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En los tres ensayos que componen este volumen, Robert ALEXY reitera
algunas de las ideas capitales que integran su teora del derecho, las
defiende en contra de las objeciones ms sobresalientes y las desarrolla en
ciertos aspectos que slo haban sido mencionados en El concepto y la
validez del derecho. Asimismo, expone por primera vez algunas de sus
reflexiones sobre el objeto y el mtodo de la filosofa del derecho. Es
posible entender los dos primeros escritos contenidos en este volumen, es
decir, La naturaleza de la filosofa del derecho y La naturaleza de los
argumentos sobre la naturaleza del derecho, como contribuciones relativas
a la definicin del objeto y el mtodo de la filosofa del derecho. La filosofa
del derecho es una disciplina filosfica similar a la metatica, pero con un
objeto distinto. Su objeto de estudio no es la moral, sino el derecho. En este
mismo sentido, la diferencia entre la dogmtica jurdica y la filosofa del
derecho parece ser anloga a la diferencia que existe entre la teora moral
normativa y la metatica. La teora moral normativa se ocupa de problemas
morales clsicos como aquellos a los que se refieren las preguntas: Qu
es lo debido desde el punto de vista moral? Qu tipo de acciones son
correctas o incorrectas? Qu clase de persona debemos ser? Cules son
las virtudes morales? Qu es aquello que exige la justicia? o, a grandes
rasgos, qu tiene un valor moral? o cmo debemos vivir nuestra vida?
Las principales tesis que ALEXY defiende en relacin con la filosofa del
derecho son las siguientes:
ALEXY sostiene que a fin de responder las preguntas acerca de lo que existe
jurdicamente, lo que debe hacerse jurdicamente y cmo es posible el
conocimiento acerca de estas dos cosas, la filosofa del derecho parte de un
estudio de las diferentes precomprensiones del derecho y de sus relaciones
con las propiedades del fen- meno jurdico. Esto lo lleva a cabo mediante un
anlisis sistemtico de los argumentos expuestos en la discusin sobre la
naturaleza del derecho. Tales argumentos se refieren a tres problemas. El
primero es: En qu clase de entidades consiste el derecho, y cmo estn
conectadas estas entidades de tal modo que conforman la entidad global que
llamamos derecho? El segundo es: Cmo deben entenderse las
propiedades que caracterizan la dimensin real o fctica del derecho, en
particular, la expedicin autoritativa y la eficacia social? El tercero es: Cmo
deben entenderse las propiedades que caracterizan la dimensin ideal o crtica
del derecho, en particular, la correccin o legitimidad del derecho y la relacin
entre el derecho y la moral?
En relacin con estos problemas, ALEXY defiende cuatro tesis: la tesis de la
naturaleza general, la tesis del carcter especfico, la tesis de la relacin
especial y la tesis del ideal comprensivo.
La tesis del ideal comprensivo sostiene que la filosofa del derecho puede
tener xito nicamente si se aceptan las tres tesis relativas de la naturaleza
general, el carcter especial y la relacin especial. ALEXY explica que lo
contrario al ideal comprensivo es un mximo restrictivo, cuya versin radical
aconsejara que la filosofa del derecho no se implicara en problemas
genuinamente filosficos, delegara a la filosofa prctica la solucin de todos
los problemas normativos y se concentrara exclusivamente en el estudio de la
dimensin real o fctica del derecho, que se expresa en su carcter
institucional o autoritativo. ALEXY, por el contrario, aduce que la filosofa del
derecho debe plantearse preguntas genuinamente filosficas en relacin con el
derecho, as como preguntas normativas, y que, junto al esclarecimiento de la
dimensin real o fctica del derecho, debe explicar tambin la dimensin ideal
o crtica del mismo, que se refiere a la correccin o a la legitimidad del derecho.
SEPTIMO: La filosofa del derecho tiene tres dimensiones:
Algunas de las tesis aqu defendidas por Robert ALEXY han sido objeto de
crtica por parte de connotados autores. Quizs las tesis ms criticadas
hayan sido aquellas atinentes a la existencia de una dimensin ideal o
crtica del derecho, y a los elementos que, segn ALEXY, componen esta
dimensin, es decir, la pretensin de correccin y la aceptacin de la idea
contenida en la frmula de RADBRUCH, de acuerdo con la cual la injusticia
extrema no es derecho. En este sentido, por ejemplo, son ya clsicas las
objeciones formuladas por Eugenio BULYGIN y que, con las rplicas de
ALEXY, aparecieron en el volumen La pretensin de correccin del derecho.
La polmica sobre la relacin entre derecho y moral Asimismo, son
conocidas algunas de las crticas que han aparecido en el mundo
anglosajn a la tesis contenida en la frmula de RADBRUCH segn la cual,
la injusticia extrema no es derecho. En este sentido, por ejemplo, puede
mencionarse la crtica de Brian BIX, de acuerdo con la cual, la frmula de
RADBRUCH se entiende sin problema alguno como una orientacin jurdica
y moral dirigida al juez, por la que ste debe abstenerse de aplicar las
normas extremadamente injustas que componen un sistema jurdico
perverso. Sin embargo, BIX refuta que de esta frmula pueda derivarse
consecuencia alguna para las teoras acerca de la naturaleza del derecho.
En este sentido, la frmula de RADBRUCH sera una directriz que establece
que el juez no puede aplicar un derecho que sea extremadamente injusto,
pero nunca la prueba de que exista una conexin conceptual necesaria
entre el derecho y la moral.
PRIMERO
LA NATURALEZA DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO
La pregunta sobre la naturaleza de la filosofa del derecho est vinculada a
dos problemas. El primero es el concerniente a la naturaleza general de la
filosofa; el segundo, el del carcter especial de aquella parte de esta
disciplina que llamamos filosofa del derecho
Las respuestas que Kelsen y Olivecrona dieron en los aos treinta a la clsica
pregunta de en qu entidades consiste el derecho son nuestro primer ejemplo.
Kelsen define el derecho como norma.y las normas como significado (nota 6)
y el nico sentido de este significado como deber ser, y el deber ser como
una categora, Este es el lenguaje en que se describen las entidades
abstractas. Kelsen insiste que las normas y, por tanto, el derecho no pueden
reducirse ni a eventos fsicos ni a procesos psquicos. Estas no pertenecen a
una realidad natural sino a una realidad ideal (nota 8). Una realidad ideal
como sta, que existe adems de los mundos fsicos y psquicos, sera un
tercer reino en el sentido de Frege (nota 9). La posicin opuesta se encuentra
en Kart Olivecrona, quien, con un ojo puesto en Kelsen, sostiene que las
reglas del derecho son una causa natural entre otras de las acciones de los
jueces cuando se presentan litigios, as como del comportamiento en general
de las personas en relacin con los dems.
SEGUNDO
Saber lo que uno hace al hacer algo parece tener un valor intrnseco.
Saber lo que uno hace al hacer algo es reflexividad cognitiva. El valor
intrnseco de la reflexividad cognitiva representa una de las principales
razones para involucrarse en la filosofa del derecho. ste es, por decirlo
de esta manera, el valor puramente filosfico de la filosofa del derecho.
Esta razn intrnseca o puramente filosfica que justifica la filosofa del
derecho, sin embargo, no agota el valor de sta. Junto a esta dimensin
filosfica, la filosofa del derecho tiene tanto una dimensin tcnica como
una crtica. El valor tcnico de la filosofa del derecho consiste en la
clarificacin de los conceptos jurdicos, la arquitectura del sistema jurdico
y la estructura de la argumentacin jurdica. Esta clarificacin se alcanza
por medio del anlisis conceptual y lgico.
Los sistemas jurdicos siempre corren el riesgo de devenir
demasiados complejos y de adquirir elementos incompatibles entre s.
Aqu puede ser de ayuda la filosofa del derecho, por lo menos hasta
cierto punto. Por medio del anlisis, la filosofa del derecho contribuye a la
precisin, transparencia y coherencia.
SEGUNDO: LOS TRES PRINCIPALES PROBLEMAS CONCERNIENTES A
LA NATURALEZA DEL DERECHO
Como quiera que el derecho como un todo es una entidad nica, resulta
imposible que los principales problemas relativos a la naturaleza del
derecho puedan examinarse en completa separacin los unos de los
otros. El hecho de que los problemas estn conectados no significa, sin
embargo, que no puedan distinguirse entre s.
Bajo esta condicin, es posible identificar tres problemas. En conjunto,
ellos definen el problema de la naturaleza del derecho. El primer
problema se refiere a la pregunta ele ,en qu clases de entidades
consiste el derecho? y cmo pueden conectarse esas entidades de tal
manera que formen la entidad ms comprensiva que llamamos
derecho? El segundo problema es el concerniente a la realidad
social del derecho, es decir, la dimensin real o fctica del derecho.
Este problema tiene tres elementos centrales. El primero es la relacin
entre el derecho y la coercin o la fuerza; el segundo, la relacin entre
el derecho y la institucionalizacin de los procedimientos de creacin y
aplicacin de normas; y el tercero, la relacin entre el derecho y el
asentimiento o aceptacin real acerca del mismo. Los sujetos del
derecho son personas con capacidad de actuar basados en razones y,
con frecuencia, interesados en hacerlo as. La aceptacin de la
autoridad proveniente del derecho, como parte esencial de la realidad
social del derecho est, por lo tanto, estrechamente ligada con el tercer
problema, que se refiere a la correccin o la legitimidad del derecho.
Aqu la pregunta ms importante es la relacin entre el derecho y la
moral. Atarearse con esta pregunta es ocuparse de la dimensin ideal
o crtica del derecho. Estos tres problemas, tomados juntos en
consideracin.