derecho, rechazar
la medida cuando esta atente contra la propia estabilidad o funcionamien-
to de la Administracin. (Ej.: El caso de los ascensos a General otorgados
por mandato cautelar, sin tenerse en cuenta la atribucin presidencial de
concederlos, segn propuesta del instituto correspondiente, y que es de
rango constitucional)(14).
Ntese, por lo tanto, que a partir de la vigencia del acotado decreto

legislativo se restringe an ms la tutela cautelar para el administrado,
dejando en manos del juez efectuar un subjetivo juicio o examen de
ponderacin de intereses que, en muchos casos, privilegiar el inters
pblico antes que el del solicitante de la medida cautelar. Bastara una
somera encuesta a nivel de los juzgados contencioso-administrativos,
para verificar que el grado de rechazo de medidas cautelares es altsimo,
frente a su concesin, en proporcin aproximada de 9 a 1.
IV. LA TEMTICA CAUTELAR Y SUS AJUSTES EN EL PCA
Luego de ser sancionada la Ley N 27584, los ajustes en la temtica

cautelar en el PCA se concentran en dos instrumentos legales: el Decreto
Legislativo N 1067 y la Ley N 29384. Echemos un vistazo a la norma
de origen as como a sus dos remiendos.
1. Ley N 27584 (arts. 35, 36 y 37)
La normativa cautelar mereci del legislador en el proceso de

gestacin de la que se convertira en Ley N 27584, una regula-
cin en solo 3 artculos.
Se precisaba en la LPCA el requisito de oportunidad la medi-

da cautelar (MC) poda dictarse antes de iniciado un proceso o
(14) Ver artculo 172 de la Constitucin Poltica de 1993.
161
SAL AMPUERO GODO
dentro de este; asimismo se listaban los presupuestos para la

concesin (verosimilitud, peligro en la demora y medida cautelar
adecuada), para, finalmente, establecerse que eran especialmen-
te procedentes en el proceso contencioso administrativo las me-
didas cautelares de innovar y de no innovar.
2. Decreto Legislativo N 1067 (modifica art. 36 de la Ley

N 27584)
Este decreto legislativo fue publicado en el diario oficial El Pe-

ruano, el 28 de junio de 2008, y su disposicin modificatoria del
artculo 36 de la LPCA, entr en vigencia el 29 del citado mes y
ao.
Hay que recordar que el contexto histrico en el que se dicta este

decreto legislativo estuvo enmarcado en sonados casos de escn-
dalos judiciales(15), con protestas de los procuradores pblicos, y
hasta injerencias del propio Poder Ejecutivo, a travs de la Mi-
nistra de Justicia de ese entonces, por la adopcin, va medidas
cautelares, de sospechosos ascensos en la oficialidad de las Fuer-
zas Armadas y Policiales, por varios grados a la vez, e inclusive
hasta el grado de Generales, no obstante que en este ltimo caso
se trataba de una potestad exclusiva del Presidente Constitucio-
nal de la Repblica, establecida por el artculo 172 de la Carta
Poltica.
Se perciba una suerte de resistencia, desde la interioridad de

la Procuradura, a la ejecucin de las medidas cautelares dicta-
das por los jueces contencioso-administrativos, no solo suspensi-
vas, sino positivas(16); pero, adems, era ms que evidente la mo-
lestia de la Administracin a que el Poder Judicial le enmiende
la plana, le observe su accionar, o le imponga la suspensin de
(15) Vase <http://justiciaviva.org.pe/noticias/2008/junio/05/pol> (Visto el 17 de enero de 2011).

(16) En efecto, las medidas cautelares concedidas no solo suspendan provisoriamente un acto administrativo
que era el impugnado en el proceso principal; sino que, en muchos casos, se pretenda, temporalmente, el
otorgamiento de un derecho a manera de un acto administrativo sustitutorio, como as lo era la concesin
de un ascenso de un oficial policial o de las Fuerzas Armadas, que se estaba otorgando a manera de me-
dida cautelar positiva.
162
efectos de sus propios actos administrativos, o le ordene la man-

tencin de un determinado statu quo ante.
Es con el previo registro de estos antecedentes que se debe inter-

pretar la norma modificatoria del artculo 36 de la Ley N 27584
que, bsicamente, reforma el inciso 1, del acotado numeral, con-
sagrando el deber de ponderacin de proporcionalidad entre el
inters pblico o de terceros afectado y el perjuicio que la efi-
cacia inmediata de la actuacin impugnable cause al recurren-
te, que deba observar el juzgador antes de conceder una medida
cautelar.
Otro de los extremos de la modificatoria, radica en la incorpora-

cin de tres prrafos finales en el mismo artculo 36, que se refie-
ren al requisito expreso de ofrecimiento de contracautela para la
ejecucin de la medida, atendiendo a la naturaleza de la preten-
sin que se quiere asegurar; as como a la exigencia de contra-
cautela distinta a la caucin juratoria, tratndose de pretensiones
contra actuaciones administrativas de contenido pecuniario. Por
otro lado, para la ejecucin de la contracautela, en caso de que la
resolucin final no reconozca el derecho reclamado, se determina
una norma de remisin a lo que establece en tal tpico el Cdigo
Procesal Civil.
3. Ley N 29384 (modifica los arts. 608, 611, 613 y 637 del CPC)
Esta ley es publicada en el diario oficial El Peruano el 28 de

junio de 2009, y entra en vigencia desde el 29 del mismo mes
y ao. Lo pertinente para el PCA es el ajuste del trmite de las
medidas cautelares, que se establece medularmente en el artculo
637, con el texto siguiente:
Artculo 637.- Trmite de la medida: La solicitud cautelar es

concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afec-
tada en atencin a los fundamentos y prueba de la solicitud.
Procede apelacin contra el auto que deniega la medida cau-
telar. En este caso, el demandado no es notificado y el su-
perior absuelve el grado sin admitirle intervencin alguna.
En caso de medidas cautelares fuera de proceso, el juez debe
apreciar de oficio su incompetencia territorial.
163
SAL AMPUERO GODO
Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede

formular oposicin dentro de un plazo de cinco (5) das,
contado desde que toma conocimiento de la resolucin
cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente.
La formulacin de la oposicin no suspende la ejecucin de
la medida.
De ampararse la oposicin, el juez deja sin efecto la medida

cautelar. La resolucin que resuelve la oposicin es apelable
sin efecto suspensivo.
Como hemos podido apreciar, la novedad de la reforma, es la intro-

duccin de la figura de la oposicin a la medida cautelar, que de sopetn
se extiende al proceso contencioso-administrativo, sin repararse, al pare-
cer, en la ventaja posicional que en un PCA tiene siempre la Administra-
cin y que, de hecho, puede haber causado ya perjuicio con la ejecucin,
por su cuenta, del acto administrativo impugnado. En suma, si ya obtener
la medida cautelar era toda una hazaa, de qu poda valer ello, si a los
pocos das la Administracin poda oponerse y lograr disuadir al a quo de
la mantencin de la medida cautelar, incluso hasta llegando a trasladar el
debate fondal a la sede cautelar.
V. EL JUICIO PONDERATIVO DE PROPORCIONALIDAD

ENTRE LOS INTERESES EN CONFLICTO EN UN PCA Y SU
RACIONALIDAD
Tal como est redactado el artculo 36 de la Ley N 27584, luego de

su modificacin por el Decreto Legislativo N 1067, y que actualmen-
te tiene el orden 39 del articulado compendiado en el TUO, el examen de
verosimilitud parece haberse recargado impensadamente. En efecto, solo
atendiendo a la ubicacin de este apndice de requisito, podra un despre-
venido juez del PCA focalizarse en examinar los requisitos de proceden-
cia de la medida cautelar, siguiendo paso a paso los enumerados en la ci-
tada norma, y as escudriar la verosimilitud, y para ello, a la vez, hacer
el examen ponderativo que le exige la ley.
Cabe sealar que este primer requisito se ha recargado, lo cual es

lo mismo que decir que el solicitante a partir de la reforma, tiene ms
164
complicado el panorama para hacerse titular de una medida cautelar. Y

ello parte del simple hecho de confrontar la normativa anterior con la
modificada, y notar en retrospectiva que el juez de antao solo pondera-
ba los fundamentos de la solicitud cautelar con el principio de presuncin
de legalidad del acto administrativo. La nueva disposicin, por cierto ms
restrictiva para el solicitante de la medida cautelar, va en el sentido de
exigir un juicio ponderativo, pero sopesando el inters pblico o de terce-
ros afectados, con el perjuicio del inters (privado) que causaba la efica-
cia inmediata de la actuacin impugnable.
Un primer apunte hasta aqu. Dndose cuenta del error de tcnica le-
gislativa al momento de elaborarse la reforma del artculo 36, que con-
funda la evaluacin del humo de derecho, con la trascendencia o impac-
to de la decisin cautelar a los intereses en juego, el ao 2009, el Pleno
Jurisdiccional Regional Contencioso-Administrativo (Lima, 2009)(17)
abord el tema, y lleg a la conclusin que la examinacin de la ponde-
racin deba hacerse a posteriori de los requisitos de apariencia de buen
derecho, peligro en la demora y adecuacin de la medida, posicin que
compartimos.
Debe quedar claro entonces que lo verosmil est vinculado con una
certeza relativa o probabilidad, o simplemente humo u olor de buen dere-
cho, o de que la decisin del principal ser estimatoria; pero, bajo ningn
punto de vista, el rechazo por falta de verosimilitud puede guarecerse en
el impacto que a tal o cual inters puede ocasionar la medida cautelar, lo
que es ajeno a todo juicio cognitivo de urgencia.
Ahora bien, el juicio ponderativo de intereses que nos regala la

norma en comento, exige dilucidar cul es el inters que el juez debe pri-
vilegiar: el inters pblico o el inters del solicitante, lase privado(18).
Un ejemplo nos podr aclarar el panorama. Supongamos que un Co-

ronel de la FF.PP. es pasado al retiro por medida disciplinaria, y estaba
considerado en el Cuadro de Ascenso como N 01. Le tocaba ascender s
(17) Vase: <http://scc.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/8e3cbf0043eb78ef9909db4684c6236a/Tema+III+Parte+1.pdf?

MOD=AJPERES&CACHEID=8e3cbf0043eb78ef9909db4684c6236a> (Visto el 18 de enero de 2011).
(18) Hacemos excepcin de las medidas cautelares solicitadas en procesos en los que la Administracin es la
demandante, y en donde claro est, acta por un inters pblico o general.
165
SAL AMPUERO GODO
o s, al cargo de Director General o de Jefe de Inspectora, segn ley, y de

manera abrupta se le cesa en el servicio.
El afectado plantea su medida cautelar, pidiendo la suspensin de

efectos de la resolucin administrativa de cese; adems pide que se le
otorgue el grado de General y que se le asigne el cargo de Director Gene-
ral o Jefe de Inspectora que le corresponde por su rango.
Prima facie, se puede observar que los 3 requisitos de concesin de la

medida cautelar estaran siendo satisfechos. Hay apariencia de buen de-
recho, peligro en la demora y la medida peticionada estara adecuada a
la satisfaccin de la pretensin principal. Sin embargo, un anlisis ms
minucioso, y con base en el juicio ponderativo de intereses, le permiti-
r al juez determinar que el pedido cautelar extendido a la asignacin del
cargo de Jefe de Inspectora o de Director General, no supera al inters
pblico, entendido como el inters general de que la polica sea regida y
dirigida por el mando que el Presidente de la Repblica elija. No queda
duda que se compromete este inters general, y por lo tanto la seguridad
interna del pas y la poltica de Estado, de acogerse una pretensin caute-
lar en tal sentido. Aqu vence el inters general.
Siempre ganar el inters pblico? Cundo vence el inters

particular?
Reduciendo el debate a la escogencia del inters pblico frente al in-

ters del particular, dudamos que un juez, al resolver, frente a tanta arre-
metida contra su independencia jurisdiccional, se atreva, como muy
pocos, a privilegiar el segundo, frente al primero.
La norma positiviza un concepto jurdico indeterminado o polismi-

co en el Derecho, el cual es el del inters pblico, respecto de cuya defi-
nicin existen mltiples teoras. A cul de ellas nos debemos adherir?
La respuesta tendr que provenir del quehacer de la judicatura.
Sin embargo, algunas pautas podramos ir pergeando. En primer

lugar, este concepto debe interpretarse restrictivamente; no puede ad-
mitirse sin ms, pues en el fondo toda medida cautelar que se conceda
no afecta siempre el inters pblico. Estimamos que ms que un inters
pblico o del Estado, debe reputarse como un inters general. Entonces
166
no cualquier inters invocado por la Administracin ser suficiente. Por

ejemplo: No debe rechazarse la medida porque una reposicin de un tra-
bajador afecte el inters pblico, generndose egresos indebidos en su
presupuesto. Este argumento no doblega el inters del administrado a su
inmediata reposicin; mxime cuando frente a una ilegalidad manifiesta,
no resulta procedente su invocacin.
Acerca del inters pblico, por ejemplo Comadira(19) nos dice: no es

el inters propio de la Administracin sino los intereses generales de la
comunidad a la cual la Administracin sirve, por lo que exigir su valo-
racin no supone afirmar (...) la primaca del inters pblico superior al
de la propia legalidad del accionar administrativo. Por otro lado, Her-
nndez Corchete(20) afirma: Si la actuacin administrativa es antijurdi-
ca, el juez debe olvidarse de la ponderacin de intereses y fijarse directa
y exclusivamente si concurren el periculum in mora y el fumus boni iuris
(...).
Estimamos que cualquier intrngulis que se le genere al juez, para so-

pesar los intereses en disputa, no debe estar ajeno al faro proteccionista
que ha lanzado el Tribunal Constitucional en defensa de la tutela cautelar.
As, pues, se ha sostenido por nuestro mximo intrprete de la Cons-

titucin que el derecho a la prestacin de tutela cautelar, es un compo-
nente implcito del derecho a la tutela jurisdiccional, consagrado por el
artculo 139, inciso 3, de la Carta Poltica.
Uno de los elementos del citado derecho es la efectividad, o sea de

que al cabo de todo proceso, el fallo se cumpla; por ende, la proteccin
jurisdiccional debe ser: real, ntegra, oportuna y, a la vez rpida.
Se ha dicho ya por el TC que el derecho a la tutela judicial efectiva

protege el acceso a una medida cautelar y a su mantenimiento, en tanto
no varen las circunstancias que estuvieron vigentes al momento de su
concesin (vide STC Exp. N 6356-2006-PA/TC, del 7 de mayo de 2009,
(19) Citado por CASSAGNE, Ezequiel: Las medidas cautelares contra la Administracin. En: Tratado de
Derecho Procesal Administrativo. Juan Carlos Cassagne y otros, La Ley, Buenos Aires, 2007, Tomo II,
p. 277.
(20) dem.
167
SAL AMPUERO GODO
f. j. 9). Pero, adems, la doctrina extranjera alrededor de Garca de Ente-

rra tambin coincide en sealar que existe como filial del derecho a la tu-
tela judicial efectiva, un derecho a la tutela judicial cautelar(21). De igual
modo, Balbn(22), se seala, en la misma lnea, que el derecho de protec-
cin cautelar constituye un derecho instrumental que se desprende del de-
recho de defensa y tutela judicial en trminos ciertos y reales, enfatizan-
do que el proceso cautelar tiene un sentido fundamental en los procesos
contencioso-administrativos puesto que permite lograr un equilibrio entre
las prerrogativas del Estado, es decir entre el denominado rgimen exor-
bitante y las garantas y derechos de las personas.
VI. LA OPOSICIN DE LA MEDIDA CAUTELAR O LA NECESI-

DAD DE SU BILATERALIDAD
Esta nueva figura es introducida a partir de la reforma del artculo

637 del Cdigo Procesal Civil, consumada por la Ley N 29364, en vi-
gencia a partir del 29 de junio de 2009.
De acuerdo a la redaccin del prrafo segundo de la acotada norma,

nos interesa citarlo para su anlisis: Una vez dictada la medida cautelar,
la parte afectada puede formular oposicin dentro de un plazo de cinco
(5) das, contado desde que toma conocimiento de la resolucin cau-
telar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La formulacin
de la oposicin no suspende la ejecucin de la medida (el resaltado es
nuestro).
Del texto citado, las frases subrayadas son las que deben merecer
nuestra especial atencin, y sobre ello abundaremos ms adelante.
Por el momento diremos que la oposicin tiene la naturaleza ju-

rdica de recurso, que es una categora unitaria que en la doctrina pro-
cesal se desdobla en mltiples manifestaciones. Por ejemplo, Vscovi
habla de la oposicin incidental y de las excepciones como un medio de
(21) GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La batalla por las medidas cautelares. Derecho Comunitario Euro-
peo y Proceso Contencioso-Administrativo Espaol. Civitas, 1 edicin, Madrid, 1992, p. 174.
(22) BALBN, Carlos Francisco. Curso de Derecho Administrativo. Vol. II, 1 edicin, La Ley, Buenos Aires,
2008, p. 772.
168
impugnacin(23), y para Guasp ello no sera ms que una impugnacin en

sentido lato.
Observamos entonces que la interposicin de este novel recurso de

oposicin a la medida cautelar, tiene un efecto revocatorio cuando se am-
para, dado que al estimarse, queda sin efecto la medida cautelar.
Cabe sealar que su mera interposicin no suspende la ejecucin de

la medida cautelar, y el plazo en que debe proponerse por el emplazado
es de cinco (5) das contado desde que toma conocimiento de la medi-
da cautelar. Sobre el particular, acotamos que la normativa anterior era
ms precisa en cuanto a exigir la previa ejecucin de la misma, a la inter-
posicin del recurso de apelacin, lo que se desprenda del texto siguien-
te: Al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior, se
notifica al afectado, quien recin podr apersonarse al proceso e interpo-
ner apelacin, que ser concedida sin efecto suspensivo, que pertenece
al antiguo artculo 637 del Cdigo Procesal Civil.
Ahora bien, a pesar de esta omisin, una lectura sistemtica e integral

del artculo 637 del CPC, nos hace concluir que si la oposicin no sus-
pende la ejecucin de la medida cautelar, ello implica implcitamente que
luego de dictada la medida cautelar, esta debe ser inmediatamente ejecu-
tada, a pesar de la oposicin contra ella que se interponga.
Vale decir que el planteo de la oposicin a la medida cautelar, impor-

ta un necesario reexamen de la solicitud cautelar y de los requisitos para
su concesin, pero esta vez con un nuevo material probatorio, que aporta
el opositor(24).
Esta figura resulta til, por ejemplo, para contrarrestar las medidas
cautelares malvolas o chicaneras, porque permite al juez corregirse, con
un nuevo examen de piezas o argumentos que le alcanza el emplazado;
adems, hace posible a la parte gravada con ellas, no sujetarse al resulta-
do de una apelacin que antes era la nica va recursiva que tena, y que
(23) VSCOVI, Enrique. Los recursos judiciales y dems medios impugnativos en Iberoamrica. Depalma,
Buenos Aires, 1988, pp. 446 y 447.
(24) Se asume que debe ofrecer medios probatorios de actuacin inmediata en su recurso de oposicin
cautelar.
169
SAL AMPUERO GODO
tardaba varios meses en resolverse. Ello, sin dejar de sealar que tam-
bin se estilaba apelar al mecanismo de la variacin de la medida cautelar
previsto por el artculo 617 del Cdigo Procesal Civil, para restringir sus
efectos, aunque, propiamente ello no cerraba el tema cautelar, al no desa-
parecer la medida, sino que simplemente la modificaba en su contenido,
su forma o bienes afectados, o cambiaba al rgano de auxilio judicial.
A contrapelo de estos beneficios, tiene que quedar claro que, bajo

ningn punto de vista, puede, ni debe, trasladarse el debate sobre el fondo
o sobre la certeza de los hechos de la demanda, a la sede cautelar, para
los fines de resolverse la oposicin. Creemos que esta no debe siempre
motivar que el a quo revise nuevamente los requisitos para la concesin
de la medida; debe centrarse el nuevo examen ms que en la verosimili-
tud in abstracto, en la valoracin de nuevos documentos que sean poten-
tes para desaparecer el humo de buen derecho que haba, o en aspectos
relativos a la ponderacin de intereses, que nuevos elementos de juicio le
impondran hacer al juez.
Por otro lado, esta figura de la oposicin acerca cada vez ms a sede
de derecho nacional, la denominada bilateralizacin de las medidas cau-
telares que, si bien no la tenemos an positivizada, s lo est, por ejem-
plo, en Espaa, en el artculo 733, inciso 1 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil Espaola 1/2000, donde como regla general se ha previsto que el
tribunal proveer a la peticin de medidas cautelares previa audiencia del
demandado.
Si bien no es propsito del presente artculo dar razones a favor de

esta opcin tomada en otras latitudes, no sera nada desatinado que ante
tanto oleaje erosivo que sufre el juez contencioso-administrativo por el
dictado de medidas cautelares aparentemente dadas de favor, o frente a
tanto desasosiego del administrado por la odisea que tiene que pasar para
alcanzar la tutela cautelar, o para luchar contra la peligrosa (in)ejecucin
de la medidas cautelares, se madure la idea de reforzar la tutela judicial
efectiva en sede cautelar y dentro del proceso contencioso-administrati-
vo, a travs de una bilateralidad previa a su dictado, desterrando el carc-
ter de su concesin in audita pars, en el entendido que por la naturaleza
de las pretensiones a asegurar y por el carcter pblico que tiene la Ad-
ministracin, con vocacin de permanencia y no de desaparicin, una de-
mora de una o dos semanas, hasta que se conozca y resuelva el recurso de
170
oposicin. No lacerara mucho al interesado, si es que tomamos en cuenta

que una medida cautelar, como actualmente se tramita, bien podra demo-
rarse en su concesin o retardarse en su ejecucin, sometiendo su viabili-
dad a un juicio probabilstico en dos momentos: uno al resolver la solici-
tud cautelar inmediatamente despus de presentada, y otro, al resolver la
oposicin a la misma, lo que podra reducirse a un solo examen, haciendo
bilateral la medida.
VII. EL CASO MATERIA DE ANLISIS
09/11/2007 Pesquera Otis S.A. solicita medida cautelar genrica.
Petitorio Cautelar
Se otorgue en forma provisional y mientras se resuelva en forma

definitiva el proceso principal: Disponer la autorizacin de opera-
tividad y zarpe de la embarcacin pesquera LA MONALISA I(25)
(...) a efectos de que desempee labores de pesca de los produc-
tos hidrobiolgicos (...). Para tal efecto debe ordenarse: i) Debe
ordenarse a la Direccin General de Extraccin y Procesamiento
Pesquero del Ministerio de la Produccin, considere e incorpore
a la citada embarcacin para la extraccin de sardina, jurel y ca-
balla para consumo humano directo e indirecto, dentro del lista-
do de embarcaciones con permiso: ii) Oficiar a Direccin Gene-
ral de Extraccin y Procesamiento Pesquero del Ministerio de la
Produccin, a la Capitana del Callao y Autoridad Portuaria del
Callao.
03/01/2008: El 3er Juzgado Contencioso-Administrativo CONCEDE

la medida cautelar y dispone:
(Parte pertinente de la resolucin cautelar).
CONCEDER bajo cuenta, costo y riesgo de la parte acto-

ra, la medida cautelar solicitada; en consecuencia se dispone :
(25) Nombre cambiado adrede.
171
SAL AMPUERO GODO
Suspender preventivamente los efectos de la Resolucin Vice-

ministerial N 018-2007-PRODUCE/DVP, de fecha 27 de abril
de 2007, en consecuencia otrguese provisionalmente mientras
se resuelva el proceso principal la autorizacin de operatividad
y zarpe de la embarcacin (...) a fin de que desarrolle sus labores
de pesca de productos hidrobiolgicos para consumo humano di-
recto e indirecto, ponindose en conocimiento de la entidad ad-
ministrativa demandada para el debido cumplimiento de la pre-
sente resolucin (...).
22/01/2008: Es notificada la entidad demandada con la reso-

lucin cautelar, a los fines de que d cumplimiento a la medida
cautelar del 3 de enero del citado ao.
12/06/2008: La demandada emite la Resolucin Directoral N 306-

2008-PRODUCE/DGEPP, y en ejecucin de la medida cautelar
suspende preventivamente los efectos de la Resolucin Vicemi-
nisterial N 018-2007-PRODUCE/DVP, en consecuencia otr-
guese provisionalmente mientras se resuelva el proceso principal
la autorizacin de operatividad a la embarcacin pesquera (...) a
fin de que desarrolle sus labores de pesca de productos hidrobio-
lgicos para consumo humano directo e indirecto.
02/09/2008: La demandante solicita que se curse oficio a la Di-

reccin General de Seguimiento, Control y Vigilancia del Minis-
terio de la Produccin a fin de que d cumplimiento a la medida
cautelar desde el 22 de enero de 2008.
09/09/2008: Resolucin cautelar ampliatoria en ejecucin de la

medida cautelar del 03/01/2008.
Declara fundado el pedido de la parte actora y, en consecuen-

cia, en estricta ejecucin de la medida cautelar despachada por
resolucin cautelar nmero uno, su fecha tres de enero del ao
en curso: Crsese oficio a la Direccin General de Seguimiento,
Control y Vigilancia del Ministerio de la Produccin precisn-
dose que la medida cautelar antedicha es de obligatorio cumpli-
miento para la entidad demandada Ministerio de la Produccin y
172
de todos sus rganos incluyndose la Direccin General de Se-

guimiento, Control y Vigilancia desde el veintids de enero del
ao en curso.
Puestos sobre el tapete los antecedentes del caso, puede apreciarse

que habran dos temas en discusin, que seran los siguientes:
a) Notificada la entidad administrativa con una medida cautelar

(22/01/2008), es razonable que su ejecucin la haga casi a los 6
meses (12/06/2008)?
b) La ejecucin de la medida cautelar forma parte del debido pro-

ceso y la tutela judicial efectiva?
VIII. LA ACTUACIN DE LA ADMINISTRACIN CON RELA-

CIN A LA MEDIDA CAUTELAR
Decretada la medida cautelar y puesta en conocimiento de la parte

afectada con ella, esta debe acatarla dentro de tres (3) das, el cual es el
plazo que tiene para apelar, una vez que sea ejecutada, conforme al nu-
meral 637 del Cdigo Procesal Civil(26).
Sobre el caso conviene traer a colacin el fundamento sexto de la re-

solucin del nueve de setiembre de 2008, cuando refiere:
Que, en este contexto, debe puntualizarse que aun cuando es

deber de la emplazada, desde el conocimiento de la medida cau-
telar, acatar lo resuelto en sede cautelar por la autoridad judicial,
sin perjuicio de la utilizacin que hagan de la va recursiva, resul-
ta justificado el pedido de la recurrente de que se curse oficio (...)
para que se haga la precisin de la fecha de vigencia de la medi-
da cautelar, a los fines de que dicha entidad proceda conforme a
la citada medida cautelar desde la anotada fecha (...).
(26) En su texto vigente antes de su modificatoria por la Ley N 29384.
173
SAL AMPUERO GODO
En el considerando stimo se analiza, adems, el inters directo de la

demandante para solicitar la precisin de la fecha de ejecucin de la me-
dida cautelar, y ello lo analiza el juzgado, en su considerando stimo:
(...) y siendo una de sus atribuciones las de imponer sanciones

por infraccin administrativa en las actividades pesqueras, como
por ejemplo, las de realizarse actividades pesqueras sin permi-
so, su conocimiento acerca de la vigencia de la medida cautelar a
partir del 22 de enero del presente ao, es plenamente justificado
y razonable con el objeto de que la actora no se vea perjudicada
con la imposicin de sanciones desde la citada fecha que tengan
como causa su falta de permiso administrativo, el mismo que le
ha sido otorgado provisionalmente por mandato judicial.
Sobre el particular, viene al caso referir que la demora en la atencin

de la medida cautelar, de casi seis meses no resulta razonable ni admi-
sible desde el punto de respeto del principio del debido proceso y tute-
la judicial efectiva(27), en la vertiente del derecho del justiciable a obtener
una resolucin cautelar en debida forma y, siendo esta concedida, a que
la misma sea plenamente ejecutada; mxime cuando el fundamento de
la garanta jurisdiccional cautelar est vinculado a una situacin de ur-
gencia que requiere de solucin inmediata a los efectos de resguardar los
derechos de los particulares frente a la lentitud del proceso judicial(28).
Al respecto viene a cuento tambin, el principio general de Derecho in-
vocado por el Tribunal Supremo espaol en un auto de su Sala 3, del
20 de diciembre de 1990, en el sentido de que la necesidad del proce-
so para obtener razn no debe convertirse en un dao para el que tiene la
razn(29), el que ha sido el punto de partida de un reenfoque a favor de la
tutela cautelar presta.
(27) Cabe sealar que el principio de tutela judicial efectiva se integra por las particularidades propias del
Derecho Administrativo que obliga, como regla, a recorrer el espinel administrativo previo a ocurrir a
sede judicial con el de tutela administrativa efectiva, exigiendo que la proteccin cautelar opere eficaz-
mente tambin en esta sede, como nico modo de asegurar la preservacin del derecho ante actos que
avancen ilegtimamente sobre aquel. Cfr. CASSAGNE Juan Carlos. Amparo, medidas cautelares y otros
procesos urgentes en la justicia administrativa. Abeledo-Perrot, Bs As., p. 355.
(28) CASSAGNE Ezequiel. Las medidas cautelares contra la Administracin. Tratado de Derecho Procesal.
Volumen II, dirigida por Juan Carlos Cassagne , La Ley , Bs. As., p. 261.
(29) GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Ob. cit., p. 187.
174
En igual sentido, y en sede de doctrina nacional, Priori Posada nos

informa que dentro de un Estado constitucional, no es suficiente con ga-
rantizar el ejercicio del derecho de accin, es decir de acceso a los rga-
nos jurisdiccionales, ni tampoco es suficiente otorgar a las partes las ga-
rantas mnimas que deben ser respetadas al interior de un proceso, sino
que es indispensable que la tutela jurisdiccional de los derechos e inte-
reses sea efectiva(30).
Escapa a toda sindresis que se deje a manos de la Administracin

cundo debe emitir el acto administrativo pertinente, porque ello implica
hacer pasar a un segundo plano el mandato judicial. Por tanto, en esta te-
mtica se estima perfectamente justificada y ordenada a derecho la reso-
lucin que precisa la fecha de exigibilidad de la medida cautelar para la
accionada.
De otro lado, puede apreciarse que hace bien el juzgado en hacer res-
petar la eficacia de su medida una vez notificada la medida cautelar; se
trata pues, a partir de este caso, de dejar muy en claro que la Administra-
cin es la que debe estar sometida al Poder Judicial y no al revs, pues
ello afecta el derecho de rango constitucional y el propio artculo de la
Ley Orgnica del Poder Judicial.
IX. CONCLUSIONES
El caso antes expuesto nos ha permitido, pues, conocer un poco ms

de la temtica cautelar, y sobre todo vinculada con el Derecho Adminis-
trativo y el proceso contencioso-administrativo. De todo lo expuesto, po-
demos arribar a las siguientes conclusiones:
1. Siendo el producto tpico de la funcin administrativa el acto ad-

ministrativo, se deduce que la suspensin de sus efectos resulta
ser el petitorio constante en toda medida cautelar por excelen-
cia a plantearse en el mbito del Derecho Procesal Administra-
tivo; aunque cabe precisar que la LPCA refiere que son espe-
cialmente procedentes en el PCA tanto las medidas cautelares
(30) PRIORI POSADA , Giovanni. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo. Ara Edi-
tores, Lima, 2006, p. 201.
175
SAL AMPUERO GODO
de innovar, como las de no innovar. Ello no obstante, la produc-

cin de medidas cautelares positivas o innovativas es bajsima.
2. En sede cautelar, el administrado, adems de tener que quebrar

la presuncin de validez del acto administrativo, padece del ago-
bio de otros requisitos, que de alguna manera hacen inviable, o
demasiado restringida la adopcin de una medida cautelar en el
PCA. Entre estos, los contemplados en el artculo 39 del TUO de
la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo (LPCA).
3. El tema de la concesin de la medida cautelar en el PCA, est

vinculado, adems, con la problemtica derivada de su (in)ejecu-
cin. En muchos casos las medidas cautelares no han podido ser
ejecutadas por resistencia de la entidad demandada, generndo-
se una suerte de negacin de la tutela judicial efectiva, o califica-
cin ex post a su dictado por la Administracin, lo cual ha vacia-
do de contenido la institucin de la tutela cautelar.
4. El punto de quiebre de todo anlisis comparativo del procedi-

miento cautelar en el PCA, se da con la Ley N 29384, vigente
a partir del 29 de junio de 2009. A partir de aqu, el trmite pro-
pio de las medidas cautelares en general, y no solo ya en la ma-
teria contencioso-administrativa, sufre ajustes incorporando figu-
ras como las de oposicin previa a la ejecucin de las mismas,
que sumada a la de discrecionalidad del juzgador para establecer
un juicio ponderativo de intereses, estaran frenando o enervando
la tutela cautelar, ya no solo por una culpa jurisprudencial, sino
tambin legislativa.
5. Una de las innovaciones importantes, y no menos trascenden-

tes, que trajo consigo el Decreto Legislativo N 1067, fue la del
nuevo tratamiento de la temtica cautelar, precisamente incorpo-
rando como subrequisito la ponderacin de la proporcionalidad
de intereses al momento de la concesin de la medida cautelar,
como manera de permitirle al juzgador apelar a ello para, no obs-
tante haber humo de buen derecho, rechazar la medida cuando
esta atente contra la propia estabilidad o funcionamiento de la
Administracin.
176
A partir de la vigencia del acotado Decreto Legislativo se res-

tringe an ms la tutela cautelar para el administrado, dejando en
manos del juez efectuar un subjetivo juicio o examen de ponde-
racin de intereses que, en muchos casos, privilegia el inters p-
blico antes que el del solicitante de la medida cautelar.
6. Luego de ser sancionada la Ley N 27584, los ajustes en la tem-

tica cautelar en el PCA se concentran en dos instrumentos lega-
les: el Decreto Legislativo N 1067 y la Ley N 29384.
7. La reforma del artculo 36 de la Ley N 27584, a travs del De-

creto Legislativo N 1067, debe interpretarse con el previo regis-
tro de los antecedentes histricos de la misma, esto es con el con-
texto en que ella se dict.
8. La novedad de la reforma del artculo 637 del Cdigo Procesal

Civil, que trae consigo la Ley N 27584, aplicable extensivamen-
te para el PCA, es la introduccin de la figura de la oposicin a la
medida cautelar. Empero, se importa una figura del proceso civil,
que tiene una dinmica distinta al contencioso-administrativo, sin
repararse en la ventaja posicional que en un PCA tiene siempre la
Administracin, y que muchas veces hace alarde de su potestad
de autotutela ejecutiva.
9. Cabe sealar que el requisito de la verosimilitud se ha recargado

a partir del Decreto Legislativo N 1067. A partir de la reforma,
el actor tiene ms complicado el panorama para hacerse titular de
una medida cautelar. Y ello parte del simple hecho de confron-
tar la normativa anterior con la modificada, y notar en retrospec-
tiva que el juez de antao solo ponderaba los fundamentos de la
solicitud cautelar con el principio de presuncin de legalidad del
acto administrativo. La nueva disposicin es ms restrictiva para
el solicitante de la medida cautelar, pues va en el sentido de exi-
gir un juicio ponderativo, pero sopesando el inters pblico o de
terceros afectados, con el perjuicio del inters (privado) que cau-
saba la eficacia inmediata de la actuacin impugnable.
10. Lo verosmil est vinculado con una certeza relativa o proba-

bilidad, o simplemente humo u olor de buen derecho, o que la
177
SAL AMPUERO GODO
decisin del principal ser estimatoria; pero, bajo ningn punto

de vista, el rechazo por falta de verosimilitud puede guarecerse
en el impacto que a tal o cual inters puede ocasionar la medida
cautelar, lo que es ajeno a todo juicio cognitivo de urgencia.
11. El concepto de inters pblico en la norma del artculo 36 de la

Ley N 27584 (actualmente 39 del TUO) debe interpretarse res-
trictivamente. Ms que un inters pblico, debe reputarse como
el inters general al cual se debe privilegiar, que no siempre coin-
cide con el mero inters pblico que invoque la Administracin.
12. Cualquier intrngulis que se le genere al juez, para sopesar los in-
tereses en disputa, no debe estar ajeno al faro proteccionista que
ha lanzado el Tribunal Constitucional en defensa de la tutela cau-
telar (STC Exp. N 6356-2006-PA/TC, del 7 de mayo de 2009,
f. j. 9), ni, asimismo, estar alejado de la posicin preeminente que
la doctrina asigna a la defensa de la tutela judicial cautelar, como
un derecho satlite o filial de la tutela judicial efectiva.
13. La oposicin de la medida cautelar resulta til, por ejemplo, para

contrarrestar las medidas cautelares malvolas o chicaneras, por-
que permite al juez corregirse, con un nuevo examen de piezas o
argumentos que le alcanza el emplazado; adems, hace posible a
la parte gravada con ellas, no sujetarse al resultado de una apela-
cin que antes era la nica va recursiva que tena, y que tarda-
ba varios meses en resolverse. Ello, sin dejar de sealar que tam-
bin se estilaba apelar al mecanismo de la variacin de la medida
cautelar previsto por el artculo 617 del Cdigo Procesal Civil,
para restringir sus efectos, aunque, propiamente ello no cerraba
el tema cautelar, al no desaparecer la medida, sino que simple-
mente la modificaba en su contenido, su forma o bienes afecta-
dos, o cambiaba al rgano de auxilio judicial.
Pero, a la par de sus beneficios, se corre el peligro de adelantar el

debate de fondo indebidamente. Por ello, tiene que quedar claro
que, bajo ningn punto de vista, puede, ni debe, trasladarse el
debate sobre el fondo o sobre la certeza de los hechos de la de-
manda, a la sede cautelar, para los fines de resolverse la oposi-
cin. No debe el a quo revisar nuevamente los requisitos para la
178
concesin de la medida; debe centrarse el nuevo examen ms que

en la verosimilitud in abstracto, en la valoracin de nuevos docu-
mentos que sean potentes para desaparecer el humo de buen de-
recho que haba, o en aspectos relativos a la ponderacin de in-
tereses, que nuevos elementos de juicio le impondran hacer al
juez.
14. Una demora en la atencin de una medida cautelar por casi seis
meses no resulta razonable ni admisible desde el punto de res-
peto del principio del debido proceso y tutela judicial efectiva,
en la vertiente del derecho del justiciable a obtener una resolu-
cin cautelar en debida forma y, siendo esta concedida, a que la
misma sea plenamente ejecutada; mxime cuando el fundamento
de la garanta jurisdiccional cautelar est vinculado a una situa-
cin de urgencia que requiere de solucin inmediata a los efec-
tos de resguardar los derechos de los particulares frente a la lenti-
tud del proceso judicial. Al respecto viene a cuento, tambin, el
principio general de Derecho invocado por el Tribunal Supremo
espaol en un auto de su Sala 3, del 20 de diciembre de 1990, en
el sentido de que la necesidad del proceso para obtener razn no
debe convertirse en un dao para el que tiene la razn, el que ha
sido el punto de partida de un reenfoque a favor de la tutela cau-
telar presta en dicho pas desde hace dos dcadas.
179
Caucin y tutela cautelar contra
la Administracin Tributaria
Apuntes crticos sobre el nuevo artculo
159 del Cdigo Tributario
Renzo Cavani(*) (**)
El autor realiza apuntes muy crticos alrededor del modelo cau-

telar instaurado a partir de la reciente modificacin del artculo
159 del Cdigo Tributario, la cual construye una inequitativa
relacin entre la administracin y el recurrente; situacin que
busca enmendar en este trabajo extrayendo criterios que permi-
tan un adecuado uso de la tutela cautelar por parte del juez con-
tencioso-administrativo. As se cuestionan la aplicacin del con-
tradictorio previo a favor de la administracin antes de conceder
la medida, convertir la caucin en un requisito para otorgar la
cautela; sujetar al juez a la administracin, y permitir la ejecu-
cin de la carta fianza por el mero hecho de no ser renovada.
I. PREMISA
El presente artculo busca reflexionar crticamente el artculo 159 del

Cdigo Tributario (en adelante, CT), modificado por el reciente Decreto
Legislativo N 1121, promulgado el 21 de julio pasado. No obstante, no
(*) Maestrista con nfasis en Derecho Procesal Civil en el Programa de Posgrado de la Universidade
Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Profesor de la Especializacin (Posgrado lato sensu) en Dere-
cho Procesal Civil en la UFRGS para el ao 2013. Becario del CNPq. Abogado por la Universidad de
Lima.
(**) Este artculo naci a partir de algunas reflexiones y dilogos que tuvieron lugar en mi blog personal
(www.afojascero.wordpress.com). Sirvan estas lneas para definir mi posicin actual. Aprovecho para
agradecer a los profesores y amigos Juan Jos Monroy Palacios y Eugenia Ariano Deho por las conversa-
ciones que tuvimos sobre el tema. Muchas de sus ideas, en gran medida, dieron forma a las mas.
181
RENZO CAVANI
es mi pretensin realizar un anlisis completo de la normativa sino enfo-

car la atencin en cinco aspectos muy concretos que, en mi opinin, son
los ms importantes de la nueva ley.
Dichos aspectos fueron escogidos no solo por su trascendencia a

nivel terico y prctico, sino tambin porque pueden envolver gravsimos
errores de interpretacin que deben ser evitados. Dichos errores son los
siguientes: i) entender que bajo cualquier circunstancia el juez debe pro-
nunciarse sobre el mrito del pedido cautelar nicamente despus de es-
cuchar a la Administracin Tributaria (en adelante, AT); ii) asumir que
la caucin se convirti en un requisito para el otorgamiento de la medi-
da cautelar; iii) concluir que el monto de la caucin necesariamente tiene
que ser el monto de la obligacin tributaria discutido en el proceso con-
tencioso-administrativo; iv) pensar que el juez contencioso-administrati-
vo est sujeto a la AT al momento de variar el monto de la caucin; y,
finalmente, v) creer que el juez no puede negar la ejecucin de la carta
fianza si ella no es variada cuando devino en insuficiente.
Por lo tanto, lo que buscar demostrar es lo siguiente: i) la regla que

impone el contradictorio previo es correcta y adecuada, pero ella puede
ser superada, es decir, el juez, en determinado caso concreto, puede con-
ceder tutela cautelar sin or a la AT; ii) la caucin no se ha convertido
en un requisito para el otorgamiento de la medida sino que sigue siendo
un requisito para su ejecucin; iii) el monto de la caucin no equivale al
monto de la obligacin tributaria; iv) el juez contencioso-administrativo
no est sujeto a lo que la AT indique al momento de variar el monto de la
carta fianza porque haya devenido en insuficiente; y v) la ejecucin de la
carta fianza en caso de no ser renovada es inconstitucional y, por lo tanto,
dicha regla no debe ser aplicada.
De esta manera, aquellos cinco errores interpretativos se emparentan

con las cinco soluciones propuestas en el presente artculo. Tratar cada
una de dichas parejas en un tem separado. Comencemos.
182
CAUCIN Y TUTELA CAUTELAR CONTRA LA ADMINISTRACIN TRIBUTARIA
II. AUDIATUR ET ALTERA PARS COMO REGLA PARA CONCE-

DER TUTELA CAUTELAR CONTRA LA ADMINISTRACIN
TRIBUTARIA
El derecho fundamental al contradictorio en el marco del Estado

Constitucional posee una doble dimensin: i) ser un derecho de influen-
cia de las partes en la tramitacin del procedimiento y en las decisiones
judiciales, y ii) ser un deber de debate por parte del juez(1). Ello hace que,
por regla, ninguna decisin del juez pueda ser adoptada sin promover el
dilogo con las partes. Evidentemente, ello no escapa a la concesin de la
tutela de seguridad del derecho, es decir, la tutela cautelar.
Se trata de un gravsimo equvoco pensar que el pedido de tutela cau-

telar exige que siempre sea analizado inaudita altera parte. Ello significa
una inversin de la regla natural que impone la Constitucin al consagrar
el derecho fundamental de contradictorio. Las decisiones liminares (sin
escuchar a la otra parte) apenas se justifican cuando la urgencia consiste
en i) la propia demora de la comunicacin al demandado, que se traduci-
ra en un perjuicio irreparable al derecho tutelado; o cuando ii) existe un
riesgo que el demandado, si llega a ser notificado, perjudique ese mismo
derecho(2). Por ello, es un error presuponer como lo hizo el legislador de
1993(3) que la urgencia en el plano del derecho material es la misma
en todos los casos, lo cual llev a prescindir totalmente del contradicto-
rio previo para conceder o rechazar la tutela cautelar.
Pinsese en un embargo en forma de inscripcin contra un banco

reconocidamente solvente: cul es la urgencia que motiva que la tute-
la cautelar se otorgue sin que el banco tenga la oportunidad de discu-
tir sobre dicho embargo? Inclusive en los casos de un secuestro de ma-
quinarias de una fbrica podra darse el caso en donde, por no existir un
(1) Un desarrollo sobre el contradictorio, con amplia bibliografa, puede consultarse en un artculo mo pu-
blicado recientemente: Combatiendo las nulidades-sorpresa: el derecho fundamental del contradicto-
rio en la perspectiva de la nulidad procesal. En: Gaceta Constitucional. N 58, Gaceta Jurdica, Lima,
octubre de 2012, pp. 288-296.
(2) MITIDIERO, Daniel. Antecipao da tutela. Da tutela cautelar tcnica antecipatria. Revista dos
Tribunais, So Paulo, 2012, p. 120.
(3) Cdigo Procesal Civil.
Artculo 637. Trmite de la medida.
La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atencin a los
fundamentos y prueba de la solicitud. ().
183
RENZO CAVANI
peligro en la demora tan grave que perjudique el derecho cautelado y por

haber pocas probabilidades de que el demandado retire las maquinarias,
no habra razn para no promover el contradictorio previo.
De esta manera, la inaudita altera parte como regla general y absolu-

ta consagrada en el CPC peruano, lo cual se traduce en la expresa prohi-
bicin de la tcnica del contradictorio previo, no es ms que una deficien-
te estructuracin del proceso civil frente a las necesidades del derecho
material (pues este no siempre justifica el contradictorio diferido). Ello
redunda en una afectacin al derecho a la tutela jurisdiccional adecuada
del demandado que se ver perjudicado con la medida.
En el marco de un proceso contencioso-administrativo, el Estado es

parte como el propio administrado y, por lo tanto, por razn del derecho
fundamental de paridad de armas, debe poseer los mismos poderes, debe-
res y facultades que l y viceversa. Adems, ambas partes deben ser trata-
das igualitariamente por el juez. Dicho sea de paso, de aquel derecho fun-
damental se extrae la norma (regla) que impide al juez y al legislador
infraconstitucional otorgar a la Administracin ningn tipo de privi-
legios que no tengan una justificacin razonable (este punto ser visto
ms adelante, en el tem VI, al tratar sobre la ejecucin de la carta fianza).
De ah que el nuevo artculo 159, inciso 5 del CT consagra en mi

criterio, correctamente el contradictorio previo como regla: El juez de-
ber correr traslado de la solicitud cautelar a la Administracin Tributaria
por el plazo de cinco (5) das hbiles ().
Sin embargo, el gran problema que ofrece la modificacin es el haber

excluido la posibilidad de otorgar tutela cautelar liminar. Se trata de una
solucin igualmente errada que aquella adoptada por el legislador de
1993, dado que trata a todos los derechos como si ellos tuvieran la misma
necesidad de tutela y, por lo tanto, pensar que el proceso deba dar exacta-
mente la misma respuesta. Esto lo veremos a continuacin.
III. POSIBILIDAD DE SUPERACIN DE DICHA REGLA
Desde la perspectiva de la regla del audiatur et altera pars, es lo

mismo conceder tutela de seguridad suspendiendo el pago del tributo a
184
favor de una empresa que le debe millones al Estado, que aquella conce-
dida a favor de una persona natural que busca demostrar que l no debe
los mil soles que la AT determin? A priori, ambos casos encierran situa-
ciones distintas teniendo en cuenta la posicin econmica de ambos con-
tribuyentes. Ahora imagnese que el segundo de aquellos contribuyentes
recibe un salario modesto y que la deuda es materia de ejecucin inmi-
nente por la AT. En este caso la urgencia inherente al derecho del deman-
dante determina, evidentemente, no solo la propia concesin de la tutela
cautelar, sino tambin que esta deba ser efectivizada con la mayor preste-
za posible. De ah que sea legtimo el uso de la tcnica del contradicto-
rio diferido, es decir, conceder tutela cautelar y postergar el conocimien-
to de la AT y la posibilidad de que ella participe en la discusin para un
momento posterior a la resolucin cautelar.
El ncleo duro del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional

adecuada exige que el legislador predisponga las tcnicas procesales
ms adecuadas para la tutela efectiva del derecho y que el juez las apli-
que tambin para lograr ese fin(4). El contradictorio diferido en materia de
tutela cautelar constituye una tcnica (esto es, un medio) absolutamen-
te necesaria para cumplir con el propsito de dicha tutela (seguridad del
derecho). Si bien, como se ha dicho, la tcnica que en el proceso civil
debe ser privilegiada como regla es la del contradictorio previo, existirn
casos como el que fue mencionado en donde la urgencia de la tutela del
derecho exigir el empleo de la tcnica del contradictorio diferido.
Es por ello que, en materia de tutela cautelar, la tcnica del contradic-

torio diferido no puede faltar y, ms an, es inadmisible que el legislador
haya tomado la decisin de privilegiar siempre la tcnica del contradicto-
rio previo (el juez deber correr traslado []). Se trata de una eleccin
inconstitucional.
No obstante, el juez, siendo destinatario del derecho fundamental al

proceso justo y tambin del derecho fundamental a la tutela adecuada (la
(4) Sobre el tema, ampliamente: MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos.
Revista dos Tribunais, So Paulo, 2004, p. 145 y ss.; MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo
civil. Vol. 1. Teoria geral do processo, 5 ed. revisada y actualizada, Revista dos Tribunais, So Paulo,
2011, p. 246 y ss.; MITIDIERO, Daniel. Antecipao da tutela. Ob. cit., pp. 54-65; SARLET, Ingo
Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme y MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional.
Revista dos Tribunais, So Paulo, 2012, pp. 627-639.
185
RENZO CAVANI
cual integra al primero), tiene el deber de controlar la constitucionalidad de

la legislacin procesal infraconstitucional. De ah que sea necesario supe-
rar la regla que no permite al juez echar mano de la tcnica del contradic-
torio diferido la cual permitir tutelar los derechos. As, a la luz del derecho
fundamental a la tutela adecuada, siempre que la urgencia del caso concre-
to as lo amerite, el juez puede conceder tutela cautelar liminar sin or a la
AT, y postergar el contradictorio a fin de que se pronuncie sobre la medida
adoptada mediante el empleo de la oposicin. Evidentemente, la legitimi-
dad de dicha decisin depender de una fundamentacin lo suficientemente
adecuada que demuestre la necesidad de superar dicha regla(5).
IV. LA CAUCIN EN MATERIA TRIBUTARIA NUNCA DEJ DE

SER UN REQUISITO PARA LA EJECUCIN DE LA MEDIDA
CAUTELAR
No es este el momento para exponer la nocin de tutela cautelar que

me es ms prxima(6) (la cual va en sentido abiertamente opuesto de la
formulada por Calamandrei(7)). Por lo tanto, con la venia del lector, paso
(5) Sobre el tema, ofreciendo interesantes criterios al respecto, cfr. VILA, Humberto. Teoria dos princ-
pios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 13 ed. revisada y ampliada, Malheiros, So
Paulo, 2012, pp. 120-128.
(6) En importante medida ella se encuentra en MITIDIERO, Daniel. Tendncias em matria de tutela su-
mria: da tutela cautelar tcnica antecipatria. En: Revista de processo. N 197, Revista dos Tribunais,
So Paulo, 2011, pp. 27-65 (tiene traduccin al castellano: Tendencias en materia de tutela sumaria: de
la tutela cautelar a la tcnica anticipatoria. Trad. Renzo Cavani. En: Revista Jurdica del Per. N 127.
Normas Legales, Lima, setiembre 2011, pp. 161-187) y, sobre todo, MITIDIERO, Daniel. Antecipao
da tutela. Ob. cit., pp. 54-60, 111-115. Dicha concepcin tiene su raz, principalmente, en la determinan-
te contribucin de Ovdio Baptista da Silva, quien identific correctamente la funcin de la tutela caute-
lar como simple aseguracin, la cual no puede confundirse como lo haca Calamandrei con la tutela
satisfactiva del derecho reclamado. Esta idea era anunciada desde los primeros trabajos del desaparecido
profesor gacho: cfr. BAPTISTA DA SILVA, Ovdio. As aes cautelares e o novo processo civil. 2 ed.,
Forense, Ro de Janeiro, 1974, p. 17 y ss.; BAPTISTA DA SILVA, Ovdio. Doutrina e prtica do arresto
ou embargo. 1 ed., Forense, Ro de Janeiro, 1976, p. 82; BAPTISTA DA SILVA, Ovdio. A ao cau-
telar inominada no direito brasileiro. 3 ed., Forense, Ro de Janeiro, 1991, p. 16 y ss.; BAPTISTA DA
SILVA, Ovdio. Curso de processo civil, vol. III. Processo cautelar (tutela de urgncia). 1 ed., Sergio
Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1993, p. 9 y ss.). La explicacin radica, bsicamente, en que Cala-
mandrei vea en la provisoriedad el nico rasgo distintivo de los proveimientos cautelares frente a los de
cognicin y de ejecucin (criterio estructural), mientras que Ovdio, apartndose de dicha tesis, vea la
funcin de dichos proveimientos, es decir, para qu sirven (criterio funcional). Para una explicacin ms
amplia y satisfactoria, cfr. MITIDIERO, Daniel. Antecipao da tutela. Ob. cit., p. 18 y ss.
(7) Me refiero, claro est, a su famossimo libro Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti
cautelari. Cedam, Padua, 1936, el cual influenci de forma de determinante (y hasta ahora lo sigue
haciendo) la doctrina italiana y, sobre todo, la doctrina latinoamericana. Un anlisis del desarrollo de
la teora de Calamandrei en la doctrina puede consultarse en Mitidiero, Daniel. Antecipao da tutela.
Ob. cit., p. 21 y ss.
186
directamente a establecer una premisa importante de trabajo, indispen-

sable para la explicacin de los siguientes tems: es preciso entender la
caucin como un autntico requisito de ejecucin (prefiero este trmino
a presupuesto) y no de otorgamiento o concesin de la medida cautelar.
En el marco de la tutela cautelar(8), la caucin es una garanta a favor

de quien soportar los efectos de la medida por los daos que eventual-
mente esta le ocasionara(9), y es un requisito de su ejecucin porque el
anlisis sobre su idoneidad no se presenta en el momento que el juez ve-
rifica la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y, segn nues-
tra normativa, la razonabilidad de la medida, los cuales son suficientes
para la concesin de la tutela cautelar. Estos ltimos son, por lo tanto, re-
quisitos de otorgamiento de la medida cautelar.
A partir de un esclarecedor trabajo de Juan Jos Monroy Palacios(10),

se dej muy claro que la caucin es un elemento de anlisis posterior en
la cognicin judicial empleada para decidir sobre el mrito de la medida
cautelar. As, el juez solo tiene que analizar la verosimilitud del derecho,
el peligro en la demora y la adecuacin de la medida para conceder la
medida o rechazarla (es decir, aunque infelizmente en la prctica no ocu-
rra, declararla fundada o infundada). Luego de ello, si su razonamien-
to le lleva a decidir que la medida es fundada, cabe realizar un anli-
sis aproximativo sobre cules sern los perjuicios que puede producir una
medida cautelar y, en consecuencia, cul ser la magnitud de la caucin
(8) Como bien resalta Ovdio Baptista da Silva (Curso de processo civil, vol. III. Processo cautelar (tutela
de urgncia), 3 ed. revisada, actualizada y ampliada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 244), el
derecho caucional va mucho ms all del derecho procesal. Existen cauciones en el derecho material,
tanto privado, negocial, como en el dominio del derecho pblico. Son las cauciones negociales y las de-
nominadas cauciones legales, de las que ahora trataremos solamente para contrastarlas con las cauciones
judiciales, en cuyo seno se insertan las cautelares (las cursivas son del original).
(9) MARINONI, Luiz Guilherme y ARENHART, Srgio Cruz. Curso de processo civil, vol. 3. Processo
cautelar. 2 ed. revisada y actualizada, Revista dos Tribunais, So Paulo, 2010, p. 130. Dice Vincenzo
De Petris (Voz: Cauzione, c) Diritto processuale civile. En: Enciclopedia del diritto, VI, Giuffr, Miln,
1960, p. 657) que la caucin garantizara un crdito futuro y eventual y por tanto con carcter doble-
mente instrumental e hipottico. La referencia a la instrumentalidad hipottica proviene, naturalmente,
de la doctrina de Calamandrei, quien entiende la caucin como una especie de provvedimenti cautelari
porque funciona como aseguracin preventiva del eventual derecho al resarcimiento del dao, que
podr surgir, si en el juicio definitivo la medida provisoria fuese revocada, a favor de aquel contra el que
ella fue expedida. Cfr. CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., p. 45.
(10) MONROY PALACIOS, Juan Jos. Una interpretacin errnea: a mayor verosimilitud, menor caucin
y viceversa. Apuntes crticos sobre los presupuestos de otorgamiento y de ejecucin de la medida caute-
lar. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. VIII, Communitas, Lima, 2005.
187
RENZO CAVANI
a ser dispuesta para asegurar a la parte que soportar la medida, la posi-

bilidad de que opere el resarcimiento en caso, a futuro, de que se verifi-
que que la medida cautelar ha devenido en innecesaria(11). Este anlisis
aproximativo, como bien dice Juan Jos Monroy ms adelante, consiste
en la magnitud de los perjuicios patrimoniales y en la capacidad econ-
mica y disponibilidad de activos de quien pide la medida(12).
De esta manera, debe quedar excluido el entendimiento de que la

caucin (o contracautela) es un requisito sine qua non para conceder la
medida peticionada, equiparable a la verosimilitud del derecho y el peli-
gro en la demora, tal como errneamente los jueces entendan hasta antes
de la reforma de 2008(13). Lo correcto es que el juez, en un momento pos-
terior en el que opta por la concesin de la tutela cautelar, verifique si
la caucin implica una garanta suficiente a favor del demandado.
No obstante, es importante resaltar que los requisitos de otorga-

miento no bastan por s solos para que la medida sea eficaz, es decir,
que tenga el impacto en el mundo fctico que el peticionante quiere que
tenga. Una medida concedida no se traduce en una medida eficaz, pues
esta eficacia est condicionada precisamente al ofrecimiento de una cau-
cin idnea. Precisamente por ello la caucin es un requisito de ejecu-
cin. As, el juez concede (declara fundada la medida) pero le dice al de-
mandante que tiene X das para presentar la caucin si es que considera
que esta no configura una garanta suficiente. Mientras tanto, la medi-
da no es eficaz.
(11) Ibdem, p. 246.

(12) dem.
(13) El texto del artculo 611 original (modificado por el D. Leg. N 1069 en 2008, y luego por la Ley N 29384, en
2009) era el siguiente:
Artculo 611. Contenido de la decisin cautelar. El juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa
considere verosmil el derecho invocado y necesaria la decisin preventiva por constituir peligro la
demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable, dictar medida cautelar en la forma solicitada
o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal.
La medida solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin material o de sus
sucesores, en su caso. La resolucin precisar la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.
().
188
Esta es exactamente la opinin de Juan Jos Monroy en el artculo

supracitado:
(...) cuando un juez rechaza un pedido cautelar por considerar que

la caucin presentada no es la suficiente y dispone, simultneamen-
te, cul ser el contenido y el alcance que deber contener la misma,
tcitamente est reconociendo que la medida cautelar debe ser
concedida y que su ejecucin se ha visto retardada como pro-
ducto de que la parte solicitante an no ha otorgado una garan-
ta suficiente (la caucin), para hacer frente a los perjuicios ge-
nerados por una medida cautelar, ante la eventualidad de que
devengue innecesaria (el resaltado es del original)(14).
Esta ltima consideracin es trascendental porque si el juez rechaza la

caucin, el demandante no tendr que presentar un nuevo pedido cautelar
(porque los requisitos de otorgamiento ya fueron superados), sino, simple-
mente, ajustar la caucin de acuerdo a la indicacin contenida en el man-
dato judicial. Esta es la gran importancia prctica de entender la caucin
como requisito para la ejecucin. Por lo tanto, es necesario descartar aquel
errado entendimiento segn el cual la medida debe surtir efectos y solo
despus se debe regularizar el monto de la caucin. Esta situacin hace
que la caucin pierda prcticamente toda su funcin de garanta.
Por supuesto, pueden existir situaciones donde sea extremadamente ur-

gente otorgar la cautelar, en cuyo caso la caucin puede ser regularizada
posteriormente. No obstante, de ninguna manera puede ser esta una prcti-
ca habitual, mucho menos en sede del proceso contencioso-administrativo
al cual no pocas veces se recurre con el nico fin de lograr una suspensin
de la deuda tributaria mediante una cautelar. El uso responsable de la tute-
la cautelar se justifica plenamente a travs de la caucin en dinero o en bie-
nes, ms an cuando se trata de una empresa que le debe millones al Esta-
do. De ah que la caucin juratoria sea un autntico saludo a la bandera.
De las ltimas consideraciones se desprende lo siguiente: entender

que impedir la eficacia de la medida porque la caucin no es adecuada
violara el acceso a la justicia y resulta ser, en mi criterio, un equvoco
(14) MONROY PALACIOS, Juan Jos. Ob. cit., p. 246.
189
RENZO CAVANI
grave. Por qu? Por la simple razn que una caucin suficiente y ade-
cuada es precisamente lo que habilita al juez a perjudicar legtimamen-
te al demandado con la medida cautelar. Esta garanta, por regla gene-
ral, tiene que estar adecuadamente configurada para que despus y solo
despus (salvo una hiptesis de extrema urgencia, como se seal) la
medida surta efectos, genere daos y que estos, en caso de que la me-
dida haya sido injustamente concedida, sean resarcidos adecuadamente.
En mi opinin, ninguna medida cautelar debe ser ejecutada (insisto: por
regla general) si es que el resarcimiento por los daos no se encuentra
lo suficientemente garantizado. As como es justo que ante la necesidad
de aseguracin del derecho material el demandante pueda obtener tute-
la cautelar, tambin lo es que los daos provenientes e inherentes a dicha
tutela estn adecuadamente garantizados.
Colocadas estas premisas, vayamos al anlisis que interesa. El inciso

1 del nuevo artculo 159, CT dice lo siguiente:
1. Para la concesin de la medida cautelar es necesario que el

administrado presente una contracautela de naturaleza personal o
real.
A primera vista sera muy fcil deducir que sin la contracautela per-
sonal o real (o sea, una fianza o una garanta real) no es posible otorgar
o conceder tutela cautelar. Quiz ello baste para concluir que la caucin
dej de ser un requisito de ejecucin para ser un autntico requisito de
otorgamiento de la medida cautelar.
No obstante, es necesario realizar una interpretacin distinta. Es no-

torio que el legislador se equivoc al hablar de concesin de la medi-
da; debi referirse a eficacia de la medida. Sea como fuere, el hecho es
que la medida no surtir efectos si no se presenta la caucin tal como la
norma exige. Eso es lo que realmente quiere la ley. Por lo tanto, en mi
opinin, que la norma hable de concesin se puede superar fcilmente
con un adecuado entendimiento de la caucin como requisito para la eje-
cucin de la medida.
Entonces, cabe concluir que en este caso la caucin se convir-

ti en un requisito de otorgamiento? Si el anlisis es framente exegti-
co, la respuesta es afirmativa; pero si es un poco ms refinado, creativo y
190
adecuado a la naturaleza de las figuras jurdicas, pienso que debe recha-

zarse esta hiptesis. En tal sentido, no hay conversin alguna, la cau-
cin sigue siendo un requisito para la ejecucin de la medida.
A pesar de lo dicho, existe un aspecto que colisiona frontalmente con

la equivocada idea de que la caucin se habra convertido en un re-
quisito para el otorgamiento de la medida. Leamos en detalle la primera
parte del inciso 2 del nuevo artculo 159 del CT:
2. Si se ofrece contracautela de naturaleza personal, esta debe-

r consistir en una carta fianza bancaria o financiera, con una vi-
gencia de doce (12) meses prorrogables, cuyo importe sea igual
al monto por el cual se concede la medida cautelar actualizado
a la fecha de notificacin con la solicitud cautelar (el resaltado
es nuestro).
Y ahora el inciso 3:
3. Si se ofrece contracautela real, esta deber ser de primer

rango y cubrir el ntegro del monto por el cual se concede la
medida cautelar actualizado a la fecha de notificacin con la so-
licitud cautelar (el resaltado es nuestro).
Ambos dispositivos hacen referencia a lo mismo: que el monto de la

caucin debe ser el monto ordenado en la concesin de la medida cau-
telar. Esto qu quiere decir? Nada ms y nada menos que el juez exigi-
r la caucin que l entienda adecuada despus de conceder la medida
cautelar (pero antes que sea eficaz, por cierto). O sea, el juez notificar
la resolucin cautelar (decisin que concede la medida) al demandan-
te diciendo que el monto de su caucin es X, y que su cumplimiento
es condicin para la eficacia de dicha resolucin cautelar. Ntese que en
ningn momento el inciso 1 dice que el juez, de plano, rechazar el pedi-
do cautelar si la cuanta de la caucin no equivale a la deuda tributaria.
Aqu es donde, en mi criterio, aparece muchsimo ms claro que el trmi-
no concesin, presente en el inciso 1, est mal empleado. En realidad,
lo nico que hacen las normas que se extraen de estos dos principios es
confirmar el entendimiento de que el legislador siempre se refiri, en rea-
lidad, a eficacia de la medida.
191
RENZO CAVANI
De esta manera, en el pedido cautelar, el demandante debe ofrecer la

caucin que l entienda adecuada, el juez correr traslado a la AT (salvo
que emplee la tcnica del contradictorio diferido) y luego de que ella
se pronuncie, el juez, si an persiste en conceder la medida, as lo har,
pero condicionar su eficacia al cumplimiento de la caucin que l deci-
da. Con ello, segn entiendo, es imposible seguir sosteniendo que la cau-
cin devino en un requisito de otorgamiento de la medida pues, la propia
norma se coloca en la hiptesis de que, para exigir la caucin adecuada,
la medida ya debe haber sido concedida!
V. SUPUESTA EQUIPARACIN DE LA CAUCIN CON EL

MONTO DE LA OBLIGACIN TRIBUTARIA IMPUGNADA
Superado el punto anterior, abordar la supuesta identificacin entre

el monto de la garanta por los eventuales daos (caucin) y el monto de
la obligacin tributaria. Desde ya es necesario decir lo siguiente: es poco
ms que un absurdo que el monto de la caucin deba ser exactamente el
monto de la deuda principal que est siendo materia de cobro, pues ello
reduce indebidamente el margen de discrecionalidad que todo juez debe
poseer para fijar la caucin que l considere idnea. Ninguna ley puede
limitarlo de semejante manera.
La explicacin de ello reside en la propia naturaleza y funcionalidad

de la caucin la cual, como se vio, consiste en una garanta suficiente que
el juez determina para proteger al demandado de los daos que ocasiona-
ra una medida cautelar injustamente concedida.
No obstante, pienso que esta conclusin no se puede extraer de la

nueva normativa, por ms que as lo parezca.
Aparentemente, segn las nuevas disposiciones modificadas por el

Decreto Legislativo N 1121, es la ley y no el juez la que establece el
monto de la caucin y sus posteriores alteraciones. Podra decirse que
la finalidad es que en la prctica se verificaba que se peda una medida
cautelar para impedir el cobro de cuantiosas deudas tributarias y el juez
apenas fijaba una caucin juratoria por un monto irrisorio. Exista, por
lo tanto, toda una prctica forense destinada a evitar que el Estado cobre
los tributos que le deban; as, tendra sentido la reaccin del Ejecutivo en
192
limitar a los jueces con el tema de la caucin para asegurar que el contri-
buyente no se le escape.
No obstante, en ninguna parte el nuevo artculo 159 del CT, le

impone al juez fijar, como caucin, un monto prefijado ni muchsimo
menos que este sea equivalente a la deuda tributaria.
En primer lugar, aquella afirmacin no se desprende de los incisos 2

ni 3. Ya se ha visto que ambos indican que la caucin que el juez le exi-
gir al demandante solo tendr lugar una vez que la medida fue conce-
dida (y que la AT se pronunci al respecto). Sin embargo, no solo ello:
ambos incisos expresan que el monto de la caucin debe ser igual al
monto por el cual se concede la medida cautelar actualizado a la fecha
de notificacin con la solicitud cautelar. Desconozco si el legislador
realmente quiso expresarlo de esta manera o si se trata de un error garra-
fal al momento de plasmar sus verdaderas intenciones, pero ambos enun-
ciados no dicen ms que lo siguiente: el monto que el demandante debe
ofrecer como caucin es el monto que el juez le dice que debe ofrecer.
Acaso no es obvio que el demandante debe cumplir con lo que el

juez le ordena? Es evidente que s. Si el juez dice debe ofrecerse una
caucin por un monto X para que la medida cautelar ya concedida surta
efectos, el demandante sencillamente tiene que cumplir con dicha indi-
cacin. Por lo tanto, la ley exige casi una obviedad: una correspondencia
entre el monto ordenado por el juez (importante: no dice cul es este) y el
monto que el demandante debe ofrecer como caucin.
Por otro lado, se verifica que los incisos 2 y 3 emplean el trmino

solicitud cautelar. Este trmino no significa ms que el propio pedido
de tutela cautelar que el demandante realiza. Pero al tratar de entender
el dispositivo a partir de este trmino, es claro que ello carece totalmen-
te de sentido, pues el monto actualizado no es al momento en que la soli-
citud cautelar del demandante es notificada, sino al momento en donde
el demandante es notificado con la resolucin cautelar que concede la
medida y que indica el monto de la caucin. Por qu? Por dos razones:
La primera es que el juez dirige la solicitud cautelar a la AT para que se
pronuncie sobre el propio monto actualizado de la deuda tributaria, por lo
que lo lgico es que el juez fije la caucin solo despus de la respuesta de
la AT. La segunda es que no tiene ningn sentido que el importe sealado
193
RENZO CAVANI
por el juez cuando concede la tutela cautelar est actualizado a la fecha

de la notificacin de la solicitud cautelar. Qu quiere decir que el im-
porte de la caucin est actualizado? Es lo actualizado el monto de la
caucin o, en todo caso, el monto de la deuda tributaria cuestionado?
Para que la regla sea inteligible es evidente que en vez de solicitud

cautelar debe entenderse resolucin cautelar. A pesar de que suene ex-
trao y todo debido a una psima redaccin del legislador, el monto de
la caucin que el demandante debe cumplir debera estar actualizado a
la fecha de la notificacin de la resolucin cautelar. Ello no significa otra
cosa que el demandante ofrezca una caucin por el monto exacto que el
juez orden.
Hasta ahora, salvo mejor opinin, no hay nada que permita enten-
der que el monto de la caucin equivale al monto discutido en el proceso
principal, cosa que, como ya sostuve, sera muy grave.
Descartados los incisos 2 y 3, es necesario analizar ahora el inciso 5:
El juez deber correr traslado de la solicitud cautelar a la Ad-

ministracin Tributaria () a efectos que aquella se pronuncie
respecto a los fundamentos de dicha solicitud y seale cul es el
monto de la deuda tributaria materia de impugnacin actualizada
a la fecha de notificacin con la solicitud cautelar.
Qu norma se puede extraer de este dispositivo? Que la solicitud

cautelar debe ser puesta en conocimiento de la AT para que se pronuncie
sobre su procedencia, su fundabilidad y, como indica el texto normativo,
que seale cul es el monto de la deuda tributaria materia de impugna-
cin actualizada a la fecha de notificacin con la solicitud cautelar. N-
tese que aqu s tiene pleno sentido hablar de solicitud cautelar. Por
qu? Porque dado que la notificacin de la solicitud cautelar est destina-
da a la AT (salvo el uso de la tcnica del contradictorio diferido, como ya
se dijo), ella debe indicar el valor actualizado de la deuda impugnada me-
diante la demanda contencioso-administrativa.
Sin embargo, no es posible extraer ninguna norma que indique que

el juez debe imponer como caucin exactamente el monto actualiza-
do que el AT haya indicado. Supuestamente, segn alguna interpretacin
194
descuidada, este deber se extraera de los incisos 2 y 3, pero ya se demos-

tr que estos simplemente indican que el demandante tiene que ofrecer
el monto de la caucin que el juez le indique. El hecho que la AT se pro-
nuncie sobre la deuda tributaria tiene sentido nicamente a fin de que el
juez tenga mayores elementos de juicio no solo para determinar si conce-
de o no tutela cautelar, sino tambin para decidir el monto de la caucin
que l entienda conveniente, teniendo en cuenta los daos que se pue-
den generar contra el Estado por suspender el pago de la deuda tributaria
discutida.
VI. EL SOMETIMIENTO DEL JUEZ CONTENCIOSO-ADMI-

NISTRATIVO A LA ADMINISTRACIN TRIBUTARIA Y LA
ACTUALIZACIN DE LA CARTA FIANZA
Lo dicho en el tem anterior sirvi para demostrar que el juez con-

tencioso-administrativo sigue teniendo el poder suficiente para determi-
nar el monto de la caucin, considerando las circunstancias presentes en
el caso concreto. De ah que es tan importante el anlisis de la magnitud
de los daos, la capacidad econmica del demandante y su disponibili-
dad de activos, como bien lo indic Juan Jos Monroy(15). Es cierto que lo
que manifieste la AT deber ser tomado en consideracin, pero de ningu-
na manera se trata de un mandato imperativo para que el juez est sujeto
ni tampoco para que el monto de la caucin tenga que ser el monto de la
deuda tributaria. Es inaceptable que los jueces del Poder Judicial decidan,
en el marco de un litigio de un ciudadano contra la Administracin, segn
lo que esta ltima indique.
Pienso que esta interpretacin se encuentra plenamente compatible

con la propia funcin del proceso contencioso-administrativo, la cual no
es otra que tutelar al administrado que reclama una actuacin injusta de
la Administracin Pblica. Y como en el tema de la impugnacin de tri-
butos hay contribuyentes de todo tipo, con mayor razn se requiere de un
juez absolutamente capaz de conceder tutela cautelar para quien realmen-
te la necesite, y determinando la caucin que considere ms adecuada,
por ms que la AT quiera cobrar su deuda a toda costa. Una caucin pre-
determinada por ley (la cual, como se vio, el nuevo artculo 159 del CT,
(15) dem.
195
RENZO CAVANI
no consagra) es un verdadero obstculo para el acceso a la tutela cautelar,

lo cual sera ms grave aun si toda la maquinaria estatal est contra el ad-
ministrado. Este hecho debe ser completamente desechado de cualquier
interpretacin conforme a la Constitucin.
Exactamente lo mismo debe decirse de aquella aparente imposi-

cin de la AT respecto de la actualizacin del monto de la caucin ofre-
cido para la concesin de la medida cautelar. Leamos el inciso 4 del
nuevo artculo 159 del CT:
La Administracin Tributaria se encuentra facultada para solici-

tar a la autoridad judicial que se vare la contracautela, en caso
esta haya devenido en insuficiente con relacin al monto conce-
dido por la generacin de intereses. Esta facultad podr ser ejer-
citada al cumplirse seis (6) meses desde la concesin de la medi-
da cautelar o de la variacin de la contracautela. El juez deber
disponer que el solicitante cumpla con la adecuacin de la con-
tracautela ofrecida, de acuerdo a la actualizacin de la deuda tri-
butaria que reporte la Administracin Tributaria en su solicitud,
bajo sancin de dejarse sin efecto la medida cautelar.
Como puede verse, este artculo habla de dos cosas muy concretas:
i) el ejercicio de la facultad perteneciente a la AT de solicitar la varia-
cin del monto de la caucin que se encuentre vigente en ese momento; y
ii) que el juez le exija al contribuyente el aumento del monto de la cau-
cin de acuerdo a lo indicado por la AT. Aqu es evidente que el legisla-
dor est preocupado con el aumento de los intereses de la deuda tributaria
y con el hecho que el monto de la caucin haya perdido su funcin de ga-
rantizar los daos por una eventual medida injusta. Est dentro de la po-
testad del juez considerar que la caucin, con el paso del tiempo, devino
en insuficiente. Y, por supuesto, es natural que este hecho sea denunciado
por la AT, la cual est interesada en cobrar la deuda o, en todo caso, cu-
brir los daos que puedan generarse a travs de una caucin ms robusta.
Esta, inclusive, es una conducta absolutamente normal en cualquier afec-
tado con una medida cautelar.
No obstante, al igual del hecho que no existe norma alguna que obli-
gue al juez a pedir como monto de la caucin el mismo que constituye la
deuda tributaria cuestionada, de igual manera no veo ninguna norma que
196
obligue al juez a hacerle caso a la AT y exigirle al contribuyente que

actualice la caucin tal como ella lo indique.
Quiz el siguiente pasaje sea problemtico: El juez deber disponer

que el solicitante cumpla con la adecuacin de la contracautela ofreci-
da, de acuerdo a la actualizacin de la deuda tributaria que repor-
te la Administracin Tributaria en su solicitud (resaltado agregado).
No obstante, la interpretacin de este texto normativo que concluye en
el sentido de que el juez est sometido a los designios de la AT no solo
peca de reduccionista, sino tambin va en contra de la propia figura de
la caucin y del poder del juez de modularla a fin de que cumpla con su
funcin: garantizar al demandado un adecuado resarcimiento si la medida
cautelar (luego verificada como injusta) genera daos.
Teniendo en cuenta la ltima idea, debe ser rechazada cualquier in-

terpretacin que limite la posibilidad de que el juez, libremente (aunque
no por ello exento de criterios razonables), pueda dilucidar si es necesa-
rio pedir al contribuyente el aumento del monto de la caucin, con abso-
luta prescindencia que la AT presente sus actualizaciones de la deuda tri-
butaria. Y para ello, no debe olvidarse la diferencia entre texto y norma:
aquel es dado por el legislador, esta es obtenida por el intrprete. De ah
que, en mi criterio, no sea posible extraer una norma como la que preten-
de someter el juez a la voluntad de la AT para modificar la caucin.
VII. LA INCONSTITUCIONAL EJECUCIN DE LA CARTA

FIANZA Y EL ENCUBRIMIENTO DEL SOLVE ET REPETE
Terminando con este breve anlisis, probablemente la regla ms

cuestionable de la modificacin del artculo 159, CT, sea aquella que se
encuentra en el segundo prrafo del inciso 2:
En caso no se renueve la carta fianza en el plazo antes indicado

el juez proceder a su ejecucin inmediata, bajo responsabilidad.
El plazo antes indicado al que hace referencia la norma son los

diez das hbiles precedentes al vencimiento de la carta fianza. As, el
contribuyente est obligado a renovar la caucin personal; de lo contra-
rio, no queda sin efecto la medida cautelar (lo cual sera la solucin ms
lgica), sino que la caucin se ejecuta inmediatamente.
197
RENZO CAVANI
No obstante, de aqu se desprenden tres problemas gravsimos:

i) si la caucin garantiza los daos de la medida cuando esta es verifica-
da como injusta, cmo se puede ejecutar la caucin sin que ello se haya
verificado?; ii) cmo se puede ejecutar la caucin si ni siquiera el juez
ha determinado a cunto ascienden los daos generados por la medida?;
iii) el dinero que provendr de la ejecucin de la carta fianza, acaso po-
dra imputarse al pago de la deuda tributaria?
Respecto del problema i), es absolutamente imposible que una cau-

cin pueda ejecutarse si la medida cautelar no ha sido dejada sin efec-
to por el juez por haber sido injustamente concedida. La razn es obvia:
si la medida fue bien concedida entonces el demandado no tiene dere-
cho a ser resarcido por los daos que la medida gener. Y, al menos hasta
donde llega mi entendimiento, el hecho de que el contribuyente no actua-
lice la carta fianza no significa que la medida devino en injusta al punto
de ameritar un inmediato resarcimiento de los daos causados. En reali-
dad, el hecho de que no se renueve la carta fianza solo podra tener como
consecuencia que la eficacia quede suspendida hasta que se realice la re-
novacin o se presente otra. Y ello es as porque la caucin es un requisi-
to de la ejecucin de la medida. Si aquella no est adecuadamente confi-
gurada, es correcto que la eficacia de la medida se vea perjudicada.
En lo que toca al problema ii), es claramente insostenible ejecutar la

caucin si es que el juez ni siquiera realiz un anlisis de responsabilidad
civil para cuantificar los daos. Esta responsabilidad, en mi opinin, ni-
camente puede hacerse en un incidente o subprocedimiento que surja del
procedimiento cautelar. Para ello tiene que haber un pedido del deman-
dado, demostrando los daos ocurridos que deben ser resarcidos con el
dinero de la caucin ofrecida por el demandante. Solo despus de que el
juez declara fundado dicho pedido (no sin antes haber puesto en contra-
dictorio al beneficiado con la medida injusta), puede ordenar la ejecucin
de la caucin. Sin embargo, la regla del inciso 2 ignora completamente
estas exigencias mnimas.
Por ltimo, en lo que respecta al problema iii), me atrevera a pen-

sar que es exactamente eso lo que pretendi el descuidado legislador. En
esta hiptesis definitivamente se pervierte la propia naturaleza de la cau-
cin, porque ella jams puede ser una garanta de pago de la deuda tribu-
taria, sino apenas una garanta para resarcir los eventuales daos de una
198
medida injusta(16). Un cobro anticipado de la deuda que an es materia de

discusin en el proceso principal no es otra cosa que una manifestacin
del viejo brocardo solve et repete(17), es decir, paga y reclama. Pero en
el contexto de un proceso contencioso-administrativo, donde se tutela al
administrado contra actitudes abusivas o equivocadas de la AT, hacer del
proceso cautelar un arma de doble filo en donde la AT puede hacer cobro
de la deuda que an es materia de discusin, significa distorsionar la tu-
tela cautelar para perjudicar al administrado que, legtimamente, est liti-
gando contra el Estado, vulnerndose el derecho fundamental a la tutela
jurisdiccional efectiva. Es una solucin legislativa absolutamente intole-
rable. Se trata de una regla inconstitucional.
Pero tambin existe un problema conexo que revela la inconstitucio-

nalidad de esta regla: se trata del hecho de consagrar un rgimen espe-
cialsimo a favor de la AT a fin de que solo ella pueda ejecutar la caucin
de forma distinta a la regulacin del CPC, aplicable a la Ley del Proceso
Contencioso-Administrativo. Qu es lo que justifica ese tratamiento dis-
par frente a otros sujetos que tengan a su favor una caucin? Pienso que
no cabe aqu recurrir al inters pblico en la recaudacin de los tributos,
ms an cuando con base en un concepto tan indeterminado como este
se estara perjudicando (e inclusive irremediablemente) el inters priva-
do del contribuyente. As, entendiendo la igualdad como regla, el legis-
lador est prohibido de editar leyes haciendo distinciones utilizando me-
didas de comparacin no permitidas(18). No hay ninguna razn para que
apenas la AT pueda conseguir la ejecucin de la caucin de la forma en
(16) Aunque Ovdio Baptista da Silva (Curso de processo civil. Vol. III, 5 ed. Ob. cit., p. 244) habla de
cauciones satisfactivas, deja bien claro lo siguiente: cuando aludimos a cauciones satisfactivas, no
se debe imaginar que estemos hablando de alguna especie de caucin capaz de realizar (satisfacer) el
derecho al que ella apenas da seguridad. En otras palabras, la caucin siempre ser preventiva del dao,
nunca realizadora del derecho que ella protege. Debemos, por tanto, tener un cuidado redoblado con
el sentido del vocablo satisfactivo cuando aludimos a cauciones satisfactivas. Caucionar es asegurar,
garantizar la realizacin futura del derecho, jams satisfacer el derecho protegido de tal forma.
(17) Segn Luca Malag (Tutela cautelar atpica ed esecuzione fiscale. En: Rivista trimestrale di diritto e
procedura civile. N 2, Giuffr, Miln, junio 1983, pp. 602-603), en particular, en el campo tributario,
la valoracin de la irreparabilidad del perjuicio, de por s nada fcil para el juez, se encuentra con la
dificultad de establecer el orden de prevalencia de los intereses en conflicto: el de la administracin
financiera, crditos que no pueden esperar y el del ciudadano que quiere evitar el solve et repete, para
el portador de consecuencias perjudiciales, como la posibilidad de deber cesar, por falta de liquidez
(consecuente al pago del dbito) una actividad comercial, empresarial o profesional, o la prdida de los
medios necesarios de sustento.
(18) Vale la pena resaltar que la igualdad puede ser entendida como tres especies normativas distintas entre
s: principio, regla y postulado normativo. Sobre el tema, cfr. VILA, Humberto. Teoria da igualdade
tributria. 2 ed., Malheiros, So Paulo, 2009, pp. 133-145.
199
RENZO CAVANI
que fue previsto en el nuevo artculo 159 del CT. Se viola abiertamente el
derecho fundamental a la igualdad procesal (igualdad en la legislacin) y
el derecho fundamental a la paridad de armas en el proceso(19). Se trata de
una regla inconstitucional.
De ah que, como fue dicho, la solucin que tena que dar el legis-
lador debi ser la misma que la del inciso 4, in fine, esto es, dejar sin
efecto la cautelar si el contribuyente no adecu la caucin segn lo que
orden el juez, como sucede en cualquier medida cautelar. En mi opi-
nin, se hace necesario el uso del control difuso por parte de los jueces
contencioso-administrativos.
VIII. CONCLUSIONES
Sin nimos de repetir las breves consideraciones realizadas a lo

largo del presente artculo, se quiso demostrar que del nuevo artculo
159 del CT, a pesar de tener una redaccin lamentable, confusa, contra-
dictoria y tautolgica, es posible extraer normas que no constituyan un
obstculo para un adecuado uso de la tutela cautelar por parte del juez
contencioso-administrativo.
Asimismo, a modo de reflexin final, resulta ms que necesario in-

sistir en los lmites, parmetros u orientaciones para que los jueces sean
capaces de fijar como una caucin adecuada, sin incurrir en las indesea-
bles situaciones de otorgar caucin juratoria (como ocurra antes) o que
la caucin se equipare al monto impugnado, como pretendi defectuosa-
mente el Poder Ejecutivo al otorgar el Decreto Legislativo N 1121.
(19) De acuerdo con Ingo Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni y Daniel Mitidiero (Curso de direito
constitucional. Ob. cit., pp. 640-641), el problema de la igualdad en la legislacin, por tanto, est en
la utilizacin de criterios legtimos para la distincin entre personas y situaciones en el proceso. Est
vedada, en otras palabras, la existencia de distinciones arbitrarias en la legislacin, esto es, realizadas
sin finalidad legtima (legitimate purpose). El derecho a la igualdad procesal formal y material es el
soporte del derecho a la paridad de armas en el proceso (Waffengleichheit, parit delle armi, galit des
armes). El proceso solo puede ser considerado justo si las partes disponen de las mismas oportunidades
y de los mismos medios para participar en l. Vale decir: si disponen de las mismas armas. Se trata
de una exigencia que obviamente se proyecta sobre el legislador y sobre el juez: existe el deber de
estructuracin y conduccin del proceso de acuerdo con el derecho a la igualdad y a la paridad de armas.
Como fcilmente se percibe, la igualdad y la paridad de armas en ella implicada, constituye presupuestos
para la efectiva participacin de las partes en el proceso y, por tanto, es requisito bsico para la plena
realizacin del derecho al contradictorio (las cursivas son del original).
200
PARTE II
CASUSTICA
AUTORES DE LAS CONSULTAS
Carlos Acosta Olivo ..................... consultas 10 y 13

Luis Bardales Siguas ................... consulta 12
Renzo Cavani ............................... consultas 04, 05, 07, 08, 09, 11,
16, 17, 32, 34, 35, 37, 38, 39,
41, 42, 43 y 44
Roco Llanos Navarro .................. consultas 02, 14, 21 y 33
Jessica Lpez Romn................... consulta 18
Enrique Moncada Alcntara ........ consulta 40
Oreste Roca Mendoza .................. consulta 36
Howell Sevilla Agurto ................. consultas 01, 06 y 15
Dante Torres Altez ....................... consultas 19, 20, 22, 23, 24, 25,
26, 27, 28, 29, 30 y 31
Sheila Vilela Chinchay ................ consulta 03
CASUSTICA / DISPOSICIONES GENERALES
2. Requisitos de la medida cautelar

DISPOSICIONES GENERALES
La consulta nos permite pronunciar-
nos acerca de la distincin entre pre-
Los presupuestos para la supuestos para la concesin de la
concesin de la medida cau-
01 telar deben concurrir copula- medida cautelar as como para su eje-
tivamente? cucin, cuestin que es aceptada por
la mejor doctrina y por la jurispruden-
Consulta: cia, aunque con algunos desacuerdos a
nivel de los Juzgados de Paz Letrado.
Es posible afirmar que al verifi-
car la inexistencia de verosimilitud Las medidas cautelares forman
del derecho se rechace la solici- parte integrante del derecho a la tu-
tud cautelar sin analizar los dems tela jurisdiccional efectiva, y hasta
presupuestos para su concesin podemos afirmar que es una de sus
como lo han considerado algunas manifestaciones, por lo cual para su
resoluciones judiciales? expedicin el juzgador se encuen-
tra ante dos momentos, el primero
para realizar el juicio de proceden-
1. Introduccin cia de la medida cautelar (aqu, nos
Debemos recordar que la tutela cau- encontramos ante los presupues-
telar forma parte de la tutela jurisdic- tos para su concesin), y un segun-
cional efectiva, la cual es la base, es el do que es la ejecucin de la medida
principio rector, es un poder-deber del cautelar y para su procedencia debe
Estado a travs del cual este garanti- evaluarse la caucin ofrecida por el
za que todo aquel que vea vulnerado solicitante.
su derecho pueda acudir ante el rga- 3. Requisitos para la concesin de
no Jurisdiccional para que tal rgano la medida cautelar
haga respetar dicho derecho. Dicho La verosimilitud del derecho.-
principio se encuentra normado en el No implica que el juzgador tenga
artculo 139 inciso 3 de nuestra Cons- certeza de que la pretensin so-
titucin Poltica, siendo esto as, es un licitada en el principal va a ser
principio constitucional, protegido y fundada, ello importara un pre-
amparado por nuestra Carta Magna, juzgamiento, ergo, las medidas
de all parte que sea un principio rec- cautelares nunca importan un pre-
tor y al tener jerarqua constitucional juzgamiento del juez. En ese sen-
est por encima de otros principios tido, la verosimilitud implica una
tambin importantes. posibilidad o probabilidad de que
La finalidad de la tutela cautelar es ga- al terminar el proceso principal, se
rantizar la eficacia de la sentencia expedir una sentencia favorable a
que ha de expedirse en el proceso prin- quien solicita la medida cautelar.
cipal, es decir, que dicha sentencia sea El peligro en la demora.- Este pre-
eficaz (despliegue todos sus efectos, supuesto consiste en la amenaza
incluida su ejecucin de ser el caso). de que el proceso se torne ineficaz
203
durante el tiempo transcurrido desde medida que haya sido ejecutada in-
el inicio de la relacin procesal debidamente (indebidamente por-
hasta el pronunciamiento de la sen- que en el proceso principal se llega
tencia definitiva, por ello, tambin a desestimar en definitiva la pre-
se dice que este presupuesto es el intensin principal), y que le cause
ters para solicitar la tutela cautelar. un perjuicio, sirva para resarcir el
dao causado.
La adecuacin o razonabilidad.-
Implica que la medida cautelar a 5. Anlisis del caso
concederse tenga ntima relacin
con la pretensin principal, es Una Sala Superior de Lima seal lo
decir, la medida cautelar busca siguiente: [N]o se acredita ni genera
garantizar la eficacia de la futura la conviccin necesaria respecto a que
sentencia, pero no trastocando el se haya cumplido de manera suficien-
sentido de su concesin. En ese te con el requisito de verosimilitud del
sentido, el juez debe evaluar si la Derecho respecto a la probabilidad de
medida cautelar solicitada por el existencia del Derecho () por tanto,
demandante tiene relacin con la al no concurrir el requisito de vero-
de su pretensin principal, y en similitud no es necesario analizar ni
caso aprecie que la solicitud cau- pronunciarse en torno al peligro de la
telar no la guarde, el juez de ofi- demora de la solicitud planteada.
cio puede adecuarla y conceder Es abundante la jurisprudencia en el
una medida cautelar distinta a la sentido de que afirma tajantemente
solicitada, pero que guarde rela- que los requisitos para la concesin de
cin con la pretensin principal. la medida cautelar deben concurrir co-
La adecuacin de la medida caute- pulativamente, esto es, la verosimili-
lar importa que sean congruentes tud del derecho y el peligro en la de-
y proporcionales con la pretensin mora, dado que el presupuesto de la
del principal. adecuacin, puede ser alterado por el
juez.
En ese sentido, la congruencia im-
plica una correlacin lgica entre En este orden de ideas, los magistra-
el pedido y la tutela cautelar; mien- dos al constatar que no se aprecia en
tras la proporcionalidad implica la solicitud cautelar el presupuesto de
una calificacin cuantitativa con la verosimilitud del derecho, rechazan
relacin a la medida otorgada y el la medida solicitada sin siquiera pro-
objeto de tutela. nunciarse por el peligro en la demora,
lo cual a nuestro entender es errado.
4. Requisitos para la ejecucin de
En efecto, como hemos sealado l-
la medida cautelar
neas atrs, el peligro en la demora es
La caucin.- Es la garanta a favor el inters que tienen los litigantes para
del ejecutado con la medida caute- solicitar una medida cautelar, por lo
lar, para que en caso de que dicha tanto este presupuesto es el ms que
204
intensidad tiene al momento de la eva- Conclusiones

luacin de la procedencia de una me- Existen dos momentos en la evalua-
dida cautelar, quedando el presupues- cin de una solicitud cautelar, el pri-
to de la verosimilitud del derecho en mero donde se evala su procedibili-
segundo plano. Si el peligro en la de- dad, y el segundo en el cual se evala
mora tiende a verificar que la demora la ejecucin de la medida cautelar ya
del proceso no haga intil la sentencia concedida.
a expedirse en el principal, este requi-
sito es el quid de toda medida caute- El juez debe evaluar caso por caso si
lar, es un elemento objetivo, mxime deben concurrir copulativamente la
si la verosimilitud del derecho es una verosimilitud del derecho y el peligro
simple probabilidad de que el soli- en la demora, o si por el contrario solo
citante pueda tener la razn o no, lo concurriendo el presupuesto del pe-
cual ser dilucidado posteriormente en ligro en la demora es suficiente para
el principal. conceder una medida cautelar.
En la mayora de los casos existe el
peligro en la demora salvo que la
pretensin principal ya se encuentre Sobre la verosimilitud del de-
garantizada, tal como sucede en los recho invocado durante la
procesos de ejecucin de garanta 02 tramitacin de una medida
donde lo que se pretende es el pago cautelar.
de una suma de dinero que ya se en-
cuentra garantizada por una garan- Consulta:
ta extrajudicial (hipotecaria o mo-
biliaria), siendo as, el juez debera Carlos solicita una medida cautelar
analizar caso por caso si con solo para asegurar la decisin final en
concurrir el peligro en la demora es el interior de un proceso judicial en
suficiente para conceder una medida el que es demandante. Carlos tiene
cautelar, y ello porque el peligro en una interrogante. Si todava el juez
la demora es el principal presupues- no ha emitido una sentencia sobre
to para la concesin de una medida el fondo, cmo podra pronunciar-
cautelar, dado que con este presu- se sobre la verosimilitud del dere-
puesto se protege la pretensin que cho invocado?
se discute en el principal, de lo con-
trario el proceso devendra en intil. 1. Introduccin
A mayor abundamiento, al ser la ve- La consulta planteada nos permi-
rosimilitud del derecho un mero jui- te iniciar el anlisis de los presupues-
cio de probabilidad no puede ser bice tos para la concesin de una medida
para la admisin de una medida caute- cautelar. Dado que conforme a nues-
lar, ya que en el proceso principal se tro ordenamiento procesal la medi-
dilucidar finalmente si la pretensin da cautelar se concede inaudita altera
que se discute debe ser estimada o no. parte, reservndose el contradictorio
205
para el momento posterior a la notifi- relacin con los intereses en juego; as

cacin con la concesin de la medida dejar de ser funcional la medida que
cautelar, al iniciar un proceso cautelar grave innecesariamente la situacin
el juez deber declarar la fundabili- del afectado o, por el contrario, a la
dad de la medida cautelar y conceder- inversa, que no cubra adecuadamente
la o denegarla con prescindencia de la los alcances de la sentencia a dictarse.
parte contraria, basndose nicamente El concepto de proporcionalidad com-
en el cumplimiento de determinados prende el de funcionalidad, es decir, el
presupuestos: i) La verosimilitud del de utilidad y practicidad de lo pedido
derecho; ii) el peligro en la demora; y, en relacin con las miras buscadas. Se
iii) La razonabilidad. Veamos. trata de un presupuesto no solamente
de obtencin sino tambin de mante-
2. La razonabilidad como presu- nimiento de la cautelar que debe per-
puesto para la concesin de una durar para evitar que pueda decaer(1).
medida cautelar
En la Exposicin de Motivos del ar-
Con este requisito, el legislador pre- tculo 611 del Cdigo Procesal Civil,
tende evitar que los litigantes reali- la norma seala que la exigencia de la
cen un ejercicio abusivo de su derecho razonabilidad de la medida determina
de accin o peticin (tutela jurisdic- que sea necesaria la adecuacin real
cional efectiva), por lo cual se exige entre el pedido cautelar y la preten-
que la solicitud de embargo sea razo- sin procesal garantizada con dicho
nable, esto es que exista una adecua- pedido precisamente con base en la
cin real entre el pedido de embargo instrumentalidad de la medida caute-
y la pretensin procesal garantizada lar. Sobre este respecto, Monroy Pala-
con dicho pedido, es decir, en buena cios seala que la correlacin no solo
cuenta una idnea relacin entre fines debe apreciarse en la congruencia que
(tutelar el derecho reconocido por la debe existir entre el especfico pedido
sentencia) y medios a emplear (me- cautelar y el objeto de la cautela sino
dida de embargo). Dicho requisito a que tambin en el principio de la m-
nivel doctrinal y en sede constitucio- nima injerencia, que se determina en
nal ha sido identificado con el princi- la necesidad que ante la posibilidad
pio de proporcionalidad, lo cual de- de trabar diversas medidas cautelares
termina que la medida adoptada sea la para tutelar una misma situacin ju-
que mejor tutele el derecho reconoci- rdica, el rgano jurisdiccional debe
do y el que afecte en la menor medida elegir la menos gravosa(2).
la esfera jurdica del acreedor.
As tambin, Ariano Deho afirma que
Al respecto, en la doctrina argenti- los lmites que se derivan de la ade-
na se ha precisado lo siguiente: La cuacin al juez son: (i) no deber emi-
proporcionalidad se mide tambin en tir una medida cautelar en donde el
(1) RIVAS, Adolfo. Medidas cautelares. Editorial Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, p. 53.
(2) MONROY PALACIOS, Juan. Temas actuales en torno a la tutela cautelar. p. 266.
206
sujeto activo de la misma obtenga ms Esta inefectividad puede derivarse de

de aquello que le ser reconocido en la concurrencia de dos tipos de ries-
sede tutela de fondo, en donde el dere- gos: i) el retraso, y ii) el dao que se
cho alcanza su plena y definitiva reali- pueda producir por la demora. Estos
zacin; (ii) deber evitar disponer me- riesgos pueden traducirse, a su vez,
didas cautelares con un contenido y en los siguientes peligros: (a) la insol-
efectos objetivamente irreversibles o vencia del demandado como supuesto
que sean de difcil reversin; (iii) de- que afecta la efectividad de la senten-
ber tener en cuenta los intereses del cia en sentido genrico; (b) la desapa-
sujeto pasivo evitando que la medi- ricin de un bien cuando este se debe
da le produzca efectos efectivamente entregar, lo que afecta la sentencia
daosos(3). en un supuesto de ejecucin espe-
cfica, (c) amenaza de la efectividad
En este sentido, al momento de con- de la ejecucin por no haber adopta-
ceder la medida cautelar el juzgador do las medidas cautelares correspon-
debe adems asegurar que la medida dientes, y (d) el riesgo de que pierdan
sea proporcional con lo que se desea utilidad prctica los efectos no ejecu-
asegurar, para lo cual deber reali- tivos de la sentencia sentencias de-
zar un ejercicio de ponderacin entre clarativas o constitutivas como en
la medida cautelar solicitada y el ob- el caso de declaracin de derecho de
jeto de su aseguramiento a fin de que propiedad de un bien y el demandado
la medida solicitada asegure de la lo enajen durante el proceso(5).
mejor manera la pretensin principal
del proceso tanto en el tipo de medida As por ejemplo, para el jurista perua-
como en su quntum(4). no Monroy Glvez este requisito de la
tutela cautelar est referido a la ame-
3. El peligro en la demora o periculum naza de que el proceso se torne inefi-
in mora como presupuesto para la caz durante el tiempo transcurrido
concesin de una medida cautelar desde el inicio de la relacin procesal
Por este requisito se entiende la ne- hasta el pronunciamiento de la sen-
cesidad de conjugar los riesgos que tencia definitiva. Su existencia no est
amenazan la duracin del proceso sustentada necesariamente en la posi-
principal, de modo que exista un pe- bilidad de que los actos maliciosos del
ligro de inejecucin o de inefectividad demandado impidan el cumplimien-
de la sentencia estimatoria. to de lo pretendido por el demandante,
(3) ARIANO, Eugenia. Problemas del Proceso Civil. Jurista Editores, Lima, 2003, p. 693.
(4) JIMNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. Apuntes sobre medidas cautelares. En: Justicia y De-
recho, p. 7.
(5) HURTADO REYES, Martn. Tutela Jurisdiccional Diferenciada. Palestra Editores, Lima, 2006,
pp. 252-253.
207
sino tambin en que el solo transcurso teniendo en consideracin los poderes

del tiempo constituye, de por s, un es- que la parte puede ejercitar legtima-
tado de amenaza que merece una tute- mente para evitar el perjuicio, y que
la especial(6). no son de orden procesal, sino ms
bien de orden material(7).
Asimismo, el precitado jurista con-
sidera que el peligro de un perjuicio 4. La verosimilitud del derecho in-
irreparable por la demora constituye vocado o fumus boni iuris como
el presupuesto ms importante del presupuesto de la concesin de
pedido cautelar, esta postura es com- una medida cautelar
partida por muchos juristas tales como
el maestro Piero Calamandrei cuan- A diferencia de la certeza que se ob-
do se refiere a que constituye la base tiene en la decisin que pone fin a la
de las medidas cautelares el peligro controversia, en materia cautelar solo
del ulterior dao que se podra derivar se reclama la presencia de aparien-
por lo tanto el transcurso del tiempo cia en la pretensin invocada. Sobre
puede incidir en manera negativa con el particular, Calamandrei seala que
la efectividad del cumplimiento de la declarar la certeza de la existencia
sentencia emitida. del derecho es funcin de la providen-
cia principal; en sede cautelar basta
Para su configuracin legal dos son que la existencia del derecho aparez-
los sistemas que pueden acogerse: ca verosmil, o sea, para decirlo con
in abstracto, o bien mediante la de- mayor claridad, basta que, segn un
terminacin in concreto de los ries- clculo de probabilidades, se pueda
gos que, en cada una de las medidas prever que la providencia principal
cautelares, se pretenden conjurar. No- declarar el derecho en sentido fa-
sotros consideramos que el peligro en vorable a aquel que solicita la medi-
la demora pasa, en ello coincidimos da cautelar(8). De lo anterior, se des-
con Priori, en que la determinacin prende que lo verosmil ha de ser el
de si existe o no peligro en la demo- derecho, que el invocado por quien
ra no puede pasar por una evaluacin pide la medida, aparezca a la luz de
genrica abstracta, sino por un juicio la razn como posiblemente cierto,
realizado a partir del caso concreto, es es decir, conllevando por su contun-
decir, atendiendo a las especiales cir- dencia, la virtud de ser reconocido por
cunstancias que rodean a la situacin un juicio de certeza si se confirman
que es sometida al proceso y, adems, durante el pleito los elementos que
(6) MONROY PALACIOS, Juan Jos. Bases para la formacin de una teora cautelar. Comunidad, Lima,
2002.
(7) PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar: su configuracin como derecho fundamental. ARA
Editores, Lima, 2006, p. 38.
(8) CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las medidas cautelares. El Foro, Buenos
Aires, 1996, p. 77.
208
se observan al tiempo de formular el garantizar tiene una posibilidad razo-

juicio de verosimilitud(9). nable de ser declarada fundada al pro-
nunciarse la sentencia. Por tratarse de
En esta sede, surge como interrogante un mecanismo solicitado durante el
el grado de certeza que el solicitante transcurso del proceso resulta huma-
debe demostrar a fin de que se le con- namente imposible que el juez pueda
ceda la medida cautelar. En este sen- tener certeza de que la medida solici-
tido, con fecha 20 de febrero de 1995 tada garantizar el futuro derecho a
de la Cuarta Sala Civil de la Corte Su- ser considerado por la sentencia(10).
perior de Lima, en el Exp. 23095, es- Por lo anterior, la verosimilitud no
tableci contradictoriamente que para pretende ser un juicio emitido al azar
la concesin de una medida cautelar por el Juez en base a intuiciones per-
el Juzgador no necesita de acredit- sonales, sino que importa un razo-
acin meridiana, sino que solo requi- namiento lgico deductivo, un jui-
ere que de lo que se exponga y de la cio mental que, sin llegar a basarse
prueba en que se sustente pueda infer- en la certeza, es pasible de ser corro-
ir la verosimilitud del derecho invo- borado con los medios de prueba que
cado y la necesidad de la decisin pre- se haya ofrecido en el pedido caute-
ventiva; es decir, que mientras que lar(11). En efecto, el derecho ser ve-
por un lado seala que no el juez no rosmil si es probable que exista, y
debe efectuar una acreditacin meridi- lo probable es lo que se puede de-
ana, por otro lado, concluye su razon- mostrar mediante la comprobacin
amiento expresando que para la con- de los hechos(12), por lo que la ve-
cesin de la medida cautelar el juez rosimilitud del derecho se deriva de
apreciar las pruebas y lo expresado las pruebas aportadas buscando la
en la medida cautelar. posibilidad de que el derecho recla-
mado exista, y no como una incon-
Sobre el contenido de la verosimi- trastable realidad, que solo se logra-
litud de la medida cautelar Mon- r establecerse al concluir el proceso
roy Palacios refiere que el so- respectivo(13).
licitante de la medida cautelar
deber demostrar al juez que la pre- En efecto, coincidimos con los dems
tensin principal que se intenta autores, y con Mara ngeles Jov(14)
(9) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el Proceso Civil Peruano. Universidad Antenor Orrego, Rho-
das, Lima, 2000, p. 40.
(10) MONROY PALACIOS, Juan Jos. Bases para la formacin de una Teora Cautelar. Ob. cit., p. 170.
(11) PRIORI POSADA, Giovanni F. La Tutela Cautelar. Su configuracin como derecho fundamental.
Ob. cit., p. 74.
(12) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el Proceso Civil Peruano. Ob. cit., p.40.
(13) Exp. N 4199-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento. En: LEDESMA NARVEZ, Maria-
nella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 546-547.
(14) JOV, Mara ngeles. Medidas Cautelares Innominadas en el Proceso Civil. J.M. Bosch Editor S.A.,
Barcelona, 1995.
209
quien considera que se adopta un cri- invocado importa un anlisis del juez
terio intermedio como el ms acorde de las pruebas aportadas al proceso de
con el propio concepto y finalidad de tal manera que, con base en un pre-
las medidas cautelares; criterio inter- juzgamiento, concluya que el derecho
medio que Carreras (citado por Mara alegado por el demandante es posi-
ngeles Jov) precis del modo ms ble y puede ser amparado por el or-
didctico diciendo que para la adop- denamiento jurdico, sin arribar a un
cin de medidas cautelares (...) no grado de certeza total sobre el dere-
basta la mera posibilidad del derecho, cho invocado, toda vez que esta si-
sino que se requiere algo ms que esta tuacin nicamente se presentar
posibilidad y algo menos que la certe- con la emisin de la sentencia.
za. Por lo indicado, la va intermedia
de la apariencia del derecho se pre-
senta como una justa solucin entre la
mera afirmacin y la plena certeza. El poder discrecional del r-
gano jurisdiccional para mo-
En jurisprudencia nacional, el razona- 03 dificar, graduar o cambiar la
miento antes descrito ha sido reconoci- contracautela.
do en la Resolucin contenida en el Exp.
N 26504-1999 en el que se detalla que Consulta:
la verosimilitud del derecho invocado Si en un proceso de obligacin de
en una solicitud cautelar no implica pro- dar suma de dinero se solicita tute-
banza del mismo, sino la apariencia del la cautelar a travs de la retencin
derecho reclamado. No se requiere que de una suma de dinero y se ofrece
est probado fehacientemente, ya que caucin juratoria, cules seran
este aspecto es materia a dilucidarse en los criterios para que el juez modi-
la demanda principal(15). fique la naturaleza personal de la
contracautela y la sustituya por el
Conclusiones depsito de una determinada suma
Para la concesin de una medida cau- de dinero?
telar, nuestro Cdigo Procesal Civil
ha establecido tres (3) presupuestos: 1. Introduccin
i) Verosimilitud del Derecho invocado
o fumus boni iuris; ii) El peligro en la La tutela jurisdiccional es el poder-
demora o periculum in mora; y, iii) La deber de administrar justicia, activi-
razonabilidad de la medida cautelar. dad que ha de ser realizada oportuna
y adecuadamente a fin de que el pro-
El grado de certeza al que debe arribar ceso pueda cumplir con su doble fina-
el juez para que se cumpla el presu- lidad, esto es, la solucin del conflic-
puesto de la verosimilitud del derecho to de intereses o eliminacin de una
(15) LEDESMA NARVEZ, Marianella. Jurisprudencia Actual. Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 545-546.
210
incertidumbre jurdica y lograr la paz dirigidos a frustrar la ejecucin de

social en justicia. lo resuelto por el juez en sentencia.
No obstante, esto no quiere decir
Esta necesidad de obtener una justi- que se haya eliminado toda posibili-
cia oportuna y adecuada nos lleva al dad de defensa frente a la ejecucin
plano de la efectividad de la presta- de una medida cautelar. En primer
cin de dicha tutela y a la referencia a lugar, ejecutada la medida se abrir
uno de los mecanismos de su asegura- la discusin sobre su validez y, en
cin: Las medidas cautelares. segundo lugar, el legislador ha im-
Las medidas cautelares tienen un puesto como requisito de admisibi-
rol importante en la eficacia del pro- lidad(17) de las medidas cautelares la
ceso y la realizacin del derecho ma- prestacin de una caucin que ase-
terial, ms an teniendo en cuen- gure a la otra parte el resarcimiento
ta que el paso del tiempo dentro del de los eventuales daos que ocasio-
proceso puede distorsionar el obje- ne la medida indebidamente peticio-
to del mismo, lo cual finalmente vul- nada. Como seala Anibal Quiroga,
nera el derecho a la tutela jurisdiccio- el fundamento de la contracaute-
nal efectiva de la persona que requiere la, es precisamente contrarrestar la
de la actividad jurisdiccional con la falta de contradiccin inicial, que
finalidad de que su derecho no sea garantiza en general el proceso
vulnerado(16). cautelar(18).
2. La contracautela
En este proceso cautelar existe una re-
lativizacin del contradictorio por su Entendida as la contracautela, es po-
objeto y finalidad, la medida se con- sible afirmar que constituye la regula-
cede sin necesidad de escuchar a la cin de la responsabilidad por daos
otra parte (inaudita altera pars), pos- que pueda generar la ejecucin de una
tergndose el contradictorio para una medida. Para Monroy Palacios la cau-
etapa posterior. cin obedece a una potestad del rga-
no jurisdiccional que deber ser uti-
La restriccin del principio procesal lizada cuando los resultados de la
de contradiccin se justifica tanto interpretacin judicial respecto al caso
en la urgencia de lo solicitado por el concreto as lo determine. Conclu-
demandante como en la prevencin yendo, en ese sentido, que habr
de posibles actos del demandado casos en los que no sea necesaria
(16) QUIROGA LEN, Anbal. La actualidad del proceso cautelar y su modificacin en el Cdigo Pro-
cesal Civil. En: Revista de Anlisis Especializado de Jurisprudencia. Caballero Bustamante S.A.C.
2011, p. 197.
(17) Si de lo que se trata es de asegurar el eventual pago de una indemnizacin derivado de la indebida
ejecucin, un juicio sobre la caucin es absolutamente ajeno a la determinacin de la procedencia o no
de una medida cautelar, siendo ms bien pertinente al momento de ejecutar lo concedido. Ver PRIORI
POSADA, Giovanni. La Tutela Cautelar: Su configuracin como derecho fundamental. Ob. cit., p. 95.
(18) QUIROGA LEN, Anbal. Ob. cit., p. 227.
211
la peticin de una caucin, otros dos cuestiones generales como cri-

donde se requiera nicamente una terios de anlisis para que el rgano
promesa de cubrir los posibles per- jurisdiccional modifique la contra-
juicios o una caucin pecuniaria- cautela ofrecida: La forma de eje-
mente adecuada cuando el riesgo cucin de cada medida especfica
en la concesin de la medida sea y la exigencia de verosimilitud del
manifiesto (19). derecho.
Tarea difcil es la de sealar en qu Las medidas cautelares se ejecutan de
supuestos concretos es necesario o modo distinto atendiendo a su naturale-
no el ofrecimiento de la contracau- za y al tipo de bien que se ve afectado.
tela. Sin embargo, podemos plantear As tenemos:
Medida cautelar Ejecucin

Secuestro judicial y el conservativo. Desposesin y entrega a un custodio.
Embargo en forma de depsito. No habr desposesin salvo que el
obligado no acepte ser constituido en
depositario.
Embargo de inmueble no inscrito. Es depositario al propio obligado
quien deber conservar la posesin
inmediata.
Secuestro de ttulos-valores o docu- Con desposesin y entrega al custo-
mentos de crdito. dio hacindose la anotacin respecti-
va en el documento.
Embargo de bienes registrados. Se inscribe el monto de la afectacin.
Embargo de derechos de crdito u otros Retencin del pago a la orden del
bienes en posesin de terceros cuyo ti- Juzgado depositando el dinero en el
tular es el afectado con el embargo. Banco de la Nacin.
Embargo de ingresos de una empre- Un interventor o recaudador, segn el
sa, persona natural o jurdica. caso, recabar los ingresos.
Embargo de intervencin en informa- El interventor informador, verificar
cin. la situacin econmica del negocio
afectado.
Embargo sobre bienes fructferos. Se administran y recaudan los frutos
que produzcan.
(19) MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formacin de una teora cautelar. Comunidad, Ob. cit.,
p. 205.
212
Medida cautelar Ejecucin

Anotacin de la demanda. Inscripcin en Registro.
Medida temporal sobre el fondo. Ejecucin anticipada de lo que el
juez va a decidir en la sentencia, sea
en su integridad o solo en aspectos
sustanciales de esta.
Medida innovativa. Reponer un estado de hecho o de de-
recho cuya alteracin vaya a ser o es
el sustento de la demanda.
Medida de no innovar. Conservar la situacin de hecho o de
derecho presentada al momento de la
admisin de la demanda, en relacin
a personas y bienes comprendidos en
el proceso.
El tipo de ejecucin en los supuestos el resultado de una ponderacin entre

de embargo ya sea de inmueble ins- los daos que ella origina y los bene-
crito o no inscrito; exige una reflexin ficios que con ella se desea obtener(20).
sobre la necesidad de ofrecer contra-
cautela o en todo caso, pensar en si De este modo, si un embargo en
bastar con una caucin juratoria o se forma de inscripcin se ejecuta a tra-
precisar de una contracautela de na- vs de la inscripcin en el Registro y
turaleza real. adems no impide la disponibilidad
del inmueble, bastar con una prome-
3. Evaluacin del monto de la sa de reparacin por el dao que gene-
contracautela re la indebida ejecucin de la medida.
La contracutela constituye un lmite al Si nos encontramos frente al supues-
derecho a la tutela cautelar y su finali- to del embargo de inmueble no ins-
dad es legtima en tanto busca salva- crito, aun cuando existe la obligacin
guardar el derecho del sujeto demande mantener la posesin inmediata del
dado que de modo involuntario se ha inmueble (porque no existe otra forma
visto inmerso en un proceso judicial. de garantizar la permanencia del bien
No obstante, debemos tener presente en la esfera de propiedad del deman-
que toda limitacin a un derecho ade- dado), tampoco requerira de una con-
ms de legtima, debe ser adecuada, tracautela de naturaleza real. La con-
idnea, necesaria y adems ha de ser cesin de la medida no representa
213
ningn riesgo, lo que incluso podra que se plantea tal exigencia, como es
llevarnos al extremo de afirmar que la de esperarse, no contiene los argu-
exigencia de cualquier tipo de contra- mentos de la modificacin. Para deter-
cautela en este tipo de medidas sera minar la idoneidad y necesidad de esta
innecesaria. variacin debi analizarse el tipo de
ejecucin de que se trata y el grado de
En lo que a la verosimilitud del dere- certeza del derecho material reclama-
cho respecta, debemos sealar que si do por el demandante.
la reparacin del dao est referida al
resarcimiento por la indebida ejecu- El lmite del derecho a la tutela caute-
cin de la medida en tanto al sujeto lar ha sido establecido legislativamen-
no le asista el derecho material pre- te pero ha quedado en manos del juez
tendido bastar para acceder a la rela determinacin de idoneidad, necesi-
paracin la verificacin del supuesto dad y adecuacin de la contracautela
de hecho contemplado en el artculo en cada caso concreto. Esta labor debe
621 del Cdigo Procesal Civil. realizarla atendiendo no solo a los cri-
terios generales que aqu menciona-
Siendo esto as, consideremos que si mos sino adems atendiendo a las par-
bien la verosimilitud del derecho es la ticularidades de cada caso concreto,
exigencia mnima, de las solicitudes de modo tal que la concesin de una
cautelares presentadas ante el rgano contracautela no se convierta en un l-
jurisdiccional algunas cumplirn con mite irracional y vulneratorio de la tu-
el mnimo de exigencia y otras supe- tela cautelar y por ende del derecho a
rarn la valla de la verosimilitud acer- la tutela jurisdiccional efectiva.
cndose a la certeza del derecho. En
estos supuestos el juez podra decretar
la concesin de la medida sin exigir la
Luego de emitida la senten-
contracautela o en todo caso aceptar cia, el juez no debe analizar
la caucin juratoria ofrecida por las 04 la probabilidad del derecho
partes. para conceder tutela cautelar.
Si en el proceso el derecho material
reclamado es el pago de una suma de Consulta:
dinero (US$. 50 000.00) y planteada En el marco de un proceso de rei-
una medida cautelar de retencin se vindicacin, Arnaldo Mansilla nos
ofrece como contracautela caucin ju- comenta que inmediatamente des-
ratoria por la suma de US$. 3 000.00 pus de que fue notificado con la
dlares americanos. El juez podra sentencia de primer grado que le
variar la naturaleza de la contracaute- fue favorable, pidi al juez que
la y solicitar el depsito de una suma los frutos provenientes del bien li-
mayor (US$. 15 000.00) exigiendo el tigioso queden bajo la custodia de
depsito judicial o la emisin de un un tercero. Arnaldo demostr la
cheque de gerencia? No es este un existencia del peligro en la demo-
caso hipottico y la resolucin en la ra y justific la razonabilidad de la
214
medida, pero no argument nada realizarse, como sera el caso del in-
sobre la apariencia del derecho. Sin terdicto, donde apenas se puede dis-
embargo, para su sorpresa, el juez cutir la posesin y no, por ejemplo, la
rechaz su medida cautelar indi- propiedad.
cando que deba demostrar la pro-
babilidad de su derecho, tal como 2. Tutela cautelar, peligro en la
ordena el CPC. Es correcta la de- demora y caso especial de
cisin del juez? procedencia
Segn nuestra legislacin, para la con-
1. Cognicin plena, sumaria, com- cesin de tutela cautelar es necesario
pleta y parcial que el peticionante demuestre la pro-
babilidad del derecho, el peligro en la
Es necesario tener claro las diferen-
demora y la razonabilidad de la me-
cias entre cognicin vertical y horizon-
dida (art. 611 del CPC). As, se trata
tal. La cognicin vertical se refiere a la
de una tutela de seguridad provenien-
profundidad del conocimiento del juez
te de un juicio de probabilidad del de-
sobre un asunto, mientras que la cogni-
recho cautelado, adoptada para evi-
cin horizontal se refiere a la amplitud
tar perjudicar su futura realizacin si
o extensin sobre determinadas cues-
este fuera reconocido. Si la tutela de
tiones. La cognicin vertical puede ser
seguridad es pedida antes de la emi-
completa o sumaria; la cognicin hori-
sin de la sentencia de primer grado,
zontal, plena o parcial.
el juez necesariamente deber analizar
La cognicin vertical est asociada a la probabilidad del derecho (como se
un juicio sobre la verdad, el cual, a su ha visto, mediante un juicio de cogni-
vez, se vincula con la probabilidad de cin sumaria). No obstante, el haber-
las alegaciones fctico-jurdicas: de se dado la sentencia implica que ya
ah que cuando se habla de cognicin se dio un juicio de certeza, con cog-
sumaria se est refiriendo a un jui- nicin plena y completa, aunque es
cio de probabilidad: i) porque el juez cierto no definitiva. Despus de la
no realiza un examen profundo de las sentencia no cabe ms ningn tipo de
alegaciones y los medios de prueba o juicio de probabilidad sobre el dere-
ii) porque emite un juicio sin tomar en cho ya reconocido.
consideracin la opinin de la contra-
parte. El caso tpico de cognicin su- El artculo 615 dice algo obvio: que
maria sera precisamente la tutela de a pesar de la existencia de un jui-
seguridad tomada a partir de un cono- cio de cognicin plena y comple-
cimiento sobre la base de probabilida- ta no definitiva es viable la tutela
des respecto del derecho cautelado. cautelar. Y por qu es obvio? Pre-
cisamente porque el proceso an no
Por su parte, un caso de cognicin ha terminado y si el derecho no ha
parcial (perteneciente a la cognicin sido realizado provisoriamente me-
horizontal) sera un proceso en donde diante el otorgamiento de tutela sa-
se limiten las pretensiones que pueden tisfactiva anticipada, entonces es
215
perfectamente posible concederle parte de los sujetos del proceso y es-

seguridad para su futura realizacin. tudiando con la profundidad debida
las pruebas que obran en los autos.
Pero no solo ello: el legislador tam- Se trata de un diferente grado cuali-
bin se equivoca e incita a la con- tativo de verdad: mientras que la pro-
fusin cuando coloc como sumilla babilidad es un grado menor, la certe-
caso especial de procedencia. En za refleja un grado mucho mayor de la
realidad no hay nada especial, sino verdad que debe buscarse en el proce-
que el juez, tras un juicio de cogni- so. Eso es lo que justifica plenamen-
cin plena y completa (certeza), para te que un pronunciamiento con cog-
conceder la tutela cautelar ya no debe nicin plena y completa sustituya un
analizar la probabilidad del derecho pronunciamiento con cognicin suma-
sino apenas el peligro en la demo- ria adoptado provisoriamente (exacta-
ra (as como la razonabilidad, siem- mente en eso reside la idea de provi-
pre de acuerdo con lo dispuesto por el soriedad de la que habla Calamandrei
CPC). Ni el demandante tiene que de- y que es con la trabaja actualmente la
mostrar la probabilidad de su derecho doctrina).
ni el juez debe exigirlo, como sucedi
en el caso material de consulta. Es que Finalmente, es necesario decir que
no tiene ningn sentido que el juez estamos convencidos de que las
realice un juicio de probabilidad sobre sentencias de primer grado deben
un derecho sobre el cual ya recay la ser ejecutables inmediatamente por
cognicin plena y completa. El hecho regla general. Se trata de una im-
de que el artculo 610, inciso 1, CPC, periosa necesidad para buscar la
exija que el juez aprecie la verosimili- efectividad del proceso. Partien-
tud (rectius: probabilidad) del derecho do de esa perspectiva, la posibili-
no est pensado, evidentemente, para dad de pedir tutela cautelar despus
aquellas situaciones donde no existe de emitida una sentencia favorable
ms probabilidad, sino certeza, aun- se vera considerablemente merma-
que insistimos an no definitiva. da, aunque ello no implica que sea
Resultara un grave equvoco pensar intil. Ser til en la medida que el
que, por no ser una decisin definiti- derecho no sea realizado y precise
va, la cognicin plasmada en la sen- de una seguridad que permita una
tencia de primer grado an es pasible futura satisfaccin.
de ser modificada y, por lo tanto, ello
Conclusin
no hara cierto el derecho reconoci-
do, sino tan solo probable, tal como Por lo dicho, es posible decir que la
estaba antes. Y se trata de un grave decisin del juez en el caso analizado
equvoco porque hay una diferen- es equivocada: simplemente debi li-
cia sustancial entre adoptar una de- mitarse a analizar el peligro en la de-
cisin sin or a la otra parte o anali- mora y la razonabilidad, teniendo en
zando superficialmente los medios de cuenta que ya haba emitido un juicio
prueba, y adoptar una decisin con de certeza reconociendo el derecho
pleno ejercicio del contradictorio por alegado.
216
A pesar de existir sentencia el momento que el juez verifica la

estimatoria, el juez puede probabilidad del derecho, el peligro en
05 conceder tutela cautelar con- la demora y, segn nuestra normativa,
dicionando su eficacia al ofre- la razonabilidad de la medida, los cua-
cimiento de una caucin. les son suficientes para la concesin
de la tutela cautelar. Estos ltimos
Consulta: son, por lo tanto, requisitos de otorga-
miento de la medida cautelar.
La empresa de Demetrio lvarez
fue favorecida por la sentencia de A partir de un esclarecedor trabajo de
primer grado y pidi un secues- Juan Jos Monroy Palacios(22), se dej
tro conservativo contra las maqui- muy claro que la caucin es un ele-
narias de la empresa a la que de- mento de anlisis posterior en la cog-
mand sin ofrecer ningn tipo de nicin judicial empleada para decidir
caucin, teniendo en cuenta lo dis- sobre el mrito de la medida caute-
puesto en el artculo 615 del CPC. lar. As, el juez solo tiene que anali-
Das ms tarde es notificado con zar los tres requisitos antes referidos
una resolucin en donde el juez para conceder la medida o rechazar-
concedi la tutela cautelar pedi- la (es decir, aunque infelizmente en la
da pero condicion su eficacia al prctica no ocurra, declararla funda-
ofrecimiento de una caucin dine- da o infundada). Luego de ello, si su
raria hasta por US$ 50 mil. Deme- razonamiento le llevase a decidir que
trio nos consulta si esa decisin es la medida es fundada, cabe realizar
correcta. un anlisis aproximativo sobre cu-
les sern los perjuicios que puede pro-
ducir una medida cautelar y, en con-
1. Requisitos de otorgamiento y re- secuencia, cul ser la magnitud de
quisitos de ejecucin de la tu- la caucin a ser dispuesta para ase-
tela cautelar. La funcin de la gurar a la parte que soportar la me-
caucin(21). dida, la posibilidad de que opere el
En el marco de la tutela cautelar, la resarcimiento en caso, a futuro, se ve-
caucin es una garanta a favor de rifique que la medida cautelar ha de-
quien soportar los efectos de la me- venido en innecesaria(23). Este anli-
dida por los daos que eventualmen- sis aproximativo, como bien dice Juan
te esta le ocasionara, y es un requisi- Jos Monroy ms adelante, consiste
to de su ejecucin porque el anlisis en la magnitud de los perjuicios patri-
sobre su idoneidad no se presenta en moniales y en la capacidad econmica
(21) Cfr. CAVANI, Renzo. Caucin y tutela cautelar contra la Administracin Tributaria. Apuntes crticos
sobre el nuevo artculo 159 del Cdigo Tributario. Publicada en este mismo libro, pp. 189-200.
(22) MONROY PALACIOS, Juan Jos. Una interpretacin errnea: a mayor verosimilitud, menor caucin
y viceversa. Apuntes crticos sobre los presupuestos de otorgamiento y de ejecucin de la medida caute-
lar. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. VIII. Communitas, Lima, 2005.
(23) Ibdem, p. 246.
217
y disponibilidad de activos de quien demandante que tiene X das para

pide la medida(24). presentar la caucin si es que consi-
dera que esta no configura una ga-
De esta manera, debe quedar exclui- ranta suficiente. Mientras tanto, la
do el entendimiento de que la caucin medida no es eficaz.
(o contracautela) es un requisito sine
qua non para conceder la medida pe- 2. El CPC no elimina la posibili-
ticionada, equiparable a la probabi- dad de que el juez pida caucin
lidad del derecho y el peligro en la al demandante con sentencia
demora, tal como errneamente los favorable
jueces entendan hasta antes de la re-
forma de 2008(25). Lo correcto es que Para saber si en el caso materia de
el juez, en un momento posterior en el consulta el juez hizo bien o no al pedir
que opta por la concesin de la tutela una caucin es necesario analizar el
cautelar, verifique si la caucin impli- artculo 615, segunda parte del CPC.
ca una garanta suficiente a favor del Dicho dispositivo dice lo siguiente:
demandado. El pedido cautelar se solicita ()
sin que sea preciso cumplir los requi-
No obstante, es importante resaltar sitos exigidos en los incisos 1 y 4 del
que los requisitos de otorgamien- artculo 610. Por su parte, el inciso
to no bastan por s solos para que 1 obliga al solicitante a exponer los
la medida sea eficaz, es decir, que fundamentos de su pretensin caute-
tenga el impacto en el mundo fc- lar, mientras que el inciso 4 le exige
tico que el peticionante quiere que ofrecer contracautela. As, para lo
tenga. Una medida concedida no se que nos interesa, se desprende del dis-
traduce en una medida eficaz, pues positivo la norma mediante la cual
esta eficacia est condicionada pre- aquel demandante que haya obteni-
cisamente al ofrecimiento de una do una sentencia favorable es eximi-
caucin idnea, cuando esta sea ne- do por el legislador de presentar cau-
cesaria. Precisamente por ello la cin de cualquier tipo. De eso no hay
caucin es un requisito de ejecu- ninguna duda, pero ntese algo: l
cin. As, el juez concede (declara no est obligado a presentarla, pero
fundada la medida) pero le dice al puede hacerlo, y ni siquiera el juez
(24) dem.
(25) El texto del artculo 611 original (modificado por el D. Leg. N 1069 en 2008, y luego por la Ley
N 29384, en 2009) era el siguiente:
Artculo 611. Contenido de la decisin cautelar. El juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa
considere verosmil el derecho invocado y necesaria la decisin preventiva por constituir peligro la de-
mora del proceso, o por cualquier otra razn justificable, dictar medida cautelar en la forma solicitada o
la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal.
La medida solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin material o de sus suce-
sores, en su caso. La resolucin precisar la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.
().
218
podra impedirlo precisamente por- o, principalmente, si es revocada o

que la caucin ofrece ms garantas reformada. De ah que no es conve-
para que el demandado pueda ser re- niente que se entienda que la cau-
sarcido en caso de que la medida sea cin ya no sirve a pesar de la exis-
injusta. tencia de un juicio de cognicin
plena y completa no definitiva; de
La pregunta, sin embargo, es la si-
hecho, la caucin puede ser un me-
guiente: ser que el juez est prohi-
canismo eficaz para equilibrar las
bido de pedir una caucin? No obs-
posiciones del demandante y del
tante, existe una pregunta anterior
demandado, aun cuando el primero
que debe ser respondida: teniendo en
tenga una sentencia y una cautelar a
cuenta la funcin de la caucin, ser
su favor.
que, bajo cualquier hiptesis, esta no
es necesaria cuando existe senten-
En la lnea de lo anterior, creemos
cia estimatoria de primer grado? Co-
que es posible responder la prime-
mencemos respondiendo la segunda
ra pregunta negativamente: el juez
pregunta para luego absolver la pri-
no puede estar impedido de pedir
mera y, con ello, el caso materia de
una caucin porque as como es su
consulta.
deber otorgar tutela de seguridad
Siendo que la caucin constitu- cuando los requisitos de ella sean
ye en una garanta suficiente que el cumplidos, otorgando proteccin al
juez determina para proteger al de- derecho del solicitante, tambin lo
mandado de los daos que ocasio- es proteger al afectado con dicha
nara una medida cautelar injusta- tutela. Eso no quiere decir que el
mente concedida, cabe cuestionar si juez siempre deba fijar una caucin
es que ella pierde total utilidad una (ms an, como fue dicho, tenien-
vez que existe un juicio de cogni- do en cuenta que el derecho del de-
cin plena y completa no definitiva. mandante fue reconocido mediante
Debe tenerse en cuenta que la tute- un juicio de certeza); sin embargo,
la de seguridad, cuando es adecua- pero dependiendo del tipo de me-
damente otorgada, produce daos dida pedida y del impacto que esta
legtimos en la esfera jurdica del podra tener en el afectado, es con-
demandado. Por ello, existiendo un veniente que el juez tenga a la mano
juicio de cognicin plena y com- dicha posibilidad.
pleta no definitiva favorable al de-
mandante, en teora existen menos Conclusin
posibilidades de que la tutela cau-
telar sea injusta (asumiendo que el Ms all de si el monto de la caucin
juez de primer grado decidi bien); ordenado por el juez es adecuado,
no obstante, no es posible negar existe la posibilidad de que se ordene
que la concesin de tutela de segu- una caucin siempre que sea necesa-
ridad an puede causar daos injus- rio para proteger al demandado contra
tos contra el demandado si la sen- un eventual dao que causare la me-
tencia de primer grado es anulada dida dictada.
219
Podra darse de oficio variarse esta, sea modificando su

06 la variacin de la medida forma, variando los bienes sobre los
cautelar? que recae o su monto, o sustituyendo
al rgano judicial.
Consulta:
La parte afectada con la medida cau-
En un proceso de obligacin de telar puede efectuar similar pedido, el
dar suma de dinero donde la pre- que ser resuelto previa citacin a la
tensin versaba sobre el pago de otra parte.
S/. 100,000.00 se traba medida
cautelar de embargo en forma de Para resolver estas solicitudes, el
inscripcin sobre el mismo monto, juez atender a las circunstancias del
siendo que en primera instancia caso.
el juez falla declarando fundada En ese sentido, la variacin de la me-
en parte la pretensin y orde- dida cautelar puede darse de tres ma-
na al demandado (ejecutado neras, mediante la solicitud de revoca-
con la medida cautelar) pagar cin, mediante la reproposicin de la
la suma de S/. 20.000.00. En este medida cautelar o mediante el pedido
escenario, puede el juez de oficio de modificacin de la medida cautelar.
reducir el monto del embargo?
Revocacin de la medida caute-
1. Introduccin lar.- Este pedido tiene como funda-
mento el cambio de circunstancias
La variabilidad es una caractersti- que originaron el otorgamiento
ca de las medidas cautelares, algu- de una medida cautelar, por ende,
nos tambin la conocen como la su- por lo general ser la parte ejecu-
jecin de las medidas cautelares a la tada con la medida cautelar, la que
clusula rebus sic stantibus, sin em- podr solicitarla su levantamiento,
bargo, en nuestra opinin una u otra cuando considere que las circuns-
postura tiene como fundamento lo tancias que originaron la concesin
mismo, esto es, que toda medida cau- de la medida cautelar han variado.
telar puede variar si las circunstancias
que originaron su concesin o rechazo Reproposicin de la medida
cambian. cautelar.- Este pedido tiene como
fundamento el cambio de circuns-
2. Variacin de la medida cautelar tancias que originaron el rechazo
en el Cdigo Procesal Civil de una medida cautelar, por ende,
El artculo 617 del Cdigo Procesal la parte que ingresa una preten-
Civil (CPC) regula la variacin de la sin al proceso ser la que tenga
medida cautelar, dispositivo que seala inters y legitimidad en solicitar
lo siguiente: la reproposicin de la medida cau-
telar, la que podr solicitar cuan-
A pedido del titular de la medida y do considere que las circunstan-
en cualquier estado del proceso puede cias que originaron su rechazo han
220
variado y como consecuencia de Siendo as, resulta evidente que el

ello, esta vez s debe ser concedi- legitimado para solicitar la varia-
da la medida cautelar. cin de la medida cautelar, en la
forma de modificacin ser el afec-
Modificacin de la medida cau- tado quien podr pedir la reduccin
telar.- Este pedido tiene como en cuanto al monto del embargo y el
fundamento el cambio de circuns- juez debera concederla.
tancias que originaron la conce-
sin de una medida cautelar en Ahora bien, en cuanto a la posibili-
cierta forma o monto y que puede dad de que el juez de oficio pueda
ser alterada, por lo general ocu- variar la medida cautelar en la forma
rre a solicitud de la parte afectada, de modificacin, creemos que es fac-
quien solicita una medida menos tible, en razn de la variabilidad per-
gravosa, o por la parte demandan- mite tanto a las partes como al juez
te, a fin de obtener una medida en mrito a su poder de cautela y
ms gravosa. de acuerdo a su funcin jurisdiccio-
nal, pedir y ordenar la modificacin
3. Anlisis del caso o revocacin de la medida durante
En el proceso de obligacin de dar la tramitacin del proceso, cuando
suma de dinero se tiene que la existan alteraciones en las circuns-
pretensin versaba sobre el pago tancias, tanto de la relacin mate-
de S/. 100,000.00 logrndose trabar rial como de la procesal. Mxime,
medida cautelar de embargo en forma si el abuso del derecho est proscri-
de inscripcin por el mismo monto to en nuestro ordenamiento jurdico,
sobre el inmueble del demandado. En por ende, el juzgador debera actuar
primera instancia el juez falla decla- de oficio en el caso concreto y re-
rando fundada en parte la pretensin ducir el monto del embargo trabado
y ordena al demandado ser ejecutado sobre el inmueble de propiedad del
solo por la suma de S/. 20.000.00. En demandado.
vista de ello, nos corresponder deter-
minar si el juez de oficio podra redu- Por lo tanto, no debe interpretarse res-
cir el monto del embargo. trictivamente el artculo 617 del CPC,
cuya interpretacin literal solo fa-
Es evidente que las circunstancias cultara a las partes a solicitar la va-
del caso han variado, dado que el riacin de la medida cautelar en sus
juez que concedi la medida cau- diversas manifestaciones, sino que
telar por S/. 100,000.00 ha resuelto en por el contrario, el juez en virtud del
primera instancia a favor del demandan- poder general de cautela puede de
te pero solo por S/. 20,000.00, es decir, oficio revocar o modificar la medida
no ha otorgado en su totalidad lo pedi- cautelar concedida si las circunstan-
do por el actor; por lo tanto, tiene la cer- cias de su concesin varan. Sin em-
teza y no la simple probabilidad, de que bargo, el juez no podra impulsar de
lo que se le adeuda al demandante no es oficio una reproposicin de la me-
S/. 100,000.00 sino tan solo S/. 20,000.00. dida cautelar dado que esa facultad
221
solo la tiene la parte demandante que embargo, no fue sometida con an-
en un primer momento vio rechazada terioridad para que se pronuncie al
su solicitud cautelar, ello acorde con respecto. Nos consulta si dicha deci-
el principio dispositivo y de justicia sin es correcta.
rogada.
1. Variacin de la medida cautelar:
Conclusiones Un mecanismo pensado para el
Cuando se invoca variabilidad o suje- embargo
cin a la clusula rebus sic stantibus Antes de entrar al anlisis que nos in-
de las medidas cautelares, la doctrina teresa, es preciso advertir algo muy
se refiere a una misma caracterstica importante: si bien el artculo 617 del
de la medida cautelar. Cdigo Procesal Civil se encuentra en
el captulo denominado Disposicio-
La variacin de la medida cautelar,
nes generales y, por lo tanto, aplica-
tiene tres formas de plasmarse: i) a tra-
ble a todas las medidas cautelares, sin
vs de la revocacin de la medida cau-
embargo, del propio texto normativo
telar, ii) a travs de la reproposicin, y;
se deduce que esta norma est pensa-
iii) a travs de la modificacin.
da apenas para el embargo (entendien-
El juez de oficio puede variar una me- do el secuestro como un embargo de
dida cautelar, ya sea revocndola o bienes muebles).
modificndola, ello en virtud al poder
general de cautela que posee. La razn de ello es el siguiente pasa-
je: () puede variarse esta, sea modi-
ficando su forma, variando los bienes
sobre los que recae o su monto ().
Se puede pedir la nulidad de la En efecto, la nica medida cautelar
resolucin si el juez decide va-
riar la medida sin fundamen- que tiene una forma es el embar-
07 go (embargo en forma de inscripcin,
tar adecuadamente por qu
prescinde del contradictorio. retencin, intervencin, etc.). De la
misma manera, es el embargo la nica
medida cautelar que es capaz de pro-
Consulta:
ducir un vnculo jurdico entre el de-
Rigoberto Mndez, demandado recho de crdito del demandante y los
en un proceso de obligacin de dar bienes del demandado. Por lgica con-
suma de dinero, en el que exista un secuencia, siendo la nica medida que
embargo en forma de inscripcin en ofrece seguridad a un derecho de cr-
su contra, fue notificado con una va- dito de esa manera, cuando se habla de
riacin del embargo, aumentando el monto (en dinero), este solamente
monto gravado. Dicha variacin, sin puede ser afectado por un embargo(26).
(26) Aunque se trata de un tema que no puede ser abordado aqu con la amplitud debida, dejamos constancia
que, en realidad, nosotros no estamos de acuerdo con una hiptesis de variacin de la medida o tutela
cautelar. La posibilidad de variar una medida cautelar est en ntima relacin con su provisoriedad, lo
222
2. El contradictorio previo como inaudita altera pars es una regla equi-

regla vocada, pero que es posible superar
Entendiendo el contradictorio como mediante el control difuso, inaplicn-
un derecho de influencia y un deber de dola por inconstitucional. En segundo
debate(27), no hay manera cmo negar lugar, siendo consciente de ese des-
que el contradictorio previo debe ser propsito, el juez debe concluir que
la regla y el contradictorio diferido y el en ninguna parte el artculo 617 del
contradictorio eventual, la excepcin. CPC, exige que la variacin deba rea-
En la tutela cautelar ello no es la ex- lizarse sin conocimiento del deman-
cepcin; de ah que resulte un despro- dado o de la persona titular del bien
psito la regla establecida en el artculo afectado por la cautelar. Realizar se-
637, ab initio, del CPC (La solicitud mejante analoga es un equvoco por-
cautelar es concedida o rechazada sin que restringe indebidamente el dere-
conocimiento de la parte afectada en cho fundamental del contradictorio.
atencin a los fundamentos y prueba de Una cosa muy distinta es que evale
la solicitud), que consagra la inaudita que el derecho de crdito del deman-
altera pars como regla absoluta. dante se vera seriamente perjudica-
Los jueces peruanos han internaliza- do si es que el pedido de variacin
do esta regla y no otorgan ningn tipo es conocido por el demandado antes
de oportunidad para que el demandado de resolverlo. En esa hiptesis el juez
pueda manifestarse sobre la posibili- debe decidir si para tutelar ms ade-
dad o no de la concesin de tutela cau- cuadamente el derecho del deman-
telar. No obstante, una prctica igual dante debe emplear la tcnica del
de comn es variar la medida cautelar contradictorio diferido. Es claro que
tambin inaudita altera parte porque dicha decisin debe ser lo suficien-
se asume que tambin estara rigiendo temente motivada para que las partes
la regla anteriormente referida. conozcan sus razones.
En nuestro criterio, sin embargo, ello De ah que el juez est plenamente fa-
es un grave error. En primer lugar, cultado para superar la regla que le im-
es preciso que el juez advierta que la pide decidir sin que las partes influyan
cual es comn en doctrina. Sin embargo, nosotros creemos que la tutela cautelar es tan definitiva como
la llamada tutela final, y al igual que ella, en caso de que se alteren las circunstancias fcticas que lleva-
ron a la adopcin del mandato cautelar, ello conduce a que la eficacia de la sentencia (la de fondo o la
cautelar) no abarque la nueva situacin originada (rebus sic stantibus). En el caso de la tutela cautelar,
evidentemente, esa modificacin de los hechos implica una nueva medida cautelar y no una modificacin
de la que fue otorgada anteriormente. La diferencia apenas reside, por tanto, en que la tutela cautelar re-
sulta ser ms inestable que la tutela final.Sobre el tema, cfr. MITIDIERO, Daniel. Antecipao da tutela:
da tutela cautelar tcnica antecipatria. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2012, pp. 40-41; MITIDIE-
RO, Daniel. Tendencias en materia de tutela sumaria: de la tutela cautelar a la tcnica anticipatoria. Trad.
Renzo Cavani. En: Revista Jurdica del Per. N 127. Normas Legales, Lima, setiembre 2011, p. 266 y ss.
(27) Vide: CAVANI, Renzo. Ob. cit.
223
en su futura decisin, pero dicha supe- 1. mbito de aplicacin de la

racin debe justificarse en la tutela del norma contenida en el artculo
derecho (en este caso, tutela de segu- 621, primer prrafo del CPC:
ridad) que se busca otorgar. sentencia desfavorable definitiva
Conclusin En primer lugar, es preciso dejar claro
que la sentencia a que se refiere el ar-
Ya en el caso materia de consulta, la tculo 621 ab initio del Cdigo Proce-
resolucin que dispone la variacin de sal Civil (CPC) es aquella desfavora-
la medida cautelar debe encontrarse ble al demandante que pas en cosa
lo suficientemente motivada en el ex- juzgada, y no por ejemplo, una sen-
tremo en que dispone que la variacin
tencia desestimatoria de primer grado
se debe realizar sin contradictorio pre-
(y por lo tanto, sujeta a apelacin).
vio. Si ello no fuese as, entonces el
agraviado puede pedir la nulidad de la Esta conclusin se extrae del hecho
resolucin. que el artculo 630 del CPC, ya trae la
consecuencia jurdica especfica cuan-
do se trata de esta ltima sentencia:
Si la sentencia en primera instancia
Es inconstitucional multar al
solicitante por el solo hecho declara infundada la demanda, la me-
de declarar infundada su de- dida cautelar queda cancelada, aun-
08 que aquella hubiere sido impugnada
manda tras haberse otorgado
tutela cautelar. (). En tal sentido, para lo que nos
interesa, la multa a que se refiere el
Consulta: CPC solo puede ser impuesta cuando
el proceso principal posea sentencia
Rodrigo Mendoza interpuso una definitiva.
demanda de obligacin de dar suma
de dinero y le fue concedido un em-
bargo en forma de inscripcin. La 2. El objetivo de la multa en el pro-
sentencia de primer grado le dio la ceso civil
razn; sin embargo, la Corte Supe- En el proceso civil, la multa puede
rior revoc la sentencia. En el cua- asumir dos funciones bien diferen-
derno cautelar, el juez de primer tes entre s: i) como tcnica ejecuti-
grado dispuso el levantamiento del va coercitiva y ii) como sancin. En
embargo, orden a Rodrigo pagar el primer caso, la multa busca ejercer
las costas del proceso cautelar e coercin en la persona que debe sa-
impuso una multa de 10 unidades tisfacer la prestacin ordenada por el
de referencia procesal. A pesar de
juez a fin de que cumpla la decisin.
que esta multa se encuentra expre-
sa en el CPC, Rodrigo nos consulta Lo que aqu se busca no es castigar a
si es posible cuestionarla de alguna quien se dirige la orden, sino que rea-
manera. lice efectivamente un comportamien-
to (dar, hacer, no hacer) para tutelar
224
el derecho. Ya en el segundo caso, la De ah que la pregunta elemental que

multa resulta ser un instrumento til debe hacerse es la siguiente: cul es
para castigar a los sujetos que vio- el deber jurdico incumplido por el de-
len un deber de conducta en el pro- mandante que cuenta con una medi-
ceso. Aqu entra el comportamien- da cautelar a su favor y luego pierde
to malicioso, temerario, el contempt el proceso? Si es que se le ha conce-
of court, etc. Se trata, por lo tanto, de dido tutela cautelar es porque su de-
apenas dos funciones de la multa: no recho era probable (ahora ya no lo es)
es posible que esta asuma una tercera y porque exista peligro en la demora.
funcin. Siendo que es plenamente posible que
el derecho probable, tras la cognicin
3. La inconstitucionalidad de la plena y completa, ya no lo sea ms,
multa automtica es difcil entender de dnde se justi-
Es plenamente posible que el juez im- fica esta multa automtica impues-
ponga una multa a quien solicita una ta por el legislador. Ser que es posi-
medida cautelar de forma temeraria o ble sancionar con multa a quien pierda
maliciosa, pero eso no lo autoriza el el proceso? Es posible, siempre que
artculo 621 del CPC, sino el artculo haya actuado con mala fe o temeridad,
110 del CPC. Qu es lo que dispo- pero aqu s tenemos una violacin de
ne aquel artculo entonces? Se trata de un deber jurdico. No obstante, el solo
lo que podra denominarse multa au- hecho de tener una medida cautelar y
tomtica: por el solo hecho de per- perder el proceso de ninguna manera
der el proceso y contar con una medi- justifica la imposicin de una multa de
da cautelar a su favor, el demandante forma automtica.
perdedor debe pagar una multa que el
juez defina, hasta un tope de 10 unida- Es claro que el legislador quiso desin-
des de referencia procesal. centivar la proposicin de medidas
Es claro que esta multa no se mani- cautelares maliciosas, pero incurri
fiesta como una tcnica ejecutiva, por en un grave error al pensar que todo
lo que podra pensarse que sera una aquel que haya sido favorecido por la
sancin. De hecho lo es, pero se trata tutela de seguridad y pierde el proce-
de algo absolutamente irrazonable. La so obr con mala fe. Se trata, por con-
razn de ello es que la sancin es una siguiente, de una solucin legislativa
consecuencia jurdica impuesta por la completamente equivocada.
violacin de un deber jurdico (en el
caso de la malicia y de la temeridad, Creemos, por lo tanto, que el extre-
sera el deber de actuar con buena fe mo de dicha norma es inconstitucio-
y lealtad): sin este, no es posible im- nal porque el medio (multa autom-
poner una sancin. En otras palabras, tica) no resulta ser adecuado para el
la sancin debe justificarse plenamen- fin pretendido (desincentivar la pro-
te en el deber jurdico y, adems, en la posicin de medidas cautelares ma-
magnitud de su incumplimiento. liciosas). Se trata de un aspecto del
225
examen de la proporcionalidad, en- Si se pide indemnizacin por

tendida esta como un postulado nor- sentencia en contra del de-
mativo, es decir, como un criterio mandante favorecido con una
para interpretar y aplicar normas. 09 medida cautelar, el juez debe
Asimismo, tambin es inconstitucio- emplear el sistema de respon-
sabilidad civil subjetiva.
nal porque, en realidad, se est san-
cionando por haber pedido tutela de
seguridad para el derecho, es decir, Consulta:
por haber ejercido el derecho funda- Vctor Dvila nos comenta que ha
mental a la tutela efectiva. ganado un proceso de reivindicacin
Finalmente, cabe resaltar que esta donde l era el demandado, y quiere
multa automtica tambin exista una indemnizacin debida a la me-
en el artculo 398(28) (correctamen- dida cautelar planteada en su contra
te derogado por la Ley N 29364 de que le impidi vender los frutos del
bien materia de reivindicacin. Nos
2009), era impuesta por la Corte Su-
pregunta si el pedido que abrir el in-
prema contra todo aquel que vea de-
cidente debe encuadrarse en la res-
clarado improcedente o infundado su
ponsabilidad subjetiva u objetiva.
recurso de casacin. Es decir, exista
una sancin por recurrir, por ejercer
su derecho otorgado por el CPC para 1. El silencio del CPC respecto al sis-
llegar a la Corte Suprema: ello evi- tema de responsabilidad civil
dentemente vulnera el derecho funda- aplicable
mental a la tutela efectiva.
Para responder la pregunta del caso
Conclusin bajo consulta, es necesario partir de
una premisa: el legislador de 1993 si-
En el caso materia de consulta, cree- lenci respecto al sistema de respon-
mos que Rodrigo debe pedir al juez sabilidad civil aplicable para los casos
la revocacin de la multa exponien- en donde se compruebe la existen-
do las razones precedentes, y en cia de daos, por causa de una medi-
caso de negarse, insistir en su in- da cautelar posteriormente revocada
constitucionalidad mediante un repor sentencia definitiva desfavorable
curso de apelacin. al demandante. Esto es, no se sabe si
(28) Artculo 398. Multa por recuerdo inadmisible, improcedente o infundado.

Si el recurso fuese denegado por razones de inadmisibilidad o improcedencia, la Sala que lo deneg
condenar a quien lo interpuso al pago de una multa no menor de tres ni mayor de diez Unidades de
Referencia Procesal.
Si concedido el recurso la sentencia no fue casada, el recurrente pagar una multa de una Unidad de Re-
ferencia Procesal. La referida multa se duplicar si el recurso fue interpuesto contra una resolucin que
confirmaba la apelada.
El pago de la multa ser exigido por el juez de la demanda.
226
se trata de responsabilidad subjetiva u de cognicin plena y completa defi-

objetiva. nitiva, debe responder objetivamente
por ese goce implica una desconside-
En efecto, en ninguna parte del ar- racin completa por el juicio de cog-
tculo 621 del Cdigo Procesal Civil nicin sumaria adoptado. En otras pa-
(CPC), es posible encontrar alguna labras, la tutela cautelar, con base en
pista que pueda llevar a determinada la probabilidad del derecho, era ne-
conclusin, como s ocurre en otros cesaria y deba ser concedida, por lo
ordenamientos (art. 96 del Codice di que no puede ser negada la impor-
Procedura Civile italiano, art. 390, 1, tancia del juicio sumario, como si no
del Cdigo de Processo Civil portu- hubiera existido. Si bien se demos-
gus, 945 de la Zivilprozessordnung tr que el demandante nunca tuvo
alemana, y/o art. 742 de la Ley de En- razn con base en un juicio de certe-
juiciamiento Civil espaola). De ah za, s la tena con base en un juicio de
que el intrprete deba recurrir a otros probabilidades.
dispositivos del ordenamiento jurdi-
co y, principalmente, al propio funcio- Por esta razn, es fcil concluir que el
namiento de la responsabilidad por el ordenamiento jurdico no puede per-
disfrute de la tutela cautelar. mitir una responsabilidad tan gravo-
sa para alguien que us las herramien-
2. Responsabilidad subjetiva de tas permitidos por ley para tutelar su
quien disfrut de la medida cau- derecho (a travs de la tutela de segu-
telar sin tener razn ridad). He ah el punto clave: el De-
Lo ms comn sera asumir que la recho no puede castigar a aquel que
responsabilidad civil regulada en el usa los mecanismos previstos por l
artculo 621 del CPC, es objetiva, ende forma correcta; es decir, no puede
tendiendo que pedir tutela cautelar sancionar a aquel que se compor-
es un riesgo permitido por el ordena- ta como el ordenamiento jurdico lo
miento jurdico (art. 1970 del CC). Si permite.
bien este razonamiento es interesan-
te, nosotros creemos que el problema No obstante, si el uso de dichos meca-
debe ser enfocado desde otra perspec- nismos se dio mediante culpa o dolo,
tiva, resultando, con ello, una respues- entonces el panorama cambia, pues-
ta diversa(29). to que, como indica la norma conteni-
da en el artculo 1969 del CC, aquel
En efecto, entender que quien ve reque por dolo o culpa causa un dao
conocido su derecho como probable a otro est obligado a indemnizarlo.
y, por lo tanto, goza de tutela caute- Esta norma es plenamente aplicable a
lar, pero que luego pierde en el juicio los casos en donde se busca sancionar
(29) En este punto concordamos ntegramente con Daniel Mitidiero (Antecipacao da tutela, pp. 161-163) y
reproducimos sus ideas.
227
el disfrute de una medida cautelar tras ganado, asignndose a Enrique

una sentencia desfavorable: el deman- como custodio. No obstante pese a
dado tendr que probar la existencia las condiciones adecuadas de ali-
de dolo o culpa en la conducta del de- mentacin y salubridad que se les
mandante al pedir tutela cautelar. brind, lamentablemente la tota-
lidad del ganado muri pues con-
Todo cambiara, por ejemplo, si el de- sumieron agua de un riachuelo
mandante obtuvo tutela cautelar vio- cercano a una mina, el cual se en-
lando el ordenamiento jurdico (por contraba contaminado. Ante dicha
ejemplo, con medio probatorio falso): situacin Javier solicita que el juz-
en dicho caso no hay un uso adecua- gado le otorgue una indemniza-
do de los mecanismos ofrecidos por la cin en atencin a la prdida del
ley, y se impone la atribucin de res- ganado, por lo cual el custodio nos
ponsabilidad objetiva. consulta cul es la estrategia de
Conclusin defensa ms idnea a efectos de
hacer valer su ausencia de respon-
De esta manera, el afectado debe- sabilidad en dicha prdida.
r demostrar la existencia de culpa o
dolo en el actuar del demandante a fin
de obtener una indemnizacin por el 1. Las obligaciones y derechos deri-
dao ocurrido debido a la medida cau- vados de la aceptacin del cargo
telar que le fue concedida a aquel. No de depositario o custodio
basta, por lo tanto, con acreditar sola- La consulta nos permite desarrollar
mente el dao. la figura del depositario o del custo-
dio como rgano de auxilio judicial
as como las obligaciones y deberes
Lmites a la responsabili- a las que se sujeta al aceptar dicho
dad por deterioro o prdida cargo.
10 del bien afectado por medida
cautelar De manera general, debemos indi-
car que los denominados rganos de
Consulta: auxilio judicial (art. 55 del CPC) son
sujetos cuya funcin, grosso modo,
Fernando entabl una demanda consiste en colaborar con el rgano
de obligacin de dar suma de di- judicial en aquellos casos en los que
nero contra Javier, siendo que, en sea necesario la realizacin de deter-
el curso del proceso, el juez de la minados actos calificados y especia-
causa orden una medida cautelar lizados de orden tcnico o en algunas
en forma de secuestro conserva- actuaciones en las cuales a efectos de
tivo. Al momento de ejecutarla se evitar que el juez pueda parcializarse
encuentra que los bienes que posee deben ser realizados por terceros es-
el demandado estn constituidos pecializados y capacitados para dichas
nicamente por cinco cabezas de labores.
228
En el particular caso depositario o vigilancia e implica una serie de otras

custodio(30), este colabora con el juez, actividades que en estricto rigor no
cuando este ltimo dispone una medi- podran entrar en el concepto ms res-
da cautelar que implique la inmovili- tringido de la simple custodia(31).
zacin o retencin de un bien mueble
o inmueble no inscrito (tal como la Por otro lado, en nuestro ordenamien-
medida cautelar en forma de secues- to procesal, de acuerdo a lo dispues-
tro); en efecto, como consecuencia de to en los artculos 649 y 655 del CPC,
la medida cautelar el juzgado le entre- son obligaciones o deberes del custo-
ga un determinado bien, el cual debe dio los siguientes: i) Conservar los
permanecer bajo su custodia hasta bienes en el mismo estado en el que
el momento que se resuelva la con- les fuera entregado; ii) Debe mante-
troversia y por lo tanto tiene la obli- ner los bienes en el local o almacn
gacin de conservar los bienes en las destinado para ello y permitir el ac-
mismas condiciones en las que le fue- ceso a las partes y veedores, de ser el
ron entregadas, bajo responsabilidad caso, para que estas puedan verificar
de orden civil e incluso penal. el estado de los bienes secuestrados;
iii) Restituir o devolver los bienes el
El clebre jurista Ugo Rocco consi- cdigo dice presentar al da siguien-
deraba que la labor de este rgano de te de habrselo requerido el juez de la
auxilio judicial sobrepasaba los lmi- causa, sin poder invocar derecho de
tes del mero cuidado y vigilancia del retencin, esto es debe proceder a res-
bien, es as que de manera literal ase- tituir dichos bienes aun en el supues-
veraba lo siguiente: Se puede ha- to la remuneracin fijada a su favor
blar, no de custodio, sino de secues- este pendiente de pago; iv) Mantiene
tro, pues con esta palabra se quiere un deber de informacin en relacin
dar a entender que la actividad del r- al juez, debiendo comunicar cualquier
gano puesto al frente del secuestro no situacin que pueda implicar la mo-
se limita a la simple custodia del bien, dificacin o alteracin negativa del
para asegurar su conservacin, sino la bien; v) Otras que permita realizar con
actividad que se le asigna se extien- la debida diligencia el cumplimento
de ms all de los lmites de la pura del encargo.
(30) La diferencia entre estos dos trminos radica en el hecho que mientras la calidad de depositario recae
en una de las partes del proceso, el custodio es un tercero ajeno al proceso; asimismo cuando el bien es
cautelado por el depositario, normalmente no se produce desposesin del bien, caso que si ocurre de ma-
nera indefectible en el caos del custodio. En tan sentido Ledesma sostiene lo siguiente: El depositario
judicial recae en la propia persona del demandado, a quien el juez, en un primer momento, le designa
para que guarde, custodie y conserve bajo su responsabilidad determinados bienes mientras se resuelve
el conflicto en el proceso, con la obligacin de restituirlos cuando sea pedido por el juzgado. Cuando la
medida no se refiere al depsito sino al secuestro, ingresa el custodio como rgano de auxilio judicial
(LEDESMA NARVEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. T. III. Gaceta Jurdica,
Lima, 2008, p. 22)
(31) ROCCO, Ugo. Tratado de derecho procesal civil. Temis, Bogot, 1977, Vol. V, p. 175.
229
En contrapartida a sus obligaciones, el medida cautelar, ya que uno podra

custodio se hace acreedor a una con- pensar que, al no tener este el dominio
traprestacin o retribucin, fijada por sobre el bien cautelado no tendra por
el juez de la causa con base en la pro- qu tener que asumir las consecuen-
puesta de honorarios remitida por el cias negativas de su deterioro o per-
custodio, siendo que, una vez efec- dida, sin embargo ello no es del todo
tuada la liquidacin final de la retribu- correcto, debemos recordar que una
cin esta debe ser asumida por el peti- de las obligaciones del custodio es el
cionado de la medida cautelar. permitir a las partes el tener acceso al
bien, cuando lo requieran, ello a efec-
2. La responsabilidad por deterioro tos de verificar su integridad, por lo
o prdida del bien sujeto a medi- cual al percatarse uno de estos (en es-
da cautelar y los supuestos de ex- pecial el peticionante) tiene la posibi-
cepcin a dicha situacin lidad-deber de solicitar al juzgado la
Habiendo desarrollado los aspectos variacin del rgano de auxilio judi-
ms bsicos de la figura del deposi- cial, en tal sentido Fernndez Vargas
tario/custodio es menester proceder a sealaba con justa razn que: los r-
desarrollar la responsabilidad deriva- ganos de auxilio judicial tienen debe-
da de las obligaciones detalladas en el res y obligaciones y cuando el juez, el
acpite 2 del presente texto, especial- titular de la medida o al afectado con-
mente en lo referente al deber de con- sideren que dicho auxiliar de la juris-
servacin del bien. diccin civil designado, no cumple a
cabalidad su funcin este puede ser
Nuestro Cdigo Procesal ha estable- sustituido de oficio o a solicitud de
cido que en los casos en los cuales se parte(32).
produzca la prdida o deterioro del
bien afectado por medida cautelar du- Al establecer la responsabilidad soli-
rante el tiempo en que este se encontra- daria el legislador ha generado un in-
ba bajo el dominio del rgano de auxi- centivo en la cabeza del peticionante
lio judicial (custodio) este debe hacerse a efectos de que supervise la correc-
responsable de los daos y perjuicios ta actuacin del custodio. Asimismo
que de este hecho se deriven, asimis- en caso de que se produzca una alteri-
mo establece un vnculo de solidaridad dad negativa en el bien y se le requie-
respecto de dicha obligacin de resar- ra el pago ntegro de la indemnizacin
cimiento propio del custodio en cabe- este puede repetir contra el verdade-
za de la parte que peticion la medida ro causante del dao, esto es el custo-
cautelar (art. 622 del CPC). dio, incluso, dentro del procedimiento
tendiente a establecer el resarcimien-
Procederemos a explicar, en primer to puede solicitar el aseguramiento de
lugar, el fundamento de la solidari- la pretensin futura, con la finalidad
dad en cabeza del peticionante de la de que en un solo procedimiento no
(32) FERNNDEZ VARGAS, Enrique. El proceso cautelar. Tempus Editores, Lima, 2001, p. 31.
230
solamente se ordenen el pago al afec- Fluye de lo anteriormente expues-

tado sino que se resuelva la repeticin to, que en el presente caso sometido a
a cargo del acusante del dao. consulta, no puede declararse respon-
sabilidad, y en consecuencia la obliga-
Finalmente, en relacin a la respon- cin de indemnizar del custodio toda
sabilidad del custodio resulta eviden- vez que la causa de la prdida de los
te que el lmite de su responsabilidad bienes afectos al embargo se debi a
es la existencia de hechos externos a causas intrnsecas a estas (envenena-
su conducta, los cuales fueron la real miento precedente), y en consecuen-
causa de la prdida o deterioro, as cia no medie negligencia del rgano
por ejemplo los casos en los cuales la de auxilio judicial, no obstante ello,
causa de la afectacin del bien es in- le corresponde a este acreditar dichas
trnseco a este (por ejemplo por vi- causales exonerativas.
cios ocultos que no pudiesen ser de-
Conclusiones
tectados por un sujeto diligente) o el
mismo es atribuible a terceros o inclu- La responsabilidad contenida en el ar-
so al propio afectado con la medida tculo 622 del CPC no es absoluta e
cautelar (pinsese el caso en el que el irrestricta, ya que solo se puede ori-
afectado pretende sustraer sus bienes ginar la obligacin de resarcimien-
y en nterin de dicha accin determi- to, cuando en la prdida o deterioro
na su destruccin), resulta claro que el del bien afectado por medida caute-
custodio debe responder nicamente lar tiene su causa en la negligencia del
si ha actuado con negligencia, debien- rgano de auxilio judicial, mas no as
do precisar que la carga de la prueba cuando dicho dao se debe a hechos
del factor externo indefectiblemente intrnsecos a los bienes o por conducta
recaen en l. Por dicha razn coincidi- del propietario o afectado por la medi-
mos con Adolfo Rivas, cuando aseve- da cautelar y en general por interven-
ra lo siguiente: el deterioro o prdida cin de cualquier tercero.
del bien estando en la esfera de custo-
dia del auxilio judicial designado por
el solicitante de la medida, importar
La responsabilidad solida-
un acto de incumplimiento de deberes, ria por deterioro o prdida
salvo, claro est, que no hubiese po- del bien afectado con medida
dido evitar tales consecuencias. De 11
cautelar debe ser fijada pro-
no haberse dado tal imposibilidad, se porcionalmente por el juez.
convierte en responsable solidario con
quien logr la cautelar frente al titular
del bien afectado; ello sin perjuicio de Consulta:
su responsabilidad ante el solicitante En un proceso de obligacin de dar
de la medida(33). suma de dinero, el demandante,
(33) Adolfo Rivas, citado por LEDESMA NARVEZ, Marianella. Ob. cit., p. 88.
231
consigui un secuestro conserva- correspondiendo al juez fijar la pro-

tivo con desposesin y entrega al porcin segn la gravedad de la falta
custodio nombrado por el juez. No de cada uno de los participantes.
obstante, el custodio no fue cui- Cuando no sea posible discriminar
dadoso en el acondicionamiento el grado de responsabilidad de cada
del local en donde se depositaron uno, la reparticin se har por partes
los bienes (aparatos electrnicos) iguales.
y estos sufrieron un dao irrepa-
rable. El demandado, propietario Como se sabe, la solidaridad no se
de dichos bienes, promovi un in- presume y debe estar prevista en ley
cidente en el proceso cautelar pi- (art. 1183 del CC), tal como ocurre
diendo una indemnizacin, la cual con el artculo 622 del Cdigo Pro-
fue concedida. Al final, el cus-
cesal Civil que ordena que el peticio-
todio amortiz el monto ordena-
do por el juez pero, por consejo de nante de la medida cautelar y, cuando
su abogado, decidi repetir contra corresponda, el rgano de auxilio ju-
el demandante, pidiendo que este dicial, son responsables solidarios por
cumpla con pagar la mitad de la el deterioro o prdida del bien afecta-
cantidad depositada. Este ltimo do con la medida cautelar.
nos consulta si es responsable y si
2. Distribucin proporcional de la
debera abonar la suma requerida.
responsabilidad entre peticio-
nante y custodio
1. Aplicabilidad del rgimen de la
Si algo est fuera de duda es que el
responsabilidad civil extracon-
legislador quiere que el peticionan-
tractual para casos de solidaridad
te responda por el deterioro o prdi-
Para resolver la presente consulta es da del bien; es decir, se establece un
necesario tener claro que es plena- riesgo por el solo hecho de pedir tu-
mente aplicable el rgimen de la res- tela cautelar y que el bien se perjudi-
ponsabilidad civil extracontractual que total o parcialmente. Ms all de
regulado en el Cdigo Civil (CC) si semejante solucin sea correcta o
a partir del artculo 1969. En efec- no, el peticionante siempre tendr que
to, el hecho de que haya ocurrido un responder.
dao sujeto a responsabilidad civil en
el marco de un proceso no hace que No obstante, en ninguna parte se se-
dejen de ser aplicables las normas per- ala que en las relaciones internas, el
tinentes de derecho material. peticionante debe asumir la responsa-
bilidad por partes iguales con el cus-
As, la norma relevante para este caso todio. A qu se debe esto? A que el
est contenida en el artculo 1983 del artculo 1983 del CC, autoriza al juez
CC, que dice lo siguiente: Si varios a fijar proporcionalmente la responsa-
son responsables del dao, respon- bilidad entre los deudores solidarios.
dern solidariamente. Empero, aquel Precisamente por ello, el juez debe
que pag la totalidad de la indemni- atender a diversos criterios para dis-
zacin puede repetir contra los otros, tribuir la responsabilidad respecto del
232
dao en el marco de una repeticin propiedad ha sido embargada bajo

ejercida por el deudor solidario que la creencia que la titularidad de
respondi por el ntegro. En lo que nos dicho bien perteneca al deudor
interesa, es evidente que mucho im- tiene distintas alternativas proce-
porta a quin se le atribuya la prdida sales en atencin a lo regulado por
del bien; en efecto, el hecho puede ser el CPC. En tal sentido, en qu se
imputado, en mayor o menor medida, diferencian la demanda de terce-
tanto al custodio como al peticionante: ra, la solicitud de desafectacin
esto debe ser determinado por el juez. de la medida cautelar o la solicitud
de suspensin de la medida y cul
Finalmente, es bueno decir que, tal de ellas resulta ms eficiente para
como ocurri en este caso, al igual asegurar la propiedad del bien?
que el incidente de responsabilidad
civil promovido por el demandado, la
repeticin hecha por uno de los deu- 1. Caractersticas de la tercera, la
dores solidarios debera ser una con- suspensin de medida cautelar
tinuacin de dicho incidente. Sera y la desafectacin de la medida
un despropsito que deba iniciarse cautelar
un nuevo proceso que solo terminara
La presente consulta alberga una in-
perjudicando a quien asumi el pago
teresante y controversial temtica de
de la indemnizacin.
carcter procesal toda vez que aborda
Conclusin uno de los tantos escenarios litigiosos
acontecidos en la prctica diaria del
Se verifica, que el juez, atendiendo a derecho, donde el operador jurdico
que la prdida de las mquinas es un debe demostrar su calidad de estrate-
hecho imputable al rgano de auxilio ga a efectos de obtener con la mayor
judicial, cuando este repita contra el rapidez y en la forma menos costosa
demandante, perfectamente puede fijar posible uno de los objetivos ms pre-
la responsabilidad de este proporcio- ciados para cualquier particular y que
nalmente, de acuerdo a la gravedad de constituye a la vez motivo de gran an-
su falta. De ah que puede asignarle un gustia y profunda preocupacin: la
porcentaje mnimo de participacin en conservacin de la propiedad.
el dao, debiendo devolver seguramen-
te mucho menos de la mitad de lo pa-
El escenario objeto de la consulta re-
gado por el custodio.
sulta de una experiencia harto coti-
diana para los justiciables: la afecta-
cin en forma de embargo al interior
La desafectacin de la medi- de un proceso judicial sobre un bien
12 da cautelar vs. la tercera y la
suspensin. registrado cuya titularidad pertene-
ce a un tercero totalmente extrao a
la litis, en beneficio del demandan-
Consulta: te quien realiza el mencionado em-
El propietario de un bien ins- bargo en la creencia de que la propie-
crito en registros pblicos cuya dad del bien pertenece al deudor con
233
el que mantiene una relacin jurdico- del demandado, el juez ordenar su

procesal dirigida a satisfacer su inte- desafectacin inmediata, incluso si
rs crediticio. la medida no se hubiera formalizado
().
Dado el peligro que atraviesa la pre-
servacin de la propiedad del bien Finalmente al operador jurdico le
embargado en la esfera del tercero, la resta la posibilidad de emplear la so-
pregunta cae por su propio peso: Qu licitud de la suspensin de la medida
medida se debe adoptar a fin de ase- cautelar, recurso procesal de similar
gurar la propiedad del bien embarga- ndole a la solicitud de desafectacin
do? Frente a tal incgnita surge el em- ya mencionada, y por lo tanto no re-
pleo excluyente de tres alternativas presenta otra cosa sino un mecanis-
bastante parecidas en cuanto a su fi- mo de tutela del derecho de propie-
nalidad pero sustancialmente distintas dad. Asi se desprende del artculo 539
en lo que se refiere a los presupuestos del Cdigo Procesal Civil, que expre-
necesarios para su operatividad, as samente dispone en lo que se refiere a
como a los efectos que producen en esta figura procesal que: El perjudi-
los sujetos de la controversia. cado por una medida cautelar dictada
en proceso en que no es parte, puede
En principio y dado el supuesto descri- pedir su suspensin sin interponer ter-
to, el intrprete puede tomar como la cera, anexando ttulo de propiedad re-
primera alternativa, la demanda de ter- gistrado ().
cera de propiedad. La tercera consti-
Como es posible apreciar, tenemos
tuye un mecanismo de oposicin a la
tres instituciones procesales que pa-
ejecucin del bien de un tercero extra-
recen proponerle al operador jurdico
o al proceso, regulada por el artculo
tres soluciones distintas a un mismo
533 del Cdigo Procesal Civil, el cual
problema, tres consecuencias jurdi-
establece literalmente que: La tercera
cas diversas frente al mismo supuesto.
se entiende con el demandante y el de-
Nuestra tarea entonces radica en esta-
mandado, y solo puede fundarse en la
blecer de forma argumentada y soste-
propiedad de los bienes afectados judi-
nida, cul de estos recursos conviene
cialmente por medida cautelar o para
aplicar al caso planteado a efectos de
la ejecucin ().
lograr una idnea solucin. A efectos
La siguiente opcin a la cual puede de concretar dicha empresa, pasemos
recurrir el justiciable consiste en al anlisis pormenorizado de cada una
la interposicin de una solicitud de de las figuras mencionadas.
desafectacin de la medida cautelar
que representa un mecanismo de pro- 2. Ventajas y desventajas de la ter-
teccin del derecho de propiedad, re- cera, solicitud de desafecta-
gulado en el artculo 624 del Cdi- cin de medida cautelar y la so-
go Procesal Civil, que explcitamente licitud de suspensin de medida
dicta que cuando se acredite feha- cautelar
cientemente que el bien afectado con La tercera excluyente de propie-
la medida pertenece a persona distinta dad, tiene una regulacin propia a la
234
cual se encuentra avocada el Subca- documento privado de fecha cierta.

ptulo 5 del Captulo II referido a las No es necesario demostrar la propie-
Disposiciones Especiales del Ttu- dad con un medio probatorio de carc-
lo II del Cdigo Procesal Civil, que ter indubitable como lo podra consti-
versa a su vez sobre el proceso abre- tuir la inscripcin de titularidad en los
viado. No estamos pues ante una figu- Registros Pblicos, y ello porque la
ra liviana ni ligera, sino ante un pro- tercera representa un proceso total-
ceso autnomo, para cuyo inicio debe mente nuevo y autnomo. Motivo por
interponerse como resulta manifiesto el cual el proceso de tercera posee
una demanda de tercera, lo que hace una estacin procesal propia para el
de esta solucin una frmula engorro- anlisis y la valoracin de los medios
sa, puesto que adems de la compleji- probatorios presentados por ambas
dad connatural a la realizacin de un partes a fin de dilucidar la nueva litis
proceso la tercera requiere el cum- planteada. Dado este espacio de actua-
plimiento de determinados requisitos cin probatoria, se entiende la gama
a efectos de que se declare su admisi- de pruebas admitidas para efectos de
bilidad. Dichos requisitos se encuen- la desafectacin del bien embargado.
tran regulados por la letra del artculo
La solicitud de suspensin de la me-
535 del Cdigo Procesal Civil, el cual
dida cautelar, a diferencia de la terce-
establece que la demanda de tercera
ra no representa el inicio de un nuevo
debe contener los requisitos bsicos
proceso, bastando para su operativi-
establecidos por el artculo 424, pero
dad tal cual como lo describe su nom-
adems de ello el demandante tiene
bre una mera solicitud de suspensin
la obligacin de presentar un docu-
de la afectacin. Sin embargo, a pesar
mento de carcter pblico o de carc-
de que la solicitud de suspensin no
ter privado de fecha cierta que conten-
importa una demanda, como si ocu-
ga la prueba del derecho de propiedad
rre en el caso de la tercera, paradji-
del bien afectado, documentos sin los
camente exige para su admisibilidad
cuales la demanda ser automtica-
como requisito insustituible la presen-
mente declarada inadmisible.
tacin del ttulo de propiedad registra-
Ahora, dicho artculo establece que do. En ese orden de ideas, la solicitud
la presentacin de documentos dirigi- de suspensin se muestra ms costosa
dos a la demostracin de la propiedad que la tercera puesto que se debe ob-
puede ser soslayada, y en sustitucin tener la inscripcin del ttulo de pro-
de aquella el demandante deber pres- piedad como premisa para su eficacia.
tar una garanta suficiente para res-
ponder de los daos y perjuicios que Similar lgica presenta la solicitud
la tercera podra producir. Luego de de desafectacin de la medida caute-
esta sucinta descripcin podemos de- lar, pues en esta figura no se hace ne-
terminar que la ventaja propia del em- cesario el inicio de un nuevo proceso.
pleo de una tercera radica en que no Y a diferencia de la suspensin para
exige una prueba incontrovertible de su interposicin solamente se requie-
la propiedad, pues basta la consig- re la presentacin de un documen-
nacin de un documento pblico o to que acredite la propiedad de forma
235
fehaciente, lo cual describe a esta ins- de la desafectacin, en el cual no se

titucin como un hbrido que contie- corre traslado a las partes del proceso
ne las bondades de las propuestas an- en el que se dict la medida cautelar,
teriores, pues de un lado el justiciable mientras que la tercera al represen-
no soportar la demora que implica el tar la realizacin de un nuevo proceso
desenvolvimiento de un proceso abre- hace necesaria la notificacin a todas
viado pero tampoco tendr que agotar las partes sealadas por la demanda
esfuerzos escatimando en la presenta- correspondiente.
cin de una prueba irrefutable como lo
es la inscripcin registral. Vistas las dos opciones procesales
mencionadas, nos podemos interro-
De otro lado, comparando la demanda gar ahora cul es el rol o la importan-
de tercera y la solicitud de desafecta- cia de la solicitud de suspensin de la
cin podemos afirmar que la primera medida cautelar. En otras palabras, si
resulta un mecanismo procesal mucho ya existe un recurso procesal como el
ms engorroso que la segunda pues- de la desafectacin de la medida cau-
to que en la desafectacin se le otor- telar, es necesaria la configuracin
ga al solicitante un espacio de discre- de una figura como la suspensin de
cionalidad para que este elija el medio la medida cautelar? Todo hace parecer
probatorio que a su parecer demues- que no, puesto que si su finalidad fuere
tre de manera fehaciente su propiedad. la de atribuir al justiciable propietario
En cambio en la demanda de tercera, la opcin de elegir un medio procesal
mucho ms rpido y menos engorro-
las alternativas probatorias para de-
so que el proceso de tercera, no habra
mostrar la propiedad se restringen a la
algn aspecto que la diferencie con la
presentacin de documento de fecha
solicitud de desafectacin. Es ms,
cierta, por lo tanto toda prueba que no
dicha institucin no guarda sentido al-
encaje en este supuesto no podr ser
guno para la solucin de la consulta en
presentada frente a los Tribunales co- concreto, toda vez que a diferencia de
rrespondientes. Lo que es ms, cuan- la desafectacin, implica un costo que
do en un proceso de tercera se produ- la hace menos apropiada para alcanzar
ce la ausencia del documento de fecha la finalidad de ambas alternativas, y es
cierta, se exige el otorgamiento de al- que como se anot, en la tramitacin
guna garanta, mientras que en la soli- de la solicitud de suspensin de la me-
citud de desafectacin al delegar en el dida cautelar es una obligacin del juez
justiciable la decisin de seleccionar realizar el correspondiente traslado a
el medio probatorio ms conveniente la contraparte mientras que la desafec-
a efectos de demostrar su propiedad, tacin otorga al justiciable la oportuni-
no se necesita implementar una medi- dad de que se cancele la medida caute-
da de tal naturaleza, por lo que aquel lar mediante un trmite ligero sin que
que presenta una solicitud de desafec- sea necesario la notificacin previa de
tacin no se encontrara en el dilema la solicitud a las partes en litigio.
de presentar dicha garanta. La tercera
diferencia que cae por su propio peso Pero ms curioso an es que ambas
consiste en la brevedad del trmite medidas tambin se diferencian por
236
sus efectos finales toda vez que en resulta manifiesto que este requisito
caso de estimarse la solicitud de de- de la suspensin se subsume de ma-
safectacin se producir como conse- nera perfecta en el requisito de la fe-
cuencia la cancelacin total del gra- haciencia establecida para la desafec-
vamen. En cambio de estimarse la tacin. Por lo cual solamente debiera
solicitud de suspensin de la medida ser aplicado al presente caso la de-
cautelar, tal cual como se desprende safectacin, pues la suspensin ya no
de su nombre, se produce la mera sus- encuentra sentido alguno.
pensin provisional de la medida cau-
telar, lo cual al final genera un margen Entonces, frente a la problemti-
de inseguridad para el propietario. ca suscitada en la presente consulta,
el recurso procesal correspondiente
Por lo dems sera un contrasentido vendra a constituirlo la presenta-
recurrir al trmite de la suspensin si cin de una solicitud de desafecta-
es que en este se exige que el terce- cin de la medida cautelar.
ro presente ttulo de propiedad regis-
trado pues resulta evidente que este
ttulo constituye uno de naturaleza Las ventajas de la desafecta-
fehaciente encajando perfectamente 13 cin inmediata como va
con el requerimiento probatorio de la alternativa a la tercera.
desafectacin.
Consulta:
Conclusiones
Eduardo presta a su primo Enrique
Entre las tres soluciones tentativas su TV plasma de 42 para que dis-
podemos afirmar que la tercera es frutase de un partido de ftbol. Al
la opcin ms costosa en cuanto im- da siguiente, la autoridad policial,
plica soportar la demora natural de en coordinacin con un auxiliar ju-
todo proceso judicial. En cuanto a la dicial, ejecutan una medida caute-
solicitud de suspensin de la medida lar en forma de secuestro conser-
cautelar, constituye la alternativa ms vativo sobre los bienes de Enrique,
engorrosa en lo que a prueba respec- en el marco de un proceso de obli-
ta, toda vez que requiere la presenta- gacin dineraria, por lo que de ma-
cin del medio probatorio ms incon- nera indistinta tambin efectan la
trovertible de la propiedad: el ttulo desposesin del televisor plasma de
registrado. Frente a ello la desafec- Eduardo. Este ltimo toma conoci-
tacin se muestra altamente mucho miento de dicha situacin y nos con-
ms bondadosa. sulta: A efectos de recuperar el bien
de su propiedad, es necesario recu-
Si tomamos como premisa probato-
rrir a la tercera de dominio o existe
ria de la desafectacin el demostrar la
alguna va mas expedida para hacer
propiedad de forma evidente, mien-
valer su calidad de tercero totalmen-
tras que en la suspensin de la medi-
te ajeno a la deuda que origin el se-
da cautelar, se requiere la inscripcin
cuestro conservativo?
registral como prueba de la propiedad,
237
1. Precisiones en torno a la figura As al sealar que cuando se acredi-

de la desafectacin inmediata te fehacientemente que el bien afec-
La consulta nos permite efectuar el tado con la medida pertenece a per-
desarrollo de la institucin procesal sona distinta del demandado, el juez
denominada, en la praxis, desafec- ordenar su desafectacin inmedia-
tacin inmediata (art. 624 del CPC), ta, el artculo 624 del CPC nos est
figura que ha sido desarrollada por la indicando la consecuencia de la prue-
labor e ingenio del abogado procesa- ba de la titularidad sobre el bien: pro-
lista prctico antes que por intencin o bada la propiedad del tercero se debe
previsin del legislador. disponer la desafectacin (lase, le-
vantamiento del embargo). Y como la
La doctrina ms autorizada en sede prueba se debe producir en un pro-
nacional ha sostenido que la desafec- ceso, y como ese proceso no puede
tacin inmediata no es en modo al- ser otro que el de tercera, lo que el
guna una tercera va para hacer valer primer prrafo del artculo 624 del
el derecho de propiedad frente a una CPC nos est describiendo es el con-
afectacin cautelar injustificada, otor- tenido del fallo de la sentencia de
gada por el legislador procesal en con- tercera(34).
currencia con la tercera (arts. 353 Por ello, con justa razn Mesinas
y ss. del CPC) y la suspensin de la Montero seala que: la desafectacin
medida cautelar sin tercera (art. 539 parece ser una figura que ni siquiera
del CPC), por el contrario los alcan- fue pensada por nuestros legisladores.
ces del texto legal se encuentran re- Su existencia se desprende de una in-
feridos a los efectos que debe deter- terpretacin del artculo 624 del Cdi-
minar una sentencia favorable dentro go Procesal Civil, norma a la que tran-
de un proceso de tercera, tanto es as quilamente pudo drsele un sentido
que la jurista Ariano Deho sostiene lo diferente, con lo cual jams habramos
siguiente: conocido la desafectacin(35).
() Si uno lee (y relee) el artculo Ahora bien, si la interpretacin siste-

624 del CPC advertir que en l no se mtica del artculo 624 expresa que
establece ningn procedimiento alter- la misma no regula una tercera va, y
nativo al de la tercera, sino que, en asimismo el propio legislador ni si-
primer lugar, l contiene la disposi- quiera pens en esta figura al momen-
cin faltante en la regulacin de la ter- to de efectuar la redaccin de dicho
cera misma: aquella que establece el texto legal, cmo se gener la insti-
qu hacer cuando se declara fundada. tucin bajo comento y por qu no ha
(34) ARIANO DEHO, Eugenia. Embargo, terceras y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil,
Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 34.
(35) MESINAS MONTERO, Federico. Nada cuesta intentarlo primero desafectacin, luego tercera. En:
Legal Express N 32, Gaceta Jurdica, Lima, 2003.
238
sido erradicada? La respuesta a dicha comunidad jurdica) que la legitima y

pregunta se encuentra, como ya ade- otorga validez.
lantamos, en el ejercicio prctico y
cotidiano de la abogaca. En efec- La desafectacin inmediata encuen-
to, toda vez que las dos vas, estricta- tra su ltima justificacin en el prin-
mente reconocidas en el cdigo proce- cipio de responsabilidad patrimonial,
sal, de tutela del derecho de propiedad el cual importa la sujecin del patri-
frente a medidas cautelares injustifi- monio del deudor al derecho de sa-
cadas, a saber la tercera y la suspen- tisfaccin coactiva de los crditos,
sin de la medida cautelar, generan di- que representa la garanta genrica de
ficultades de aplicacin(36), la praxis estos(37), toda vez que este principio
aprovech la imprecisa redaccin del en relacin al procedimiento cautelar
artculo 624, para crear una va expe- exige que los bienes a gravarse sean
dita y directa a efectos de levantar la efectivamente del deudor. Ahora bien,
medida cautelar que afecta un bien de este principio no es irrestricto y no de-
propiedad de un tercero ajeno a la re- termina la imposibilidad de afectar
lacin jurdica material y que no ha mediante medida cautelar los bienes
sido citado con la demanda. de un tercero, ya dicha posibilidad
es admitida de manera excepcional
Dicho desarrollo no ha sido cuestio- en nuestro ordenamiento procesal
nado por la magistratura, quienes por (art. 623 del CPC), siempre y cuan-
el contrario hacen empleo del mismo, do se haya acreditado que este tercero
siendo una figura recurrentemente uti- mantiene inters o vinculacin con la
lizado por los abogados litigantes, ha- relacin jurdica sustancial, asimismo
bindose generado un fenmeno de es necesario que este haya sido citado
aceptacin social (por parte de la con la demanda.
(36) As, la problemtica planteada por la tercera se puede reconducir a dos aspectos: i) Presenta una limita-
cin cognoscitiva en relacin a los ttulos habilitantes para ingresar a dicho proceso, toda vez el artculo
535 del CPC se requiere que se presente documento pblico o privado de fecha cierta que pruebe el dere-
cho de propiedad sobre el bien (documentos con los cuales la mayora de la ciudadana no cuenta, sobre
todo si se trata de bienes muebles no registrados); y, ii) Al tratarse de un proceso judicial, el desarrollo
del mismo no solo implica el trascurso de un tiempo, a veces, excesivo sino que adems importar la
asuncin de fuertes gastos que en muchos casos superaran el valor del bien.
Por su parte, la suspensin de la medida cautelar presenta las siguientes dificultades: i) La limitacin
cognoscitiva en relacin al ttulo requerido para acceder a esta va este es an ms limitativo que en la
tercera, toda vez que se requiere ttulo de propiedad registrado, con lo cual su mbito de aplicacin se
reduce nicamente a los bienes inmuebles y a los muebles registrados; y, ii) An teniendo dicho ttulo
habilitante, el efecto derivado de la aplicacin de la presente figura es obscuro e impreciso, ya que a
efectos prcticos en nada le sirve al tercero que la medida cautelar sea suspendida(?), ya que lo que
en realidad est buscando es el levantamiento dicho gravamen, en tal sentido coincidimos con MESI-
NAS cuando sostiene que esta institucin presenta una regulacin evidentemente inadecuada porque
lo lgico es que una medida cautelar se levante o se mantenga inamovible, pero no que se suspenda.
Los efectos prcticos de la suspensin de una medida no son del todo claros, generndose inseguridad
(MESINAS MONTERO, Federico, Cundo tercera, cundo desafectacin. En: Actualidad Jurdica
N 102, Gaceta Jurdica, Lima, 2002, p. 75).
(37) MIRZIA, Bianca. El principio de la responsabilidad patrimonial y sus limitaciones. En: Revista Dere-
cho N 58, PUCP. Lima, 2005, p. 189.
239
Sin embargo, en aquellos casos en los muebles no registrados, los cuales sis-
cuales el tercero es completamente temticamente son rechazados, tanto
ajeno a la obligacin que determina y en la tercera como la suspensin de
condiciona la concesin de la medida la cautelar, por carecer de documentos
cautelar, resulta una grave intromisin preestablecidos por la norma procesal.
a la esfera jurdica privada y una inob-
servancia injustificada del principio de La segunda ventaja se encuentra refe-
responsabilidad patrimonial la afecta- rida a la celeridad del procedimiento,
cin del bien de este tercero. ya que es tratado como una inciden-
cia del proceso, y no como un proce-
2. Ventajas de la desafectacin in- so autnomo, por lo cual, calificada
mediata en relacin a la tercera la solicitud, y en tanto haya genera-
do conviccin en el rgano judicial,
Una vez establecida la legitimidad, se procede a levantar, inaudita altera
validez y justificacin de este procedi- pars, de manera inmediata la medida
miento, es menester sealar cules son cautelar. Sobre el particular Ledesma
las ventajas que trae aparejo su em- mencionada lo siguiente: El artculo
pleo, as como alguno de sus aspecto 624 del CPC hace referencia a la de-
procedimentales. safectacin. La norma () permite
por economa procesal que se pre-
Como hemos adelantado, la princi- sente la prueba documental necesaria
pal virtud de la desafectacin inme- para que a travs de una sumaria infor-
diata se encuentra referida a la aper- macin, bajo un trmite rpido y fcil,
tura del acervo probatorio a emplearse se declarare la procedencia o no del le-
para generar conviccin al juez sobre vantamiento sin tercera. El xito de
la titularidad del bien afectado, es as esta desafectacin est supeditado a la
que se puede anexar a la solicitud de prueba clara y fehaciente del ttulo de
desafectacin cualquier documento dominio, si se trata de un bien inmue-
que, a criterio del solicitante, eviden- ble o de una informacin sumaria de
cie de manera fehaciente su calidad posesin si la cosa fuese mueble(38).
de propietario, tales como compro-
bantes o boletas de venta y/o facturas Con base en las consideraciones pre-
(debemos recordar que, de conformi- cedentes, y volviendo al caso con-
dad con el artculo 1 del Reglamento sultado, resulta ms conveniente que
de Comprobantes de Pago, el com- Eduardo, remita al juzgado que orde-
probante de pago es un documen- n el embargo, una solicitud de de-
to que acredita la transferencia de safectacin inmediata en relacin a
bienes, la entrega en uso, o la presta- su televisor, anexando todo el mate-
cin de servicios). Dicha posibilidad rial probatorio que acredite su cali-
permite tutelar, sobre todo, los bienes dad de propietario, especficamente
(38) LEDESMA NARVEZ, Marianella. La pliza judicial en el proceso cautelar. Stimo Cuaderno de Tra-
bajo del Departamento Acadmico de Derecho de la PUCP, 2008, Lima p. 7.
240
la boleta o fractura de compra o de la demanda, por lo que Pedro so-

ser posible el contrato de compraven- licit la cancelacin de la medi-
ta. Por otro lado, a menos que cuen- da cautelar que opera sobre sus
te con un documento de fecha cierta bienes, conforme al artculo 631
como por ejemplo un contrato con fir- del Cdigo Procesal Civil. El Juez
mas legalizadas o un instrumento p- le deniega la solicitud de cance-
blico como un testimonio notarial, le lacin bajo el argumento de que
sera muy oneroso, as como infruc- la sentencia no ha adquirido ca-
tuoso, de no contar con los documen- lidad de cosa juzgada, ms an si
tos antedichos, el inicio de una proce- se ha interpuesto apelacin contra
so de tercera la sentencia antedicha. En tal sen-
tido, existe el requisito previo de
Conclusiones que la sentencia de primera ins-
La desafectacin inmediata es una tancia se encuentre ejecutoriada o
institucin que encuentra sustento en consentida?
una aceptacin generalizada por parte
de los operadores jurdicos y se en- 1. La cancelacin de la medida cau-
cuentra justificada en tanto permite tutelar: supuestos y justificacin de
telar, de manera ms eficiente, el de- la institucin
recho de propiedad cuando el mismo La consulta nos permite efectuar
ha sido injustamente afectado por una el desarrollo de una figura proce-
medida cautelar dictada en el curso sal de trascendente relevancia prc-
de un proceso en el que el tercero no tica, toda vez que si bien el otorga-
tiene inters o vinculacin material miento de la medida cautelar es una
alguna. de las resoluciones ms importantes
Los aspectos positivos que han propi- y esperadas para el demandante, en
ciado su uso generalizado bsicamen- contrapartida a esta situacin, la re-
te estn referidos a la amplitud proba- solucin que declara la cancelacin
toria conexa a esta y a la celeridad e de la medida cautelar lo es para el
inmediatez propia de su tramitacin. demandado.
La cancelacin de la medida cautelar
puede derivarse de las siguientes inci-
Los requisitos de la cancela- dencias procesales: i) La extincin del
14 cin de la medida cautelar. proceso sin pronunciamiento de fondo,
bajo los siguientes supuesto especiales
(arts. 323 y ss. del CPC): conclusin,
Consulta:
abandono, conciliacin, desistimiento
Ricardo Agurto interpuso deman- del proceso o de la pretensin y tran-
da de obligacin de suma de di- saccin judicial; ii) La resolucin que
nero contra Pedro Barrn, so- declara fundada la oposicin al man-
licitando que se trabe medida dato cautelar, iii) La emisin de la sen-
cautelar contra sus bienes. Al emi- tencia de primera instancia que declare
tirse la sentencia el juez desestim infundada la demanda.
241
El fundamento para la cancelacin de Por su parte el artculo 631 del Cdi-

la medida cautelar, una vez que la sen- go Procesal Civil establece lo siguien-
tencia en primera instancia ha sido de- te: Si la sentencia en primera ins-
clarada infundada radica principalmente tancia declara infundada la demanda,
en dos razones: i) La prdida de la ve- la medida cautelar queda cancelada,
rosimilitud del derecho, y, ii) El carcter aunque aquella hubiere sido impug-
instrumental y accesorio de la medida nada. Sin embargo, a pedido del soli-
cautelar respecto del proceso principal. citante el juez podr mantener la vi-
gencia de la medida hasta su revisin
La verosimilitud del derecho invocado por la instancia superior, siempre que
es, conjuntamente con la razonabili- se ofrezca contracautela de naturaleza
dad de la medida cautelar y el peligro real o fianza solidaria.
en la demora, uno de los presupuestos
para la concesin de una medida cau- Del texto anterior se desprende que
telar. En este sentido, el solicitante la medida cautelar quedar cancelada
de la medida cautelar deber demos- ante la emisin de la sentencia en pri-
trar al juez que la pretensin principal mera instancia que declara infundada
que se intenta garantizar tiene una la demanda, salvo en el caso en que
posibilidad razonable de ser declara- al apelar la sentencia, el demandante
da fundada al pronunciarse la senten- ofrezca contracautela, siendo que en
cia(39). En consecuencia, cuando la este particular supuesto, el legislador
medida cautelar es declarada infun- procesal ha efectuado una limitacin
dada, la probabilidad de que se ampa- en cuanto a los instrumentos de con-
re el derecho invocado por el actor se tracautela, ya que descarta la aplica-
desvanece y la medida cautelar pierde cin de la caucin juratoria y obliga la
su principal requisito: la verosimilitud apelante a constituir una caucin real
del derecho invocado(40). o una personal (fianza solidaria).
Respecto de la accesoriedad de la 2. Precisiones alrededor de la nece-
medida cautelar, se entiende que una sidad, o no, que la sentencia in-
vez dictada una sentencia desfavo- fundada quede consentida o eje-
rable al actor, la garanta debera ser cutoriada para poder ordenar la
alzada de oficio por el rgano juris- cancelacin de la medida
diccional, ya que desaparece la razn
de su existencia: el proceso princi- Una vez esbozada la figura bajo an-
pal. La relacin instrumental se ha lisis queremos dar una especial im-
roto(41). portancia a una controversia suscitada
(39) MONROY PALACIOS, Juan Jos. Bases para la formacin de una teora cautelar. Comunidad. Lima,
febrero, 2002, p. 170
(40) Ibdem, pp. 310 - 311.
(41) ANGELES JOVE, Mara. Medidas cautelares innominadas en el Proceso Civil. Jos Mara Bosch Editor S.A.,
Barcelona, p. 319
242
a nivel doctrinal en relacin a los re- sealar que la cancelacin o ex-

quisitos de la cancelacin de la medi- tincin se produce ipso iure por el
da cautelar en los supuestos en que la mismo acto de dictar sentencia abso-
sentencia de primera instancia es de- lutoria, puesto que la medida carece
clarada infundada. de objeto al no existir ya derecho afir-
mado que deba ser cautelado(42). En
Por otro lado, debemos destacar que consecuencia, del texto del artculo
cierto sector de la jurisprudencia en- 631 del Cdigo Procesal Civil se des-
tiende que la solicitud de cancelacin prende que el requisito de que la sen-
de la medida cautelar debe ser inter- tencia quede consentida o ejecutoriada
puesta, una vez quede consentida y/o no se encuentra previsto en la norma
ejecutoriada la sentencia emitida en el procesal, sino que constituye un su-
expediente principal inclusive a pesar puesto nuevo que de ser solicitado,
de que el demandante no ofrezca con- vulnera el derecho a un debido pro-
tracautela alguna. ceso, en tanto que somete al afecta-
do a una medida cautelar pese a que,
No compartimos dicha tesis toda vez conforme al texto expreso del artculo
que, conforme al artculo 612 del 630, esta debi ser cancelada.
mismo ordenamiento legal, toda me-
dida cautelar importa un prejuzga- Es importante sealar adems que el
miento y es provisoria, instrumental y demandante puede mantener la vigen-
variable, por lo cual la medida cau- cia de la medida cautelar, pero solo
telar se encuentra condicionada al re- cuando ofrezca contracautela de na-
sultado del juzgamiento del tema de turaleza real o fianza solidaria; esto
fondo, de tal manera que si en la sen- porque, existiendo un juicio (y ya no
tencia de primera instancia se declara un prejuzgamiento) que declara que el
infundada la demanda, el derecho in- actor carece de derecho, solo puede
vocado por el demandante deja de ser mantenerse la afectacin sobre los
verosmil, y, en consecuencia, la me- bienes o derechos del demandado, si
dida cautelar pierde uno de sus requi- es que los perjuicios que se le pue-
sitos fundamentales; esto es, la vero- den causar se encuentran garanti-
similitud del derecho invocado. La zados de una forma ms efectiva,
consecuencia legal de la prdida de teniendo en cuenta que la probabili-
este requisito es la cancelacin de la dad de que la medida cautelar pueda
medida cautelar, la cual debe ordenar- daarlo es mayor.
se incluso si la sentencia de primera
instancia es impugnada. Como consecuencia de la cancela-
cin de la medida cautelar, se alza
Asimismo, bajo el anlisis de la acce- tambin el embargo u otra medida
soriedad de la medida cautelar, cabe cautelar respecto de los bienes sobre
(42) ANGELES JOVE, Mara. Medidas cautelares innominadas en el Proceso Civil. Ob. cit., p. 319.
243
los que pesaba por lo que estos que- inscripcin por US$ 50,000.00
dan liberados, y sus titulares pueden dis- sobre un inmueble. El ejecutado
poner de l sin limitaciones jurdicas ni posteriormente hipoteca su inmue-
econmicas, a la vez que cesa la legiti- ble a favor del demandante por el
macin del ejecutor para llevar a cabo monto de US$ 50,000.00 a fin de
sobre ellos actos de disposicin(43). garantizar la deuda que se dis-
cute en el principal Implica
Lo desarrollado en los prrafos anterio- ello una sustitucin de la medi-
res nos permiten, a la luz de la consulta, da cautelar o su cancelacin?
concluir que la denegacin de la solici-
tud de cancelacin de la medida cautelar,
requerida por el afectado es totalmente 1. Introduccin
arbitraria y vulnera el debido proceso. Debemos tener en cuenta que la fina-
lidad de toda medida cautelar es ga-
Conclusiones rantizar la efectividad de la sentencia
que se dictar respecto a la pretensin
Conforme a lo dispuesto en el ar- planteada en el principal.
tculo 631 del Cdigo Procesal Civil
el nico requisito para la solicitud de Como sabemos las pretensiones pue-
la cancelacin de una medida cautelar den ser declarativas, constitutivas y
es que la sentencia de primera instan- condenatorias. Tanto las pretensiones
cia haya sido declarada infundada, sin declarativas como constitutivas no re-
que sea necesario que dicha sentencia quieren de ejecucin posterior y se
sea ejecutoriada o consentida. En este ven satisfechas cuando las sentencias
sentido, la supeditacin de la cance- las amparan.
lacin de la medida cautelar a que la
sentencia en primera instancia adquie- Sin embargo, las pretensiones con-
ra calidad de cosa juzgada constitu- denatorias de contenido patrimonial
ye un requisito no contemplado en la (especficamente de tipo dineraria) s
norma procesal que vulnera el dere- necesitan ejecutarse para poder satis-
cho a un proceso regular. facerse plenamente, por ello las me-
didas cautelares adecuadas para ga-
rantizar la eficacia de la decisin que
La sustitucin de las medidas las ampare, son las medidas cautelares
cautelares implica la cance- para futura ejecucin forzada como el
15 embargo en forma de inscripcin o el
lacin de la medida cautelar?
secuestro conservativo, entre otras.
Consulta: Siendo esto as, la sustitucin de la
Si se concede una medida cau- medida cautelar implica una variacin
telar de embargo en forma de en cuanto a la forma de la garanta de
(43) CARRERAS, Jorge. El embargo de bienes. Bosch Editorial, Barcelona, 1957, p. 558.
244
la pretensin dineraria, es decir, se de- CPC es una especie de novacin de la

jar sin efecto la medida cautelar tra- garanta, es dejar sin efecto una me-
bada y ser sustituida por la suma dida cautelar por una garanta sufi-
depositada por el afectado con la me- ciente y de igual importe a la medida
dida cautelar o por la garanta que este concedida.
otorgue.
Entonces podemos afirmar que la sus-
2. Anlisis del caso titucin implica siempre la cancela-
cin de la medida cautelar y en su
El caso bajo anlisis seala que si se reemplazo se deja otra garanta ya sea
concede una medida cautelar de em- personal, real o se deposita en dine-
bargo en forma de inscripcin por ro el monto de afectacin de la me-
US$ 50,000.00 sobre un inmueble dida cautelar. Este depsito no podra
del ejecutado, este posteriormente hi- ser tomado en cuenta como un embar-
poteca su inmueble a favor del de- go tal y como lo sostiene algn sec-
mandante por el mismo monto a fin de tor de la doctrina, por cuanto no se
garantizar la deuda que se discute en est variando la medida cautelar, sino
el principal y que origin el embargo. que se le est sustituyendo y como tal
En tal sentido, buscaremos determi- se la deja sin efecto procediendo a su
nar si la situacin descrita implica una cancelacin.
sustitucin de la medida cautelar o su
Si esto es as, en el caso que nos
cancelacin. Segn el artculo 628 del
ocupa, la hipoteca constituida a favor
Cdigo Procesal Civil (CPC) la susti-
del demandante y que garantiza la
tucin de la medida cautelar procede pretensin dineraria que este ha for-
cuando se deposita el monto fijado en mulado, sustituye el embargo en
la medida cautelar, es decir, el monto forma de inscripcin que le fuera con-
de afectacin, o cuando el afectado cedido y que deber ser cancelado por
ofrezca garanta suficiente a criterio el juzgador, por ende la sustitucin de
del juez. la medida cautelar implica siempre la
cancelacin de esta, ya sea cuando se
En el caso planteado, nos encontra- deposita el monto de afectacin o se
mos ante el segundo supuesto, es la reemplaza por otra garanta.
decir, que el ejecutado con la medida
cautelar ofrece una garanta para que Conclusiones
proceda la sustitucin, y esta garanta La sustitucin de la medida cautelar
se trata de una hipoteca por el monto solo puede darse cuando nos encon-
del embargo trabado. Dicha hipote- tremos ante pretensiones dinerarias.
ca garantizara la pretensin dineraria
que se discutir en el principal, por lo La sustitucin de la medida cautelar
que debera tomarse como una forma siempre implicar su cancelacin, de-
de sustitucin de la medida cautelar. bido a que o se deposita en dinero el
monto de afectacin o se otorga ga-
La razn de ser de la sustitucin de la ranta real o personal que responda
medida cautelar regulada por nuestro por la pretensin dineraria.
245
La sustitucin de la medida cautelar llamada de tpica, es que el peligro en

importa una novacin de la forma la demora se encuentre expresamente
de garantizar la pretensin dine- previsto. Esto es as porque el peligro
raria y como consecuencia de ello, en la demora es, precisamente, lo que
la forma de garantizar ejecutabili- determinar el propio contenido de la
dad de la sentencia a expedirse en el medida cautelar y su futuro impacto
principal. en la realidad.
Por ejemplo, si en un proceso de im-
pugnacin de acuerdos el peligro en la
Basta con demostrar la no demora puede ocasionar un perjuicio
existencia de garanta sufi- para la sociedad, entonces la medida
16 ciente para que se configure cautelar apropiada sera la suspensin
el peligro en la demora en el
embargo(44). de aquellos acuerdos. Ya en el caso de
un proceso de obligacin de dar suma
de dinero, el peligro en la demora es
Consulta: precisamente la eventual insolvencia
El abogado de Roberto Gmez ini- del demandado (frecuentemente cau-
ci un proceso de ejecucin de sada por l mismo), por lo que la me-
obligacin de dar suma de dine- dida idnea es el embargo cautelar.
ro, y luego que la demanda fuera
admitida a trmite, al encontrar- Siendo ello as, queda fuera de dudas
se desprovisto de garantas reales que la tipicidad del peligro en la de-
o personales, pidi un embargo en mora facilita de gran manera el traba-
forma de inscripcin de diversos jo del juez para advertir de la necesi-
bienes del ejecutado hasta por el dad de conceder o no tutela cautelar.
monto de la deuda puesta a cobro.
No obstante, el juez decidi dene- 2. El peligro de la demora del em-
gar la tutela cautelar porque, en su bargo en el CPC peruano
opinin, no se demostr el peligro Contra lo que se podra pensar, a pesar
en la demora al no especificarse de la defectuosa clasificacin realiza-
cul es el dao que podra produ- da por el Cdigo Procesal Civil (CPC)
cirse de no ser concedido el embar- respecto de las medidas cautelares y
go. Tiene razn el juez? la inadecuada regulacin de las me-
didas especficas, el embargo s tiene
un peligro en la demora expresamente
1. Tipicidad de la medida cautelar
tipificado, pero no se encuentra en su
y peligro en la demora
regulacin (arts. 642 a 673 del CPC),
Una de las caractersticas que una sino en el subcaptulo denominado
medida cautelar debe tener para ser disposiciones generales.
(44) La presente fundamentacin ser realizada a partir de las lecciones de ctedra de la profesora Eugenia
Ariano Deho.
246
En efecto, el artculo 627 dice: Si la Pues el embargo. No hay otra medida

pretensin se encuentra suficiente- a la que el CPC pueda estarse refirien-
mente garantizada, es improcedente el do. Es un error, por tanto, que seme-
pedido de medida cautelar. Sin embar- jante disposicin se encuentre en las
go, puede ser concedida si se acredita disposiciones generales.
que la garanta ha sufrido una dismi-
nucin en su valor o la pretensin ha De ah que el CPC incurre en un error
aumentado durante el curso del pro- al hablar de improcedencia, pues
ceso u otra causa anloga. Ms all lo correcto, tratndose de los llama-
de que el CPC, en la primera parte del dos presupuestos o requisitos de otor-
artculo transcrito, habla de preten- gamiento de la tutela cautelar, es ha-
sin cuando debi decir obligacin blar de fundabilidad o infundabilidad.
(es obvio que lo que se garantiza es la El motivo de ello es que cuando el
segunda y no la primera), es eviden- juez concede tutela cautelar o la de-
te que la norma se limita nicamen- niega por existir garanta suficiente,
te a aquellas medidas que involucran en realidad est resolviendo el mri-
una obligacin crediticia y no a cual- to cautelar y no simplemente un an-
quier otra. Ello por una razn simple: lisis de los requisitos anteriores al m-
cuando existe una obligacin crediti- rito, lo cual caracteriza a un juicio de
cia puesta a cobro, la medida cautelar improcedencia.
apropiada no es otra que el embargo
(entendiendo aqu el secuestro como Por lo tanto, el peligro en la demora
nada ms que un simple embargo de de la concesin del embargo es, preci-
bienes muebles), por tratarse de la samente, la falta de garanta patrimo-
nica medida que es capaz de crear nial suficiente para asegurar el cum-
un vnculo jurdico entre el derecho de plimiento de la deuda. La justificacin
crdito del demandante y los bienes reside en que el peligro de dispersin
del demandado. (u ocultamiento) de los bienes por el
Pero no solo ello: si tomamos la pri- demandado se presume, y es correc-
mera parte de dicho artculo (si la to que ello sea as, pues dicho peli-
pretensin se encuentra suficiente- gro est latente en cuanto no existe
mente garantizada, es improcedente ese vnculo jurdico entre el derecho
el pedido de medida cautelar) se ad- de crdito del demandante con los bie-
vierte que no se trata de otra cosa que nes, que solo el embargo puede crear-
de la tipificacin del peligro en la delo. As, la existencia de un peligro en
mora del embargo, solo que enuncia- la demora tpico genera una autntica
do de modo negativo (y con una tc- presuncin (legal) de que podra exis-
nica legislativa defectuosa, adems). tir una disminucin patrimonial en la
Qu es lo que est diciendo el legis- esfera jurdica del demandado. Evi-
lador? No dice otra cosa que si una dentemente, dicha presuncin puede
obligacin no est lo suficientemente desbaratarse si es que el demandado
garantizada, puede proceder el pedi- es lo suficientemente solvente como
do de medida cautelar. Cul medida? para enfrentar el pago de la deuda en
247
caso de perder el proceso. En ese caso el secuestro conservativo de otras

simplemente no habra peligro en la maquinarias del demandado, pero
demora que amerite la concesin de la el juez deneg el pedido cautelar
tutela de seguridad. porque en su criterio, aunque de
hecho exista garanta insuficiente
Por su parte, ntese que el legislador que motivara la tutela de seguri-
emplea el trmino suficientemente dad, ello ocurri por hecho impu-
garantizada. Y ello es correcto por- table al demandante. Es correcta
que el juez debe analizar si la garan- la decisin de este juez?
ta que el probable acreedor posee es
suficiente para enfrentar el proceso sin 1. La imputabilidad de la prdida
obtener seguridad para su derecho. de la garanta como aspecto ex-
terno a la tutela de seguridad
Conclusiones
Tomando como premisa lo dicho
Es claro que en el caso concreto el sobre el peligro en la demora para el
juez, al constatar apenas que el dere- caso del embargo, cuando no exis-
cho alegado por Roberto Gmez no se te una garanta suficiente para asegu-
encontraba suficientemente garanti- rar la realizacin del derecho de cr-
zado (por no existir garanta alguna), dito surge la presuncin de que el
debi conceder la tutela cautelar pues- demandando dilapidar su patrimo-
to que el peligro en la demora se haba nio para evitar pagar su deuda. De ah
configurado claramente y la presun- que el CPC seale que la tutela caute-
cin legal no haba sido contradicha. lar puede ser concedida si se acredita
que la garanta ha sufrido una dismi-
nucin en su valor.
Para conceder el embargo, el
juez no debe analizar si la ga- Esto fue exactamente lo que ocurri
ranta devino en insuficien- en el caso materia de consulta, por lo
17 que se cumplira con lo dispuesto por
te por hecho imputable al
solicitante. la norma; sin embargo, el juez consta-
t que la prdida de la garanta haba
Consulta: sido ocasionada por el propio deman-
dante, y ante este hecho, deneg tute-
Juan Jos Barboza, en nombre la cautelar.
de su empresa, inici un proce-
so de ejecucin contra otra empre- No obstante, si bien la garanta mo-
sa deudora, a pesar de poseer una biliaria que aseguraba la deuda entre
mquina textil que garantizaba su ambas empresas es un aspecto rele-
crdito. Sin embargo, en el trans- vante para el proceso de obligacin de
curso del proceso, dicha mquina dar suma de dinero (pues la existencia
se averi por recalentamiento, al de dicha garanta no permita el otor-
parecer, por un uso indebido de los gamiento de tutela cautelar), ello no
trabajadores de la empresa deman- habilita al juez a inquirir sobre cmo
dante. Ante esta situacin, pidi se produjo la prdida de la garanta
248
para saber si otorgar o no tutela cau- o remediarlos, dando adems aviso al

telar. La razn de ello es que las con- depositante en cuanto comenzaron a
secuencias de dicha prdida por hecho manifestarse.
imputable al acreedor o depositario
estn previstas en la ley aplicable para Puede verse claramente que de di-
la materia y tienen consecuencias jur- chos dispositivos no es posible ex-
dicas particulares. traer como consecuencia una nega-
cin de la tutela cautelar, debido a que
En efecto, el artculo 12 de la Ley de tras la prdida de la garanta el acree-
Garanta Mobiliaria dispone que el dor o depositario asumen una obliga-
acreedor garantizado, en caso de que cin de resarcimiento frente al deudor
tuviese la posesin del bien mueble, o al titular del bien perdido. Esa es la
tendr la calidad de depositario y de- sancin que el ordenamiento jurdi-
ber cuidarlo y mantenerlo en buen co impone. Ello no implica, eviden-
estado. Si el acreedor garantizado da- temente, una prdida o restriccin de
ara o pusiera en peligro el bien mue- su derecho a la seguridad del derecho,
ble afectado en garanta mobiliaria, el es decir, a la posibilidad de obtener tu-
deudor o el constituyente tendrn de- tela cautelar. An ms, el artculo 622
recho a exigir su entrega en depsito a del CPC, cuando dispone que el peti-
una tercera persona, sin perjuicio de la cionante de la medida y el rgano de
indemnizacin a que hubiere lugar. auxilio judicial respectivo, son res-
ponsables solidarios por el deterioro
Inclusive el hecho que esta disposi-
o la prdida del bien afecto a medida
cin le otorgue expresamente la cali-
cautelar tampoco impone restriccin
dad de depositario al acreedor garan-
tizado hace que sean aplicables las alguna a la concesin de una nueva
normas sobre el depsito previstas en medida. Se trata de dos hiptesis to-
el Cdigo Civil, en lo que fuera per- talmente diferentes que no pueden ser
tinente. Al respecto, el artculo 1824 confundidas.
de dicho cuerpo normativo sea- Conclusin
la que el depositario responder por
el deterioro, prdida o destruccin En el presente caso el juez se equivo-
del bien cuando se originen por su c al analizar a quin se deba impu-
culpa, o cuando provengan de la na- tar la prdida de la garanta por no ser
turaleza o vicio aparente del mismo, este un factor relevante para otorgar
si no hizo lo necesario para evitarlos tutela cautelar.
249
Con respecto con la variacin de la me-

PROCEDIMIENTO CAUTELAR
dida (art. 617 del CPC) cabe sealar
que es una facultad que le correspon-
No puede declararse impro- de no solo a ambas partes procesales
cedente la desafectacin del sino incluso al tercero legitimado, sin
18 vehculo pese a que no se ha embargo, el elemento inaudita altera
cancelado los honorarios del pars es aplicable solo al beneficiado de
custodio. la medida que pretende modificarla.
Consulta: Volviendo a nuestro caso, si la parte

demandada pretende variar la medi-
Se dict una medida cautelar de da cautelar podr hacerlo en cualquier
secuestro vehicular, en la cual se estado del proceso, si el juez determi-
nombr a Humberto Flores como n que deba cumplir con el pago de
rgano de auxilio judicial (custo- los honorarios del custodio por man-
dio), por el cual se le iba a retri- dato del juez, es muy probable que su
buir mensualmente con el pago de pedido se encuentre condicionado.
S/. 210.00, sin embargo habiendo
transcurrido cuatro meses impa- El rgano de auxilio judicial perci-
gos la demandada pretende variar be una retribucin que a su solicitud
la medida cautelar, ante lo cual el es fijado por el juez siendo el peti-
custodio se pregunta si el juez debe cionante responsable de su pago, con
declarar la improcedencia del pe- cargo a la liquidacin final (art. 632
dido por no habersele retribuido del CPC). Se aade el hecho de que su
hasta el momento. labor debe ser retribuida econmica-
mente en tanto toda persona debe ser
En el caso propuesto, la respuesta remunerada, conforme lo prescribe el
depender mucho de a quin el juez artculo 24 de la Constitucin Poltica
atribuy la carga de pagar los hono- del Per.
rarios del custodio. En tal sentido, Resulta vlido destacar que los hono-
tratndose de una medida solicitada rarios de los rganos de auxilio judi-
por la parte actora, esta deber cum- cial no deben pagarse despus que
plir con el pago de honorarios, inde- se liquide y haga efectivo el cobro de
pendientemente de cmo se provea la las costas, pues se infringe el manda-
variacin solicitada por la parte de- to del artculo 632 del Cdigo Procesal
mandada. Si la responsabilidad del Civil.
pago corresponda a la parte afecta-
da, lo ms probable sera que el juez Otro supuesto del artculo 632 del
atendiendo a su conducta, denie- Cdigo Procesal Civil es que el pago
gue la solicitud. Sin perjuicio que en debe realizarse de manera efectiva,
ambos casos condene a la parte res- pero hay casos donde los beneficiados
ponsable a pagar una multa de acuer- con la medida no siempre son diligen-
do a lo normado en el artculo 53 del tes con el cumplimiento de la obliga-
Cdigo Procesal Civil. cin de pago; este escenario genera
250
CASUSTICA / PROCEDIMIENTO CAUTELAR
que el custodio se resista a devolver no haya comunicado oportunamente

los bienes hasta que se cumpla con cualquier dao o deterioro del bien.
el pago de sus honorarios, a pesar de
que el artculo 649 del Cdigo Proce- Conclusiones
sal Civil, seale que no puede invocar El custodio es aquella persona desig-
el derecho de retencin sobre el bien nada por el Juez con el objeto de con-
confiado para su custodia(45), por el servar los bienes que se le entreguen
contrario, el custodio est obligado a a consecuencia de un embargo de tipo
llevar ante el juez los bienes dentro secuestro judicial o conservativo (con
del da siguiente al del requerimien- desposesin).
to judicial.
Ante un pedido de variacin, corres-
Creemos que para adecuada y razo- ponder al juez verificar que la parte
nada distribucin de los beneficios obligada a cancelar los honorarios del
y cargas en el trmite de la medida custodio cumpla, en todo caso, si la
cautelar de secuestro, el juez debe- parte que solicita la variacin se en-
ra identificar a a la parte beneficia- cuentra a cargo del pago condicionar
da con la medida como aquella que su pedido de no haber cumplido con
deba cumplir con el pago de los ho- la forma de pago dictada por el juez.
norarios, en atencin a que ella
misma ha solicitado dicha forma de
garanta. En ese contexto, si bien la
parte actora ser quien asuma los gas- El plazo de caducidad de
tos, de la custodia y guarda del bien, la medida cautelar fuera
tendr derecho al reembolso de lo asu- 19 del proceso frente al plazo
mido en su momento cuando tenga para interponer la demanda
sentencia favorable y se proceda a li- contencioso-administrativa
quidar las costas procesales.
Consulta:
Finalmente, es importante resaltar que Juan Mercado pretende iniciar un
la negacin del derecho de retencin proceso contencioso-administrati-
al custodio se debe a que este ejerce vo contra una Municipalidad, es-
sus funciones como auxiliar o cola- tando cerca de cumplirse el plazo
borador del proceso y no como sujeto mximo de ley, pero previamente
de una relacin contractual en litigio. solicita una medida cautelar fuera
Sin perjuicio de su retribucin el juez de proceso la cual es concedida y
debe verificar el estado del bien de- ejecutada; sin perjuicio de ello, se
vuelto en cuyo caso puede ser some- puede prorrogar el plazo de tres
tido a responsabilidad civil en cuanto meses para la interposicin de la
(45) LEDESMA NARVEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Tomo III, Gaceta Jurdica,
Lima, 2008.
251
demanda en el proceso contencio- tiempo determinado. A este tiempo se

so-administrativo, cuando el plazo le llama plazo o trmino, sin embar-
de caducidad de la medida caute- go, no siempre tiene el mismo signi-
lar fuera del proceso todava no se ficado. Siendo el primero el transcur-
cumple? so del tiempo o cantidad de tiempo
que se persigue para algo y segundo
1. Computo del plazo legal para inter- es el final del plazo.
poner una demanda contencioso- Pero la importancia del plazo dentro
administrativa del proceso es que permite a las partes
La consulta introduce al plano de an- tener la certeza a cerca de las exactas
lisis acadmico dos temas de gran sig- oportunidades, en que les corresponde
nificacin prctica: el computo del hacer valer sus alegaciones, y pruebas
plazo para interponer una demanda que sustenten su respectivos derechos,
contenciosa administrativa y la pro- pues resulta imposible pensar, que no
rroga del mismo cuando el plazo existe un parmetro de tiempo en las
de caducidad de una medida caute- mltiples relaciones procesales que se
lar fuera del proceso todava no se presentan alrededor de un proceso.
cumple.
Asimismo, los plazos en el proce-
A pesar de la abundante jurispruden- so son perentorios, lo que implica
cia sobre el tema, todava se sigue que vencido el plazo caduca la posi-
pensando que mientras no se cumpla bilidad para realizar el acto procesal
el plazo de caducidad de la medida que debi efectuarse dentro de dicho
cautelar fuera del proceso (10 das), lapso. Adems ni las partes ni el juez
an es viable interponer una demanda pueden prorrogar los plazos para la
contencioso-administrativa pese a que realizacin de determinados actos pro-
ya venci el plazo de tres meses para cesales por regularse a travs de nor-
hacerlo. mas imperativas, sin embargo, el pro-
ceso puede suspenderse por acuerdo
Al respecto, debemos tener en cuen- de las partes y previa aprobacin del
ta lo siguiente: Toda la dinmica de juez.
un proceso judicial; sea este, consti-
tucional, penal, civil, contencioso-ad- Existen tambin clases de plazos:
ministrativo, etc, se rige por un con- a) Legales: Son los plazos cuya dura-
junto o sucesin de actos procesales cin se hallan expresamente estable-
realizados por las partes, el juez y cidos por la ley. Por ejemplo, el plazo
las dems personas que participan para interponer la demanda, para con-
en l. Por eso, el orden y la conca- testarla, el plazo para apelar una reso-
tenacin implican la limitacin en lucin. b) Convencionales: Son los
el tiempo por la realizacin de los plazos fijados por las partes, vase
actos y para la culminacin del pro- el caso de suspensin del proceso y
ceso, sumados que los actos procesa- c) Judiciales: Son los plazos fijados
les deben de realizarse dentro de un por el juez a falta de la existencia de
252
un plazo legal o cuando la ley otor- Ahora bien, conforme antes hemos sea-
ga al rgano judicial de manera ex- lado, el plazo para interponer la deman-
presa dicha facultad. Por ejemplo, en da contencioso-administrativa corres-
el caso de inadmisibilidad en la con- ponde a un plazo legal, eso significa que
testacin de la demanda, o en el caso est predeterminada por ley y que una
de la designacin de peritos, la ley no vez que se cumpla dicho plazo se cie-
regula el plazo en que deben entregar rra la compuerta para volver a intentar-
sus dictmenes. lo; por lo menos, en ese mismo proceso.
Sobre el cmputo del plazo, este co- Entonces, es imposible pretender ge-
mienza a contarse desde el da si- nerar una prrroga al plazo de tres
guiente de notificada la resolucin meses para interponer una demanda
que lo fija. As tambin la norma re- contencioso-administrativa, pero no
gula el tiempo que debe transcu- solamente porque el plazo es inamo-
rrir entre la notificacin para una ac- vible, sino tambin por lo siguiente:
cin procesal y su realizacin; para Si el plazo legal para interponer la de-
lo cual, toma como referencia los manda contencioso-administrativa ha
das hbiles y le asigna tres das de vencido al momento de la ejecucin
estos para ese lmite. Sin embargo, cautelar, no significa que el plazo que
si el juez considera como en el caso comienza a correr a partir de la ejecu-
del custodio, de ordenar la devolucin (10 das) de esta medida cautelar,
cin de los bienes bajo su cargo, en se compute para la interposicin de la
el da, este deber acatar sin dilacio- demanda contencioso-administrativa;
nes, porque el auxilio judicial est al pues son dos actos distintos con dos
servicio del proceso y no de las par- plazos distintos, el hecho que la cau-
tes procesales. tela est vinculada con la demanda,
con la finalidad de que el acto asegu-
En relacin al cmputo de los pla- rativo perviva, antes de que caduque
zos de notificacin realizada median- la cautelar, no implica que opere una
te exhorto, se establece que cuando prrroga al plazo legal para la interpo-
las provincias pertenecen a depar- sicin de la demanda contencioso-ad-
tamentos distintos, al efectuarse el ministrativa, pues este tambin tiene
cmputo del trmino de la distancia, sus propias reglas, como las del plazo
se sumarn los das de cada provin- legal, pues para la cautelar el plazo es
cia a la capital de su respectivo de- de caducidad, es decir, no ingresa la
partamento, y a esa suma, se aadi- suspensin ni la interrupcin.
r el trmino entre las dos capitales
departamentales. Finalmente, en la presente consulta, el
supuesto que se presente la demanda
2. Existe prrroga para el plazo contencioso-administrativa, fuera de
de tres meses para interponer los tres meses, pero dentro del plazo
una demanda contenciosa-admi- (10 das) contados a partir de la eje-
nistrativa cuando est vigente el cucin de la medida cautelar fuera del
plazo de caducidad de la medida proceso, esta terminar siendo decla-
cautelar fuera del proceso rada improcedente liminarmente, por
253
haberse interpuesto de manera extem- 1. Caractersticas de las medidas

pornea el plazo legal de tres meses cautelares fuera del proceso
que establece la Ley del Proceso Con- A pesar de la abundante jurispruden-
tencioso Administrativo. cia sobre el tema, todava se sigue pen-
Conclusiones sando que por haberse vencido el plazo
para interponer la demanda luego de
Dentro de la clasificacin de plazos ejecutado la medida cautelar fuera del
en la doctrina. Son los plazos legales proceso y en consecuencia haber cadu-
los que no se pueden modificar, pues cado de pleno derecho, tambin se im-
estn preestablecidos por la ley y al pida ejercer el derecho de accin.
ser estos perentorios, no se ajusta a
ninguna interrupcin ni suspensin. No obstante, antes de analizar el tema
Adems, lo que implica que venci- de fondo, es necesario entender las
do el plazo caduca la posibilidad para caractersticas de las medidas caute-
realizar el acto procesal que debi lares fuera del proceso. Para eso la
efectuarse dentro del mismo. tutela cautelar cumple una funcin di-
rigida a garantizar el eficaz desenvolvi-
Entonces, una vez que se cumpli los miento del proceso, es decir, asegurar
tres meses para interponer un pro- su resultado. Pero su consagracin no
ceso contencioso administrativo, a solo reposa en el sentido estricto de la
pesar de que no se cumpla el plazo normatividad, sino tambin en sus fun-
de caducidad (10 das) de la medi- damentos constitucionales, pues la fi-
da cautelar fuera del proceso luego nalidad de garantizar que el tiempo que
de haberse ejecutado esta, resulta in- tome el proceso no termine por perju-
viable cualquier solicitud de pr- dicar al titular de la situacin jurdica,
rroga para interponer la demanda es que se guarda una estrecha relacin
contencioso-administrativa. con algunos valores constitucionales
como por ejemplo: El respeto a la tute-
la jurisdiccional efectiva.
Problemas en cuanto al ven-
cimiento del plazo de caduci- Ya en el plano normativo el artculo
20 dad en las medidas cautelares 646 del Cdigo Procesal Civil, sea-
fuera del proceso. la que todo juez puede dictar medida
cautelar antes de iniciado el proceso,
Consulta: pero la parte beneficiada con la medi-
Luego de vencido el plazo de cada debe interponer la demanda, ante
ducidad en las medidas cautelares el mismo juez, dentro de los diez das
fuera del proceso, la parte benefi- posteriores a la ejecucin de ella. De
ciada con la medida puede an in- lo contrario, si no se interpone opor-
terponer la demanda o se restringe tunamente dicha demanda, la medi-
el derecho de accin por haberla da cautelar caduca de pleno derecho.
interpuesto luego del mencionado Ahora bien, la mencionada norma
plazo fijado por ley? procesal, no solamente prescribe ese
supuesto como forma de caducidad de
254
la medida cautelar, sino tambin pone proceso se requiere que el beneficia-

en evidencia que lo mismo acontece do con la ejecucin de la medida in-
cuando la demanda es rechazada limi- terponga la demanda en el plazo esti-
narmente, o no se acude al centro de pulado por la ley y no sea rechazada
conciliacin en el plazo indicado. liminarmente. Ello no significa que
luego de vencido el plazo, la parte be-
Cuando se seala que la medida caute- neficiada con la medida no pueda in-
lar fuera del proceso caduca, se refiere terponer la demanda (fuera del plazo
el cese del derecho a ejercitar una ac- legal) o lo que es peor, que el juez
cin por haber transcurrido el plazo tenga que desestimar la demanda, pues
legal para hacerlo, es decir, implica esa limitante debemos entenderla a la
que ciertos actos o facultades que no se
vigencia de la medida cautelar, pero
ejercen dentro de cierto tiempo se pier-
no al ejercicio del derecho de accin
dan. En cambio, cuando se seala que
del ejecutante, en ese caso, la demanda
habindose interpuesto la demanda,
se admitir si cumple con los requisi-
ella es rechazada liminarmente, queda
tos del 424 y 425 del Cdigo Procesal
claro, que no es necesario que la reso-
lucin quede firme para dejar sin efecto Civil pese haber sido vencido el plazo,
la medida cautelar. El otro supuesto es pero sin estar asegurada con una medi-
que no se acude al centro de concilia- da cautelar, pues esta ha caducado.
cin en el plazo indicado, para ello, se En esa lnea interpretativa, es lgico
generan dos supuestos interiormente. que no se vulnere el derecho de ac-
El primero que se haya interpuesto la cin del ejecutante y menos an la tu-
demanda dentro de los diez das, com- tela jurisdiccional efectiva, es decir, el
putados a partir de la conclusin del derecho que tiene todo sujeto de ac-
procedimiento conciliatorio y segundo ceder a un rgano jurisdiccional para
que se haya iniciado el procedimiento solicitar la proteccin de un derecho
conciliatorio dentro de los cinco das que se alega est siendo vulnerado o
hbiles de haber tomado conocimiento amenazado a travs de un proceso do-
de la ejecucin de la cautelar. tado de las mnimas garantas como
2. El derecho de accin no se limi- para el fin que fue creado. Al respec-
ta cuando opera la caducidad de to, el Tribunal Constitucional en la
las medidas cautelares fuera del STC Exp. N 0015-2001-AI/TC, ha
proceso, por no haberla inter- sealado que: El derecho a la tutela
puesta oportunamente. jurisdiccional es un atributo subjetivo
que comprende una serie de derechos,
Ahora bien, la caducidad de las me- entre los que destacan el acceso a la
didas cautelares fuera del proceso no justicia, es decir, el derecho de cual-
vulneran el derecho de accin ni la tu- quier persona de promover la activi-
tela jurisdiccional efectiva por las no- dad jurisdiccional del Estado, sin que
tables singularidades que se vuelven se le obstruya, impida, o disuada irra-
imperiosas tomarlas en cuenta. zonablemente; y, como quedo dicho,
Como es evidente que para preser- el derecho a la efectividad de las reso-
var los efectos de la cautelar fuera del luciones judiciales.
255
Conclusiones a la contraparte una medida cau-

telar sobre sus bienes. Cuando es
Para que los efectos de una medida
notificado con el mandato cautelar,
cautelar fuera del proceso se manten-
nos consulta cul es la estrategia de
ga vigente se requiere que el benefi-
defensa pertinente para ejercer su
ciado con la ejecucin de la medida
derecho de contradiccin, toda vez
interponga la demanda en el plazo es-
que algunos letrados le han indi-
tipulado por la ley.
cado debe apelar dicha resolucin,
En el supuesto que se haya vencido mientras otros le han aconsejado
el plazo para interponer la demanda, que deduzca una oposicin.
luego de haberse ejecutado la medida
cautelar fuera del proceso, no signifi- 1. La contradiccin en el proceso
ca que est imposibilitado de hacerlo, cautelar
pues esa limitante se debe entender a
la vigencia de la medida cautelar, mas La consulta nos permite efectuar el
no, al ejercicio del derecho de accin desarrollo del sistema contradicto-
del ejecutante. rio en el procedimiento cautelar, en el
cual se encuentra presente, en aras del
El derecho a la tutela jurisdiccional es debido proceso y del derecho igual-
un atributo subjetivo que comprende una dad, indefectiblemente mecanismos
serie de derechos, entre los que destacan de defensa a favor del afectado por
el acceso a la justicia, es decir, el dere- una medida cautelar, siendo la prin-
cho de cualquier persona de promover cipal la institucin denominada, por
la actividad jurisdiccional del Estado, nuestro texto legal, oposicin.
sin que se le obstruya, impida, o disua-
da irrazonablemente. Por lo tanto, todo El proceso cautelar es definido como
sujeto puede solicitar la proteccin de un aquel que tiende a impedir que el de-
derecho que se alega est siendo vulne- recho cuyo reconocimiento o actua-
rado o amenazado a travs de un proce- cin se pretende obtener a travs de
so dotado de las mnimas garantas. otro proceso, pierda su virtualidad o
eficacia durante el tiempo que trans-
curre entre la iniciacin de ese pro-
ceso y el pronunciamiento de la sen-
Estrategias de defensa frente tencia definitiva(46). A decir de Martn
a la interposicin de una me- Hurtado Reyes, el proceso cautelar
21 dida cautelar: las bondades es un mecanismo de tutela diferen-
de la oposicin. ciada que busca establecer procedi-
mientos simplificados que luchan con-
Consulta:
tra el peligro en la demora del proceso
Rodrigo Or es demandado en un y pretenden distribuir el tiempo del
proceso, en el que se ha concedido proceso de manera equitativa entre
(46) PALACIO, Lino E. Manual de Derecho Procesal Civil. 14a ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998,
pp. 773-774.
256
las partes, adems que el peticionan- sin audiencia de la contraparte, y no

te de tutela logre satisfaccin de lo es sino con la notificacin que final-
pretendido de manera provisional o mente el demandado, ahora ejecutado,
definitiva(47). podr ejercitar su derecho de defensa
y contradiccin interponiendo un re-
La medida cautelar regulada en nues- curso de oposicin, que deber resol-
tro Cdigo Procesal Civil cuenta con verse previamente a la ejecucin de la
las siguientes particularidades: i) Es medida cautelar.
accesoria o instrumental; ii) Es pro-
visoria; y, iii) Es concedida inaudi- Conforme seala Ariano Deho, dado
ta altera pars. Las medidas cautela- que los procesos cautelares son con-
res se encuentran sumamente ligadas cedidos inaudita altera pars, queda
a la tutela jurisdiccional efectiva, en en el propio perjudicado promover,
estricto, al derecho a la efectividad de ante el juez que la emiti, la corres-
las resoluciones judiciales aseguran- pondiente oposicin, en la que podr
do la ejecucin de la decisin defini- hacer valer todas sus razones, en cabal
tiva en el proceso principal, por lo que contradictorio con el demandante.
para lograr dicho fin son especialmen-
te expeditivas. A juicio de Monroy Palacios, la figura
de la oposicin a la medida cautelar
Y si bien es cierto el proceso cautelar posterior a la notificacin del conce-
en su conjunto est diseado para tu- sorio cautelar importa una reformu-
telar al accionante no es menos cier- lacin, un acondicionamiento de su
to que al afectado con la medida cau- funcin a las particularidades que en-
telar se le otorgan (por un tema de cierra la fase cautelar en la bsque-
equilibrio e igualdad procesal) diver- da por asegurar la eficacia del proce-
sos mecanismos de defensa y contra- so, disponiendo actos materiales que
diccin. En efecto, el artculo 637 de neutralicen la amenaza eminente que
nuestro Cdigo Procesal Civil esta- se disminuya o afecte en su totalidad
blece que: Una vez dictada la medida el derecho reclamado por el actor. Tal
cautelar, la parte afectada puede for- necesidad se concreta en una poster-
mular oposicin dentro de un plazo gacin del traslado del pedido caute-
de cinco (5) das, contado desde que lar hacia un momento de mayor perti-
toma conocimiento de la resolucin nencia(48). Por lo tanto, la disposicin
cautelar, a fin de que pueda formular contenida en el artculo 637 del Cdi-
la defensa pertinente. La formulacin go Procesal Civil sobre la concesin
de la oposicin no suspende la ejecu- de la medida cautelar inaudita alte-
cin de la medida. En consecuencia, ra pars no implica la vulneracin del
las medidas cautelares son concedidas contradictorio, sino que permite que
(47) HURTADO REYES, Martn. Tutela jurisdiccional diferenciada, Ed. Palestra, Lima, 2006, p. 175.
(48) MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formacin de una teora cautelar. Comunidad, Lima, 2002,
p. 134.
257
dicho contradictorio propio del pro- toda vez que el propio juez que emiti
ceso civil se desarrolle en una etapa la resolucin que concede la apelacin
posterior. deber pronunciarse sobre la oposi-
cin planteada por el afectado.
La oposicin a la que alude el artculo
637 del Cdigo Procesal Civil no es La oposicin a ser planteada por
una oposicin propiamente dicha, sino el afectado se puede sustentar en:
una revisin. En efecto, la oposicin i) Falta de fundamentacin respecto
procesal es entendida como aquel acto del cumplimiento de los presupuestos
de parte que se opone al acto y pretende la medida cautelar, esto es, la ve-
sin de la contraparte buscando que el rosimilitud del derecho invocado, el
juez no emita una resolucin en deter- peligro en la demora, y razonabilidad;
minado sentido, como por ejemplo, ii) Falta de cumplimiento de los re-
en la contestacin de la demanda que quisitos formales de la medida caute-
vendra a ser una oposicin a la de- lar tales como la forma de la medida,
manda; o en el escrito que absuelve determinacin de los bienes y monto,
un recurso de apelacin, que vendra determinacin del rgano de auxilio
a ser una oposicin a la apelacin; o judicial de ser el caso; ofrecimiento de
en la oposicin a medios probatorios, la contracautela de ser el caso, entre
entre otros. otros; iii) Solicitud de otro tipo de
medida cautelar, sustitucin o varia-
Entendida de esta manera, la oposicin por otro medida cautelar menos
cin se produce antes de la emisin gravosa.
de la resolucin que concede o denie-
ga la pretensin a la que se opone la 2. Apelacin u oposicin?
parte. Sobre el particular, coincidimos
con Ortells Ramos(49) cuando sea- Una vez establecida la naturaleza de
la que los actos de parte destinados a la oposicin es menester efectuar una
oponerse o contradecir otros actos de aclaracin, que si bien ha sido legis-
parte no constituyen un medio impug- lativamente solucionada, en la prcti-
natorio, porque en estos supuestos, los ca la magistratura an incurre en equ-
actos de parte an no han producido el vocos, y esto es si al momento de ser
efecto que pretenden, esto es, la emi- notificado con el mandato cautelar se
sin de una resolucin judicial favora- puede interponer indistintamente una
ble a su pretensin. apelacin o una oposicin.
De lo anterior se desprende que la La oposicin as entendida constitu-

oposicin que encontramos en el ar- ye un medio de defensa en favor del
tculo 637 del Cdigo Procesal Civil demandado con la finalidad de que la
no sea una oposicin propiamente concesin de la medida cautelar pueda
dicha, sino un recurso de revisin, ser sometida a revisin por parte del
(49) ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho Procesal Civil. Editora Aranzadi, Navarra, 2002, p. 513.
258
propio juez que la expidi, y no por la medida cautelar pueda revisar la re-
el superior jerrquico como anterior- solucin que concedi la medida cau-
mente se estableca. telar; y en este sentido, el juez deba
resolver los casos en los cuales un
En efecto, antes de la modificatoria afectado presente un recurso de ape-
introducida por la Ley N 29384, pu- lacin conjuntamente con uno de
blicada el 28 de junio de 2009, el ar- oposicin.
tculo 637 del Cdigo Procesal Civil
estableca que al trmino de la ejecu- Con la entrada en vigencia de la mo-
cin o en acto inmediatamente poste- dificatoria del artculo 637 del Cdi-
rior, se notifica al afectado, quien re- go Procesal Civil, se zanj la discu-
cin podr apersonarse al proceso e sin antes expuesta, determinndose
interponer apelacin, que ser conce- que contra la resolucin que concede
dida sin efecto suspensivo, es decir, la medida cautelar solamente poda
que la contraparte era notificada con plantearse una oposicin, la cual en
el concesorio de la medida cautelar virtud del principio de contradiccin,
durante y luego de la ejecucin de la debe resolverse previo conocimiento
medida cautelar, por lo que durante el y traslado a la parte demandante a fin
trmite previo (concesin de la medi- de que el ejecutante pueda absolver la
da cautelar y ejecucin) el demanda- oposicin.
do no poda interponer recurso algu-
no an en el caso en que por diversos Conforme establece la propia norma,
motivos el demandado hubiera toma- la resolucin que resuelve la oposi-
do conocimiento de la medida caucin puede ser apelada. En efecto,
telar concedida. En consecuencia, en caso de que el juez declare funda-
los afectados no podan discutir la da la oposicin, el juez adems debe-
procedencia de la medida cautelar r dejar sin efecto la medida cautelar
antes que ellas hayan sido acogidas y ordenada, ante lo cual, el demandante
efectivizadas. podr apelar. En caso de que el juez
declare infundada la oposicin, el
En este sentido, antes de la dacin de afectado puede impugnar la decisin
la Ley N 29384, se discuta a nivel del juzgador mediante el recurso de
jurisprudencial sobre el carcter fa- apelacin.
cultativo de la oposicin dado que el
afectado poda interponer, conforme Por lo tanto, la nica apelacin que
a la norma antes vigente: i) Un recur- el afectado puede interponer al inte-
so impugnatorio de apelacin confor- rior de un proceso cautelar es aquella
me al artculo 365 del Cdigo Pro- interpuesta en contra de la resolucin
cesal Civil, en un plazo no mayor de que declara infundada la oposicin.
tres das, expresando agravios, a fin de Con la modificatoria del artculo
que el Superior Jerrquico se pronun- 637 del Cdigo Procesal Civil, no se
cie respecto del concesorio de la me- puede plantear una apelacin sin pre-
dida cautelar; o, ii) Una oposicin a viamente oponerse al concesorio de la
fin de que el propio juez que concedi medida cautelar.
259
Cabe sealar que contra la resolucin puede plantear una apelacin sin pre-
final que resuelve la apelacin no cabe viamente oponerse al concesorio de la
interponer recurso de casacin debi- medida cautela.
do al carcter accesorio de la medi-
da cautelar respecto del proceso prin-
cipal. En este sentido, la Ejecutoria La oposicin a la medida cau-
N 2718-2009 de la Corte Suprema(50) telar de embargo en forma de
ha sealado lo siguiente: se trata de inscripcin. A propsito del
un proceso cautelar, significando que 22
beneficio del servicio de aler-
la resolucin final emitida en dicho ta registral.
proceso y las emitidas en forma poste-
rior, no ponen fin a la instancia; toda Consulta:
vez que el mismo requiere de un pro-
ceso principal en el que se resuelva Cuando el titular de un dere-
el conflicto de intereses o se elimine cho registral se entera a travs
la incertidumbre jurdica planteada por del servicio de alerta registral
las partes en litigio en donde puede que se ha presentado un embar-
aplicarse tal medida cautelar; por esta go en forma de inscripcin para
razn, se afirma que aquella es instru- su correspondiente inscripcin en
mental, provisional y variable. la partida en la que se tiene ins-
crito su derecho, este puede inter-
Lo desarrollado en los prrafos ante- poner oposicin ante el juzgado
riores nos permiten, a la luz de la con- competente, sin que se haya eje-
sulta, concluir que la nica estrategia cutado an la medida cautelar de
de defensa a la cual se debe acoger embargo?
Rodrigo es a la interposicin de una
oposicin al mandato cautelar.
1. Importancia del Servicio de
Conclusiones Alerta Registral
La oposicin regulada en el artculo El servicio de Alerta Registral es
637 del CPC, en stricto sensu, no re- el servicio que permite advertir al ti-
gula un supuesto tpico de oposicin a tular registral de un derecho registral,
los actos procesales, sino que se trata respecto del ttulo o ttulos que se han
de un recurso de revisin. presentado para su inscripcin en la
partida en la que se tiene inscrito su
La nica apelacin que el afectado derecho o bajo el nombre del suscrito.
puede interponer al interior de un pro- Sustentado su creacin en la seguri-
ceso cautelar es aquella interpuesta en dad jurdica que otorgan los Registros
contra de la resolucin que declara in- Pblicos sobre los predios, pues en la
fundada la oposicin. Con la modifi- prctica estos se ven amenazados por
catoria del artculo 637 del CPC, no se personas o grupos delincuenciales que
(50) Cas. N 2718-2009-Piura (El Peruano, 01/02/2010).
260
entre otros actos ilcitos, presentan do- Poniendo en advertencia al titular del
cumentacin falsificada, a fin de ob- derecho registral cuando este pida ma-
tener beneficios indebidos e ilegales, nifestacin de dicho ttulo, atendiendo
por lo que se ha adoptado el desarro- inclusive que todo lo que esta mani-
llo de esa herramienta que permite festado debe publicitarse, bajo respon-
a los ciudadanos titulares de dere- sabilidad del registrador.
chos inscritos sobre predios, alertar-
los oportunamente de la existencia de Resulta ser controversial notificar a
ttulos en trmite que pueden afectar los titulares de derecho registral el t-
sus derechos, con la finalidad de com- tulo que est pendiente de trmite,
batir la eventualidad de la existencia cuando lo que ingres a su partida
de ttulos de origen fraudulentos. registral fue un embargo en forma de
inscripcin, pues la naturaleza de la
Esta herramienta, sin lugar a dudas, medida cautelar es la de inmovilizar
es un avance frente a los actos ilci- jurdicamente los bienes de un deu-
tos contra los bienes de los titulares dor para evitar que estos se dispersen,
registrales, de modo que opera efi- pues la idea central es que median-
cientemente, pues el servicio de aler- te el principio de publicidad registral,
ta registral notifica al titular del de- todas las personas tengan conocimien-
recho registral una vez que este ha to de la afectacin de dicho bien por
cumplido con los requisitos para acce- un monto de dinero determinado, pese
der a dicho servicio, por correo elec- a que ello, no impida la transferencia
trnico el ttulo que ingres a su par- del bien, solo que, quien lo adquiera
tida registral y que se encuentra en asume los efectos jurdicos de dicha
trmite o calificacin registral, lo que medida cautelar, tal como lo prescri-
hace posible que el titular del derecho be el artculo 656 del Cdigo Procesal
registral pueda solicitar el manifiesto Civil.
y enterarse de la existencia de un tr-
mite que pueda ser ajeno y perjudicial Pero el problema no se presenta en
para la seguridad de sus bienes. este plano de los hechos, sino cuan-
do el titular del derecho registral,
Sin embargo, lo que no advirti la Re- advierte que se ha dictado una me-
solucin de la Superintendencia dida cautelar de embargo en forma
Nacional de los Registros Pblicos de inscripcin. Sobre esto la norma
N 185-2008-SUNARP-SN, es que, registral seala que el servicio de
en la prctica cuando un titular de un alerta registral, no permite que el
derecho registral se entera, luego de propietario se encuentre autorizado
habrsele notificado a su correo elec- para formular oposicin al procedi-
trnico la existencia de un ttulo que miento registral, justamente a tenor
se encuentra en trmite o para califi- de la naturaleza de dicho procedi-
cacin, pueda ser precisamente una miento conforme lo seala tambin el
medida cautelar de embargo en forma artculo 1 del Reglamento General de
de inscripcin por parte de un acree- los Registros Pblicos, esto es, que el
dor que pretende asegurar su crdito. procedimiento registral es especial,
261
de naturaleza no contenciosa y tiene Ahora bien, el plazo para proponer

por finalidad la inscripcin de un t- la oposicin es de cinco das, con-
tulo y que no cabe admitir apersona- tados desde la fecha en que se ha to-
miento de terceros al procedimiento mado conocimiento de la resolucin
ya iniciado, ni oposicin a la inscrip- cautelar, para que las partes del pro-
cin. Sin embargo, eso no impide que ceso tengan conocimiento de dicha
el titular del derecho registral pueda resolucin judicial, no obstante que
presentar oposicin ante el juzgado la norma no precisa en qu momento
para salvaguardar su derecho. se notifica la resolucin cautelar. Esta
falta de precisin sobre el momento
2. Procede la oposicin ante el juz- en que debe notificarse la resolucin
gado competente sin que se haya
cautelar puede complicar la ejecucin
ejecutado la medida cautelar de
de la medida, porque si la notifica-
embargo en forma de inscripcin
cin se hace una vez dictada la medi-
La norma procesal seala que exis- da, se pone en riesgo su ejecucin, al
te la posibilidad que el afectado con abrir la posibilidad de que el afectado
la medida cautelar dictada pueda for- ponga en buen recaudo los bienes ob-
mular oposicin a esta dentro de un jeto de la medida o simplemente plan-
plazo de cinco das contados desde tee oposicin.
que tom conocimiento de la reso-
lucin cautelar. Sin embargo, se pre- Entonces, al margen de las discusio-
senta un problema a nivel prctico, nes doctrinarias alrededor de si las
pues si la solicitud cautelar es con- medidas cautelares deben dictarse
cedida sin conocimiento de la parte in audita altera pars, o en todo caso
afectada, entonces esta solamen- debe existir un contradictorio antes de
te tomar conocimiento de la me- su ejecucin, con previo traslado a la
dida cautelar cuando sea ejecutada, otra parte procesal para hacer uso de
con lo cual no podra formular opo- su derecho a la defensa, es que se pre-
sicin contra esta medida antes de su senta esta incertidumbre en los Regis-
ejecucin. tradores Pblicos, al tener que tomar
una decisin de entregar el manifies-
As se desprende, por lo menos, de la to al titular del derecho registral cuan-
redaccin del artculo 637 del Cdi- do se ha interpuesto un embargo en
go Procesal Civil, pues la norma au- forma de inscripcin. Si nos ceimos
toriza a la parte afectada a defenderse a la norma procesal en comentario, di-
desde que se dicta la medida cautelar, remos que no habra ningn proble-
lo que significa que la oposicin que ma de entregar esa informacin pues
ahora se contempla pueda proponerse la norma no precisa en qu momen-
desde este momento, no siendo nece- to se debe notificar la resolucin cau-
sario que la medida se haya ejecutado, telar y como quiera que ya se dict
como s lo exiga la norma anterior la medida cautelar no habra ninguna
para efecto de apelacin. vulneracin.
262
Conclusiones 1. Caractersticas de la concurren-

cia de medidas cautelares
El servicio de Alerta Registral es una
oportunidad para que los titulares del La consulta introduce al plano de an-
derecho registral puedan tomar cono- lisis acadmico dos temas de gran sig-
cimiento de que existe un ttulo en tr- nificacin prctica: las caractersticas
mite o calificacin registral sobre la de la concurrencia de medidas caute-
partida de sus bienes y de esa manera lares; y la imposibilidad de esta-
obtengan seguridad jurdica sobre los blecer una prelacin cuando estas
mismos. son incompatibles entre s.
La norma procesal civil, no impide En principio, nuestra normatividad
que la parte procesal contra quien se procesal ha distinguido dos formas de
ha dictado una medida cautelar de concurrencia de medidas cautelares,
embargo en forma de inscripcin, una en la que existe un criterio de pre-
pueda interponer la oposicin antes lacin temporal para decidir el orden
de ser ejecutada dicha medida, as, de prioridad entre las medidas caute-
es absolutamente viable que el juez lares que concurren sobre el bien, la
pese a no haber notificado la resolu- cual solamente opera cuando se discu-
cin cautelar a las partes procesales, ten derechos patrimoniales provenien-
pueda tener en sus manos la docu- tes de crditos ordinarios y otra cuan-
mentacin necesaria para valorar- do las medidas cautelan un derecho
la antes de ejecutar el embargo en
fundamental frente a otro que cautela
forma de inscripcin.
un derecho patrimonial, para lo cual,
se aplicar la prelacin ya no por un
criterio de temporalidad sino por una
Salidas frente a la concurren- prelacin material.
23 cia de medidas cautelares
incompatibles entre s. En ese sentido, para el primer caso,
es necesario determinar desde cun-
Consulta: do se determina la prelacin de la
En un proceso seguido en sede concurrencia de las medidas cautela-
comercial dicta una medida caute- res, desde la fecha de inscripcin de
lar de no innovar respecto a la mo- la medida o desde la fecha y hora de
dificacin ciertas partidas regis- presentacin del ttulo que contiene el
trales, pero paralelamente, en un acto materia de inscripcin. El Cdigo
proceso civil se dicta una medida Procesal Civil establece en el artculo
que afecta algunos asientos de la ci- 639, entre otras cosas, que cuando
tada partida. Frente a ello, se estados o ms medidas afectan un bien,
blece una prelacin cuando concu- estas aseguran la pretensin por las
rren varias medidas cautelares, las que han sido concedidas, atendiendo
cuales son incompatibles entre s? a la prelacin surgida a la fecha de su
ejecucin ().
263
Este enunciado normativo, sin embar- de noviembre de 2012 se inscribe el

go, en la doctrina procesal ha sido in- 28 de diciembre de 2012 en el asien-
terpretado de formas diferentes, en- to D00003, en cuanto a la prelacin
tendindose que la fecha de ejecucin registral, por fecha de presentacin,
es el momento exacto en que se ins- es preferente el embargo B aunque
cribe un acto registral, no obstante, este haya sido inscrito con fecha y
existen algunas posiciones jurdicas, asiento posterior al embargo A.
que sealan que esta norma hace refe-
rencia a la presentacin (hora y fecha) Ahora bien, analizaremos qu sucede
de presentacin del ttulo que contiene cuando concurren medidas cautelares,
el acto materia de inscripcin. las cuales son incompatibles entre s.
Para aclarar estas dos posiciones ju- 2. Imposibilidad de establecer una

rdicas, debemos traer a colacin prelacin en la concurrencia de
una norma especial que hace refe- medidas cautelares cuando estas
rencia al tema. El Reglamento Gene- sean incompatibles entre s
ral de los Registros Pblicos, el cual Ahora bien, esta imposibilidad de es-
en su artculo IX de su Ttulo Preli- tablecer una prelacin en la concu-
minar, prescribe el Principio de Prio- rrencia de medidas cautelares cuando
ridad Preferente, sealando que los estas son incompatibles entre s, posee
efectos de los asientos registrales, as notables singularidades que se vuel-
como la preferencia de los derechos ven imperiosas tomarlas en cuenta.
que de estos emanan, se retrotraen a
la fecha y hora del respectivo asiento Debe de entenderse que por regla ge-
de presentacin, salvo disposicin en neral las medidas cautelares no son in-
contrario. compatibles entre s, por ello, pueden
inscribirse de forma indistinta cada una
Entonces queda claro, que cuando se de ellas, aunque afecten el mismo bien.
presentan dos o ms medidas cautela- Sin embargo, existen casos en los que
res que afectan a un determinado bien una medida cautelar puede resultar in-
inscrito, la prelacin se establecer a compatible con las dems presentadas,
partir de su fecha y hora del asiento En nuestro caso particular, que se orde-
de presentacin del ttulo que contiene ne no modificar una partida registral, el
el acto materia de inscripcin, sin im- Registrador proceder a la suspensin
portar la fecha en la que sean inscritas del asiento de presentacin de los ttu-
ni el nmero de asiento en la que se los posteriores hasta que se inscriba o
le consigne, siempre y cuando en esta se tache la medida cautelar que resulta
concurrencia de medidas cautelares, incompatible, debindose comunicar al
estas no sean incompatibles entre s. juez sobre tal circunstancia.
A modo de ejemplo, un primer embar- En caso de tacharse la medida caute-
go A presentado el 11 de diciembre lar en calificacin (la de no innovar),
de 2012 se inscribe el 26 de diciembre se levantar la suspensin y se proce-
de 2012 en el asiento D00002 y un se- der a la calificacin e inscripcin de
gundo embargo B presentado el 31 las restantes, en este caso, el embargo.
264
Pero en caso de inscribirse la medida un bien inmueble de una empresa

de no innovar, se proceder a comuni- sobre la totalidad de su valor, pero
car al juez (que orden la medida cau- al cabo de algunos meses otro juez
telar) de esta circunstancia, mencio- dicta una medida en el contex-
nndole de la existencia de una medida to de un proceso laboral que tam-
cautelar inscrita sobre el mismo pre- bin se le sigue a su deudor. En tal
dio que es incompatible con la que se contexto, se afecta la cobranza de
desea inscribir, el embargo, imposibili- un crdito de origen patrimonial
tando con ello su inscripcin, a fin de cuando en el mismo proceso judi-
que sea este quien aclare la forma en la cial existe un crdito laboral?
que se deba de proceder, ya sea reite-
rando el mandato e inscribir la medida 1. Caractersticas de las medidas
bajo su responsabilidad o variando la cautelares. Y la importancia de
medida de la forma que l ordene. un crdito patrimonial
Conclusiones La consulta introduce al plano de an-
Con respecto a la concurrencia de lisis acadmico dos temas de gran sig-
medidas cautelares, se debe tener en nificacin prctica: las caractersticas
cuenta que la prelacin de estas se es- de las medidas cautelares y la impor-
tablece de la fecha y hora del asiento tancia de un crdito patrimonial; y las
de presentacin del ttulo que contie- caractersticas de un crdito de dere-
ne el acto materia de inscripcin, sin cho fundamental.
importar la fecha en la que sean ins- Emitir opinin en un tema donde
critas ni el nmero de asiento en la siempre ha existido debates por parte
que se le consigne, siempre y cuan- de la doctrina y absoluta indigencia
do no se presenten medidas cautelares por el lado de la jurisprudencia na-
incompatibles. cional tiene, obviamente, dificulta-
No se puede establecer una prelacin des para poder envestirlas. Para ello,
en la concurrencia de medidas caute- es necesario que se tome en cuenta no
lares cuando son incompatibles entre solo lo regulado en el artculo 24 de la
s, toda vez que su propia naturaleza Constitucin Poltica del Estado, sino
jurdica lo impide. tambin el anlisis minucioso de la
afectacin que esto trae a los crditos
patrimoniales. As podremos percatar-
nos si es razonable o no afectar un de-
Concurrencia de medidas cau-
recho patrimonial.
telares. Cuando el privilegio
24 de un crdito de derecho fun- Las medidas cautelares son una he-
damental afecta uno de dere- rramienta para la eficacia del proceso,
cho patrimonial. orientadas a evitar que el tiempo que
dure un proceso judicial, pueda tor-
Consulta: nar en impracticable su decisin judi-
Maribel Jara ha logrado inscri- cial; es decir, la consagracin del ins-
bir a su favor un embargo sobre tituto de las medidas cautelares tiene
265
por finalidad garantizar que el tiem- considerables. Si sobre ello, realiza-

po que toma el proceso no termine mos un efecto multiplicador, veramos
por perjudicar al titular de derecho que es una considerable suma que per-
en discusin. De esta manera las me- mite que la economa nacional pueda
didas cautelares cumple una funcin seguir creciendo. Pero para ello, es
muy importante de cara a la tutela ju- necesario que los contratantes tengan
risdiccional efectiva en nuestro or- un respaldo jurdico para efectuar ese
denamiento jurdico, pues permiten trfico de bienes, esto es, seguridad
que los ciudadanos puedan acceder jurdica sobre sus crditos; porque de
a un rgano jurisdiccional para soli- lo contrario, cmo se garantizara el
citar la proteccin de un derecho que riesgo de incumplimiento e insolven-
alegan les corresponde, porque est cia de uno de los contratantes, lo que
siendo vulnerada o amenazada. Por traera como consecuencia serios cos-
eso la importancia de que la tutela tos sociales, que a nivel macroecon-
cautelar, permita la efectividad para mico, sin duda representan magnitu-
la prestacin jurisdiccional, radica des considerables.
en que su fundamento constitucional
est precisamente en reconocer que, Entonces, el papel de las medidas cau-
parte del contenido esencial del dere- telares, cumple un factor trascenden-
cho a la tutela jurisdiccional efectiva, tal, si nos vemos en la imperiosa nece-
es el derecho a la efectividad de las sidad de utilizarlos como herramientas
sentencias. para la prestacin jurisdiccional de un
derecho que se ve vulnerado o ame-
El derecho a la efectividad de las sen-
nazado. Pues, como anteriormente
tencias, marca la pauta, incluso en su
hemos sealado, debe existir un res-
ejecucin, a tal punto que, de esta ma-
paldo jurdico a los contratantes. Gra-
nera, encuentran su fundamento cons-
fiquemos con un ejemplo: Si una em-
titucional las medidas cautelares. En
presa decide incrementar su mercado,
ese sentido, la doctrina seala que la
es indispensable que pueda efectuarse
tutela judicial necesita de las medidas
cautelares para que se asegure el efec- de un prestamo dinerario para expan-
tivo cumplimiento de la futura resolu- dir su producto de bienes o servicios,
cin definitiva de un proceso judicial. y de esta manera seguir produciendo,
pero esta vez, a gran escala. Para ello,
A todo ello, cul es la importancia es necesario que la entidad financiera
y el vnculo de que las medidas cau- que le otorgue dicho prestamo pueda
telares tengan un sustento consti- verse respaldado a futuro su propio
tucional con respecto a los crditos crdito, en caso pueda correr riesgos.
patrimoniales? Sencillamente lo si- Por eso, de esta manera cumple un
guiente: El trfico de bienes permi- factor clave la regulacin de un siste-
te que los contratantes puedan incre- ma de garantas reales, pero en casos
mentar no solo su patrimonio jurdico, donde no sea amparable, las medi-
sino que a travs de ello permitan que das cautelares deben respaldar esos
el Estado tambin tenga ganancias crditos.
266
2. Caractersticas de un crdito de El argumento principal para consagrar

derecho fundamental. El super- un superprivilegio a favor de los cr-
privilegio de los derechos labora- ditos laborales es el carcter alimen-
les a propsito de la concurren- tario que les es inherente a toda per-
cia de medidas cautelares sona humana, por eso, la importancia
Ahora bien, qu pasa si en el ejem- que este derecho fundamental tenga
plo anteriormente sealado, se presen- prelacin frente a otros derechos
tan dos medidas cautelares de diferen- ordinarios.
te naturaleza, debido a que la empresa Consideramos que estos argumen-
tuvo bajas considerables en su econo- tos son vlidos, y por lo tanto deben
ma. Por un lado, una medida cautelar otorgarse un tratamiento especial a
que ampare el crdito patrimonial de los crditos laborales. Sin embargo,
la entidad financiera y por otra parte creemos que tal tratamiento no tiene
una medida cautelar que tutele los de- ni debe afectar un crdito patrimo-
rechos laborales de los trabajadores de nial. En consecuencia, se debe pro-
la empresa. curar encontrar una solucin que no
El artculo 639 del Cdigo Proce- desproteja los intereses de los trabaja-
sal Civil seala que un aspecto que dores y por otro lado, tampoco se deje
se presenta en la concurrencia de de tomar en cuenta las consecuencias
medidas cautelares es cuando ellas econmicas y sociales de la aplicacin
cautelan un derecho fundamental de la institucin jurdica.
frente a otra que cautela un derecho
Conclusiones
patrimonial, pues aqu no podemos
hablar de una prelacin temporal, Nuestro sistema de concurrencia de
sino simplemente hablamos de una medidas cautelares, especficamente,
prelacin material; es decir, la con- sobre crditos patrimoniales y crditos
currencia de crditos privilegiados derivados de derechos fundamentales,
frente a los ordinarios, a los que se no han logrado funcionar en un aco-
otorga prelacin material. Por ejem- plamiento armnico que permita una
plo, el caso de los crditos prove- coordinacin adecuada entre los efec-
nientes de obligaciones laborales, tos que produzcan. Afectando en gran
alimentarias o tributarias. medida un crdito patrimonial sin tener
la alternativa que tambin la proteja.
Esto lleva a sostener, en el caso que
existan varias medidas cautelares, por Es necesario contar con slidos argu-
ejemplo, embargos en forma de ins- mentos, para ver la posibilidad de una
cripcin, el primero proveniente de reforma a la prelacin en la concu-
deudas patrimoniales y el segundo rrencia de medidas cautelares cuando
de obligaciones laborales, esta lti- los perjuicios econmicos y sociales
ma medida tendr prevalencia sobre la sean ms perjudiciales al momentos
primera, por ms que se hubiera eje- de ponderar los crditos de derechos
cutado con posterior a ella. fundamentales frente a los ordinarios.
267
en la medida que garantizan la satis-

MEDIDAS PARA FUTURA
faccin de sus obligaciones, dicho de
EJECUCIN FORZADA
otra forma, el secuestro de los bienes
informticos tiene por objeto caute-
Concesin del secuestro conser- lar las obligaciones no cubiertas por el
25 vativo sobre bienes informticos. demandado para asegurar el pago de
una obligacin o pretensin. Un claro
Consulta: ejemplo de bienes informticos, cons-
El abogado de un preocupado em- tituyen las computadoras, las cuales
presario quien ha sido demandado pueden ser pasibles de secuestro con-
por la administracin nos consul- servativo porque es un bien que tiene
ta si el juez puede dictar secuestro un valor econmico, pues son bienes
conservativo sobre bienes infor- materiales.
mticos, as como tambin sobre la
informacin contenida en ellos. Pero tambin no debemos olvidar que
el secuestro como el embargo recaen
sobre el bien afectado y puede alcan-
1. Caractersticas del secuestro con- zar a sus accesorios, frutos y produc-
servativo informtico tos siempre que estos hayan sido so-
licitados y concedidos, conforme lo
El secuestro conservativo consiste en establece el artculo 645 del Cdi-
desapoderar a una persona de un bien, go Procesal Civil. Esta norma extien-
sea aquel su propietario o un terce- de los efectos de la medida cautelar
ro, para ponerlo bajo la custodia judi- sobre los bienes accesorios, frutos y
cial. A diferencia del secuestro judi- productos. Para ello es necesario ana-
cial, donde tambin hay desposesin; lizar los artculos 887 al 895 del C-
pero solo respecto del bien que se dis- digo Civil, donde prescriben que los
cute en el proceso principal, el secues- bienes accesorios son los que se unen
tro conservativo recae en cualquier a otro, en relacin de subordinacin
bien del deudor. No obstante, cuando ms o menos duradera pero sin formar
nos referimos al secuestro conservati- con el bien al que se une una unidad
vo sobre bienes informticos, se est distinta, sino que conservan su propia
limitando a los soportes magnticos, individualidad, lo que permite su se-
pticos o similares. Esta diferencia paracin de la cosa a la que estn uni-
es la que se extrae del artculo 647-A das sin que su esencia quede altera-
del Cdigo Procesal Civil, pues as se da, es decir, no son partes integrantes
desprende de su primer prrafo. de un bien. En cambio, los frutos son
los provechos renovables que produ-
En tal sentido, hay que recordar que ce un bien, sin que se altere y dismi-
lo que se busca en el secuestro conser- nuya su sustancia, estos a su vez, pue-
vativo de bienes informticos, es ase- den dividirse en: i) frutos naturales,
gurar la futura ejecucin forzada me- los cuales provienen del bien sin nin-
diante el remate de los bienes que ha guna intervencin humana; ii) frutos
trabado el secuestro, pues solo existen industriales, los que produce el bien
268
CASUSTICA / MEDIDAS PARA FUTURA EJECUCIN FORZADA
por la intervencin humana y; iii) fru- dicha posibilidad. Adems, porque no

tos civiles, los que el bien produce a constituyen un respaldo econmico y
consecuencia de una relacin jurdica. solo es de inters del propietario, de
Situacin distinta ocurre con los pro- lo contrario se estara vulnerando de-
ductos, los cuales son los provechos no rechos protegidos por la Constitucin
renovables que se extraen de un bien. Poltica del Estado.
Entonces, queda establecido, de lo Sin embargo, existe una alternativa

antes expuesto, que la informacin para conocer la informacin conteni-
comprendida en los bienes informti- da en los bienes informticos cuando
cos son accesorios de dicho bien, por recae sobre ellos un secuestro conser-
lo tanto son pasibles de ser ejecutados vativo, y es cuando por mandato judi-
con una medida cautelar de secuestro cial se dispone su incautacin, inter-
conservativo. vencin u otras acciones destinadas a
conocer su contenido.
2. Secuestro conservativo sobre la
informacin contenida en los bie- Conclusiones
nes informticos Es posible ejecutar una medida cau-
Sin embargo, es necesario un elemen- telar en forma de secuestro conserva-
to importante para poder dictar y eje- tivo sobre bienes informticos, segn
cutar una medida cautelar sobre la lo establece el artculo 647-A del C-
informacin accesoria de los bienes digo Procesal Civil, mas no se puede
informticos, de los contrario se es- efectuar dicha medida cautelar sobre
tara vulnerando lo prescrito en el ar- la informacin contenida en dichos
tculo 647-A del Cdigo Procesal bienes, pues el afectado con la medi-
Civil, cuando establece que el afec- da tiene derecho a retirar la informa-
tado con el secuestro conservativo de cin contenida en ellos, porque esas
bienes informticos tiene el derecho informaciones no constituyen un res-
a retirar la informacin contenida en paldo econmico y solo es de inters
ellos. del propietario. Adems forman parte
del derecho a la intimidad, a la con-
Al respecto, de la interpretacin de las fidencialidad de las informaciones, a
normas procesales antes sealadas, la inviolabilidad de las comunicacio-
se desprende la idea central de que el nes y documentos privados, los cua-
afectado de una medida cautelar sobre les estn tutelados por la Constitucin
sus bienes informticos tenga el dere- Poltica del Estado.
cho de retirar la informacin conteni-
da en ella, sustentada en la idea cen- En consecuencia, ningn juez puede
tral del derecho a la intimidad y a la afectar con medida cautelar de se-
confidencialidad de las informacio- cuestro conservativo las informacio-
nes que puedan afectarse con el se- nes contenidas en los bienes infor-
cuestro y a la inviolabilidad de las mticos argumentando que estas son
comunicaciones y documentos priva- bienes accesorios, frutos o productos,
dos y que por lo tanto, est blindada salvo cuando este mismo disponga en
269
sus fundamentos, debido a una incau- del secuestro conforme est regulado
tacin, intervencin u otras acciones en nuestro ordenamiento procesal. En
destinadas a conocer su contenido. ese sentido, doctrinariamente pode-
mos manifestar, que la norma procesal
recoge dos supuestos de afectacin:
Reflexiones acerca del secuestro el secuestro judicial y el secuestro
26 judicial de bienes inmuebles. conservativo.
Pero para la consulta materia de an-
Consulta: lisis, solo nos referiremos al secuestro
En un proceso de conocimiento se judicial, el cual es una medida caute-
discute la entrega y/o devolucin lar de conservacin de un bien espe-
de un bien inmueble, para asegu- cfico. Como tal garantiza el mante-
rar su mantenimiento el deman- nimiento de la integridad del bien de
dante solicita una medida tipo se- litis hasta que finalice el proceso, para
cuestro judicial conservativo. En de esa manera hacer posible la ejecu-
tal sentido, procedera el secues- cin de la sentencia. En tanto que la
tro judicial de un bien inmueble a caracterstica esencial de esta medida
pesar de la dificultad o imposibili- es que se instrumentaliza desapode-
dad de desplazamiento del bien? rando al poseedor del bien y entregan-
do a un tercero, quien se convierte en
custodio. Entonces gira la idea princi-
1. Caractersticas del secuestro pal en el secuestro judicial la accin
judicial que se ejercite en el proceso principal
La consulta introduce al plano de an- para que est dirigida a obtener la en-
lisis acadmico dos temas de gran sig- trega de un bien especfico o determi-
nificacin prctica: las caractersticas nado, como consecuencia, claro est
del secuestro sobre bienes inmuebles de haberse dilucidado el derecho de
y la posibilidad de que estos puedan propiedad o posesin sobre un bien
ser secuestrados judicialmente. determinado.
En efecto, el artculo 643 del Cdigo Entonces, en esa lnea argumentativa

Procesal Civil establece en su primer el secuestro judicial o autnomo, tien-
prrafo que cuando un proceso prin- de a preservar la integridad o evitar el
cipal tiene la finalidad concreta la di- uso y desgaste de deterioro del bien
lucidacin del derecho de propiedad que constituye materia de un proceso
o posesin sobre determinado bien, la judicial vigente o futuro y recae por lo
medida puede afectar a este, con el ca- tanto sobre el bien materia del litigo o
rcter de secuestro judicial, con des- sobre la pretensin principal que ser
posesin de su tenedor y entrega a un interpuesta; por tal motivo, el Cdigo
custodio designado por el juez. Procesal Civil establece que cuando
el proceso principal tiene por finalidad
Para sentar posicin, al respecto, es concreta la dilucidacin del derecho
necesario en primer lugar diferen- de propiedad o posesin sobre deter-
ciar y comprender las caractersticas minado bien, la medida puede afectar
270
a este, con el carcter de secuestro 643 del Cdigo Procesal Civil, pues
judicial. a pesar de que dicho artculo no hace
distincin si se refiere a qu bienes
Otra de las caractersticas del secues- solamente pueden ser materia de se-
tro judicial es que acta frente al ries- cuestro judicial, consideramos que
go de prdida o deterioro en manos es viable la oportunidad de discutir
del poseedor, porque no hay que olvi- la posibilidad de un secuestro judi-
dar que el bien se encuentra en pose- cial sobre bienes inmuebles. Ante ese
sin de un tenedor, quien generalmen- vaco, consideramos lo siguiente.
te es el demandado; por eso mismo, es
necesario asegurar la saludable ejecu- Es cierto que la norma procesal no
cin del bien materia de litis, para as hace distincin sobre qu bienes pue-
mantener en buen recaudo y en buen den ser sometidos a un secuestro judi-
estado de conservacin, pues lo que se cial. Sin embargo, cuando se hace re-
busca es evitar cualquier deterioro del ferencia a la dificultad o imposibilidad
bien reclamado. de desplazamiento del bien inmueble,
la norma procesal no solo hace refe-
Al mismo tiempo, se fundamenta la rencia a bienes muebles cuando sea-
designacin hecha por el juez a una la que se efecta la desposesin del
tercera persona llamada custodio, para tenedor y entrega al custodio designa-
que reemplace al tenedor del bien y se do. Parte de la doctrina ha entendido
evite cualquier abuso que pueda hacer solamente para cautelar bienes mue-
el poseedor, a tal grado que la ejecu- bles. Ante esa incertidumbre en la nor-
cin de la sentencia resulte ilusoria. matividad, nosotros consideramos que
nada impedira que los bienes inmue-
Asimismo, el secuestro judicial, no es bles puedan ser secuestrados y entre-
la medida adecuada para asegurar la gados a un custodio para evitar que
eficacia de la sentencia cuando el pro- el poseedor pueda causar perjuicios
ceso judicial recae sobre obligaciones
sobre el bien, pues no podemos hacer
de hacer o de no hacer, sino a contra-
distincin donde la ley no distingue.
rio sensu, recae sobre bienes determi-
nados que se encuentran en discusin Otra alternativa de solucin al res-
y que son parte principal de la preten- pecto, sera encausarla con una me-
sin del demandante, con la finalidad dida cautelar genrica, conforme est
de que un tercero la custodie, quien es regulada en el artculo 629 del Cdi-
designado por el juez. Por lo tanto, no go Procesal Civil. En ese supuesto,
procede la sustitucin del bien, al ser la medida cautelar que se adopta para
este el que precisamente se pretende conservar un bien inmueble, mien-
obtener. tras se discute el derecho de propiedad
o de posesin y as limitar el uso del
2. Procedencia del secuestro judi- bien por uno de los litigantes y entre-
cial en nuestro ordenamiento gar al custodio para su conservacin y
procesal mantenimiento del bien, hasta que se
Ahora bien, la problemtica que se dilucide el derecho de fondo sobre el
nos presenta est referida al artculo bien.
271
Conclusiones por S/. 40,000.00, no obstante se-

manas despus el juez del proce-
La regulacin del artculo 643 del
so ordena ampliar la extensin del
Cdigo Procesal Civil, no distingue la
embargo a la suma de S/. 70,000.00.
posibilidad que los bienes inmuebles
En ese contexto, Amparo se pre-
no puedan ser afectados con el secues-
gunta si cuando se transfiere un
tro judicial; en consecuencia, no es
bien embargado, como nuevo pro-
admisible pensar que exista una limi-
pietario, debe asumir la amplia-
tacin cuando se discute el derecho de
cin de la medida cautelar o sola-
propiedad o posesin sobre determi-
mente asume la carga inicialmente
nado bien inmueble, no siendo argu-
decretada?
mento suficiente para evitar la medida
cautelar de secuestro judicial.
Si bien consideramos esa alternativa, 1. Transferencia de bienes pese a
eso no es bice para que se pueda plan- existir un embargo en forma de
tear una medida cautelar genrica, pues inscripcin
podra intentarse la administracin de En el artculo 656 del Cdigo Procesal
terceros para conservar el bien inmue- Civil, se hace referencia que el embar-
ble mientras se discute el derecho de go en forma de inscripcin no impide
propiedad o posesin de esta. As se la enajenacin del bien, pero el suce-
garantiza la conservacin y manteni- sor asume la carga hasta por el monto
miento del bien, hasta que se dilucide inscrito. Adems el artculo 1409 del
el derecho de fondo sobre el mismo, Cdigo Civil seala que la presta-
claro est, que dicha intervencin judi- cin materia de obligacin creada por
cial opera restringiendo las facultades el contrato puede versar sobre bienes
del intervenido y sometiendo a control ajenos o afectados de garanta o em-
y fiscalizacin los actos que afecten el bargados o sujetos a litigios por cual-
bien litigioso, pero solamente para pre- quier otra causa. Entonces, nada impi-
venir los excesos que el demandado de que se contrate respecto de bienes
pueda realizar sobre el bien inmueble embargados, pero se advierte de lo
sometido a un proceso judicial. dicho, que este tipo de contrataciones
es aleatorio, en la medida que existan
siempre el riesgo de que intervenga
La ampliacin de la medi- el propietario o aquellos que tengan
da cautelar es asumida por algn derecho real, embargo o litigio
el nuevo propietario cuan- pendiente.
27
do se transfiere un bien
En ese sentido, una de las caracte-
embargado.
rsticas que identifica al embargo en
Consulta: forma de inscripcin, radica en la po-
sibilidad de transferir el bien, sin em-
Amparo Trinidad adquiere un bargo, en caso de transferencia, luego
bien sobre el cual recae un em- del embargo ya inscrito, el nuevo ad-
bargo en forma de inscripcin quiriente se compromete a asumir el
272
ntegro de la medida cautelar hasta el Sin embargo, por negligencia del

valor que figura registrado al momen- nuevo propietario puede ocurrir tam-
to de la enajenacin, as lo ha asumido bin otro supuesto, el que le sea per-
en el 656 del Cdigo Procesal Civil. judicial, pues a pesar de que la norma
procesal hace referencia a que este
Entonces, con esta oposicin no se solamente asumira la carga por el
vulnera la mutabilidad de la medi- monto inscrito, qu ocurrira si luego
da, porque ella sigue operando en ese de haberse transferido el bien a su do-
sentido, de tal modo que a pesar de la minio, este no ha solicitado el levanta-
transferencia, el juez podr seguir re- miento del gravamen o lo que es peor
duciendo o ampliando el monto de no ha inscrito su transferencia. En ese
la medida, pero el adquiriente solo supuesto tambin probable en la prc-
est obligado a responder hasta por el tica, (pues la inscripcin registral no
monto de lo inscrito. es constitutiva sino declarativa), se
2. El nuevo propietario asume la am- mantendra an como titular del dere-
pliacin de la medida cautelar o cho registral el anterior propietario y
solamente asume la carga por el con l tambin figurara el embargo en
monto inscrito en el embargo forma de inscripcin. Ante esa negli-
gencia, puede ocurrir que el acreedor
Ahora bien, al respecto pensamos del antiguo propietario (pero segn la
que pueden ocurrir dos supuestos que publicidad registral seguira siendo el
se vuelven imperiosos tomarlos en mismo) solicite la ampliacin del em-
cuenta. bargo y en ese supuesto el nuevo pro-
Cuando la ampliacin de la medida pietario s tendra que asumir el nuevo
cautelar opera luego de que el nuevo monto del embargo, por su propia
propietario ha asumido la carga del negligencia.
embargo en forma de inscripcin que
aparece en la partida del titular del de- Conclusiones
recho registral. Si esto fuera as, este El embargo en forma de inscrip-
tercero que actu de buena fe registral cin no impide que se pueda enaje-
y con base en la publicidad, a tenor nar dicho bien afectado por la medi-
del artculo 656 del Cdigo Proce- da cautelar, pero el sucesor asume la
sal Civil, solamente asumira la carga carga hasta por el monto inscrito, lo
hasta por el monto inscrito. Pero eso que no vulnera la mutabilidad de la
sucede porque el tercero diligente medida porque ella sigue operando en
luego de haberse transferido el bien, ese sentido, pudindose ampliarse, re-
ha solicitado el levantamiento del gra- ducirse o cancelarse.
vamen como su inscripcin de nuevo
propietario en el caso de que haya cu- Ahora bien, para que el nuevo pro-
bierto todo el monto del embargo que pietario del bien afectado con la me-
aparece inscrito, para de esa manera dida cautelar de embargo en forma de
oponerse erga omnes, y de cualquier inscripcin, pueda solamente hacerse
aumento de embargo que pueda ser responsable del monto inscrito, con-
asumido por l. sideramos que es necesario, que en el
273
primer acto pueda solicitar el levanta- del Cdigo Procesal Civil, excep-
miento de dicha medida cautelar e ins- cionalmente podr embargarse la re-
cribir su transferencia, para que as, muneracin y dems ingresos cuan-
el supuesto de ampliacin del embar- do estos superen el equivalente a
go o en todo caso la posibilidad de cinco unidades de referencia proce-
que el deudor tenga ms acreedores y sal, en cuyo caso nicamente el exce-
con ello la posibilidad de ms embar- so de este lmite podr ser embargado
gos, estos no puedan recaer sobre el y hasta una tercera parte como mxi-
bien del nuevo adquiriente, pues goza mo. Sin embargo, para tal aplicacin,
de proteccin registral, quedando la el embargo en forma de retencin de
nica opcin de que los acreedores in- los ingresos del trabajador presupo-
satisfechos busquen otro bien del deu- ne necesariamente la existencia de un
dor sujetos tambin a ser afectado. proceso judicial, ya que en este tipo
de embargos, quien tenga en su poder
dichas sumas pecuniarias (general-
Procedencia del embargo en mente los empleadores) los retendr y
forma de retencin en los pondr a disposicin de juzgado ante
28 el cual se ventila el proceso de cobro
procesos de alimentos.
ya iniciado, conforme lo expresa el ar-
Consulta: tculo 657 del Cdigo Procesal Civil.
Gabriel Cisneros ha sido deman- En cambio, situacin distinta se pre-

dado en un proceso de alimentos y senta, en el embargo de los ingresos
nos consulta hasta cunto se puede del trabajador en caso de alimentos.
retener los ingresos del trabajador Pues en este escenario, previamen-
para el pago de deudas alimenta- te debe identificarse quienes pue-
rias tomndose en cuenta lo regu- den hacer uso de tal derecho. Sien-
lado en el artculo 648 del Cdigo do, segn el artculo 474 del Cdigo
Procesal Civil. Civil, los ascendientes, descendientes
cnyuge o hermano, en los cuales se
1. Caractersticas del embargo en configura la existencia de una relacin
forma de retencin obligacin alimentaria recproca.
Resulta necesario reflexionar sobre la Al respecto, es claro que el inciso 6

diferencia que existe cuando se pre- del artculo 648 del Cdigo Proce-
senta un caso derivado de la deuda de sal Civil establece que es inembarga-
un trabajador, producto de la relacin ble las remuneraciones del presun-
que mantiene con terceras personas, to deudor, pero con una limitante, el
siendo este de naturaleza comercial, monto de la remuneracin debe ex-
civil o de cualquier otra ndole, distin- ceder de cinco unidades de referencia
ta a una pensin de alimentos; pues en procesal. En este caso solo ser em-
este caso la regla general es que su re- bargable el exceso hasta una tercera
muneracin es inembargable. En efec- parte. Sobre este punto la doctrina es
to, tal como lo seala el artculo 648 unnime, tanto es as, que el Tribunal
274
Constitucional lo ha establecido en Conclusiones

su jurisprudencia en la STC Exp.
Queda establecido que en cualquier
N 691-2004-AA/TC.
proceso judicial de naturaleza civil
2. Embargo de los ingresos del tra- o comercial, procede el embargo en
bajador en caso de alimentos forma de retencin, siempre que pue-
dan embargarse las remuneraciones
Ahora bien, con respecto al porcentaje y dems ingresos cuando estos supe-
de embargabilidad en los procesos de ren el equivalente a cinco (5) URP,
alimentos, posee notables singularida-
en cuyo caso nicamente el exceso
des que deben tomarse en cuenta.
de este lmite podr ser embargado y
En los procesos judiciales de alimen- hasta una tercera parte como mximo.
tos, los ingresos del trabajador pue-
En cambio, en los procesos judicia-
den ser embargados hasta el sesen-
les de alimentos los ingresos del tra-
ta por ciento (60%), es decir, no tiene
la misma tratativa que los porcentajes bajador pueden ser embargados hasta
de los embargos para obligaciones co- el sesenta por ciento (60%), debido
merciales o civiles, debido a que en a que en materia de alimentos no es
materia de alimentos no es trascen- trascendente el monto de la remune-
dente el monto de la remuneracin del racin del trabajador pues podr ser
trabajador pues podr ser afectado in- afectado incluso cuando no supere las
cluso cuando no supere las cinco uni- cinco unidades de referencia procesal.
dades de referencia procesal. En ese
sentido, tambin los beneficios socia-
les pueden ser embargados en forma Aplicacin del embargo en
de retencin si as lo determina el forma de retencin sobre las
juzgado, cosa distinta ocurre, para la 29 remuneraciones en los procedi-
compensacin por tiempo de servi- mientos de cobranza coactiva.
cios (CTS), para lo cual el porcenta-
je mximo que podr ser embargado Consulta:
es el 50% de acuerdo con lo dispuesto
por el artculo 37 del TUO de la Ley Francisco Martel mantiene una
de CTS. deuda coactiva con una Municipa-
lidad Distrital que an no ha sido
Si el trabajador tuviera otras deudas cancelada. l actualmente tiene
pendientes con su empleador u otros un trabajo estable y recibe una
embargos en forma de retencin por remuneracin de S/. 2,000.00. En
deudas de otra naturaleza, distintas vista de ello, procedera el embar-
a las alimentarias, siempre se dar el go en forma de retencin sobre las
privilegio a estas ltimas y los otros remuneraciones de un deudor tri-
descuentos se aplicarn sobre el saldo butario a travs de un procedi-
que resulte luego del embargo en miento de cobranza coactiva?
forma de retencin a los alimentos.
275
1. Caractersticas del embargo en retencin, en cuyo caso recae sobre los

forma de retencin en los proce- bienes, valores y fondos en cuentas co-
dimientos de cobranza coactiva rrientes, depsitos, custodia y otros, as
como sobre los derechos de crdito de
El inciso 6 del artculo 648 del los cuales el deudor tributario sea ti-
Cdigo Procesal Civil establece que tular, que se encuentren en poder de
es inembargable las remuneraciones terceros.
del presunto deudor, pero con una li-
mitante, el monto de la remuneracin Entonces queda claro, que la Adminis-
no deben exceder de cinco unidades tracin Tributaria, puede hacer efec-
de referencia procesal. En este caso tiva una deuda tributaria mediante
solo ser embargable el exceso hasta la ejecucin de una medida cautelar;
una tercera parte. Sobre este punto la sin embargo, para ello existe la limi-
doctrina es unnime, tanto es as, que tante que estipula el inciso 6 del ar-
el Tribunal Constitucional lo ha sen- tculo 648 del Cdigo Procesal Civil,
tado en su jurisprudencia en el STC es decir, el embargo en forma de re-
Exp. N 691-2004-AA/TC. tencin de las remuneraciones y pen-
siones solo son embargables cuando
Ahora bien, en los procedimientos de excedan las cinco URP y hasta una
cobranza coactiva, es de aplicacin el tercera parte.
Cdigo Tributario, para que mediante
la coaccin puedan hacer efectivas las 2. El embargo en forma de reten-
acreencias tributarias. Pero cul es el cin en los procedimientos de co-
sustento para que el procedimiento de branza coactiva no vulnera los
cobranza coactiva pueda embargar las derechos constitucionales de un
remuneraciones y ejecutarlas. Parte contribuyente
de la doctrina nacional considera que Ahora bien, el carcter embargable
su sustento reposa en el principio de de las remuneraciones en los procedi-
autotutela, en cuya virtud las entida- mientos de ejecucin coactiva, no vul-
des de la Administracin Pblica os- nera los derechos constitucionales de
tenten la prerrogativa para ejecutar un contribuyente.
por s mismas sus propios actos admi-
nistrativos sin que la intervencin ju- De esta manera, el artculo 24 de la
dicial pueda asistirlos. Y esto recae en Constitucin Poltica del Per, reco-
la personalidad del ejecutor coactivo, noce el derecho fundamental del tra-
quien es el nico que puede trabar las bajador a una remuneracin equitati-
medidas cautelares para hacer efectiva va y suficiente, que procure para l y
las acreencias tributarias. su familia, el bienestar material y espi-
ritual. Adems la remuneracin de los
El artculo 118 del Cdigo Tributa- trabajadores son irrenunciables e in-
rio regula las diferentes modalidades tangibles. Por eso, la remuneracin es
de medidas cautelares que puede orde- uno de los elementos esenciales de la
nar el ejecutor coactivo, dentro de las relacin laboral, y otorga una especial
cuales figura el embargo en forma de proteccin a las remuneraciones que
276
perciben los trabajadores, sobre todo 1. Naturaleza y caractersticas de un

por el carcter alimentario que posee la bien perteneciente a la sociedad
remuneracin. de gananciales y del patrimonio
familiar
Conclusiones
La consulta introduce al plano de an-
Es procedente un embargo en forma lisis acadmico dos temas de gran sig-
de retencin sobre las remuneraciones nificacin prctica: la naturaleza y ca-
de un deudor tributario a travs de un ractersticas de un bien perteneciente
procedimiento de cobranza coactiva, a la sociedad de gananciales sin cons-
ya que toda la Administracin Pblica tituir patrimonio familiar y la proce-
cuenta con el derecho y deber de co- dencia del embargo para su futura eje-
brar sus acreencias sin previa autori- cucin forzada.
zacin en sede judicial.
Incluso existen casos donde el Con-
Si bien procede la medida cautelar de sejo Nacional de la Magistratura san-
embargo en forma de retencin sobre cion con la destitucin a un juez, al
las remuneraciones de los contribu- haber este cometido supuestas irregu-
yentes, esta solo debe actuarse cuan- laridades en la tramitacin de un pro-
do excedan las cinco Unidades de ceso de ejecucin referido al tema de
Referencia Procesal y hasta una terce- anlisis. Sucedi que el juez dispuso
ra parte. De lo contrario ser un bien el embargo de los derechos y acciones
inembargable. que el demandado tena sobre dos in-
Las medidas cautelares, especfica- muebles que eran de propiedad de la
mente los embargos en forma de re- sociedad conyugal, pero orden final-
tencin en sede administrativa, no mente el remate total de los inmuebles.
vulneran ningn derecho constitucio- Tras percatarse de su error, procedi
nal del trabajador, siempre que no se a declarar nulo el remate, precisan-
transgreda lo dispuesto por el inciso 6 do que la adjudicacin del inmueble
del artculo 648 del Cdigo Procesal se deba efectuar sobre el 50% de los
Civil. derechos y acciones del demandado.
Por este motivo, se aplic la sancin
de destitucin. Entonces nos pregun-
tamos, pueden embargarse bienes so-
Procedencia del embargo de
un bien social no constituido ciales para garantizar la deuda de uno
30 de los cnyuges?, o es necesario que
en patrimonio familiar.
los bienes de la sociedad de ganancia-
Consulta: les se constituyan en patrimonio fami-
liar para ser inembargables?
Se pueden embargar bienes socia-
les para garantizar la deuda de Desde el plano doctrinal an no es pa-
uno de los cnyuges cuando estos cfico determinar las caractersticas de
no se han constituido en patrimo- un bien perteneciente a la sociedad de
nio familiar? gananciales, ms an cuando no cons-
tituye patrimonio familiar, lo que en
277
la prctica invierte en contradicciones por eso la propiedad de los bienes so-

para los justiciables. En tal sentido, es ciales solo se concretiza fenecida la
urgente que la Corte Suprema confor- sociedad conyugal, y previa liquida-
me lo dispone el artculo 400 del C- cin. Por ello, no es posible asignar
digo Procesal Civil, esto es, reunin- porcentaje alguno de propiedad, res-
dose los jueces supremos civiles para pecto de los bienes sociales, a cada
constituir doctrina jurisprudencial, cnyuge, pues este se asignar solo
puedan sentar una nica posicin al cuando hayan quedado establecidas
respecto. En todo caso, de no darse los gananciales.
este acuerdo, tal como lo ha hecho la
Sala Civil Permanente de la Corte Su- En ese sentido, los artculos 313 y
prema en las Cas. Ns 1859-2009 y 315 del Cdigo Civil, establecen que
2311-2009, se podra recurrir a la fa- mientras un bien pertenezca a la so-
cultad conferida en el primer prrafo ciedad de gananciales, sus bienes son
del artculo 22 de la Ley Orgnica del indivisibles, no pudiendo uno de los
Poder Judicial, que faculta a cualquier cnyuges gravar un bien social sin
sala especializada a dictar ejecutorias consentimiento del otro cnyuge, pues
que fijen principios jurisprudenciales al constituir la sociedad de ganancia-
que han de ser de obligatorio cumpli- les, un patrimonio autnomo, este
miento en todas las instancias judicia- solo responder por obligaciones asu-
les. Sin embargo, ante la ausencia de midas por aquella y no por obligacio-
esa potestad jurdica alcanzamos algu- nes asumidas personalmente por cada
nas consideraciones sobre el tema. uno de los cnyuges, salvo que el ob-
jeto de la obligacin hubiese tenido
Uno de los temas ms observados por como beneficiaria a dicha sociedad;
la jurisprudencia es en torno a la so- es decir, en supuestos donde queda es-
ciedad de gananciales, referido a su tablecido que no se trata de una obli-
naturaleza, como sobre la repercusin gacin a cargo de la sociedad de ga-
de los bienes que la conforman y los nanciales, entonces no se acredita que
derechos que pueden tener los cnyu- esta haya sido beneficiaria del objeto
ges mientras este rgimen patrimonial de la obligacin en mencin. En cam-
tenga vigencia. As, a pesar de las di- bio, a contrario sensu, cuando el bene-
ferentes posiciones doctrinales, existe ficiario es solamente uno de los cn-
mayora al sealar que los bienes de la yuges es que se presenta el conflicto
sociedad de gananciales no constitu- materia de anlisis.
yen copropiedad de los cnyuges, sino
un patrimonio autnomo, es decir, el Pero, el estudio de la inembargabili-
conjunto de bienes pertenece a una dad de un bien social, ostenta mayor
pluralidad de personas los cuales no fortaleza cuando a la caracterstica
constituyen una persona jurdica, de de patrimonio autnomo, se le adhie-
modo que los bienes se atribuyen a re tambin la de patrimonio familiar,
los componentes del colectivo, pero vale decir, el rgimen legal que tiene
no singularmente y por cuotas, sino por finalidad asegurar la morada o el
en cuanto integrantes del colectivo, sustento de la familia, de ah que el
278
carcter de inembargable est destina- generado distintos pronunciamientos

do a proteger la vivienda de la familia, en la jurisprudencia nacional, oscilan-
impidiendo la obtencin de algn cr- do entre:
dito con garanta del propio bien. Pero
para que se ampare en esto, es nece- Aquellos que consideran que no solo
sario que se cumpla con los requisitos pueden embargarse las acciones y
de validez para la constitucin de un derechos que el cnyuge deudor
patrimonio familiar; esto es, el cum- tenga respecto de un bien social de
plimiento del artculo 321 del Cdi- la sociedad de gananciales, sino ade-
go Civil, solo as se podr proteger ms que tales acciones y derechos
los bienes sociales, pues dado que la puedan ser enajenadas forzadamen-
constitucin del patrimonio familiar te. Posiciones como estas lo nico que
tiene su espritu en otorgar una in- hacen es desconocer la naturaleza de
fraestructura y base necesaria para la sociedad de gananciales, pues se
proporcionar a los beneficiarios, un acepta que los bienes sociales del ma-
espacio digno que cubra las condicio- trimonio constituyen un patrimonio
nes adecuadas para su desarrollo, de- autnomo en el que marido y mujer
bemos entender que el constituyente son copropietarios, de manera que si
lo que busca es la seguridad de mora- alguien adquiriese por remate en todo
da, a fin de protegerla de algn despo- o en parte lo que corresponde a uno de
jo patrimonial que dejara sin techo a ellos lo sustituye en esa medida; pu-
diendo recurrir a la participacin para
los nombrados beneficiarios.
extinguir la copropiedad, lo que cons-
De esta manera, segn el artculo tituye que no solo puede embargarse
493 inciso 2 del Cdigo Civil, pue- un bien social sino tambin rematarse,
den constituir patrimonio familiar, tal cual lo ha sealado la Cas. N 342-
los cnyuges de comn acuerdo sobre 2000-Lima, del 4 de mayo de 2000.
bienes de la sociedad, dando respaldo Otra posicin considera que nica-
a que no puedan ser afectados, cuan- mente pueden embargarse las accio-
do por lo menos, aquellos bienes; sin nes y derechos que el cnyuge deu-
embargo, para ejercer ese derecho de dor tenga respecto de un bien social
constituir patrimonio familiar es re- de la sociedad de gananciales, mas no
quisito esencial no tener deudas cuyo puede procederse al remate de aque-
pago sea perjudicado por la constitu- llas. Esta es la tendencia mayoritaria,
cin, tal como lo establecen los artcu- que sostiene que los derechos que el
los 494 y 496 del Cdigo Civil. deudor casado tenga en los bienes so-
2. Procedencia del embargo sobre ciales con su cnyuge, tambin for-
los bienes sociales para futura man parte de su patrimonio y no hay
ejecucin forzada cuando estos norma legal que impida que sean em-
no se han constituido patrimonio bargados en garanta de una obliga-
familiar cin; sin embargo, deja en suspenso la
efectividad el embargo hasta cuando
Ahora bien, la procedencia del em- se produzca la liquidacin de la socie-
bargo sobre los bienes sociales ha dad de gananciales, la misma que solo
279
podr fenecer por las causales enume- est, cumpliendo con lo sealado con
radas en el Cdigo Civil (art. 318). los criterios anteriormente expuestos;
caso contrario, no hay obstculo algu-
Asimismo, aquellas que consideran no que impida afectar un bien social
que de ninguna manera pueden embar- con una medida cautelar.
garse los bienes sociales de la socie-
dad de gananciales, sosteniendo que Conclusiones
los bienes sociales no pueden respon- Un bien perteneciente a la sociedad de
der por la deuda adquirida por el cn- gananciales no constituye jams co-
yuge; en consecuencia, la medida cau- propiedad de los cnyuges, sino un
telar no puede subsistir, pues estando patrimonio autnomo, de modo que
vigente la sociedad de gananciales, los los bienes se atribuyen a los compo-
bienes sociales que la integran perte- nentes del colectivo, pero no singu-
necen a una comunidad de bienes, los larmente y por cuotas, sino en cuan-
cuales son autnomos e indivisibles y to integrantes del colectivo, por eso
no pueden designarse a cada cnyuge, la propiedad de los bienes sociales
determinado porcentaje de propiedad solo se concretiza fenecida la socie-
sobre ellos, tal como lo estableci la dad conyugal, y previa liquidacin.
Primera Sala Civil de Lima, con fecha Adems el patrimonio autnomo solo
12 de diciembre de 2001. responder por obligaciones asumi-
das por s y no por obligaciones asu-
Sobre el tema, consideramos que la midas personalmente por cada uno de
posicin que debera prevalecer es la los cnyuges, salvo que el objeto de la
que ampara la aplicacin de medidas obligacin hubiese tenido como bene-
cautelares que afecten un bien social, ficiaria a dicha sociedad.
con la finalidad de garantizar el cum-
plimiento de una obligacin personal Los bienes sociales sern pasibles de
de uno de los cnyuges, aun cuando embargar cuando estos no constitu-
la ejecucin se efecte tras la liquida- yan patrimonio familiar, ya que sola-
cin de la sociedad de gananciales. mente con este rgimen legal podrn
asegurar la inembargabilidad confor-
No obstante ello, para garantizar nues- me lo dispuesto en el artculo 648 del
tra postura consideramos estrictamen- Cdigo Procesal Civil. En consecuen-
te necesario evaluar si aquel bien socia, cuando no se ha acreditado de
cial que est sujeto a embargar est modo alguno que un bien social haya
constituido o no como patrimonio sido constituido en patrimonio familiar,
familiar, pues si lo estuviese s ha- con arreglo a las disposiciones que es-
bran fundamentos necesarios para tablecen los artculos 488 y siguientes
evitar el embargo; por la naturale- del Cdigo Civil no podemos decir que
za y fines de este rgimen legal, claro un bien social es inembargable.
280
La embargabilidad de las remuneraciones, sealando que si

remuneraciones va com- bien las entidades financieras cuen-
31 pensacin por las entidades tan con ese derecho, este debe circuns-
financieras. cribirse a lo establecido por el inciso
6 del artculo 648 del Cdigo Procesal
Consulta: Civil, que permite el embargo de remu-
Carlos Lozada mantiene una deuda neraciones solo cuando estas superan
con el Banco FGH cuyas cuotas las cinco Unidades de Referencia
mensuales se han retrasado dos Procesal - URP (S/. 1,800.00), pro-
meses, por lo que la entidad ha procediendo el embargo por un tercio del
cedido a compensar el saldo de exceso.
deuda con el dinero depositado en
la cuenta de ahorros de Carlos. En Al respecto, es claro que el inciso 6 del
vista de ello, pueden las entidades artculo 648 del Cdigo Procesal Civil
financieras embargar la totalidad establece que es inembargable las re-
de las cuentas de remuneracin que muneraciones del presunto deudor,
son pagadas por los empleadores a pero con una limitante, el monto de la
los trabajadores, mediante depsitos remuneracin debe exceder de cinco
en sus cuentas bancarias? unidades de referencia procesal. En
este caso solo ser embargable el ex-
ceso hasta una tercera parte. Sobre este
1. Inembargabilidad de las remu- punto la doctrina es unnime, tanto es
neraciones, cuando no excedan
as, que el Tribunal Constitucional lo
de cinco unidades de referencia
ha sentado en su jurisprudencia en la
procesal aplicable a los crditos
financieros STC Exp. N 691-2004-AA/TC.
Emitir opinin en cuanto a la embar- Esto queda claro, cuando se trata de

gabilidad de las remuneraciones, que medidas cautelares que afectan las re-
son pagadas por los empleadores a muneraciones de los trabajadores. Sin
los trabajadores, mediante depsitos embargo, se puede advertir que la de-
en cuentas bancarias, denominadas cisin del Indecopi se equivoca en su
cuentas de remuneraciones resulta aplicacin, debido a que no considera
sumamente delicado, ms an cuan- temas de vital importancia como por
do se enfrentan posiciones normati- ejemplo: a) El artculo 648 del Cdigo
vas y doctrinales. En efecto, el pro- Procesal Civil se refiere a los bienes
blema se vuelve ms agudo cuando a que no pueden ser objeto de embar-
raz de un pronunciamiento del Inde- go judicial, esto es, de la ejecucin de
copi que sanciona a una entidad finan- una sentencia o de una medida caute-
ciera por haber procedido a la com- lar en el marco de un proceso judicial,
pensacin (cobro) de una deuda de pues el embargo solo puede ser or-
uno de sus clientes debitando el denado por un juez competente en el
monto respectivo de su cuenta de marco de la administracin de justicia.
281
b) Los cargos que realizan las enti- Entonces, es evidente que exis-
dades bancarias no son ni pueden ser te una diferencia entre la compensa-
embargos, debido a que no se realizan cin de deudas impagas por el cliente
en el marco sealado anteriormen- a la entidad financiera, y los embar-
te. Por el contrario, es una compen- gos a las cuentas de remuneraciones,
sacin de deudas y acreencias en el pues es palmario que son de naturale-
marco de la Ley de Sistema Financie- zas distintas. Uno se apoya en las nor-
ro y de Seguros. c) Las denominadas mas del sistema financiero y del pro-
cuentas de remuneraciones, si bien se pio contrato suscrito entre el cliente
utilizan para el depsito de remunera- y la entidad financiera, mientras que
ciones, constituyen cuentas de ahorro el otro, sustenta su posicin, aplican-
del sistema financiero para cuya aper- do los lmites previstos en el Cdi-
tura los clientes (trabajadores) suscri- go Procesal Civil, es decir, solamen-
ben con los bancos sendos contratos te se puede embargar hasta la tercera
aprobados por la SBS, en los que se parte del exceso de la remuneracin,
contempla expresamente la posibili- esto es S/. 1800, adems tambin de
dad de la compensacin referida en destacar el carcter alimenticio de las
el acpite anterior, es decir, el pro- remuneraciones.
pio trabajador ha autorizado el dbi-
to sobre su cuenta de remuneracio- Pero la consulta se agudiza mucho
nes en caso de deudas impagas con ms Cul es el lmite que consideran
la entidad financiera. las entidades financieras para compen-
sar una deuda de un cliente, para no
En ese sentido, se considera que bajo
vulnerar el derecho alimenticio de las
la legislacin actual las entidades fi-
remuneraciones? No existe una sali-
nancieras proceden dentro del marco
legal y que lo sealado por el Indeco- da a nivel normativa en el sistema fi-
pi podra generar un peligroso prece- nanciero para evitar la vulneracin de
dente que va en contra de la estabili- los derechos fundamentales que resul-
dad financiera del pas, dado que los ten transgredidos, por eso es necesa-
trabajadores con cuentas de remu- rio cubrir ese vaco legal, pero eso no
neraciones que no pretendan pagar significa que se realice aplicando err-
sus deudas a las entidades financie- neamente lo dispuesto en el artculo
ras encuentren en esta decisin un 648 del Cdigo Procesal Civil, ya que
manto protector. Debemos tener en al inicio advertimos que no se trata-
claro que toda persona paga sus deu- ba de embargos sino de compensacin
das con el dinero que gana por el fruto de deuda, es decir, son dos institucio-
de su trabajo, por lo que no se debe nes jurdicamente diferentes, que no
caer en una sobreproteccin que am- se pueden confundir; por lo que no es
pare a aquellos que incumplen sus posible aplicar supletoriamente lo dis-
obligaciones. puesto por dicha norma procesal.
282
Conclusiones la inembargabilidad a las remunera-

ciones cuando no se ha superado las
Se debe establecer una clara diferen-
5 Unidades de Referencia Procesal,
cia al momento de utilizar el trmi-
pues el embargo y la compensacin de
no embargabilidad, porque realmente
deuda, son dos instituciones jurdicas
lo que aplican las entidades financie- totalmente distintas.
ras es la figura jurdica de la compen-
sacin de deuda, es decir, cobrar las Es necesario que exista un lmite
deudas de los clientes a travs de otras frente al cobro por compensacin de
cuentas bancarias. deuda por parte de las entidades fi-
nancieras a las remuneraciones de
Por lo tanto, y en ese mismo senti- sus clientes, pues de mantenerse este
do, no se puede aplicar supletoria- vaco legal, se estara vulnerando al-
mente lo dispuesto por el artculo 648 gunos derechos fundamentales, como
del Cdigo Procesal Civil, referido a es el de carcter alimenticio.
283
aseguratoria y tutela satisfactiva. Me-

MEDIDAS TEMPORALES
diante la primera nicamente se puede
SOBRE EL FONDO
obtener seguridad para una futura y
eventual satisfaccin del derecho. Se
El juez tambin podra otor- trata, en otras palabras, de una forma
gar de oficio una asignacin de tutela del derecho que, en vez de
32 anticipada de alimentos a realizarlo, apenas lo reviste de una
favor del cnyuge en estado proteccin especial para garantizar su
de vulnerabilidad. idoneidad en caso de que sea recono-
cido por el juez. Cautelar algo impli-
Consulta: ca apenas asegurar y nada ms que
Rosa Martnez y Teodoro Torres asegurar.
Martnez son madre e hijo que se
Por su parte, tutela satisfactiva hace
encuentran en estado de abando-
alusin a la realizacin del derecho, o
no. Ellos inician un proceso de ali-
sea, su concrecin en el mundo fcti-
mentos contra Jos Carlos Torres,
co. Poco importa si dicha realizacin
solicitando una pensin alimen-
se produce de forma anticipada o no,
ticia para ambos, por ser cnyu-
o si se otorga mediante un provei-
ge e hijo del demandado. El juez
miento provisorio o no. Satisfaccin
comprueba su estado de abando-
implica que quien pide tutela del de-
no y, adems, una relacin fami-
recho obtenga exactamente lo que
liar indubitable entre Jos Carlos
Torres y Teodoro Torres, as como desea, aquello que se encuentra plas-
el vnculo conyugal entre aquel y mado en el pedido mediato, es decir,
Rosa Martnez. Habiendo pasado el pedido de tutela de derecho. Esta
tres das sin que los demandantes satisfaccin, evidentemente, no est
pidan una asignacin anticipada, condicionada a un juicio de certeza
el juez se pregunta si, en atencin revestido por la cosa juzgada. Por lo
al artculo 675 del CPC, apenas tanto, satisfactividad no se equipara a
puede conceder una pensin an- definitividad ni tampoco se contrapo-
ticipada a favor del hijo, y si tam- ne a provisoriedad, sino, en realidad, a
bin puede incluir a la madre. cautela, es decir, a no-satisfactividad.
Eso quiere decir que una medida que
sea capaz de otorgar satisfaccin anti-
1. Tutela cautelar (de seguridad), cipada no puede ser de ningn modo
tutela satisfactiva anticipada y confundida con una medida cautelar.
tcnica anticipatoria: diferencias Esta ntida diferencia fue empaa-
conceptuales da por el CPC al regular las llamadas
Una de los aspectos que ha sido eli- medidas temporales sobre el fondo
minado por el Cdigo Procesal Civil (art. 674 y ss., de la cual la llamada
(CPC) de 1993 (siguiendo una fuerte asignacin anticipada es una espe-
tradicin doctrinal y legislativa) es la cie), las cuales no son otra cosa que
diferenciacin entre tutela cautelar o autnticos proveimientos capaces de
284
CASUSTICA / MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO
otorgar satisfaccin anticipada del de- de hijos menores con indubitable re-
recho reclamado. Por lo tanto, la tute- lacin familiar, el juez deber otorgar
la satisfactiva anticipada se diferencia medida de asignacin anticipada, ac-
con la tutela cautelar porque el pro- tuando de oficio, de no haber sido re-
veimiento anticipatorio se relaciona querida dentro de los tres das de no-
directamente con el mrito del pro- tificada la resolucin que admite a
ceso, es decir, con la res in iudicium trmite la demanda. Ms all de si es
deducta. cuestionable o no la norma contenida
en la disposicin transcrita, del caso
En el caso de la asignacin antici- materia de consulta se desprende que
pada es innegable que con la efecti- el juez no tiene ninguna duda en con-
vizacin de la pensin alimenticia se ceder tutela satisfactiva anticipada a
satisface inmediatamente el derecho favor del nio Teodoro a travs de una
de crdito del demandante. Lo que l asignacin anticipada de alimentos,
quiere es un dinero mensual, y el juez pero no sabe si hacer lo mismo con la
le otorga exactamente ello. Poco im- madre.
porta que el proveimiento anticipa-
torio sea provisorio o que pueda ser Para ello, evidentemente, es preciso
revocado por una sentencia con cogni- realizar una actividad interpretativa
cin plena y completa: ella no elimina que conduzca a afirmar si dicha norma
la efectiva satisfaccin que ya existi apenas se limita a los hijos o si tam-
en la esfera jurdica del demandante; bin puede alcanzar al cnyuge o a los
ella no elimina el proveimiento anti- ascendientes, que tambin son sujetos
cipatorio como si este nunca hubiera pasibles de demandar alimentos. Esta
existido. conclusin nicamente se puede ex-
traer a partir del texto normativo dado
De esta manera, estando clara la dife- por el legislador.
rencia entre tutela satisfactiva antici-
pada y tutela cautelar, se verifica que Si de algo no hay duda es que el le-
la tcnica procesal (medio) mediante gislador condiciona la actuacin de
la cual es posible adelantar cronol- oficio del juez a la existencia de una
gicamente la tutela jurisdiccional que relacin familiar indubitable y el tr-
sera prestada en la sentencia (fin) es mino final posterior al auto admiso-
la tcnica anticipatoria. La conce- rio de la demanda. Estos requisitos de
sin de ella da lugar a un proveimien- ninguna manera pueden ser solapados
to anticipatorio que efectivizar la tu- por cualquier tipo de interpretacin.
tela satisfactiva anticipada. No obstante, la primera pregunta que
debe hacerse es la siguiente: ser que
2. Interpretando el artculo 675, se- el legislador quiso que el juez nica-
gundo prrafo del CPC: apenas mente conceda tutela satisfactiva anti-
se limita a los hijos menores de cipada provisoria a favor de los hijos
edad? menores? Si fuese afirmativa la res-
El artculo 675, segundo prrafo del puesta, existe razonabilidad al mo-
CPC, dice lo siguiente: En los casos mento de excluir a los hijos mayores,
285
al cnyuge y a los ascendientes? Si desconocimiento o mal asesoramien-

fuese negativa, a quines tambin to), lo cual les perjudicara gravemen-
podra alcanzar la norma? te. Por ello le ordena al juez conceder-
la de oficio. Se conjugan, por lo tanto,
Cabe analizar, en primer lugar, si dos factores: i) la vulnerabilidad pro-
cuando el texto dice en los casos de pia de los hijos menores y ii) el hecho
hijos menores con indubitable rela- de no ser ellos quienes estn actuan-
cin familiar est excluyendo a los do por s mismos en el proceso de ali-
otros sujetos o si apenas hace nfasis mentos, lo cual podra conducir a un
en los hijos menores por ser en teo- dao en su situacin jurdica. Desde
ra los ms vulnerables. En nuestra nuestra perspectiva, esto es exacta-
opinin, partiendo de una interpreta- mente lo que busc el legislador al
cin literal, no parece del todo claro hacer mencin expresa a los hijos me-
si el legislador est excluyendo o no nores de edad.
a los otros sujetos. El texto no dice
solamente en los casos ni emplea Pero ntese que ello no quiere decir, en
algn trmino similar. Bien puede ser lo absoluto, que apenas sean ellos los
un nfasis o, inclusive, una ejemplifi- que pueden recibir tal tutela (esto ya
cacin. De ah que sea vlido recurrir fue descartado empleando la interpreta-
a una interpretacin teleolgica que cin literal), sino que se tratara de una
pueda contribuir en esclarecer dicha ejemplificacin.
cuestin(51).
Sin embargo, y aqu ya profundizan-
Si se emplea dicha tcnica interpretado en la interpretacin teleolgica,
tiva, la respuesta debe partir desde un acaso apenas los hijos menores de
enfoque de la finalidad de la norma, es edad son los ms vulnerables? Si bien
decir, cuestionar el por qu fue instau- es posible asumir esta idea a priori,
rada y, a partir de all, determinar la acaso los ascendientes, el cnyuge
fattispecie de la norma, en este caso, a o los hijos mayores (imagnese aque-
qu sujetos se puede favorecer con la llos con retardo mental) no pueden en-
concesin de la tutela satisfactiva an- contrarse en un estado de desventa-
ticipada de oficio. ja tal e inclusive mayor que los hijos
menores que no les permita hacer
Por qu el legislador mencion ape- un uso adecuado de la posibilidad de
nas a los hijos menores de edad? la pensin anticipada que ofrece el
Creemos que es porque consider, a CPC? Si la respuesta es afirmativa,
priori, que ellos son los ms afectados entonces no habra ningn obstculo
ante una eventual falta de solicitud para que el juez conceda tutela satis-
de tutela satisfactiva anticipada (por factiva anticipada de oficio a favor de
(51) Ntese que esto es de vital importancia para evitar algn tipo de prevaricato. Es absolutamente necesario
que el juez fundamente que no se est apartando del texto expreso de la ley.
286
otros sujetos que tambin se encuen- los sujetos que no sean hijos menores
tren en estado de vulnerabilidad. para conceder tutela satisfactiva anti-
cipada de oficio.
En efecto, siendo el fin de la norma
proteger la situacin de vulnerabili- Conclusin
dad que, a su vez, impida hacer uso
del mecanismo de la pensin antici- En el caso concreto, el juez comprob
pada, es posible concluir que la tutela que la madre, exactamente igual que
satisfactiva de oficio debe (y no ape- el hijo, adems de tener indubitable
nas puede) extenderse tambin a vnculo familiar, se encuentra en esta-
los otros sujetos que pueden deman- do de abandono y, a pesar de deman-
dar alimentos y que se encuentren en dar alimentos, no pidi la asignacin
aquella situacin de desventaja. No es anticipada. Madre e hijo son igual-
automtico, como s sucede con los mente vulnerables y pueden sufrir si-
hijos menores: es necesario corrobo- milar perjuicio si no se les concede tu-
rar dicha vulnerabilidad para que los tela satisfactiva anticipada ex officio.
otros sujetos se encuentren en situa- De esta manera, a partir de una inter-
cin similar que los hijos menores de pretacin teleolgica, el juez puede
edad y, de esa manera, se cumpla con concluir que para el cnyuge que tam-
el fin de la norma. bin se encuentre en un estado de vul-
En otras palabras, este ejercicio in- nerabilidad similar al que se asume
terpretativo conduce, evidentemen- que tiene el hijo menor de edad, debe
te, a una autntica reconstruccin de favorecrsele con una pensin antici-
la fattispecie de la norma cuando esta pada de oficio.
se dirige a hijos mayores, cnyuge y
ascendientes.
La permanencia del impedi-
A esta conclusin se suma el hecho de mento de salida del pas du-
que no siempre quien pide alimentos 33 rante la ejecucin de la sen-
se encuentra en una situacin desfa- tencia de alimentos.
vorable. Siendo que los alimentos res-
ponden a una obligacin legal, se trata Consulta:
de un derecho de crdito que exis-
te con prescindencia de la situacin Ericka Crdova inici un proce-
econmica del acreedor y del deudor. so de alimentos, en el cual solici-
Que se efectivice de tal o cual mane- ta como medida temporal la asig-
ra es otro problema: la existencia del nacin anticipada de alimentos.
derecho de crdito no se ve perjudica- A su vez, para salvaguardar el
da en lo absoluto. De ah que el juez, cumplimiento de su medida cau-
luego de comprobar la relacin fa- telar, le es concedida su solici-
miliar indubitable y el trmino final tud de impedimento de salida del
(como ya se dijo, requisitos de cons- pas del demandado. Una vez dic-
tatacin imprescindibles), debe ve- tada la sentencia que declara fun-
rificar el estado de vulnerabilidad de dada su pretensin alimentaria, y
287
levantada la asignacin anticipada 2. Sobre qu tipo de ingresos

de alimentos, Ericka nos pregunta puede recaer la asignacin anti-
si el impedimento de salida del pas cipada de alimentos
contina vigente.
Si bien el artculo 648 del Cdigo
Procesal Civil, inciso 6, seala cla-
ramente que () cuando se trata de
1. La asignacin anticipada de ali-
garantizar obligaciones alimenticias,
mentos: Desarrollo normativo de
el embargo proceder por hasta el se-
la figura procesal
senta por ciento del total de los ingre-
La asignacin anticipada de los ali- sos, con la sola deduccin de los des-
mentos es una medida temporal y pro- cuentos establecidos por la ley (),
visoria sobre el fondo que procede du- en la jurisprudencia nacional se en-
rante la tramitacin de un proceso de contraron dos posiciones: i) La pri-
alimentos y que puede ser solicitada mera posicin considera que los in-
por los ascendientes, por el cnyuge, gresos incluyen todo concepto que
por los hijos menores con indubitable perciba el demandado con la sola ex-
relacin familiar o por los hijos ma- cepcin de los descuentos de ley; y,
yores de edad de acuerdo con lo pre- ii) La segunda posicin considera que
visto en los artculos 424, 473 y 483 los ingresos incluyen el sueldo per-
del Cdigo Civil que establecen que cibido por el demandado, excluyndo-
el hijo mayor de edad tiene derecho a se ciertos conceptos como utilidades y
alimentos en los siguientes supuestos: bonificaciones extraordinarias. Sobre
a) Hijos mayores de edad que cursen el particular, recientemente el Tribu-
estudios superiores con xito compro- nal Constitucional conoci en sede
bado; b) Hijos mayores de edad que constitucional de un proceso en el que
no se encuentren en aptitud de atender un juez al conceder una asignacin
su subsistencia; c) Hijos mayores de anticipada consider los ingresos
edad con discapacidad. del demandado excluyendo en forma
expresa el concepto utilidades de
Conforme a la disposicin contenido los ingresos asignados. En este sen-
en el artculo 675 del Cdigo Procesal tido, el Tribunal Constitucional con-
Civil, en los casos de hijos menores cluy sealando que en materia de ali-
con indubitable relacin familiar, el mentos, el concepto ingresos incluye
juez deber otorgar medida de asigna- todo lo que una persona percibe, sea
cin anticipada, actuando de oficio, de cual fuere su procedencia (52).
no haber sido requerida dentro de los
tres das de notificada la resolucin En otro fallo del Tribunal Constitucio-
que admite a trmite la demanda. nal, STC Exp. N 00750-2011-PA/TC,
(52) STC Exp. N 04031-2011-PA/TC.
288
tambin se cuestionaba que los juz- condiciones de trabajo en general)

gados excluyan el concepto de utili- esto es, percepciones que tienen un
dades, cuando se ordena que la reten- destino prefijado por el empresario, no
cin judicial se realice sobre todo los podr considerarse ingresos(54).
ingresos que percibe el trabajador, por
lo que el Tribunal Constitucional indi- Consideramos que la norma hace re-
c que: Por tanto debe interpretarse ferencia a los ingresos excluyen-
que dicho mandato incluye el ingreso do nicamente los descuentos de ley,
por concepto de utilidades, pues su- y en este sentido, la norma incluye a
poner lo contrario implicara aceptar ingresos remunerativos como no re-
que la sentencia expresamente la ha munerativos. Dado que los ingre-
excluido, situacin que no se ha dado, sos no remunerativos pueden ser de
por lo que constituye en todo caso una libre disponibilidad del demandado
negligencia del propio demandado el (gratificaciones extraordinarias, uti-
no solicitar la correspondiente acla- lidades, la asignacin o bonificacin
racin y/o correccin oportuna de la por educacin de los menores hijos),
sentencia a efectos de excluir dicho como pueden no serlo, la norma ex-
concepto(53). cluye adems los ingresos no remu-
nerativos de los cuales el demandado
Arce seala que para el caso de deu- no pueda disponer como los concep-
das alimentarias, la masa embarga- tos que se otorga para el desempeo
ble se extiende a todos los ingresos o de las labores, como viticos, movili-
ventajas patrimoniales sin tope algu- dad, vestuarios, porque se estara per-
no, con la sola deduccin de los des- diendo la naturaleza para la cual fue-
cuentos establecidos por ley. Es decir, ron otorgados(55).
el precepto se refiere a la renta neta de
los ingresos o ventajas patrimoniales 3. Las consecuencias de la senten-
percibidas por el trabajador (concep- cia que deniega la pretensin ali-
tos remunerativos y no remunerativos, mentaria del demandante
menos descuentos de legales), en el Si la sentencia de alimentos es de-
caso de conceptos no remunerativos, clarada desfavorable al demandante,
estos deben ser percepciones econ- este queda obligado a la devolucin
micas de libre disposicin del traba- de los ingresos percibidos incluyen-
jador. Si son percepciones que suplen do el inters legal, montos que sern
los gastos de la propia actividad em- liquidados por el secretario de juz-
presarial (movilidad, por ejemplo, o gado, conforme al artculo 567 del
(53) STC Exp. N 00750-2011-PA/TC.

(54) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del trabajo en el Per. Desafos y deficiencias. Palestra Edito-
res, Lima, 2008, p. 394.
(55) EGZQUIZA PALACIN, Beatty, Retencin judicial por alimentos. Qu ingresos del trabajador afec-
ta?. En: Actualidad Empresarial N 264 - Primera quincena de octubre de 2012, pp. VI-8.
289
Cdigo Procesal Civil que establece lo resulta totalmente vlido decretar pro-
siguiente: a) Que la pensin alimen- visionalmente el impedimento de sa-
ticia genera intereses; b) que con pres- lida del pas del obligado; ello por el
cindencia del monto demandado, el especial carcter de la pretensin, as
juez al momento de expedir senten- como por un sentido de justicia para
cia o de su ejecucin debe actualizar- quien solicita los alimentos, que ha te-
lo a su valor real teniendo en cuenta nido que poner en marcha la maquina-
para tal efecto lo dispuesto en el ar- ria judicial para recin poder percibir
tculo 1236 del Cdigo Civil (); c) una pensin alimenticia(59).
que dicha norma (art. 567 del CPC)
no afecta las prestaciones ya pagadas; Dado que el impedimento de sali-
d) que puede solicitarse la actualizada del pas es una medida gravosa, el
cin del valor aunque el proceso ya Tribunal Constitucional ha estableci-
est sentenciado, solicitud que ser re- do en la STC Exp. N 213-2010-PHC/
suelta con citacin al obligado(56). TC que esta medida debe entender-
se como una medida de carcter ex-
4. Precisiones alrededor a la per- cepcional, puesto que existen medidas
manencia o no del impedimen- menos restrictivas a la luz del princi-
to de salida del pas ante la emi- pio de proporcionalidad como las que
sin de la sentencia fundada de provienen del derecho real y el dere-
alimentos cho de crdito que resultaran ser las
ms ptimas. En efecto, si el deman-
El impedimento de salida de pas es dado garantiza en forma personal me-
una medida coercitiva y provisional diante fianza o de forma real median-
establecida mediante resolucin juris- te hipotecas, prendas o usufructos el
diccional motivada mediante la cual cumplimiento de la medida anticipada
se restringe el derecho al libre trnsi- de asignacin de pensin alimenticia,
to(57) de la persona con la finalidad de el juez puede levantar el impedimento
garantizar el pago de la asignacin de salida del pas.
anticipada de alimentos(58) contenida
en el artculo 675 del Cdigo Proce- Cabe advertir que la medida descri-
sal Civil. En este sentido, el Tribunal ta se encuentra sometida a la clusula
Constitucional ha sealado que en rebus sic stantibus, por lo que su per-
tanto no est debidamente garantizado manencia o modificacin, a lo largo
el pago de la asignacin anticipada, del proceso judicial, estar siempre en
(56) STC Exp. N 04031-2011-PA/TC.

(57) El derecho al libre trnsito importa el ejercicio del atributo ius movendi et ambulandi, es decir, la po-
sibilidad de desplazarse autodeterminativamente en funcin de las propias necesidades y aspiraciones
personales, a lo largo y ancho del territorio, as como a ingresar o salir de l, cuando lo desee.
(58) STC Exp. N 213-2010-PHC/TC, f. j. 6.
(59) HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Procesos Judiciales derivados del Derecho de Familia, Gaceta
Jurdica, Lima, 2008, p. 488.
290
funcin de la estabilidad o el cambio cierto y exigible ya declarado como

de los presupuestos que posibilitaron la sentencia que declara el pago de
su adopcin inicial, pudiendo ser im- alimentos(62).
puesta nuevamente solo si se emite a
estos efectos una nueva resolucin de- Conclusiones
bidamente motivada(60). Que, la medida de impedimento de sa-
Respecto de la duracin de esta medi- lida del pas contra el demandante ha
da cautelar, algunos refieren que dado sido perfilada en nuestro ordenamien-
que esta medida garantiza el pago de to procesal para asegurar la medida de
la asignacin anticipada de pensin asignacin anticipada de alimentos, es
alimentaria, se extinguira al emitir- decir, en el estadio procesal en el que
se sentencia firme sobre el pago de la el juez no contaba con certeza sobre el
pensin alimentaria. A nuestro crite- derecho invocado por el demandante,
rio, con la emisin de la sentencia que por lo que esta medida debera man-
declara fundada la pretensin alimen- tenerse durante la ejecucin de la sen-
taria, el impedimento de salida del tencia, si la situacin que la amerit
pas podra ser levantado con la cons- que no encuentre garantizado el pago
titucin de una garanta suficiente, por de la pretensin alimentaria conti-
ejemplo. Conforme refiere el Tribunal na, salvo el supuesto en el que el de-
Constitucional lo que se busca garan- mandado asegure el cumplimiento de
tizar con la constitucin de la garanta sus obligaciones alimentarias como
suficiente no es la ejecucin anticipa- por ejemplo, mediante la constitucin
da de lo que el juez va a decidir en la de una garanta suficiente.
sentencia (medida temporal sobre el
fondo), sino la sentencia misma que
ordena al pago de la pensin alimenti- Es posible obtener el desa-
cia a favor de quien la solicit(61). lojo anticipado de un bien
34 aun cuando no haya sido
Por lo anterior, coincidimos con aque- abandonado.
llos que consideran que dado que esta
medida cautelar se concedi para ase- Consulta:
gurar el cumplimiento de la medi-
da anticipada, es decir cuando no se Amador Vargas inici un proce-
tena certeza sobre el derecho, con so de desalojo por vencimiento de
mayor razn debe mantenerse dicho contrato contra Jess Quispe, a
impedimento frente a un derecho fin de que desocupe un terreno de
(60) STC Exp. N 2013-2010-PHC/TC, f. j. 7.

(61) STC Exp. N 4679-2009/PHC/TC, f. j. 10
(62) LEDESMA NARVEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Tomo II, p. 892.
291
propiedad del primero. Las rela- 2. El abandono del bien: requisi-

ciones tensas entre ambos lleva- to para la concesin de tutela sa-
ron a que el demandado comien- tisfactiva anticipada? Inconstitu-
ce a daar el bien antes de que lo cionalidad de la norma procesal
desalojen por la fuerza. Al conocer que lo exige
este hecho, Amador nos consulta si
es posible desalojarlo inmediata- No hay ninguna duda que el artculo
mente para evitar ms daos a su 679 del CPC, condiciona la conce-
bien. sin de tutela satisfactiva anticipa-
da en el desalojo al cumplimiento
de dos requisitos: i) acreditar indu-
1. Tutela satisfactiva anticipada en bitablemente el derecho a la restitu-
el desalojo: satisfaccin del dere- cin; y ii) acreditar indubitablemen-
cho (probable) de posesin te el abandono del bien. Ms all de
lo que signifique el trmino indubi-
Queda clarsimo que el artculo 679 tablemente (lo cual ser visto en la
del Cdigo Procesal Civil (CPC), no prxima consulta), la pregunta que
regula una hiptesis de tutela caute- se hace es si es correcto, desde una
lar sino de tutela satisfactiva antici- perspectiva constitucional, que el le-
pada. En efecto, la ejecucin antici- gislador haya colocado como requisi-
pada de la futura decisin final, en el to el abandono del bien para otorgar
marco del proceso de desalojo, no es tutela satisfactiva anticipada.
otra cosa que una restitucin anticipa-
da del bien, lo cual, a su vez, se tradu- El tema debe ser enfocado, en nues-
ce en una satisfaccin del derecho de tro entender, desde el plano constitu-
posesin alegado por el demandante. cional, porque todo justiciable tiene
Lo que este quiere es el bien de vuel- derecho fundamental a la tutela ju-
ta, y el juez le otorga exactamente lo risdiccional adecuada, esto es, por un
que quiere. Hay, por lo tanto, plena lado, a que el legislador instaure nor-
satisfaccin (realizacin del derecho mativamente las tcnicas procesales
en el plano de los hechos). adecuadas para tutelar su derecho y,
por otro, que el juez utilice la tcni-
Evidentemente se trata de un provei- ca procesal ms adecuada para dicho
miento provisorio, adoptado con cog- fin. Entre tcnica procesal y tutela del
nicin sumaria y, por lo tanto, un juicio derecho hay una relacin de adecua-
de probabilidades. Por qu? Porque cin porque se trata de un medio (tc-
no existe un conocimiento profundo nica procesal) que debe ser adecuado
de los hechos alegados ni de las prue- para la consecucin de un fin (tutela
bas presentadas por el demandante. El del derecho).
juez verifica si existe una probabilidad
en el derecho de posesin hecho valer Una de las tcnicas procesales ms
por el demandante, y a partir de all importantes es, qu duda cabe, la
opta por conceder o no tutela satisfac- tcnica anticipatoria, que es la nica
tiva anticipada. que permite un adelantamiento de la
292
tutela jurisdiccional que eventual- derecho fundamental de la forma en

mente sera concedida con la sen- que lo hizo en el artculo 679, in fine
tencia. La tcnica anticipatoria sirve del CPC.
para tutelar de forma adecuada los
derechos que as lo requieran; de Conclusin
ah que el legislador tenga el deber Por lo tanto, en el presente caso el de-
de preverla y el juez de aplicarla mandante puede realizar su pedido
correctamente. de tutela satisfactiva anticipada y el
juez debe aplicar control difuso, de-
Del razonamiento precedente surge
clarar inconstitucional el extremo de
la interrogante que motiva el presen-
la norma que exige el abandono del
te caso: es correcto que la tcnica
bien, y hacer uso de la tcnica antici-
anticipatoria, para cualquier caso de
patoria para desalojar de inmediato al
desalojo, nicamente pueda ser utili-
demandado, devolviendo la posesin
zada cuando el bien est en abando-
al demandante.
no? Responder afirmativamente im-
plicara que la tutela adecuada del
derecho que nicamente puede pres-
tarse empleando la tcnica anticipa- Acreditar indubitablemente
toria estara severamente restringida el derecho a la restitucin im-
puesto que, en cuntas situaciones 35 plica demostrar una fuerte
en donde el poseedor pide el desalojo probabilidad del derecho de
el bien se encuentra desocupado? No poseer el bien litigioso.
muchas, seguramente. En otras pa-
labras, en la prctica el legislador no Consulta:
hace ms que impedir una adecua- Juan Diego Valcrcel inici un
da tutela del derecho en el proceso de proceso de desalojo contra su in-
desalojo. quilino que no paga hace varios
No obstante, esta solucin legislati- aos y nos comenta que desea
va colisiona frontalmente con el de- desalojarlo anticipadamente. Por
recho fundamental a la tutela juris- ello, nos consulta cmo puede
diccional adecuada que, como fue acreditar indubitablemente su de-
dicho, impone, entre otras cosas, recho a la restitucin del predio,
que la tcnica anticipatoria sea em- tal como lo exige expresamente el
pleada para tutelar el derecho. El de- Cdigo Procesal Civil?
mandante de un proceso de desalojo
que demuestre la fuerte probabili-
1. Qu significa acreditar indubi-
dad de su derecho de poseer el bien
tablemente?
y que, an ms, demuestre la urgen-
cia en la prestacin anticipada de la Indubitablemente quiere decir fuera
tutela jurisdiccional, tiene derecho a de toda duda y, por su parte, esta
que su derecho sea satisfecho antici- expresin est bastante cercana a
padamente. El legislador infraconsti- la certeza. Siendo que el legisla-
tucional est impedido de limitar este dor habla, evidentemente, de hechos
293
jurdicamente calificados por el de- indubitablemente al que hace re-

mandante as como del material pro- ferencia el legislador no es ms que
batorio ofrecido para demostrar la una fuerte probabilidad de que el
veracidad de tales hechos, algn des- derecho de posesin alegado por el
cuidado podra afirmar que la cogni- demandante sea verdadero, exacta-
cin del juez debe ser plena y com- mente como lo quiere el artculo 674
pleta para que, solo de esa manera, del Cdigo Procesal Civil al tratar, en
pueda concederse tutela satisfactiva general, de la mal llamada medida
anticipada. temporal sobre el fondo.
No obstante, ello no es correcto. Finalmente, como cuestin de siste-
Cuando el juez analiza la posibili- maticidad, la medida regulada en este
dad de hacer uso de la tcnica anti- artculo debera encontrarse en el ca-
cipatoria, su cognicin siempre se ptulo correspondiente al desalojo.
desarrolla en trminos de probabili-
dades, por ello se trata de una cogni- Conclusin
cin sumaria. El anlisis de los he- En el presente caso, nuestro consejo
chos y de las pruebas ofrecidas por no sera otro que tratar de demostrar
el solicitante de la anticipacin de su derecho de posesin de la forma
tutela jams puede tener la misma ms convincente posible, es decir,
profundidad que aquel anlisis que mediante prueba documental, por ser
el juez lleva a cabo para sentenciar; el ms potente para obtener un pro-
solo en esta etapa, y despus de ac- nunciamiento favorable. Si dicho do-
tuadas los medios probatorios es po- cumento es capaz de demostrar una
sible la formacin de la conviccin fuerte probabilidad de su derecho, en-
(prueba), y por lo tanto la asuncin tonces el juez lo dar por acreditado
de la cognicin plena y completa. Por indubitablemente, aun cuando dicho
lo tanto, en la prctica, ese acreditar trmino sea equivocado.
294
CASUSTICA / MEDIDAS INNOVATIVAS
Cabe anotar que la doctrina alemana

MEDIDAS INNOVATIVAS
ubica dentro de la capacidad de ejer-
cicio, a la capacidad negocial, que es
Reflexiones acerca de la me- la idoneidad para celebrar en nom-
36 dida cautelar innovativa en bre propio negocios jurdicos, capaci-
un proceso de interdiccin. dad de imputacin o delictual, que es
la aptitud para quedar obligado por
Consulta: los propios ilcitos que se cometan y
Cundo es atendible la presenta- capacidad procesal, que es la aptitud
cin de una medida cautelar en un para realizar actos procesales vlidos.
proceso de interdiccin promovida A dicha distincin tenemos en frente
contra una persona mayor de 65 a la clasificacin hecha por la doctri-
aos de edad que sufre el mal de na italiana, conforme a la cual se dis-
Parkinson? tingue entre capacidad jurdica y ca-
pacidad de obrar, que a diferencia de
Para poder abordar el tema de la in- la clasificacin francesa, que gira en
terdiccin resulta necesario desarro- torno al derecho subjetivo, toma en
llar la nocin de capacidad, en la cual, cuenta todas las situaciones jurdicas
en su ausencia, las personas naturales tanto de ventaja como las de desven-
pueden ser objeto de interdiccin, y taja, por ello definen a la capacidad
tener que ejercitar sus derechos a tra- jurdica como la aptitud de un sujeto
vs de terceras personas denominadas para ser titular de derechos y obliga-
curadores. ciones, o de cualquier situacin jurdi-
ca subjetiva, que es una constante en
1. Capacidad las personas.
La capacidad es la aptitud para ser ti-
tular de situaciones jurdicas y poder Por otro lado, la capacidad de obrar
ejercerlas, atributo inseparable e in- nos indica la idoneidad del sujeto de
desligable del ser humano. desarrollar directamente su propia
autonoma negocial, es decir, la ido-
Existen dos importantes clasificacio- neidad que el ordenamiento reconoce
nes sobre la capacidad: en el sujeto a fin de gestionar directa y
autnomamente su propia esfera per-
La doctrina francesa, la clasifica en sonal y patrimonial.
capacidad de goce y capacidad de
ejercicio, en la cual la capacidad de En tanto que la capacidad jurdica se
goce se considera como una atribu- adquiere por el solo hecho de ser un
cin que tiene la persona, en el sen- humano, la capacidad de obrar se ad-
tido de ser titular de derechos jurdi- quiere condicionadamente a la ocu-
camente establecidos, mientras que rrencia de determinados presupuestos
la capacidad de ejercicio la definen de hecho, y puede modificarse o cesar
como la atribucin de la persona de con el advenimiento de otras situacio-
ejercitar por s misma los derechos a nes de hecho que muestren la inido-
los que tiene capacidad de goce. neidad del sujeto para proveer a sus
295
propios intereses. La capacidad de ac- fsica o mental, actos de disposicin

tuar, como tambin se denomina, in- patrimonial o medida civil derivada
dica la capacidad de producir median- de sancin penal.
te actos de autonoma privada, efectos
jurdicos para s y para otros (capaci- En el caso del Cdigo Civil el inciso
dad negocial). 1 del artculo 43 dispone la incapaci-
dad absoluta del menor de 16 aos,
No obstante, cabe anotar que si parti- pero puede efectuar algunos nego-
mos de la subjetividad jurdica, la ca- cios jurdicos para lo cual s tendran
pacidad de ejercicio, es la capacidad capacidad regulados en los artculos
propiamente dicha. 455, 457 y 1396, y respecto al mate-
rial contractual tenemos el artculo
2. Incapacidad 1358 que establece que los incapaces
Es el ordenamiento jurdico el que es- no privados de discernimiento pueden
tablece los criterios a fin de determi- celebrar contratos relacionados con
nar cundo se considera que un su- las necesidades ordinarias de su vida
jeto tiene aptitud para regular por s diaria.
mismo sus intereses, siendo la regla
Tambin son incapaces absolutos
general que todos los sujetos tienen
quienes por cualquier causa se en-
capacidad jurdica y capacidad de
cuentren privados de discernimien-
obrar, no obstante, la normativa esta-
to, esto es la capacidad de entender y
blece supuestos que importan inido-
querer.
neidad del sujeto para realizar nego-
cios jurdicos, sea de forma absoluta Por la Ley N 29973, Ley General de
o de forma relativa, ya que de lo con- la Persona con Discapacidad, se eli-
trario ello podra originarles un per- mina la causal de ser sordomudos, los
juicio, declarando a dichas personas ciegosordos y los ciegomudos que no
incapaces y sancionando como inefi- pueden expresar su voluntad de mane-
caces los negocios jurdicos por estos. ra indubitable, aplicndoseles enton-
La incapacidad absoluta est basada ces el inciso 1 del artculo 219 del C-
en la edad o en cualquier tipo de cir- digo Civil.
cunstancia que impida a la persona a
Respecto a los relativamente incapa-
manifestar libremente su voluntad,
ces de ejercicio, tenemos segn el ar-
partiendo que tengan como mnimo la
tculo 44 del Cdigo Civil a los ma-
capacidad natural, esto es, el discer-
yores de 16 y menores de 18 aos, los
nimiento, caso contrario lo declaran
retardados mentales, los sujetos que
incapaces.
sufren de deterioro mental que les im-
De acuerdo al artculo 42 del Cdigo pida expresar su libre voluntad, los
Civil se presume la capacidad de ejer- prdigos, los que incurren en mala
cicio de las personas que hayan cum- gestin, los ebrios habituales, los toxi-
plido los 18 aos, salvo que estn in- cmanos y los que sufren una inhabi-
curso en una causal de incapacidad, litacin civil, conforme a la termino-
limitados por razones de edad, salud loga del Cdigo Penal de 1991.
296
Todo ello es distinto a sealar que discernimiento para que puedan ser
son personas con discapacidad, de- anulados los negocios jurdicos cele-
finidas segn el artculo 2 de la Ley brados en ese estado.
N 29973, como aquella que tiene
una o ms deficiencias fsicas, senso- Cabe anotar que deben ser situaciones
riales, mentales o intelectuales de ca- que involucren falta de discernimiento
rcter permanente que, al interactuar o que la afecten, no siendo suficiente
con diversas barreras actitudinales y demostrar el padecimiento de un mal
del entorno, no ejerza o pueda verse fsico grave pero que no afecte el esta-
impedida en el ejercicio de sus dere- do psquico de la persona.
chos y su inclusin plena y efectiva en
la sociedad, en igualdad de condicio- En esa situacin resulta pertinente
nes que las dems. advertir que los actos efectuados por
la persona ante un notario no pueden
3. Interdiccin ser objeto de anulacin bajo el su-
Como se ha indicado, todas las perso- puesto de que resulta visible el pa-
nas mayores de 18 aos tienen capa- decimiento al momento del acto, de-
cidad, salvo los supuestos indicados bido a que el notario, conforme el
en los artculos 43 y 44, en los cuales artculo 2 del Decreto Legislativo
se requerir una sentencia del juez que N 1049, del Notariado, es el profe-
declare la interdiccin de la persona sional del derecho que est autoriza-
(salvo lo dispuesto en el artculo 582, do para dar fe de los actos y contra-
inciso 3 del artculo 687 e inciso 8 del tos que ante l se celebran. Para ello
artculo 44 del Cdigo Civil), luego formaliza la voluntad de los otorgan-
del cual se nombrar un curador para tes, redactando los instrumentos a los
que pueda ejercer los derechos, debe- que confiere autenticidad, conserva
res y dems situaciones jurdicas del los originales y expide los traslados
incapaz. correspondientes.
Un punto interesante es el artculo 582 En consecuencia, la capacidad de

del Cdigo Civil en el cual seala que efectuar actos ante el notario se en-
los actos anteriores a la interdiccin cuentra reforzada por las funciones
pueden ser anulados si la causa de del notario que verifica la voluntad
esta exista notoriamente en la poca expresada.
en que se realizaron.
Solo sera posible cuestionar dicho
Ello se basa en proteger al incapaz voluntad por una incapacidad adver-
no declarado debido a la expedicin tida aun sin una interdiccin de por
de la declaracin judicial de interdic- medio, si se obtiene una medida cau-
cin que se tramita despus de adver- telar innovativa que establezca la in-
tir la incapacidad de la persona en sus capacidad hasta que se resuelva el
actuaciones, por lo que en esos casos, proceso de interdiccin.
se tendr que demostrar por ejem-
plo el padecimiento de una enferme- La interdiccin en sentido ms amplio
dad apreciable que involucra falta de es el estado de la persona a quien se
297
declara total o parcialmente incapaz La medida cautelar innovativa es una

para ejercer los actos de la vida civil, diligencia precautoria excepcional que
por lo que se le priva del manejo o ad- tiende a modificar el estado de hecho
ministracin de sus bienes, nombrn- o de derecho existente antes de la pe-
dosele un curador. Su rehabilitacin ticin. El Cdigo recoge un requisi-
solo se concede cuando el juez de fa- to propio y caracterstico de esta me-
milia compruebe, directamente o por dida: el peligro de que se concret un
medio de un examen pericial, que de- perjuicio irreparable. La medida in-
sapareci el motivo. novativa solamente ser proceden-
te cuando se refiera a los bienes o la
4. Medida cautelar innovativa de relacin jurdica por la que se de-
interdiccin manda y siempre que tenga viabili-
dad real. Para ello, como toda medida
De acuerdo al artculo 581 del Cdi- cautelar, requiere cumplir los requi-
go Procesal Civil, concordando con la sitos propios del mismo: Fumus boni
Ley N 29973, la interdiccin proce- iuris, periculum in mora y la fianza o
de en los casos previstos por los inci- contracautela.
sos 2 del artculo 43 (falta de discer-
nimiento) y 2 a 7 del artculo 44 del La naturaleza y alcances de la situacin
Cdigo Civil (retardados mentales, los presentada guiar a las medidas a dic-
que adolecen de deterioro mental que tarse por el juez, si estamos, por ejem-
les impide expresar su libre voluntad, plo, ante la presencia que adolece de
los prdigos, los que incurren en mala deterioro mental debido a su avanzada
gestin, los ebrios habituales y los edad, se establecer una medida cau-
toxicmanos). telar de privacin de celebrar negocios
jurdicos de carcter patrimonial encar-
En tanto se define la interdiccin re- gndose de ello a un curador provisorio
sulta factible recurrir a la medi- de sus bienes; pero si estamos ante una
da cautelar innovativa por el cual el persona con menoscabo mental que
juez a peticin de parte o excepcio- pone en riesgo la integridad de otros o
nalmente de oficio, puede dictar en de s mismo, implicar adems un in-
el proceso de interdiccin la medi- ternamiento en un establecimiento m-
da cautelar que exija la naturaleza y dico, y si afecta la tranquilidad pblica
alcance de la situacin presentada y la legitimacin activa de la demanda de
privarlo, por lo tanto, del ejercicio interdiccin se extiende tanto del Mi-
de sus derechos, deberes y dems si- nisterio Pblico o por cualquier per-
tuaciones jurdicas, y designarle un sona, no bastando que adolezca de un
curador provisional, conforme in- mal grave a su salud, por ejemplo, en
dica el artculo 683 del Cdigo Pro- la enfermedad de Parkinson hay un
cesal Civil, basado no solo en el in- menoscabo en las funciones moto-
ters pblico sino para proteger la ras pero no necesariamente cognos-
integridad fsica y mental del pre- citivas, por lo tanto solo es atendible
sunto interdicto que se debe atender la medida cautelar si existe la concu-
de manera urgente, lo cual justifica la rrencia de peligro al supuesto interdic-
medida cautelar innovativa. to o a los dems y resulta apreciable
298
mdicamente que tiene afectaciones en Todas las personas mayores de 18

su voluntad. aos tienen capacidad, salvo los su-
puestos indicados en los artculos 43 y
Entonces, es atendible la medida cau- 44, en los cuales se requerir una sen-
telar cuando se est frente a una per- tencia del juez que declare la interdic-
sona que requiere de inmediato una cin de la persona (salvo lo dispuesto
proteccin sea de ndole personal o de en el artculo 582, inciso 3 del artculo
sus bienes, debido al estado de afecta- 687 e inciso 8 del artculo 44 del C-
cin mental en que se encuentra y que digo Civil), a quien se le declara total
le afectara la demora en la tramita- o parcialmente incapaz para ejercer
cin regular del proceso. los actos de la vida civil, por lo que se
En la mayora de casos se requeri- le priva del manejo o administracin
r al menos un diagnostico mdico de sus bienes, nombrndosele un cu-
que ser muchas veces lo nico que rador, para que puede ejercer los dere-
el juez pueda apreciar debido a las ca- chos, deberes y dems situaciones ju-
ractersticas de la medida cautelar que rdicas del incapaz.
no permite mayor investigacin que s
se efectuar en el proceso regular de En concordancia con ello, de acuer-
interdiccin. do al artculo 581 del Cdigo Pro-
cesal Civil, concordando con la Ley
Por ltimo para hacer de conocimien- N 29973 la interdiccin procede en
to de la medida cautelar otorgada no los casos previstos por los incisos 2
solo se requiere notificar a las enti- del artculo 43 (falta de discernimien-
dades vinculadas con el interdictado to) y 2 a 7 del artculo 44 del Cdigo
sino inscribirlo en el registro perso- Civil.
nal de los registros pblicos para estar
amparados por el carcter imperati- En tanto se define la interdiccin re-
vo del artculo 2012 del Cdigo Civil sulta factible recurrir a la medida cau-
que establece que se presume, sin ad- telar innovativa por el cual el juez a
mitirse prueba en contrario, que toda peticin de parte o excepcionalmen-
persona tiene conocimiento del conte- te de oficio, puede dictar en el proce-
nido de las inscripciones. so de interdiccin la medida cautelar
que exija la naturaleza y alcance de
Conclusiones la situacin presentada y privarlo, por
tanto, del ejercicio de sus derechos,
La capacidad es la aptitud para ser deberes y dems situaciones jurdicas
titular de situaciones jurdicas y que resulta atendible cuando se est
poder ejercerlas, en la cual se dis- frente a una persona que requiere de
tingue la capacidad jurdica que se inmediato una proteccin, sea de n-
adquiere por el solo hecho de ser un dole personal o de sus bienes, debido
humano y la capacidad de obrar que al estado manifestado mdicamente de
se adquiere condicionadamente a la afectacin mental en que se encuentra
ocurrencia de determinados presu- y que le afectara la demora en la tra-
puestos de hecho. mitacin regular del proceso.
299
El juez puede restringir material, sino de una situacin jurdica

anticipadamente el ejercicio de derecho material que califica como
37 de los derechos civiles del de- un status jurdico: se trata del status de
mandado en un proceso de la persona que busca ser interdicta.
interdiccin.
Por lo tanto, la tutela cautelar conce-
Consulta: dida en el marco del proceso de inter-
diccin busca proteger, en realidad, al
En el marco de un proceso de demandado, es decir, a quien se busca
interdiccin contra un toxicma- que sea declarado incapaz. Existe, por
no, Adolfo Cuadros (hijo del de- tanto, una probabilidad de la existen-
mandado y demandante en dicho cia de una causa que motive la incapa-
proceso), nos comenta que su cidad de ejercicio, por lo que la tutela
padre viene dilapidando sus aho- cautelar puede ser concedida para ase-
rros de toda la vida, y nos pregunta gurar la futura declaracin y las me-
si es posible que el juez restrinja de didas que se tomen una vez habiendo
inmediato, y sin tener que esperar sido declarado incapaz. He ah la par-
hasta el fin del proceso, el ejercicio ticularidad de este proceso.
de sus derechos civiles a fin de que
no pueda realizar ms actividades 2. Restriccin anticipada del ejerci-
financieras y, asimismo, para que cio de los derechos civiles
sea internado en un hospital. El artculo 683 del Cdigo Procesal
Civil (CPC), se ubica en el subcaptu-
lo relativo a las medidas innovativas, y
1. Tutela cautelar y tutela satisfac- por lo tanto dentro de las medidas cau-
tiva anticipada en el proceso de telares. En realidad, dicho artculo es
interdiccin una norma vaca pues si no existiese
Teniendo clara la diferencia entre tu- evidentemente el juez tendra el poder
tela cautelar y tutela satisfactiva anti- de dictar en el proceso de interdiccin
cipada, esta ltima se manifestar tela medida cautelar que exija la natura-
niendo en cuenta lo que fue pedido por leza y alcances de la situacin presen-
el demandante en su demanda (mri- tada, como narra dicho texto. Sin em-
to), pues tiene que haber una identidad bargo, el problema que se plantea es si
entre el proveimiento anticipatorio y puede conceder no tutela cautelar, sino
el pedido mediato (tutela del derecho), tutela satisfactiva anticipada, y as de-
porque este debe ser realizado. clarar provisionalmente la incapacidad
de ejercicio del demandado.
Por su parte, la tutela cautelar se ve ab-
solutamente impotente para satisfacer, En nuestro criterio, ello es perfecta-
limitndose tan solo a asegurar, es decir, mente posible, siempre y cuando se
a proteger una futura realizacin de lo acredite la probabilidad de que al final
pedido por el demandante. Sin embar- del proceso ser declarada la incapaci-
go, aqu es preciso dejar claro que no dad de ejercicio. Ello, evidentemente,
se busca la satisfaccin de un derecho se demostrar con medios probatorios
300
que acrediten la conducta del deman- con su casa, y despus de presen-

dado (en el caso materia de consulta, tar su demanda, plante una anti-
la dilapidacin del patrimonio produc- cipacin de tutela pidiendo preci-
to de la toxicomana, los exmenes que samente la demolicin. Despus de
demuestren dicha enfermedad, etc.). recibido el pedido, el juez determi-
Asimismo, debe fundamentarse el pe- n que, a pesar de existir una fuer-
ligro de que dicho proveimiento anti- te probabilidad en el derecho de
cipatorio no sea concedido inmedia- posesin alegado por Leguizamn,
tamente, lo cual pondra en riesgo la el peligro en la demora no ameri-
propia integridad del futuro incapaz. taba la concesin de tutela satis-
factiva anticipada y resolvi con-
Finalmente, por una cuestin de siste- ceder tutela cautelar, ordenando la
maticidad, hubiera sido mejor que la paralizacin de la obra y la imple-
medida cautelar y la medida anticipa- mentacin de diversas medidas de
da sean reguladas en la parte corres- seguridad para evitar el dao temi-
pondiente al proceso de interdiccin, do por el demandante. Es posible
colocando, a manera ejemplificativa, que el juez pueda hacer semejante
las decisiones que puede adoptar el conversin?
juez al respecto, y no como el artculo
683 del CPC, que en realidad, no dice
absolutamente nada. 1. Tutela cautelar y tutela satisfac-
tiva anticipada en el interdicto
Conclusin
de retener
De esta manera, se puede pedir tutela sa-
Teniendo perfectamente clara la dife-
tisfactiva anticipada y obtener una decla-
rencia entre tutela cautelar y tutela sa-
racin de incapacidad de ejercicio provi-
tisfactiva anticipada, se dijo que el ar-
soria, para ello deber acreditar no solo
la probabilidad de que el status de inca- tculo 674 del Cdigo Procesal Civil
paz deba ser declarado al final del proce- (CPC), al consagrar la llamada me-
so, sino tambin el peligro que implica- dida temporal sobre el fondo, con-
ra que dicha medida anticipada no sea fundi ambas figuras, no permitiendo
adoptada inmediatamente. un adecuado tratamiento terico que
pueda repercutir en una tutela proce-
sal ms adecuada. No obstante, ese no
fue el caso del artculo 684 del CPC,
El juez puede variar un pedi- donde es posible distinguir perfecta-
do de tutela anticipada satis- mente bien la tutela cautelar de la tu-
38 factiva por una medida cautela satisfactiva anticipada. Esta dis-
telar y evitar destruir la obra tincin es clave para un correcto
anticipadamente. entendimiento de dicho dispositivo.
Consulta: El CPC llam de interdicto de rete-
Jos Leguizamn inici un proceso ner a la clsica figura denominada
de interdicto de retener pidiendo la interdicto de obra ruinosa y lo regu-
demolicin de una obra colindante l en sus artculos 606 y 607. Segn el
301
primero de ellos, procede la demanda anticipadamente, por lo que dicha me-

de interdicto de retener cuando existe dida no sera cautelar porque no
una perturbacin de la posesin pro- cautela nada: en realidad, satisface.
ducto de ejecucin de obras o existen- Inclusive, existe una plena equiva-
cia de construcciones en estado ruino- lencia entre el pedido mediato (tute-
so. Asimismo, el demandante puede la de la posesin) y la tutela jurisdic-
pedir tanto la suspensin de la cons- cional concedida anticipadamente. De
truccin de la obra o su demolicin o ah que pertenece al mrito, a lo que
ambas cosas. el demandante pidi y que, a partir de
all, conform el objeto del proceso.
La razn por la cual hacemos referen-
cia al interdicto de retener es que se Pero la medida que el artculo 684 del
trata de la va procedimental especfica CPC dispone es una autntica caute-
para tutelar el derecho de posesin si lar: siendo que se demanda la demo-
existe un peligro que lo amenaza. Por licin, el juez puede paralizar la cons-
lo tanto, el artculo 68 del CPC, se re- truccin de la obra. Ntese que dicha
fiere, principalmente, a dicho proceso, paralizacin no satisface nada por-
tal como resulta graficado en el caso que lo que quiere el demandante es la
materia de consulta (de ah que hu- destruccin del bien: simplemente se
biera sido mejor colocar aquel dispo- otorga seguridad para que cuando, en
sitivo en la regulacin del interdicto). su momento, se determine la viabili-
Naturalmente puede darse el caso que dad del derecho de posesin, este no
la destruccin de una obra se viabili- se vea afectado por un eventual dao.
ce mediante un pedido accesorio, pero
ello no interesa para nuestro anlisis. 2. Conversin del pedido de tute-
la satisfactiva anticipada en el de
La medida regulada en el artculo 684,
tutela de seguridad
CPC, se sita en un contexto donde
se pide la destruccin de una obra Si el presente caso se tratase del pe-
y, asimismo, donde se dispone ex- dido de una determinada medida cau-
presamente la posibilidad de que el telar en donde el juez considera ade-
juez, a pedido del demandante, pa- cuado otorgar otra no habra mayores
ralice las obras. Pero no solo ello: se problemas, puesto que el artculo 611
habla de las medidas de seguridad que del CPC primera parte, as lo autoriza
sean adecuadas para evitar el dao (el juez () dicta medida cautelar en
que pueda causar el bien a ser des- la forma solicitada o en la que consi-
truido. Aqu es donde se manifiesta dere adecuada ()).
con claridad la diferencia entre tute-
la cautelar y tutela satisfactiva antici- No obstante, partiendo de la dife-
pada: siendo que el demandante quie- rencia realizada entre tutela satisfacti-
re la destruccin del bien, su derecho va anticipada y tutela cautelar, tenemos
de posesin solo se satisfar (realiza- que lo que el demandante pidi origi-
r en el plano de los hechos) cuando nalmente no es un medida cautelar, es
el bien efectivamente sea destruido. decir, no quera seguridad para su de-
Ahora bien, ello bien puede ocurrir recho, sino una verdadera realizacin
302
anticipada. De ah que la pregunta es que la paralizacin de la obra y la im-

si el juez puede realizar vlidamen- plementacin de medidas de seguri-
te dicha conversin, puesto que la tute- dad (tutela de seguridad) era una pro-
la que el demandante pide para su dere- teccin suficiente y necesaria para el
cho es totalmente diferente a una simple derecho de posesin del demandante,
seguridad. Puede existir, por lo tanto, siendo que la demolicin (tutela sa-
fungibilidad entre la tutela satisfactiva tisfactiva anticipada) no resultaba ser
anticipada y la tutela de seguridad? adecuada.
En nuestro criterio, a pesar del vaco
legislativo de nuestro CPC al no regu-
lar los requisitos para obtener la anti- A pesar de tener efectos irre-
cipacin de tutela (satisfactiva), nos versibles, el juez puede orde-
parece perfectamente posible que el 39 nar anticipadamente la de-
juez pueda conceder tutela de seguri- molicin de la obra pedida en
dad cuando haya sido pedida la tutela la demanda.
satisfactiva anticipada; es decir, existe
fungibilidad o intercambiabilidad entre Consulta:
ambas tutelas. La razn de ello es que Diego Martnez nos cuenta que
el juez tiene el deber de otorgar la tu- en una construccin financiada
tela ms adecuada al derecho, sea esta por la empresa de la cual l es ge-
de seguridad, o satisfactiva anticipada. rente general se aperson un con-
Ello no quiere decir que el juez vaya a tingente policial y un especialis-
sustituir la posicin jurdica del solicita legal con una orden judicial de
tante, puesto que ambas tutelas poseen demoler el edificio por existir gra-
requisitos especficos que deben ser ves riesgos de ruina. Dicha orden
cumplidos por quien desee obtenerlas. se dio en el contexto de un proce-
No obstante, como ocurri en el caso so de interdicto de retener plan-
concreto, si considera que el derecho teado por Oscar Velloso, proceso
debe ser tutelado no satisfacindolo en el que ni siquiera se haba rea-
sino asegurndolo, y si el demandan- lizado la audiencia. A pesar de los
te, al tratar de demostrar la necesidad reclamos, se tuvo que cumplir el
de que la tutela satisfactiva anticipa- mandato del juez y el edificio fue
da sea concedida, consigui demostrar demolido. Es posible que el juez
suficientemente el otorgamiento de la anticipe de esa manera la decisin
tutela cautelar, entonces no habra nin- que tomara en caso de favorecer
gn problema para que el juez preste al demandante?
la tutela de seguridad. Evidentemente,
dicha decisin debe encontrarse sufi-
cientemente motivada. 1. Derecho probable vs. derecho
improbable
Conclusin Partiendo del presupuesto que el juez
En el caso materia de consulta, todo concede anticipacin de tutela median-
parece indicar que el juez consider do una fuerte probabilidad del derecho
303
alegado por el autor y con base en la posibilidad de conceder tutela satis-

prueba inequvoca, el resultado al que factiva anticipada, puesto que existira
le lleva la cognicin empleada es que la preocupacin de que si el deman-
la posicin jurdica defendida por el dado llegase a ser favorecido poste-
demandado es improbable. Exacta- riormente, no exista forma de regre-
mente por ello es que se justifica an- sar a la situacin de hecho anterior a
ticipadamente el traslado del bien de la concesin de la tutela.
la vida pretendido por el demandan-
te que se encuentra en la esfera jur- Sin embargo, una respuesta ms me-
dica del demandado. En efecto, es in- ditada indicara que no tiene senti-
justo que el demandante cuyo derecho do proteger al demandado en desme-
sea ms probable que el del deman- dro de tutelar al demandante si este
dado tenga que soportar la carga del tiene un derecho ms probable que
tiempo del proceso, es decir, el lapso el de aquel y, adems, la anticipacin
temporal que debe ser empleado para de tutela resulta ser la nica forma
llegar a su fin. La anticipacin de tu- de tutelar adecuadamente su dere-
tela (satisfactiva), por lo tanto, consi- cho. En efecto, es un hecho que exis-
gue equilibrar dichas posiciones ju- tirn casos en donde la nica forma de
rdicas sobre la base de un juicio de otorgar una tutela efectiva, adecuada
probabilidad. y tempestiva sea a travs de un pro-
veimiento anticipatorio cuyos efectos
Dicho juicio de probabilidad se veri- sean irreversibles o de difcil rever-
fica, naturalmente, en un proveimien- sin. Los casos difciles que ofrece la
to provisorio, puesto que en determi- vida ciertamente superan las previsio-
nado momento ser sustituido por un nes normativas que impone el Dere-
juicio de cognicin plena y comple- cho, y queda al juez saber cmo deci-
ta. As, siendo provisorio, existe una dirlos de la mejor manera posible.
inestabilidad propia en la nueva si-
En el caso materia de consulta, el juez
tuacin creada que, en teora, debera
tena dos opciones, ambas a ser to-
ser pasible de ser revertida si es que
madas a partir de un juicio de proba-
mudan las circunstancias fcticas que
bilidad: demoler el edificio o no de-
le dieron origen, como por ejemplo,
molerlo. Tras constatar una mayor
aquellas que lleven a un juicio de cog-
probabilidad de que el derecho de po-
nicin plena y completa favorable al
sesin del demandante sea cierto y,
demandado.
adems, un peligro en la demora de la
tutela jurisdiccional satisfactiva, opt
2. La irreversibilidad en el marco
por la primera salida. Evidentemente
de la anticipacin de tutela
se trata de una decisin cuyos efectos
satisfactiva
no son reversibles: si bien es posible
De ah que la pregunta sea la siguien- construir otro edificio (a costo del de-
te: qu ocurre si la anticipacin de la mandante), no hay vuelta atrs tras la
tutela jurisdiccional resulta ser, a prio- demolicin. Con ello el demandan-
ri, irreversible o de difcil reversin? te satisface de inmediato su dere-
Una respuesta apresurada sera negar cho y solo quedara discutir si este
304
es reconocido mediante el juicio de en la legislacin procesal perua-

cognicin plena y completa. na, para el caso en que la adminis-
tracin pblica y/o un particular se
No obstante, la duda surge si el juez confronte con derechos referidos
est habilitado a ordenar semejante a actividades extractivas (minera,
decisin. En nuestra opinin, no cabe energa, pesquera, etc.)?
duda que s es posible si es que se trata
de la nica manera de tutelar efecti-
va, adecuada y tempestivamente el de- 1. Introduccin
recho reclamado, ms an cuando es
ms probable. Hay que tener presen- Esta consulta nos conduce al anlisis
te que el juez, en todo momento, tiene de la afectacin del medio ambiente
el deber de causar la menor afecta- por titulares de actividades extracti-
cin posible a alguien que soportar un vas que ejercen sus derechos sectoria-
dao producto de la tutela de un dere- les con exceso, afectando los recursos
cho a nivel jurisdiccional, por lo que naturales o las condiciones del medio
la concesin de un proveimiento anti- ambiente en desmedro del inters p-
cipatorio de tutela jurisdiccional cuyos blico protegido. As, nuestro anlisis
efectos sean irreversibles es una solu- tratar sobre:
cin extrema, pero que no puede ser de I. La limitacin del abuso del dere-
ninguna manera descartada. cho del titular de una actividad ex-
tractiva mediante una medida cau-
Conclusin telar; y,
En el caso materia de consulta, siem-
pre que haya sido acreditado el dere- II. El sustento de la proteccin de la
cho y el peligro en la demora as lo materia ambiental mediante el me-
determine, el juez resolvi de forma canismo legal procesal de la me-
correcta al ordenar anticipadamente dida cautelar innovativa sobre el
la demolicin de la construccin, par- abuso de derecho.
tiendo de la premisa que se encuen-
2. La limitacin del abuso del dere-
tra plenamente habilitado para otor-
cho del titular de una actividad
gar anticipacin de tutela con efectos
extractiva mediante una medida
irreversibles.
cautelar
Las medidas cautelares innovativas se
orientan a satisfacer de manera antici-
Reflexiones acerca de la me- pada y provisional una situacin jur-
dida cautelar de no abuso dica con el fin de procurar que no sea
40 de derecho en materia am- frustrada la solucin jurdica del pro-
biental. ceso. De esta forma cuando la futura
providencia principal origine nuevas
Consulta: relaciones jurdicas, la exigencia de
Cul es el sustento de una medi- la medida cautelar tiene por propsi-
da cautelar en materia ambiental to eliminar el dao que podra derivar
305
del retardo en el proceso de determi- Procesal Civil, entre las medidas in-
nar la providencia principal. Concre- novativas concede al juez la facultad
tamente sobre el tipo de la medida de dictaminar la adopcin de medi-
cautelar de abuso de derecho, prime- das indispensables para evitar la con-
ro vale recordar lo que se entiende por sumacin de un perjuicio irreparable
abuso de derecho; y al respecto, Fer- en los procesos cuya demanda versa
nandez Sessarego, describi esta fi- sobre el ejercicio abusivo del derecho.
gura como el conjunto de derechos Otro supuesto es el del inciso 4 del ar-
u deberes propios de un determinado tculo 112 del Cdigo Procesal Civil
estatus del sujeto, de conformidad con referido al abuso del proceso siempre
las atribuciones del ordenamiento jur- y cuando se utilice el proceso o acto
dico positivo(63). procesal para fines claramente ilegales
o con propsito doloso o fraudulento
El abuso de derecho est regulado causando un dao innecesario a la otra
en la legislacin peruana de mane- parte e inclusive a terceros.
ra amplia, empezando por la Cons-
titucin hasta llegar a la regulacin Los titulares de actividades extrac-
procesal. As la Constitucin Polti- tivas sustentan el ejercicio de estas
ca del Per en el prrafo final del ar- principalmente en el derecho cons-
tculo 103 establece que la norma de titucional a la libertad de empre-
mayor jerarqua del ordenamiento ju- sa, pero sobre todo en los derechos
rdico peruano no ampara el abuso de y obligaciones que se determinan en
derecho. Sigue en la ratio normativa las normas especiales de cada regula-
el Cdigo Civil, cuyo artculo II dis- cin sectorial; es decir, las activida-
pone que: La ley no ampara el ejer- des extractivas, se configuran princi-
cicio ni omisin abusiva de un dere- palmente por los ttulos legales que
cho. Al demandar indemnizacin u habilitan al ejercicio de aquellas, que
otra pretensin, el interesado puede corresponden a cada sector como el
solicitar las medidas cautelares apro- minero, el energtico o el pesque-
piadas para evitar o suprimir provi- ro, cuyos alcances son determina-
sionalmente el abuso. Al respecto, en dos por las leyes y reglamentaciones
la norma especial procesal, el Cdigo especiales.
(63) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. Exposicin de Motivos y Comentarios
al Libro Primero del Cdigo Civil peruano. Studium, Lima, 1986, p. 11.
306
Actividad Extractiva Principales Ttulos Habilitantes
Concesin Minera.
Concesin de Exploracin.
Concesin de Explotacin.
Minera
Concesin de Beneficio.
Concesin de Labor General.
Concesin de Transporte Minero.
Contrato de Licitacin de Lote Petrolero.

Concesin Definitiva de Generacin, Transmisin
o Distribucin.
Autorizacin de Generacin (aplicable a Centrales
Trmicas).
Energa (Petrleo,
Gas y Electricidad) Concesin de Transporte de hidrocarburos por
ductos.
Concesin de Distribucin de gas natural por red
de ductos.
Autorizacin para la comercializacin y registro de
combustibles y otros derivados de hidrocarburos.
Licencia de operacin para planta de procesamiento

de productos pesqueros.
Permiso de pesca para embarcaciones de mayor
escala.
Pesquera
Permiso de pesca para embarcaciones de menor
escala.
Permiso de pesca para embarcaciones artesanales.
Autorizacin de incremento de flota.
Los principales ttulos habilitantes en la El ejercicio en exceso de los derechos

legislacin peruana son las Concesio- sobre explotacin de los recursos na-
nes, las Licencias, las Autorizaciones turales u originados en mandatos ju-
y los Permisos. Ser respecto del rgi- diciales generados de manera ilegal,
men legal aplicable a estos ttulos habi- que realice cada titular de una activi-
litantes y su obvia sujecin a las normas dad extractiva, bien pueden estar ex-
sobre materia ambiental que encontre- puestos a la adopcin de mecanismos
mos el detalle de los alcances y lmites legales que van desde: i) la sancin
de los derechos y obligaciones de los ti- de los actos del titular, ii) la declara-
tulares de actividades extractivas cuando cin de nulidad del acto administra-
se trate de la afectacin de los recursos tivo que concede la habilitacin a la
naturales y del medio ambiente. realizacin de la actividad, y/o, iii) la
307
adopcin de medidas cautelares para sociedades avanzadas aunque, evi-

prevenir el dao de los recursos natu- dente y lamentablemente, esos peli-
rales y del medio ambiente. gros no han sido todava alejados del
llamado tercer mundo. Pero all donde
3. El sustento de la proteccin de los hemos superado ha sido, invaria-
la materia ambiental mediante blemente, mediante el desarrollo de
el mecanismo legal de la medida una tecnologa. As, los peligros deri-
cautelar vados de la falta de alimentacin han
El principio precautorio encontr sus sido superados mediante el desarrollo
orgenes en la Declaracin del Am- de una tecnologa, de una industria: de
biente y Desarrollo de Rio de Janei- la industria alimentaria. () El pro-
ro (proclamada en 1992), mediante la blema est en que todas estas tecnolo-
cual se establece la responsabilidad de gas no son, ni mucho menos, inocuas.
los Estados en la proteccin del am- Son unas tecnologas que, en princi-
biente y se procura la aplicacin del pio, preferimos a los peligros que con
criterio de precaucin en la proteccin ellas se pretenden superar, pero que
de los recursos naturales. A nuestro generan tambin riesgos. Estos son los
entender dicho principio es el resulta- riesgos, muy novedosos algunos, que
do de la evolucin del sistema jurdico derivan, por ejemplo, de la industria
a un medio socioeconmico postmo- alimentaria; los riesgos que derivan
derno. Esta evolucin es una respuesta de la industria energtica, de la gene-
para aquello que autores como Ulrich racin, del transporte de energa; los
Beck identificaron como el resulta- riesgos que derivan de todas las in-
do de la industria y la tecnologa del fraestructuras y medios tcnicos para
mundo moderno y postmoderno, a la superar las distancias.
denominada Sociedad del Riesgo(64).
Esteve Pardo, comenta dicha evolu- El riesgo, es caracterstico de nuestra
cin que: sociedad en la cual se genera todos los
das riesgos y catstrofes contra el ser
Se ha producido todo un desarro- humano y el medio ambiente (El Fe-
llo industrial y tecnolgico que nos nmeno del Nio, Cambio Climtico,
ha permitido superar toda una serie etc.). Es as que si bien el desarrollo
de peligros, a los cuales ya, afortuna- econmico de los pases implica ac-
damente, no estamos expuestos. Los tividades extractivas que generan re-
peligros de hambrunas, de inanicin, cursos econmicos importantes, estas
peligros que acosaban a nuestros an- actividades soportan una regulacin
tecesores en dos o tres generaciones, en la cual la gestin del riesgo aso-
incluso menos. Esos peligros han sido ciada a la tecnologa que cada empre-
superados, afortunadamente, en las sa practica, se coloca principalmente
(64) Ulrich Beck, citado por MILANO SNCHEZ, Aldo. El principio precautorio. Editorial Jurdica Conti-
nental, San Jos, 2005, p. 11.
308
en cabeza del titular de estas. Por lo Ecuacin Precautoria:

tanto, el ejercicio de los derechos con-
forme cada ttulo habilitante conlleva Incertidumbre cientfica + Sospe-
la asuncin de la gestin de los ries- cha de dao = Accin precautoria
gos que implica cada uso de las tecno-
logas por cada actividad. As, como As, entendamos que en una socie-
mecanismo de precaucin del riesgo dad en la cual el desarrollo de las in-
del dao ambiental frente a esta ges- dustrias y actividades extractivas uti-
tin de riesgos asociados a los dere- lizan una plataforma de tecnologas
chos administrativos, se cuenta con un constantemente cambiante, estas im-
mecanismo de control del riesgo para ponen un riesgo variado e innova-
el ambiente y los recursos naturales, dor, constantemente al resto de la so-
que es la medida cautelar. ciedad. Por lo tanto, la regulacin de
estas actividades no se caracteriza por
En ese sentido, es importante cono- ser en su totalidad restrictiva, sino que
cer el contenido del concepto de pre- habr mbitos de accin en los cuales
caucin que sirve al mecanismo pro- se permite la adopcin de riesgos con
cesal de la cautelar. Por el principio las respectivas medidas regulatorias,
de precaucin en legislacin perua- caracterizadas por ser de precaucin,
na segn la sentencia del Tribunal prevencin o de mitigacin de dichos
Constitucional en el Exp. N 3510- riesgos inherentes a las actividades de
2003-AA/TC se entiende como Aquel la sociedad moderna.
[que] opera ms bien ante la amenaza
de un dao a la salud o medio ambien- Como se podr apreciar, consideran-
te y la falta de certeza cientfica sobre do el principio precautorio (incluso el
sus causas y efectos. Este un princi- de prevencin) aplicado al mecanismo
pio que justifica la accin para preve- de la medida cautelar, se deber consi-
nir un dao (medidas), cuando se est derar i) la adopcin de la medida caute-
frente a una falta de certeza cientfica lar como medida de precaucin sobre los
sobre el riesgo para el hombre, sus re- riesgos de daos de casos sobre materia
cursos naturales o su medio ambien- ambiental; y, ii) en que esta deber dic-
te, originada en indicios razonables tarse en relacin con un juicio de proba-
de la existencia del riesgo al dao de bilidad o verosimilitud de la pretensin
estos(65). (fumus boni iuris).
(65) Exp. N 3510-2003-AA/TC, f.j. 4 c): Si bien el elemento esencial del principio de precaucin es la falta
de certeza cientfica para aplicarlo, aun cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad
y realidad del riesgo, s resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia y que
su entidad justifique la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables. No siem-
pre la prohibicin absoluta de determinada actividad es la nica va para alcanzar determinado grado
de proteccin, pues, dependiendo del caso, el mismo puede ser alcanzado, mediante la reduccin de la
exposicin al riesgo, con el establecimiento de mayores controles y la imposicin de ciertas limitaciones.
309
Conclusiones que anunci un reportaje sobre su

persona que iba a divulgar una en-
El abuso de los derechos sobre explo-
trevista no concedida. La demanda
tacin de los recursos naturales de cada
tena por objeto impedir que dicho
titular de una actividad extractiva, bien
reportaje salga al aire, pues de ocu-
pueden estar expuestos a la adopcin
rrir ello se vera seriamente perju-
de mecanismos legales que van desde:
dicado su derecho a la intimidad.
i) la sancin de los actos del titular,
Siendo que la fecha del programa
ii) la declaracin de nulidad del acto
sera en pocos das, nos consulta
administrativo que concede la habili-
si es posible obtener algn tipo de
tacin a la realizacin de la actividad,
medida a fin de que su derecho no
y/o, iii) la adopcin de medidas caute-
sufra dao.
lares para prevenir el dao de los recur-
sos naturales y del medio ambiente.
El principio precautorio justifica la ac- 1. Tutela contra el ilcito y tutela
cin para prevenir un dao (medidas), contra el dao
cuando se est frente a una falta de En el plano de la tutela satisfactiva,
certeza cientfica sobre el riesgo para las situaciones jurdicas subjetivas de
el hombre, sus recursos naturales o su derecho material pueden ser tuteladas
medio ambiente, originada en indicios ante la existencia de un ilcito (enten-
razonables de la existencia del riesgo dido este como un acto contrario a de-
al dao de estos. recho) o por la existencia de un dao.
En los tiempos actuales, la jurisdic-
Para conceder la medida, se deber cin ya no solo puede ser vista como
considerar: i) la adopcin de la medida un mecanismo que apenas puede ser
cautelar como medida de precaucin activo cuando ocurre un dao, porque
sobre los riesgos de daos de casos hay derechos de contenido extrapatri-
sobre materia ambiental; y, ii) en que monial que no pueden esperar tutela
esta deber dictarse en relacin con un apenas cuando sean violados mediante
juicio de probabilidad o verosimilitud un hecho daoso, sino que esta debe
de la pretensin (fumus boni iuris). darse antes de su violacin.
En efecto, siendo que el acto ilcito se
Si se demanda la inhibicin da apenas con la ocurrencia de un acto
de un ilcito contra el dere- contrario a derecho, es claro que ello
cho a la intimidad, se puede no implica, en lo absoluto, la exis-
41 obtener tanto tutela caute- tencia de un dao. Por ejemplo, exis-
lar como tutela satisfactiva te acto ilcito cuando se viola la regla
anticipada. que exige una determinada conserva-
cin de ciertos productos inflamables.
Consulta: All no se verifica ninguna hiptesis
de dao (los productos no explota-
Luz Rodrguez interpuso una de- ron y, por lo tanto, no causaron dao
manda contra un canal de televisin a nadie), pero s un acto contrario a
310
derecho. De ah que la jurisdiccin se de ah que se habla, correctamente,

encuentre plenamente legitimada para de tutela del derecho para hacer re-
actuar preventivamente y ordenar que ferencia al resultado al que debe aspi-
dichos productos sean adecuadamente rar el proceso a travs de la tutela ju-
protegidos. La tutela ofrecida en ese risdiccional. En otras palabras, cuando
caso es, evidentemente, contra el acto el ordenamiento jurdico consagra un
ilcito. derecho material, tambin consagra
su posibilidad de tutela, es decir, que
2. Tutela inhibitoria (prevencin) y su titular obtenga su proteccin, sea o
tutela de remocin del ilcito (reno a travs del recurso la jurisdiccin.
presin) frente a la tutela cautelar Pero si recurre a la jurisdiccin, a tra-
y la tutela satisfactiva anticipada vs del proceso tiene derecho a una
La tutela contra el acto ilcito que es tutela jurisdiccional efectiva, adecua-
lo que ahora nos importa puede darse da y tempestiva. Por ello, no vale con-
de dos formas: preventiva o represiva- fundir tutela jurisdiccional (concepto
mente, es decir, mirando al futuro o al de derecho procesal) con tutela del de-
pasado. Existe prevencin cuando se recho (concepto de derecho material),
busca impedir la prctica, reiteracin ni tampoco es correcto entender que
o continuidad del acto ilcito. Exis- tutelas de derecho material como la
te represin cuando se busca eliminar inhibitoria y la de remocin del ilcito
los efectos ya producidos por un acto pueden estar reconocidas o consa-
ilcito. La prevencin del ilcito se da gradas en una norma procesal.
a travs de la tutela inhibitoria, mien-
Siendo parte del mbito de la tutela
tras que la represin de este se consi-
satisfactiva, la tutela inhibitoria y la
gue a travs de la tutela de remocin
tutela de remocin del ilcito (como
del ilcito. El ejemplo de los produc-
resultado en el plano del derecho ma-
tos inflamables es claro: inhibir el il-
terial) pueden ser anticipadas a travs
cito sera impedir la continuacin de la
de un proveimiento anticipatorio con
violacin de la regla de derecho mate-
el cual se prestar la tutela jurisdic-
rial que exige un determinado estado
cional ms idnea para lograr dicha
de conservacin para dichos produc-
satisfaccin. Asimismo, el derecho
tos; mientras que remover los efectos
del cual emana la tutela inhibitoria y
del ilcito sera eliminar las circunstan-
la tutela de remocin de ilcito, natu-
cias que motivaron a que esos produc-
ralmente, tambin puede ser asegu-
tos hayan sido mal conservados.
rado. Por lo tanto, tampoco hay que
No debe perderse de vista que tanto confundir dichas tutelas con la tutela
la tutela inhibitoria como la tutela de cautelar.
remocin del ilcito no son tutelas ju-
3. Tutela jurisdiccional contra la
risdiccionales, sino tutelas de derecho
existencia de ilcito que afecta el
material. Qu quiere decir ello? Que
derecho a la intimidad
son protecciones que surgen de la pro-
pia situacin jurdica subjetiva que es Como fue dicho, la tutela inhibitoria
llevada al proceso para ser tutelada: y la tutela de remocin del ilcito son
311
requeridas principalmente en situacio- opinin, no hay cautela que sea lo su-

nes donde un acto ilcito recae sobre ficientemente potente para impedir la
un derecho extrapatrimonial, como produccin del ilcito en este caso par-
resulta ser el caso materia de consul- ticular; no debe olvidarse que es exac-
ta, que versa sobre el derecho a la in- tamente esto lo que se pide en la de-
timidad. Resulta claro que si el Poder manda. No obstante, tambin debe
Judicial no ofreciese proteccin con- tenerse en cuenta que si se concede la
tra el acto ilcito (sea inhibiendo, sea tutela satisfactiva anticipada es por-
removiendo sus efectos), estaramos que el demandante as lo quiere; si
ante una patrimonializacin del dere- este, por ejemplo, pidiese tutela caute-
cho a la intimidad, pues permitir que lar para su derecho, entonces all sera
ese derecho reciba un dao prctica- otro escenario.
mente equivaldra a tener que conver-
tirlo en dinero. Conclusin
En el caso materia de consulta es po-
En el presente caso se interpuso una sible sustentar este pedido de anti-
demanda a fin de que no salga al aire cipacin de tutela con base en el ar-
un reportaje que, aparentemente, oca- tculo 686 del CPC, sobre todo por
sionara un grave dao al derecho de la frmula amplia que posee in fine:
intimidad de la demandante por no () puede el juez dictar la medida
haber sido consentida la entrevista que exija la naturaleza y circunstan-
que se divulgara. Se trata, como es cias de la situacin presentada. Una
claro, de una demanda pidiendo tute- interpretacin amplia de este dispo-
la inhibitoria a fin de impedir la pro- sitivo nos lleva a admitir que no solo
duccin de un ilcito (que, inclusive, se refiere a la posibilidad de conceder
generara al mismo tiempo un dao). tutela cautelar, sino tambin tutela sa-
Asimismo, siendo que la fecha de satisfactiva anticipada. Al fin y al cabo,
lida del reportaje es cercana, la tutela no cabe duda que impedir la salida del
que en este caso el juez debera pres- reportaje, realizando, de forma antici-
tar es una de tipo satisfactiva anticipada, exactamente lo que la deman-
pada. Por qu? Porque existe una dante pidi en su demanda, viene a
identidad entre el pedido mediato rea- ser la medida ms idnea para el caso
lizado en la demanda (tutela inhibi- concreto.
toria del derecho a la intimidad) y la
decisin que sera concedida anticipa-
damente, adelantando la tutela juris-
Es posible acumular los pedi-
diccional que sera concedida en una
dos de tutela inhibitoria, tu-
sentencia favorable. 42 tela de remocin del ilcito y
Ahora bien, ntese cmo la concesin tutela resarcitoria.
de tutela de seguridad sera intil en
este caso: de qu manera puede tute- Consulta:
larse el derecho a no ser que sea rea- Gregorio Prez nos consulta si es
lizado anticipadamente? En nuestra posible plantear una demanda con
312
los siguientes pedidos: que el juez semanario, al revelar una informacin

impida la circulacin de un se- personal ha causado un dao al dere-
manario que viene revelando una cho a la privacidad de Gregorio Prez.
informacin personal, que retire Por lo tanto, lo que corresponde sera
de circulacin aquellos ejemplares pedir tutela reparatoria o resarcitoria,
que ya fueron repartidos y, final- segn lo que pretende el demandante.
mente, una indemnizacin por los
daos ocasionados. Como puede verse, en este caso se
opt por pedir un resarcimiento en di-
nero; sin embargo, no es difcil darse
1. Tutela contra el dao: tutela cuenta que los ejemplares del sema-
reparatoria y tutela resarcitoria nario an circulan e, inclusive, hay
otros que estn por circular. Es poco
En la consulta anterior se vio las ca-
ms que evidente que el demandan-
ractersticas de la tutela contra el ilci-
te tambin puede impedir que dicho
to, por lo que corresponde ahora, para
semanaria contine circulando (tute-
resolver la presente consulta, exami-
la inhibitoria) y, adems, que retire de
nar las particularidades de la tutela
circulacin aquellos que ya fueron re-
contra el dao, es decir, el tipo de pro-
partidos (tutela de remocin de ilci-
teccin que se le puede dar al derecho
to). De eso no hay ninguna duda: si el
una vez que sobre l ocurri un hecho
derecho de privacidad es reconocido,
daoso.
el juez debe otorgar ambas tutelas. La
Son dos tipos de tutela de derecho gran pregunta, sin embargo, es si los
material que existen contra el dao: la tres pedidos pueden acumularse o al-
tutela reparatoria y la tutela resarcito- guno de ellos debera tramitarse por
ria. La primera busca reparar el dao separado.
en los trminos del pedido del titu-
lar del derecho; la segunda pretende Examinando los requisitos del artculo
el resarcimiento del dao en pecunia. 85, qu duda cabe que la interrogan-
Tngase en cuenta que la reparacin te que cualquier juez tendra sera res-
del dao tambin puede ser dinero si pecto del inciso 2 de dicho artculo, es
es que el demandante as lo desea: la decir, si los pedidos de tutela son con-
diferencia entre reparacin y resarci- trarios entre s, salvo que sean plan-
miento se encuentra en que este lti- teados de forma subordinada o alter-
mo viene a ser la ltima ratio cuan- nativa. Cmo plantear la demanda
do la reparacin del dao consiste, por teniendo en cuenta esta norma?
ejemplo, en el cumplimiento in natura Veamos: tenemos un pedido para im-
de la obligacin cuya prestacin fue pedir la circulacin, otro para retirar
incumplida. los ejemplares ya circulados y uno en
donde se pide indemnizacin. Es pre-
2. Confluencia de las tutelas contra
ciso tener en cuenta que los dos pri-
el ilcito y contra el dao
meros pedidos versan sobre un ilci-
A partir del caso materia de consul- to mientras que el tercero presupone
ta se desprende lo siguiente: que un la probanza de un dao (que implicar
313
analizar los elementos de la responsabi- del ilcito y, por tanto, si es necesario

lidad civil, con toda la complejidad de tutelar el derecho; en el tercer caso, la
ello importa). Sera un error pensar que cognicin del juez se limitar a deter-
el pedido indemnizatorio puede ser acce- minar la existencia del dao y, por lo
sorio a alguno de los otros dos. Se trata tanto, su cuantificacin en dinero: as
de causas de pedir distintas porque cuen- es posible conceder tutela inhibitoria
tan con alegaciones fcticas jurdica- y de remocin del ilcito pero negar
mente relevantes distintas entre s (una tutela resarcitoria por no haberse pro-
versa sobre el ilcito, otra sobre el dao), bado el dao. No hay por consiguiente
pero no por ello deben encontrarse en ningn tipo de contradiccin entre los
procesos distintos. pedidos.
No obstante, a pesar de tratarse de Conclusin
causas de pedir distintas que se con-
sustancian en pedidos distintos, de De ah que la razn por la cual los tres
ninguna manera puede afirmarse que pedidos (o pretensiones, en el len-
exista una contradiccin entre dichas guaje del CPC) pueden perfectamen-
pretensiones. Dejando de lado cual- te acumularse es porque la ley no lo
quier hiptesis de subordinacin, ac- prohbe. Se parte, por lo tanto, de la
cesoriedad o alternatividad entre las siguiente lgica: si la acumulacin
tres pretensiones, resulta claro que in- cumple con los requisitos del artculo
hibir un ilcito, remover sus efectos ya 85 del Cdigo Procesal Civil, enton-
producidos y resarcir el dao se diri- ces est permitida; siendo con ello po-
gen a resultados especficos distintos. sible solicitar la inhibicin del ilcito,
En los dos primeros casos la cogni- la remocin de sus efectos y el resar-
cin reside en determinar la existencia cimiento del dao.
314
CASUSTICA / MEDIDAS DE NO INNOVAR
gnero de medidas cautelares: i) me-

MEDIDAS DE NO INNOVAR
didas para futura ejecucin forzada;
ii) medidas temporales sobre el fondo;
A pesar de lo establecido iii) medidas innovativas; y iv) medi-
por el CPC, la medida de no das de no innovar. En los tres prime-
43 innovar no debe ser conside- ros grupos se hace mencin de varios
rada como excepcional. tipos de medidas, salvo en el cuarto,
donde el artculo 687 apenas habla de
Consulta: medidas destinadas a conservar la si-
Pedro Mendoza pidi una medi- tuacin de hecho o de derecho cuya
da cautelar de no innovar a fin de situacin vaya a ser o sea invocada en
que el demandado Gabriel Prez la demanda y, se encuentra en relacin
no transporte la mercadera que a las personas y bienes comprendidos
Pedro reclama como suya. Sin en el proceso.
embargo, el juez rechaz la medi-
Sin embargo, dejando de lado el deta-
da diciendo que la prohibicin de
lle que nunca es bueno que un Cdigo
innovar, tal como dice el CPC, es
se dedique a clasificar (por ser labor de
excepcional, por lo que se debera
la doctrina), se aprecia que esta clasi-
pedir otra, como sera el caso de
ficacin de medidas cautelares contie-
un embargo en forma de depsi-
ne un profundo error terico, cual es el
to, por ser una medida para futura
de ser una mezcla de dos clasificacio-
ejecucin forzada, siendo que esta
nes doctrinarias bien diferentes entre
ya no sera excepcional. Nos
s. La primera fue obra de Calaman-
consultan si es correcta la decisin
drei(66), quien dividi los proveimientos
del juez.
cautelares en cuatro: i) proveimientos
instructorios anticipados (produccin
1. La clasificacin de las medidas anticipada de prueba); ii) aseguramien-
cautelares en el CPC to de la futura ejecucin forzada;
iii) proveimientos que producen una
Para entender de qu manera el le- decisin anticipada y provisoria del
gislador de 1993 quiso consagrar la mrito; y iv) las cauciones. La segun-
llamada medida de no innovar, es da clasificacin fue obra de Carnelut-
necesario contemplar el diseo siste- ti, ya no de proveimientos cautelares,
mtico que fue establecido en el ca- sino de procesos cautelares, consisten-
ptulo 2 (Medidas especficas) del te en: i) procesos cautelares conserva-
Ttulo IV (Proceso cautelar). All tivos (se impide la modificacin de una
se aprecian cuatro subcaptulos, cada situacin preexistente) y ii) procesos
uno de ellos regulando, a su vez, un cautelares innovativos (se modifica una
(66) CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari. Cedam,
Padua, 1936, p. 31 y ss.
315
situacin preexistente)(67). Es bueno Las respuestas a estas preguntas evi-

tener en cuenta que dicha clasificacin dentemente no las puede dar el le-
fue abandonada posteriormente por el gislador; es el intrprete quien debe
propio autor(68). desvelar el embrollo creado por una
sistematizacin errnea. En primer
2. La supuesta excepcionalidad de lugar, aquella excepcionalidad pier-
la medida de no innovar de todo sentido cuando el demandan-
Pero el gran problema de esta defec- te, por ejemplo, pide una medida de
tuosa sistematizacin y aqu entra- no innovar que perfectamente puede
mos al caso materia de consulta es haber rotulado como medida temporal
la segunda parte del artculo 687 del sobre el fondo. Inclusive se llegara al
Cdigo Procesal Civil que, refirin- absurdo de que el juez no conceda la
dose a la medida de no innovar, dice medida de no innovar y s una medida
lo siguiente: Esta medida es excep- temporal sobre el fondo que, a fin de
cional por lo que se conceder solo cuentas, dara lo mismo. De otro lado,
cuando no resulte de aplicacin otra dicha excepcionalidad no tiene nin-
prevista en la ley. Los cuestiona- guna justificacin: al menos en teo-
mientos contra semejante disposicin ra, modificar una situacin de hecho
son poco ms que evidentes: si las preexistente, es decir, alterar la rea-
medidas temporales sobre el fondo lidad fctica, a no alterarla sera mu-
estn previstas en ley pero tambin chsimo ms grave. No se comprende,
pueden ser de carcter no innovati- por lo tanto, aquella excepcionalidad
vo, cmo estas pueden asumir un atribuida a la medida de no innovar.
papel excepcional frente a otras me- An ms: como el propio Carnelut-
didas que comparten su misma carac- ti reconoci lo que al parecer no fue
terstica? O acaso cualquier medida tomado en cuenta por el legislador de
de carcter no innovativo es excep- 1993 es que conservar (o no inno-
cional (lase, residual) frente a una var), en realidad, tambin implica in-
de carcter innovativo? Y esto ltimo novar, mientras que innovar tam-
lleva a cuestionar lo siguiente: qu bin conserva(69).
es lo que hace que una medida de no
innovar sea excepcional frente a una Conclusin
que s modifica la situacin de hecho Respondiendo el caso materia de con-
preexistente? sulta, nada impide al juez otorgar la
(67) CARNELUTTI, Francesco. Sistema di diritto processuale civile. Vol. I. Funzione e composizione del
processo. Cedam, Padua, 1936, p. 206 y ss. Carnelutti vea, en la tutela cautelar, una tercera funcin
del proceso: prevenir el dao a la litis, realizando una composizione provvisoria della lite, y habla
de processo cautelare debido a su contraposicin con el processo de cognizione y el processo di
esecuzione. As, el processo cautelare conservativo presupone la manutencin del estado de hecho,
mientras que el processo cautelare innovativo implica una alteracin del estado de hecho.
(68) CARNELUTTI, Francesco. Diritto e processo. Morano Editore, Npoles, 1958, p. 357 y ss.
(69) Dice expresamente Carnelutti (Ibdem, p. 357): (...) no es justo distinguir, para la clasificacin del
proceso cautelar, el proceso conservativo del proceso innovativo, primero que nada porque cualquier
316
CASUSTICA / MEDIDAS DE NO INNOVAR
tutela cautelar ms idnea escogiendo cautelar peticionada debido a que,

el tipo de medida ms adecuada para en vez de rotularla como una me-
tutelar el derecho mediante un provei- dida innovativa, coloc la deno-
miento aseguratorio. La fundamenta- minacin medida de no innovar.
cin, es claro, deber ser lo suficien- Nos comenta, adems, que en la
temente idnea para justificar por qu fundamentacin de su medida in-
no se concede la medida pedida por tent demostrar la necesidad de
el demandante. No obstante, en este que se paralice la ejecucin de una
caso, el hecho de rechazar la medi- construccin, solo que su aboga-
da de no innovar por el solo hecho de do entendi equivocadamente que
ser excepcional no tiene ni pies ni case tratara de una medida de no
beza. Inclusive, el juez tena el deber innovar.
constatar si exista una verdadera ne-
cesidad de otorgar tutela de seguri-
dad de acuerdo a la fundamentacin El caso materia de consulta nos trae,
elaborada por el demandante y, a par- inequvocamente, un ejemplo de for-
tir de all, escoger la medida ms ade- malismo exacerbado por parte del
cuada para el caso concreto, ms all juez. Si bien no es posible negar que
de la pretendida excepcionalidad que el Cdigo Procesal Civil (CPC) con-
se le quiso atribuir a la medida de no tribuye en el sentido de clasificar las
innovar. medidas cautelares colocndoles un
rtulo, ello no es excusa para que los
jueces adopten actitudes que rayan
El juez no puede rechazar con el absurdo, al punto de denegar
un pedido de tutela cautelar tutela por una errnea denominacin,
por haberse empleado inco- propuesta por el justiciable, de la me-
44 dida cautelar solicitada.
rrectamente el trmino no
innovar.
La razn de ello es que el Estado-
Consulta: juez tiene el deber de tutelar los de-
rechos, por ser ese el fin del proceso
Reynaldo Snchez nos consulta si civil. Siendo que la tutela de los de-
es correcta la decisin mediante rechos (o, en palabras ms precisas,
la cual un juez rechaz la medida de las situaciones jurdicas subjetivas
proveimiento aporta una novedad que es un algo, que de otro modo no sera originado: tambin cuando
el juez obra de modo a impedir una mudanza y as conservar las cosas como son, modifica el curso de
la historia, segn el cual de otro modo las cosas habran mudado; de otro lado, tambin cuando innova
disponiendo que sea eliminado un cambio ya producido, conserva el estado de cosas existente preceden-
temente; por ello, conservacin e innovacin se implican uno con otro. Pero lo que ms importa es la
relacin de medio a fin entre estos dos trminos: el fin es siempre el de reaccionar a los cambios que el
tiempo podra generar al estado de hecho inicial. De ah que la nueva clasificacin de los procesos cau-
telares propuesta por Carnelutti (no exenta de seversimas crticas, por cierto) es, ahora, una triparticin:
i) inhibitorio, ii) restitutorio y iii) anticipatorio.
317
del plano material llevadas al proceso) No obstante, ser que ello es real-
puede darse satisfacindolos (anticipa- mente importante al momento de con-
damente o no) o asegurndolos, el Es- ceder tutela de seguridad? Evidente-
tado est en la obligacin de prestar la mente no, porque se trata apenas de
tutela ms adecuada para el caso con- rtulos. Superado el problema de la
creto. Ello no elimina, evidentemen- pretendida excepcionalidad de las me-
te, que el requirente deba cumplir con didas que encajen en la descripcin
diversos requisitos que impone el or- del artculo 687 del CPC, si el soli-
denamiento jurdico para verse bene- citante cumple con los requisitos im-
ficiado con el otorgamiento de dichas puestos para pedir tutela cautelar y,
tutelas, pero, a su vez, el Estado no principalmente, demuestra la existen-
puede liberarse de su deber impuesto cia del peligro en la demora (lo cual
por la Constitucin al consagrar el de- condicionar el tipo de tutela de se-
recho fundamental al proceso justo, as guridad que debe ser viabilizada me-
como el derecho fundamental a la tu- diante una medida cautelar), entonces
tela jurisdiccional efectiva, adecuada y no interesa en lo ms mnimo cmo
tempestiva. se le denomine a esa medida: el tema
pasa por ofrecer una adecuada protec-
Ahora bien, es evidente que cuando se cin al derecho.
pide la paralizacin de una construc-
cin lo que se quiere es modificar la Conclusin
realidad preexistente a la concesin de
la tutela cautelar. En efecto, siendo que El caso materia de consulta demues-
la construccin est en obras, si estas tra que el problema no radica en cmo
se paralizasen evidentemente se esta- los justiciables y sus abogados llamen
ra modificando una situacin de hecho a las medidas cautelares que piden,
(de construir a dejar de construir). No sino que los jueces se liberen de los
se trata, por lo tanto, de una medida rtulos y que cumplan correctamen-
de no innovar, al menos no en los tr- te su funcin. Lamentablemente en el
minos que el CPC regula esta figura. presente caso ello no se dio.
318
PARTE III
JURISPRUDENCIAS
JURISPRUDENCIAS
01 Medida cautelar: Tiene como caracterstica la provisionalidad y

una finalidad asegurativa
Debe tenerse en cuenta que la finalidad de la medida cautelar se en-

cuentra destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva;
siendo una de sus caractersticas principales la previsoriedad, esto es,
que la medida cautelar tiene una funcin temporal dentro del proceso;
as, a diferencia de las resoluciones de fondo que s tienen vocacin
de estabilidad, las medidas cautelares por ser un instrumento del
instrumento solo pueden existir cuando el instrumento (el proceso
principal de fondo) exista y persista la necesidad de la medida.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

CUARTA SALA CIVIL DE LIMA
SS. JAEGER REQUEJO

TVARA MARTNEZ
MARTNEZ ASURZA
Resolucin N
Expediente N 1589-09
Lima, 17 de setiembre de 2009
AUTOS Y VISTOS interviniendo como vocal ponente la seora Tvara Martnez;

y ATENDIENDO:
PRIMERO:
A que, viene en apelacin la resolucin nmero cuatro de fecha veinticuatro de
abril del dos mil nueve que resuelve declarar improcedente el pedido formulado por el
Procurador Pblico adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Econo-
ma y finanzas, continuando el proceso segn su estado;
SEGUNDO:
A que, son fundamentos de la apelacin que el juzgado desestim su pedido sea-
lando que la concedida es una medida cautelar y no la ejecucin anticipada de la sen-
tencia (...), la misma que ha sido dictada debidamente motivada y sustentada por los
dispositivos legales en ella glosados, por consiguiente el pedido formulado deviene en
improcedente;
TERCERO:
A que, mediante sentencia de fecha veintinueve de diciembre del dos mil cinco
obrante a fojas sesenta y uno del presente cuaderno, el a quo resuelve declarar fundada
en todos sus extremos la demanda y ordena al Ministerio de Economa y finanzas que en
321
el plazo de diez das cumpla con disponer el pago del incremento en los ingresos de los
docentes de las universidades pblicas, por el periodo comprendido entre el primero de
junio y el veintisiete de noviembre de dos mil siete conforme a los montos establecidos
en el anexo 1 de la Ley N 29137, con costos;
CUARTO:
A que, emitida la sentencia antes citada, la demandante Federacin Nacional de
Docentes Universitarios del Per - FENDUP solicita medida cautelar a fin de que se or-
dene provisionalmente al emplazado el cumplimiento de lo dispuesto en la
Ley N 29137, la cual ha sido precisada mediante la Ley N 29223; y en consecuencia
se disponga el pago de los porcentajes de homologacin docente de los meses de junio,
julio, agosto, setiembre, octubre y noviembre del 2008, con la totalidad de los beneficios
correspondientes; ordenando que transfiera las partidas presupuestales correspondientes
a las universidades pblicas del pas, a efectos que procedan con el pago de los porcen-
tajes de homologacin docente de los meses antes descritos. Que a ello, el a quo emite
la resolucin nmero uno de fecha veinte de enero del presente ao mediante el cual se
concede la medida cautelar solicitada;
QUINTO:
A que, mediante escrito de fecha seis de abril, el procurador adjunto a cargo de
los asuntos judiciales del Ministerio de Economa y Finanzas solicita se deje sin efec-
to la medida cautelar; as, mediante resolucin cuatro, la misma que viene en grado, el a
quo declara improcedente su pedido debido a que conforme se advierte de la resolucin
uno de fecha veinte de enero se dict medida cautelar en mrito a lo dispuesto por el ar-
tculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional y en mrito a lo dispuesto por los artcu-
los 611 y 615 del Cdigo Procesal Civil, la medida es una medida cautelar y no una de
ejecucin anticipada del proceso, la misma que ha sido dictada debidamente motivada y
sustentada;
SEXTO:
A que, respecto al presente caso, debe tenerse en cuenta que la finalidad de la me-
dida cautelar se encuentra destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definiti-
va; siendo una de sus caractersticas principales la previsoriedad, esto es, que la medida
cautelar tiene una funcin temporal dentro del proceso; as, a diferencia de las resolu-
ciones de fondo que s tiene vocacin de estabilidad, las medidas cautelares por ser un
instrumento del instrumento solo pueden existir cuando el instrumento (el proceso prin-
cipal de fondo) exista y persista la necesidad de la medida, esta caracterstica la inter-
pretamos del artculo 619 del Cdigo Procesal Civil; artculo que si bien est desubica-
do, nos hace traslucir que cuando se resuelve el principal en modo definitivo y favorable
al titular de la medida, la medida cautelar es, como ya dijimos, absorbida por la de-
cisin de fondo; por lo que, en ese sentido, advirtindose que mediante sentencia de
vista de fecha nueve de junio del dos mil nueve obrante a fojas ciento treinta y siguien-
tes, este Superior Colegiado ha resuelto declarar concluido el proceso sin declaracin
sobre el fondo, ordenando al demandado cumpla con lo establecido en el Pleno del Tri-
bunal Constitucional en su sentencia emitida en el Expediente N 0023-2007-PUTC de
fecha quince de octubre del dos mil ocho; en ese sentido, y por lo expuesto en lneas
322
JURISPRUDENCIAS
precedentes, carece de objeto emitir pronunciamiento en el presente caso en vista de que

el proceso principal ha concluido;
RESOLUCIN:
Por tales consideraciones resolvieron: CARECE DE OBJETO emitir pronuncia-
miento respecto a la presente apelacin por las razones expuestas en la parte conside-
rativa de la presente resolucin; proceda secretaria conforme al artculo 383 del Cdigo
Procesal Civil, en los seguidos por la Federacin Nacional de Docentes Universitarios
del Per contra el Ministerio de Economa y Finanzas sobre accin de cumplimiento;
323
02 Medida cautelar: Tiene por finalidad el aseguramiento de una

futura decisin correspondiendo al juez dictar la ms pertinente
No resulta procedente analizar los requisitos para la obtencin
de una medida cautelar contenidos en el artculo 611 del Cdi-
go Adjetivo citado, por lo que estando al pedido formulado por
la accionante y sobre todo al estado procesal de la causa, el
a quo debe dictar las medidas pertinentes a fin de garantizar el cum-
plimiento de la decisin final.

PRIMERA SALA CIVIL
SS. ROMERO DAZ

BUSTAMANTE OYAGUE
POMAREDA CHVEZ-BEDOYA
Resolucin N
Demandante : Huamn Fernndez, Edelisa
Demandado : Centro Comercial Unicachi S.A.
Materia : Anulabilidad de Acto Jurdico
Procedencia : 25 Juzgado Civil de Lima
Fecha vista
de causa : 24 de marzo de 2010
Lima, 24 de marzo de 2010
AUTOS Y VISTOS. Por sus fundamentos y atendiendo adems a las siguientes

CONSIDERACIONES:
I. RESOLUCIN MATERIA DE APELACIN:
Es objeto de apelacin la resolucin de folios 38 a 39, nmero 01, de fecha 8 de
abril de 2008, que declara improcedente la medida cautelar de embargo en forma de ins-
cripcin formulada por Edelisa Huamn Fernndez.
II. ARGUMENTOS QUE CONTIENE LA APELACIN:
La demandante Edelisa Huamn Fernndez, en su escrito de apelacin de folios 45
a 50, en resumen seala lo siguiente:
1. Que la resolucin apelada le ocasiona perjuicio econmico y patrimonial en
razn que con la decisin pretende desamparar su derecho a asegurar su crdi-
to contra la empresa demandada sobre devolucin de dinero.
2. La medida cautelar solicitada no pretende asegurar al proceso principal en s,
sino la efectividad del cumplimiento de la sentencia en todos sus extremos,
324
JURISPRUDENCIAS
por tanto el derecho que se pretende asegurar no es el de solicitar la anulabili-

dad sino la de devolucin de dinero.
III. CONSIDERACIONES DE FONDO:
1. El artculo 608 del Cdigo Procesal Civil, precepta que todo juez puede, a
pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro
de este, destinada a asegurar el cumplimiento de decisin definitiva.
2. Toda medida cautelar tiene carcter instrumental, es provisional y variable,
esta solo podr ser dictada siempre y cuando concurran copulativamente los
requisitos reconocidos por la doctrina y plasmados en el artculo 611 del Cdi-
go Procesal Civil, de tal suerte que, la ausencia de uno de ellos imposibilita la
adopcin de tal medida: que adems es menester tener presente que la medida
cautelar tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una sentencia futura, de
ah su carcter instrumental, es decir, que la tutela cautelar debe estar necesa-
ria y directamente vinculada a la actuacin del derecho sustancial cuyo asegu-
ramiento eficaz se pretende proteger.
3. De acuerdo a la razn emitida y copias certificadas que se acompaa, se apre-
cia que mediante Resolucin de Vista de fecha 26 de marzo de 2009, se con-
firm la sentencia apelada de fecha 29 de agosto de 2008, que declar fundada
la demanda de resolucin de contrato interpuesta por Edelisa Huamn Fernn-
dez contra Centro Comercial Unicachi S.A. de fojas 96 a 112, en consecuen-
cia se declara resuelto el contrato denominado Compromiso de Cancelacin
del Terreno Comercial, de fecha 28 de mayo de 2003, celebrado por la deman-
dante con la empresa demandada, fundada en parte la devolucin de dinero,
en consecuencia ordena que la demandada Centro Comercial Unicachi S.A.
devuelva a la demandante la suma de US$ 6,750.00 dlares americanos, y esta
a su vez devuelva el bien; y fundada en parte la indemnizacin por responsa-
bilidad civil; en consecuencia ordena que la demandada Centro Comercial
Unicachi S.A. pague a la actora la suma ascendente a US$ 1,000.00 dlares
americanos, ms intereses legales, con costas y costos.
4. Que al ser esto as, no resulta procedente analizar los requisitos para la obten-
cin de una medida cautelar contenidos en el artculo 611 del Cdigo Adjeti-
vo citado, por lo estando al pedido formulado por la accionante y sobre todo al
estadio procesal de la causa, el a quo debe dictar las medidas pertinentes a fin
de garantizar el cumplimiento de la decisin final.
IV. DECISIN:
DECLARARON NULA la resolucin apelada de folios 38 a 39, nmero 01, de fecha
8 de abril de 2008, que declara improcedente la medida cautelar de embargo en forma
de inscripcin formulada por Edelisa Huamn Fernndez, DEBIENDO el a quo emi-
tir nueva resolucin conforme a los considerandos precedentes. Mandaron que el Secre-
tario de la Sala d cumplimiento a lo previsto por el artculo 383 del Cdigo Procesal
Civil.
Interviniendo como Ponente el seor Juez Superior Pomareda Chvez-Bedoya.
325
03 Medida cautelar: Debe estar dirigida a proteger la decisin futura

respecto de la pretensin
La pertinencia de la medida cautelar solicitada no se encuentra de-

bidamente sustentada en razn que esta tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una sentencia futura, de ah su carcter instrumental,
es decir, que la tutela cautelar debe estar necesaria y directamente
vinculada a la actuacin del derecho sustancial cuyo aseguramiento
eficaz se pretende proteger. Lo que no sucede en el caso de autos es-
tando a la pretensin principal demandada.

PRIMERA SALA CIVIL
SS. ROMERO DAZ

TORRES VENTOCILLA
LAU DEZA
Resolucin N
Demandante : Mendoza ngeles, Carlos
Demandado : Mendoza Rondinel, Vania Key
Materia : Peticin de Herencia
Fecha vista
de causa : 4 de noviembre de 2009
Lima, 4 de noviembre de 2009
AUTOS Y VISTOS: Por las siguientes CONSIDERACIONES:

agosto de 2009, que deniega la solicitud cautelar promovida por el demandante Carlos
Mendoza ngeles.
El demandante Carlos Mendoza ngeles, en su escrito de apelacin de folios 36 a
39, en resumen seala lo siguiente:
1. Que la resolucin apelada, le conculca su derecho a obtener del rgano juris-
diccional la proteccin apropiada y legal para el patrimonio de la masa he-
reditaria dejado por su padre, la misma que se encuentra comprometida en
su integridad, en razn que la demandada se encuentra tramitando ante las
326
JURISPRUDENCIAS
Instituciones de Beneficio de la Polica Nacional del Per, se le otorgue inde-

bidamente sumas de dinero que corresponden a todos los beneficiarios.
2. Que est demostrado que la demandada viene gestionando el cobro de diver-
sas sumas de dinero que corresponde a los herederos, inclusive ha hecho efec-
tivo el cobro de S/. 12.000.00 que corresponde a todos los herederos.
3. Que el inters del recurrente es salvaguardar el patrimonio de la masa here-
ditaria, y que este no sea entregado anticipadamente y no sufra desmedro en
perjuicio de todos los sujetos del mismo derecho.
1. Que mediante solicitud cautelar de folios 27 a 31, el demandante Carlos Men-
doza ngeles, solicita se le conceda la medida cautelar en forma de retencin
sobre los montos que como consecuencia del fallecimiento de su padre Luis
Daniel Mendoza Mere corresponden ser abonados a sus beneficiarios por las
instituciones u organismos de auxilio, previsin social o apoyo al personal
tanto del Ministerio del Interior como de la Polica Nacional del Per, institu-
cin a la que su padre perteneci, disponindose se abstenga de tramitar cual-
quier solicitud de entrega de dinero formulada por la demandada Vania Key
Mendoza Rondinel, as como inhibirse de hacerle entrega de cualquier suma
de dinero que devenga dichos beneficios y cualquier otro concepto.
requisitos reconocidos por la doctrina y plasmados en el artculo 611 del C-
digo Procesal Civil modificado por Ley N 29384, entre ellos, la verosimilitud
del derecho invocado, la necesidad de la emisin de una decisin preventiva
por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razn justifi-
cable y la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la preten-
sin, de tal suerte que, la ausencia de uno de ellos imposibilita la adopcin de
tal medida.
3. En el presente caso, se advierte que la pretensin principal demandada es de
peticin de herencia, que de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 664 del C-
digo Civil, el derecho de peticin de herencia corresponde al heredero
que no posee los bienes que considera que le pertenecen, y se dirige con-
tra quien los posea en todo o parte a ttulo sucesorio, para excluirlo o para
concurrir con l.
4. Siendo esto as la pertinencia de la medida cautelar solicitada no se encuentra
debidamente sustentada en razn que esta tiene por objeto asegurar el cumpli-
miento de una sentencia futura de ah su carcter instrumental, es decir, que
la tutela cautelar debe estar necesaria y directamente vinculada a la actuacin
del derecho sustancial cuyo aseguramiento eficaz se pretende proteger. Lo que
no sucede en el caso de autos estando a la pretensin principal demandada;
consecuentemente la resolucin impugnada ha sido emitida con sujecin a la
norma contenida en el artculo 122.3 del Cdigo Procesal Civil citado:
327
IV. DECISIN:
CONFIRMARON la resolucin apelada de folios 32 a 33, nmero 01, de fecha 5
de agosto de 2009, que deniega la solicitud cautelar promovida por el demandante Car-
los Mendoza ngeles. Dispusieron que el Secretario de Sala proceda conforme a lo pre-
visto por el artculo 383 del Cdigo Procesal Civil.
Interviniendo como Ponente el seor Juez Superior Torres Ventocilla.
328
JURISPRUDENCIAS
04 Resolucin cautelar: Debe precisar las razones que admitan los

requisitos para su dacin
En la impugnada se seala en modo condicional el cumplimiento de

los supuestos de hecho requeridos para que el ejecutor coactivo sus-
penda temporalmente el procedimiento de cobranza coactiva. Empero,
no ha manifestado las razones por las cuales considera que existe en
el presente caso la verosimilitud del derecho, atendiendo a todas las
circunstancias que rodean el petitorio de la demanda; precisando de
qu modo se relaciona al tema controvertido aquello que es materia de
otro proceso al punto de ser necesario suspender las funciones propias
de la demandada; asimismo no ha cumplido el a quo con sealar la
razn por la cual considera adecuada la solicitud cautelar.

CUARTA SALA CIVIL
SS. JAEGER REQUEJO

TVARA MARTNEZ
MARTNEZ ASURZA
Resolucin N
AUTOS y VISTOS; interviniendo como vocal ponente la seora Magistrada Tva-

ra Martnez; y ATENDIENDO: PRIMERO:
Viene en grado de apelacin la resolucin nmero uno de fecha cuatro de setiem-
bre del dos mil nueve, obrante a fojas 302 que resuelve CONCEDER la medida cau-
telar de no innovar, en consecuencia ordena que la Superintendencia Nacional de Ad-
ministracin Tributaria: a) Abstenerse de cobrar cualquier deuda tributaria y afectar el
patrimonio de la Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo Santo Domingo, en
tanto no concluya el proceso judicial seguido ante el Dcimo Sexto Juzgado Especia-
lizado en lo Civil de Lima, Expediente N 10409-2007 y b) Abstenerse de cobrar cual-
quier deuda tributaria y afectar el patrimonio de la Cooperativa de Trabajo y Fomento
del Empleo Santo Domingo en tanto no concluyan con resolucin definitiva los procedi-
mientos administrativos que la recurrente sostenga con la finalidad de impugnar o cues-
tionar tal deuda tributaria;
SEGUNDO: Los fundamentos de apelacin se centran en: 1) El Juzgado no toma
en cuenta que las deudas que estn sujetas a cobranza coactiva ya agotaron todos los tr-
mites administrativos, y en consecuencia de acuerdo al Cdigo Tributario, estos adeudos
tienen la condicin de exigibles correspondindose su cobranza coactiva. 2) El proceso
329
de conocimiento que el contribuyente sigue utilizando sobre declaracin judicial, se en-

cuentra por ser resuelto en la sptima Sala Civil de la Corte de Lima, y sus pretensiones
ya fueron desestimadas por dicha sala al resolver que los juzgados civiles son incom-
petentes para ventilar sus pretensiones; c) El juez no ha tomado en cuenta que no exis-
te verosimitud del derecho en supuesto abuso de derecho si sus elementos conforman-
tes son materias controvertidas en el presente proceso; con respecto a los requisitos de
peligro en la demora e irreparabilidad del perjuicio, seala que el juez debi de analizar
cada uno de los requisitos de la solicitud, el mismo que le hubiera permitido llegar a los
conclusin de conceder la medida cautelar no son susceptibles de ser llamadas ciertas y
contundentes y menos observar un peligro en la demora.
TERCERO: El artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional, establece se pue-
den conceder medidas cautelares y de suspensin del acto violatorio en los procesos de
amparo, hbeas data y de cumplimiento, sin transgredir lo establecido en el primer p-
rrafo del artculo 3 de este Cdigo. Para su expedicin se exigir apariencia en el dere-
cho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garan-
tizar la eficacia de la pretensin: su procedencia y trmite y ejecucin dependern del
contenido que la pretensin constitucional intenta y del adecuado aseguramiento de la
decisin final, a cuyos extremos deber limitarse.
CUARTO: Conforme lo establece el artculo 608 del Cdigo Procesal Civil: El
juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado
para conocer de las pretensiones de la demanda. El juez puede, a pedido de parte, dictar
medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de este. Con lo cual se entiende
que la medida cautelar solicitada debe tener una relacin directa con aquello que se pre-
tende en la demanda principal y cuyo cumplimiento debe asegurarse.
QUINTO: Que, de la lectura de la demanda modificada a fojas 220 de los presen-
tes actuados, se advierte que el petitorio principal consiste en que la demandada Sunat,
se abstenga de realizar cobros y afectacin del patrimonio de Cooperativa de Trabajo y
Fomento del Empleo Santo Domingo, en tanto no concluya el proceso judicial iniciado
por Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo Santo Domingo ante el 16 Juzgado
Civil de Lima - Expediente N 10409-2007;
SEXTO: Que, de la solicitud cautelar se advierte que la demandante peticio-
na (que la Sunat) se abstenga de cobrar cualquier deuda tributaria y afectar el patri-
monio de Cooperativa de Trabajo y Fomento de Empleo Santo Domingo en tanto no
concluya el proceso judicial seguido ante el 16 Juzgado Civil de Lima - Expediente
N 10409-2007;
STIMO: Que, la resolucin impugnada que concede la medida cautelar en de-
finitiva ha ordenado aquello que debera cumplirse en caso que la sentencia resultara
amparada;
OCTAVO: Que, sin embargo, debe tenerse presente que para conceder una medida
cautelar, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil
se requiere entre otros la verosimilitud del derecho invocado; pero para amparar una
demanda se requiere certeza jurdica sobre aquello que se decide,
330
JURISPRUDENCIAS
NOVENO: En la impugnada se seala en modo condicional el cumplimiento de

los supuestos de hecho requeridos para que el ejecutor coactivo suspenda temporalmen-
te el procedimiento de cobranza coactiva; Empero, no ha manifestado las razones por
las cuales considera que existe en el presente caso la verosimilitud del derecho, aten-
diendo a todas las circunstancias que rodean el petitorio de la demanda; precisando de
qu modo se relaciona al tema controvertido aquello que es materia de otro proceso al
punto de ser necesario suspender las funciones propias de la demandada; asimismo no
ha cumplido el a quo con sealar la razn por la cual considera adecuada la solicitud
cautelar:
DECISIN
Por los fundamentos expuestos resolvieron declarar NULA la resolucin nmero
uno de fecha cuatro de setiembre del dos mil nueve, obrante a fojas 302 que resuelve
CONCEDER la medida cautelar de no innovar; debiendo el a quo emitir nueva resolu-
cin teniendo en cuenta los lineamientos establecidos; en los seguidos por Cooperativa
de Trabajo y Fomento de Empleo Santo Domingo con la Sunat sobre medida cautelar.-
331
05 Resolucin cautelar: El juez debe realizar un juicio de verosi-

militud antes de determinar algn monto por contracautela
El a quo no ha efectuado anlisis alguno respecto de los ar-

gumentos del recurrente vertidos en su solicitud cautelar que
evidencie que previamente se realiz un juicio de verosimilitud
del derecho invocado, que a su vez sirva como pauta para deter-
minar recin la forma y grado de la contracautela, tenindose
en cuenta que ambos extremos verosimilitud y contracautela
van de la mano en el sentido de que, cuanto mayor resulte la credi-
bilidad del derecho en cuya virtud se procede, menos gravosa ser la
contracautela.

CUARTA SALA CIVIL
SS. JAEGER REQUEJO

TVARA MARTNEZ
MARTNEZ ASURZA
Resolucin N
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente el seor vocal Martnez Asurza

y ATENDIENDO: PRIMERO: Que viene en apelacin la resolucin nmero cinco de
fecha quince de agosto del dos mil ocho obrante en autos a fojas ciento cuarenta que re-
suelve que previamente el solicitante ofrezca contracautela suficiente que asegure el re-
sarcimiento de los daos y perjuicios que pueda ocasionar su ejecucin, la misma que
debe consistir en una Carta Fianza hasta por el monto que asciende su petitorio; SE-
GUNDO: Que refiere el recurrente como sustento de su apelacin que desde el punto
de vista financiero es total y absolutamente inviable la decisin de la judicatura al re-
querrsele un requisito imposible de cumplir; TERCERO: Que en primer lugar cabe
precisar que para la admisibilidad de toda medida cautelar deben darse tres presupues-
tos: verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela. Esta ltima es la
garanta que debe prestar quien obtiene una medida cautelar, a los fines de responder
caso de haber solicitado dicha medida sin derecho o haberse excedido en su peticin, es
decir, tiende a cubrir la responsabilidad por los daos y perjuicios que puedan ocasio-
narse a la parte contraria, destinataria de la medida; CUARTO: Que en segundo lugar,
es de destacar que quien grada la calidad y monto de la contracautela es el juez, de-
biendo tener en cuenta como pauta para ello, la mayor o menor verosimilitud del de-
recho y las circunstancias del caso, siendo evidente que a mayor verosimilitud, menor
ser la importancia de la contracautela y viceversa; QUINTO: Que en el caso de autos,
332
JURISPRUDENCIAS
el a quo no ha efectuado anlisis alguno respecto de los argumentos del recurrente ver-
tidos en su solicitud cautelar que evidencie que previamente se realiz un juicio de ve-
rosimilitud del derecho invocado, que a su vez sirva como pauta para determinar recin
la forma y grado de la contracautela, tenindose en cuenta que ambos extremos verosi-
militud y contracautela van de la mano en el sentido que, cuanto mayor resulte la cre-
dibilidad del derecho en cuya virtud se procede, menos gravosa ser la contracautela y a
la inversa, siendo del caso precisar que tambin debe ser objeto de anlisis la inminen-
cia o probabilidad de acaecimiento de los posibles perjuicios a resguardar; que por estas
consideraciones y en atencin a lo dispuesto en el artculo 122 inciso 3 y 171 del Cdi-
go Procesal Civil, DECLARARON NULA la resolucin nmero cinco de fecha quin-
ce de agosto del dos mil ocho obrante que resuelve que previamente el solicitante ofrez-
ca contracautela suficiente que asegure el resarcimiento de los daos y perjuicios que
pueda ocasionar su ejecucin, la misma que debe consistir en una Carta Fianza hasta por
el monto que asciende su petitorio y ORDENARON: Que el juez de la causa expida
nueva resolucin en atencin a las consideraciones precedentes y los devolvieron; DIS-
PUSIERON: Que secretara cumpla con lo dispuesto en el artculo 383 del Cdigo Pro-
cesal Civil.
333
06 Medida cautelar: Puede solicitarse una de tipo innominada

que asegure la forma ms adecuada que garantice la decisin
definitiva
Debe precisarse que si bien nuestro Cdigo Adjetivo contempla de ma-

nera expresa en el artculo 673 la figura de la anotacin de demanda,
mas no la anotacin de sentencia, tambin es cierto que el referido
cuerpo normativo regula las medidas cautelares atpicas en el artculo
629, es as que adems de las medidas cautelares reguladas en este
Cdigo y en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder
una no prevista, pero que asegure de la forma ms adecuada el cum-
plimiento de la decisin definitiva.

PRIMERA SALA CIVIL
SS. TORRES VENTOCILLA

Resolucin N
Expediente N 462-10
Lima, 5 de mayo de 2010
AUTOS Y VISTOS interviniendo como Juez superior ponente el seor Pomareda

Chvez-Bedoya.
MATERIA DE GRADO:
Que, viene en grado de apelacin la resolucin nmero uno de fecha veintisis de
noviembre de dos mil nueve, obrante a fojas cincuenta y nueve, mediante la cual se de-
clara improcedente la solicitud cautelar presentada por Juan Alfredo Meja Molina.
Y ATENDIENDO:
PRIMERO: Que, como se aprecia del recurso de apelacin de fojas sesenta y seis,
son fundamentos del demandante:
a) Se ha omitido aplicar lo previsto en el artculo seiscientos veintinueve del C-
digo Procesal Civil, no obstante haber amparado en dicho artculo la medida
cautelar de anotacin de sentencia.
b) Se ha incurrido en error y/o negligencia al considerar como nicas medidas
cautelares las previstas en el Cdigo Procesal Civil, sin tener en cuenta que se
pueden solicitar y conceder medidas no previstas en el Cdigo, pero que ase-
gure de la forma ms adecuada el cumplimiento de la decisin definitiva.
c) Que la medida se solicita para asegurar la ejecucin de la decisin definitiva.
334
JURISPRUDENCIAS
SEGUNDO: Que, por escrito de fojas cincuenta y seis, don Juan Alfredo Meja
Molina, solicita se le conceda medida cautelar de anotacin de sentencia ejecutoriada
del 30 de marzo de 2006 en la Partida Electrnica N P0 3096767 del Registro Predial
Urbano de Lima, que declara fundada la demanda y ordena que los emplazados cumplan
con otorgarle la escritura pblica de compraventa e independizacin del inmueble ubi-
cado en el Asentamiento Humano Santa Teresita de Villa Sector 1, Manzana 3, Lote
N 7, distrito de Chorrillos, provincia y departamento de Lima, de 90 metros cuadrados.
TERCERO: Seala como fundamentos de su pedido, que habiendo tachado el Re-
gistro de Propiedad Inmueble la inscripcin de la Escritura Pblica de Compraventa e
Independizacin otorgada por el Vigsimo Primer Juzgado Especializado en lo Civil,
aduciendo que previamente se inscriba la Declaracin de Fbrica y Reglamento Interno,
como la independizacin del inmueble para identificarse registralmente, lo cual deman-
da tiempo y gastos, a fin de prevenir que los demandados no transfieran la propiedad a
terceras personas, resulta necesario que se inscriba la demanda.
CUARTO: Las medidas cautelares tienen por objeto garantizar el cumplimiento de
la decisin a adoptarse en forma definitiva y se caracterizan por importar un prejuzga-
miento, ser provisorias, instrumentales y variables.
QUINTO: En principio, debe tenerse en cuenta que el estado del proceso es de
ejecucin de la sentencia contenida en la resolucin nmero cuarenta y cinco de fecha
treinta de marzo de dos mil seis, obrante en copia certificada a fojas catorce, emitida por
el Vigsimo Primer Juzgado Especializado en lo Civil, mediante la cual se declara fun-
dada la demanda interpuesta y se ordena a los demandados que cumplan con otorgar a
favor de los actores la escritura de compraventa e independizacin, en los trminos y
condiciones descritos en el contrato de compraventa de fecha once de junio de mil nove-
cientos setenta y ocho.
SEXTO: En este sentido, si la solicitud ha sido presentada como una medida cau-
telar, corresponda que el Juzgador en aplicacin al artculo VII del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Civil, analice la misma como si esta fuese una medida para la eje-
cucin y no como erradamente lo ha efectuado, esto es, dilucidando la concurrencia de
los elementos esenciales de toda medida cautelar (apariencia del derecho y peligro en la
demora) habida cuenta que nos encontramos en la etapa de ejecucin, donde la incerti-
dumbre jurdica que la origin, ha sido resuelta en forma definitiva.
STIMO: Adems, debe precisarse que si bien nuestro Cdigo Adjetivo contem-
pla de manera expresa en el artculo seiscientos setenta y tres la figura de la anotacin
de demanda mas no la anotacin de sentencia, tambin es cierto que el referido cuerpo
normativo regula las medidas cautelares atpicas en el artculo seiscientos veintinueve,
es as que adems de las medidas cautelares reguladas en este Cdigo y en otros dis-
positivos legales, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure de la
forma ms adecuada el cumplimiento de la decisin definitiva,
OCTAVO: En este sentido, mal podra entonces afirmar el Juzgador que la medida
solicitada no resulta atendible por no encontrarse inmersa en nuestro ordenamiento pro-
cesal, por lo que, al haberse desconocido lo previsto en los artculos VII del Ttulo Preli-
minar y seiscientos veintinueve del Cdigo Adjetivo, merece declararse la nulidad de la
resolucin cuestionada.
335
POR ESTAS RAZONES:

DECLARARON NULA la resolucin apelada nmero uno de fecha veintisis de no-
viembre de dos mil nueve, obrante a fojas cincuenta y nueve, mediante la cual se de-
clara improcedente la solicitud cautelar presentada por Juan Alfredo Meja Molina;
ORDENARON que el juez de la causa emita nueva resolucin teniendo en cuenta las
consideraciones precedentes. En los seguidos por JUAN ALFREDO MEJA MOLINA
contra NATIVIDAD CHIRINOS HURTADO sobre OTORGAMIENTO DE ESCRITU-
RA; NOTIFQUESE Y DEVULVASE.-
EL VOTO EN MINORA DE LA SEORITA BARRERA UTANO ES EL
SIGUIENTE:
Primero: El recurrente sostiene que a fin de asegurar la ejecucin integral de la
sentencia ejecutoriada y prevenir que los demandados no transfieran la propiedad (dere-
chos y acciones) a terceras personas para burlar o evadir el cumplimiento de la sentencia
solicita la medida cautelar consistente en la anotacin de la sentencia.
Segundo: La sentencia que corre en autos de fojas 35 a 40, declara Fundada la de-
manda y ordena que los demandados cumplan con otorgar a los actores la Escritura P-
blica de compraventa e independizacin del inmueble de planta baja (primer piso) com-
puesto por cuatro piezas y un bao, signado actualmente como lote siete, manzana tres,
Asentamiento Humano Santa Teresita de Villa, Sector I, distrito de Chorrillos, provincia
y departamento de Lima, de noventa metros cuadrados, que forma parte del inmueble
inscrito en el Registro Predial Urbano como predio nmero PO 3096767, de un total de
trescientos treinta y siete punto cuarenta metros cuadrados, en los trminos y condicio-
nes descritos en el contrato de compraventa respectivo; con costas y costos.
Tercero: Segn lo informado por el recurrente a fojas 56, ya cuenta con la Escri-
tura Pblica de compraventa e independizacin otorgada por el Juzgado, por lo que ha-
bindose cumplido con la sentencia dictada en autos en lo que respecta al otorgamien-
to de la Escritura Pblica se refiere, no quedara nada ms por asegurar que no sean
las costas y costos del proceso (respecto de lo cual no corre informacin alguna) desde
que la inscripcin en los Registros Pblicos no forma parte del mandato contenido en la
sentencia.
DECISIN:
Por estos fundamentos, mas no por los de la recurrida: MI VOTO es por que se
CONFIRME la resolucin nmero 01, su fecha 26 de noviembre de 2009, de fojas 59 a
60, que declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar solicitada por Juan
Alfredo Meja Molina con Natividad Chirinos y otro, y los devolvieron.-
336
JURISPRUDENCIAS
07 Oposicin: No puede fundarse en los aspectos fcticos y jur-

dicos planteados, correspondiendo en ese caso el recurso de
apelacin
En tal sentido, cuando en va cautelar se formula una oposicin contra

la medida dictada, los argumentos que sustentan dicha oposicin no
pueden fundarse en la realizacin de un nuevo examen de los aspectos
fcticos y jurdicos que oportunamente fueron planteados y a la vez
evaluados en la resolucin que la concedi, puesto que en tales casos
el mecanismo procesal idneo y legalmente previsto es el recurso de
apelacin.

PRIMERA SALA CIVIL
SS. ROMERO DAZ

TORRES VENTOCILLA
Resolucin N
AUTOS Y VISTOS; En mayora, interviniendo como Ponente el Juez Superior

Romero Daz.
MATERIA DE RECURSO:
Viene en apelacin la Resolucin N 8 del Cuaderno Cautelar, emitida con fecha
22 de marzo del ao 2010, obrante en copias certificadas a fojas 355 y 356 del presente
Cuaderno de Apelacin, que resolvi declarar IMPROCEDENTE la oposicin a la me-
dida cautelar.
PARTE CONSIDERATIVA:
PRIMERO: Mediante Resolucin N 01 del Cuaderno Cautelar, se dict la medida
cautelar de anotacin de demanda en los registros pblicos que solicit Susana Hasem-
bank Armas [fojas 206].
SEGUNDO: Contra la citada medida cautelar dictada, la emplazada Mara Isabel Ha-
sembank Armas ha formulado oposicin de conformidad con el artculo 637 del Cdigo
Procesal Civil: peticin que ha sido declarada improcedente mediante la recurrida Re-
solucin N 8, para lo cual el a quo consider principalmente que, los argumentos esgri-
midos como sustento de la oposicin, estn dirigidos a obtener una recalificacin de la
medida cautelar otorgada, sea porque no existe apariencia del derecho y/o peligro en la
demora, entre otros argumentos.
337
TERCERO: De acuerdo al segundo prrafo del artculo 637 del Cdigo Proce-
sal Civil, modificado por el artculo nico de la Ley N 29384, una vez dictada la medi-
da cautelar, la parte afectada puede formular oposicin dentro de un plazo de cinco (5)
das, contado desde que toma conocimiento de la resolucin cautelar, a fin de que pueda
formular la defensa pertinente; de esta manera, nuestro ordenamiento jurdico ha pro-
visto al afectado con una medida cautelar, de un mecanismo procesal para obtener una
revisin en la misma instancia de la medida cautelar dictada, debiendo definirse los al-
cances de dicha revisin en interpretacin concordada y sistemtica de las normas pro-
cesales existentes.
CUARTO: Que, el artculo 364 del Cdigo Procesal Civil precepta que, el recur-
so de apelacin tiene por objeto que el rgano jurisdiccional superior examine, a solici-
tud de parte o de tercero legitimado, la resolucin que les produzca agravio, con el pro-
psito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente.
QUINTO: Habindose previsto un mecanismo procesal especfico para la emisin
de una resolucin judicial (caso de los autos), no puede asumirse que el Cdigo Proce-
sal Civil est propugnando con la previsin de la oposicin, de dos formas distintas y
paralelas de revisin de la misma resolucin judicial que concede una medida caute-
lar, sino que, conforme al principio de economa procesal, debe entenderse que la opo-
sicin procede en otros supuestos distintos a los que pueden ser examinados va recurso
de apelacin.
SEXTO: En tal sentido, cuando en va cautelar se formula una oposicin contra la
medida dictada, los argumentos que sustentan dicha oposicin no pueden fundarse en la
realizacin de un nuevo examen de los aspectos tcticos y jurdicos que oportunamente
fueron planteados y a la vez evaluados en la resolucin que la concedi, puesto que en
tales casos el mecanismo procesal idneo y legalmente previsto es el recurso de apela-
cin, desprendindose que la oposicin tiene que sustentarse en aspectos que no pudie-
ron ser evaluados al momento de dictarse la resolucin que concede la cautela solicitada
y que podran desvirtuar, por ejemplo, la verosimilitud del derecho o el peligro en la de-
mora que inicialmente fueron apreciados favorablemente por el juzgador.
STIMO: En el presente caso, la oposicin formulada ha sido sustentada bsica-
mente, entre otros: 1) en la muerte presunta de la demandante que segn la opositora
desvirtuaran la verosimilitud del derecho respecto a los pedidos de cese de declaracin
de ausencia y de restitucin de patrimonio va proceso no contencioso por haber de-
saparecido el estatus jurdico invocado: ausencia; y 2) en la existencia de una sentencia
que declar la prescripcin adquisitiva respecto a algunos inmuebles cuya restitucin se
pretende y sobre los cuales se ha dictado la medida de anotacin de demanda.
OCTAVO: Sin embargo, los referidos hechos descritos no fueron evaluados en la
Resolucin N 1 que concedi la medida de anotacin de demanda, y por tanto, si de-
ban ser objeto del correspondiente anlisis en va cautelar, al momento de resolver la
oposicin formulada, lo que no ocurri en el caso de autos.
NOVENO: En ese sentido, tenemos que la resolucin materia de apelacin no se
encuentra debidamente motivada y no se sujeta al mrito de lo actuado en el proceso
cautelar, incurriendo en causal de nulidad conforme a lo previsto en los artculos 50 in-
ciso 6) y 122 inciso 3) del Cdigo Procesal Civil.
338
JURISPRUDENCIAS
DECISIN:
Por estos fundamentos, de conformidad con los artculos 171 y 176 del Cdigo
Procesal Civil, declararon NULA la Resolucin N 8 del Cuaderno Cautelar, emitida
con fecha 22 de marzo del ao 2010, obrante en copias certificadas a fojas 355 y 356 del
presente Cuaderno de Apelacin; ORDENARON: que se emita nueva resolucin que
se encuentre debidamente motivada, teniendo en cuenta lo glosado en los fundamentos
precedentes: en los seguidos por Susana Hasembank Armas contra Mara Isabel Hasem-
bank Armas y otros, sobre solicitud de cese de declaracin de ausencia, reconocimiento
de presencia y existencia y restitucin del patrimonio -cuaderno cautelar; notificndose,
oficindose y archivndose oportunamente por Secretara.-
EL SECRETARIO DE LA PRIMERA SALA CIVIL DE LIMA QUE SUSCRI-
BE: CERTIFICA DE CONFORMIDAD CON EL ARTCULO 149 DE LA LEY
ORGNICA DEL PODER JUDICIAL Que el Seor Juez Superior NGEL ROME-
RO DAZ, en su condicin de integrante del Colegiado, intervino y vot en los presen-
tes actuados de conformidad al tenor de la resolucin que antecede.
EL VOTO EN MINORA DE LA SEORITA JUEZ SUPERIOR BUSTA-
MANTE OYAGUE ES COMO SIGUE:
AUTOS Y VISTOS: y ATENDIENDO:
PRIMERO: Que, es materia de apelacin la resolucin nmero ocho del cuaderno
cautelar, de fecha veintids de marzo de dos mil diez, obrante de fojas trescientos cin-
cuenta y cinco a trescientos cincuenta y seis, que resolvi declarar improcedente la opo-
sicin a la medida cautelar;
SEGUNDO: Que, corresponde a este Colegiado la revisin y anlisis exhaustivo
de lo actuado a fin de establecer el derecho de las partes a fin de anular, continuar o re-
vocar la apelada, de conformidad con la facultad que otorga el artculo 364 del Cdigo
Procesal Civil, y el artculo 637 de dicho cuerpo legal, modificado por el artculo nico
de la Ley N 29384, publicada el 28 de junio de 2009, prescribe que: La solicitud cau-
telar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atencin a los
fundamentos y prueba de la solicitud. (...) Una vez dictada la medida cautelar, la parte
afectada puede formular oposicin dentro de un plazo de cinco (5) das, contado desde
que toma conocimiento de la resolucin cautelar, a fin de que pueda formular la defen-
sa pertinente. La formulacin de la oposicin no suspende la ejecucin de la medida. De
ampararse la oposicin, el juez deja sin efecto la medida cautelar. La resolucin que re-
suelve la oposicin es apelable sin efecto suspensivo;
TERCERO: Que, la apoderada de Mara Isabel Hasemback Armas interpone ape-
lacin mediante escrito obrante de fojas trescientos sesenta y dos a trescientos sesen-
ta y ocho, indicando que la recurrida incurre en errores de derecho dado que el a quo
no explica el motivo por el cual se ha ordenado trabar medida cautelar en la mayora
de inmuebles que no van a poder ser restituidos, pues ya no pertenecen a los demanda-
dos sino a terceros de buena fe que los han adquirido legalmente, por lo que, el Juzga-
dor debi advertir que la naturaleza del conflicto se ha tornado contenciosa, en tal senti-
do, no existe la probabilidad que la demanda sea declarada fundada en tanto no se puede
restituir lo que no es de ellos, de otro lado, precisa que dos de los inmuebles no pueden
339
ser restituidos dado que han sido adquiridos judicialmente por Mara Isabel Hasemback
Armas mediante el proceso de prescripcin adquisitiva, en tal sentido, no existe la vero-
similitud del derecho;
CUARTO: Que, con fecha veintids de enero de dos mil diez, Mara Isabel Ha-
semback Armas, mediante escrito obrante de fojas doscientos setenta a doscientos
ochenta y ocho, interpone oposicin contra la resolucin nmero uno de fecha veintitrs
de setiembre de dos mil nueve, que dicta la medida cautelar de anotacin de la deman-
da en los Registros Pblicos, sustentando su pedido en el artculo 637 del Cdigo Pro-
cesal Civil, por no verificarse de manera concurrente todos los presupuestos cautelares
que exige la ley de la materia, dado que se abri la sucesin judicial de Susana Hasem-
back Armas, habindose dividido sus bienes entre sus cinco hermanos, y cuarenta y seis
aos despus la demandante regres para reclamar lo que le corresponde, de esta mane-
ra, es imposible que se declare el cese de su declaracin de ausencia porque de acuer-
do a la normatividad actual su estado jurdico se inserta en la categora de muerte pre-
sunta, pues si no fuera as, sus herederos no hubiesen podido disponer de sus bienes, por
lo que, no se puede revertir un estado jurdico (ausencia) que segn la ley actual ya no
existe, asimismo, indica que lo que la demandante debi pedir es la reivindicacin del
patrimonio a travs de un proceso contencioso y no la restitucin del mismo en una litis
no contenciosa, pues se suscita toda una discusin en torno a la titularidad de los bie-
nes, lo que no ha ocurrido en el presente caso, adems, agrega que es imposible jurdica-
mente pedir la restitucin de algunos bienes adquiridos por prescripcin adquisitiva de
dominio;
QUINTO: Que, del anlisis del presente cuadernillo de apelacin, y de lo expues-
to en los considerandos precedentes, se advierte que lo que pretende la apelante con
la oposicin planteada es que el a quo efecte indirectamente un pronunciamiento an-
ticipado sobre el fondo de la materia as como que se realice un nuevo examen de los
elementos fcticos y jurdicos que oportunamente fueron planteados, al cuestionar el
cese de la declaracin de ausencia as como la va aplicable para analizar la controver-
sia referida a la discusin en torno a la titularidad de los bienes. Siendo que dichos plan-
teamientos deben ser analizados por el a quo al momento de resolver la controversia
existente en el expediente principal, debe desestimarse la apelacin interpuesta por la
apoderada de Mara Isabel Hasemback Armas, mxime cuando no apel oportunamente
la resolucin nmero uno, de fecha veintitrs de setiembre de dos mil nueve, que dicta
la medida cautelar de anotacin de la demanda en los Registros Pblicos, y estando ade-
ms que dicha medida no implica una limitacin efectiva a la transferencia y disposi-
cin de bienes;
DECISIN:
Por cuyas razones: MI VOTO es por que se CONFIRME la resolucin nmero
ocho del cuaderno cautelar, de fecha veintids de marzo de dos mil diez, obrante de
fojas trescientos cincuenta y cinco a trescientos cincuenta y seis, que resolvi declarar
Improcedente la oposicin a la medida cautelar; Hgase saber y devulvase conforme
a lo establecido en el artculo 383 del Cdigo Procesal Civil; en los seguidos por Susa-
na Hasemback Armas con Mara Isabel Hasemback Armas y otros sobre Declaracin
Judicial.-
340
JURISPRUDENCIAS
08 Oposicin: Debe sustentarse en la carencia de los requisitos para

conceder la medida cautelar
Los argumentos del apelante que pretenden cuestionar el pronuncia-

miento del seor juez no sustentan la carencia de los requisitos para
conceder la medida cautelar ordenada por el juez.

PRIMERA SALA CIVIL
SS. ROMERO DAZ

BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolucin N 3
Expediente N 1375-2009 (1502-2010)
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Juez Superior Ponente la doctora Busta-

mante Oyague; y ATENDIENDO:
I. PARTE EXPOSITIVA:
Resolucin Apelada
La resolucin nmero veinte de fecha veinte de mayo de dos mil diez, obrante a
fojas trescientos sesenta y uno, que rechaza la oposicin peticionada por Luis Riera Fe-
rraro y otros;
Recurso de Apelacin
Que, Luis Riera Daz interpone apelacin mediante escrito obrante de fojas tres-
cientos sesenta y siete a trescientos sesenta y nueve, indicando que la recurrida incu-
rre en errores de hecho y de derecho dado que el a quo para conceder las medidas cau-
telares solo se ha basado en lo resuelto por la Primera Sala Civil de Lima, la misma que
fue decidida sin ningn tipo de anlisis jurdico, no habiendo existido verosimilitud del
derecho ni peligro en la demora para conceder la medida cautelar solicitada, ms an
cuando Luis Juan Riera Ferraro, Luis Vittorio Riera Daz y Javier Riera Daz en ningn
momento han sido declarados herederos del fallecido Eduardo Riera Ferraro, agregan-
do que se le ha lesionado el derecho de propiedad y el debido proceso, no habiendo el a
quo motivado la recurrida, que no cuenta con los fundamentos de hecho ni de derecho
que sustente el rechazo de la oposicin planteada:
II. PARTE CONSIDERATIVA:
PRIMERO: Que, corresponde a este Colegiado la revisin y anlisis
exhaustivo de lo actuado a fin de establecer el derecho de las partes a fin de anular,
confirmar o revocar la apelada, de conformidad con la facultad que otorga el artculo
341
364 del Cdigo Procesal Civil y el artculo 370 de dicho cuerpo legal precisa que cuan-
do la apelacin es de un auto, la competencia del superior solo alcanza a este y a su
tramitacin;
SEGUNDO: Que, mediante resolucin nmero cuatro, de fecha cinco de agosto
dos mil nueve, el a quo rechaza la medida cautelar solicitada por Vernica Mara Riera
Salem, Eduardo Rodolfo Riera Salem y Mara Rosario Graciela Salem, la misma que
es declarada nula mediante resolucin de vista de fecha catorce de octubre de dos mil
nueve, en la cual expresamente detalla en el quinto considerando de fondo: De los re-
caudos que conforman el presente cuaderno cautelar se advierta verosimilitud, esto es
apariencia del derecho reclamado, en atencin a los documentos anexados, as como de
los fundamentos expuestos en la solicitud cautelar, lo cual guarda correspondencia con
las medidas peticionadas, as como con el futuro proceso a interponer, asimismo, se ob-
serva necesidad de tutela, al existir peligro en la demora a causa de las posibles dila-
ciones del proceso y del estado de insatisfaccin del derecho sobre el que se contien-
de en el juicio de mrito a interponer; de manera que concurren los requisitos para la
concesin de la medida cautelar solicitada atendiendo a la naturaleza de la pretensin
principal;
TERCERO: Que, mediante resolucin nmero ocho, de fecha cinco de marzo de
dos mil diez; obrante de fojas trescientos trece a trescientos diecisis, el a quo admite
la medida cautelar solicitada dado que cumple con los requisitos para que sea concedi-
da conforme al artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, respecto a la verosimilitud, peli-
gro en la demora y razonabilidad, resolviendo: 1.- Disponer la inscripcin de anotacin
preventiva de la resolucin cautelar en la Partida Electrnica N 03028449 del Registro
de Personas Jurdicas de Lima, correspondiente a Tres Maras, as como en el libro Ma-
trcula de Acciones de dicha entidad, haciendo constar que los solicitantes darn inicio
a un proceso judicial de Accin Petitoria de Herencia y Accin Reivindicatoria respecto
de los derechos y acciones de dicha empresa; 2.- Disponer que los actuales accionistas
de la empresa Tres Maras se abstengan de realizar cualquier tipo de accin o posibles
actos de transferencia, disposicin u otros que afecte las acciones de las cuales son titu-
lares correspondientes a dicha empresa mientras dure el proceso judicial a ser iniciado;
3.- Admitir la contracautela de naturaleza real ofrecida por los solicitantes hasta por la
suma de Cuarenta Mil Nuevos Soles respecto de los derechos y acciones que les corres-
ponde en el predio inscrito en la Partida Nmero 41284870 del Registro de Predios de
Lima; habiendo sido integrada mediante la resolucin nmero nueve, de fecha diecinue-
ve de marzo de dos mil diez, obrante a fojas trescientos veintiuno, por la cual dispone
que los demandados se abstengan de realizar actos de disposicin, transferencia, o afec-
tacin de los bienes de la empresa Tres Maras mientras dure el proceso judicial:
CUARTO: Que, mediante escrito obrante de fojas trescientos cincuenta y dos a
trescientos cincuenta cuatro, Luis Riera Daz presenta oposicin indicando que las me-
didas cautelares de inscripcin de la anotacin preventiva en la partida de los registros
pblicos y en el libro de matrcula de acciones son innecesarias, pues aduce que no exis-
te peligro en la demora, debido a que los derechos sucesorios son imprescriptibles, de
otro lado, la recurrida en su cuarto considerando indica que la oposicin no debe am-
pararse, pues la resolucin nmero ocho se ha efectuado principalmente en base a lo
342
JURISPRUDENCIAS
resuelto por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima mediante re-
solucin de fecha 14 de octubre de 2009:
QUINTO: Que, respecto de los agravios planteados es de indicar que el Colegia-
do de la Primera Sala Civil de Lima mediante la resolucin de fecha catorce de octubre
de dos mil nueve, declar nula la resolucin nmero cuatro, de fecha cinco de agosto de
dos mil nueve; en mrito de la cual el a quo emite la resolucin nmero ocho, de fecha
cinco de marzo de dos mil diez, que es materia del recurso de oposicin que plantea la
parte demandada apelante adems, los argumentos del apelante que pretenden cuestio-
nar el pronunciamiento del seor Juez no sustentan la carencia de los requisitos para
conceder la medida cautelar ordenada por el Seor Juez al emitir la resolucin nmero
ocho:
III. PARTE RESOLUTIVA:
Por estas consideraciones: CONFIRMARON la resolucin nmero veinte, de
fecha veinte de mayo de dos mil diez, obrante a fojas trescientos sesenta y uno, que re-
chaza la oposicin peticionada por Luis Riera Ferraro y otros;
Hgase saber y devulvase conforme al artculo 383 del Cdigo Procesal Civil; en
los seguidos por Vernica Mara Riera Salem con Luis Riere Ferraro y otros sobre Peti-
cin de Herencia.
343
09 Verosimilitud del derecho: Requiere la existencia de elementos

objetivos que infieran la necesidad de conceder tutela cautelar
Puede afirmarse que las medidas cautelares si bien no exigen un exa-

men de certeza sobre la existencia del derecho, es necesario que exista
un grado aceptable de verosimilitud, como la probabilidad de que esta
exista y no como una incuestionable realidad que solo se lograr al
agotarse el trmite, estando al carcter provisional e instrumental de
las medidas cautelares, por lo que, el anlisis de la verosimilitud debe
resultar de los elementos incorporados al proceso que objetivamente
puedan dar lugar a inferir la necesidad de conceder anticipadamente
una medida preventiva en el proceso.

PRIMERA SALA CIVIL
SS. ROMERO DAZ

BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolucin N
Expdiente N 130-2010
Lima, 12 de abril de 2010
AUTOS Y VISTOS: Con la razn que antecede e Interviniendo como Juez Su-
perior Ponente la doctora Bustamante Oyague; y ATENDIENDO: PRIMERO: Que,
es materia de grado la resolucin nmero uno, de fecha dos de julio de dos mil nueve,
obrante de fojas cincuenta y uno a cincuenta y cuatro, que declara Improcedente la so-
licitud cautelar presentada por Segundo Pedro Pablo Vigo Trujillo; consentida y/o eje-
cutoriada que sea la presente; SEGUNDO: Que, corresponde a este Colegiado la re-
visin y anlisis exhaustivo de lo actuado a fin de establecer el derecho de las partes a
fin de anular, confirmar o revocar la apelada, de conformidad con la facultad que otor-
ga el artculo 364 del Cdigo Procesal Civil; TERCERO: Que, Segundo Pedro Pablo
Vigo Trujillo interpone apelacin mediante escrito obrante de fojas setenta y tres a se-
senta y siete, indicando que la recurrida le causa agravio, pues al denegar su solicitud
de medida cautelar se ve en peligro su derecho al pago de honorarios profesionales de
US$ 87,500.00 (ascendente al 25% del monto total de US$ 350,000.00 que fue deman-
dado en el proceso seguido contra la Comunidad Industrial Fbrica de Calzado Peruano
S.A., que patrocin Segundo Pedro Pablo Vigo Trujillo), pues se permite a la demanda-
da eludir su responsabilidad de pago, a pesar de que se ha cumplido con acreditar que
sus honorarios profesionales deban ser pagados en una sola armada con la venta del
local ubicado en Av. Petit Thouars N 379, 383 y 385 de la Urbanizacin Santa Bea-
triz-Lima, de propiedad de la Comunidad Industrial Fbrica de Calzado Peruano S.A.,
344
JURISPRUDENCIAS
y habindose realizado la venta de dicho inmueble el cinco de marzo de dos mil nueve,
se desembols a la Comunidad Industrial Fbrica de Calzado Peruano S.A. una inicial
de US$ 50,000.00 y US$ 885,000.00 pagaderos con un prstamo bancario que se con-
ceder a los compradores, previa anotacin del bloqueo registral en la partida electr-
nica donde se encuentra inscrito el referido inmueble, hecho que se ha cumplido a ca-
balidad conforme se aprecia de la Partida N 070223578, por lo que, precisa que debe
ser revocada la recurrida y declarada fundada la solicitud de medida cautelar plantea-
da; CUARTO: Que, el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil exige que para conceder
una medida cautelar, que exista verosimilitud en el derecho invocado por el actor en el
proceso principal, lo que se denomina el fumus bonis iuris, de esta manera, puede afir-
marse que las medidas cautelares si bien no exigen un examen de certeza sobre la exis-
tencia del Derecho es necesario que exista un grado aceptable de verosimilitud, como
la probabilidad de que esta exista y no como una incuestionable realidad que solo se lo-
grar al agotarse el trmite, estando al carcter provisional e instrumental de las medi-
das cautelares, por lo que, el anlisis de la verosimilitud debe resultar de los elementos
incorporados al proceso que objetivamente puedan dar lugar a inferir la necesidad de
conceder anticipadamente una medida preventiva en el proceso; adems, para conceder
una medida cautelar es necesario la existencia de un dao irreparable que podra oca-
sionarse al no resolverse oportunamente la pretensin del demandante en el expediente
principal, y es de sealar que dichos presupuestos debern concurrir en forma conjun-
ta y uniforme; QUINTO: Que, si bien en el contrato de locacin de servicios profe-
sionales se fij el pago de honorarios del accionante bajo la condicin de ser pagados
en una sola armada con el producto de la venta del local ubicado en Av. Petit Thouars
N 379, 383 y 385 de la Urbanizacin Santa Beatriz-Lima, del anlisis de los autos se
evidencia que el precio de dicho inmueble no consta que se haya efectivizado en su to-
talidad, sin embargo, el Colegiado advierte que, conforme al estado del proceso, de los
medios probatorios adjuntados, y del anlisis de los autos del presente cuaderno caute-
lar se aprecia que de acuerdo a cmo ha sido planteado el pedido cautelar por el ape-
lante, no se acredita ni genera la conviccin necesaria respecto a que se haya cumpli-
do de manera suficiente con el requisito de verosimilitud del Derecho respecto a la
probabilidad de existencia del Derecho a fin de embargar en forma de retencin por
la suma de ochenta y siete mil quinientos dlares americanos sobre las cuentas banca-
rias de la Comunidad Industrial Fbrica de Calzado Peruano S.A. y sobre los derechos
de crdito en posesin de terceros (Universidad Tecnolgica del Per S.A.C.), mxi-
me al tiempo transcurrido desde la presentacin de la medida cautelar fuera de proceso
embargo en forma de retencin, que data de junio de dos mil nueve hasta la actuali-
dad, teniendo en cuenta la razn del Secretario de la Sala de fecha seis de abril de dos
mil diez, en el que seala que no existe en trmite ante el Juzgado ningn expediente
principal; por tanto, al no concurrir el requisito de verosimilitud no es necesario anali-
zar ni pronunciarse en torno al peligro de la demora de la solicitud planteada; por cuyas
razones: CONFIRMARON la resolucin nmero uno, de fecha dos de julio de dos mil
nueve, obrante de fojas cincuenta y uno a cincuenta y cuatro, que declara Improcedente
la solicitud cautelar presentada por Segundo Pedro Pablo Vigo Trujillo; consentida y/o
ejecutoriada que sea la presente; en los seguidos por Segundo Pedro Pablo Vigo Trujillo
sobre Medida Cautelar.
345
10 Apariencia del derecho: Se acredita a travs de un procedi-

miento informativo y no mediante un examen jurdico riguroso
Para la concesin de una medida cautelar es exigible entre otros el

cumplimiento de uno de los requisitos, entre ellos, la apariencia del
derecho invocado, es decir la apariencia, rasgo o aspecto exterior del
derecho llamada verosimilitud, lo que no exige a los fines de dicha
comprobacin, una prueba plena y concluyente, sino un mero acredita-
miento comnmente efectuado mediante un procedimiento informativo
y no a travs de un examen jurdico riguroso, el cual es necesario para
resolver el fondo del asunto controvertido en el proceso principal.

PRIMERA SALA CIVIL
SS. TORRES VENTOCILLA

LAU DEZA
SNCHEZ TEJADA
Resolucin N
Demandante : Riera Selem, Vernica Mara y otros
Demandado : Riera Daz, Luis Javier y otros
Materia : Peticin de Herencia
Fecha vista
de causa : 14 de octubre de 2009
Lima, 14 de octubre de 2009
Es objeto de apelacin la resolucin de folios 349 a 351, nmero 04, de fecha 5 de agos-
to de 2009, que rechaza la medida cautelar solicitada por Vernica Mara Riera Selem, Eduar-
do Rodolfo Riera Selem y Mara Rosario Graciela Selem.
Los demandantes Vernica Mara Riera Selem, Eduardo Rodolfo Riera Selem y
Mara Rosario Graciela Selem, en su escrito de apelacin de folios 59 a 62, en resumen
seala lo siguiente:
1. Que los recurrentes en momento alguno han sealado que la pretensin futura
en el proceso judicial a iniciarse ser una de nulidad de acuerdos societarios o
346
JURISPRUDENCIAS
una nulidad de acuerdos de junta general, como indebidamente insiste en ana-

lizar el juez. En efecto las pretensiones a incoarse sern meramente sucesorias
tanto la de reivindicacin de herencia como la peticin de herencia en contra
de los accionistas de Inversiones Tres Maras S.A.C.
2. Que el juzgado no ha analizado la verosimilitud de la fundabilidad de la futura
pretensin, en base precisamente a lo que s sera objeto del posterior proceso
judicial.
3. Debe tenerse en cuenta que anteriormente mediante resolucin nmero 01 de
fecha 19 de enero de 2009, el Juzgado resolvi la supuesta inexistencia de ve-
rosimilitud de su derecho, por considerar que la futura materia de litis escapa
de su competencia por razn de la materia, frente a ello el Superior Jerrqui-
co resolvi declarando la nulidad de la referida resolucin por cuanto el a quo
err en el requisito de congruencia necesario para la validez de un fallo juris-
diccional, sin embargo el a quo ha vuelto a incurrir en el mismo error, al se-
guir insistiendo en que se analizar una materia societaria conforme a lo ex-
puesto en el quinto considerando.
1. Que mediante solicitud cautelar de folios 247 a 292, Vernica Mara Riera
Selem, Eduardo Rodolfo Riera Selem, Mara Rosario Graciela Selem y Gon-
zalo Martn Riera Selem representado por Vernica Mara Riera Selem, soli-
citan se les conceda las siguientes medidas cautelares fuera de proceso contra
Luis Riera Ferraro, Luis Vittorio Riera Daz y Luis Javier Riera Daz:
Medida cautelar genrica a efectos de que se ordene la anotacin preven-
tiva sobre la Partida Electrnica N 03028443 del Registro de Personas
Jurdicas de los Registros Pblicos de Lima, as como en su Libro de Ma-
trcula de Acciones con la finalidad de que en las mismas conste que los
recurrentes darn inicio a un proceso sobre accin Petitoria de Herencia y
accin Reivindicatoria, respecto a las acciones y de los diversos derechos
de dicha empresa.
Medida cautelar de no innovar, a efectos de que se disponga a los actua-
les accionistas de la empresa Tres Maras que se abstengan de realizar
cualquier accin o un posible acto de transferencia, disposicin o cual-
quier otro que afecte, de cualquier modo, las acciones de las cuales son
titulares, correspondientes a dicha empresa, durante el lapso que dure el
proceso judicial sucesorio a ser a su vez iniciado y a su vez se absten-
gan de realizar aquellos actos que puedan generar la posible disposicin,
transferencia o afectacin de cualquier bien de la referida empresa Tres
Maras durante el lapso que dure el proceso judicial.
Sealan que la futura demanda a interponer ser la de peticin de heren-
cia y accin reivindicatoria de bienes hereditarios, al ser los emplazados
accionistas de la empresa Tres Maras sobre la cual consideran tener un
derecho sucesorio, al no habrseles reconocido en su momento como ac-
cionistas de dicha empresa antes de la muerte de su padre y esposo.
347
2. El artculo 608 del Cdigo Procesal Civil, modificado por Ley N 29384 pre-
cepta que: El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que
se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. El
juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el pro-
ceso o dentro de este. Todas las medidas cautelares fuera de proceso, desti-
nadas a asegurar la eficacia de una misma pretensin, deben solicitarse ante
el mismo juez, bajo sancin de nulidad de las resoluciones cautelares dicta-
das. El solicitante debe expresar claramente la pretensin a demandar. La me-
dida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisin
definitiva.
digo Procesal Civil modificado por Ley N 29384, entre ellos, la verosimilitud
del derecho invocado, la necesidad de la emisin de una decisin preventiva
por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razn justi-
ficable y la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pre-
tensin, de tal suerte que, la ausencia de uno de ellos imposibilita la adopcin
de tal medida; que adems es menester tener presente que la medida cautelar
tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una sentencia futura de ah su ca-
rcter instrumental, es decir, que la tutela cautelar debe estar necesaria y direc-
tamente vinculada a la actuacin del derecho sustancial cuyo aseguramiento
eficaz se pretende proteger.
4. Para la concesin de una medida cautelar es exigible entre otros el cumpli-
miento de uno de los requisitos entre ellos la apariencia del derecho invoca-
do, es decir la apariencia, rasgo o aspecto exterior del derecho llamada verosi-
militud, lo que no exige a los fines de dicha comprobacin, una prueba plena
y concluyente, sino un mero acreditamiento comnmente efectuado mediante
un procedimiento informativo y no a travs de un examen jurdico riguroso, el
cual es necesario para resolver el fondo del asunto controvertido en el proceso
principal.
5. De los recaudos que conforman el presente cuaderno cautelar se advierte ve-
rosimilitud, esto es apariencia del derecho reclamado, en atencin a los docu-
mentos anexados as como de los fundamentos expuestos en la solicitud cau-
telar, lo cual guarda correspondencia con las medidas peticionadas, as como
con el futuro proceso a interponer, asimismo se observa necesidad de tutela,
al existir peligro en la demora a causa de las posibles dilaciones del proceso y
del estado de insatisfaccin del derecho sobre el que se contiende en el juicio
de mrito a interponer; de manera que concurren los requisitos para la conce-
sin de la medida cautelar solicitada atendiendo a la naturaleza de la preten-
sin principal.
6. Consecuentemente la resolucin impugnada no se sujeta a mrito de lo actua-
do prevista por la norma contenida en el artculo 122.3 del Cdigo Procesal
Civil citado:
348
JURISPRUDENCIAS
IV. DECISIN:
DECLARARON NULA la resolucin apelada de folios 349 a 351, nmero 04, de
fecha 5 de agosto de 2009, que rechaza la medida cautelar solicitada por Vernica Mara
Riera Salem, Eduardo Rodolfo Riera Salem y Mara Rosario Graciela Salem; DISPU-
SIERON que el a quo proceda conforme a los considerandos precedentes y emita nueva
resolucin. Y los devolvieron Interviniendo como Ponente el seor Juez Superior Torres
Ventocilla.
349
11 Apariencia del derecho: Es la posibilidad razonable que la preten-

sin sea estimada en sentencia
La valoracin de la verosimilitud o apariencia de derecho, entendido esta

como la posibilidad razonable que tiene la pretensin principal que se
intenta garantizar, de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia,
sin que este implique en modo alguno la valoracin y anlisis de los funda-
mentos de fondo en los que se sustenta el pretendido derecho alegado por
el solicitante y en el que sustenta su peticin de otorgamiento de medida
cautelar, lo cual deber realizarse al momento de resolverse el fondo de la
controversia en la etapa procesal correspondiente.

PRIMERA SALA CIVIL DE LIMA
SS. BUSTAMANTE OYAGUE

TORRES VENTOCILLA
SNCHEZ TEJADA
Resolucin N 2
Expediente N 02102-2008-0
Demandante : Jorge Octavio Len Crdova y otro
Demandado : Hildebrando Jimnez Saavedra y otros
Materia : Nulidad de Acto Jurdico - Medida Cautelar
Procedencia : 30vo Juzgado Civil de Lima
Vista de la Causa: 29 de enero de 2009
Lima, 29 de enero de 2009
AUTOS Y VISTOS; el presente Cuaderno de Medida Cautelar; y ATENDIENDO:

I. RESOLUCIN OBJETO DE APELACIN:
1. Es objeto de apelacin la Resolucin N 1 de fecha 8 de junio de 2007, que
copiada aparece de folios 38 a 39, en la que se declara fundada la medida cau-
telar de anotacin de demanda.
II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIN:
La demandada Federacin de Empleados Bancarios del Per - FEB, a travs de su
apoderado judicial, en su escrito de apelacin, seala lo siguiente:
1. No se ha observado como corresponde a travs del contradictorio la veracidad
de los hechos que sustentan la solicitud cautelar.
350
JURISPRUDENCIAS
2. Lo expuesto en el considerando sexto de la apelada, en cuanto seala que hay

indicios de apariencia del derecho incoado, porque se consignan en el Acta de
Asamblea cuestionada, dos de los tres acuerdos adoptados que no fueron ma-
teria de convocatoria y siendo el tercer acuerdo utilizado para que dicho do-
cumento sea suscrito por el secretario General y el Secretario de actas, mas
no de todos los delegados asistentes, contrasta abismalmente con la realidad
legal, ya que el Estatuto de la FEB, que no se acompa a la solicitud cautelar
o no se invoc en la misma, establece en sus artculos 521 inciso e) y 56 inci-
so j), ajustndose a ley que solo ambos suscriban dicho documento, por tanto,
no existe verosimilitud ni apariencia en el derecho invocado.
3. No se advierte motivacin respecto al peligro en la demora.
III. CONSIDERACIONES EN LAS QUE SE SUSTENTA LA DECISIN:
1. Acorde con lo estatuido por el artculo 6100 del Cdigo Adjetivo, constituye
uno de los requisitos de la solicitud cautelar el ofrecimiento de la contracaute-
la, la misma que tiene por finalidad asegurar al afectado con la medida caute-
lar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin;
siendo el Juez quien debe decidir sobre la admisin de la misma, ya sea acep-
tndola, modificndola o incluso cambindola por la que considere pertinen-
te, pudiendo ser esta a su vez de naturaleza real o personal, y si acaso fuere en
forma de caucin juratoria, ser ofrecida en el escrito del pedido cautelar, de-
biendo para tal efecto, en el caso de autos, legalizarse la firma de los peticio-
nantes ante el secretario que corresponda.
2. Conforme lo precepta el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, el juez siem-
pre que de lo expuesto y prueba anexada considere verosmil el derecho in-
vocado y necesaria la decisin preventiva por constituir peligro la demora del
proceso o por cualquier otra razn justificable, dictar medida cautelar en la
forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la
pretensin. En ese contexto, se tiene que la verosimilitud o apariencia del de-
recho invocado, significa que el juez debe realizar una estimacin o clculo de
probabilidad que le permita persuadirse que el derecho cuya cautela se pide,
existe en principio; de otro lado, el peligro en la demora es la constatacin
por parte del juez, que si no concede de inmediato la medida cautelar a travs
de la cual garantice el cumplimiento del fallo definitivo es factible que este
jams se ejecute con eficacia, por lo que el peligro a que se hace mencin y
que resulta gravitante en una medida cautelar, es aquel que surge de la demo-
ra en la obtencin del fallo definitivo; de otro lado, se debe sealar que entre
las caractersticas de la medida cautelar se tiene las siguientes: a) que es ins-
trumental pues no tiene un fin en s mismo, sino [que] su razn est sellada
por la sentencia futura a dictarse; b) que es variable, pues puede ser amplia-
da, modificada, variada o suspendida; y c) es perjudicial, pues en efecto, im-
porta el adelantamiento de uno o todos los efectos de la sentencia a dictarse
posteriormente.
351
3. Del artculo 673 del Cdigo Procesal Civil, cuando la pretensin discutida
en el proceso principal est referida a derechos inscritos, la medida cautelar
puede consistir en la anotacin de la demanda en el registro respectivo y que
para su ejecucin, los jueces remitirn partes al registrador, los que incluyen
la copia ntegra de la demanda, de la resolucin que la admite y de la cautelar,
en cuyo caso el registrador proceder a extender la anotacin de la demanda,
siempre que este resulte compatible con el derecho ya inscrito. Asimismo, en
la ltima parte seala que la anotacin de demanda no impide la transferencia
del bien ni las afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha ob-
tenido esta medida.
4. Mediante la presente va se solicita que se trabe medida cautelar de no inno-
var, a fin de mantener la situacin de hecho y de derecho existente al momen-
to de la admisin de la demanda de nulidad de acto jurdico, para lo cual pe-
ticiona que se ordene que la Sede Registral de Lima no inscriba en la Partida
Registral N 03001763, en el Registro de Personas Jurdicas a nombre de la
Federacin de Empleados Bancarios del Per - FEB, acto jurdico hasta que
concluya la tramitacin del cuaderno principal.
5. De otro lado, acorde con los cuestionamientos que glosa el instituto de ape-
lacin, debemos sealar que una de las garantas y principios de la adminis-
tracin de justicia es la motivacin de las resoluciones judiciales en todas las
instancias, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de
hecho en que se sustentan. Tal principio se encuentra plasmado en el artculo
139 inciso 5) de la Constitucin Poltica del Estado.
6. No obstante lo anteriormente expuesto, resulta pertinente tener presente que
tratndose de una solicitud cautelar, la valoracin de la verosimilitud o apa-
riencia de derecho, entendido esta como la posibilidad razonable que tiene la
pretensin principal que se intenta garantizar, de ser declarada fundada al pro-
nunciarse la sentencia, sin que este implique en modo alguno la valoracin y
anlisis de los fundamentos de fondo en los que se sustenta el pretendido dere-
cho alegado por el solicitante y en el que sustenta su peticin de otorgamien-
to de medida cautelar, lo cual deber realizarse al momento de resolverse el
fondo de la controversia en la etapa procesal correspondiente.
7. En tal sentido de la revisin de la solicitud cautelar y sus anexos aparejados,
a juicio de este Superior Colegiado, no se evidencian elementos suficientes
e indicios claros respecto de la verosimilitud del derecho invocado median-
te la medida cautelar planteada, lo que en todo caso deber ser materia de un
mayor anlisis y evaluacin al momento de resolverse los autos principales.
8. Asimismo, tampoco se advierte elementos notorios que hagan presumir que si
no se concede la medida cautelar, sea imposible o irrealizable la ejecucin fu-
tura de lo que se ordene en la sentencia, si es que se estima su demanda: por
lo que no se configura el requisito de periculum in mora; no siendo factible
otorgar la solicitud cautelar peticionada, al no verificarse de manera concu-
rrente los requisitos exigidos por el artculo 610 del Cdigo Procesal Civil, no
352
JURISPRUDENCIAS
resultando procedente el otorgamiento de la solicitud cautelar peticionada, de-

biendo revocarse la impugnada.
IV. DECISIN:
En atencin a las consideraciones antes expuestas:
1. REVOCARON la Resolucin N 1 de fecha 8 de junio de 2007, obrante de
folios 38 a 39 del presente cuaderno, que resuelve Trabar Medida Cautelar en
forma de Anotacin de la Demanda:
2. REFORMANDO la mencionada Resolucin N 1, declararon IMPROCE-
DENTE dicha solicitud cautelar.
3. ORDENARON que por Secretara se proceda conforme a lo dispuesto en el
segundo prrafo del artculo 383 del Cdigo Procesal Civil.
Interviniendo como Vocal Ponente el Doctor Torres Ventocilla.
353
12 Peligro en la demora: Se acredita con actos de mala fe de de-

mandado que impidan el cumplimiento de la pretensin
Respecto del peligro en la demora, los solicitantes no han expuesto

en su escrito cautelar ni han acreditado mediante las instrumenta-
les que acompaan, alguna conducta, hecho o acto de mala fe del
emplazado que dificulte o impida la realizacin y cumplimiento de
la pretensin de los accionantes.

CUARTA SALA CIVIL
SS. TVARA MARTNEZ

MARTNEZ ASURZA
Resolucin N
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como ponente el seor Vocal Martnez Asur-

za y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, viene en apelacin la resolucin nmero dos,
de fecha treinta de octubre del dos mil ocho, obrante a fojas ciento tres, que declara IM-
PROCEDENTE la medida cautelar solicitada; SEGUNDO: Que, mediante escrito de
fojas doce a dieciocho, los recurrentes Erika Mara Elizabeth Strobach Muiz, Sandro
Gustavo Barreto Castro e Israel Segura Laynes, solicitan se proceda a ordenar una me-
dida cautelar en forma de inscripcin respecto del inmueble ubicado en el Jirn Anga-
raes N 638, Distrito de Cercado de Lima, Provincia y Departamento de Lima, debida-
mente inscrito en la Ficha N 426380 y Partida N 40364269 del Registro de Propiedad
Inmueble de la Oficina Registral de Lima de la Sunarp, a fin de garantizar que el deman-
dado Manuel Eloy Testino Coz cumpla con honrar a favor de los recurrentes, la suma
de US$ 15,674.20 (quince mil seiscientos setenta y cuatro con 20/100 dlares america-
nos) o su equivalente en moneda nacional, por concepto de indemnizacin; TERCE-
RO: Que, para el otorgamiento de las medidas cautelares, el artculo 611 del Cdigo
Procesal Civil, exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) verosimilitud del
derecho invocado, el cual implica la realizacin de un juicio de probabilidad, provisio-
nal e indiciario a favor del accionante en relacin al derecho que invoca en el proceso
principal; ii) peligro en la demora o periculum in mora, entendido como el peligro de
infructuosidad, referido a la urgente necesidad de asegurar, de manera preventiva, la efi-
cacia de una pretensin determinada a fin de que no se convierta en irreparable; y
iii) que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pre-
tensin; CUARTO: Que, en el caso de autos, se advierte de lo expuesto por los recu-
rrentes en su solicitud cautelar, as como de las instrumentales anexadas a dicho pedido,
354
JURISPRUDENCIAS
que no se desprende de las mismas la concurrencia del primer presupuesto, esto es, la
verosimilitud o apariencia del derecho que invocan los peticionantes, toda vez que no se
evidenciara, en principio, que la pretensin que sustenta la demanda incoada, devenga
amparable; QUINTO: Que, asimismo, respecto del peligro en la demora, los solicitan-
tes no han expuesto en su escrito cautelar ni han acreditado mediante las instrumentales
que acompaan, alguna conducta, hecho o acto de mala fe del emplazado Manuel Eloy
Testino Coz que dificulte o impida la realizacin y cumplimiento de la pretensin de los
accionantes; por estos fundamentos, al haber quedado establecido preliminarmente la no
existencia de la verosimilitud del derecho invocado, as como tampoco del peligro en
la demora, no procede examinar la existencia del requisito de adecuacin de la medida
cautelar, de esta manera requerirse que estos requisitos se presenten de manera conjunta
para el otorgamiento de medidas cautelares, CONFIRMARON la resolucin nmero
dos, de fecha treinta de octubre del dos mil ocho, obrante a fojas ciento tres, que declara
IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada; en los seguidos por Erika Mara Eli-
zabeth Strobach Muiz y otros contra Manuel Eloy Testino Coz, sobre Indemnizacin
(medida cautelar).
355
13 Peligro en la demora: Se cumple si concurre la necesidad de

tutela por el estado de insatisfaccin del derecho reclamado
Se observa necesidad de tutela, al existir peligro en la demora a causa

de las posibles dilaciones del proceso y del estado de insatisfaccin del
derecho sobre el que se discute en el juicio de mrito.

PRIMERA SALA CIVIL
SS. ROMERO DAZ

TORRES VENTOCILLA
BARRERA UTANO
Resolucin N
Demandante : Valenzuela Verau, Romn Pompeyo
Demandado : Sucesin Manuel Moreyra Paz Soldn y Anglica Loredo Figari
Materia : Prescripcin Adquisitiva
Fecha vista
de causa : 27 de abril de 2010

noviembre de 2009, que declara improcedente la medida cautelar solicitada por Romn
Pompeyo Valenzuela Verau.
El demandante Romn Pompeyo Valenzuela Verau en su escrito de apelacin de
folios 110 a 113, en resumen seala lo siguiente:
1. Que solicit la medida cautelar de inscripcin de la demanda ante la inminen-
cia del acaecimiento de un perjuicio irreparable, estando acreditada fehacien-
temente la apariencia del derecho invocado.
2. Que la prescripcin solicitada se refiere a una parte del terreno que aparece
inscrito en la Ficha Registral N 07018112 del Registro de Propiedad Inmue-
ble de Lima, y nicamente sobre 141,82 m2 y si bien en la solicitud cautelar
se ha consignado errneamente una extensin mayor (145.00 m2) ello no es
356
JURISPRUDENCIAS
fundamento suficiente para rechazar la solicitud cautelar, mxime si se trata de

un defecto subsanable.
3. Que la pretensin discutida en el proceso principal est referida a derechos
inscritos, en consecuencia la medida cautelar puede consistir en la anotacin
de la demanda en el registro respectivo, adems que solo se est solicitando la
inscripcin provisional.
4. El cuarto considerando hace alusin a dos aspectos, el primero, a la discre-
pancia en cuanto al rea que se refiere y el segundo a la propiedad que osten-
tan los demandados respecto del inmueble sublitis, pero concluye que an no
se ha establecido porcentaje que a cada uno le corresponde, cuando la discre-
pancia se debi a un error en la designacin del rea, habindose emplazado a
todos los propietarios con derecho inscrito.
1. El artculo 608 del Cdigo Procesal Civil, precepta que todo juez puede, a
digo Procesal Civil, de tal suerte que, la ausencia de uno de ellos imposibilita
la adopcin de tal medida; que adems es menester tener presente que la me-
dida cautelar tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una sentencia fu-
tura de ah su carcter instrumental, es decir, que la tutela cautelar debe estar
necesaria y directamente vinculada a la actuacin del derecho sustancial cuyo
aseguramiento eficaz se pretende proteger, as como a la razonabilidad de la
medida.
3. De los recaudos que conforman el presente cuaderno cautelar se advierte ve-
rosimilitud, esto es una probable apariencia del derecho reclamado, en aten-
cin a los recaudos anexados y que se detallan en la demanda cuya copia obra
de folios 05 a 13, lo cual guarda correspondencia con el petitorio cautelar, asi-
mismo se observa necesidad de tutela, al existir peligro en la demora a causa
de las posibles dilaciones del proceso (tngase presente que el proceso se ini-
ci en el ao 2005) y del estado de insatisfaccin del derecho sobre el que
se contiende el juicio de mrito; de manera que concurren los requisitos para
la concesin de la medida cautelar solicitada atendiendo a la naturaleza de la
pretensin principal, sealndose adems que el a quo est facultado para soli-
citar cualquier aclaracin, en caso considere pertinente.
4. Consecuentemente la resolucin impugnada no se sujeta a mrito de lo actua-
do prevista por la norma contenida en el artculo 122.3 del Cdigo Procesal
Civil citado:
357
IV. DECISIN:
DECLARARON NULA la resolucin apelada de folios 101 a 102, nmero 01, de
fecha 24 de noviembre de 2009, que declara improcedente la medida cautelar solicitada
por Romn Pompeyo Valenzuela Verau; DISPUSIERON que el a quo, emita nueva re-
solucin; y los devolvieron.
358
JURISPRUDENCIAS
14 Peligro en la demora: Implica la amenaza del tiempo para el derecho

y el hecho de que el demandado impida el cumplimiento de lo
pretendido
Respecto al peligro a la demora, este requisito est relacionado con la

amenaza de que el proceso se torne ineficaz, por el transcurso del tiempo,
entre el inicio de la relacin procesal hasta la expedicin de la sentencia
definitiva, no solo se sustenta en la posibilidad de que el demandado impida
el cumplimiento de lo pretendido por el accionante, sino tambin por el
solo transcurso del tiempo este se convierte en una amenaza que merece
una tutela especial.

CUARTA SALA CIVIL DE LIMA
SS. JAEGER REQUEJO

TVARA MARTNEZ
MARTNEZ ASURZA
Resolucin N
Expediente 2195-2009
AUTOS Y VISTOS interviniendo como vocal ponente la seora Tvara Martnez:

y ATENDIENDO:
PRIMERO: A que, viene en grado de apelacin la resolucin nmero uno de fecha
siete de julio del dos mil nueve obrante a fojas setenta y ocho que resuelve declarar im-
procedente la medida cautelar solicitada;
SEGUNDO: A que, son fundamentos de la apelacin que en la resolucin venida
en grado se evidencian vicios insubsanables que afectan las exigencias mnimas del de-
bido proceso, del principio de legalidad y consecuentemente atenta contra la tutela juris-
diccional efectiva en merito a que la decisin no se ajusta a derecho y menos rene las
condiciones de fondo y forma que exige el inciso 5 del artculo 139 del texto Constitu-
cional: en efecto el artculo 121 del Cdigo Procesal Civil prescribe que las resoluciones
deben ser motivadas pero motivar no consiste simplemente en enunciar las normas que
se aplican a una decisin. Que el Juzgador al emitir la cuestionada resolucin en el con-
siderando sexto seala que la parte demandante no ha demostrado en forma fehaciente
el dao irreparable que le puede causar el transcurso natural del presente proceso, por lo
tanto, requiere la ejecucin anticipada de la pretensin demandada, lo que es falso pues
se ha precisado y probado el haber sido nombrado por el MTC y no ser reincorporado,
su situacin en todo contexto llmese familiar y otros, ha devenido en un caos, habien-
do demostrado tambin que la demandada viene reincorporando a varios trabajadores
359
e inclusive en oficios que adjunt en su peticin cautelar. Que el juzgador tampoco ha

querido considerar lo adjuntado en su demanda con respecto a la Ley N 29059, en su
4ta disposicin; que no se ha querido considerar sus pruebas adjuntadas con respecto a
las jurisprudencias emitidas por el Tribunal Constitucional;
TERCERO: A que, el artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional seala que:
Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensin del acto violatorio en los pro-
cesos de amparo, hbeas data y de cumplimiento, sin transgredir lo establecido en el pri-
mer prrafo del artculo 3 de este Cdigo. Para su expedicin se exigir apariencia del
derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para
garantizar la eficacia de la pretensin. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la
apelacin solo es concedida sin efecto suspensivo; salvo que se trate de resoluciones de
medidas cautelares que declaren la inaplicacin de normas legales autoaplicativas, en
cuyo caso la apelacin es con efecto suspensivo (...).
CUARTO: A que, es importante sealar que las medidas cautelares son la moda-
lidad de la actividad judicial que tiene por finalidad el resguardo de los bienes o situa-
ciones extraprocesales con trascendencia jurdica los cuales por falta de custodia, se po-
dra frustrar la eficacia de la sentencia a expedirse. Las medidas cautelares tienen su
fundamento en la necesidad de mantener la igualdad de las partes en el juicio y evitar
que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al proceso, busca asegurar de
forma preventiva el resultado prctico o la eficacia de la sentencia a expedirse. Pode-
mos decir adems que se entiende como tales a las medidas que el legislador ha dicta-
do con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su derecho. La finalidad
de la medida cautelar, es darle la seguridad al solicitante de la medida, que lo ordenado
en la sentencia va a ser cumplido o ejecutado oportunamente, es decir, que no solo se va
a obtener una mera declaracin como sentencia, sino que la misma sea efectivizada. Se
puede decir que la finalidad de la medida cautelar es ser auxiliar, subsidiaria de los pro-
cesos de cognicin o de ejecucin, buscar la satisfaccin del derecho del pretensor o la
reparacin del dao producido: el efectivo cumplimiento de la sentencia radica la im-
portancia de la medida cautelar, toda vez que es necesario darle pragmatismo a la sen-
tencia que se expida y no que solamente se le tenga como una declaracin judicial, de lo
contrario no se lograr una verdadera composicin de la litis.
QUINTO: A que, respecto a la verosimilitud del derecho, o tambin conocida como la
apariencia de fundabilidad de la pretensin principal o fumus boni luris. Aqu debemos referir
que cuando el magistrado emite pronunciamiento respecto de la pretensin principal, se dice
que se dio certeza al derecho litigioso, que el juez ha de alcanzar en tales casos, la conviccin.
Sin embargo, cabe precisar que la funcin jurisdiccional no solamente admite pronunciamien-
to de certeza, sino tambin otro en los que no se logra la conviccin del derecho pero s un
grado de certidumbre suficiente como para alcanzar los niveles exigidos por ley para determi-
nados fines: en ese sentido, respecto al presente caso, debe quedar claro que la demanda prin-
cipal versa sobre proceso de cumplimiento, en la cual se va a establecer si la demandada ha
sido renuente al cumplir con un acto administrativo: en ese sentido no advertimos verosimili-
tud al derecho invocado pues debe sealarse que es en el proceso de cumplimiento en el cual
se va a determinar si la Resolucin Ministerial N 946-2008-MTC/01 ha vulnerado los dere-
chos constitucionales del demandante, por lo que la sola Resolucin Administrativa y dems
360
JURISPRUDENCIAS
medios que se adjuntan no demuestra la existencia de vulneracin al derecho invocado mxi-

me si como ya dijimos, esa controversia ser resuelta en el proceso principal:
SEXTO: A que, respecto al peligro a la demora, este requisito est relacionado con
la amenaza de que el proceso se torne ineficaz, por el transcurso del tiempo, entre el ini-
cio de la relacin procesal hasta la expedicin de la sentencia definitiva, no solo se sus-
tenta en la posibilidad de que el demandado impida el cumplimiento de lo pretendido
por el accionante sino tambin por el solo transcurso del tiempo este se convierte en una
amenaza que merece una tutela especial. La duracin del proceso va a poner en riesgo el
resultado del mismo: sin embargo, la demandante no ha demostrado la existencia de pe-
ligro en la demora o la afectacin que le podra causar la dilacin en el proceso princi-
pal, ms an si no ha demostrado fehacientemente lo que argumenta; motivo por el cual,
y no advirtiendo la falta de motivacin en la resolucin venida en grado, pues el a quo
ha establecido las razones por las cuales justifican su decisin, corroboramos lo resuelto
por este debiendo confirmarse la apelada;
RESOLUCIN:
Por tales consideraciones resolvieron: CONFIRMAR la resolucin nmero uno de
fecha siete de julio del dos mil nueve obrante a fojas setenta y ocho que resuelve declarar im-
procedente la medida cautelar solicitada en los seguidos por Liliana Eloida Sifuentes greda
contra el Ministerio de Transportes y Comunicaciones sobre accin de cumplimiento-medida
cautelar; y los notificaron.
361
15 Peligro en la demora: Debe observar el dao irreparable que

podra generarse de no resolverse oportunamente la causa
Asimismo, es necesario la concurrencia del peligro en la demora, de-

nominado periculum in mora, que viene a ser el dao irreparable que
podra ocasionarse al no resolverse oportunamente la pretensin del
demandante en el expediente principal, y, adems, el pedido cautelar
debe ser el adecuado para garantizar la eficacia de la pretensin: que,
es de sealarse que dichos presupuestos debern concurrir en forma
conjunta y uniforme, de acuerdo al artculo 611 del Cdigo Procesal
Civil.

PRIMERA SALA CIVIL

TORRES VENTOCILLA
Resolucin N
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como ponente la Seora Jueza Superior Bus-

tamante Oyague; y, ATENDIENDO: PRIMERO: Que, es materia de apelacin la re-
solucin nmero uno, de fecha veinte de agosto del dos mil nueve, de fojas sesenta a
sesenta y que declara improcedente la medida cautelar solicitada: SEGUNDO: Que,
don Higinio Zoilo Cabana Daz, interpone recurso de apelacin contra la recurrida,
mediante escrito obrante de fojas sesenta y cuatro a sesenta y seis, sealando que, la
recurrida le causa agravio, en tanto no se ha tenido en cuenta que la presente solici-
tud de medida cautelar guarda relacin con el indebido proceso de vacancia, promo-
vido por don Omar Fernando Santos Pealosa, por la causal de nepotismo: tampoco
se ha tomado en cuenta que la verosimilitud no sugiere que el juez evale la funda-
bilidad de la pretensin sino que considere, por lo menos, que la pretensin tiene un
sustento jurdico que la hace discutible, tampoco se ha apreciado que existe peligro en
la demora, en tanto el tiempo de duracin del proceso principal puede hacer ineficaz
mi derecho ya que el periodo por el que fui elegido alcalde, caducara en forma irre-
mediable: TERCERO: Que, en principio, es de establecerse que para acceder a una
medida cautelar en un procedimiento constitucional como es el presente, es indispen-
sable determinar la concurrencia de verosimilitud en el derecho, lo que se denomina el
fumus borras kifis, que significa la apariencia de certeza del acto sealado como atenta-
torio de derechos constitucionales; este anlisis no implica un debate de fondo debido al
carcter provisional e instrumental de las medidas cautelares, lo que s es posible en el
362
JURISPRUDENCIAS
proceso principal: CUARTO: Que, asimismo, es necesario la concurrencia del peligro

en la demora, denominado periculum in mora, que viene a ser el dao irreparable que
podra ocasionarse al no resolverse oportunamente la pretensin del demandante en el
expediente principal, y, adems, el pedido cautelar debe ser el adecuado para garantizar
la eficacia de la pretensin: que, es de sealarse que dichos presupuestos debern concu-
rrir en forma conjunta y uniforme, de acuerdo al artculo 611 del Cdigo Procesal Civil,
QUINTO: Que, don Higinio Zoilo Cabana Daz, en su escrito de demanda obrante de
fojas cuarenta a cuarenta y cuatro, peticiona que se suspenda la aplicacin de la Resolu-
cin N 076-2008-JNE, que declara la vacancia del cargo de Alcalde del Concejo Dis-
trital de Torata, Provincia de Mariscal Nieto, Departamento de Moquegua, que ejerca el
actor y se le restituya en el Mismo, que, respecto a la pretensin cautelar solicitada, el
actor requiere que se le permita ejercer las atribuciones que le correspondan como Al-
calde del Concejo Distrital de Torata, Provincia de Mariscal Nieto, Regin Moquegua:
SEXTO: Que, salta a la vista que ambas pretensiones son la misma, lo que obviamen-
te implica necesariamente la ejecucin de lo que es materia de fondo en el proceso prin-
cipal, cuestin que solo podra efectuarse excepcionalmente, cuando exista prueba su-
ficiente que cause verosimilitud del fundamento de la demanda, factor que, para este
Colegiado, a estas alturas del proceso no se ha producido, por lo que no puede ordenar-
se la medida cautelar, en tanto no se ha cumplido con la excepcionalidad sealada en el
artculo 674 del Cdigo Procesal Civil; igualmente debe precisarse, que este Colegiado
no considera que exista peligro en la demora, porque evidentemente el asunto en cues-
tin corresponde establecerse en la sentencia que ponga fin a esta controversia, no acre-
ditndose la irreparabilidad del derecho; por estas consideraciones: CONFIRMARON
la resolucin apelada nmero uno, de fecha veinte de agosto del dos mil nueve, de fojas
sesenta a sesenta y uno, que declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitida; y
los devolvieron; en los seguidos por Cabana Daz Higinio Zoilo Contra el Jurado Nacio-
nal de Elecciones sobre Accin de Amparo Medida Cautelar.
363
16 Adecuacin: Implica verificar una relacin de coherencia entre la

medida y lo que se pretende garantizar
La adecuacin no es otra cosa que la correlacin que debe existir entre

el pedido cautelar y la situacin jurdica de la que es objeto, tambin
se le conoce como la relacin de coherencia y adecuacin entre lo que
se intenta garantizar y la medida solicitada como garanta o deba ser
congruente y proporcional con el objeto de su aseguramiento.

CUARTA SALA CIVIL
SS. JAEGER REQUEJO

MARTNEZ ASURZA
GAMERO VILDOSO
Resolucin N
Lima, 22 de julio de 2010
AUTOS y VISTOS; interviniendo como vocal ponente el seor magistrado Game-

ro Vildoso; y ATENDIENDO que:
PRIMERO: Viene en grado de apelacin la resolucin nmero uno de fecha cator-
ce de enero del dos mil diez, obrante a fojas treintitrs que declara improcedente la me-
dida cautelar;
SEGUNDO: Los fundamentos de la apelacin se centran en que el a quo no ha
merituado las pruebas aportadas en la demanda, por tanto, la solicitud de la medida cau-
telar cumple con los requisitos para su admisibilidad;
TERCERO: El artculo 687 del Cdigo Procesal Civil, establece que: Ante la in-
minencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a conser-
var la situacin de hecho o de derecho cuya situacin vaya a ser o sea invocada en la de-
manda y, se encuentra en relacin a las personas y bienes comprendidos en el proceso.
Esta medida es excepcional por lo que se conceder solo cuando no resulte de aplica-
cin otra prevista en la ley.
CUARTO: Asimismo, es preciso sealar que en cuanto a los presupuestos, o lla-
mados tambin requisitos de admisibilidad de las medidas cautelares, son aquellos ele-
mentos indispensables para obtener una medida cautelar vlida y no pasible de ser re-
vocada. Tradicionalmente se reconoce tres: la apariencia del derecho, el peligro en la
demora y la razonabilidad o adecuacin.
QUINTO: En ese sentido, la adecuacin, no es otra cosa que la correlacin que
debe existir entre el pedido cautelar y la situacin jurdica de la que es objeto, tambin
364
JURISPRUDENCIAS
se le conoce como la relacin de coherencia y adecuacin entre lo que se intenta garan-

tizar y la medida solicitada como garanta o como nos dice Monroy Palacios, que deba
ser congruente y proporcional con el objeto de su aseguramiento(1);
SEXTO: Del prrafo anterior, el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, estable-
ce [que] El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin de lograr
la eficacia de la decisin definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la
que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el de-
mandante, aprecie: 1) La verosimilitud del derecho invocado. 2) La necesidad de la
emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por
cualquier otra razn justificable. Normativa legal que el a quo no ha tomado en cuenta
al emitir la resolucin impugnada. Razn por la cual al calificar la pretensin se deber
adecuar la demanda de acuerdo al petitorio cautelar tomando en cuenta los medios pro-
batorios en autos;
DECISIN:
Por las razones expuestas, resolvieron declarar NULA la resolucin nmero uno de
fecha catorce de enero del dos mil diez, obrante a fojas treinta y tres que declara impro-
cedente la medida cautelar; debiendo emitir nueva resolucin el a quo de acuerdo a los
lineamientos de la presente demanda; en los seguidos por Aurelio Asto Snchez con Al-
berto Beltrn Quinteros y otros sobre nulidad de acto jurdico (Medida Cautelar); y los
devolvieron.
(1) MONROY PALACIOS, Juan Jos. Bases para la formacin de una teora cautelar. Comu-
nidad, Lima, Per, 2002, p. 168.
365
17 Adecuacin de la medida de no innovar: El juez debe observar

y expresar si existen medidas igualmente previstas para prote-
ger al solicitante
Observndose lo que es materia de petitorio del futuro proceso a

iniciarse, se advierte que el juez no ha observado si existen otras
medidas cautelares previstas en nuestro ordenamiento procesal, y
si esta, resultara ser la ms adecuada, donde perfectamente podra
recurrir el accionante, teniendo en cuenta que la medida de no
innovar es excepcional, por lo que deber determinar para el caso
sub jdice, si existen otras cautelares prevista en la ley.

CUARTA SALA CIVIL
SS. TVARA MARTNEZ
MARTNEZ ASURZA
JAEGER REQUEJO
Resolucin N
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente el Seor Jaeger Requejo;

Y ATENDIENDO: Primero.- Que, es materia de apelacin ante este Superior Colegia-
do la resolucin nmero dos de fecha veintisis de febrero del dos mil nueve, corrien-
te de fojas cuarenta y tres a cuarenta y siete, que resuelve conceder la medida cautelar
de no innovar, por lo que, se orden el bloqueo de la enajenacin, venta y transferen-
cia a ttulo gratuito u oneroso del inmueble ubicado en el Lote 5 de la manzana D
de la Urbanizacin Nueva Azcona, distrito de Brea, inscrito en la Partida Registral
N 11016808 del Registro de Propiedad Inmueble de la Zona Registral IX - Sede Lima;
bloqueo que deber establecer permanecer hasta que se resuelva en forma definitiva el
proceso principal a entablarse prximamente; debiendo cursarse los partes respectivos
a Registros Pblicos; Segundo.- Que, corresponde a este Colegiado la revisin y an-
lisis exhaustivo de lo actuado a fin de establecer el derecho de las partes, con el obje-
to de anular, confirmar o revocar la apelada de conformidad con la facultad que otorga
el artculo 364 del Cdigo Procesal Civil; Tercero.- Que, conforme se desprende de la
solicitud cautelar (fojas 37 subsanada a fojas 42), el recurrente solicita medida cautelar
de no innovar a efectos de que se ordene el bloqueo de enajenacin, venta y transferen-
cia de ttulo gratuito u oneroso, hasta que se inscriba su derecho de propiedad sobre el
inmueble ubicado en el Lote 5 de la manzana D de la Urbanizacin Nueva Azcona,
distrito de Brea, de propiedad de la fallecida Elva Margarita Cullar Bernaola de Que-
das, madre de su representado sucesorio, inscrito en la Partida Registral N 11016808
del Registro de Propiedad Inmueble de la Zona Registral IX - Sede Lima; Cuarto.-
Que al respecto, por un lado el artculo 608 del Cdigo Procesal Civil, establece
366
JURISPRUDENCIAS
que: Todo juez puede a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un
proceso o dentro de este, destinado a asegurar el cumplimiento de la decisin final; por
su parte el artculo 687 seala: Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el
juez dictar medidas destinadas a conservar la situacin de hecho o de derecho cuya si-
tuacin vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en relacin a las per-
sonas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se
conceder solo cuando no resulte de aplicacin otra prevista en la ley. Quinto.- Que,
estando a lo glosado en las lneas de arriba y observndose lo que es materia de petito-
rio del futuro proceso a iniciarse, se advierte que el juez no ha observado si existen otras
medidas cautelares previstas en nuestro ordenamiento procesal, y si esta, resultara ser
la ms adecuada, donde perfectamente podra recurrir el accionante, teniendo en cuenta
que la medida de no innovar es excepcional, por lo que deber determinar para el caso
sub jdice, si existen otras cautelares prevista en la ley; de manera que, la decisin del
a quo resulta apresurada; Sexto.- En atencin a lo expuesto en los fundamentos prece-
dentes, la decisin del juez no se ajusta a derecho ni al mrito de lo actuado, de confor-
midad a lo dispuesto [en los] incisos 3 y 4 del artculo 122 del Cdigo Procesal Civil,
por lo que, la recurrida deviene en nula; Por estas razones: DECLARARON NULA
la resolucin nmero dos de fecha veintisis de febrero del dos mil nueve, corriente de
fojas cuarenta y tres a cuarenta y siete, que resuelve conceder la medida cautelar de no
innovar, por lo que, se orden el bloqueo de la enajenacin, venta y transferencia a ttu-
lo gratuito u oneroso del inmueble ubicado en el Lote 5 de la manzana D de la Urba-
nizacin Nueva Azcona, distrito de Brea, inscrito en la Partida Registral N 11016808
del Registro de Propiedad Inmueble de la Zona Registral IX - Sede Lima; bloqueo que
deber establecer permanecer hasta que se resuelva en forma definitiva el proceso prin-
cipal a entablarse prximamente; debiendo cursarse los partes respectivos a Registros
Pblicos; ORDENARON que la a quo renovando el acto procesal afectado emita nueva
resolucin teniendo en cuenta lo expuesto precedentemente; en los seguidos por Carlos
Percy Chilet Grijalva contra Elva Elena Chilet Cullar y otros, sobre medida cautelar;
MANDARON que secretara proceda conforme lo dispuesto en el ltimo prrafo del ar-
tculo 383 del Cdigo Procesal Civil.
367
18 Variacin de la medida: Corresponde solicitarse de acuerdo con el

artculo 617 del CPC y no va apelacin
En cuanto al argumento de la apelacin referido a que la medida cau-

telar debe recaer tan solo sobre el vehculo que particip en el accidente
de trnsito, ya que este cubre suficientemente el monto indicado en la
resolucin, debe sealarse que dicho argumento no resulta ser el idneo
para cuestionar el auto apelado, en tanto este supone la variacin de la
medida cautelar dictada en autos, cuyo trmite se encuentra regulado
en el artculo 617 del Cdigo Procesal Civil, el mismo que debe hacerse
valer como corresponde, no siendo del caso determinar en la presente
resolucin, si procede o no la variacin de dicha medida.

PRIMERA SALA CIVIL
SS. ROMERO DAZ

BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolucin N
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente la seora Vocal Bustamante

Oyague; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, es materia de revisin por este Su-
perior Colegiado: a) la resolucin nmero dos, de fecha catorce de agosto del dos
mil uno, obrante a fojas treinta y ocho a treinta y nueve, que dispone trabar medida
cautelar en forma de inscripcin sobre los vehculos de placa de rodaje N XI-5191,
N ZG-6698, N U0-2315 y N XG-4991 por el monto de S/ 10,000.00 nuevos soles
cada uno, haciendo un total de S/. 40,000.00 nuevos soles; y b) la resolucin nmero
cuatro, de fecha nueve de mayo del dos mil tres, que integrando la resolucin nme-
ro dos, de fecha catorce de agosto de dos mil uno, precisa que el nombre de la ejecuta-
da es Transportes Navarro y Hermanos SRLtda; SEGUNDO: Que, de la revisin de los
autos principales y el cuaderno cautelar que se tiene a la vista, los mismos que fueron
solicitados por breve trmino, se advierte, que si bien la medida cautelar que es mate-
ria de apelacin fue ejecutada el dos de abril del dos mil tres, conforme se advierte de
los certificados de gravamen de fojas sesenta y dos a sesenta y ocho, esta no fue pues-
ta en conocimiento de los demandados en la oportunidad que prev el artculo 637 del
Cdigo Procesal Civil; siendo recin a travs de la imposicin del recurso de apelacin
de fecha veintinueve de abril del dos mil ocho, en la que el demandado Transportes Na-
varro y Hermanos SRLtda. pone de manifiesto el haber tomado conocimiento de las re-
soluciones nmero dos de fecha catorce de agosto del dos mil uno, y nmero cuatro de
368
JURISPRUDENCIAS
fecha nueve de mayo del dos mil tres a propsito de haber revisado el gravamen de su
vehculo de placa de rodaje N UO-2315, impugnando las mismas en dicho acto; por lo
que estando al tiempo transcurrido desde que se concediera la medida cautelar cuestio-
nada, resulta imperioso merituar el estado actual del proceso, a efectos de absolver la
apelada con arreglo a ley; es as, que de la revisin de los autos principales se advier-
te, que el presente proceso se encuentra en la etapa de ejecucin de la sentencia de
vista, de fecha diecinueve de julio del dos mil siete, que en copia certificada obra de
fojas cincuenta y dos a cincuenta y ocho del presente cuaderno, que confirma la sen-
tencia de primera instancia, en el extremo que declara fundada en parte la demanda; en
consecuencia se ordena que los codemandados Transportes Navarro y Hermanos SRL y
Alejandro Vctor Ortiz Landa, respondan en forma solidaria; revocaron la referida sen-
tencia, en cuanto fija la suma de S/. 40,700.00 nuevos soles, reformndola, fijaron como
monto indemnizatorio la suma de S/. 19,740.00 nuevos soles, ms los intereses lega-
les que se liquidaran en ejecucin de sentencia, a partir de la ocasin del evento dao-
so, sin costas, ni costos; TERCERO: Que, al respecto el artculo 608 del cdigo adje-
tivo prescribe, que la medida cautelar est destinada a asegurar el cumplimiento de la
decisin definitiva, asimismo el juez conceder la medida que considere adecuada aten-
diendo a la naturaleza de la pretensin principal, ello ltimo conforme a lo previsto por
el artculo 611 del mismo cdigo; en el caso de autos, se verifica que la medida conce-
dida garantiza el cumplimiento de la sentencia de vista antes citada, la misma que re-
sulta acorde con la pretensin que se discuti en el proceso; CUARTO: Que, en cuan-
to al argumento de la apelacin obrante a fojas cuarenta y seis, referido a que la medida
cautelar debe recaer tan solo sobre el vehculo que particip en el accidente de trnsito,
esto es, el vehculo de placa de rodaje N YG-5239, ya que este cubre suficientemente el
monto sealado en la resolucin de vista de fecha diecinueve de julio del dos mil siete,
debe sealarse, que dicho argumento no resulta ser el idneo para cuestionar el auto
apelado, en tanto este supone la variacin de la medida cautelar dictada en autos, cuyo
trmite se encuentra regulado en el artculo 617 del Cdigo Procesal Civil, el mismo
que debe hacerse valer como corresponde, no siendo del caso determinar en la presen-
te resolucin, si corresponde o no la variacin de dicha medida; consecuentemente se
aprecia que la resolucin recurrida rene los requisitos previstos por el artculo 122 del
Cdigo Procesal Civil; por cuyas razones: a) CONFIRMARON la resolucin nmero
dos de fecha catorce de agosto del dos mil uno, obrante a fojas treinta y ocho a trein-
ta y nueve, que dispone trabar medida cautelar en forma de inscripcin sobre los ve-
hculos de placa de rodaje N XI-5191, N ZG-6698, N UO-2315 y N XG-4991 por el
monto de S/. 10,000.00 nuevos soles cada uno, haciendo un total de S/. 40,000.00 nue-
vos soles; y b) CONFIRMARON la resolucin nmero cuatro, de fecha nueve de
mayo del dos mil tres, que integrando la resolucin nmero dos de fecha catorce de
agosto del dos mil uno, precisa que el nombre de la ejecutada es Transportes Navarro y
Hermanos SRLtda; en los seguidos por Joselito Melndez Snchez contra Transportes
Navarro y Hermanos SRLtda.
369
19 Levantamiento de embargo: Es improcedente si la entidad no

prueba el destino pblico de la cuenta embargada
Dentro de ese contexto, el procurador pblico pretende acreditar que la

cuenta bancaria en la cual recay la medida de ejecucin forzada, est
destinada a financiar los proyectos de inversin de la municipalidad
demandada, por consiguiente, tiene la condicin de fondos pblicos;
sin embargo, esta instrumental solo constituye una informacin gen-
rica sobre la supuesta finalidad de los fondos acopiados en la cuenta
corriente embargada, aspecto que no se encuentra corroborado con
otras instrumentales que permita, a este Colegiado, tener la certeza del
destino de los referidos fondos, de conformidad con el artculo 196 del
Cdigo Procesal Civil, aplicable en forma supletoria al presente caso.

PRIMERA SALA CIVIL
SS. ROMERO DAZ

BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolucin N
AUTOS y VISTOS; Interviniendo como Juez Superior ponente el Doctor Romero

Daz; y con las copias certificadas que se tiene a la vista:
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Es materia de grado la apelacin interpuesta por el Procurador P-
blico Municipal Ad Hoc Adjunto de la Municipalidad Metropolitana de Lima, contra la
resolucin nmero cinco de fecha nueve de setiembre del dos mil nueve, que en copias
certificadas obran de folios 149 a 151, que declar improcedente el levantamiento de la
medida cautelar solicitada por la demandada.
SEGUNDO: Invoca como fundamentos de sus agravios que:
i) Los fondos embargados son de servicio pblico y dicha condicin ha sido formal-
mente establecido y comunicado por la Municipalidad Metropolitana de Lima, a
travs del Memorando N 741-2009-MML/GF-ST, de fecha 05 de agosto 7 del
2009, en tal sentido, no es correcto lo afirmado por el juez de la causa, al decir, que
nicamente se detalla el origen de los fondos de la referida cuenta, mas no as se ha
verificado los usos a los que se aplicaran tales fondos, pues alega que tal condicin
de su destino le corresponde nicamente al titular de la cuenta; en ese sentido, al
370
JURISPRUDENCIAS
juez le corresponda pronunciarse sobre el carcter embargable de la cuenta banca-

ria N 0-000-283630-MML - Mquinas Tragamonedas, aspecto que no se eviden-
cia en la recurrida.
ii) Resulta arbitrario el embargo trabado sobre la cuenta municipal, ya que por
resolucin nmero sesenticuatro de fecha 02 de setiembre del 2008, requiri a
su representada dar cumplimiento al pago de lo ordenado, empero, a la fecha
de la notificacin de la referida notificacin ya haba retenido el monto orde-
nado a embargar, es ms el banco retenedor haba consignado dicho monto al
juzgado, es por ello que se afirma, que el juez de la causa no ha cumplido con
el trmite sealado en el artculo 42,2 de la Ley N 27684, es decir, no han
transcurrido los seis meses de la fecha del ltimo requerimiento, para que la
emplazada cumpla con lo ordenado; ms an, si la entidad edil cumpli con
programar el pago del saldo del monto adeudado a partir del siguiente ejerci-
cio econmico.
TERCERO: A fin de absolver el grado, debe tenerse en cuenta lo siguiente:
PROCESO PRINCIPAL:
i) Por sentencia de vista de fecha veinte de octubre del dos mil cinco, declar
fundada la demanda y se orden que la demandada cumpla con devolver al
demandante la suma de S/. 1048,226.62 (un milln cuarentiocho mil doscien-
tos veintisis nuevos soles con sesentids cntimos), decisin que tiene la ca-
lidad de cosa juzgada (ver folios 41 a 43).
ii) Mediante resolucin nmero cincuentisiete de fecha 28 de marzo del dos mil ocho,
se aprob los intereses legales generados por la deuda en la suma de S/. 529,840.32
(quinientos veintinueve mil ochocientos cuarenta nuevos soles con treintids cnti-
mos), que en copias certificadas obran de folios 63 a 65.
iii) Por resolucin nmero ochenticuatro de fecha seis de julio del dos mil nueve,
se determin que al demandante se le ha pagado en total la suma de un milln
quinientos nuevos soles, quedando pendiente un saldo de S/. 78.066.94 (se-
tentiocho mil sesentisis nuevos soles), requirindose a la Municipalidad Me-
tropolitana de Lima el pago de dicha suma, bajo apercibimiento de multa (ver
folios 74 a 75) y que este requerimiento y multa fue declarado nula, mediante
Resolucin nmero noventa de fecha nueve de noviembre del dos mil nueve,
que en copia certificada se tiene a la vista.
CAUTELAR:
iv) Mediante escrito de fecha ocho de junio del dos mil nueve, Hauyn & Gel-
dres Abogados Economistas S.A.C. solicit el embargo en forma de retencin
de las cuentas que tiene la Municipalidad Metropolitana de Lima, denomina-
das 1. Recursos Directamente Recaudados, 2. Foncomun y 3. Mqui-
nas Tragamonedas (ver folio 98), pretensin que fue admitida por resolucin
nmero uno de fecha once de junio del 2009, procediendo a retener la suma
de S/. 78,066.94 (setentiocho mil sesentisis nuevos soles con noventicua-
tro cntimos) sobre la cuenta corriente N 00-000-283630-MML denominada
371
Mquinas Tragamonedas D.U. N 075-2001, tal como consta en el acta de

toma de dicho (ver folio 107).
CUARTO: El Procurador Pblico de la municipalidad demandada, mediante escri-
to de fecha catorce de agosto del dos mil nueve (ver folio 120), solicita el levantamien-
to de la medida de embargo en forma de retencin, la que fue realizada sobre la cuen-
ta bancaria N 0-000-283630-MML, y segn esta parte los fondos de dichos recursos
tienen la condicin de fondos pblicos, afirmacin que se da en mrito al Memorando
N 741-2009-MML-ST, que en copia certificada obra a folio 119, sealando que dicha
cuenta corresponde a la recepcin de las transferencias que realiza la Direccin Nacio-
nal del Tesoro Pblico del Ministerio de Economa y Finanzas y que dichos fondos son
destinados a financiar los proyectos de Inversin de la Municipalidad Metropolitana de
Lima, y que de acuerdo a nuestra Constitucin Poltica del Estado constituyen bienes in-
embargables; en tal sentido, el juez de la causa debi pronunciarse sobre el carcter p-
blico que ostenta la cuenta bancaria, para ello debi efectuar un anlisis, si est o no re-
lacionado con el cumplimiento de las funciones del rgano pblico y si est afecto a un
uso pblico, inobservando los precedentes constitucionales sobre este tema y la Consti-
tucin Poltica del Per.
QUINTO: Estando a los considerandos que anteceden, lo embargado en forma de
retencin ordenado por resolucin nmero uno de fecha once de junio del dos mil nueve
(emitido en el cuaderno de embargo) constituye el saldo de la obligacin principal ms
sus intereses legales, aspecto que fue descrito en la resolucin nmero ochenticuatro de
fecha seis de julio del dos mil nueve, obrante de folios 74 a 75; este nuevo pedido de
embargo se da en mrito a la ejecucin forzada de la sentencia ejecutoriada, al haberse
cumplido con el trmite correspondiente a la Ley N 27584 y a los fundamentos dados
por el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en los expedientes acumulados
nmeros 0015-2001-AA/TC, 0016-2001-AA/TC y 0004-2002-AA/TC, que nos permi-
tan establecer cundo nos encontramos ante un bien de dominio pblico y cundo ante
un bien de dominio privado, y por tanto, embargable, para ello nos remitiremos a los
considerandos 25 y 26:
25. Es preciso insistir en que la inexistencia de una ley especial que determi-
ne qu bienes del Estado son embargables, no supone que el juez de ejecucin
y el rgano administrativo correspondiente no puedan dictar o ejecutar embar-
gos sobre bienes del Estado.
Por el contrario, la inexistencia de una ley especial que fije qu bienes son em-
bargables, impone en ambos rganos pblicos un deber especial de proteccin
del derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales. En efecto, la proce-
dencia del embargo sobre bienes del Estado, sean estos muebles o inmuebles,
no debe tener ms lmite que el hecho de tratarse, o tener la condicin, de bie-
nes de dominio pblico, por lo que corresponde al juez, bajo responsabilidad,
determinar, en cada caso concreto, qu bienes cumplen o no las condiciones
de un bien de dominio privado y, por ende, son embargables.
26. En este sentido, ante el vaco de legislacin que precise qu bienes esta-
tales pueden ser embargados, el principio general es que al juez le correspon-
de pronunciar el carcter embargable de un determinado bien, analizando, en
372
JURISPRUDENCIAS
cada caso concreto, si el bien sobre el que se ha trabado la ejecucin forzosa

est o no relacionado con el cumplimiento de las funciones del rgano pbli-
co, y si est o no afecto a un uso pblico.
SEXTO: En la mencionada sentencia, el Tribunal Constitucional seala que, lo que
hace que un bien del Estado tenga la condicin de dominio pblico es su afectacin al
servicio pblico, al uso pblico o al inters nacional (Fundamento N 29), y en tal senti-
do, afirma:
El dominio pblico es una forma de propiedad especial, afectada al uso de
todos, a un servicio a la comunidad o al inters nacional, es decir, que est
destinada a la satisfaccin de intereses y finalidades pblicas y, por ello, como
expresa el artculo 730 de la Constitucin, tiene las caractersticas de bienes
inalienables e imprescriptibles, adems de inembargables.
Los bienes que no estn afectos al servicio pblico, al uso pblico o al inters
nacional, incluyendo los depsitos de dinero, constituyen, prima facie, bienes
de domino privado V, como tal, son embargables.
STIMO: La aludida STC 00015-2001-AI/TC tambin dispuso que, en adelante,
los rganos del Estado y con ellos, sus autoridades y funcionarios estn en la obliga-
cin de dar cuenta, a solicitud del juez, de los fines que tienen los depsitos de dinero
existentes en el Sistema Financiero Nacional y, en su caso, de cumplir los mandatos ju-
diciales, respetndose el procedimiento sealado en la ley, conforme a los criterios que
en dicha sentencia se exponen (Fundamento N 34).
OCTAVO: Dentro de ese contexto, el Procurador Pblico Municipal Ad Hoc Ad-
junto de la municipalidad demandada, tanto en sus escritos de fechas 14 y 26 de agos-
to de 2009, pretende acreditar que la cuenta bancaria en la cual recay la medida de
ejecucin forzada, estn destinado (sic) a financiar los proyectos de inversin de
la municipalidad demandada, por consiguiente tiene la condicin de fondos pbli-
cos, esta afirmacin se da en mrito al Memorandum N 7411-,3009-MML GL-ST
que obra a folio 119, expedida por la Subgerencia de Tesorera de la Municipalidad
demandada; sin embargo, esta instrumental solo constituye una informacin genri-
ca sobre la supuesta finalidad de los fondos recados en la cuenta corriente embarga-
da, aspecto que no se encuentra corroborado con otras instrumentales que permita a este
Colegiado tener la certeza del destino de los referidos fondos, de conformidad con el
artculo 196 del Cdigo Procesal Civil, aplicable en forma supletoria al presente caso;
en tal sentido, los agravios deben ser desestimados.
NOVENO: En tal virtud, al no haberse acreditado fehacientemente que el dinero
depositado en la cuenta corriente N 0-000-283630 denominada MML-Mquinas Tra-
gamonedas sean bienes pblicos destinadas a la satisfaccin de intereses y finalidades
pblicas, descrita en el considerando sexto de la presente decisin, no es atendible el
pedido de levantamiento de la medida cautelar solicitada por la Municipalidad Metro-
politana de Lima a travs de su procuradura; por consiguiente, la recurrida se susten-
ta en los hechos y al derecho de acuerdo al mrito de lo actuado, cumplindose con
los requisitos exigidos en los incisos tercero y cuarto del artculo 122 del Cdigo Pro-
cesal Civil.
373
Por cuyas consideraciones:

CONFIRMARON la resolucin nmero cinco de fecha nueve de setiembre del
dos mil nueve, que en copias certificadas obran de folios 149 a 151, que declar im-
procedente el levantamiento de la medida cautelar solicitada por la demandada; DIS-
PUSIERON que el Secretario cumpla con lo dispuesto en el artculo 383 del Cdigo
Procesal Civil; en los seguidos por Empresa Hauyn Geldres Abogados Economistas
S.A.C. contra Municipalidad Metropolitana de Lima, sobre proceso de cumplimiento.
374
JURISPRUDENCIAS
20 Levantamiento de embargo: Procede si previamente el juez

cuenta con un informe tcnico que sustente la inejecutabilidad
de la medida
El juez ha ordenado levantar la medida cautelar, puesto que a su pa-

recer, el monto que orden embargar superara el tope que contempla
la ley; pero es el caso que el a quo para arribar a esa conclusin debe
contar con un informe tcnico que sustente la inejecutabilidad de la
medida concedida, puesto que de no hacerlo, no solo su motivacin
sera aparente sino que tambin sera contradictoria.

CUARTA SALA CIVIL
SS. JAEGER REQUEJO

TVARA MARTNEZ
MARTNEZ ASURZA
Resolucin N
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como vocal ponente el seor Jaeger Reque-

jo; y ATENDIENDO: PRIMERO.- Que, es materia de apelacin la resolucin nme-
ro noventicuatro de fecha siete de noviembre de dos mil nueve, obrante a fojas cuatro-
cientos veintinueve que dispuso el levantamiento del embargo en forma de retencin
sobre la cuenta de Foncomun - Cuenta Central de Recursos Determinados N 00-000-
865974 de la Municipalidad de Brea, modificada mediante resoluciones N 78, N 81,
N 82 y N 84 del veintids de setiembre de dos mil nueve; SEGUNDO.-Que, median-
te resolucin nmero setenta de fecha veinticuatro de marzo de dos mil nueve, obran-
te a fojas doscientos treinta, se dispuso trabar embargo en forma de retencin sobre las
cuentas en el Banco de la Nacin que pudiera tener la demandada Municipalidad Dis-
trital de Brea, sobre las cuentas que mantengan ingresos o recursos propios y que no
contengan fondos de dominio pblico del referido gobierno local, por concepto de pen-
siones devengadas correspondientes al ao dos mil uno al dos mil seis a favor de los
accionantes, en las sumas que se indican; TERCERO.- Que la mencionada Reso-
lucin N 70 fue integrada: por resoluciones N 78 y N 81 a fojas trescientos diecio-
cho y trescientos treinticinco respectivamente; asimismo, fue corregida por Resolucin
N 82 [fojas trescientos cuarentitrs] y aclarada por resolucin nmero ochenticuatro
[fojas trescientos cincuenta], debiendo entenderse que la retencin de la cuenta es hasta
la suma de S/. 22,500.00 nuevos soles mensuales de la Cuenta de Recursos Determi-
nados N 00-000-865974-FONCOMUN del Banco de la Nacin que la Municipalidad
Distrital de Brea destina al pago de sentencias judiciales; CUARTO.- Que el juez ha
375
ordenado levantar la medida cautelar puesto que, a su parecer el monto que orden em-
bargar superara el tope que contempla la ley; pero es el caso que el a quo para arribar a
esa conclusin debe contar con un informe tcnico que sustente la inejecutabilidad de la
medida concedida, puesto que de no hacerlo, no solo su motivacin sera aparente sino
que tambin sera contradictoria, razn por la cual el juez deber socorrerse, de ser ne-
cesario, de la facultad que le confiere el artculo 194 del Cdigo Procesal Civil a fin [de]
que su decisin que declara a los litigantes y estos puedan entonces, de ser el caso, im-
pugnarla reargyendo las preces que a su derecho correspondan. Por estas consideracio-
nes y en aplicacin del artculo 171 del Cdigo Procesal Civil declararon NULA la re-
solucin nmero noventicuatro de fecha siete de noviembre de dos mil nueve, obrante a
fojas cuatrocientos veintinueve que dispuso el levantamiento del embargo en forma de
retencin sobre la cuenta de Foncomun - Cuenta Central de Recursos Determina-
dos N 00-000-865974 de la Municipalidad de Brea, modificada mediante reso-
luciones N 78, N 81, N 82 y N 8 del veintids de setiembre de dos mil nueve; orde-
naron que el a quo renovando el acto procesal afectado emita nueva resolucin teniendo
en cuenta lo expuesto precedentemente; en los seguidos por Hernando Hoyos Villanue-
va y otros contra la Municipalidad Distrital de Brea sobre accin de amparo; Dispusie-
ron que Secretara proceda conforme a lo establecido en el artculo 383 del Cdigo Pro-
cesal Civil.
376
JURISPRUDENCIAS
21 Levantamiento de embargo: Procede cuando la resolucin que

fund la demanda ha sido anulada por el Superior
Resulta vlido levantar el embargo definitivo dispuesto, en tanto la

resolucin que lo trab estaba afectada del vicio que acus la nulidad
ordenada mediante la sentencia de vista, esto es, segn una interpre-
tacin a contrario sensu de lo dispuesto en la ltima parte del artculo
208 del Cdigo de Procedimientos Civiles.

PRIMERA SALA CIVIL
SS. ROMERO DAZ

BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolucin N
AUTOS y VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el seor Romero Daz; y

ATENDIENDO:
PRIMERO: Es materia de grado la resolucin nmero setenta y tres, de fecha
primero de octubre del dos mil cuatro, obrante a folios cincuenta y nueve y sesenta,
por la cual se dispuso levantar la medida de embargo definitivo registrado en el asiento
D00001 de la partida registral nmero 41717238 del Registro de Predios.
SEGUNDO: Mediante resolucin nmero cuatro, de fecha tres de octubre del dos
mil, obrante a folios treinta y seis y treinta y siete, se resolvi trabar embargo definitivo
en forma de inscripcin hasta por la suma de sesenta mil nuevos soles, sobre el inmue-
ble ubicado en Rodolfo Tutte nmero cuatrocientos cincuenta y cuatro interior tres, Dis-
trito de Magdalena, Provincia y Departamento de Lima, inscrito en la ficha nmero
41392 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Oficina Registral de Lima y Callao.
TERCERO: Esta Superior Sala mediante sentencia de vista del seis de noviembre
del dos mil tres, obrante a folios cincuenta y cuatro y cincuenta y cinco, declar nula la
sentencia de primera instancia, de fecha veinte de octubre de mil novecientos ochenta y
siete (obrante a folio sesenta y dos y sesenta y tres del expediente principal) debiendo el
juez de la causa expedir nueva resolucin. Es por ello, que por resolucin nmero sesen-
ta y ocho, de fecha doce de abril del dos mil cuatro, obrante a folios cincuenta y seis, se
declar nulo todo lo actuado a partir de lo que obra a folios sesenta y dos inclusivo (del
expediente principal).
CUARTO: El artculo 1087 del Cdigo de Procedimientos Civiles, aplicable al
presente caso, seala que las cortes y juzgados repondrn la causa al estado en que se
377
cometi alguno de los vicios que anulan el proceso, observndose lo dispuesto en la l-

tima parte del artculo 208. Por su parte, el artculo 208 del Cdigo acotado seala que
si a consecuencia de la resolucin pronunciada en el incidente, se invalida el procedi-
miento seguido en lo principal, se repondr este al estado que corresponda; pero subsis-
tirn las pruebas y dems actuaciones a las que no afecte el vicio que acus la nulidad.
SEXTO: En tal contexto, se tiene que la resolucin nmero cuatro, del tres de oc-
tubre del dos mil, por la cual se trab embargo definitivo en forma de inscripcin fue
expedida a fin de asegurar el cumplimiento de la sentencia fotocopiada a folios veinti-
siete a treinta, que declar fundada la demanda ordenando que la demandada pague por
concepto de indemnizacin la suma de setecientos cincuenta mil soles o su equivalente
en intis, es por ello que al haberse declarado nula la sentencia de primera instancia me-
diante la sentencia de vista de folios cincuenta y cuatro y cincuenta y cinco, resulta v-
lido levantar el embargo definitivo dispuesto mediante la resolucin nmero cuatro, tal
como se ha dispuesto en la resolucin apelada, en tanto la resolucin que trab embargo
definitivo estaba afectada del vicio que acus la nulidad ordenada mediante la sentencia
de vista, esto es, segn una interpretacin a contrario sensu de lo dispuesto en la ltima
parte del artculo 208 del Cdigo de Procedimientos Civiles.
Por estos fundamentos: CONFIRMARON la resolucin nmero setenta y tres, de
fecha primero de octubre del dos mil cuatro, obrante a folios cincuenta y nueve y se-
senta, por la cual se dispuso levantar la medida de embargo definitivo registrado en el
asiento D00001 de la partida registral nmero 41717238 del Registro de Predios. En los
seguidos por Franklin Chirinos Farfn con Luzmila Euribe Balbuena, sobre indemniza-
cin por daos y perjuicios - cuaderno de apelacin. Notifquese.
378
JURISPRUDENCIAS
22 Caducidad de la medida: Es procedente si al transcurrir el plazo la

parte beneficiada no reactualiza la medida
Mal puede entonces el apelante alegar que no puede dejarse sin efecto
la medida cautelar bajo el supuesto de que se estara pretendiendo
suspender la ejecucin del remate solicitado, habida cuenta que el
demandante tuvo expedito su derecho a recurrir al juzgador a efectos
de solicitar la reactualizacin de su medida, antes de que el tiempo se
extinguiera; en consecuencia, ante su inactividad procesal, corresponde
declarar la extincin de la medida cautelar de embargo.

PRIMERA SALA CIVIL
SS. ROMERO DAZ

BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolucion N
Expediente N 479-09
AUTOS Y VISTOS interviniendo como vocal ponente el seor Romero Daz.

MATERIA DEL RECURSO: Que, viene en grado de apelacin la resolucin n-
mero ochenta de fecha nueve de julio de dos mil siete, obrante en copia certificada a
fojas sesenta y nueve, mediante la cual se declara la caducidad de la medida cautelar de
embargo ordenada en la resolucin nmero veintisis de fecha veinticuatro de agosto
del ao dos mil.
Y ATENDIENDO:
PRIMERO: Que, como se puede observar del escrito de fojas ochenta y cinco, Al-
fredo Cash Grito, seala como agravios de la alzada que, la solicitud del tercero debi
ser rechazado de plano por malicioso, puesto que es evidente que el demandado est ac-
tuando con el propsito de causar un perjuicio al recurrente, puesto que el recurrente se
encuentra realizando los trmites para el remate del inmueble conforme consta de las
actuaciones que obran en autos por lo que la medida no puede dejarse sin efecto, puesto
que se est pretendiendo dejar sin efecto la ejecucin del remate solicitado.
SEGUNDO: Que, segn lo establecido por el artculo seiscientos veinticinco del
Cdigo Procesal Civil, modificado por la Ley N 28473: En los procesos iniciados con
el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, la medida cautelar se extingue de pleno
derecho a los cinco aos contados desde su ejecucin. Si el proceso principal no hubiera
379
concluido, podr el juez, a pedido de parte, disponer la reactualizacin de la medida.

Esta medida requiere de nueva ejecucin cuando implica una inscripcin registral.
TERCERO: Por consiguiente, advirtindose que la medida cautelar de embargo
fue inscrita el 26 de setiembre de 2000 ante la Superintendencia Nacional de los Regis-
tros Pblicos, conforme consta de la Copia Literal de la Partida N P01117470 (ver fojas
setenta y cinco), es que se concluye que ha transcurrido en exceso el plazo previsto en el
artculo seiscientos veinticinco del Cdigo Adjetivo.
CUARTO: En este sentido, mal puede entonces el apelante alegar que no puede
dejarse sin efecto la medida cautelar bajo el supuesto de que se estara pretendiendo
suspender la ejecucin del remate solicitado, habida cuenta, que el demandante tuvo
expedito su derecho a recurrir al Juzgador a efectos de solicitar la reactualizacin de
su medida, antes de este, por razn del tiempo se extinguiera, en consecuencia, ante
su inactividad procesal, corresponde declarar la extincin de la medida cautelar de
embargo.-
POR ESTAS RAZONES: CONFIRMARON la resolucin nmero ochenta
de fecha nueve de julio de dos mil siete, obrante en copia certificada a fojas sesenta y
nueve, mediante la cual se declara la caducidad de la medida cautelar de embargo orde-
nada en la resolucin nmero veintisis de fecha veinticuatro de agosto del ao dos mil;
en los seguidos por ALBERTO ALEJANDRO CASH BRITO contra CIRILO TENO-
RIO MEDINA sobre OBLIGACIN DE DAR SUMA DE DINERO; ORDENARON
que el Secretario de la Sala proceda de conformidad con el artculo 383 del Cdigo Pro-
cesal Civil.
380
JURISPRUDENCIAS
23 Sustitucin de la medida: No procede si el solicitante no cumple

con depositar un importe como garanta
El recurrente no ha depositado el importe fijado en la resolucin

que concede la medida cautelar de embargo en forma de inscripcin
sobre el inmueble, ni ha ofrecido ninguna otra garanta que sea
suficiente a criterio del juez.

CUARTA SALA CIVIL
SS. JAEGER REQUEJO

MARTNEZ ASURZA
GAMERO VILDOSO
Resolucin N
AUTOS y VISTOS; interviniendo como ponente el magistrado Gamero Vildoso.

ANTECEDENTE
Viene en grado de apelacin SIN EFECTO SUSPENSIVO y SIN LA CALIDAD
DE DIFERIDA la resolucin nmero siete, de fecha 11 de enero de dos mil nueve, co-
rriente en copias certificadas a fojas 39, en el extremo que declara IMPROCEDENTE la
solicitud de sustitucin de la medida cautelar.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIN
Mediante recurso de apelacin de fecha 14 de mayo ltimo, Timoteo Andrs Cal-
dern, expresa como agravios los siguientes:
a) El demandante tendra inscrito en los Registros Pblicos dos acreencias por el
mismo motivo, como son el mutuo con garanta hipotecaria y el embargo por
obligacin de dar suma de dinero; en tal sentido, la sustitucin de la medida
cautelar solicitada es en virtud a que existe a favor del demandante un mutuo
con garanta hipotecaria inscrita a favor del demandante que cubre adems la
obligacin dineraria, que naci con el mencionado mutuo; y,
b) Al subsistir el mencionado mutuo con garanta hipotecaria, se est realizando
doble cobro, cometindose abuso de derecho; y ATENDIENDO que:
PRIMERO: De conformidad con lo dispuesto por el artculo 628 del Cdigo Pro-
cesal Civil, tratndose de pretensiones dinerarias, el afectado con una medida cautelar
puede depositar el monto fijado en la medida, con lo que el juez de plano la sustituir,
mantenindose la suma depositada garanta de la pretensin, devengando el inters legal.
381
Igualmente, procede la sustitucin de la medida cautelar cuando el afectado ofrezca ga-

ranta suficiente a criterio del juez.
SEGUNDO: En el caso de autos, del escrito de la demanda se desprende que el de-
mandante peticiona el pago de US $ 63,270.00 por concepto de penalidad, as como el
pago de los costos y costas judiciales; es decir, se trata de una pretensin dineraria.
TERCERO: Sin embargo, el recurrente no ha depositado el importe fijado en la
resolucin nmero cuatro (fojas 11), que concede la medida cautelar de embargo en
forma de inscripcin sobre el inmueble ubicado en la Avenida Juvenal Villaverde Lazo
Ns 208 y 210 - Urbanizacin San Germn del Distrito de San Martn de Porres, esto
es, US $ 30,000.00, ni ha ofrecido ninguna otra garanta que sea suficiente a criterio del
juez.
CUARTO: En consecuencia, al no concurrir ninguno de los supuestos previstos
por el artculo 628 del Cdigo Procesal Civil, corresponde desestimarse la impugnacin
DECISIN:
Fundamentos por los cuales CONFIRMARON la resolucin nmero 7, de fecha
11 de enero de 2009, corriente en copias certificadas a fojas 39, que declara IMPRO-
CEDENTE la solicitud de sustitucin de la medida cautelar; en los autos seguidos por
Roberto Acosta Caldas con Timoteo Andrs Caldern Daz, sobre obligacin de dar
suma de dinero; oficindose.
382
JURISPRUDENCIAS
24 Cancelacin de la medida: Procede si existe demanda infundada y

el actor no opta por prorrogar su vigencia
Se puede colegir que al haberse desestimado en primera instancia

la demanda, corresponda en aplicacin del artculo 630 del Cdigo
Adjetivo disponer la cancelacin de la medida cautelar dictada, tanto
ms si es que la demandante no opt por solicitar que se mantenga
su vigencia.

PRIMERA SALA CIVIL
SS. ROMERO DAZ

TORRES VENTOCILLA
LAU DEZA
Resolucin N
AUTOS Y VISTOS interviniendo como Juez Superior ponente el seor Romero

Daz y con lo expuesto en la razn del Secretario.
MATERIA DEL RECURSO:
Que, viene en grado de apelacin la resolucin nmero seis de fecha trece de oc-
tubre de dos mil ocho, obrante en copia certificada a fojas diecisis, mediante la cual se
dispone que se levante la medida cautelar de anotacin de demanda.
Y ATENDIENDO:
PRIMERO: Que, mediante el escrito de apelacin de fojas veinte, la demandante
sustenta su recurso indicando que la recurrida carece de debida motivacin al no sealar
en forma precisa porque se ordena levantar la medida cautelar.
SEGUNDO: Que, de autos se desprende que mediante resolucin nmero uno de
fecha treinta y uno de enero de dos mil siete, obrante a fojas seis, se concedi medida
cautelar de anotacin de demanda en la Partida Registral N 35239309 del Registro de
Propiedad Inmueble de Lima.
TERCERO: Que segn lo previsto en el artculo seiscientos treinta del Cdigo
Procesal Civil, si la sentencia en primera instancia declara infundada la demanda, la me-
dida cautelar queda cancelada, aunque aquella hubiere sido impugnada, sin embargo, a
pedido del solicitante, el Juez podr mantener la vigencia de la medida hasta su revisin
por la instancia superior, siempre que se ofrezca contracautela de naturaleza real o fian-
za solidaria.
383
CUARTO: De la razn del Secretario, es de verse que el a quo declar infundada

la demanda mediante la sentencia de fecha veinte de agosto de dos mil ocho y que al ser
apelado esta Superior Sala declar nula la misma, ordenando que el Juez emita nueva
resolucin.
QUINTO: Por lo antes expuesto, se puede colegir que al haberse desestimado en
primera instancia la demanda, corresponda en aplicacin del artculo seiscientos trein-
ta del Cdigo Adjetivo disponer la cancelacin de la medida cautelar dictada, tanto ms
si es que la demandante no opt por solicitar que se mantenga su vigencia hasta su revi-
sin por la Sala correspondiente.
POR ESTAS RAZONES:
CONFIRMARON la resolucin nmero seis de fecha trece de octubre de dos mil
ocho, obrante en copia certificada a fojas diecisis, mediante la cual se dispone que se
levante la medida cautelar de anotacin de demanda. En los seguidos por ESTEFANA
FIOLEA GARCA GAMARRA contra la EMPRESA DNM SERVICE S.A.C. y otros
sobre NULIDAD DE ACTO JURDICO; ORDENARON que el Secretario proceda de
conformidad con lo previsto en el artculo trescientos ochenta y tres del Cdigo Proce-
sal Civil.
384
JURISPRUDENCIAS
25 Medida cautelar genrica: Permite la flexibilizacin de los mo-

delos cautelares existentes adecundolos al cumplimiento de la
decisin final
La medida cautelar genrica es aquella diferente a las tipificadas en el

ordenamiento procesal, permitiendo al juzgador ser flexible en cuanto
a los modelos existentes, introducindoles variantes o modificaciones,
que asegure de la forma ms adecuada el cumplimiento de la decisin
definitiva.

PRIMERA SALA CIVIL
SS. ROMERO DAZ

BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolucin N
Demandante : Snchez Hernndez, Carlos
Demandados : Arvalo Reforme, Gina de los Milagros y otros
Materia : Nulidad de acto jurdico
Fecha vista
de causa : 17 de marzo de 2010
AUTOS Y VISTOS: Atendiendo adems a las siguientes

CONSIDERACIONES:
setiembre de 2009, que declara improcedente la medida cautelar genrica peticionada
por el demandante.
La sociedad conyugal demandante integrado por Carlos Snchez Hernndez y
Edit Francisca Snchez Jimnez de Snchez, en su escrito de apelacin de folios 1047 a
1061, en resumen seala lo siguiente:
1. Que en ningn caso la medida cautelar tiene por objeto se declare de manera anti-
cipada la suspensin de los efectos del acta de conciliacin, ya que ello equivaldra
a entender que el fondo del asunto que se discute en el principal sera la suspensin
385
del acta de conciliacin, ya que segn se aprecia del petitorio de demanda la pre-
tensin consiste en que el rgano jurisdiccional declare la nulidad del Acta de Con-
ciliacin Extrajudicial N 0731-20056 y no que se declare la suspensin cuyo efec-
to tiene otra connotacin distinta al caso de autos, por lo que se incurre en una
grave apreciacin de los conceptos de suspensin y nulidad.
2. Que la legislacin procesal civil seala que para solicitar una medida cautelar gen-
rica se tenga que acreditar por qu el Acta de Conciliacin Extrajudicial es nula, en
razn que los requisitos as como los efectos de una medida cautelar son distintos
a los requisitos de una demanda, as como a los efectos de una sentencia de mrito
que no se busca con la presente solicitud de medida cautelar genrica, por lo tanto
al haberse sealado que no hemos acreditado ni en el principal ni en el cautelar por-
que el acta es nula, se desnaturaliza los fines del proceso cautelar.
3. Que las medidas cautelares por ser provisorias, instrumentales y variables no
pueden ser calificadas o resueltas en el proceso de fondo del asunto, en conse-
cuencia el razonamiento que el pedido cautelar deba ser resuelto como cues-
tin de fondo y con el debate probatorio rompe todo principio bsico por la
que se rigen las medidas cautelares de dicha situacin.
4. Que debe analizarse el simple rasgo de apariencia y como consecuencia
de ello se vislumbre algn derecho que hay que proteger, entonces se debe
conceder la cautelar, as la medida cause perjuicio a terceros, ya que de no
ser as entonces no deberan existir las medidas cautelares por ello el pe-
ticionante ofrece una contracautela y la ley procesal establece incluso una
indemnizacin.
1. El artculo 608 del Cdigo Procesal Civil, precepta que todo Juez puede, a
2. Son requisitos para la concesin de la medida cautelar, segn informa el artculo 611
del Cdigo Adjetivo citado modificado por la Ley N 28384, la apariencia del dere-
cho invocado, el peligro en la demora del proceso, o cualquier otra razn justifica-
ble, la razonabilidad de la medida, as como el otorgamiento de la contracautela.
3. De la solicitud cautelar de folios 69 a 79, se solicita como medida caute-
lar genrica la suspensin de los efectos del acta de Conciliacin Extrajudi-
cial N 0731-2005 del 15 de agosto de 2005, afirmando que en la realizacin
de dicho acto, se ha inobservado las formalidades establecidas en la Ley de
Conciliacin N 26872 y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo
N 004-2005-JUS.
4. Se aprecia del presente cuaderno cautelar, que corre de folios 657 a 731 copias
de actuados judiciales referidos al proceso de desalojo seguido por Gila de los
Milagros Arvalo Reforme apoderada Carmen Reynoso Sarco contra el ahora
demandante, el cual se encuentra en trmite.
386
JURISPRUDENCIAS
5. En tanto que la pretensin demandada, conforme a los trminos de la demanda

cuya copia obra de folios 05 a 16, es la nulidad del Acta de Conciliacin Ex-
trajudicial N 0731-2005 del 15 de agosto de 2005 llevada a cabo ante el Cen-
tro de Conciliacin y Arbitraje Nacional e Internacional Jubileo, por haberse
inobservado las formalidades establecidas en los artculos 14 y 16 de la Ley
de Conciliacin N 26872, artculos 4, 17 y 25 del Reglamento de la Ley de
Conciliacin aprobado mediante Decreto Supremo N 004-2005-JUS concor-
dante con los artculos 219 y 220 del Cdigo Civil.
6. La medida cautelar genrica es aquella diferente a las tipificadas en el orde-
namiento procesal, permitiendo al Juzgador ser flexible en cuanto a los mode-
los existentes, introducindoles variantes o modificaciones, que asegure de la
forma ms adecuada el cumplimiento de la decisin definitiva.
7. En el presente caso, si bien la medida cautelar solicitada, tiene relacin con la
pretensin demandada, y en caso que sea amparada la demanda, la consecuen-
cia de ello es que el Acta de Conciliacin Extrajudicial N 0731-2005 del 15
de agosto de 2005, no surtira efecto legal alguno; de manera que disponerse
mediante decisin cautelar la suspensin de los efectos del acta de Concilia-
cin Extrajudicial, sera interferir en un proceso judicial en trmite (proceso
judicial seguido contra el demandante sobre desalojo, ante el Juzgado de Paz
Letrado de Chorrillos), lo que no resulta jurdicamente posible, conforme a lo
previsto por el artculo 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, as como por
el artculo 139.2 de la Constitucin Poltica del Estado.
IV. DECISIN:
CONFIRMARON la resolucin apelada de folios 975 a 977, nmero 11, de fecha
3 de setiembre de 2009, que declara improcedente la medida cautelar genrica peticio-
nada por el demandante. Debiendo el Secretario de Sala observar lo dispuesto por el ar-
tculo 383 del Cdigo Procesal Civil.
387
26 Embargo en forma de retencin: Procede contra cuentas ban-

carias que no administran fondos no previsionales
Habiendo obtenido sentencia favorable la parte demandante, por lo

que resulta procedente la medida cautelar solicitada, debindose des-
tacar que la medida de embargo en forma de retencin se ha dictado
sobre las cuentas bancarias que no afecten los fondos previsionales
de la demandada. Siendo ello as, la medida cautelar no infracciona
lo previsto por la Ley N 29362, que precisa la intangibilidad de los
fondos y recursos del Sistema Previsional Militar-Policial a cargo de
la Caja de Pensiones Militar-Policial.

PRIMERA SALA CIVIL

TORRES VENTOCILLA
BARRERA UTANO
Resolucin N
Demandante : Rivera Huaraz, Abel
Demandado : Caja de Pensiones Militar Policial
Materia : O.D.S.D.
Fecha vista
de causa : 8 de setiembre de 2010
AUTOS Y VISTOS: Por sus fundamentos y atendiendo adems a las siguientes

CONSIDERACIONES:
abril de 2010, que declara improcedente la oposicin contra la admisin de la medida
cautelar de embargo en forma de retencin formulada por el demandado.
La demandada Caja de Pensiones Militar-Policial, en su escrito de apelacin de
1. Que la intencin que se tuvo al proponer la creacin de una entidad dedica-
da a la administracin del rgimen previsional del personal policial y de las
388
JURISPRUDENCIAS
Fuerzas Armadas, fue la de concebirla como una entidad de Derecho Pblico

la misma que es parte del Sistema de Seguridad Social Nacional.
2. Es conveniente que el Despacho tenga presente el artculo 12 de la Carta
magna, el que precisa que el fondo previsional que es administrado por nues-
tra Institucin est constituido por sus recursos, inversiones y respectivos ren-
dimientos, en ese sentido se precia que dichos fondos sern utilizados para
pagar las obligaciones previsionales, as como los gastos que demande el de-
sarrollo de su actividad previsional y los desembolsos inherentes al manejo de
sus reservas e inversiones.
3. Asimismo la Ley seala que los recursos que constituyen el fondo previsio-
nal militar social son intangibles y en consecuencia no pueden ser donados,
embargados, rematados, o destinados para cualquier otro fin que no sea de ca-
rcter previsional, bajo responsabilidad civil, penal y administrativa. De igual
manera se prev que ninguna autoridad puede disponer medidas cautelares ni
de ejecucin sobre los fondos y recursos de la referida Caja.
4 Asimismo se dispone que en tanto no se realice una adecuada distincin entre
el patrimonio propio de la Caja y el que conforma el Fondo Previsional que la
mismas administra, todos los bienes constituyen sus recursos tendrn carcter
de intangibles.
1. El artculo 615 del Cdigo Procesal Civil, precepta que es procedente el pedi-
do de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera
impugnada. El pedido cautelar se solicita y ejecuta en cuerda separada ante el
Juez de la demanda, con copia certificada de los actuados pertinentes, sin que
sea preciso cumplir los requisitos exigidos en los incisos 1, y 4, del artculo 610.
2. De los actuados que forman el presente cuaderno, se observa de folios 41 a
50, obra la sentencia expedida con fecha 10 de marzo de 2010, que decla-
r fundada en parte la demanda, en consecuencia dispone que la demanda-
da Caja de Pensiones Militar-Policial pague a la demandante la suma de
US$ 92,802.72 dlares americanos, ms intereses legales, costas y costos del
proceso.
3. Habiendo obtenido sentencia favorable la parte demandante, por lo que resul-
ta procedente la medida cautelar solicitada, debindose destacarse que la me-
dida de embargo en forma de retencin dictada mediante resolucin de fecha
25 de marzo de 2010, cuya copia obra de folios 83 a 84, se ha dictado sobre
las cuentas bancarias que no afecten los fondos previsionales de la demanda-
da. Siendo ello as, la medida cautelar no infracciona lo previsto por la Ley
N 29362, que precisa la intangibilidad de los fondos y recursos del Sistema
Previsional Militar-Policial a cargo de la Caja de Pensiones Militar-Policial.
4. Consecuentemente la resolucin impugnada se ajusta al mrito de lo actuado,
previsto por el artculo 122.3 del Cdigo Procesal Civil.
389
IV. DECISIN:
30 de abril de 2010, que declara improcedente la oposicin de retencin formulada por
el demandado. Mandaron que el Secretario de la Salsa de cumplimiento a lo previsto
por el artculo 383 del Cdigo Procesal Civil.
Interviniendo como Ponente el Seor Juez Superior Torres Ventocilla.
390
JURISPRUDENCIAS
27 Medida en forma de retencin: Es procedente aun cuando no se

hayan liquidado las costas y costos que se pretende asegurar
Si bien a la fecha de expedicin de la resolucin recurrida no se habra

aprobado an la liquidacin de las costas y costos del proceso efectuado
por la parte demandante, ello no es impedimento para que se dicte la
medida de ejecucin solicitada por el actor, en tanto dicho pedido se
encuentra perfectamente amparado en la norma legal citada prece-
dentemente, al tener como finalidad garantizar el pago de las costas y
costos amparados en la sentencia.

PRIMERA SALA CIVIL
SS. ROMERO DAZ

BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolucin N
Lama, 2 de julio de 2009
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente la Seora Vocal Bustamante

Oyague; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, es materia de revisin por este Su-
perior Colegiado, la resolucin nmero cincuenta y ocho, de fecha diecinueve de se-
tiembre del dos mil ocho, obrante de fojas trescientos setenta y tres a trescientos setenta
y cuatro que decreta la medida de embargo en forma de retencin, hasta por la suma de
nueve mil nuevos soles, afectndose con dicha medida el certificado de depsito judi-
cial N 2008004200441 por la suma sealada: SEGUNDO: Que, es preciso sealar que
el presente proceso se halla en etapa de ejecucin de la sentencia de primer grado emi-
tida el cuatro de diciembre del dos mil seis, confirmada por sentencia de vista de fecha
once de julio del dos mil siete, la que entre otros, condena a la parte demandada al pago
de las costas y costos del proceso; TERCERO: Que, es precisamente a efectos de ase-
gurar el cumplimiento del pago de las costas y costos del proceso, que mediante es-
crito que obra a fojas trescientos setenta y siguientes, en que el accionante solicita se
dicte la medida de embargo en forma de retencin hasta por la suma de doce mil nuevos
soles sobre el certificado de depsito judicial N 20080042011441 que fuera consigna-
do a favor de los demandados; CUARTO: Que, seala el artculo 608 del Cdigo Pro-
cesal Civil en su parte in line que: La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el
cumplimiento de la decisin definitiva; QUINTO: Que, en el caso de autos, si bien a la
fecha de expedicin de la resolucin recurrida no se habra aprobado an la liquidacin
de las costas y costos del proceso efectuado la parte demandante, ello no es impedimen-
to para que se dicte la medida de ejecucin solicitada por el actor, en tanto dicho pedido
391
se encuentra perfectamente amparado en la norma legal citada precedentemente, al tener

como finalidad garantizar el pago de las costas y costos amparados en la sentencia; es-
tando que los argumentos expuestos en el recurso de apelacin de fojas doscientos cua-
renta y siguientes no enervan lo expresado en la presente resolucin, se tiene que la re-
solucin apelada rene los requisitos previstos por el artculo 122 del Cdigo Procesal
Civil: por cuyas razones: CONFIRMARON EL AUTO APELADO, resolucin nme-
ro cincuenta y ocho, de fecha diecinueve de setiembre del dos mil ocho, obrante de filas
trescientos setenta y tres a trescientos setenta y cuatro que dispone la medida de em-
bargo en forma de retencin, hasta por la suma de nueve mil nuevos soles, afectndo-
se con dicha medida el certificado de depsito judicial N 2008004200441 por la
suma sealada; debiendo cumplirse por Secretara con lo dispuesto en el segundo prra-
fo del artculo 383 del Cdigo Procesal Civil; los seguidos por Luis Barcena Cerda con-
tra Plcida Barcena Torres sobre mejor derecho de propiedad.
392
JURISPRUDENCIAS
28 Embargo en forma de retencin: Solo procede contra bienes de

dominio privado del Estado
Se entiende por bienes de dominio pblico aquellos que pertenecen al

Estado y que estn asignados a un fin pblico, un servicio pblico, un
fin especialmente relevante para el cumplimiento de las funciones del
Estado. Por oposicin, los bienes de propiedad del Estado que no estn
asignados a estos fines pertenecen a la esfera del dominio privado del
Estado y pueden ser embargados.

PRIMERA SALA CIVIL
SS. ROMERO DAZ

TORRES VENTOCILLA
Resolucin N
AUTOS y VISTOS: interviniendo como Juez Superior ponente el seor Romero

Daz; y ATENDIENDO:
PRIMERO: Es materia de apelacin la resolucin nmero cuarenta y seis, del
cinco de octubre del dos mil siete, que dispuso se proceda a la ejecucin forzada de la
parte demandada Ministerio Pblico, en consecuencia admtase la medida cautelar de
embargo en forma de retencin hasta por la suma de veinte mil cuatrocientos dieciocho
y 75/100 nuevos soles sobre la cuenta nmero 00-000-304220 del Banco de la Nacin,
solo si dicha cuenta corresponde al pago de la cosa juzgada o pago de sentencias judi-
ciales de dicha cartera ministerial.
SEGUNDO: De conformidad con el artculo 171 del Cdigo Procesal Civil de
aplicacin supletoria a los procesos constitucionales: La nulidad se sanciona solo
por causa establecida en la ley. Sin embargo, puede declararse cuando el acto proce-
sal careciera de los requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad. Cuan-
do la ley prescribe formalidad determinada sin sancin de nulidad para la realizacin de
un acto procesal, este ser vlido si habindose realizado de otro modo, ha cumplido su
propsito.
TERCERO: El artculo 122 del Cdigo acotado prescribe lo siguiente: Las reso-
luciones contienen: (...) 3) La mencin sucesiva de los puntos sobre los que versa la re-
solucin con las consideraciones, en orden numrico correlativo, de los fundamentos de
hecho que sustentan la decisin, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o
normas aplicables en cada punto, segn el mrito de lo actuado.
393
CUARTO: El Tribunal Constitucional, por sentencia del veintinueve de enero del

dos mil cuatro, expedida en el expediente acumulado nmeros 015-2001-Al/TC, 016-
2001-Al/TC, 004-2002-Al/TC, declar la inconstitucionalidad de la palabra solo del
artculo 2 de la Ley nmero 26756, de forma tal que: en lo sucesivo dicha disposicin
se interprete y aplique en este sentido: Los bienes del Estado que se incluyan en la futu-
ra ley y que, por el hecho de estar all expresados, sean los nicos bienes que puedan ser
embargables, lo sern porque tienen, o debern tener, la condicin de bienes de dominio
privado. Pues bien con la sentencia del Tribunal Constitucional se deja claramente es-
tablecido que son embargables los bienes de dominio privado del Estado, independien-
temente que estn o calificados como tales en la ley.
QUINTO: Asimismo en el fundamento 25) de la sentencia bajo comentario, el Tri-
bunal Constitucional ha sealado que la procedencia del embargo sobre bienes del Es-
tado, sean estos muebles o inmuebles, no debe tener ms lmite que el hecho, de tratar-
se, o tener la condicin, de bienes de dominio pblico, por lo que corresponde cumplen,
bajo responsabilidad, determinar, en cada caso concreto, qu bienes o no las condiciones
de un bien de dominio privado y, por ende, son embargables; seguidamente en el fun-
damento 26) se dej establecido que, En este sentido, ante el vaco de legislacin que
precise qu bienes estatales pueden ser embargados, el principio general es que al juez
le corresponde pronunciar el carcter embargable de un determinado bien, analizando,
en cada caso concreto, si el bien sobre el que se ha trabado la ejecucin forzosa est o
no relacionado con el cumplimiento de las funciones del rgano pblico, y si est o no
afecto a un uso pblico.
SEXTO: Se entiende por bienes de dominio pblico aquellos que pertenecen al Es-
tado y que estn asignados a un fin pblico, un servicio pblico, un fin especialmente re-
levante para el cumplimiento de las funciones del Estado. Por oposicin, los bienes de
propiedad del Estado que no estn asignados a estos fines pertenecen a la esfera del do-
minio privado del Estado y pueden ser embargados.
STIMO: En el caso que nos ocupa, se verifica de la resolucin apelada, el Juz-
gador no ha cumplido con verificar si la cuenta nmero 00-0000-304220 del Banco
de la Nacin, perteneciente al Ministerio Pblico sobre la cual ha recado el embar-
go en forma de retencin constituye un bien de dominio pblico o privado del Esta-
do, y de esta forma pronunciarse respecto de la procedencia del embargo solicitado, el
cual solo ser factible si la cuenta del Estado es de dominio privado, esto es, no est
asignada a un fin pblico, conforme a lo establecido en los fundamentos 25) y 26) de
la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional en el expediente acumulado n-
meros 015-2001-AI/TC, 016-2001-Al/TC, 004-2002-Al/TC; en tal sentido al emitirse
pronunciamiento en forma contraria al mrito de lo actuado se ha vulnerado lo esta-
blecido en el inciso 3) del artculo 122 del Cdigo Procesal Civil, la resolucin ape-
lada ha quedado incursa en vicio de nulidad insubsanable, de conformidad con el ar-
tculo 171 del Cdigo acotado.
Por estas consideraciones, DECLARARON NULA la resolucin nmero cuaren-
ta y seis, del cinco de octubre del dos mil siete, que dispuso se proceda a la ejecucin
forzada de la parte demandada Ministerio Pblico, en consecuencia admtase la medida
cautelar de embargo en forma de retencin hasta por la suma de veinte mil cuatrocientos
394
JURISPRUDENCIAS
dieciocho y 75/100 nuevos soles sobre la cuenta nmero 00-000-304220 del Banco de
la Nacin, solo si dicha cuenta corresponde al pago de la cosa juzgada o pago de sen-
tencias judiciales de dicha cartera ministerial, DISPUSIERON que el juez de la causa
emita nuevo pronunciamiento conforme a las consideraciones precedentes. MANDA-
RON que Secretara proceda con arreglo al artculo 383 del Cdigo Procesal Civil. En
los seguidos por Manuel Alejandro Alvarado Benites con el Ministerio Pblico, sobre
accin de cumplimiento. Notifquese.
395
29 Anotacin de demanda: Procede porque no restringe el derecho

real del titular registral
El juez al rechazar la medida cautelar no ha tenido en cuenta que los

actos relativos a la obtencin de esta medida de anotacin de demanda,
que en el caso que nos ocupa es una de Nulidad de Cosa Juzgada Frau-
dulenta que no limita ni restringe el derecho real del titular registral por
tratarse de actos inscribibles de propiedad. Ergo esta debe ser amparada
al no existir impedimento legal que la demanda de nulidad de cosa Juz-
gada Fraudulenta pueda ser inscrita para los efectos de publicidad de
la iniciacin del proceso frente a terceros adquirientes del bien litigioso.

CUARTA SALA CIVIL
SS. JAEGER REQUEJO

TVARA MARTNEZ
MARTNEZ ASURZA
Resolucin
Expediente N 360-09
AUTOS Y VISTOS; Interviniendo como Vocal ponente el seor Jaeger Requejo;

Y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, es materia de apelacin la resolucin nme-
ro tres de fecha veintiuno de enero de dos mil ocho, obrante de fojas ciento veintiocho a
ciento veintinueve, que resuelve rechazar la medida cautelar incoada; SEGUNDO: Que,
en principio, es de establecerse que para acceder a una medida cautelar, es indispensable
determinar la concurrencia de verosimilitud en el derecho, lo que se denomina el fumus
bonis iuris, que significa la apariencia de certeza del acto sealado como atentatorio de
derechos constitucionales, este anlisis no implica un debate de fondo debido al carc-
ter provisional e instrumental de las medidas cautelares, lo que s es posible en el proce-
so principal; TERCERO: Que, asimismo, es necesario la concurrencia del peligro en la
demora, denominado periculum in mora, que viene a ser el dao irreparable que po-
dra ocasionarse al no resolverse oportunamente la pretensin del demandante en el ex-
pediente principal, y, adems el pedido cautelar debe ser el adecuado para garantizar la
eficacia de la pretensin. Que, es de sealarse que dichos presupuestos debern concurrir
en forma conjunta y uniforme; CUARTO: Que, la pretensin solicitada consiste en que
se dicte una medida cautelar de anotacin de demanda de nulidad de cosa juzgada frau-
dulenta en la partida electrnica N 70097164, inmueble ubicado en Jr. Huscar 371 Cha-
caritas - Callao, cuya compra venta fue otorgada por MECA SEVICE S.A. actualmen-
te Maestranza Arica S.A.C. a favor de la demandante ROUEN INVERSIONES S.A.C.
elevado a escritura pblica con fecha 6 de marzo de 2000, cuyo proceso de nulidad acto
396
JURISPRUDENCIAS
jurdico venta de inmueble se encuentra con sentencia firme la misma que declara funda-
da la pretensin principal y la accesoria [nulo el acto jurdico y los asientos registrales],
encontrndose inscrito en el Registro de Propiedad Inmueble del Callao conforme se ob-
serva del anexo presentado a fojas ciento siete; QUINTO: Que, sin embargo el a quo,
al expedir la resolucin materia de grado seala que no se advierte verosimilitud del de-
recho ya que el proceso se encuentra an en la etapa postulatoria y que asimismo de los
medios probatorios ofrecidos por la parte actora no se aprecia los elementos suficientes
que puedan producir en este momento conviccin para la admisin de la solicitud referi-
da; SEXTO: Que al respecto el Juez al rechazar la medida cautelar no ha tenido en cuen-
ta que los actos relativos a la obtencin de una medida cautelar de anotacin de demanda
que en el caso que nos ocupa es una de Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta no limita ni
restringe el derecho real del titular registral, por tratarse de actos inscribibles de propie-
dad; ergo esta debe ser amparada al no existir impedimento legal que la demanda de nu-
lidad de cosa Juzgada Fraudulenta pueda ser inscrita para los efectos de publicidad de la
iniciacin del proceso frente a terceros adquirientes del bien litigioso, STIMO: Que en
tal sentido se evidencia que el derecho aparece verosmil, segn un clculo de probabili-
dades de los hechos que se fundamenta en la solicitud cautelar, as como tambin existir
peligro en la demora conforme se denota de los hechos y las pruebas aportadas dan serios
motivos para temer el suceso perjudicial; si el caso es urgente y es, por lo tanto, necesa-
rio revocar la apelada y amparar la pretensin cautelar; razones por las cuales: REVO-
CARON la resolucin nmero tres de fecha veintiuno de enero de dos mil ocho, obrante
de fojas ciento veintiocho a ciento veintinueve, que resuelve rechazar la medida cautelar
incoada y reformndola; DECLARARON fundada la solicitud cautelar; en consecuencia
que el Juez de la causa emita la resolucin de su propsito concediendo el pedido confor-
me a lo dispuesto en el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil; Hgase saber, en los se-
guidos por ROUEN INVERSIONES S.A. contra Jos Caldas Cueva y Otros, sobre Nuli-
dad de Cosa Juzgada Fraudulenta - Cuaderno Cautelar y los devolvieron.
397
30 Anotacin de demanda: No es procedente si la pretensin tramitada en

el principal no est referida a derechos inscritos
Sin emitir una declaracin de certeza, la cual solo corresponde a la

etapa de emisin de sentencia, debe referirse a que de las copias de
la demanda principal se observa que la pretensin se dirige a que se
deje sin efecto la ejecucin de la sentencia dictada en el proceso de
Otorgamiento de Escritura, por consiguiente, dado que la finalidad
que se persigue en el principal no est dirigida a derechos inscritos,
la solicitud precautelatoria no resulta ser la adecuada.

PRIMERA SALA CIVIL
SS. ROMERO DAZ

TORRES VENTOCILLA
Resolucin N
Expediente N 422-10
AUTOS Y VISTOS interviniendo como vocal ponente el seor Romero Daz, con
el escrito presentado con fecha diecinueve de abril de los corrientes y con lo expuesto
en la razn emitida por el Secretario de la Sala.
Y ATENDIENDO:
PRIMERO: Que, por escrito de fojas siete. Doris Julia Ramos de Cern solicita se
dicte medida cautelar de anotacin de demanda, la misma que deber recaer en la Parti-
da N 11685701 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima correspondiente al inmue-
ble ubicado en el Jirn Antonio Bazo N 954, departamento A, Segundo Piso, distrito
de La Victoria.
SEGUNDO: Seala como fundamentos que con fecha 28 de abril de 2006 inter-
puso demanda de Accin de Amparo contra el 29 Juzgado Civil de Lima a fin de que
se ordene el cese y suspensin de los actos violatorios a su derecho constitucional a la
propiedad, el cual se ve afectado toda vez que la recurrente con su cnyuge Julio Cern
Palomino han adquirido la propiedad del inmueble ubicado en el Jirn Antonio Bazo
N 954, departamento A, Segundo Piso, distrito de la Victoria de su anterior propietario
Carlos Becerra Palomino, compraventa que consta inscrita en la Partida de dicho inmue-
ble, a pesar de ello el 29 Juzgado Civil orden cursar partes judiciales para que inscriba
la escritura pblica de compraventa celebrado por la Sucesin de Cornelio Adauto Sauri
y Sucesin Antonia Segura Macha en calidad de compradores y en calidad de vendedo-
res la Sucesin de Toms Felipe Aylln Grados.
398
JURISPRUDENCIAS
TERCERO: Las medidas cautelares tienen por objeto garantizar el cumplimiento

de la decisin a adoptarse en forma definitiva y se caracterizan por importar un prejuz-
gamiento, ser provisorias. instrumentales y variables.
CUARTO: Que, segn lo previsto en el artculo dcimo quinto del Cdigo Pro-
cesal Constitucional, se pueden conceder medidas cautelares y de suspensin del acto
violatorio en los procesos de amparo, hbeas data y de cumplimiento; exigindose para
su otorgamiento, la apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido caute-
lar sea el adecuado para garantizar la eficacia de la pretensin. Asimismo, por la natura-
leza de la medida cautelar en un proceso de garanta constitucional para su procedencia
requiere, adems, la evidencia inminente, amenaza o violacin de un derecho constitu-
cional, exigencia esta que constituye la verosimilitud de la pretensin prevista en el re-
ferido articulado y que permite al Juez formarse conviccin respecto de la necesidad de
adoptar una decisin preventiva de tal magnitud.
QUINTO: Que, la verosimilitud o apariencia del derecho invocado, significa que
el Juez debe realizar una estimacin o clculo de probabilidad que le permita persuadir-
se que el derecho, cuya cautela se pide, existe en principio.
Por ello, en cuanto a la concurrencia de este requisito, sin emitir una declaracin
de certeza, la cual solo corresponde a la etapa de emisin de sentencia, debe referirse
que de las copias de la demanda principal se observa que la pretensin se dirige a que
se deje sin efecto la ejecucin de la sentencia dictada en el proceso de Otorgamiento de
Escritura seguido ante el Vigsimo Noveno Juzgado Civil de Lima, por siguiente, dado
que la finalidad que se persigue en el principal no est dirigida a derechos inscritos con-
forme lo regula el artculo seiscientos setenta y tres del Cdigo Procesal Civil, la solici-
tud precautelatoria no resulta ser la adecuada, por lo que, al no haberse acreditado la ve-
rosimilitud del derecho invocado no corresponde analizar la concurrencia de los dems
elementos de la solicitud cautelar.
POR ESTAS RAZONES:
DECLARARON IMPROCEDENTE el pedido cautelar presentado por DORIS
JULIA BOHORQUEZ RAMOS contra el VIGSIMO NOVENO JUZGADO CIVIL
DE LIMA sobre ACCIN DE AMPARO - Cuaderno Cautelar: NOTIFQUESE Y
DEVULVASE.
399
31 Anotacin de demanda: Su objeto es publicitar que el derecho

inscrito se encuentra discutido judicialmente
Resulta del caso sealar que la anotacin de demanda es una medi-

da cautelar que tiene por objeto publicitar, es decir, hacer de pblico
conocimiento que el derecho inscrito en el Registro Pblico respecto
de un bien se encuentra discutido en juicio, y ello tendr efecto sobre
quien adquiera algn derecho respecto de dicho bien, con posterioridad
a la anotacin de la demanda, no podr alegar la buena fe registral: el
efecto de dicha medida ser que si el titular de la medida cautelar vence
en el juicio cuya demanda fue anotada, tendr prevalencia respecto
del resto de personas que inscribieron su derecho con posterioridad.

CUARTA SALA CIVIL
SS. JAEGER REQUEJO

TVARA MARTNEZ
MARTNEZ ASURZA
Resolucin N
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como ponente el seor Juez Superior Mart-

nez Asurza y ATENDIENDO: PRIMERO: Que es materia de apelacin la resolucin
nmero dos de fecha trece de octubre del dos mil ocho fotocopiada a fojas 244 y 245
que resuelve conceder medida cautelar en forma de anotacin de la demanda sobre el
inmueble ubicado en el lote de terreno nmero 13 de la manzana E, Urbanizacin Ca-
suarinas Sur, Segunda Etapa, ubicado frente al jirn Amancaes (antes calle 5) y al pasa-
je La Vid (antes pasaje Los Molles, pasaje 9) distrito de Santiago de Surco, provincia y
departamento de Lima, inscrito en la partida nmero 11600004 del Registro Pblico de
Propiedad Inmueble de Lima: SEGUNDO: Que en el caso de autos, la recurrente so-
licita medida cautelar de anotacin de demanda a fin de asegurar el cumplimiento de
la decisin definitiva a recaer en los autos principales seguidos contra Motores Fabin
E.I.R.L., Susana Otilia Lpez Faltaque y Roberto Hernn Campos Crespo sobre nulidad
de acto jurdico; TERCERO: Que conforme a lo dispuesto en el artculo 611 del Cdi-
go Procesal Civil, El Juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin
de lograr la eficacia de la decisin definitiva, dictar medida cautelar en la forma solici-
tada o en la que considere adecuada, siempre que de lo expuesto y la prueba presentada
por el demandante, aprecie: 1.- La Verosimilitud del derecho invocado. 2.- La necesidad
de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso o
400
JURISPRUDENCIAS
por cualquier otra razn justificable y 3.- La razonabilidad de la medida para, garanti-
zar la eficacia de la pretensin; CUARTO: Que conforme al dispositivo legal seala-
do precedentemente uno de los elementos que debe apreciar el Juez para la concesin
de la medida cautelar es la verosimilitud del derecho invocado, que no requiere que el
Juez evale la fundabilidad de la pretensin sino que considere, por lo menos que la pre-
tensin tiene un sustento jurdico que la hace discutible y bajo esta premisa es de verse
del texto de la demanda acompaada a la solicitud cautelar que la recurrente en el pro-
ceso principal pretende la nulidad del contrato de compra venta contenido en la escritu-
ra pblica del 21 de noviembre de 2007 en el que aparece dando en venta real y enaje-
nacin perpetua a favor de Motores Fabin E.I.R.L. el inmueble constituido por el lote
de terreno nmero 13 de la manzana E con frente a la calle 5 de la Urbanizacin Ca-
suarinas Sur, Segunda Etapa, inscrito en la partida nmero 11600004 del Registro de la
Propiedad Inmueble de Lima y tal nulidad la plantea en razn de que la firma que apare-
ce como suya en el citado contrato es falsificada y que nunca existi de su parte voluntad
para transferir el bien y por ello sustenta su demanda en el artculo 219 inciso 1, 4 y 5 del
Cdigo Civil, Falta de manifestacin de voluntad Fin Ilcito y Simulacin Absoluta,
QUINTO: Que ahora bien se advierte del documento fotocopiado de fojas 4 a fojas 14
Contrato de compraventa que otorga Constructora Inmobiliaria Casuarinas S. A con Eli-
zabeth Dina Velazco Hinojosa que la demandante con fecha 8 de julio del 2003 haba
adquiri la propiedad del inmueble antes citado, inmueble que segn refiere la actora no
transfiri a la demandada Motores Fabin E.I.R.L., y es por ello que cuestiona el con-
trato de compraventa en el que figura tal transferencia bajo el sustento de que falsifica-
ron su firma, ofreciendo as, entre otros medios de prueba, pericia grafotcnica y dacti-
loscpica para ser realizadas en el proceso a lo que cabe agregar que fotocopiado a fojas
215 obra el dictamen de grafotecnia de la Polica Nacional del Per que concluy que
la firma de la demandante puesta en el contrato de compraventa ya citado es falsificada;
que independientemente que tal pericia sea cuestionada en el proceso, lo expuesto pre-
cedentemente pone de manifiesto que la demandante era propietaria del bien lo cual la
legitimara para interponer la demanda de autos y asimismo se advierte que la demanda
incoada tiene sustento jurdico que evidencia una mera probabilidad acerca de la exis-
tencia del derecho discutido en el proceso principal, razn por la cual es de advertirse
la existencia de verosimilitud del derecho invocado: SEXTO: Que un segundo elemen-
to a analizar para la concesin de la medida cautelar es el peligro en la demora que se
evidencia ante la eventual existencia de un dao inminente, como cuando las circuns-
tancias del caso autorizan a presumir el riesgo de la demora del proceso principal; que
en el caso de autos se evidencia el peligro en la demora ya que como se advierte de la
partida registral 11600004 fotocopiada a fojas 34 el inmueble fue transferido por la de-
mandada Motores Fabin E.I.R.L. a la sociedad conyugal conformada por Susana Otilia
Lpez y Roberto Hernn Campos Crespo y de no concederse la medida cautelar se evi-
tara que terceros conozcan la existencia del pleito y por consiguiente se puede realizar
mas transferencias del inmueble al amparo de la buena fe registral; STIMO: Que un
tercer elemento a analizar para la concesin de la medida cautelar es la razonabilidad de
la medida para garantizar la eficacia de la pretensin y en ese sentido la medida cautelar
401
solicitada es razonable en relacin al derecho discutido y ello atendiendo a lo dispues-

to en el artculo 673 del Cdigo Procesal Civil que dispone que: Cuando la pretensin
discutida en el proceso principal est referida a derechos inscritos, la medida cautelar
puede consistir en la anotacin de la demanda en el registro respectivo (...); OCTA-
VO: Que resulta del caso sealar que la anotacin de demanda es una medida cautelar
que tiene por objeto publicitar, es decir hacer pblico conocimiento que el derecho ins-
crito en el Registro Pblico respecto de un bien se encuentra discutido en juicio y ello
tendr el efecto de que quien adquiera algn derecho respecto de dicho bien, con pos-
terioridad a la anotacin de la demanda, no podr alegar la buena fe registral: el efecto
de dicha medida ser que si el titular de la medida cautelar vence en el juicio cuya de-
manda fue anotada, tendr prevalencia respecto del resto de personas que inscribieron
su derecho con posterioridad. Esta preferencia o prevalencia surtir su efecto respecto
de nuevos propietarios, as como respecto de todos los gravmenes originados con hipo-
tecas o embargos trabados por obligaciones provenientes del vencido en el juicio cuya
demanda anot o de los terceros cuyos derechos se inscribieron con posterioridad a la
medida; NOVENO: Que habindose cumplido con los requisitos establecidos en el ar-
tculo 611 del Cdigo Procesal Civil y atendiendo tambin a la caucin personal que
ofrece la demandante hasta por la suma de diez mil nuevos soles a efecto de asegurar
al afectado con la medida cautelar el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda
causar su ejecucin, la que es admitida por este Colegiado en atencin al grado de vero-
similitud del derecho invocado, por tanto debe concederse la medida cautelar solicitada;
por estas consideraciones: CONFIRMARON: la resolucin nmero dos de fecha trece
de octubre del dos mil ocho fotocopiada a fojas 245 y 246 que resuelve conceder medi-
da cautelar en forma de anotacin de la demanda sobre el inmueble ubicado en el lote de
terreno nmero 13 de la manzana E, Urbanizacin Casuarinas Sur, Segunda Etapa, ubi-
cado frente al jirn Amancaes (antes calle 5) y al pasaje La Vid (antes pasaje Los Mo-
lles, pasaje 9) distrito de Santiago de Surco, provincia y departamento de Lima, inscri-
to en la partida nmero 11600004 del Registro Pblico de Propiedad Inmueble de Lima;
DISPUSIERON: Que secretara cumpla con lo dispuesto en el artculo 383 del Cdigo
Procesal Civil.
402
JURISPRUDENCIAS
32 Medida temporal sobre el fondo: No se exige una simple vero-

similitud sino una fuerte probabilidad de que la posicin del
solicitante sea acogida
La solicitud de medida temporal sobre el fondo (solicitada por el ac-

tor), prevista en el artculo 674 del Cdigo acotado, pretende satisfacer
anticipadamente el objeto pretendido y se concede excepcionalmente,
para lo cual se requiere, no una simple verosimilitud sino una fuerte
probabilidad que, la posicin de quien la solicita sea jurdicamente la
correcta.

CUARTA SALA CIVIL
SS. JAEGER REQUEJO

TVARA MARTNEZ
AGUIRRE SALINAS
Resolucion N
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente el seor Jaeger Requejo;

Por sus fundamentos y adems; ATENDIENDO: PRIMERO.- Que, es materia de ape-
lacin la resolucin nmero uno de fecha treintiuno de octubre de dos mil ocho, obrante
a fojas cincuentisiete que declar improcedente la medida cautelar solicitada consisten-
te en nombrar administrador judicial provisional a don Percy Rolando Ananas Sotelo,
respecto del inmueble ubicado en Jirn Parinacochas N 400 del Distrito de La Victoria,
Provincia y Departamento de Lima; SEGUNDO.- Que, por escrito a fojas cuarenticua-
tro don Percy Rolando Ananas Sotelo solicita medida temporal sobre el fondo proce-
dindose a la ejecucin anticipada de la futura decisin final, disponindose su nom-
bramiento como administrador judicial del inmueble sito en Jirn Parinacochas N 400
y N 404 del Distrito de La Victoria, Provincia y Departamento de Lima, el mismo que
tiene un rea de 1343.58 metros cuadrados; TERCERO.- Que de conformidad con el
artculo 608 en concordancia con el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil todo Juez
puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro
de este, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva y para su conce-
sin se exigir la verosimilitud del derecho, la necesidad de la emisin de una decisin
preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn jus-
tificable y la contracautela; CUARTO.- Que asimismo, la solicitud de medida temporal
sobre el fondo [solicitada por el actor], prevista en el artculo 674 del Cdigo acotado,
pretende satisfacer anticipadamente el objeto pretendido y se concede excepcionalmen-
te, para lo cual se requiere, no una simple verosimilitud sino una fuerte probabilidad
403
que, la posicin de quien la solicita sea jurdicamente la correcta; QUINTO.- Que si

bien es cierto, el solicitante es apoderado de la mayora de los condminos del inmue-
ble materia de litis, sin embargo, no se aprecia de manera precisa el porcentaje que estos
tendran en total, teniendo en cuenta que el demandado Antonio Abraham Delgado Ana-
nas ha manifestado [fojas catorce] que es copropietario del bien y que tiene mejor de-
recho a administrarlo al tener el 50% de acciones y derechos sobre el mismo, hecho que
deber ser dilucidado en el proceso principal, mas no dentro de un proceso cautelar;
SEXTO. Que por lo tanto, la presente solicitud no cumple con la exigencia prevista en
el inciso 1 del artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, es decir, no se aprecia la proba-
bilidad de que la pretensin del actor sea la correcta jurdicamente; Por estas considera-
ciones CONFIRMARON la resolucin nmero uno de fecha treintiuno de octubre de
dos mil ocho, obrante a fojas cincuentisiete que declar improcedente la medida caute-
lar solicitada consistente en nombrar administrador judicial provisional a don Percy Ro-
lando Ananas Sotelo, respecto del inmueble ubicado en Jirn Parinacochas N 400 del
Distrito de La Victoria, Provincia y Departamento de Lima; en los seguidos por Percy
Rolando Ananas Sotelo y otros, contra Antonio Abraham Delgado Ananas y otra, sobre
Administracin Judicial de Bienes - Medida Cautelar; y los devolvieron.
404
JURISPRUDENCIAS
33 Restitucin anticipada de inmueble: No procede si no se acredita

el abandono total del bien
Aun cuando se haya dictado sentencia favorable a favor del actor, al

no haberse acreditado el abandono total del bien, la medida cautelar
orientada a la ejecucin anticipada de la sentencia en trmite no pro-
cede ampararse, mxime, que no se demuestra que la que la demora
pueda poner en peligro la ejecucin de la sentencia.

CUARTA SALA CIVIL
SS. TVARA MARTNEZ

MARTNEZ ASURZA
Resolucin N
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como vocal ponente el seor Pomareda

Chvez-Bedoya; y ATENDIENDO: Primero.- Que, es materia de apelacin la reso-
lucin nmero uno de fecha veintisiete de abril de dos mil nueve, obrante a fojas cua-
rentinueve que resolvi rechazar la medida cautelar de restitucin solicitada por Gian-
franco Liza Rojas; Segundo.- Que, por escrito a fojas cuarentisis don Gianfranco Liza
Rojas solicita medida cautelar que consiste en la restitucin anticipada del inmueble de
su propiedad ubicado en Avenida Prolongacin Primavera N 120, Tienda A-11, Dis-
trito de Santiago de Surco, en aplicacin del artculo 615 del Cdigo Procesal Civil,
al haber obtenido sentencia favorable en el proceso principal de desalojo por enajena-
cin del bien arrendado; Tercero.- Que el artculo 679 del Cdigo Procesal Civil esta-
blece que en los procesos de desalojo por vencimiento de contrato o por otro ttulo que
obligue la entrega, procede la ejecucin anticipada de la futura decisin final, cuando el
demandante acredite indubitablemente el derecho a la restitucin pretendida y el aban-
dono del bien; Cuarto.- Que en ese sentido, aun cuando se haya dictado sentencia fa-
vorable a favor del actor, al no haberse acreditado el abandono total del bien, la medida
cautelar orientada a la ejecucin anticipada de la sentencia en trmite no procede ampa-
rarse, mxime, que no se demuestra que la que la demora pueda poner en peligro la eje-
cucin de la sentencia; Por estas consideraciones CONFIRMARON la resolucin n-
mero uno de fecha veintisiete de abril de dos mil nueve, obrante a fojas cuarentinueve
que resolvi rechazar la medida cautelar de restitucin; en los seguidos por Gianfranco
Liza Rojas contra Jssica Carla Lpez Aguirre sobre desalojo-Medida Cautelar; y los
devolvieron.
405
34 Medida innovativa: Exige adems irreparabilidad del perjuicio
La obtencin de una medida cautelar innovativa supone que el peticio-

nante debe probar la existencia de un derecho aparente, de un peligro
en la demora, de contracautela y, con exigencia exclusiva, requiere que
se pruebe la irreparabilidad del perjuicio; lo que significa en palabras
de Monroy Glvez que el peticionante debe acreditar al juez que si
no hace o se deja de hacer un acto ahora que l lo pide, nunca ms se
va a presentar el estado de cosas que se tiene ahora.

PRIMERA SALA CIVIL
SS. ROMERO DAZ

LAU DEZA
SNCHEZ TEJADA
Resolucin N
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Juez Superior Ponente la seora Lau

Deza.
MATERIA DEL RECURSO:
Es materia de grado la apelacin interpuesta contra la resolucin N 01 de fecha 14
de abril de 2009, obrante de fojas 187 a 190 que declara improcedente la medida caute-
lar innovativa fuera del proceso.
PARTE CONSIDERATIVA:
PRIMERO: Seala el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil que: El juez, siem-
pre de lo expuesto y prueba anexa considere verosmil el derecho invocado y necesaria
la decisin preventiva por constituir peligro en la demora del proceso, o por cualquier
otra razn justificable, dictar medida en la forma solicitada o la que considere adecuada
atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal.
SEGUNDO: Asimismo, el artculo 682 del Cdigo Procesal Civil seala que:
Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas
a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteracin vaya a ser o es el sustento de
la demanda. Esta medida es excepcional por lo que solo se conceder cuando no resulte
aplicable otra prevista en la ley.
TERCERO: En cuanto a la medida cautelar innovativa indica Peyrano, Es una
medida cautelar excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho exis-
tente antes de la peticin de su dictado; medida que se traduce en la injerencia del Juez
406
JURISPRUDENCIAS
en la esfera de libertad de los justiciables a travs de la orden de que cese una activi-
dad contraria a derecho o que se retrotraiga las resultas consumadas de una actividad de
igual tenor. Es tan singular esta medida que, a diferencia de los requisitos comunes a
toda medida cautelar, requiere de una adicional. As, la obtencin de una medida caute-
lar innovativa supone que el peticionante debe probar la existencia de un derecho apa-
rente, de un peligro en la demora, de contra cautela y, con exigencia exclusiva, requiere
que se pruebe la irreparabilidad del perjuicio. Y respecto a la irreparabilidad del per-
juicio, ello significa en palabras de Monroy Glvez que el peticionante debe acreditar
al juez que si no hace o se deja de hacer un acto ahora que l lo pide nunca ms se va a
presentar el estado de cosas que se tiene ahora. Vale decir que si el Juez se reserva la de-
cisin para el momento del fallo definitivo, para tal fecha la situacin ser irreversible
desfavorable para el peticionante, a pesar de que el fallo ampara su pretensin.
CUARTO: Teniendo en cuenta las exigencias contenidas en los dispositivos lega-
les citados, la presente solicitud cautelar debe ser rechazada al no cumplir con tales re-
querimientos, por los motivos siguientes:
a) Ausencia de verosimilitud, puesto que, si bien se aprecia que la impugna-
cin de los acuerdos inscritos en el asiento A00028 de la Partida Electrni-
ca 03001763 del Registro de Personas Jurdicas que ser materia del proceso
principal, se sustenta en defectos de la convocatoria a la Asamblea y Congreso
en la que se adopt tales acuerdos, alegando que su conformacin no se ajus-
taba a lo exigido por los artculos 17, 19, 26 y 28 de su Estatuto, cierto es tam-
bin, que de la copia literal correspondiente a la Partida Electrnica 03001763
obrante de fojas 45 a 51 se observa, que dicha inscripcin se efectu por man-
dato del Tribunal Registral mediante la Resolucin 378-2009-SUNARP/SN de
fecha 19 de marzo de 2009; por lo que reputndose vlido dicho acto adminis-
trativo en virtud a lo dispuesto en el artculo 9 de la Ley N 27444, tal circuns-
tancia no permite apreciar de manera palmaria la verosimilitud del derecho
invocado, que persuada a anticipar tutela mediante la medida cautelar plantea-
da; siendo necesario el desarrollo del proceso a fin de que haya elementos su-
ficientes que causen verosimilitud en el derecho, cosa que no se produce en el
estado actual del proceso.
b) El requisito de excepcionalidad tampoco se haya presente en el caso de
autos, ya que si la recurrente pretende con la presente medida cautelar que el
patrimonio de la Federacin no sea afectado por transferencia alguna, ello per-
fectamente se protegera con una medida de anotacin de demanda.
c) El perjuicio irreparable tampoco se presenta en el caso de autos, va que
en el probable caso de que se cause perjuicio a la Federacin por haberse dis-
puesto de sus bienes, ello podra ser resarcido a travs de otras vas; y
d) Con respecto al peligro en la demora, si bien esta no se encuentra claramen-
te sustentada, se infiere que tal requisito tiene como base la probable dilapi-
dacin o liquidacin del patrimonio de la Federacin en razn del poder otor-
gado a Jos Mara Arias Portugal y Hctor Prez Prez; que teniendo en ello,
se tiene, que el otorgamiento de dichos poderes as como su inscripcin no
constituyen por s peligro potencial o inminente para que la demandada
407
representada por Jos Mara Arias Portugal desmejore su patrimonio afectan-

do sus bienes; por tanto, el requisito de peligro en la demora tampoco se en-
cuentra acreditado.
QUINTO: Estando que los argumentos expuestos en el recurso de apelacin de
fojas 195 y siguientes no enervan lo expresado en la presente resolucin, se tiene que la
resolucin apelada rene los requisitos previstos por el artculo 122 del Cdigo Procesal
Civil.
PARTE RESOLUTIVA:
Por las consideraciones expuestas: CONFIRMARON la resolucin N 01 de fecha
14 de abril de 2009, obrante de fojas 187 a 190 que declara improcedente la medida
cautelar innovativa fuera del procesal. En los seguidos por Dora Vega Romero contra la
Federacin de Empleados Bancarios del Per. Cuaderno de Medida Cautelar Fuera del
Proceso.
408
JURISPRUDENCIAS
35 Medida de no innovar: Previamente el juez debe observar si

existen otras medidas adecuadas en el ordenamiento
Se advierte que el juez no ha observado si existen otras medidas caute-

lares previstas en nuestro ordenamiento procesal, y si esta resultar ser
la ms adecuada, donde perfectamente podra recurrir el accionante,
teniendo en cuenta que la medida de no innovar es excepcional, por
lo que deber determinar para el caso sub jdice si existen otras cau-
telares previstas en la ley, de manera que la decisin del a quo resulta
apresurada, no ajustndose a derecho ni al mrito de lo actuado.

CUARTA SALA CIVIL
SS. JAEGER REQUEJO

TVARA MARTNEZ
MARTINEZ ASURZA
Resolucin N
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente el Seor Jaeger Reque-

jo; Y ATENDIENDO: PRIMERO.- Que, es materia de apelacin ante este superior
Colegiado: a) la resolucin nmero dos de fecha veintiuno de febrero de dos mil ocho,
corriente de fojas ciento veintiuno a ciento veintitrs, que declara admitir la medida
cautelar de no innovar o prohibicin de innovar solicitada por el demandante, b) la reso-
lucin nmero nueve de fecha dieciocho de agosto del dos mil ocho, corriente de fojas
trescientos veintitrs, que declara inoficiosa la nulidad planteada; SEGUNDO.- Que,
conforme se desprende de la solicitud cautelar (fojas 107 a 115), el recurrente solici-
ta medida de no innovar a efectos de que se mantenga la situacin de hecho y derecho
presentada a la fecha de presentacin de la demanda principal, en consecuencia se or-
dene a la Oficina Registral de Lima, Zona Registral N IX, Sede Lima (Sunarp), que se
abstenga de inscribir cualquier ttulo, acto y/o contrato, incluyendo cualquier acto, con-
trato y/o ttulo en trmite, relacionados con las concesiones mineras de Doa Vanesa 2,
Doa Vanesa 3, La Engreda del Viejito, SA Judas Tadeo 26 03, San Pablo BG, Santa
Mara BG, Santa Mara BG 1, Santa Mara BG 3, Santa Mara BG 4, Santa Rosita 86
2006 y Wisky, cuyos nmeros de Partida Registral del Libro de Derechos Mineros de
la Oficina Registral de Lima obran detallados en la solicitud cautelar, a efectos de pro-
hibir a Sociedad Minera de Responsabilidad Limitada Bella Rubia e Inversiones Mi-
neras Alexander S.A.C. la suscripcin entre ellas o con cualquier tercero, de acto y/o
contrato alguno que tenga por objeto las concesiones mineras; TERCERO.- Que al res-
pecto, por un lado el artculo 608 del Cdigo Procesal Civil, establece que: Todo Juez
409
puede a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro
de este, destinado a asegurar el cumplimiento de la decisin final; por su parte el ar-
tculo 687 seala: Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dic-
tar medidas destinadas a conservar la situacin de hecho o de derecho cuya situacin
vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en relacin a las personas y
bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se conce-
der solo cuando no resulte de aplicacin otra prevista en la ley, CUARTO.- Que, es-
tando a lo glosado en las lneas de arriba y observando lo que es materia del petitorio
en el proceso principal, se advierte que el juez no ha observado si existen otras me-
didas cautelares previstas en nuestro ordenamiento procesal, y si esta resultara ser la
ms adecuada, donde perfectamente podra recurrir el accionante, teniendo en cuenta
que la medida de no innovar es excepcional, por lo que deber determinar para el caso
sub jdice si existen otras cautelares prevista en la ley, de manera que la decisin del
a quo resulta apresurada, no ajustndose a derecho ni al mrito de lo actuado, de con-
formidad a los dispuesto inciso 3 y 4 del artculo 122 del Cdigo Procesal Civil; QUIN-
TO.- Que asimismo, advirtiendo que la resolucin nmero nueve ha sido emitida como
consecuencia del pedido de nulidad contra la resolucin numero dos - resolucin recu-
rrida, por lo que, al haberse declarado nula la misma, carece de objeto emitir pronuncia-
miento respecto de la apelacin interpuesta contra la citada resolucin nmero nueve de
conformidad con lo dispuesto por el artculo 380 del Cdigo Procesal Civil; por estas
consideraciones: DECLARARON 1. NULA la resolucin nmero dos de fecha vein-
tiuno de febrero de dos mil ocho, corriente de fojas ciento veintiuno a ciento veintitrs,
que declara admitir la medida cautelar de no innovar o prohibicin de innovar solicita-
da por el demandante, 2. CARECE DE OBJETO emitir pronunciamiento respecto de
la apelacin interpuesta contra la resolucin nmero nueve de fecha dieciocho de agos-
to del dos mil ocho; ORDENARON que la a quo renovando el acto procesal afectado
emita nueva resolucin teniendo en cuenta lo expuesto precedentemente; en los segui-
dos por Minera High Ridge del Per S.A., con Sociedad Minera de Responsabilidad Li-
mitada Bella, Rubia y Otros, sobre medida cautelar; MANDARON que secretara pro-
ceda conforme lo dispuesto en el ltimo prrafo del artculo 383 del Cdigo Procesal
Civil.
410
JURISPRUDENCIAS
36 Inscripcin de sentencia: No procede si la propia sentencia no lo

ordena
Existiendo decisin firme que ha amparado en parte la pretensin de-

mandada, sin que en ella se haya ordenado la inscripcin o anotacin
de la sentencia, debe desestimarse el pedido de la demandante, tanto
ms que en las fichas registrales donde se solicita inscribir la sentencia,
figura inscrito como nuevo propietario, y adems que la sentencia debe
ejecutarse en sus propios trminos conforme lo prescribe el artculo 4 del
Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial.

PRIMERA SALA CIVIL
SS. ROMERO DAZ

BUSTAMANTE OYAGUE
TORRES VENTOCILLA
Resolucin N
Demandante : Asociacin de Vivienda Santa Fe
Demandados : Empresa Corporacin Zrate S.A. y otros
Materia : Nulidad de acto jurdico
Fecha vista
de causa : 12 de agosto de 2009
Lima, 12 de agosto de 2009

abril del 2009, que declara improcedente el pedido de anotacin de la sentencia.
La demandante Asociacin de Vivienda Santa Fe en su escrito de apelacin de
1. El Juzgado deniega el pedido de anotacin de la sentencia porque no est or-
denado. La misma es una omisin en el fallo, como por omisin tampoco sus-
tento en el fallo que debi decir fundada en parte la demanda y no fundada la
misma, lo que da lugar a una aclaracin de parte del Juzgador bajo responsa-
bilidad civil.
411

1. El artculo 608 del Cdigo Procesal Civil, precepta que todo Juez puede, a
2. Se aprecia que en el caso de autos, que mediante sentencia expedida con fecha
25 de noviembre de 2008, se declar fundada la demanda en el extremo rela-
tivo a la nulidad del acto jurdico contenido en la Resolucin Secretarial de
Desarrollo Urbano N 03269, de fecha 29 de diciembre de 1989, expedida por
la Municipalidad de San Juan de Lurigancho a favor de la Corporacin Zra-
te S.A., e infundada la demanda en cuanto se persigue la Cancelacin de los
Asientos de Inscripcin Registral a favor de la Congregacin de las Pequeas
Hijas de San Francisco de Ass, por haber sido estas adquirientes de buena fe.
3. Existiendo decisin firme que ha amparado en parte la pretensin demandada,
sin que en ella se haya ordenado la inscripcin o anotacin de la sentencia, debe
desestimarse el pedido de la demandante, tanto ms que en las fichas registrales
donde se solicita inscribir la sentencia, figura inscrito como nuevo propietario la co-
demandada Congregacin de las Pequeas Hijas de San Francisco de Ass, y ade-
ms que la sentencia debe ejecutarse en sus propios trminos conforme lo prescri-
be el artculo 4 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial,
aprobado por Decreto Supremo N 017-93-JUS.
4. Consecuentemente la resolucin impugnada se sujeta al mrito de lo actuado
de conformidad con el artculo 122.3 del Cdigo Procesal Civil citado:
IV. DECISIN:
2 de abril de 2009, que declara improcedente el pedido de anotacin de la sentencia. Y
los devolvieron interviniendo como Ponente el seor Juez Superior Torres Ventocilla.
412
JURISPRUDENCIAS
37 Tenencia provisional: No es procedente solicitarla

fuera de proceso
La tenencia provisional es una medida cautelar que no procede fuera

del proceso, siendo que en el presente caso la demanda ha sido decla-
rada improcedente, siendo as y estando a lo sealado precedentemente
la presente solicitud cautelar deviene en improcedente.

SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA DE LIMA
SS. TELLO GILARDI

CORONEL AQUINO
LVAREZ OLZABAL
Eexpediente N 1422-2009
Materia: Tenencia (Medida Cautelar)
Resolucin N 3
Autos y Vistos; interviniendo como vocal ponente la seora Tello Gilardi y de con-
formidad con lo opinado por el fiscal superior en su dictamen de fojas noventa y nueve
ciento uno; y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que viene la apelacin la resolucin nmero uno, de fecha once de
agosto del ao dos mil nueve, que resuelve declarar improcedente la medida cautelar
presentada por Guillermo Vctor Tamura Cabrera en el proceso de Tenencia seguido por
este contra Eva Johana Huaranga Paredes.
SEGUNDO: Que el apelante fundamenta su recurso impugnatorio indicando que
existe una denuncia sobre violacin sexual en agravio de su menor hija, lo cual signifi-
ca que se encuentra en grave peligro respecto a su integridad fsica y psicolgica en el
domicilio de la demandada.
TERCERO: Que la tenencia es un atributo de la patria potestad ejercida por los
padres, contemplado en el artculo 83 del Cdigo de los Nios y Adolescentes.
CUARTO: Que de la revisin de los autos fluye que el recurrente es el padre de la
adolescente xxxx, siendo que la madre de esta y cnyuge a su vez del accionante ha fa-
llecido; por lo tanto el ejercicio de la patria potestad correspondera ser detentado por el
padre, en tal sentido la demanda planteada devendra en improcedente por no existir in-
certidumbre jurdica que dilucida.
QUINTO: Que por otro lado la tenencia provisional es una medida cautelar que no
procede fuera del proceso, siendo que en el presente caso la demanda ha sido declarada
improcedente, siendo as y estando a lo sealado precedentemente la presente solicitud
413
cautelar deviene en improcedente; fundamentos por los cuales; CONFIRMARON la

resolucin nmero uno de fecha once de agosto del ao dos mil nueve, obrante a fojas
setenta y nueve; que resuelve declarar improcedente la medida cautelar presentada por
Guillermo Vctor Tamura Cabrera. Notifquese y devulvase.
414
JURISPRUDENCIAS
38 Rgimen provisional de visitas: Es procedente de forma gradual

respecto del padre que no ve al menor despus de mucho tiempo
A efectos de proteger el vnculo paterno filial, de conformidad a lo

prescrito en el numeral 3 del artculo 9 de la Convencin Internacional
sobre los Derechos del Nio, se hace necesario fijar un rgimen de
visitas provisional que en forma gradual coadyuve al fortalecimiento
de ese vnculo, disponindose la compaa de un familiar cercano y
otra persona de confianza de la madre para que acompae las primeras
visitas; a fin de evitar diferencias entre los padres.

SEGUNDA SALA DE FAMILIA DE LIMA
SS. CORONEL AQUINO

LVAREZ OLAZBAL
DONAYRE MAVILA
Materia: Rgimen Provisional de visitas
Resolucin N 4
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como ponente la Seorita Jueza Superior Coro-

nel Aquino; de conformidad con lo opinado por el Ministerio Pblico en su dictamen de
fojas 131/133; y ATENDIENDO: Primero: Que viene en apelacin la resolucin diez
su fecha treinta de octubre de dos mil ocho, que declara procedente la medida cautelar
solicitada de rgimen de visitas provisional, disponindose conceder un rgimen provi-
sional de visitas al demandante Juan Francisco Aguije Zafra y su hija xxxx con exter-
namiento, los das sbados de diez de la maana a dos de la tarde, con lo dems que
contiene; Segundo: Que la apelante Tatiana Maguia Nez, refiere en su escrito de
fojas 120/121 agraviarle la recurrida esencialmente en: 1) Que la Asistenta Social fue
llevada por la otra parte a su domicilio personal emitiendo un informe plagado de fal-
sedades y fechados el treinta de agosto de dos mil siete, esto es, fecha anterior a la pre-
sente demanda; 2) Que el a quo no se ha pronunciado sobre las afirmaciones menciona-
das por la referida asistenta social; 3) Que el obligado no ha cumplido con su obligacin
alimentaria; Tercero: Que el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil establece el conte-
nido de la decisin cautelar, sealando que el juez, atendiendo a la naturaleza de la pre-
tensin principal y a fin de lograr la eficacia de la decisin definitiva, dicta medida cau-
telar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto
y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1. La verosimilitud del derecho in-
vocado; 2. La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro
la demora del proceso o por cualquier otra razn justificable; y la razonabilidad de la
415
medida para garantizar la eficacia de la pretensin; Cuarto: Que el accionante ha sea-

lado que la ltima vez que visit a su hija fue el da siete de abril de dos mil seis, lo cual
se corrobora con lo indicado por la Asistenta Social a fojas 85/86, cuando al preguntar
a la nia sobre su padre, manifest que s saba que su pap se llama Juan y que hace
tiempo no lo ve; as como lo declarado por el abuelo materno, don Carlos Aureo Ma-
guia Negreiros, en la diligencia de fojas 65/67, en que indic que la nia lo identifica a
l como su padre; desprendindose por tanto de lo actuado, que la nia no ve a su padre
desde esa fecha; Quinto: Que asimismo, el demandante ha acreditado con las piezas
de fojas 2/7, su intencin de cumplir con su obligacin alimentaria al haber interpuesto
ante el Primer Jugado de Paz Letrado de La Victoria, una demanda de ofrecimiento de
pago y haber consignado una pensin alimenticia para su hija, lo que ha sido de conoci-
miento de la emplazada quien por escrito de fojas 16 en el respectivo juzgado, solicit el
endose respectivo; Sexto: Que siendo ello as, a efectos de proteger el vnculo paterno
filiar, de conformidad a lo prescrito en el numeral 3 del artculo 9 de la Convencin In-
ternacional sobre los Derechos del Nio, que establece que: Los Estados Partes respe-
tarn el derecho del nio que est separado de uno o de ambos padres a mantener rela-
ciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es
contrario al inters superior del nio, se hace necesario fijar un rgimen de visitas pro-
visional que en forma gradual coadyuve al fortalecimiento de ese vnculo, disponindo-
se la compaa de un familiar cercano y otra persona de confianza de la madre para que
acompae las primeras visitas; a fin de evitar diferencias entre los padres; Stimo: Que,
al respecto, es necesario sealar que en el informe social de fojas 108/111, realizado en
el domicilio del accionante, se observa que cuenta con un mini departamento indepen-
diente ubicado en la vivienda de los padres; el cual se ubica en el rea de propiedad de
sus padres en un inmueble cercado de material noble; siendo por tanto un ambiente ade-
cuado en el que la nia pueda estar con su padre durante las visitas; Octavo: Que si bien
la apelante manifiesta que el informe social obrante en autos dice muchas falsedades, tal
como lo demuestra la fecha de emisin de su informe, que a su criterio es anterior a la
interposicin de la demanda; sin embargo, fluye de la revisin de autos que el infor-
me social se orden por resolucin uno su fecha veintids de octubre de dos mil siete
(fojas 83), esto es, ha sido emitido con arreglo a ley y acatando un mandato judicial;
fundamentos por los cuales CONFIRMARON la resolucin diez su fecha treinta de oc-
tubre de dos mil ocho, que declara procedente la medida cautelar solicitada de rgimen
de visitas provisional, disponindose conceder un rgimen provisional de visitas a favor
del demandante Juan Francisco Aguije Zafra a efectos de que pueda visitar a su hija
xxxx, los das sbados de diez de la maana a dos de la tarde, con externamiento; con lo
dems que contiene; DISPUSIERON que por Secretara se proceda conforme a lo esta-
blecido en el artculo 383 del Cdigo Procesal Civil.
416
JURISPRUDENCIAS
39 Rgimen de visitas: Puede solicitarlo el demandante incluso a

favor del demandado
Tratndose la de autos de una demanda de divorcio, que por mandato

del artculo 483 del Cdigo Procesal Civil, debe contener como pre-
tensin accesoria la del rgimen de visitas, el pedido cautelar de autos
guarda perfecta conexin lgica con lo que es materia de litis, por lo
que no puede limitarse el derecho de la demandante, de obtener un
pronunciamiento cautelar que entraa una medida temporal sobre el
fondo, segn el artculo 674 del Cdigo Procesal Civil.

SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA
SS. BELTRN PACHECO

CORONEL AQUINO
RIVERA GAMBOA
Expediente N 307-09
Materia: Divorcio por causal (M.C. Rgimen de Visitas)
Resolucin:
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como vocal ponente el seor Rivera Gamboa;

con lo expuesto por el seor fiscal superior en su dictamen de fojas ciento sesenta y
siete a ciento sesenta y nueve; y ATENDIENDO:
PRIMERO: Que se ha elevado en apelacin la resolucin que corre de fojas cien-
to veinticinco, de fecha veintitrs de junio del ao dos mil ocho, que declara improce-
dente el Rgimen de Visitas que mediante medida cautelar solicita doa Laura Cristi-
na Abouhamad Pacheco en el proceso sobre divorcio por causal seguido por esta contra
Carlos Fernando Martn Leigh Velarde.
SEGUNDO: Que la apelante sustenta su recurso indicando que en la actualidad
sus hijos se encuentran bajo su tenencia, siendo que el acuerdo al que arribaron sobre
el rgimen de visitas viene siendo vulnerado por otro que est siendo impuesto de facto
por parte del demandado, lesionando el principio del Inters Superior del Nio.
TERCERO: Que fluye de autos que la recurrente demandante en autos solici-
ta como medida cautelar que se establezca un rgimen de vistas para el [demandado]
en su condicin de padre de mis dos menores hijos [...] segn la propuesta de rgimen
de visitas que he sealado en mi demanda de divorcio (sic), en virtud a que el rgi-
men que acordaron en una propuesta de convenio pasado, fue arbitrariamente modifica-
do por este. Sin embargo, la resolucin apelada que da cuenta de dicho pedido declara
417
improcedente lo peticionado, basndose en que el artculo 88 establece que el derecho

de solicitar un rgimen de visitas corresponde al demandado.
CUARTO: Que, el fundamento de la decisin denegatoria del a quo se sustenta
en una interpretacin literal de la norma, que en atencin a la materia de autos y la na-
turaleza del presente proceso, resulta no solo insuficiente, sino adems inconveniente.
En efecto, de la revisin de los actuados se aprecia cmo es que las relaciones fami-
liares entre las partes y entre estas y sus menores hijos, se ven a tal grado perturbadas
por la incertidumbre respecto al ejercicio del rgimen de visitas por parte del progeni-
tor demandado, que ha llevado a los menores hijos de este a asumir un protagonismo en
dicho tema, evidenciado en las comunicaciones de fojas ciento uno y ciento dos, segn
las cuales dichos menores reclaman a ambos padres el respeto del acuerdo que presun-
tamente habran arribado todos los involucrados. En dicho contexto, una interpretacin
como la que sustenta la recurrida determina inevitablemente que dicha disfuncional si-
tuacin familiar permanezca vigente, ante la inaccin del padre demandado a quien
segn el a quo correspondera exclusivamente el derecho de solicitar el rgimen de vi-
sitas que al no ejercer tal derecho estara propiciando que subsista la situacin de con-
flicto con las nefastas repercusiones en las relaciones familiares.
QUINTO: Que cierto es que la normativa no contiene una previsin legal espe-
cfica que contemple el caso que nos ocupa, en que es la demandante la que solicita el
rgimen de visitas, lo cual se explica porque dicha circunstancia no es usual, y aten-
diendo a que el derecho es la ordenacin de conductas en base a estndares, es expli-
cable que nuestro ordenamiento no contemple un caso as excepcional, ante el cual la
respuesta jurisdiccional ha de ser creativa, pero sin transgredir los principios fundamen-
tales del Derecho peruano. A tal efecto debe considerarse como elementos que abonan
a favor de un pronunciamiento de fondo sobre la peticin cautelar; los siguientes: a)
no existe prohibicin alguna que impida a la demandante efectuar dicha solicitud cau-
telar, por lo que de conformidad con el principio de libertad a que se refiere el artculo
2 inc. 24 acpite a) de la Constitucin, la accionante se encuentra legitimada para plan-
tear su pretensin cautelar; b) debe atenderse a los fines del proceso, a saber, resolver
un conflicto de intereses o despejar una incertidumbre, ambos con relevancia jurdica,
a fin de alcanzar la paz social, conforme al artculo III del Ttulo Preliminar del C-
digo Procesal Civil, lo que en el caso de autos impone una interpretacin teleolgica
de la norma; c) el derecho al rgimen de visitas es un derecho relacional, que vincula
a padres e hijos, asumiendo ambos simultneamente la posicin jurdica de titular-obli-
gado, por lo que la fijacin de un rgimen como el peticionado en el caso de autos, atae
igualmente al inters de los menores; de conformidad con el artculo IX del Ttulo Prelimi-
nar del Cdigo de los Nios y Adolescentes, debe atenderse al inters superior del nio; d)
la medida cautelar posee un carcter instrumental (artculo 612 del Cdigo Procesal Civil),
segn el cual, no se explica a s misma sino que sirve a los fines del proceso; e) tratndo-
se la de autos de una demanda de divorcio, que por mandato del artculo 483 del Cdigo
Procesal Civil, debe contener como pretensin accesoria la de rgimen de visitas, el pedi-
do cautelar de autos guarda perfecta conexin lgica con lo que es materia de litis, por lo
que no puede limitarse el derecho de la demandante, de obtener un pronunciamiento caute-
lar que en el fondo entraa una medida temporal sobre el fondo, segn el artculo 674 del
418
JURISPRUDENCIAS
Cdigo Procesal Civil; f) no se advierte que el admitirse y eventualmente conceder-

se la solicitud cautelar de la demandante cause perjuicio o agravio sustancial ni pro-
cesal al demandante ni a los menores hijos de ambos, y; g) corresponde al Juzgador
administrar justicia, no pudiendo eximirse de dicho deber invocando la existencia
de vaco o deficiencia de la ley, conforme a la garanta constitucional prevista en el
artculo 139 inciso 8) de nuestra Carta Magna; por tales fundamentos y habiendo aca-
rreado la apelada causal de nulidad insalvable, conforme lo establecen los artculos 171
y ltimo prrafo del artculo 176 del Cdigo Procesal Civil; declararon NULA la resolu-
cin nmero uno de fecha veintitrs de junio del ao dos mil ocho, que declara improce-
dente el Rgimen de Visitas que mediante medida cautelar solicita doa Laura Cristina
Abouhamad Pacheco y reponiendo el proceso al estado que corresponde, DISPUSIE-
RON que el Juez de la causa dicte nueva resolucin y teniendo en consideracin los
fundamentos expuestos en la presente. Notifquese y devulvase.
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DE LA SEORITA VOCAL CORONEL
AQUINO SON LOS SIGUIENTES; y adems.-
PRIMERO: Que, el presente incidente promovido por la demandante es una Me-
dida Cautelar de Rgimen Provisional de Visitas a favor del demandado Carlos Fernan-
do Martn Leigh Velarde, respecto de sus menores hijos Carlos Leigh Abouhamad y Lo-
rena Leigh Abouhamad de catorce y diez aos de edad respectivamente.
SEGUNDO: Que, de acuerdo al Principio de Vinculacin y de Formalidad previs-
tos en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil: Las normas pro-
cesales contenidas en este Cdigo son de carcter imperativo, salvo regulacin permisi-
va en contrario. Las formalidades previstas en este Cdigo son imperativas (...).
TERCERO: Que, segn lo establecido en el artculo 608 del Cdigo Proce-
sal Civil, todo Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de inicia-
do un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin
definitiva.
CUARTO: Que, conforme lo establece el segundo prrafo del artculo 89 del C-
digo de los nios y adolescentes (...) El padre o la madre que haya sido impedido
o limitado de ejercer el derecho de visitar a su hijo podr interponer la demanda
correspondiente acompaando la partida de nacimiento que acredite su entronca-
miento. Si el caso lo requiere podr solicitar un rgimen provisional.
QUINTO: Que, si bien en el caso de autos el proceso principal versa sobre el di-
vorcio por la causal de separacin de hecho, la misma que ha sido instaurada por doa
Laura Cristina Abouhamad Pacheco, en el que ha solicitado como pretensiones acceso-
rias la tenencia de sus menores hijos a su favor, y se le fije un rgimen de visitas para
el demandado; en ese sentido de acuerdo a lo previsto en el artculo citado en el consi-
derando precedente, es el progenitor el que se encuentra legitimado para solicitar dicha
medida cautelar; siempre y cuando se encuentre limitado de ejercer su derecho de visitar
a sus menores hijos.
SEXTO: Que, por otro lado, a fojas 101/102 obra el documento Acuerdo que
segn se advierte ha sido elaborado presumiblemente por los menores en litis, en el cual
419
estos expresan a su modo un posible rgimen de visitas; siendo que el referido medio
probatorio no causa conviccin en la juzgadora por la inobservancia al principio de in-
mediatez que debe existir entre el Juez y las partes, as como el Juez y las pruebas,
sean estos subjetivos (intervinientes) y objetivos (documentos) que conforman el proce-
so; consideraciones por las cuales MI VOTO es por que se CONFIRME la resolucin
recurrida de fecha veintitrs de junio del ao dos mil ocho, de fojas 125, que resuelve
declarar Improcedente el rgimen de visitas que mediante medida cautelar solicita Laura
Cristina Abouhamad Pacheco; con lo dems que contiene.
420
JURISPRUDENCIAS
40 Rgimen provisional de visitas: Procede considerando la edad del

menor, horario de labores y lugar del domicilio de las partes
Se infiere que el rgimen provisional de visitas ha sido otorgado solo

en beneficio de los abuelos paternos, sin tener en cuenta la edad del
menor, quien en la actualidad cuenta con tres aos y siete meses de
edad siendo an dependiente de su madre, quien se encuentra a su
cuidado desde que ha nacido; asimismo se ha debido tener en cuenta
el horario de labores que realizan en el da ambas partes, as como
el lugar de los domicilios de estos, con la finalidad de efectivizar el
rgimen provisional de visitas, en ese sentido, se debe reformular el
horario de visitas fijado en autos, acorde al inters superior del nio.

SS. CORONEL AQUINO

LVAREZ OLAZBAL
DONAYRE MVILA
Expediente N 257-10
Materia: Rgimen de Visitas
Resolucin N 7
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente la seora Jueza Superior lvarez

Olazbal, y de conformidad con lo opinado por la representante del Ministerio Pblico
en su dictamen de fojas 289/293; y ATENDIENDO.-
PRIMERO: Que, viene en grado de apelacin la resolucin nmero uno de fecha
siete de octubre del ao dos mil nueve, que admite la medida cautelar interpuesta por
Don Jos Montestruque Montenegro, Jos Antonio Abel Montestruque Zegarra y doa
Mara Elena Montenegro Lpez de Montestruque, y les concede un rgimen de visi-
tas provisional, a fin de que pueden visitar al nio xxxx, en el siguiente horario: Para
el padre y los abuelos paternos: los das lunes, mircoles y viernes en el horario de
tres a seis de la tarde y siempre que no afecte las actividades del menor propias de su
edad; 1) Fines de semana: podr visitar al menor el primer y tercer sbado y el segundo
y cuarto domingo del mes en el horario de tres a seis de la tarde, pudiendo externarlo en
compaa de la madre; 2) Navidad y Ao Nuevo: las fechas festivas, el padre podr visi-
tarlo el da veinticinco de diciembre y primero de enero en el horario de dos a seis de la
tarde pudiendo externarlo previa coordinacin con la madre; 3) Cumpleaos del menor:
ser celebrado previa coordinacin de ambos padres y tomando en cuenta el deseo de su
menor hijo; se hace de conocimiento de las partes, que los abuelos paternos harn uso
421
del rgimen de visitas establecido, cuando el padre no haga uso de ello, con lo dems
que contiene.
SEGUNDO: Que, la parte demandante interpone apelacin mediante escrito de
fojas 159/163, fundamentando bsicamente en lo siguiente: 1) Que, el rgimen provisio-
nal dispuesto por la juzgadora perjudica nica y exclusivamente al menor, vulnerando
de esta manera el inters superior del menor quien tiene todo el derecho de interrelacio-
narse con su progenitor y abuelos; 2) Que, al haberse establecido un rgimen de visitas
provisional para los fines de semana, con externamiento del menor y en compaa de su
progenitora, se limita el derecho del padre, los abuelos y sobre todo del menor a vivir,
crecer y desarrollarse en el seno de su familia paterna, ya que en todo momento estaran
supervisados por la madre del menor; 3) Que, al establecer el horario de visitas no se ha
tenido en cuenta la distancia de los domicilios de las partes, ya que la demandada reside
en el distrito de Surquillo, mientras que los recurrentes en el Cercado de Lima.
TERCERO: Que, asimismo la demandada Andrea Sofa Rodrguez Costa formu-
la impugnacin a la resolucin recurrida, mediante escrito de fojas 187/193, bsicamen-
te por lo siguiente: 1) Que, la juzgadora ha incurrido en errores de hecho y de derecho
en la resolucin apelada, ya que falta coherencia entre los enunciados que forman parte
del considerando tercero y la fundamentacin contenida en el sexto considerando; 2)
Que, la parte demandante, por el solo vnculo de parentesco, se cree con derecho de dis-
poner de la persona de su hijo, sin la menor consideracin de los derechos que le asis-
ten al nio a no ser llevado y trado a voluntad de los demandantes, adems de no tener
en cuenta la edad del nio, 3) Que, no se ha tenido en cuenta que las veces que ha salido
con su menor hijo y los demandante, ha sido vctima de maltratos psicolgicos, en pre-
sencia del nio, incluso la denunciaron por violencia familiar; 4) Que, la a quo no ha ve-
rificado respecto al cumplimiento de la obligacin alimentaria.
CUARTO: Que, toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y est destinada
a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva, siendo de naturaleza provisional,
instrumental y variable, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 617 del Cdigo
Procesal Civil.
QUINTO: Que, conforme lo establece el artculo 89 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes: El padre o la madre que haya sido impedido o limitado de ejercer el de-
recho de visitar a su hijo podr interponer la demanda correspondiente acompaando la
partida de nacimiento que acredite su entroncamiento. Si el caso lo requiere podr soli-
citar un rgimen provisional de visitas.
SEXTO: Que, de la revisin del presente cuaderno cautelar se advierte que don
Jos Antonio Abel Montestruque Zegarra representante legal de su hijo, xxxx, y en con-
dicin de abuelo, al igual que doa Mara Elena Montenegro Lpez de Montestruque,
solicitan el rgimen provisional de visitas de su menor nieto, xxxx de tan solo tres aos
y siete meses de edad en la actualidad, para visitarlo segn el horario que indican en
su recurso de fojas 138/152.
STIMO: Que, con el acta de nacimiento de fojas 82, se encuentra acreditado
el entroncamiento familiar y de igual forma la relacin de parentesco entre el referido
422
JURISPRUDENCIAS
menor con sus abuelos de lnea paterna(2), en ese sentido es concurrente el requisito de
verosimilitud del derecho invocado; que, en cuanto al peligro en la demora, este requi-
sito se encuentra acreditado con lo sealado por las propias partes tanto en el escrito
de demanda y contestacin respectivamente, en el que se evidencia el conflicto surgido
entre ellos, sobre todo entre los abuelos y la demandada, toda vez que el progenitor del
menor se encuentra residiendo en Espaa por motivos laborales.
OCTAVO: Que, si bien la juzgadora ha otorgado el rgimen provisional de visi-
tas a favor del progenitor y los padres de este, fijando un horario igual para ambas par-
tes, sin embargo, no se advierte que el progenitor se encuentre visitando a su menor
hijo ya que desde el diez de abril del ao dos mil ocho en que viaj con destino a Espa-
a, no ha vuelto al pas, ms an, sus padres no precisan la fecha en que este retornar
(ver movimiento migratorio de fojas 84), de lo que se infiere que el rgimen provisio-
nal de visitas ha sido otorgado solo en beneficio de los abuelos paternos, sin tener en
cuenta la edad del menor, quien en la actualidad cuenta con tres aos y siete meses de
edad (ver acta de nacimiento de fojas 82) siendo an dependiente de su madre, quien se
encuentra a su cuidado desde que ha nacido; asimismo se ha debido tener en cuenta el
horario de labores que realizan en el da ambas partes, as como el lugar de los domi-
cilios de estos, con la finalidad de efectivizar el rgimen provisional de visitas, en ese
sentido, se debe reformular el horario de visitas fijado en autos, acorde al Inters Supe-
rior del Nio plasmado en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios
y Adolescentes, pues tal como lo seala la representante del Ministerio Pblico, los pe-
riodos de visitas implican una alteracin de sus hbitos y por ello deben organizarse,
respetando sus horarios de juego, sueo y alimento, para que se genere reacciones posi-
tivas; fundamentos por los cuales: CONFIRMARON el extremo de la resolucin n-
mero uno de fecha siete de octubre del ao dos mil nueve, de fojas 153/154, que re-
suelve admitir la medida cautelar y seala un rgimen de visitas provisional a favor del
progenitor y sus padres; REVOCARON el extremo que fija el horario en que se efec-
tuar dicho rgimen provisional de visitas, REFORMNDOLA sealaron el siguiente
horario: para el padre y los abuelos por lnea paterna: el primer y tercer sbado de cada
mes, el segundo y cuarto domingo de cada mes, en el horario de tres a seis de la tarde,
sin externamiento; EXHORTARON a las partes hacer viable el rgimen provisional de
visitas, y abstenerse de toda conducta inapropiada delante del menor en litis, notificn-
dose y los devolvieron.
(2) Artculo 90 del Cdigo de los Nios y Adolescentes: El Rgimen de Visitas decretado por el Juez
podr extenderse a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad,
as como a terceras no parientes cuando el Inters Superior del Nio o del Adolescente as lo
justifique.
423
41 Prohibicin de ausentarse del pas: Debe analizarse si la actividad

del demandado le exige viajar continuamente y si le significara
un detrimento patrimonial
Respecto a la prohibicin de ausentarse del pas prevista en el artculo

563 del Cdigo Procesal Civil, el cual establece que el juez tiene la facul-
tad de analizar si existe o no suficiente garanta del cumplimiento de la
obligacin alimentaria, ante ello, es menester considerar en este caso dos
situaciones, por una parte que el obligado alimentario se dedica a una
actividad que le demanda viajar constantemente fuera del pas, por lo
que ordenar el impedimento implicara un detrimento en su patrimonio
y por ende en el cumplimiento del pago de las pensiones a las que se ha
comprometido, debindose precisar que el riesgo a que no retorne al
pas alegado como fundamento por la jueza de primera instancia, no
se puede determinar de los actuados judiciales.

SEGUNDA SALA DE FAMILIA
SS.TELLO GILARDI
BELTRN PACHECO
CORONEL AQUINO
Materia: Divorcio-Medida cautelar de alimentos
Resolucin N 5
Lima, 23 de diciembre de 2009
AUTOS Y VISTOS, interviniendo como ponente la seora jueza superior

BELTRN PACHECO;
ASUNTO:
Se eleva ante esta instancia, la apelacin interpuesta por don Jaime Gerardo Ri-
vera Castrilln, a travs de la cual cuestiona el contenido de la resolucin nmero
doce de fecha veintids de abril del ao dos mil nueve, en el extremo que resuel-
ve conceder la medida cautelar solicitada por la demandante doa Carmen Mara del
Pilar Neuhaus Tudela, y en consecuencia fija una asignacin anticipada de alimentos
mensual y adelantada equivalente a la suma de diez mil nuevos soles, la cual debe ser
cumplida por don Jaime Gerardo Rivera Castrilln, disponindose su impedimento de
salida del pas para lo cual se orden que se curse oficio a la Divisin de Requisitorias
de la Polica Judicial.
424
JURISPRUDENCIAS
ANTECEDENTES:
Se observa de los actuados judiciales que doa Carmen Mara del Pilar Neuhaus
Tudela interpuso una demanda de divorcio por causal, acumulando entre otras preten-
siones una de alimentos a su favor.
Admitida que fue la demanda, la accionante interpuso una medida cautelar soli-
citando una asignacin anticipada de alimentos as como el impedimento de salida del
pas respecto a su cnyuge.
La jueza de familia, ha resuelto por segunda vez el otorgamiento de la medida cau-
telar en tanto la Sala anul su primera resolucin con fecha veintitrs de enero del
dos mil nueve en el expediente 1441-2008 precisando que se encuentra acreditado el
vnculo conyugal, el estado de necesidad de la peticionante, la capacidad econmica del
obligado, sealando que existe peligro de que el deudor alimentario salga del pas y no
retorne al territorio nacional.
Ante la decisin judicial, el cnyuge ha interpuesto el escrito impugnatorio de ape-
lacin, en base a los siguientes argumentos:
a. Que la magistrada de primera instancia no ha cumplido con analizar objetiva-
mente los rubros alimenticios que deben salvaguardarse, esto es:
a.1. Que la cnyuge demandante fue intervenida quirrgicamente en noviem-
bre de 2006, por lo que la jueza indebidamente ha considerado que re-
quiera cubrir gastos de salud mensualmente.
a.2. Que su capacidad econmica no debe ser evaluada en torno a los viajes
que realiza al extranjero, en tanto la acreedora alimentaria tambin reali-
za viajes internacionales de manera continua.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que de conformidad con el inciso cinco del artculo ciento treintinue-
ve de la Constitucin Poltica del Per, concordante con el inciso seis del artculo cin-
cuenta del Cdigo Procesal Civil, los justiciables tienen derecho a que las resoluciones
judiciales que se expidan en los procesos en los cuales intervienen, tengan una adecuada
motivacin o fundamentacin que les permita conocer las razones por las cuales se con-
cede o deniega su pretensin, por lo que es menester que el rgano jurisdiccional anali-
ce cada una de las argumentaciones impugnatorias esbozadas en el escrito de apelacin,
en aras al respeto que amerita el debido proceso;
SEGUNDO: Toda medida cautelar tiene por finalidad garantizar el futuro cumpli-
miento de una resolucin judicial, por tanto es provisoria, instrumental y variable;
TERCERO: El artculo seiscientos setenticinco del Cdigo Procesal Civil, estable-
ce que proceden las medidas cautelares respecto a la pretensin alimenticia que soliciten
los cnyuges;
CUARTO: Que conforme lo establece el artculo seiscientos once del Cdigo Proce-
sal Civil, el juez atendiendo a la naturaleza de la pretensin, deber apreciar: a) la verosimili-
tud del derecho, b) la necesidad de emitir una decisin preventiva por constituir peligro en la
425
demora del proceso o cualquier otra razn justificable, c) la razonabilidad de la medida para
garantizar la eficacia de la pretensin;
QUINTO: Respecto al elemento a) cabe precisar que si bien la verosimilitud del
derecho se constituye por existir un vnculo conyugal entre las partes procesales, tam-
bin lo es que para analizar si se constituye el elemento b) debemos considerar si existe
estado de necesidad de quien lo solicita o si el peticionante se encuentra impedido de sa-
tisfacer sus necesidades bsicas, conforme lo establece el artculo setecientos ochentiu-
no del Cdigo Civil;
SEXTO: Es as, que en el expediente materia de anlisis, se observa que la cnyu-
ge solicita una pensin de alimentos ascendente a la suma de doce mil nuevos soles, no
existiendo medios probatorios que justifiquen que necesite dicho monto para cubrir sus
necesidades bsicas, observndose que si bien aleg que tiene gastos de salud, tambin
lo es, que los documentos obrantes en autos solo acreditan que fue sometida a una in-
tervencin en el mes de noviembre del ao dos mil seis, mas no que requiera un trata-
miento permanente, por otra parte en las pginas doscientos cincuentitrs a trescientos
uno obran diversos documentos que acreditan que la solicitante ha recibido por la venta
de diversos bienes inmuebles de la sociedad conyugal una suma superior a cuatrocien-
tos mil dlares americanos, dinero que ha ingresado a su peculio personal por lo que no
puede desconocerse que este constituye el patrimonio personal de la requirente, no sien-
do justo que se desconozca su existencia pretendindose otorgrsele una naturaleza dis-
tinta, con lo que se puede concluir que no existe estado de necesidad, circunstancia que
se conjuga con los viajes que la solicitante realiza al extranjero continuamente;
STIMO: No obstante lo expresado, se observa en los actuados que si bien el cn-
yuge apelante no se encuentra conforme con la suma dineraria que se le ha fijado como
pensin, tambin lo es que solo solicita que se le reduzca el monto a la cantidad de di-
nero que mensualmente l cancela mil setecientos cuatro 00/100 nuevos soles monto
con el cual segn se observa de los documentos que anexa a sus escritos, se cubren los
gastos de seguro y alimentacin de la cnyuge y de uno de los hijos matrimoniales
quien a la fecha es mayor de edad por lo que no habiendo solicitado que se le exima
del pago de una obligacin alimentaria, es procedente que esta situacin contine ms
an si el impugnante ha sealado expresamente que debe solo reducirse la suma dinera-
ria vanse las pginas ciento ochentiocho y doscientos veintids del expediente mate-
ria de anlisis;
OCTAVO: Respecto al requisito referido a la razonabilidad de la medida cautelar,
debemos sealar que de lo expresado por el propio cnyuge, la suma de dinero por con-
cepto de alimentos que l otorga debe de mantenerse hasta la expedicin de la sentencia,
momento en el cual deber de resolverse si procede o no que contine la dacin de una
pensin alimenticia;
NOVENO: Finalmente, debemos pronunciarnos respecto a la prohibicin de au-
sentarse del pas impedimento de salida del pas previsto en el artculo quinientos se-
sentitres del Cdigo Procesal Civil, ante ello cabe acotar que la norma establece que
ante el pedido el juez tiene la facultad de analizar si existe o no suficiente garanta del
cumplimiento de la obligacin alimentaria, ante ello, es menester considerar en este
caso dos situaciones, por una parte que el obligado alimentario se dedica a una actividad
426
JURISPRUDENCIAS
que le demanda viajar constantemente fuera del pas, por lo que ordenar el impedimen-
to implicara un detrimento en su patrimonio y por ende en el cumplimiento del pago
de las pensiones a las que se ha comprometido, debindose precisar que el riesgo a
que no retorne al pas alegado como fundamento por la jueza de primera instancia, no
se puede determinar de los actuados judiciales, siendo importante resaltar que la propia
acreedora alimentaria viaja constantemente al extranjero y adems no ha contradicho
con medios probatorios suficientes que el cnyuge no haya cumplido con asumir el pago
de los conceptos expresados por l, por lo que existe la garanta del cumplimiento que la
ley exige;
Por lo expuesto, este rgano de Justicia en ejercicio de sus facultades;
RESUELVE:
CONFIRMAR el auto apelado, resolucin nmero doce de fecha veintids de
abril del dos mil nueve, en el extremo que resolvi conceder la medida cautelar de asig-
nacin anticipada de alimentos a favor de doa Carmen Mara del Pilar Neuhaus Tudela,
la cual deber cancelarse en forma mensual y adelantada; REVOCAR la citada resolu-
cin en el extremo que fija como pensin la suma de diez mil nuevos soles y REFOR-
MNDOLA fijaron que el monto de la obligacin alimentaria sea de mil setecientos
cuatro nuevos soles, asimismo REVOCARON el impedimento de salida del pas dis-
puesto respecto al demandado Jaime Gerardo Rivera Castrilln, notificndose.
427
42 Asignacin anticipada: Puede graduarse reducindose el monto si

existen otros hijos a quienes se les debe manutencin
La medida cautelar de asignacin anticipada de alimentos, prevista

en el artculo 675 del Cdigo Procesal Civil, procede especialmente
cuando es requerida por hijos menores con indubitable relacin
familiar, requisito que se verifica en el presente caso; sin embargo,
debe regularse tenindose en cuenta que aquella se orienta a atender
las necesidades bsicas del alimentista mientras se tramita el proceso
principal donde, con mayores elementos de juicio, se fijar la pensin
definitiva; y tenindose en cuenta adems que el demandado ha invo-
cado su mayor carga familiar, representada por sus hijos el ltimo
de ellos nacido recientemente debe reducirse la asignacin concedida
a un monto prudente.

CORONEL AQUINO
LVAREZ OLAZBAL
GONZLEZ FUENTES
Materia: Apelacin de asignacin anticipada
Resolucin: 4
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Jueza Superior ponente la seora Gonz-

lez Fuentes; y ATENDIENDO:
PRIMERO: Que se ha elevado en apelacin la resolucin nmero catorce, del
cuaderno cautelar de asignacin anticipada de alimentos, su fecha dieciocho de setiem-
bre del ao dos mil ocho, obrante de pginas doscientos sesenta y uno a doscientos se-
senta y tres, que declara fundada en parte la asignacin anticipada de alimentos y fija
por tal concepto a favor de la menor de edad xxxx, la suma mensual de un mil trescien-
tos dlares americanos; entendindose que el referido incidente se tramita dentro del
proceso de divorcio por causal seguido por Nilda Sofa Torres Oliva contra Luis ngel
Romn Llontop Olazbal.
SEGUNDO: Que el cnyuge demandado sustenta su apelacin indicando que
el monto fijado como asignacin anticipada desnaturaliza el contenido de la resolu-
cin, convirtindola en arbitraria e ilegal y pone en riesgo sus derechos as como el de
sus dems hijos xxxx y xxxx, quienes se veran privados de ser asistidos con pensin
alimenticia.
428
JURISPRUDENCIAS
TERCERO: Que se advierte de lo actuado que la demandante sustenta su solici-

tud cautelar en que la pensin mensual por concepto de educacin de su hija asciende
a quinientos sesenta y cinco dlares americanos y que entre otros gastos, como los de
alimentacin, vestido, recreacin y actividades extracurriculares el monto mensual total
sera aproximadamente de tres mil dlares americanos. Por su parte el demandado reco-
noce que viene hacindose cargo de la mayor parte de los gastos de sostenimiento de su
menor hija
CUARTO: Que la medida cautelar de asignacin anticipada de alimentos, previs-
ta en el artculo 675 del Cdigo Procesal Civil, procede especialmente cuando es reque-
rida por hijos menores con indubitable relacin familiar, requisito que se verifica en el
presente caso; sin embargo, debe regularse tenindose en cuenta que aquella se orienta
a atender las necesidades bsicas del alimentista mientras se tramita el proceso princi-
pal donde, con mayores elementos de juicio se fijar la pensin definitiva. Por los fun-
damentos anotados, estando a la provisionalidad y variabilidad de la medida que prev
el artculo 612 del Cdigo acotado y tenindose en cuenta adems que el demandado
ha invocado su mayor carga familiar, representada por sus hijos xxxx y xxxx el ltimo
de ellos nacido recientemente debe reducirse la asignacin concedida a un monto pru-
dente, CONFIRMARON la resolucin nmero catorce, del cuaderno cautelar de asig-
nacin anticipada de alimentos, su fecha dieciocho de setiembre del ao dos mil ocho,
obrante de pginas doscientos sesenta y uno a doscientos sesenta y tres, en el extremo
que declara fundada en parte la asignacin anticipada de alimentos a favor de la menor
de edad xxxx; REVOCARON el extremo que fija por tal concepto la suma mensual de
un mil trescientos dlares americanos y REFORMNDOLA fijaron que dicho monto
sea, de setecientos dlares americanos; con lo dems que contiene DISPONINDO-
SE que por secretara se proceda de conformidad a lo establecido por la ltima parte del
artculo 383 del Cdigo Procesal Civil.
429
43 Asignacin anticipada de alimentos: No es procedente si la preten-

sin demandada versa sobre variacin de tenencia nicamente
Debe tenerse presente que el expediente principal trata de una deman-

da de variacin de tenencia habindose solicitado por la madre de los
nios, una medida cautelar de asignacin anticipada de alimentos
que fue concedida por la a quo; sin embargo, conforme se aprecia del
anlisis de los hechos expuestos cronolgicamente, se observa que
se ha concedido la medida cautelar sin percatarse que en trmite ya
existe un proceso de aumento de alimentos en el que con fecha dos de
octubre de dos mil nueve qued expedito para sentenciar.

SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA EN FAMILIA
SS. TELLO GILARDI

CORONEL AQUINO
LVAREZ OLAZBAL
Materia: Variacin de tenencia (Asignacin anticipada de alimentos) - Apela-
cin de auto
Resolucin N 4
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como ponente la Seorita Jueza Superior Co-

ronel Aquino; Y ATENDIENDO: PRIMERO.- Que viene en apelacin la resolucin
nmero uno de fecha diecisis de setiembre de dos mil nueve, de fojas 119; 120, que
concede la medida cautelar solicitada por la demandante Shelah Allison Hoefken; fijan-
do una asignacin anticipada de alimentos mensual y adelantada la suma equivalente a
dos mil quinientos nuevos soles a favor de xxxx, con la que debe acudir don Juan Ma-
nuel Fernando Roca Rey Ruiz Tapiador, entregando dicha suma a la solicitante en forma
mensual y adelantada, disponiendo asimismo el impedimento de salida del pas del de-
mandado a fin de que cumpla con lo ordenado, con lo dems que contiene; SEGUNDO:
Que el apelante Manuel Roca Rey Ruiz Tapiador, fundamenta su recurso de fojas
128/136 manifestando esencialmente que la a quo ha incurrido en nulidad insubsana-
ble al haberse pronunciado sobre una asignacin anticipada de alimentos, sin considerar
que no ha sido punto controvertido del presente proceso y a sabiendas que est en tr-
mite un proceso de aumento de alimentos as como una solicitud anticipada de alimen-
tos; TERCERO: Que fluye de las copias certificadas de fojas 48/50 que el cuatro
de noviembre de dos mil dos, el Segundo Juzgado de Paz Letrado de Barranco y
Miraflores (Expediente N 1234-2002) sentenci fijando una pensin alimenticia
mensual y adelantada de dos mil nuevos soles a favor de sus menores hijos xxxx y xxxx
430
JURISPRUDENCIAS
2) Que a fojas 169/176 se aprecia que Shelah Allison Hoefken interpuso una demanda
de Aumento de Alimentos con fecha diecisiete de diciembre de dos mil ocho (Expediente
N 3785-2008-1802-JP-FC-05) ante el Quinto Juzgado de Paz Letrado de Lince y San Isi-
dro; 3) Con fecha veinte de enero de dos mil nueve(3) Shelah Allison Hoefken licit en
dicho proceso una asignacin anticipada de alimentos; 4) Que con fecha veinticinco de
mayo de dos mil nueve, Shelah Allison Hoefken interpone demanda de aumento de ali-
mentos(4) (Expediente N 444-2009) a favor de sus menores hijos xxxx y xxxx, la que es
admitida el veintisiete de mayo de dos mil nueve(5), por el Segundo Juzgado de Paz Letra-
do de Lince y San Isidro, en el que se aprecia que en la audiencia nica(6) de fecha dos de
octubre de dos mil nueve, quedaron los autos expeditos para sentenciar una vez recibidos
los informes y expedientes ordenados; 5) Que con fecha veinticinco de agosto de dos mil
nueve (fojas 2/17) ante el Dcimo Octavo Juzgado de Familia de Lima, Shelah Allison
Hoefken solicit la medida temporal sobre el fondo de asignacin anticipada de alimentos
a favor de sus menores hijos; 6) Que con fecha diecisis de setiembre de dos mil nueve en
el Expediente N 183520-2008-00064-87, proveniente del Dcimo Octavo Juzgado de Fa-
milia se concede la medida cautelar solicitada por Shelah Allison Hoefken fijando la asig-
nacin anticipada de alimentos para la adolescente que es materia de apelacin ante esta
Instancia; CUARTO: Que debe tenerse presente que el expediente principal trata de una
demanda de variacin de tenencia, habindose solicitado por la madre de los nios, una
medida cautelar de asignacin anticipada de alimentos que fue concedida por la a quo; sin
embargo, conforme se aprecia del anlisis de los hechos expuestos cronolgicamente, se
observa que se ha concedido la medida cautelar sin percatarse que en trmite ya existe una
proceso de aumento de alimentos ante el Segundo Juzgado de Paz Letrado de Lince y San
Isidro(7), en el que con fecha dos de octubre de dos mil nueve, qued expedito para senten-
ciar una vez recibidos los informes y expedientes ordenados lo que acarrea la nulidad
insubsanable del auto apelado, por lo que en aplicacin de los artculos 171, 173 y ltima
parte del artculo 176 del Cdigo Adjetivo acotado, declararon NULA la resolucin nme-
ro uno de fecha diecisis de setiembre de dos mil nueve, de fojas 119/120, que concede la
medida cautelar solicitada por la demandante Shelah Allison Hoefken, fijando una asigna-
cin anticipada de alimentos mensual y adelantada la suma equivalente a dos mil quinien-
tos nuevos soles a favor de xxxx, con la que debe acudir don Juan Manuel Fernando Roca
Rey Ruiz Tapiador, entregando dicha suma a la solicitante en forma mensual y adelanta-
da, disponiendo asimismo el impedimento de salida del pas del demandado a fin de que
cumpla con lo ordenado, con lo dems que contiene; debiendo la a quo proceder a calificar
nuevamente la medida cautelar presentada por Shelah Allison Hoefken, teniendo en cuen-
ta lo anteriormente expuesto: DISPUSIERON que por Secretara se proceda con arreglo a
lo establecido por el artculo 383 del Cdigo Procesal Civil.
(3) Fojas 162/167.

(4) Fojas 137/156.
(5) Fojas 147.
(6) Fojas 148/155.
(7) Referencia punto 4) del cuarto considerando.
431
44 Curadura provisional: No procede si no se verifica que el solici-

tante tenga las condiciones idneas para ejercer esa labor
Si bien existen medios probatorios que puedan acreditar la incapacidad
de los presuntos interdictos, sin embargo no existe documento idneo
que determine que el solicitante se encuentra investido de las condicio-
nes necesarias para cumplir el cargo de curador procesal de sus padres.

SS. BELTRN PACHECO

CORONEL AQUINO
MENDOZA CABALLERO
Expediente N 42-09
Materia: M.C. Interdiccin
Resolucin: 5
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente la seorita Vocal Coronel Aqui-

no; y con lo dictaminado por la Representante del Ministerio Pblico a fojas 195/197;
y ATENDIENDO adems; PRIMERO: Que, viene en apelacin la resolucin nme-
ro cincuenta de fecha 29 de agosto de 2008, de fojas 173, que declara Improcedente la
solicitud cautelar de don Sal Benamu Nez Melgar para que se le designe curador
provisional de sus seores padres; SEGUNDO: Que, el apelante fundamenta su apela-
cin, argumentando: 1) que el juzgador no ha valorado los hechos que sustentan la me-
dida cautelar solicitada ya que ha incurrido en error al indicar que su parte no ha adjun-
tado documentacin justificatoria para que se conceda dicha medida cuando en autos
existen suficientes medios probatorios y; 2) que, incurre en grave error al precisar que
existe contradiccin entre lo expuesto por el recurrente y los dems familiares, lo cual
no es as, ya que tanto ellos como el suscrito vienen tramitando la interdiccin de sus
padres; TERCERO: Que, toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y est des-
tinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva, siendo de naturaleza provi-
sional, instrumental, y variable; que, para su procedencia es necesaria la presencia de
tres presupuestos bsicos: 1) la verosimilitud del derecho invocado; 2) el peligro en la
demora; y 3) la contracautela, los mismos que deben estar presentes en forma conjun-
ta, de tal modo que la ausencia de uno de ellos, impida al rgano Jurisdiccional adoptar
la medida, y tratndose, de una medida temporal sobre el fondo de la controversia, para
determinar si es amparable provisionalmente su pedido debe tenerse en cuenta lo dis-
puesto en el artculo 567 del Cdigo Civil; CUARTO: Que, fluye del cuaderno de ape-
lacin, don Sal Juan Benamu Nez Melgar ha solicitado medida cautelar para que se
le designe curador provisional de sus seores padres los presuntos interdictos Don Ren
Benamu Gonzales Pavn y doa Salom Nez Melgar Talavera de Benamu, ya que le
432
JURISPRUDENCIAS
asiste todo derecho moral de velar y cuidar en la salud fsica y mental, as como darles
calidad de vida, por lo que se encuentra mejor capacitado para sumir el cargo de cura-
dor provisional y administrador de los bienes patrimoniales de sus padres, lo cual es de
verse de fojas 162/172; QUINTO: Que, para efectos de acreditar la verosimilitud del
derecho invocado el recurrente acompaa los certificados mdicos y la copia de la de-
manda de interdiccin, as lo precisa en el numeral segundo del escrito de apelacin
de fojas 175; SEXTO: Que, a fojas 118 obra el informe mdico de don Ren Benamu
Gonzales Pavn emitido por la Clnica Mdica Cayetano Heredia de fecha 13 de junio
de 2005, el examen fsico indica (...) no dficit motor. Diagnstico: trastorno emocio-
nal y deterioro cognitivo (...) , siendo atendido en solo una oportunidad; a fojas 123
corre el certificado mdico de doa Salom Nez Melgar Talavera expedido por la ci-
tada Clnica en la misma fecha, quien en esa nica oportunidad ha sido diagnostica-
da con la (...) enfermedad de Parkinson (...), no existiendo el resultado de exmenes
practicados que conlleven al profesional a ese diagnstico; aunado a ello, las hermanas
del solicitante expresan que sus padres vienen recibiendo atencin mdica en la Clnica
Limatambo, lo cual es de verse de fojas 116 (ex vacum leves signos de artereoesclero-
sis), 119 (anga estable leve), 120 (probable demencia Alzheimer), 124 y 125, los cua-
les se condicen con lo indicado por el recurrente respecto de la salud de sus progenito-
res; STIMO: Que, con lo que se concluye que si bien existen medios probatorios que
pueda acreditar la incapacidad de los presuntos interdictos, sin embargo no existe docu-
mento idneo que determine que el solicitante se encuentra investido de las condiciones
necesarias para cumplir el cargo de curador procesal de sus padres; que, sin embargo,
estando a toda medida cautelar dictada de manera provisional y variable ser en sen-
tencia con un mayor conocimiento de autos, que se determinar en forma definitiva si
es amparable la pretensin solicitada; por cuyas razones: CONFIRMARON la resolu-
cin nmero cincuenta, de fecha 29 de agosto de 2008, de fojas 173, que declara Impro-
cedente la solicitud de curador procesal por parte del demandante Sal Benamu Nez
Melgar, dejando a salvo su derecho de hacerlo en su oportunidad, con lo dems que con-
tiene; MANDARON a la secretara de sala, dar cumplimiento a lo previsto en el ar-
tculo 383 del Cdigo Procesal Civil, notificndose.
433
45 Comunicacin telefnica desde el juzgado: No es procedente la

ampliacin de sesiones si el menor no puede comunicarse de mane-
ra fluida
La nia tiene un trastorno mixto de lenguaje, es decir, requiere de una

terapia ante rgano especializado, lo que constituye una dificultad para
que pueda comunicarse de manera fluida va telefnica, y adems, se
advierte de las constancias acompaadas sobre las sesiones del con-
tacto telefnico llevado a cabo en los ambientes del Juzgado, que hubo
ocasiones en que este se retrasaba o no llegaba a producirse por parte
del actor, como igualmente la nia no pudo asistir por problemas de
salud, lo que en todo caso hace previsible que no pueda ampliarse a dos
veces por semana como alega el recurrente, sumado a las ya citadas
dificultades en el mbito del juzgado.

SS. CORONEL AQUINO

LVAREZ OLAZBAL
DONAYRE MAVILA
Materia: Sustraccin Internacional - Contacto telefnico (cautelar)
Resolucin N 5
AUTOS Y VISTOS: interviniendo como Ponente la Jueza Superior lvarez

Olazbal, de conformidad con lo opinado por la Seora Fiscal Superior de Familia; y
ATENDIENDO:
PRIMERO: que viene en grado de apelacin la resolucin nmero trece, su fecha
nueve de julio del dos mil nueve, en cuanto se resuelve declarando improcedente la am-
pliacin de la medida cautelar concedida, de comunicacin telefnica entre el progenitor
y su menor hija en el despacho judicial;
SEGUNDO: fundamenta su impugnacin el recurrente sealando que las condi-
ciones logsticas y fsicas en las cuales se encuentra el Juzgado y sobre las cuales se
basa la decisin, no pueden estar por encima de los derechos fundamentales que le asis-
ten a su menor hija, uno de los cuales es precisamente el mantener contacto personal
con los progenitores tal como expresa la Convencin sobre los Derechos del Nio, pues
es parte del goce de la Patria Potestad, por lo que la ampliacin del contacto que soli-
cita se debe a la prdida de tiempo originada por la conducta de la madre, el cual debe
434
JURISPRUDENCIAS
recuperarse siendo la nica forma el que se establezca un da ms en el contacto telef-

nico con su hija;
TERCERO: que tal como se advierte del texto de la resolucin impugnada, en
efecto la a quo ha tomado en consideracin que por tratarse de una medida cautelar ex-
cepcional, para mantener el vnculo padre-hija dada la distancia fsica (pases diferen-
tes), durante el desarrollo de la misma se han evidenciado considerables dificultades,
pues no se cuenta con un espacio apropiado para su realizacin ya que hasta la fecha se
lleva a cabo en el pool de Especialistas del Mdulo que es compartido por personal de
otros Juzgados y en el cual se encuentran los propios expedientes judiciales, ser la ubi-
cacin de la sede judicial una que como es de pblico conocimiento se encuentra en
zona de constantes movimientos y/o manifestaciones populares, resultando desaconseja-
ble para la nia acudir con mayor frecuencia;
CUARTO: que este Colegiado torna en consideracin adems de las condiciones
desfavorables en cuanto al ambiente inadecuado por tratarse de un despacho judicial que
no tiene espacio suficiente, ubicacin del local en el centro de Lima de por s conges-
tionado y no favorable, as como la perturbacin que conlleva la realizacin de la dili-
gencia en el mismo local del Juzgado, que tratndose de una medida cautelar provisoria
y variable, no es la nica forma en que el solicitante puede comunicarse con su menor
hija, sino que puede buscar otras alternativas dado el avance de la tecnologa, fuera de
aquella prevista por el Juzgado de manera transitoria, ms an si se advierte de la copia
de la sentencia de primera instancia dictada en el proceso principal en la cual se decla-
ra infundada la demanda del actor, que la nia tiene un transtorno mixto de lenguaje, es
decir, requiere de una terapia ante rgano especializado, lo que constituye una dificultad
para que pueda comunicarse de manera fluida va telefnica, y adems, se advierte de
las constancias acompaadas sobre las sesiones del contacto telefnico llevado a cabo
en los ambientes del Juzgado, que hubo ocasiones en que este se retrasaba o no llegaba
a producirse por parte del actor, como igualmente la nia no pudo asistir por problemas
de salud, lo que en todo caso hace previsible que no pueda ampliarse a dos veces por
semana como alega el recurrente, sumado a las ya citadas dificultades en el mbito del
Juzgado, por lo que la decisin de la a quo se encuentra acorde a las circunstancias pre-
sentadas, pues se trata de evitar una mayor incomodidad a la nia cuyo inters superior
debe privilegiarse, mxime si se deben tomar en consideracin las condiciones de la hija
como sujeto pleno de derechos, lo que en ninguna forma puede entenderse como un me-
nosprecio a los derechos del progenitor, ni sobreposicin de consideraciones logsticas
a derechos fundamentales, ms an si tal como es de conocimiento del padre, la madre
no est dispuesta facilitar el hogar familiar para este contacto, por lo que son circuns-
tancias reales de salud de la nia y de ambientes inadecuados que pueden incidir en un
resultado contraproducente para dicho contacto; fundamentos por los cuales CONFIR-
MARON: la resolucin impugnada nmero trece, su fecha nueve de julio del dos mil
nueve, en cuanto declara improcedente la ampliacin de medida cautelar de contacto te-
lefnico solicitada por don Percy ngel Chavarri Moral en el proceso sobre restitucin
internacional de menor; debiendo la Secretara dar cumplimiento a lo dispuesto en el ar-
tculo 383 del Cdigo Procesal Civil; oficindose y notificndose.
435
46 Impedimento de acercamiento: Es improcedente si no existen peri-

cias y si afecta el rgimen de visitas establecido extrajudicialmente
El impedimento de acercamiento del demandado a su hija podra

afectar el ejercicio del rgimen de visitas que fue establecido por los
progenitores a travs de una conciliacin extrajudicial, por lo que
encontrndose este an vigente y no existiendo en los actuados me-
dios probatorios pericias que causen certeza sobre los motivos que
apoyaran que la nia no deba relacionarse con su progenitor, este
punto de defensa debe desestimarse.

SS. TELLO GILARDI

BELTRN PACHECO
CORONEL AQUINO
Materia: Violencia familiar - Cuaderno cautelar -
Resolucin N 4
AUTOS y VISTOS; interviniendo como ponente la seora Jueza Superior Beltrn

Pacheco; de conformidad con lo opinado por la Seora Fiscal Superior de Familia en su
dictamen obrante en las pginas ciento quince a ciento dieciocho;
ASUNTO:
Que, viene en grado de apelacin el extremo de la resolucin uno de fecha veinti-
ds de abril del ao dos mil nueve obrante en las pginas cincuentinueve a sesentids, a
travs de la cual se declar improcedente la medida cautelar de:
a) impedimento de acercamiento del demandado a su hija xxxx;
b) suspensin temporal de visitas;
c) impedimento de salida del pas del demandado, e
d) inventario de bienes y documentos personales a realizarse en el domicilio del
demandado;
ANTECEDENTES:
1. Conforme obra en las pginas cuarenticinco a cincuenta, cincuenticua-
tro y cincuentiocho doa Elizabeth Zea Marquina, recurri ante el rgano
436
JURISPRUDENCIAS
Jurisdiccional a fin de solicitar que se dicten las medidas de proteccin que se

peticiona en su escrito;
2. Mediante resolucin uno de fecha veintids de abril del ao dos mil nueve
obrante en las pginas cincuentinueve a sesentids, la seora Jueza de Primera
Instancia declar improcedente la medida cautelar de impedimento de acerca-
miento del demandado a su hija xxxx; suspensin temporal de visitas, impedi-
mento de salida del pas del demandado, e inventario de bienes y documentos
personales a realizarse en el domicilio del demandado;
3. Mediante escrito obrante en las pginas setentids a setenticinco la solicitan-
te interpuso el medio impugnatorio de apelacin, argumentando que la resolu-
cin judicial cuestionada no se encuentra arreglada a derecho ni al mrito de
lo actuado sealando que esta no se encuentra debidamente motivada confor-
me dispone el artculo seiscientos once del Cdigo Procesal Civil, por lo que
se ha transgredido el artculo diez de la Ley nmero 26260 argumentos por los
cuales solicita la revocatoria de la resolucin apelada;
ANLISIS Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIN JUDICIAL:
PRIMERO: Cabe precisar que las medidas cautelares son un instituto de carcter
Procesal a travs de las cuales el rgano jurisdiccional ordena que provisional o tempo-
ralmente se mantenga o se vare una situacin fctica, con la finalidad que se viabilice la
futura ejecucin de la decisin judicial, asegurndose la eficacia del proceso;
SEGUNDO: Que, conforme lo establece el artculo veintitrs de la Ley de Pro-
teccin Frente a la Violencia Familiar, procede en estos casos conceder o no medidas
cautelares, aplicndose para su anlisis las normas del derecho procesal civil en lo que
fuera pertinente;
TERCERO: Por otra parte, es menester precisar que si bien el artculo tercero in-
ciso d) de la Ley N 26260 establece que el trmite procesal en estos casos se desarrolla
con mnimos formalismos, tambin lo es que el Juez debe ponderar bajo el criterio de
razonabilidad las peticiones que formulen los justiciables analizando los medios proba-
torios que se anexen a la solicitud cautelar, ms an si involucra el Inters Superior de
un Nio;
CUARTO: Respecto al punto a) cabe sealar que el impedimento de acercamiento
del demandado a su hija podra afectar el ejercicio del rgimen de visitas que fue esta-
blecido por los progenitores a travs de una conciliacin extrajudicial, por lo que encon-
trndose este an vigente y no existiendo en los actuados medios probatorios pericias
que causen certeza sobre los motivos que apoyaran que la nia no deba relacionarse
con su progenitor, este punto de defensa debe desestimarse;
QUINTO: Respecto al punto b) cabe acotar que la procedencia sobre el rgimen
de visitas se encuentra siendo analizada en un proceso de ejecucin de acta de concilia-
cin, por lo que este rgano Colegiado no debe emitir pronunciamiento al respecto, en
tanto, podra afectar el debido proceso y el derecho de la nia de mantener contacto con
su progenitor conforme lo establece el artculo noveno de la Convencin de los Dere-
chos del Nios.
437
SEXTO: Respecto al punto c), debemos precisar que no obran en el expediente

elementos probatorios que acrediten que el progenitor a la fecha pretende quedarse con
la menor o sacarla del pas; por lo que no se puede restringir ni limitar la libertad de
trnsito del demandado en tanto es un derecho constitucionalmente reconocido;
STIMO: Respecto al punto d), cabe acotar que en autos no obran medios proba-
torios suficientes que acrediten la existencia de bienes y documentos, debindose pre-
cisar que el petitorio basado en el aspecto patrimonial no guarda relacin directa con la
pretensin que es materia de debate en el proceso; fundamentos por los cuales este r-
gano Colegiado en uso de las atribuciones conferidas:
RESUELVE:
CONFIRMAR el extremo de la resolucin uno de fecha veintids de abril del ao
dos mil nueve obrante en las pginas cincuentinueve a sesentids, a travs de la cual se
declar improcedente la medida cautelar de: impedimento de acercamiento del deman-
dado a la menor xxxx; suspensin temporal de visitas; impedimento de salida del pas
del demandado, e inventario de bienes y documentos personales a realizarse en el domi-
cilio del demandado; notificndose y los devolvieron.
438
PARTE IV
MODELOS
MODELOS
MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA O

01 FUERA DE PROCESO
Secretario : Sandra Corzo T.

Expediente : N 124-2011
Cuaderno : CAUTELAR
Escrito : N 01
Solicita medida cautelar anticipada
AL JUZGADO CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
AAA, con RUC N 20507892321, con direccin domiciliaria en Jr. El Almiran-
te N 1565, Miraflores - Lima, con domicilio procesal en la casilla N 1252 de la Corte
Superior de Justicia de Lima, debidamente representada por XXX, identificado (a) con
DNI N 12326148, con direccin domiciliaria en Calle Ramn Castilla N 308, Puente
Piedra - Lima, segn poder otorgado mediante escritura pblica de fecha 18 de enero de
2010, ante la Notara Saldarriaga Magallanes; atentamente, digo:
En VA DE PROCESO CAUTELAR, solicito se dicte medida cautelar anticipada sobre
los bienes de propiedad de BBB, con domicilio en Av. Colmena N 2145 - Cercado de
Lima, hasta por la suma de $ 8,650.00 (ocho mil seiscientos cincuenta dlares america-
nos), en mrito a las siguientes consideraciones:
I. FUNDAMENTOS DE HECHO:
1.- En virtud del contrato de obra, de fecha 13 de febrero de 2011, suscrito entre la re-
currente y BBB, este (a) ltimo (a) se oblig a realizar la construccin y pintado de
quince galeras comerciales dentro del inmueble ubicado en Calle Las Gardenias
N 1562, San Juan de Miraflores - Lima, bajo sancin de pagar el 35 % del valor
total de la obra en caso de incumplimiento.
2.- El 21 de abril de 2011 el contratista paraliz intempestivamente la construccin
de las galeras referidas por lo que, con fecha 25 de abril de 2011, le enviamos la
Carta Notarial N 156/2011 va la Notara Cavero Bellido requirindole la conti-
nuacin de la obra sealada y dejando a salvo nuestro derecho a interponer el pro-
ceso judicial correspondiente.
4.- La presente medida cautelar tiene por finalidad asegurar el resultado del proceso
judicial por incumplimiento contractual que en va de conocimiento se tramitar
con posterioridad.
5.- Naturalmente, esta medida cautelar obedece a que existe peligro en la demora, por-
que durante el lapso de tiempo en que el juzgado ventile la causa subsiguiente y
falle a nuestro favor, el (la) obligado (a) BBB podra disponer libremente de sus
bienes, tornando intil el proceso judicial principal dirigido a la recuperacin del
adeudo.
441
II. MEDIOS PROBATORIOS:

Ofrezco el mrito de los siguientes documentos:
1.- Contrato de obra, de fecha 13 de febrero de 2011, suscrito entre la recu-
rrente y BBB, cuyo cobro se demandar en el proceso principal a iniciarse
posteriormente.
2.- Carta Notarial N 156, de fecha 25 de abril de 2011, mediante la que se exige
al contratista el cumplimiento de la ejecucin de la obra.
3.- Acta policial N 23, de fecha 26 de abril de 2011, de constatacin de la parali-
zacin de la obra que se vena ejecutando en las instalaciones de la recurrente,
emitida por la Comisara de San Juan de Miraflores.
III. FUNDAMENTACIN JURDICA:
Sustento mi pretensin cautelar en lo dispuesto en las siguientes normas legales:
- Artculo 1219 del Cdigo Civil, cuyo inciso 1) establece que es efecto de las
obligaciones autorizar al acreedor para emplear las medidas legales a fin de
que el deudor le procure aquello a que est obligado.
- Artculo 608 del Cdigo Procesal Civil, segn el cual todo juez puede, a pe-
dido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de
este, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva.
- Artculo 642 del Cdigo Procesal Civil, numeral que prescribe: a) que cuando
la pretensin es apreciable en dinero se puede solicitar embargo; y b) que este
consiste en la afectacin jurdica de un bien o derecho del presunto obligado,
aunque se encuentre en posesin de tercero, con las reservas que para este su-
puesto seala la ley.
IV. FORMA Y BIEN SOBRE EL QUE RECAER LA MEDIDA CAUTELAR
ANTICIPADA:
- Medida cautelar: EMBARGO EN FORMA DE DEPSITO sobre los bienes mue-
bles que se encuentren en la siguiente direccin: en la cual domicilia el (la) obli-
gado (a) Av. Colmena N 2145 - Cercado de Lima; hasta por la suma de $ 8,650
(ocho mil seiscientos cincuenta dlares americanos).
A efecto de que se proceda a la formalizacin de la medida cautelar solicitada, el juzga-
do se servir oficiar a las autoridades policiales con el objeto de que cumplan con pres-
tar las garantas del caso. Adems, se servir el juzgado autorizar al secretario cursor al
descerraje en caso de ser necesario.
V. CONTRACAUTELA:
Como contracautela ofrezco caucin juratoria hasta por el monto que el juzgado consi-
dere necesario para asegurar el resarcimiento de los daos y perjuicios que se pudieran
irrogar al (a la) afectado (a). Para ello nuestro (a) apoderado (a) cumplir con legalizar
442
MODELOS
su firma en representacin de la recurrente ante el secretario cursor, de acuerdo a lo nor-

mado en el artculo 613 tercer prrafo del Cdigo Procesal Civil.
VI. RGANO DE AUXILIO JUDICIAL:
Conforme a lo sealado en el primer prrafo del artculo 649 del Cdigo Procesal Civil,
por tratarse de un embargo en forma de depsito debe designarse rgano de auxilio judi-
cial en calidad de depositario (a) al (a la) propio (a) obligado (a).
POR TANTO:
Al juzgado, pido se sirva admitir la presente solicitud de medida cautelar anticipada, de
acuerdo a ley.
PRIMER OTROS DECIMOS: A efecto de determinar la cuanta de la pretensin
cautelar, sealo que el monto por el cual se solicita alcance la medida cautelar, vale
decir, $ 8,650.00 (ocho mil seiscientos cincuenta dlares americanos), equivale a la
suma de S/. 21,192.50 (veintin mil ciento noventa y dos nuevos soles con cincuenta
cntimos), por ser el tipo de cambio vigente a la fecha de S/. 2. 45 nuevos soles por cada
dlar americano.
SEGUNDO OTROS DECIMOS: Adjunto los siguientes anexos:
1.A Tasa judicial por concepto de medida cautelar.
1.B Fotocopia del DNI del (de la) representante judicial de la recurrente.
1.C Copia legalizada de la escritura pblica de fecha 18 de enero de 2010, en la que
constan las facultades especiales del (de la) representante judicial de la recurrente.
1.D Fotocopia del RUC de la recurrente.
1.E Copia legalizada notarialmente del contrato de obra, de fecha 13 de febrero de
2011, suscrito entre la recurrente y BBB.
1.F Copia de la Carta Notarial N 156/2011, de fecha 25 de abril de 2011.
1.G Copia del Acta policial N 236 de constatacin de la paralizacin de la obra.
Lima, 15 de mayo de 2011.
Sello y firma del letrado Firma del (de la) representante

judicial de la recurrente
443
MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO

02 EN FORMA DE INSCRIPCIN
Secretario : Sandro Morales

Cuaderno : CAUTELAR
Escrito : N 01
Solicita medida de embargo en forma de
inscripcin
AL CUARTO JUZGADO CIVIL DE LIMA NORTE
AAA, identificado (a) con DNI N 07569812, con direccin domiciliaria en Jr. Las Nue-
ces N 564, Los Olivos - Lima, sealando domicilio procesal en Casilla N 89 de la
Corte Superior de Lima Norte; atentamente, digo:
En VA DE PROCESO CAUTELAR, solicito se dicte medida cautelar sobre los bie-
nes de propiedad de BBB, con domicilio en Jr. Los Rosales N 968, Independencia -
Lima, hasta por la suma de 27,000.00 dlares americanos, en mrito a las siguientes
consideraciones:
1.- En virtud del contrato de suministro de fecha 10 de abril de 2011 suscrito entre el
(la) recurrente y BBB, este (a) ltimo (a) y CCC suscribieron en calidad de emitente
(obligado/a principal) y fiador (a), respectivamente, los siguientes ttulos valores:
- Pagar N 2020 de fecha 10/04/2011 vencido el 1/10/2011 por el monto de
7,000.00 dlares americanos.
Dichos ttulos valores suman la cantidad de 27,000.00 dlares americanos, y
han sido protestados por falta de pago.
2.- La presente medida cautelar tiene por finalidad asegurar el resultado del proceso de
obligacin de dar suma de dinero que en va abreviada se tramita en este juzgado.
3.- Naturalmente, esta medida cautelar obedece a que existe peligro en la demora del
proceso principal iniciado, porque durante el lapso de tiempo en que el juzgado
ventile la causa y resuelva a mi favor, el (la) obligado (a) BBB de no admitirse la
presente solicitud, podra disponer libremente de sus bienes, haciendo infructuoso
el proceso judicial principal dirigido a la recuperacin del adeudo.
444
MODELOS

Ofrezco el mrito de las copias simples de los siguientes documentos:
1.- Contrato de mutuo de fecha 10/04/2011 suscrito entre el (la) recurrente y BBB
del cual derivan los ttulos valores cuyo cobro ha sido demandado en el proce-
so principal y que se indican a continuacin.
2.- Pagar N 2020 de fecha 10/04/2011 vencido el 1/10/2011 ascendente a la
suma de 7,000.00 dlares americanos, protestado por falta de pago conforme a
ley; con el que se demuestra la verosimilitud del derecho invocado.
ley; con el que se acredita la verosimilitud del derecho invocado.
Pagar N 2022 de fecha 10/04/2011 vencido el 1/12/2011 ascendente a la
ley; con el que se demuestra la verosimilitud del derecho invocado.
ley; con el que se acredita la verosimilitud del derecho invocado.
Se deja constancia que el contrato de mutuo y los ttulos valores originales
obran en los actuados principales que corren en este juzgado, como anexos de la
demanda.
Fundamento mi pretensin cautelar en lo previsto en las siguientes normas legales:
- Artculo 1219 del Cdigo Civil, cuyo inciso 1) establece que es efecto de las
obligaciones autorizar al acreedor para emplear las medidas legales a fin de
que el deudor le procure aquello a que est obligado.
- Artculo 608 del Cdigo Procesal Civil, segn el cual todo juez puede, a pe-
dido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de
este, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva.
- Artculo 642 del Cdigo Procesal Civil, numeral que prescribe: a) que cuando
la pretensin es apreciable en dinero se puede solicitar embargo; y b) que este
consiste en la afectacin jurdica de un bien o derecho del presunto obligado,
aunque se encuentre en posesin de tercero, con las reservas que para este su-
puesto seala la ley.
- Artculo 656 del Cdigo Procesal Civil, conforme al cual, tratndose de bienes
registrados, la medida (de embargo en forma de inscripcin) puede ejecutarse
inscribindose el monto de la afectacin, siempre que esta resulte compatible
con el ttulo de propiedad ya inscrito. Este embargo se seala en dicho pre-
cepto legal no impide la enajenacin del bien, pero el sucesor asume la carga
hasta por el monto inscrito.
445
IV. FORMA Y BIEN SOBRE EL QUE RECAER LA MEDIDA CAUTELAR:

- Medida cautelar: EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCIN sobre los derechos
y acciones que correspondan al (a la) demandado (a) BBB respecto del inmueble
de su propiedad sito en Jr. Los Rosales N 968, Independencia, provincia y depar-
tamento de Lima, inscrito en la Ficha N xxxx del Registro de Predios de Lima
hasta por la suma de 27,000.00 dlares americanos.
Con la finalidad de que se proceda a la formalizacin de la medida cautelar solici-
tada, el Juzgado se servir cursar los partes respectivos al Registro de Predios de
Lima.
V. CONTRACAUTELA:
Como contracautela ofrezco caucin juratoria hasta por el monto que el juzgado esti-
me necesario para asegurar el resarcimiento de los daos y perjuicios que se pudieran
irrogar al (a la) obligado (a). Para ello cumplo con legalizar mi firma ante el secretario
cursor, conforme a lo ordenado en el artculo 613 tercer prrafo del Cdigo Procesal
Civil.
POR TANTO:
Al juzgado, pido se sirva admitir la presente solicitud de medida cautelar, de acuerdo a
ley.
PRIMER OTROS DIGO: A efecto de determinar la cuanta de la pretensin cautelar,
sealo que el monto hasta por el cual se solicita alcance la medida cautelar, vale decir,
27,000.00 dlares americanos, equivale a la suma de S/. 67,500.00 nuevos soles, por ser
el tipo de cambio vigente a la fecha de S/. 2.50 nuevos soles por cada dlar americano.
SEGUNDO OTROS DIGO: Adjunto los siguientes anexos:
1.B Fotocopia del DNI del (de la) recurrente.
1.C Copias simples de la demanda, de fecha 2 de febrero de 2012 as como de sus co-
rrespondientes anexos, que se est tramitando en el proceso principal de obligacin
de dar suma de dinero en este juzgado, Expediente N 561-2012.
1.D Copia simple del auto admisorio de la demanda.
1.E Copia informativa de la Ficha N xxx expedida por el Registro de Predios de Lima
de fecha 30 de enero de 2012.
Lima, 10 de febrero de 2012.
Sello y firma del letrado Firma del (de la) recurrente
446
MODELOS

03 EN FORMA DE RETENCIN
Secretario : Mario Villalobos

Cuaderno : CAUTELAR
Escrito : N 01
retencin
AL TERCER JUZGADO COMERCIAL DE LIMA
AAA, identificado (a) con DNI N 28963527, con direccin domiciliaria en Calle La
Amistad Mz. F Lote 15, Rmac - Lima, sealando domicilio procesal en Casilla N 125
del Colegio de Abogados de Lima; atentamente, digo:
nes de propiedad de BBB, con domicilio en Jr. Ciro Alegra N 895, Jess Mara -
consideraciones:
1.- Que, en virtud del contrato de suministro de fecha 10 de mayo de 2011 suscrito
entre el (la) recurrente y BBB, este (a) ltimo (a) y CCC suscribieron en calidad de
aceptante y avalista, respectivamente, los siguientes ttulos valores:
- Letra de cambio N 3120 de fecha 10/05/2011 vencida el 2/12/2011 por el
monto de 15,000.00 dlares americanos.
Dichas cambiales suman la cantidad de 25,000.00 dlares americanos y han
sido protestadas por falta de pago.
obligacin de dar suma de dinero que en va abreviada se tramita en este juzgado,
Expediente N 1054-2012.
sustancie la causa y resuelva a mi favor, el (la) obligado (a) BBB podra disponer
libremente de sus bienes, tornndose as en intil el proceso judicial principal diri-
gido a la recuperacin del adeudo.

447
1.- Contrato de suministro de fecha 10/05/2011 suscrito entre el (la) recurrente y BBB
del cual derivan los ttulos valores cuyo cobro ha sido demandado en el proceso
principal y que se describen a continuacin.
2.- Letra de cambio N 3120 de fecha 10/05/2011 vencida el 2/12/2011 ascendente a
la suma de 15,000.00 dlares americanos, protestada por falta de pago conforme a
ley; con la que se demuestra la verosimilitud del derecho invocado.
3.- Letra de cambio N 3121 de fecha 10/05/2011 vencida el 30/12/2011 por el monto
de 10,000.00 dlares americanos, protestada por falta de pago conforme a ley; con
la que se acredita la verosimilitud del derecho invocado.
Se deja constancia que el contrato de suministro y los ttulos valores originales
demanda.
Sustento mi pretensin cautelar en lo previsto en las siguientes normas legales:
- Artculo 1219 del Cdigo Civil, cuyo inciso 1) establece que es efecto de las obli-
gaciones autorizar al acreedor para emplear las medidas legales a fin de que el deu-
dor le procure aquello a que est obligado.
- Artculo 608 del Cdigo Procesal Civil, segn el cual todo juez puede, a pedido de
parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destina-
da a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva.
- Artculo 642 del Cdigo Procesal Civil, numeral que prescribe: a) que cuando la
pretensin es apreciable en dinero se puede solicitar embargo; y b) que este consis-
te en la afectacin jurdica de un bien o derecho del presunto obligado, aunque se
encuentre en posesin de tercero, con las reservas que para este supuesto seala la
ley.
- Artculo 657 del Cdigo Procesal Civil (referido al embargo en forma de reten-
cin), conforme al cual: a) cuando la medida recae sobre derechos de crdito u
otros bienes en posesin de terceros, cuyo titular es el afectado con ella, puede or-
denarse al poseedor retener el pago a la orden del juzgado, depositando el dine-
ro en el Banco de la Nacin; b) tratndose de otros bienes, el retenedor asume las
obligaciones y responsabilidades del depositario, salvo que los ponga a disposicin
del juez.
- Medida cautelar: EMBARGO EN FORMA DE RETENCIN sobre las cuentas
bancarias que el (la) obligado (a) tenga en las diferentes empresas del sistema ban-
cario; hasta por la suma de 25,000.00 dlares americanos.
tada, el juzgado se servir notificar a cada una de las empresas bancarias del pas
448
MODELOS
para que informen sobre la existencia o no de cuentas corrientes o de ahorros y

para que procedan a efectuar la retencin solicitada, en caso afirmativo.
V. CONTRACAUTELA:
Como contracautela ofrezco caucin juratoria hasta por el monto que el juzgado estime
necesario para asegurar el resarcimiento de los daos y perjuicios que se pudieran irro-
gar al (a la) obligado (a). Para ello cumplo con legalizar mi firma ante el secretario cur-
sor, de acuerdo a lo normado en el artculo 613 tercer prrafo del Cdigo Procesal
Civil.
POR TANTO:
ley.
PRIMER OTROS DIGO: A efecto de determinar la cuanta de la pretensin caute-
lar, sealo que el monto por el cual se solicita alcance la medida cautelar, vale decir,
1.C Copias simples de la demanda, de fecha 8/04/2012 as como de sus correspon-
dientes anexos, que se est tramitando en el proceso principal de obligacin de dar
suma de dinero en este juzgado, Expediente N 1054-2012.
Lima, 24 de abril de 2012.
449

04 EN FORMA DE INTERVENCIN EN RECAUDACIN
Secretario : Adolfo Aguilar Alfaro

Cuaderno : CAUTELAR
Escrito : N 01
intervencin en recaudacin
AL PRIMER JUZGADO CIVIL DE LIMA NORTE
AAA, con RUC N 20569865897, con direccin domiciliaria en Av. Alfredo Mendio-
la N 1269, Independencia - Lima, con domicilio procesal en Casilla N 130 del Cole-
gio de Abogados de Lima, debidamente representada por CCC identificado (a) con
DNI N 08963512, con direccin domiciliaria en Jr. Tpac Amaru N 1023, Indepen-
dencia - Lima, segn poder otorgado mediante escritura pblica de fecha xxxx ante la
Notara Carpio Lpez, atentamente, digo:
nes de propiedad de BBB, con domicilio en Calle Los Manzanos Mz. K Lote 18 - Los
Olivos, hasta por la suma de 22,000.00 dlares americanos, en mrito a las siguientes
consideraciones:
1.- Que, en virtud del contrato de mutuo de fecha 5 de mayo de 2011 suscrito entre la
recurrente y BBB, este (a) ltimo (a) y DDD suscribieron en calidad de emitente
Dichos ttulos valores suman la cantidad de 22,000.00 dlares americanos y han
sido protestados por falta de pago.
Exp. N 763-2012.
450
MODELOS
sustancie la causa y resuelva a nuestro favor, el (la) obligado (a) BBB podra dis-
poner libremente de sus bienes, tornndose as en intil el proceso judicial princi-
pal dirigido a la recuperacin del adeudo.
1.- Contrato de mutuo de fecha 5/05/5011 suscrito entre la recurrente y BBB del cual
derivan los ttulos valores cuyo cobro ha sido demandado en el proceso principal y
que se indican seguidamente.
2.- Pagar N 3088 de fecha 5/05/2011 vencido el 30/09/2011 ascendente a la suma de
6,000.00 dlares americanos, protestado por falta de pago conforme a ley; con el
que se prueba la verosimilitud del derecho invocado.
3.- Pagar N 3089 de fecha 5/05/2011 vencido el 30/10/2011 por el monto de
que se demuestra la verosimilitud del derecho invocado.
demanda.
ley.
451
- Artculo 661 del Cdigo Procesal Civil (referido al embargo en forma de interven-
cin en recaudacin), conforme al cual cuando la medida afecta una empresa de
persona natural o jurdica, incluyndose a las personas jurdicas sin fines de lucro,
con la finalidad de embargar los ingresos propios de esta, el juez designar a uno o
ms interventores recaudadores, segn el caso, para que recaben directamente los
ingresos de aquella.
- Medida cautelar: EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCIN EN RECAU-
DACIN sobre la empresa EEE conducida por el (la) obligado (a) BBB ubicada
en Av. San Martn N 500, Independencia - Lima, hasta por la suma de 22,000.00
dlares americanos.
Con la finalidad de que se proceda a la formalizacin de la medida cautelar soli-
citada, el juzgado se servir oficiar a las autoridades policiales para que cumplan
con prestar las garantas del caso. Tambin se servir exhortar al (a la) obligado (a)
BBB a no adoptar una conducta de resistencia o de obstruccin a la labor del (de
la) interventor (a) recaudador (a) que se designe en autos. Adems, se servir el
juzgado autorizar al secretario cursor al descerraje en caso de ser necesario.
V. CONTRACAUTELA:
Como contracautela ofrezco caucin juratoria hasta por el monto que el juzgado consi-
dere necesario para asegurar el resarcimiento de los daos y perjuicios que se pudieran
irrogar al (a la) obligado (a). Para ello nuestro (a) apoderado (a) cumplir con legalizar
su firma en representacin de la recurrente ante el secretario cursor, de acuerdo a lo nor-
mado en el artculo 613 tercer prrafo del Cdigo Procesal Civil.
Sealo como rgano de auxilio judicial, en calidad de interventor (a) recaudador (a),
al (a la) Sr. (a) FFF identificado (a) con DNI N xxxx domiciliado (a) en Jr. Alameda
N 288, Los Olivos - Lima para lo cual cumplimos con acompaar a la presente solici-
tud copia legalizada de su documento de identidad.
POR TANTO:
ley.
PRIMER OTROS DECIMOS: A efecto de determinar la cuanta de la pretensin
cautelar, indico que el monto por el cual se solicita alcance la medida cautelar, vale
decir, 22,000.00 dlares americanos, equivale a la suma de S/. 55,000.00 nuevos soles,
por ser el tipo de cambio vigente a la fecha de S/. 2.50 nuevos soles por cada dlar
americano.
SEGUNDO OTROS DECIMOS: Adjunto los siguientes anexos:
452
MODELOS
1.B Fotocopia del DNI del (de la) representante judicial de la recurrente.
1.C Copia legalizada de la escritura pblica de fecha xxxx en la que constan las facul-
tades especiales del (de la) representante judicial de la recurrente.
1.D Fotocopia del RUC de la recurrente.
1.E Copia legalizada del DNI del rgano de auxilio judicial (interventor/a recau-
dador/a).
1.F Copias simples de la demanda, de fecha 30 de enero de 2012 as como de sus co-
rrespondientes anexos, que se est tramitando en el proceso principal de obligacin
de dar suma de dinero tramitado en este juzgado.
1.G Copia simple del auto admisorio de la demanda.
Sello y firma del letrado Firma del (de la) representante

judicial de la recurrente

05 EN FORMA DE INTERVENCIN EN INFORMACIN
Secretario : Daniel Leyva Alarcn

Cuaderno : CAUTELAR
Escrito : N 01
intervencin en informacin
AL TERCER JUZGADO DE PAZ LETRADO DE BARRANCO Y MIRAFLORES
AAA, identificado (a) con RUC N 206523982, con direccin domiciliaria en Jr. Jorge
Chvez N 1069, San Martn de Porres - Lima, sealando domicilio procesal en la
Casilla N 180 del Colegio de Abogados de Lima; atentamente, digo:
En VA DE PROCESO CAUTELAR, solicito se dicte medida cautelar sobre los bienes
de propiedad de BBB, con domicilio en Jr. Las Petunias N 1532, Barranco - Lima, en
mrito a las siguientes consideraciones:
453
1.- Que, en virtud del contrato de mutuo de fecha 20 de octubre de 2011 suscrito entre
el (la) recurrente y BBB, este (a) ltimo (a) y CCC suscribieron en calidad de emi-
tente (obligado/a principal) y fiador (a), respectivamente, los siguientes ttulos
valores:
Dichos ttulos valores suman la cantidad de 12,000.00 dlares americanos y han
sido protestados por falta de pago.
Exp. N 105-2012.
1.- Contrato de mutuo de fecha 20/10/2011 suscrito entre el (la) recurrente y BBB del
cual derivan los ttulos valores cuyo cobro ha sido demandado en el proceso prin-
cipal y que se indican seguidamente.
2.- Pagar N 501 de fecha 20/10/2011 vencido el 1/02/2012 ascendente a la suma de
que se prueba la verosimilitud del derecho invocado.
que se acredita la verosimilitud del derecho invocado.
demanda.
454
MODELOS
ley.
- Artculo 665 del Cdigo Procesal Civil (referido al embargo en forma de inter-
vencin en informacin), conforme al cual cuando se solicite recabar informacin
sobre el movimiento econmico de una empresa de persona natural o jurdica, el
juez nombrar uno o ms interventores informadores, sealndoseles el lapso du-
rante el cual deben verificar directamente la situacin econmica del negocio afec-
tado y las fechas en que informarn al juez.
- Medida cautelar: EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCIN EN INFORMA-
CIN sobre la empresa EEE conducida por el (la) obligado (a) BBB ubicada en
Av. Precursores, distrito de Barranco a fin de conocer su movimiento econmico y
determinar con exactitud sus ingresos y bienes, datos indispensables para solicitar
y ejecutar una medida cautelar que garantice a plenitud la recuperacin de lo adeu-
dado por aquel (aquella).
tada, el juzgado se servir oficiar a las autoridades policiales para que cumplan con
prestar el auxilio de la fuerza pblica. Adems, se servir el juzgado autorizar al
secretario cursor al descerraje en caso de ser necesario.
V. CONTRACAUTELA:
Civil.
Sealo como rgano de auxilio judicial en calidad de interventor (a) informador (a) al
(a la) Sr. (a) FFF identificado (a) con DNI N xxxx, domiciliado (a) en Jr. Torres
Paz N 478, Surquillo - Lima, para lo cual cumplo con acompaar a la presente solicitud
copia legalizada de su documento de identidad.
POR TANTO:
ley.
455
PRIMER OTROS DIGO: Dejo constancia que no sealo monto de afectacin alguno
en razn de la propia naturaleza de la medida cautelar que se solicita, pues esta consis-
te nicamente en recabar la informacin necesaria respecto del desenvolvimiento econ-
mico de la empresa indicada.
1.C Copia legalizada del DNI del rgano de auxilio judicial (interventor/a
informador/a).
1.D Copias simples de la demanda, de fecha 4 de abril de 2012 as como de sus corres-
pondientes anexos, que se est tramitando en el proceso principal de obligacin de
dar suma de dinero tramitado en este juzgado.
1.E Copia simple del auto admisorio de la demanda.


06 EN FORMA DE ADMINISTRACIN
Secretario : Mximo Contreras

Cuaderno : CAUTELAR
Escrito : N 01
administracin
AL SEXTO JUZGADO CIVIL COMERCIAL DE LIMA
AAA, identificado (a) con DNI N 44236987, con direccin domiciliaria en Calle La
Unin Mz. H Lote 17 Urb. El Milagro, Rmac - Lima, sealando domicilio procesal en
Casilla N 145 del Colegio de Abogados de Lima; atentamente, digo:
nes de propiedad de BBB, con domicilio en Av. Los Prceres N 1569, Pueblo Libre -
456
MODELOS
consideraciones:
1.- Que, en virtud del contrato de suministro de fecha 10 de agosto de 2011 suscrito
Dichas cambiales suman la cantidad de 24,500.00 dlares americanos y han
sido protestadas por falta de pago.
obligacin de dar suma de dinero que en va abreviada se tramita en este juzgado.
1.- Contrato de suministro de fecha 10/08/2011 suscrito entre el (la) recurrente y BBB
del cual derivan los ttulos valores cuyo cobro ha sido demandado en el proceso
principal y que se indican seguidamente.
2.- Letra de cambio N 1120 de fecha 10/08/2011 vencida el 30/12/2011 ascendente a
la suma de 5,000.00 dlares americanos, protestada por falta de pago conforme a
ley; con la que se prueba la verosimilitud del derecho invocado.
457
Se deja constancia que el contrato de suministro y los ttulos valores originales
demanda.
ley.
- Artculo 669 del Cdigo Procesal Civil (referido al embargo en forma de adminis-
tracin de bienes), conforme al cual cuando la medida recae sobre bienes fructfe-
ros, pueden afectarse en administracin con la finalidad de recaudar los frutos que
produzcan.
- Medida cautelar: EMBARGO EN FORMA DE ADMINISTRACIN sobre el
edificio de propiedad del (de la) obligado (a) BBB ubicado en Calle San Marino
N 230, San Isidro - Lima hasta por la suma de 24,500.00 dlares americanos; a fin
de recaudar las rentas derivadas del arrendamiento de los distintos departamentos
que lo comprenden, cuyo arrendador es justamente el (la) obligado (a).
prestar el auxilio de la fuerza pblica. Tambin, se servir exhortar al (a la) obliga-
do (a) BBB a no adoptar una conducta de resistencia o de obstruccin a la labor del
458
MODELOS
administrador que se designe en autos. Adems, se servir el juzgado autorizar al

secretario cursor al descerraje en caso de ser necesario.
V. CONTRACAUTELA:
Ofrezco como contracautela caucin juratoria hasta por el monto que el juzgado estime
Civil.
Sealo como rgano de auxilio judicial en calidad de administrador (a) a DDD identifi-
cado (a) con DNI N xxxx domiciliado (a) en Jr. Santiago Carrasco N 208, Miraflores -
Lima para lo cual cumplo con acompaar a la presente solicitud copia legalizada de su
documento de identidad.
POR TANTO:
Al juzgado, solicito se sirva admitir la presente solicitud de medida cautelar, de acuerdo
a ley.
PRIMER OTROS DIGO: A efecto de determinar la cuanta de la pretensin caute-
lar, sealo que el monto por el cual se solicita alcance la medida cautelar, vale decir,
1.C Copia legalizada del DNI del rgano de auxilio judicial (administrador/a).
1.D Copias simples de la demanda, de fecha 11 de junio de 2012 as como de sus
correspondientes anexos, que se est tramitando en el proceso principal de obliga-
cin de dar suma de dinero en este juzgado, Exp. N 1478-2012.
1.F Copia informativa de la Ficha N xxxx expedida por el Registro de Predios de
Lima, de fecha 10 de mayo de 2012.
Lima, 18 de junio de 2012.
459
MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR SOBRE REMU-

07 NERACIN DEL AFECTADO
Secretario : Juan Jimnez

Cuaderno : CAUTELAR
Escrito : N 01
retencin sobre remuneracin del (de la)
afectado (a)
AL JUZGADO DE PAZ LETRADO DE INDEPENDENCIA
AAA, identificado (a) con DNI N 07236892, con direccin domiciliaria en Jr. Lore-
to N 916, Surco - Lima, sealando domicilio procesal en casilla N 87 del Colegio de
Abogados de Lima; atentamente, digo:
En VA DE PROCESO CAUTELAR, solicito se dicte medida cautelar (embargo en
forma de retencin sobre remuneracin del o de la afectado/a) sobre los bienes de
propiedad de BBB, con domicilio en Jr. Las Peras N 1123, Independencia - Lima, hasta
por la suma de 12,000.00 nuevos soles, en mrito a las siguientes consideraciones:
1.- En virtud del contrato de compraventa de fecha 14 de agosto de 2011 suscrito
- Letra de cambio N 1784, de fecha 14/08/2011, vencida el 2/01/2012, por el
monto de 7,000.00 nuevos soles.
- Letra de cambio N 1785, de fecha 14/08/2011, vencida el 31/01/2012, por el
Dichas cambiales suman la cantidad de 12,000.00 nuevos soles y han sido protes-
tadas por falta de pago.
2.- La presente medida cautelar (embargo en forma de retencin sobre remuneracin
del o de la afectado/a) tiene por finalidad asegurar el resultado del proceso de
obligacin de dar suma de dinero que en va sumarsima se tramita en este juzga-
do, Expediente N 836-2012.
460
MODELOS

1.- Fotocopia del contrato de compraventa de fecha 14 de agosto de 2011 suscrito
entre el (la) recurrente y BBB del cual derivan los ttulos valores cuyo cobro ha
sido demandado en el proceso principal y que se describen a continuacin.
2.- Fotocopia de la letra de cambio N 1484 de fecha 14/08/2011 vencida el
02/01/2012, ascendente a la suma de 7,000.00 nuevos soles, protestada por falta
de pago conforme a ley; con la que se demuestra la verosimilitud del derecho
invocado.
31/01/2012, por el monto de 5,000.00 nuevos soles, protestada por falta de pago
conforme a ley; con la que se acredita la verosimilitud del derecho invocado.
4.- Boleta de pago de fecha 1 de abril de 2012 emitida por la empresa xxxxx con la
que se acredita que el demandado se encuentra laborando en ella y que percibe la
suma de S/. 8,000.00 mensuales.
Se deja constancia que el contrato de compraventa y los ttulos valores originales
demanda.
pretensin es apreciable en dinero se puede solicitar embargo; y b) que este consiste
en la afectacin jurdica de un bien o derecho del presunto obligado, aunque se en-
cuentre en posesin de tercero, con las reservas que para este supuesto seala la ley.
- Artculo 657 del Cdigo Procesal Civil (referido al embargo en forma de retencin),
conforme al cual: a) cuando la medida recae sobre derechos de crdito u otros bienes
en posesin de terceros, cuyo titular es el afectado con ella, puede ordenarse al po-
seedor retener el pago a la orden del juzgado, depositando el dinero en el Banco de la
Nacin; b) tratndose de otros bienes, el retenedor asume las obligaciones y respon-
sabilidades del depositario, salvo que los ponga a disposicin del juez.
- Artculo 648 del Cdigo Procesal Civil, de cuyo inciso 6) se desprende que las
remuneraciones son embargables si exceden las cinco Unidades de Referencia
461
Procesal (como es el caso particular) y que el objeto del embargo puede ser hasta
una tercera parte del exceso en cuestin.
- Medida cautelar: EMBARGO EN FORMA DE RETENCIN sobre las remuneracio-
nes del (de la) demandado (a) derivadas de su trabajo en la empresa xxxx ubicada en Av.
Separadora Industrial N 6780, Ate - Lima, hasta por la suma de 12,000.00 nuevos soles.
tada, el juzgado se servir notificar a dicha empresa:
- Para que proceda a efectuar la retencin solicitada y a depositar el dinero retenido
en el Banco de la Nacin a la orden del juzgado.
- Para que retenga mensualmente la suma de 2,000.00 nuevos soles, cantidad que re-
presenta la tercera parte del exceso de la remuneracin del (de la) demandado (a)
respecto de las cinco Unidades de Referencia Procesal a que hace referencia el in-
ciso 6) del artculo 648 del Cdigo Procesal Civil. Dicha retencin deber hacerse
peridicamente hasta alcanzar la suma objeto de la pretensin cautelar, vale decir,
la cantidad de 12,000.00 nuevos soles.
V. CONTRACAUTELA:
necesario para asegurar el resarcimiento de los daos y perjuicios que se pudieran irrogar
al (a la) obligado (a). Para ello cumplo con legalizar mi firma ante el secretario cursor, de
acuerdo a lo normado en el artculo 613 tercer prrafo del Cdigo Procesal Civil.
POR TANTO:
ley.
OTROS DIGO: Adjunto los siguientes anexos:
1.C Copias simples de la demanda, de fecha 3 de abril de 2012 as como de sus corres-
pondientes anexos, que se est tramitando en el proceso principal en este juzgado,
1.E Boleta de pago, de fecha 1 de abril emitida por la empresa xxxx referida a la remu-
neracin del (de la) demandado (a) obtenida de su labor en la citada empresa.
462
MODELOS
MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR SOBRE PEN-

08 SIN DEL AFECTADO
Secretario : Manuel Chvez Quispe

Cuaderno : CAUTELAR
Escrito : N 01
retencin sobre pensin del (de la) afec-
tado (a)
AL JUZGADO DE PAZ LETRADO DE LOS OLIVOS
AAA, identificado (a) con DNI N 25631478, con direccin domiciliaria en Calle La Li-
bertad Mz. C, L. 5, Los Olivos - Lima, sealando domicilio procesal en Casilla N 156
En VA DE PROCESO CAUTELAR, solicito se dicte medida cautelar (embargo en
forma de retencin sobre pensin del afectado) sobre los bienes de propiedad de BBB,
con domicilio en Av. Leoncio Prado N 1569, Los Olivos - Lima, hasta por la suma de
7,000.00 nuevos soles, en mrito a las siguientes consideraciones:
1.- En virtud del contrato de mutuo de fecha 20 de mayo de 2011 suscrito entre el (la)
recurrente y BBB este (a) ltimo (a) y CCC suscribieron en calidad de aceptante y
avalista, respectivamente, los siguientes ttulos valores:
Dichas cambiales suman la cantidad de 7,000.00 nuevos soles y han sido protesta-
das por falta de pago.
2.- La presente medida cautelar (embargo en forma de retencin sobre pensin del o
de la afectado/a) tiene por finalidad asegurar el resultado del proceso de obliga-
cin de dar suma de dinero que en va sumarsima se tramita en este juzgado,
463

1.- Fotocopia del contrato de mutuo de fecha 20 de mayo de 2011 suscrito entre el (la)
recurrente y BBB del cual derivan los ttulos valores cuyo cobro ha sido demanda-
do en el proceso principal y que se describen a continuacin.
31/12/2011 ascendente a la suma de 3,500.00 nuevos soles, protestada por falta
de pago conforme a ley; con la que se demuestra la verosimilitud del derecho
invocado.
31/12/2011 por el monto de ..... nuevos soles, protestada por falta de pago confor-
me a ley; con la que se acredita la verosimilitud del derecho invocado.
4.- (indicar el documento de que se trate), de fecha xxxx, emitido (a) por (indicar la
institucin de que se trate, encargada de pagar las respectivas pensiones a la parte
demandada); con el (la) que se acredita que el (la) demandado (a) percibe de dicha
institucin una pensin mensual ascendente a la suma de 4,000.00 nuevos soles.
demanda.
ley.
- Artculo 657 del Cdigo Procesal Civil (referido al embargo en forma de reten-
cin), conforme al cual: a) cuando la medida recae sobre derechos de crdito u
otros bienes en posesin de terceros, cuyo titular es el afectado con ella, puede or-
denarse al poseedor retener el pago a la orden del juzgado, depositando el dine-
ro en el Banco de la Nacin; b) tratndose de otros bienes, el retenedor asume las
obligaciones y responsabilidades del depositario, salvo que los ponga a disposicin
del juez.
464
MODELOS
- Artculo 648 del Cdigo Procesal Civil, de cuyo inciso 6) se desprende que las
pensiones son embargables si exceden las cinco Unidades de Referencia Procesal
(como es el caso particular) y que el objeto del embargo puede ser hasta una terce-
ra parte del exceso en cuestin.
- Medida cautelar: EMBARGO EN FORMA DE RETENCIN sobre las pensiones
que el (la) demandado (a) percibe mensualmente de (indicar la institucin de que
se trate, encargada de pagar las respectivas pensiones a la parte demandada), ubi-
cada en xxxx hasta por la suma de 7,000.00 nuevos soles.
tada, el juzgado se servir notificar a dicha institucin:
- Para que proceda a efectuar la retencin solicitada y a depositar el dinero retenido
en el Banco de la Nacin a la orden del juzgado.
- Para que retenga mensualmente la suma de 700.00 nuevos soles, cantidad que re-
presenta la tercera parte del exceso de la pensin del (de la) demandado (a) respec-
to de las cinco Unidades de Referencia Procesal a que hace referencia el inciso 6)
del artculo 648 del Cdigo Procesal Civil. Dicha retencin deber hacerse peridi-
camente hasta alcanzar la suma objeto de la pretensin cautelar, vale decir, la can-
tidad de 7,000.00 nuevos soles.
V. CONTRACAUTELA:
Civil.
POR TANTO:
ley.
1.C Copias simples de la demanda, de fecha 5 de abril de 2012 as como de sus corres-
pondientes anexos, que se est tramitando en el proceso principal de obligacin de
dar suma de dinero en este juzgado, Expediente N 631-2012.
465
1.E (indicar el documento de que se trate), de fecha 31 de marzo de 2012 emitido (a)
por (indicar la institucin de que se trate, encargada de pagar las respectivas pen-
siones a la parte demandada), ofrecido como medio de prueba en el punto 4 del
rubro II (Medios probatorios) de la presente solicitud cautelar.
MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SECUESTRO

09 CONSERVATIVO
Secretario : Daniela Salazar

Cuaderno : CAUTELAR
Escrito : N 01
Solicita medida cautelar de secuestro
conservativo
AL SEGUNDO JUZGADO COMERCIAL DE LIMA
AAA, identificado (a) con DNI N 22513543, con direccin domiciliaria en Jr. La
Bolognesa N 2354, San Miguel - Lima, sealando domicilio procesal en Jr. Tacna
N 2163 - Cercado de Lima; atentamente, digo:
de propiedad de BBB, con domicilio en Av. Colmena N 1254 - Cercado de Lima, hasta
por la suma de US$ 9,000. 00 (nueve mil dlares americanos), en mrito a las siguientes
consideraciones:
1.- En virtud del contrato de mutuo, de fecha 1 de abril de 2011, suscrito entre el (la)
recurrente y BBB, este (a) ltimo (a) y CCC suscribieron en calidad de emitente
(obligado/a principal) y fiador (a), respectivamente, el Pagar N 4523 de fecha 1
de abril de 2011, con vencimiento a la vista, por el monto de US$ 9,000.00 (nueve
mil dlares americanos).
Dicho ttulo valor ha sido debidamente protestado por falta de pago.
obligacin de dar suma de dinero que en va ejecutiva se tramita en este juzgado,
Expediente N 126-2011, secretaria Daniela Salazar Torren.
466
MODELOS
1.- Contrato de mutuo de fecha 1/01/2009 suscrito entre el (la) recurrente y BBB del
cual derivan los ttulos valores cuyo cobro ha sido demandado en el proceso prin-
cipal y que se indican seguidamente.
2.- Pagar N 4523 de fecha 01/04/2011 vencido el 31/05/2011 ascendente a la suma
de US$ 9,000.00 dlares americanos, protestado por falta de pago conforme a ley;
con el que se demuestra la verosimilitud del derecho invocado.
Se deja constancia que el contrato de mutuo y los ttulos valores originales obran en los
actuados principales que corren en este juzgado, como anexos de la demanda.
- Artculo 643 del Cdigo Procesal Civil, que prescribe en su segundo prrafo que
cuando la medida tiende a asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo, puede
recaer en cualquier bien del deudor, con el carcter de secuestro conservativo, tam-
bin con desposesin y entrega al custodio.
- Medida cautelar: SECUESTRO CONSERVATIVO sobre los bienes muebles que
se encuentren en la siguiente direccin: Av. Colmena N 1254, Cercado de Lima,
en la cual domicilia el (la) obligado (a) BBB, hasta por la suma de 9,000.00 dla-
res americanos.
prestar las garantas del caso. Adems, se servir el juzgado autorizar al secretario
cursor al descerraje en caso de ser necesario.
V. CONTRACAUTELA:
467
Sealo como rgano de auxilio judicial en calidad de custodio (a) a DDD, identifica-
do (a) con DNI N 2134324 domiciliado (a) en Av. Justo Aquiles N 324, Jess Mara -
Lima, para lo cual cumplo con adjuntar a la presente solicitud copia legalizada de su do-
cumento de identidad.
Adems, la direccin donde estarn en custodia los bienes objeto de secuestro conserva-
tivo es la siguiente: Jr. Huaral N 343, Jess Mara - Lima.
POR TANTO:
Al juzgado, pido se sirva admitir la presente solicitud de medida cautelar, de acuerdo a ley.
PRIMER OTROS DIGO: A efecto de determinar la cuanta de la pretensin cautelar,
sealo que el monto por el cual se solicita alcance la medida cautelar, vale decir, 9,000
dlares americanos, equivale a la suma de S/. 21,060.00, por ser el tipo de cambio vi-
gente a la fecha de S/. 2.34 nuevos soles por cada dlar americano.
1.C Copia legalizada del DNI del rgano de auxilio judicial (custodio/a).
1.D Copias simples de la demanda, de fecha 1/01/2005 as como de sus correspondientes
anexos, que se est tramitando en el proceso principal de obligacin de dar suma de
dinero, en este juzgado, Expediente N 126-2011, secretario (a) Daniela Salazar.
1.E Copia simple del auto admisorio de la demanda, de fecha 2/02/2005.
468
MODELOS
MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SECUESTRO

10 VEHICULAR
Secretario : Flix Carmona

Cuaderno : CAUTELAR
Escrito : N 01
Solicita medida cautelar de secuestro
conservativo vehicular
AL JUZGADO DE PAZ LETRADO DE SURQUILLO
AAA, identificado (a) con DNI N 06980520, con direccin domiciliaria en Jr. Las
Magnolias N 561, Comas - Lima, sealando domicilio procesal en casilla N 36 del Co-
legio de Abogados de Lima; atentamente, digo:
de propiedad de BBB, con domicilio en Av. Gerardo Unger N 1089, Surquillo - Lima,
hasta por la suma de 10,000.00 nuevos soles, en mrito a las siguientes consideraciones:
1.- En virtud del contrato de mutuo de fecha 10 de noviembre de 2011 suscrito entre el
(la) recurrente y BBB, este (a) ltimo (a) y CCC suscribieron en calidad de emitente
5,000.00 nuevos soles.
5,000.00 nuevos soles.
Dichos ttulos valores suman la cantidad de 10,000.00 nuevos soles y han sido pro-
testados por falta de pago.
obligacin de dar suma de dinero que en va ejecutiva se tramita en este juzgado,
Expediente N 820-2012, secretario Flix Carmona.
469
1.- Contrato de mutuo de fecha 10 de noviembre de 2011 suscrito entre el (la) recu-
rrente y BBB del cual derivan los ttulos valores cuyo cobro ha sido demandado en
el proceso principal y que se indican seguidamente.
2.- Pagar N 4540 de fecha 30/11/2011 vencido el 15/01/2012 ascendente a la suma
de 5,000.00 nuevos soles, protestado por falta de pago conforme a ley; con el que
se demuestra la verosimilitud del derecho invocado.
3.- Pagar N 4541, de fecha 30/11/2011 vencido el 30/01/2012 ascendente a la suma
de 5,000.00 nuevos soles, protestado por falta de pago conforme a ley; con el que
se acredita la verosimilitud del derecho invocado.
demanda.
- Artculo 643 del Cdigo Procesal Civil, que prescribe en su segundo prrafo que
cuando la medida tiende a asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo, puede
recaer en cualquier bien del deudor, con el carcter de secuestro conservativo, tam-
bin con desposesin y entrega al custodio.
- Medida cautelar: SECUESTRO CONSERVATIVO sobre el vehculo de propiedad
del (de la) obligado (a), marca Nissan modelo xxxx color azul ao 2003 de placa
de rodaje Nro. xxxx hasta por la suma de 10,000.00 nuevos soles.
A efecto de que se formalice la medida cautelar solicitada el juzgado se servir ofi-
ciar a la Polica Nacional del Per y al Registro de Bienes Muebles para que pro-
cedan a realizar la captura de dicho automvil y la anotacin de la presente medida
cautelar, respectivamente.
V. CONTRACAUTELA:
Civil.
470
MODELOS

Sealo como rgano de auxilio judicial en calidad de custodio a Gabriel Giraldo Nio
identificado (a) con DNI N xxxxxxx, domiciliado en Jr. Palmeras N 231, distrito de
Cercado de Lima, para lo cual cumplo con adjuntar a la presente solicitud copia legali-
zada de su documento de identidad.
Adems, la direccin donde estar en custodia el vehculo objeto de secuestro conserva-
tivo (conforme a lo dispuesto en el art. 647 del CPC) es la siguiente: Jr. Palmeras
N 231, Cercado de Lima.
POR TANTO:
ley.
1.C Copia legalizada del DNI del rgano de auxilio judicial (custodio/a).
1.D Copias simples de la demanda, as como de sus correspondientes anexos, que se
est tramitando en el proceso principal de obligacin de dar suma de dinero, en
este juzgado, Expediente N 820-2012.
1.E Copia simple del auto admisorio de la demanda, de fecha 14 de abril de 2012.
MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE ANOTACIN

11 DE DEMANDA EN LOS REGISTROS PBLICOS
Secretario : Jos Manrique

Cuaderno : CAUTELAR
Escrito : N 01
Solicita medida cautelar de anotacin de
demanda en los Registros Pblicos
471
AL SEGUNDO JUZGADO CIVIL DE LIMA

AAA, identificado (a) con DNI N 44036902, con direccin domiciliaria en Jr. Los Gi-
rasoles N 1403, San Juan de Lurigancho - Lima, sealando domicilio procesal en Casi-
lla N 88 del Colegio de Abogados de Lima; atentamente, digo:
En VA DE PROCESO CAUTELAR, solicito se dicte medida cautelar contra BBB, con
domicilio en Jr. Hroes del Cenepa N 1320, El Agustino - Lima, en mrito a las si-
guientes consideraciones:
1.- El (la) recurrente vendi al (a la) Sr. (a) BBB el inmueble de su propiedad ubicado
en el Jr. Puerto Ordaz N 200, distrito de Miraflores - Lima, inscrito en la Partida
N xxxx del Registro de Predios de Lima, segn consta en el contrato de compra-
venta de fecha 20 de junio de 2011.
2.- En la referida operacin contractual el (la) comprador (a), aprovechndose de la
necesidad apremiante por la que atravesbamos en aquella oportunidad, pag la
suma de US$ 30,000.00 (treinta mil y 00/100 dlares americanos), la misma que
resulta muy exigua teniendo en consideracin que el verdadero valor comercial
actual del inmueble mencionado en el punto anterior es de 150,000.00 dlares
americanos.
3.- Existiendo una desproporcin entre las prestaciones superior a las dos terceras par-
tes, se ha incurrido en causal de rescisin por lesin, la misma que ha sido deman-
dada en el proceso de rescisin de contrato de compraventa contra BBB seguido en
este juzgado, Expediente N 2364-2011.
4.- Que, la presente medida cautelar tiene por finalidad asegurar el resultado del indi-
cado proceso, cual es la rescisin del contrato de compraventa y la restitucin del
inmueble en cuestin. En efecto, esta medida cautelar obedece a que existe peligro
en la demora del proceso principal iniciado, porque durante el lapso de tiempo en
que el juzgado sustancie la causa y resuelva a mi favor, y de no concederse la me-
dida solicitada, el (la) demandado (a) BBB podra disponer libre y fcilmente del
inmueble objeto del contrato de compraventa cuya rescisin se reclama, al ignorar
terceras personas que se trata de un bien litigioso y adquirir dicho inmueble ampa-
radas en la presuncin de buena fe registral.
1.- Contrato de compraventa del inmueble ubicado en Jr. Puerto Ordaz N 200, distrito
de Miraflores - Lima, de fecha 20 de junio de 2011, suscrito entre el (la) recurrente
y BBB con el que se demuestra la transferencia realizada y el precio vil pagado por
el (la) demandado (a).
2.- Tasacin comercial actualizada efectuada por dos arquitectos colegiados cuyas fir-
mas estn debidamente legalizadas; con la que se acredita que la desproporcin
entre el valor del inmueble y el precio pagado supera las dos terceras partes.
472
MODELOS
3.- Certificado mdico de fecha xxxx visado por la respectiva rea de salud, que prue-
ba la penosa enfermedad por la que atravesaba el (la) recurrente y la necesidad de
seguir un tratamiento mdico inmediato.
Se deja constancia que los originales de los indicados documentos obran en los actuados
principales que corren en este juzgado, como anexos de la demanda.
- Artculo 1447 del Cdigo Civil, que autoriza la accin rescisoria en caso de lesin.
- Artculo 1448 del Cdigo Civil, que contempla la presuncin del aprovechamien-
to del lesionante de la necesidad apremiante del lesionado en caso de ser la despro-
porcin entre las prestaciones igual o superior a las dos terceras partes.
- Artculo 673 del Cdigo Procesal Civil (referido a la medida cautelar de anotacin
de demanda en los Registros Pblicos), conforme al cual, cuando la pretensin dis-
cutida en el proceso principal est referida a derechos inscritos, la medida cautelar
puede consistir en la anotacin de la demanda en el registro respectivo, la misma
que no impide la transferencia del bien ni las afectaciones posteriores, pero otorga
prevalencia a quien ha obtenido esta medida.
- Medida cautelar: ANOTACIN DE DEMANDA EN LOS REGISTROS PBLI-
COS, la misma que est referida a la demanda de rescisin de contrato de compra-
venta interpuesta por el (la) recurrente contra BBB que se tramita en este juzgado.
tada, el juzgado se servir cursar los partes respectivos al Registro de Predios de
Lima.
V. CONTRACAUTELA:
Ofrezco como contracautela caucin juratoria hasta por el monto que el Juzgado esti-
irrogar al (a la) obligado (a). Para ello cumplo con legalizar mi firma ante el Secretario
cursor, de acuerdo a lo normado en el artculo 613 tercer prrafo del Cdigo Procesal
Civil.
POR TANTO:
ley.
PRIMER OTROS DIGO: Dejo constancia que no sealo monto de afectacin alguno
en razn de la propia naturaleza de la medida cautelar que se solicita, pues esta se dirige
473
nicamente a asegurar la ejecucin de la sentencia que se pronuncie sobre la rescisin

del contrato de compraventa tantas veces aludido y la restitucin del inmueble inscrito
en la Partida xxxx del Registro de Predios de Lima.
1.C Copias simples de la demanda, de fecha 30 de noviembre de 2011, as como de sus
correspondientes anexos, que se est tramitando en el proceso principal de resci-
sin de contrato de compraventa, en este juzgado.
Lima, 20 de diciembre de 2011.
MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDA TEMPORAL SOBRE EL FONDO

12 CONSISTENTE EN ASIGNACIN ANTICIPADA DE ALIMENTOS
Secretario : Gonzalo Mendoza

Cuaderno : CAUTELAR
Escrito : N 01
Solicita medida temporal sobre el fondo
(asignacin anticipada de alimentos)
AL SEXTO JUZGADO DE PAZ LETRADO DE SAN MIGUEL
AAA, identificada con DNI N 07896523, con direccin domiciliaria en Calle Las Mar-
garitas Mz. 15 Lote 10, San Miguel - Lima, sealando domicilio procesal en Casilla 65
En VA DE PROCESO CAUTELAR, solicito se dicte medida temporal sobre el fondo
contra BBB, con domicilio en Av. Tpac Amaru N 1188, San Miguel - Lima, hasta por
la suma de 700.00 nuevos soles mensuales en mrito a las siguientes consideraciones:
474
MODELOS
1.- La recurrente ha interpuesto demanda de alimentos contra BBB, la misma que se
tramita en este juzgado, Exp. N 936-2012.
2.- La presente medida cautelar sobre el fondo tiene por finalidad asegurar el resultado
del mencionado proceso de alimentos. As es, esta medida cautelar obedece a que
existe peligro en la demora del proceso principal iniciado, porque durante el lapso
de tiempo en que el juzgado sustancie la causa y resuelva a mi favor, y dada la pre-
caria situacin econmica por la que atravieso (debido a mi incapacidad fsica que
impide que pueda atender a mis necesidades bsicas), estara en peligro mi subsis-
tencia, no siendo posible, pues, postergar hasta la ejecucin de la sentencia corres-
pondiente la satisfaccin de mis apremios.
1.- Partida de matrimonio, de fecha 15 de octubre de 1999 expedida por la Oficina de
Registro del Estado Civil de la Municipalidad de Lince con la que se demuestra
que la recurrente est casada con el demandado.
2.- Certificado mdico, de fecha xxx expedido por el (la) Dr. (a) CCC con Reg. C.M.P.
N 2012 con el cual acredito que estoy incapacitada fsicamente por adolecer de
xxxx y, por ende, que no me encuentro en aptitud de atender a mi subsistencia.
3.- Boleta de pago de fecha 01/03/2011 emitida por la empresa DDD con la que se
acredita que el demandado se encuentra laborando en ella y que percibe la suma de
S/. 2,500.00 mensuales.
Se deja constancia que los originales de los documentos sealados obran en los actuados
- Artculo 472 del Cdigo Civil, que contempla todo lo que comprenden los alimen-
tos (sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica, y, adicionalmente, educa-
cin, instruccin y capacitacin para el trabajo, si el alimentista es menor de edad).
- Artculo 473 del Cdigo Civil, de cuyo primer prrafo se desprende que el mayor
de dieciocho aos tiene derecho a alimentos cuando no se encuentra en aptitud de
atender a su subsistencia por causa de incapacidad fsica debidamente comprobada.
- Artculo 474 del Cdigo Civil, conforme al cual se deben alimentos recprocamen-
te los cnyuges.
- Artculo 674 del Cdigo Procesal Civil (referido a la medida temporal sobre el
fondo), que prescribe que, excepcionalmente, por la necesidad impostergable del
475
que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la

medida puede consistir en la ejecucin anticipada de lo que el juez va a decidir en
la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de esta.
- Artculo 675 del Cdigo Procesal Civil (referido a la asignacin anticipada de ali-
mentos), el cual seala que en los procesos sobre prestacin de alimentos procede
la medida (de asignacin anticipada de alimentos) cuando es requerida por el cn-
yuge o por los hijos menores con indubitable relacin familiar.
- Medida cautelar: ASIGNACIN ANTICIPADA DE ALIMENTOS, consistente en
el 28 % de los haberes del demandado, que deber ser pagada por mensualidades
adelantadas.
V. CONTRACAUTELA:
Ofrezco como contracautela caucin juratoria hasta por el monto que el juzgado esti-
irrogar al obligado. Para ello cumplo con legalizar mi firma ante el secretario cursor, de
POR TANTO:
Al juzgado, pido se sirva admitir la presente solicitud de medida cautelar, de acuerdo
a ley.
PRIMER OTROS DIGO: Por tratarse el proceso principal de uno de alimentos, y con
arreglo a lo previsto en el artculo 562 del Cdigo Procesal Civil, preciso que la recu-
rrente se encuentra exonerada del pago de la tasa judicial por concepto de medida caute-
lar (y de las dems tasas), al no exceder la pensin alimenticia demandada (ni la asigna-
cin provisional) de 20 URP.
SEGUNDO OTROS DIGO: Estando acreditado en forma indubitable el vnculo fa-
miliar (con la correspondiente partida de matrimonio), y conforme a lo dispuesto en el
numeral 563 del Cdigo Procesal Civil, solicito al juzgado se sirva prohibir al demanda-
do ausentarse del pas hasta que no garantice el cumplimiento de la asignacin anticipa-
da. Con tal objeto, el juzgado se servir oficiar a las autoridades competentes.
TERCER OTROS DIGO: Adjunto los siguientes anexos:
1.A Fotocopia del DNI de la recurrente.
1.B Copias simples de la demanda, de fecha 20/03/2011, as como de sus correspon-
dientes anexos, que se est tramitando en el proceso principal de alimentos, en este
juzgado.
1.C Copia simple del auto admisorio de la demanda.
Lima, 11 de marzo de 2011.
Sello y firma del letrado Firma de la recurrente
476
MODELOS
MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDA TEMPORAL SOBRE EL FONDO

13 CONSISTENTE EN DESIGNACIN DE NUEVO ADMINISTRADOR DE
BIENES
Secretario : Nicols Pacheco Daz

Cuaderno : CAUTELAR
Escrito : N 01
(designacin de nuevo/a administrador/a
de bienes)
AL DCIMO SEGUNDO JUZGADO CIVIL DE LIMA
AAA, identificado (a) con DNI N 44678001, con direccin domiciliaria en Jr. Carlos
Maritegui N 1478, La Victoria - Lima, sealando domicilio procesal en Casilla N 79
sobre los bienes cuya copropiedad es ejercida por BBB, con domicilio en Jr. El Aguajal
N 987 - Cercado de Lima, en mrito a las siguientes consideraciones:
1.- El (la) Sr. (a) BBB es copropietario (a), conjuntamente con el (la) recurrente, de
los inmuebles ubicados en Av. Tacna N 510, Cercado de Lima, y Jr. San Car-
los N 170, Rmac - Lima, inscritos en las Partidas Ns. xxxx y zzzz respectiva-
mente, del Registro de Predios de Lima.
2.- En razn de ejercer el (la) Sr. (a) BBB la administracin de tales inmuebles, sin
permitir participacin alguna al (a la) recurrente en tal gestin, es que se ha solici-
tado la designacin de administrador judicial de los indicados bienes ante este juz-
gado, Exp. N 1235-2011.
3.- Por consiguiente, la presente medida cautelar tiene por finalidad lograr la ejecucin
anticipada de la futura decisin final a recaer en el referido proceso principal.
sustancie la causa y resuelva a mi favor, el (la) Sr. (a) BBB podra desempear una
administracin deficiente de los bienes en cuestin, e, inclusive, perjudicar inten-
cionalmente los intereses del (de la) recurrente.
1.- Contrato de compraventa, de fecha 30 de junio de 2010 referido a los inmuebles
ubicados en Av. Tacna N 510, Cercado de Lima y Jr. San Carlos N 170, Rmac
- Lima, inscritos en las Partidas Ns xxxx y zzzz del Registro de Predios de Lima,
477
con el que se acredita que existe un rgimen de copropiedad respecto de dichos

bienes, pues corresponde el 50 % de los derechos y acciones de cada uno de los
mencionados inmuebles al (a la) Sr. (a) BBB y el otro 50 % al (a la) recurrente.
2.- Certificado registral inmobiliario, de fecha 20 de abril de 2011 expedido por el Re-
gistro de Predios de Lima con el que se demuestra que existe un rgimen de copro-
piedad sobre el inmueble sito en Av. Tacna N 510, Cercado de Lima, e inscrito en
la Partida N xxxx del citado Registro Pblico, correspondiendo el 50 % de los de-
rechos y acciones al (a la) Sr. (a) BBB y el otro 50 % al (a la) recurrente.
3.- Certificado registral inmobiliario, de fecha 20 de abril de 2011 expedido por el Re-
gistro de Predios de Lima; con el que se acredita que existe un rgimen de copro-
piedad sobre el inmueble sito en Jr. San Carlos N 170, Rmac - Lima, e inscrito en
la Partida N zzzz del indicado Registro Pblico, correspondiendo el 50 % de los
derechos y acciones al (a la) Sr. (a) BBB y el otro 50 % al (a la) recurrente.
Se deja constancia que los originales de tales documentos obran en los actuados princi-
pales que corren en este juzgado, como anexos de la demanda.
- Artculo 678 del Cdigo Procesal Civil, conforme al cual en los procesos sobre
nombramiento y remocin de administradores de bienes, procede la ejecucin anti-
cipada de la futura decisin final a efectos de evitar un perjuicio irreparable.
Solicito medida temporal sobre el fondo, consistente en la designacin anticipada de ad-
ministrador de los inmuebles ubicados en Av. Tacna N 510 Cercado de Lima y Jr. San
Carlos N 170, Rmac - Lima, inscritos en las Partidas Ns xxxx y zzzz respectivamente,
del Registro de Predios de Lima.
V. CONTRACAUTELA:
gar al (a la) Sr. (a) BBB. Para ello cumplo con legalizar mi firma ante el secretario cur-
Civil.
478
MODELOS
POR TANTO
PRIMER OTROS DIGO: En tanto se resuelva definitivamente la materia ventilada
en el proceso principal, solicito al juzgado se sirva designar provisionalmente como ad-
ministrador (a) de los dos inmuebles sujetos a rgimen de copropiedad al (a la) Sr. (a)
CCC identificado (a) con DNI N xxxx cuyo documento de identidad se acompaa en
copia legalizada notarialmente.
1.C Copia legalizada del DNI de la persona que se solicita sea designada provisional-
mente administradora.
1.D Copias simples de la demanda, de fecha 29 de abril de 2011, as como de sus
correspondientes anexos, que se est tramitando en el proceso principal de admi-
nistracin judicial de bienes, en este juzgado.
MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDA TEMPORAL SOBRE EL

14 FONDO CONSISTENTE EN DESALOJO ANTICIPADO
Secretario : Mauro Mendoza Ros

Cuaderno : CAUTELAR
Escrito : N 01
(desalojo anticipado)
AL SEGUNDO JUZGADO DE PAZ DEL CERCADO DE LIMA
AAA, identificado (a) con DNI N 44123982, con direccin domiciliaria en Av. Los Ali-
sos N 1569, Independencia - Lima, sealando domicilio procesal en Casilla N 155 del
Colegio de Abogados de Lima; atentamente, digo:
479

contra BBB, con domicilio en Calle Las Fresas Mz. J Lote 12 - Cercado de Lima, en
mrito a las siguientes consideraciones:
1.- El (la) Sr. (a) BBB arrend el inmueble de propiedad del (de la) recurrente, ubica-
do en Calle Las Fresas Mz. J Lote 12 - Cercado de Lima.
2.- En razn de haber vencido el plazo del contrato de arrendamiento respectivo es
que se ha demandado por esta causal el desalojo del inmueble, tramitndose el pro-
ceso en este juzgado, Expediente N 1556-2012.
3.- La presente medida cautelar tiene por finalidad lograr la ejecucin anticipada de
la futura decisin final a recaer en el referido proceso principal, y es especialmen-
te procedente al estar acreditado indubitablemente el derecho a la restitucin pre-
tendida y el abandono del bien que ha hecho el (la) demandado (a) con los medios
probatorios que se sealan ms adelante.
sustancie la causa y resuelva a mi favor, puede introducirse en el inmueble un ter-
cero, as como tambin se dejara de percibir la renta correspondiente, lo que cau-
sara perjuicio al (a la) recurrente.
Ofrezco el mrito de las siguientes pruebas documentales:
1.- La fotocopia del contrato de arrendamiento del inmueble ubicado en Calle Las Fre-
sas Mz. J Lote 12 - Cercado de Lima de fecha 20 de abril de 2009 con la que se
demuestra la relacin contractual entre el (la) peticionario (a) y el (la) demandado
(a) as como el vencimiento del plazo del arrendamiento. Se deja constancia que el
original de este documento obra en los actuados principales que corren en este juz-
gado, como anexo de la demanda.
2.- La constatacin policial de fecha 12 de diciembre de 2011 de la desocupacin del
inmueble materia de arrendamiento que ha hecho el (la) demandado (a), con la que
se demuestra el estado de abandono de dicho bien.
480
MODELOS

- Artculo 679 del Cdigo Procesal Civil, conforme al cual en los procesos de desalojo
por vencimiento del plazo del contrato o por otro ttulo que obligue la entrega, proce-
de la ejecucin anticipada de la futura decisin final, cuando el demandante acredite
indubitablemente el derecho a la restitucin pretendida y el abandono del bien.
Solicito medida temporal sobre el fondo, consistente en la restitucin anticipada al (a la)
recurrente del inmueble ubicado en Calle Las Fresas Mz. J Lote 12 - Cercado de Lima.
V. CONTRACAUTELA:
al (a la) Sr. (a) BBB. Para ello cumplo con legalizar mi firma ante el secretario cursor, de
POR TANTO:
1.C Copias simples de la demanda, de fecha 20 de enero de 2012, as como de sus co-
rrespondientes anexos, que se est tramitando en el proceso principal de desalojo
por vencimiento de plazo del arrendamiento, en este juzgado, Exp. N 556-2012.
1.E Constatacin policial del abandono del inmueble arrendado que hizo el (la) deman-
dado (a), de fecha 12 de diciembre de 2011
481
MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA CON-

15 SISTENTE EN PARALIZACIN DE TRABAJOS DE EDIFICACIN QUE
DAA LA PROPIEDAD DEL PETICIONARIO
Secretario : Jos Jimnez

Cuaderno : CAUTELAR
Escrito : N 01
Solicita medida innovativa (paralizacin
de trabajos de edificacin que daa pro-
piedad del peticionario)
AL CUARTO JUZGADO CIVIL DE LIMA
AAA, identificado (a) con DNI N 44025879, con direccin domiciliaria en Jr. Faisanes
N 408, Pueblo Libre - Lima, sealando domicilio procesal en Casilla N 129 de la
Corte Superior de Justicia de Lima; atentamente, digo:
En VA DE PROCESO CAUTELAR, solicito se dicte medida innovativa contra BBB,
con domicilio en Jr. Faisanes N 410, Pueblo Libre - Lima, en mrito a las siguientes
consideraciones:
1.- El (la) recurrente vive en el inmueble de su propiedad ubicado en Jr. Faisanes
N 408, Pueblo Libre - Lima, el cual colinda con un inmueble en estado de cons-
truccin cuyas obras en ejecucin perturban la posesin y daan la propie-
dad del (de la) suscrito (a), haciendo peligrar incluso mi integridad fsica y la de
mis familiares; debido a ello es que, con la finalidad de obtener la suspensin de
la continuacin de la referida obra y la demolicin de lo edificado, se ha inicia-
do contra BBB el proceso de interdicto de retener, que se tramita en este juzgado,
Exp. N 113-2012.
2.- Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, es que se solicita la presente medi-
da cautelar innovativa, la misma que tiene por finalidad lograr la paralizacin de
los trabajos de edificacin aludidos.
3.- Esta medida cautelar resulta as impostergable debido a que existe peligro en la de-
mora del proceso principal iniciado, porque durante el lapso de tiempo en que el juz-
gado sustancie la causa y resuelva declarando fundado el interdicto de retener, puede
acontecer daos irreparables al inmueble de mi propiedad indicado en el punto 1 y, lo
que es peor, a la integridad fsica del (de la) recurrente y de sus familiares.
Ofrezco el mrito de los siguientes medios de prueba:
1.- Fotocopia del testimonio de la escritura pblica de fecha 10 de marzo de 1999
otorgada ante la Notara Vivanco Yzaga debidamente inscrita en la Partida N xxxx
del Registro de Predios de Lima; con la que se demuestra que el inmueble ubicado
en Jr. Faisanes N 408, Pueblo Libre - Lima es de propiedad del (de la) recurrente.
482
MODELOS
2.- Fotocopias de las fotografas del inmueble en estado de construccin; con las que
se puede apreciar justamente dicho estado, as como que colinda con el inmueble
de mi propiedad descrito en el punto precedente y, adems, el dao causado hasta
la fecha por las obras en ejecucin.
3.- Fotocopia de la constatacin policial del dao causado por el inmueble en estado
de construccin perteneciente al (a la) demandado (a), de fecha 10 de noviembre
de 2011 con la que se demuestra precisamente el referido dao causado al inmue-
ble de propiedad del (de la) recurrente.
4.- Inspeccin judicial que deber practicar el magistrado que dirige el proceso sobre
el inmueble en estado de construccin de propiedad del (de la) demandado (a) ubi-
cado en Jr. Faisanes N 410, Pueblo Libre - Lima; con ella el rgano jurisdiccional
apreciar en forma directa la veracidad de las afirmaciones del (de la) recurrente
sobre su estado de construccin y, tambin, sobre el dao que causa al inmueble de
propiedad del (de la) suscrito (a), el cual, con el progreso paulatino de las obras en
ejecucin, puede ser an mayor y devenir en irreparable.
Se deja constancia que los originales de los documentos obran en los actuados
- Artculo 682 del Cdigo Procesal Civil (referido a la medida cautelar innovativa),
conforme al cual, ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dic-
tar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteracin
vaya a ser o es el sustento de la demanda.
- Artculo 684 del Cdigo Procesal Civil, que prescribe que cuando la demanda per-
sigue la demolicin de una obra en ejecucin que daa la propiedad o la posesin
del demandante, puede el juez disponer la paralizacin de los trabajos de edifica-
cin. Igualmente termina sealando dicho precepto legal puede ordenar las me-
didas de seguridad tendientes a evitar el dao que pudiera causar la cada de un
bien en ruina o en situacin de inestabilidad.
IV. FORMA DE LA MEDIDA CAUTELAR:
Solicito medida innovativa consistente en la paralizacin de los trabajos de edificacin
del inmueble de propiedad del (de la) demandado (a) colindante con el inmueble de pro-
piedad del (de la) recurrente, ubicado en Jr. Faisanes N 408, Pueblo Libre - Lima, as
como la adopcin de medidas de seguridad tendientes a evitar que lo edificado hasta la
fecha siga causando dao al bien de propiedad del (de la) suscrito (a).
V. CONTRACAUTELA:
Ofrezco como contracautela caucin juratoria hasta por el monto que el juzgado esti-
irrogar al (a la) Sr. (a) BBB. Para ello cumplo con legalizar mi firma ante el secretario
483
cursor, de acuerdo a lo normado el artculo 613 tercer prrafo del Cdigo Procesal
Civil.
POR TANTO:
1.B Tasa judicial por concepto de actuacin a realizarse fuera del local judicial.
1.C Fotocopia del DNI del (de la) recurrente.
1.D Copias simples de la demanda, de fecha 10 de enero de 2012, as como de sus
correspondientes anexos, que se est tramitando en el proceso principal de inter-
dicto de retener, en este juzgado, Exp. N 113 - 2012.
Lima, 17 de enero de 2012.
MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICIN

16 DE INNOVAR
Secretario : Pedro Infante R.

Cuaderno : CAUTELAR
Escrito : N 01
Solicita medida cautelar de prohibicin
de innovar
AL QUINTO JUZGADO CIVIL DE LIMA
AAA, identificado (a) con DNI N 08963211, con direccin domiciliaria en Av. Los
Laureles N 1781, San Luis - Lima, sealando domicilio procesal en Casilla N 147 del
Colegio de Abogados de Lima; atentamente, digo:
En VA DE PROCESO CAUTELAR, solicito se dicte medida de no innovar contra
BBB, con domicilio en Av. Los Aires N 1956, San Luis - Lima, en mrito a las siguien-
tes consideraciones:
484
MODELOS
1.- Con fecha 14 de mayo de 2011 falleci el (la) Sr. CCC en esta ciudad, otorgando pre-
viamente testamento por escritura pblica en donde designa albaceas a BBB y DDD
quienes, por expresa disposicin del testador, deben ejercer conjuntamente el cargo.
2.- El (la) Sr. (a) BBB desconociendo la disposicin testamentaria referida al ejerci-
cio conjunto del cargo de albacea, y pretextando el pago indispensable de deudas
y cargas de la herencia, pretende transferir, sin consentimiento del (de la) otro (a)
albacea, Sr. (a) DDD ni de los (as) herederos (as), un bien hereditario, cual es el
inmueble ubicado en Jr. San Cristbal N 550, Lince - Lima, inscrito en la Partida
N xxxx del Registro de Predios de Lima.
3.- Debido a ello los (as) herederos (as) del causante, entre los que se cuenta el (la) pe-
ticionario (a), hemos interpuesto demanda de remocin del cargo de albacea, que
se tramita en este juzgado, Exp. N 333-2012.
4.- En atencin a lo expuesto, y ante la inminencia de un perjuicio irreparable, es que
se solicita esta medida de no innovar con la finalidad de conservar la situacin de
hecho y de derecho presentada al momento de la admisin de la demanda indica-
da en el punto anterior y evitar de ese modo la disposicin irregular por parte del
(de la) albacea, Sr. (a) BBB del indicado bien hereditario, as como todo ejerci-
cio arbitrario, inconsulto (sin autorizacin del otro albacea) y abusivo de dicho (a)
Sr. (a) del cargo de albacea cuya remocin se ha demandado.
5.- Que, naturalmente, esta medida cautelar obedece a que existe peligro en la demora
del proceso principal iniciado, porque durante el lapso de tiempo en que el juzgado
sustancie la causa y resuelva a mi favor, el (la) demandado (a) BBB podra dispo-
ner irregularmente del referido bien hereditario o realizar otros actos perjudiciales
a los intereses del (de la) peticionario (a) y los (as) dems herederos (as).
1.- Testimonio de la escritura pblica conteniendo el testamento del (de la) causan-
te, Sr. (a) CCC de fecha 15 de junio de 2001 otorgada ante la Notara Febres Zafra
con el que se acredita la calidad de heredero (a) del (de la) recurrente, la designa-
cin como albaceas de los (as) seores (as) BBB y DDD y la disposicin expresa
del testador en el sentido de que el albaceazgo se ejerza conjuntamente.
2.- Carta dirigida al (a la) recurrente, de fecha 10 de enero de 2011 en la que el (la) Sr.
(a) BBB me comunica su intencin de enajenar el inmueble sito en Jr. San Crist-
bal N 550, Lince - Lima, inscrito en la Partida N xxxx del Registro de Predios de
Lima, con el pretexto de pagar deudas de la herencia; con la que se demuestra el
ejercicio arbitrario de aquel (aquella) del cargo de albacea y la inminencia de sufrir
el (la) peticionario (a) un perjuicio irreparable traducido en la prdida del bien he-
reditario descrito lneas arriba.
3.- Carta dirigida al (a la) recurrente, de fecha 17 de enero de 2011 en la que el (la)
Sr. (a) DDD (segundo/a albacea) me hace saber que no autoriza la transferencia
del bien en cuestin; con la que se acredita que el albaceazgo no se est ejerciendo
conjuntamente como lo dispusiera el (la) causante en su testamento.
485
Se deja constancia que los originales de tales documentos obran en los actuados princi-
pales que corren en este juzgado, como anexos de la demanda.
- Artculo 687 del Cdigo Procesal Civil (referido a la medida cautelar de prohi-
bicin de innovar), conforme al cual, ante la inminencia de un perjuicio irrepara-
ble, puede el juez dictar medidas destinadas a conservar la situacin de hecho o de
derecho presentada al momento de la admisin de la demanda, en relacin con per-
sonas y bienes comprendidos en el proceso.
La medida cautelar que se solicita es la de no innovar o prohibicin de innovar.
Con la finalidad de procederse a la ejecucin de tal medida, el juzgado se servir orde-
nar al (a la) demandado (a) que conserve la situacin de hecho y de derecho presenta-
da al momento de la interposicin de la demanda de remocin del cargo de albacea, vale
decir, que se abstenga de decidir unilateralmente la enajenacin de cualquier bien here-
ditario existente o de realizar cualquier otro acto de disposicin de bienes hereditarios
sin contar con la autorizacin del (de la) otro (a) albacea, Sr. (a) DDD y aun de los (as)
herederos (as).
V. CONTRACAUTELA:
POR TANTO:
1.C Copias simples de la demanda, de fecha 5 de marzo de 2011, as como de sus co-
rrespondientes anexos, que se est tramitando en el proceso principal de remocin
del cargo de albacea, en este juzgado.
Lima, 10 de marzo de 2011.
486
NDICE GENERAL
Presentacin ........................................................................................................... 5
PARTE I
ENSAYOS
Arbitraje, tutela cautelar e imparcialidad objetiva del juzgador

Un tema para el debate
Eugenia Ariano Deho ........................................................................................ 11
Tratamiento de la contracautela en el Cdigo Procesal Civil

Marianella Ledesma Narvez ............................................................................ 41
Deconstruccin y reconstruccin del contradictorio en el modelo peruano de

tutela cautelar
Bosquejo para una teora cautelar equilibrada
Luis Alfaro Valverde .......................................................................................... 83
La razonabilidad como nuevo presupuesto de la medida cautelar

Erick Veramendi Flores ..................................................................................... 129
Las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo

La problemtica de su (in)ejecucin por la Administracin
Sal Ampuero Godo ........................................................................................... 155
Caucin y tutela cautelar contra la Administracin Tributaria

Apuntes crticos sobre el nuevo artculo 159 del Cdigo Tributario
Renzo Cavani ..................................................................................................... 181
487
PARTE II
CASUSTICA
DISPOSICIONES GENERALES....................................................................... 203
01 Los presupuestos para la concesin de la medida cautelar deben concurrir copula-

tivamente? ....................................................................................................... 203
02 Sobre la verosimilitud del derecho invocado durante la tramitacin de una
medida cautelar. .............................................................................................. 205
03 El poder discrecional del rgano jurisdiccional para modificar, graduar o
cambiar la contracautela.................................................................................. 210
04 Luego de emitida la sentencia, el juez no debe analizar la probabilidad del
derecho para conceder tutela cautelar. ............................................................ 214
05 A pesar de existir sentencia estimatoria, el juez puede conceder tutela caute-
lar condicionando su eficacia al ofrecimiento de una caucin........................ 217
06 Podra darse de oficio la variacin de la medida cautelar? ........................... 220
07 Se puede pedir la nulidad de la resolucin si el juez decide variar la medida
sin fundamentar adecuadamente por qu prescinde del contradictorio. ......... 222
08 Es inconstitucional multar al solicitante por el solo hecho de declarar infun-
dada su demanda tras haberse otorgado tutela cautelar. ................................. 224
09 Si se pide indemnizacin por sentencia en contra del demandante favorecido
con una medida cautelar, el juez debe emplear el sistema de responsabilidad civil
subjetiva. ......................................................................................................... 226
10 Lmites a la responsabilidad por deterioro o prdida del bien afectado por medida
cautelar ............................................................................................................ 228
11 La responsabilidad solidaria por deterioro o prdida del bien afectado con me-
dida cautelar debe ser fijada proporcionalmente por el juez. ............................ 231
12 La desafectacin de la medida cautelar vs. la tercera y la suspensin........... 233
13 Las ventajas de la desafectacin inmediata como va alternativa a la
tercera............................................................................................................. 237
14 Los requisitos de la cancelacin de la medida cautelar. ................................. 241
15 La sustitucin de las medidas cautelares implica la cancelacin de la medi-
da cautelar? ..................................................................................................... 244
16 Basta con demostrar la no existencia de garanta suficiente para que se con-
figure el peligro en la demora en el embargo.................................................. 246
488
NDICE GENERAL
17 Para conceder el embargo, el juez no debe analizar si la garanta devino en

insuficiente por hecho imputable al solicitante. .............................................. 248
PROCEDIMIENTO CAUTELAR ...................................................................... 250
18 No puede declararse improcedente la desafectacin del vehculo pese a que

no se ha cancelado los honorarios del custodio. ............................................. 250
19 El plazo de caducidad de la medida cautelar fuera del proceso frente al plazo
para interponer la demanda contencioso-administrativa................................. 251
20 Problemas en cuanto al vencimiento del plazo de caducidad en las medidas
cautelares fuera del proceso. ........................................................................... 254
21 Estrategias de defensa frente a la interposicin de una medida cautelar: las
bondades de la oposicin. ............................................................................... 256
22 La oposicin a la medida cautelar de embargo en forma de inscripcin. A
propsito del beneficio del servicio de alerta registral. .................................. 260
23 Salidas frente a la concurrencia de medidas cautelares incompatibles
entre s. ........................................................................................................... 263
24 Concurrencia de medidas cautelares. Cuando el privilegio de un crdito de de-
recho fundamental afecta uno de derecho patrimonial. .................................. 265
MEDIDAS PARA FUTURA EJECUCIN FORZADA .................................. 268
25 Concesin del secuestro conservativo sobre bienes informticos. ............................ 268

26 Reflexiones acerca del secuestro judicial de bienes inmuebles. ......................... 270
27 La ampliacin de la medida cautelar es asumida por el nuevo propietario
cuando se transfiere un bien embargado. ........................................................ 272
28 Procedencia del embargo en forma de retencin en los procesos de alimen-
tos. ................................................................................................................... 274
29 Aplicacin del embargo en forma de retencin sobre las remuneraciones en
los procedimientos de cobranza coactiva. ....................................................... 275
30 Procedencia del embargo de un bien social no constituido en patrimonio fa-
miliar. .............................................................................................................. 277
31 La embargabilidad de las remuneraciones va compensacin por las entida-
des financieras. ................................................................................................ 281
489
MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO ........................................... 284
32 El juez tambin podra otorgar de oficio una asignacin anticipada de alimen-

tos a favor del cnyuge en estado de vulnerabilidad. ..................................... 284
33 La permanencia del impedimento de salida del pas durante la ejecucin de
la sentencia de alimentos................................................................................. 287
34 Es posible obtener el desalojo anticipado de un bien aun cuando no haya sido
abandonado. .................................................................................................... 291
35 Acreditar indubitablemente el derecho a la restitucin implica demostrar
una fuerte probabilidad del derecho de poseer el bien litigioso...................... 293
MEDIDAS INNOVATIVAS................................................................................. 295
36 Reflexiones acerca de la medida cautelar innovativa en un proceso de inter-

diccin. ............................................................................................................ 295
37 El juez puede restringir anticipadamente el ejercicio de los derechos civi-
les del demandado en un proceso de interdiccin. .......................................... 300
38 El juez puede variar un pedido de tutela anticipada satisfactiva por una me-
dida cautelar y evitar destruir la obra anticipadamente................................... 301
39 A pesar de tener efectos irreversibles, el juez puede ordenar anticipadamente
la demolicin de la obra pedida en la demanda. ............................................. 303
40 Reflexiones acerca de la medida cautelar de no abuso de derecho en materia am-
biental. ............................................................................................................. 305
41 Si se demanda la inhibicin de un ilcito contra el derecho a la intimidad, se
puede obtener tanto tutela cautelar como tutela satisfactiva anticipada. ........ 310
42 Es posible acumular los pedidos de tutela inhibitoria, tutela de remocin del
ilcito y tutela resarcitoria. .............................................................................. 312
MEDIDAS DE NO INNOVAR ........................................................................... 315
43 A pesar de lo establecido por el CPC, la medida de no innovar no debe ser

considerada como excepcional........................................................................ 315
44 El juez no puede rechazar un pedido de tutela cautelar por haberse empleado
incorrectamente el trmino no innovar. ....................................................... 317
490
NDICE GENERAL
PARTE III
JURISPRUDENCIAS
01 Medida cautelar: Tiene como caracterstica la provisionalidad y una finalidad

asegurativa ..................................................................................................... 321
02 Medida cautelar: Tiene por finalidad el aseguramiento de una futura decisin
correspondiendo al juez dictar la ms pertinente........................................... 324
03 Medida cautelar: Debe estar dirigida a proteger la decisin futura respecto
de la pretensin .............................................................................................. 326
04 Resolucin cautelar: Debe precisar las razones que admitan los requisitos
para su dacin ................................................................................................ 329
05 Resolucin cautelar: El juez debe realizar un juicio de verosimilitud antes de
determinar algn monto por contracautela .................................................... 332
06 Medida cautelar: Puede solicitarse una de tipo innominada que asegure la
forma ms adecuada que garantice la decisin definitiva ............................. 334
07 Oposicin: No puede fundarse en los aspectos fcticos y jurdicos plantea-
dos, correspondiendo en ese caso el recurso de apelacin ............................ 337
08 Oposicin: Debe sustentarse en la carencia de los requisitos para conceder la
medida cautelar .............................................................................................. 341
09 Verosimilitud del derecho: Requiere la existencia de elementos objetivos que
infieran la necesidad de conceder tutela cautelar .......................................... 344
10 Apariencia del derecho: Se acredita a travs de un procedimiento informati-
vo y no mediante un examen jurdico riguroso ............................................. 346
11 Apariencia del derecho: Es la posibilidad razonable que la pretensin sea es-
timada en sentencia........................................................................................ 350
12 Peligro en la demora: Se acredita con actos de mala fe de demandado que
impidan el cumplimiento de la pretensin..................................................... 354
13 Peligro en la demora: Se cumple si concurre la necesidad de tutela por el es-
tado de insatisfaccin del derecho reclamado ............................................... 356
14 Peligro en la demora: Implica la amenaza del tiempo para el derecho y el hecho
de que el demandado impida el cumplimiento de lo pretendido ................... 359
15 Peligro en la demora: Debe observar el dao irreparable que podra generar-
se de no resolverse oportunamente la causa .................................................. 362
16 Adecuacin: Implica verificar una relacin de coherencia entre la medida y
lo que se pretende garantizar ......................................................................... 364
491
17 Adecuacin de la medida de no innovar: El juez debe observar y expresar si

existen medidas igualmente previstas para proteger al solicitante ................ 366
18 Variacin de la medida: Corresponde solicitarse de acuerdo con el artculo
617 del CPC y no va apelacin .................................................................... 368
19 Levantamiento de embargo: Es improcedente si la entidad no prueba el
destino pblico de la cuenta embargada ........................................................ 370
20 Levantamiento de embargo: Procede si previamente el juez cuenta con un
informe tcnico que sustente la inejecutabilidad de la medida ..................... 375
21 Levantamiento de embargo: Procede cuando la resolucin que fund la
demanda ha sido anulada por el Superior ...................................................... 377
22 Caducidad de la medida: Es procedente si al transcurrir el plazo la parte
beneficiada no reactualiza la medida ............................................................. 379
23 Sustitucin de la medida: No procede si el solicitante no cumple con depo-
sitar un importe como garanta ...................................................................... 381
24 Cancelacin de la medida: Procede si existe demanda infundada y el actor
no opta por prorrogar su vigencia .................................................................. 383
25 Medida cautelar genrica: Permite la flexibilizacin de los modelos cautela-
res existentes adecundolos al cumplimiento de la decisin final................. 385
26 Embargo en forma de retencin: Procede contra cuentas bancarias que no
administran fondos no previsionales ............................................................. 388
27 Medida en forma de retencin: Es procedente aun cuando no se hayan liqui-
dado las costas y costos que se pretende asegurar ......................................... 391
28 Embargo en forma de retencin: Solo procede contra bienes de dominio pri-
vado del Estado.............................................................................................. 393
29 Anotacin de demanda: Procede porque no restringe el derecho real del titular
registral .......................................................................................................... 396
30 Anotacin de demanda: No es procedente si la pretensin tramitada en el
principal no est referida a derechos inscritos ............................................... 398
31 Anotacin de demanda: Su objeto es publicitar que el derecho inscrito se en-
cuentra discutido judicialmente ..................................................................... 400
32 Medida temporal sobre el fondo: No se exige una simple verosimilitud sino
una fuerte probabilidad de que la posicin del solicitante sea acogida ......... 403
33 Restitucin anticipada de inmueble: No procede si no se acredita el abando-
no total del bien ............................................................................................. 405
34 Medida innovativa: Exige adems irreparabilidad del perjuicio ................... 406
492
NDICE GENERAL
35 Medida de no innovar: Previamente el juez debe observar si existen otras

medidas adecuadas en el ordenamiento ......................................................... 409
36 Inscripcin de sentencia: No procede si la propia sentencia no lo ordena .... 411
37 Tenencia provisional: No es procedente solicitarla fuera de proceso ........... 413
38 Rgimen provisional de visitas: Es procedente de forma gradual respecto del
padre que no ve al menor despus de mucho tiempo .................................... 415
39 Rgimen de visitas: Puede solicitarlo el demandante incluso a favor del
demandado ..................................................................................................... 417
40 Rgimen provisional de visitas: Procede considerando la edad del menor,
horario de labores y lugar del domicilio de las partes ................................... 421
41 Prohibicin de ausentarse del pas: Debe analizarse si la actividad del de-
mandado le exige viajar continuamente y si le significara un detrimento pa-
trimonial ........................................................................................................ 424
42 Asignacin anticipada: Puede graduarse reducindose el monto si existen
otros hijos a quienes se les debe manutencin .............................................. 428
43 Asignacin anticipada de alimentos: No es procedente si la pretensin de-
mandada versa sobre variacin de tenencia nicamente ............................... 430
44 Curadura provisional: No procede si no se verifica que el solicitante tenga
las condiciones idneas para ejercer esa labor .............................................. 432
45 Comunicacin telefnica desde el juzgado: No es procedente la ampliacin
de sesiones si el menor no puede comunicarse de manera fluida...................... 434
46 Impedimento de acercamiento: Es improcedente si no existen pericias y si
afecta el rgimen de visitas establecido extrajudicialmente .......................... 436
PARTE IV
MODELOS
01 Modelo de solicitud de medida cautelar anticipada o fuera de proceso.......... 441

02 Modelo de solicitud de medida cautelar de embargo en forma de inscripcin 444
03 Modelo de solicitud de medida cautelar de embargo en forma de retencin.. 447
04 Modelo de solicitud de medida cautelar de embargo en forma de intervencin
en recaudacin................................................................................................. 450
05 Modelo de solicitud de medida cautelar de embargo en forma de intervencin
en informacin ................................................................................................ 453
493
06 Modelo de solicitud de medida cautelar de embargo en forma de adminis-

tracin ............................................................................................................. 456
07 Modelo de solicitud de medida cautelar sobre remuneracin del afectado .... 460
08 Modelo de solicitud de medida cautelar sobre pensin del afectado .............. 463
09 Modelo de solicitud de medida cautelar de secuestro conservativo .................... 466
10 Modelo de solicitud de medida cautelar de secuestro vehicular ..................... 469
11 Modelo de solicitud de medida cautelar de anotacin de demanda en los re-
gistros pblicos ............................................................................................... 471
12 Modelo de solicitud de medida temporal sobre el fondo consistente en asig-
nacin anticipada de alimentos ....................................................................... 474
13 Modelo de solicitud de medida temporal sobre el fondo consistente en desig-
nacin de nuevo administrador de bienes ....................................................... 477
14 Modelo de solicitud de medida temporal sobre el fondo consistente en desa-
lojo anticipado ................................................................................................. 479
15 Modelo de solicitud de medida cautelar innovativa consistente en paraliza-
cin de trabajos de edificacin que daa la propiedad del peticionario.......... 482
16 Modelo de solicitud de medida cautelar de prohibicin de innovar ............... 484
494

05 Las Medidas Cautelares

Caricato da

Informazioni sul documento

Copyright

Formati disponibili

Condividi questo documento

Condividi o incorpora il documento

Opzioni di condivisione

Hai trovato utile questo documento?

Questo contenuto è inappropriato?

Copyright:

Formati disponibili

05 Las Medidas Cautelares

Caricato da

Copyright:

Formati disponibili

9 786123 110444

UNA PUBLICACIN DEL GRUPO

dirigidos a solicitar una tutela cautelar especfica.

LAS MEDIDAS CAUTELARES

LAS MEDIDAS CAUTELARES

LAS MEDIDAS Presentacin

EUGENIA ARIANO DEHO

UNA PUBLICACIN DEL GRUPO

EUGENIA ARIANO DEHO

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

Gaceta Jurdica S.A.

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA

Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L. COORDINADOR

No solo debemos apreciar la tutela jurisdiccional como un derecho de

Jorge Peyrano, haciendo referencia a este anhelo, dice que es harto

Esta situacin de excesiva demora en los trmites judiciales, no es aje-

plazos razonables de un proceso justo, lo que ha motivado que se recu-

En esa lnea, para Piero Calamandrei, la garanta tutelar aparece como

Si bien no se puede dejar de reconocer que recurrir a este tipo de

Las medidas cautelares no dependen de un conocimiento exhaustivo y

Es importante precisar que en este ltimo extremo, el dao que se

Toda medida cautelar, en tanto tiene por objeto asegurar el cumpli-

Francesco Carnelutti no solo esboz la dicotoma de cautela asegura-

En un escenario social donde los derechos materiales se han expandi-

conquistar de la jurisdiccin esa tutela provisoria, en tanto se va decantan-

El trabajo que ponemos a consideracin est compuesto de cuatro

Como se puede advertir, no se trata de una obra de mero perfil terico,

Lo importante de este esfuerzo editorial, no se agota en haber logrado

Lima, marzo de 2013.

Marianella Ledesma Narvez

Eugenia Ariano Deho(**)

En este trabajo, la autora evidencia que en materia de medidas

En las ltimas dcadas del pasado siglo se registraron dos noto-

atribucin de potestades cautelares a los rbitros, cual autntica conquis-

Est por verse si la tendencia global de atribuir funciones cautela-

Sin embargo, entre los tantos problemas que suscita la atribucin

A esta interrogante suele darse respuesta negativa. Yo misma, hace

Sin embargo, hoy, debo reconocerlo, ya no me atrevera a dar una

De all que este trabajo est enderezado a cuestionar el principio sobre

Para ello, confrontar primero la solucin consagrada en el artculo

II. POTESTAD CAUTELAR Y ARBITRAJE

1. La tutela cautelar en Ley de Arbitraje del 2008 y su (supuesto) ajuste

de 2008(5), su objetivo era ajustar la ley en ese momento vigente (Ley

La pregunta es si tambin en materia cautelar la nueva ley se ha

La LA dedica tres disposiciones a la materia cautelar. La primera en

El artculo 8.2 de la LA (bajo la elocuente sumilla competencia en

Prima facie, el artculo 8.2 de la LA al establecer quin es el juez

Sin embargo, esta apariencia se despeja con la lectura del artculo 47

Naturalmente esto vale solo para el arbitraje domstico, por cuanto,

Ello significa que la nueva LA, al igual que su predecesora(11) pese

(no necesariamente peruanos) tienen un poder cautelar concurrente con

La pregunta es: este sistema responde realmente a los estndares

Antes de dar una respuesta al interrogante, es preciso evidenciar que la

2. Los modelos circulantes en materia de justicia cautelar arbitral

de los rganos judiciales que puedan llegar a comprometer el buen xito

Al estado de la situacin, es posible encontrar los siguientes mode-

a) El modelo conflictual(17), en virtud del cual se atribuye la potes-

b) El cooperativo-concurrente, en virtud del cual los rbitros y los

c) El cooperativo-subsidiario, en virtud del cual son los rbitros

El modelo imperante, sin embargo, es el cooperativo-concurrente,

3. Conclusin: nuestra LA no se ajusta a los estndares internacionales

Ergo, habra que concluir que definitivamente nuestro arbitraje do-

s las mismas personas fsicas encargadas de resolver la controversia de-

Pero hay un detalle importante, muy apreciable en la Ley Modelo de la