Del Pago de Lo No Debido-JAVIER BARRIENTOS PDF

Del Pago de lo No Debido.
Javier Barrientos.
NDICE
INTRODUCCIN
CAPTULO PRIMERO : DE LOS CUASICONTRATOS Y EL PAGO DE LO NO
DEBIDO EN EL CDIGO CIVIL CHILENO
1. Presupuestos
2. De la sistematizacin del ttulo "De los cuasicontratos" en el Cdigo Civil
3. Del fundamento de los cuasicontratos en la doctrina y jurisprudencia
3.1. De los cuasicontratos y la equidad
3.2. De los cuasicontratos y el principio que veda el "enriquecimiento a
expensas de otro"
3.2.1. De la doctrina tradicional
3.2.2. De la doctrina restrictiva de la relacin con el "enriquecimiento a expensas
de otro"
3.2.3. De la recepcin de doctrinas extranjeras
3.2.3.1 De la doctrina del hecho ilcito y la obligacin legal
3.2.3.2. De la doctrina del "enriquecimiento sin causa"

CAPTULO SEGUNDO : DEL PAGO DE LO NO DEBIDO EN EL CDIGO CIVIL
CHILENO: SISTEMATIZACIN Y FUENTES
1. Presupuestos
2. De la sistematizacin del 2 del Ttulo XXXIV "Del Pago de lo No Debido"
3. De las fuentes empleadas en el 2 "Del Pago de lo No Debido"
3.1. De una "triloga" de fuentes
3.2. Del "grado" de influencia de las fuentes
3.3. De las consecuencias del recurso a mltiples fuentes
CAPTULO TERCERO : DE LA NOCIN DE PAGO DE LO NO DEBIDO EN EL
CDIGO CIVIL CHILENO
1. Presupuestos
2. Sobre la nocin del pago de lo no debido en la doctrina
2.1. El pago de lo no debido como expresin de una voluntad presunta
2.2. El pago de lo no debido y su relacin con el no enriquecimiento a expensas
de otro
2.3. El pago de lo no debido y el "enriquecimiento sin causa" como fuente de
obligaciones
3. Sobre la nocin del pago de lo no debido en la jurisprudencia
3.1. El pago de lo no debido como supuesto de la condictio indebiti
de otro
3.3. El pago de lo no debido como un supuesto de la accin "de enriquecimiento
sin causa"
3.4. El pago de lo no debido y los "Principios generales del derecho"
4. A manera de conclusin
CAPTULO CUARTO : SOBRE LOS ELEMENTOS DEL PAGO DE LO NO
DEBIDO
1. Presupuestos
2. Doctrina y jurisprudencia tradicionales: Existencia de un pago, pago indebido
y pago por error
2.1. El pago de lo no debido y la inexistencia de una obligacin previa
2.2. El pago de lo no debido y la inexistencia de causa
2.3. Revisin crtica de estas doctrinas
3. De la Doctrina del Pago y del Error

3.1 El pago de lo no debido como un dare ob rem
3.2. De la estructura del pago de lo no debido en el Cdigo Civil
CAPTULO QUINTO : DE LA EXISTENCIA DE UN PAGO COMO PRIMER
ELEMENTO DEL PAGO DE LO NO DEBIDO
1. Presupuestos
2. Sobre la Estructura del Pago: Dacin por una Finalidad (datio ob rem)
2.1. La 'solucin' o causa del pago
2.2. El pago efectivo
2.3. El objeto o finalidad perseguida
3. Sobre la tradicin jurdica asumida por el Cdigo Civil chileno
4. Sobre la tradicin jurdica del Code Civil
CAPTULO SEXTO : DEL ERROR COMO SEGUNDO ELEMENTO DEL PAGO
DE LO NO DEBIDO
1. Presupuestos
2. Del error de hecho y el error de derecho
2.1. Del error de hecho

2.2. Del error de derecho
2.2.1. Del error de derecho en la disciplina del pago de lo no debido
2.2.2. Del error de derecho en el pago de lo no debido segn la jurisprudencia
2.2.2.1. Casos de error de derecho en la jurisprudencia
2.2.2.2. Una jurisprudencia errada
2.3. Del error y su excusabilidad o "de la falta del solvens"
2.3.1. Del error del solvens y de su falta en el derecho civil francs
2.3.2. Del error del solvens y de su falta en la jurisprudencia chilena
2.4. Del error y la fuerza
2.4.1. Del pago forzado para evitar molestias y perjuicios
2.4.2. Del pago forzado para evitar dilaciones y perjuicios
3. De los supuestos de error que vuelven indebido el pago
3.1. Del error sobre el hecho de ser deudor y acreedor recprocos
3.1.1. Error acerca de la misma existencia de una obligacin civil
3.1.1.1. Error sobre la existencia de la obligacin
3.1.1.1.1. Pago por error de derecho de aduana sobre bienes exentos

3.1.1.1.2. Pago por error de impuesto de timbres y estampillas
3.1.1.1.3. Pago por error del precio de una compraventa inexistente
3.1.1.2. Error sobre la subsistencia de la obligacin
3.1.1.2.1. Desconocimiento del hecho del pago previo de la obligacin
3.1.1.2.2. Desconocimiento del hecho de la remisin de la deuda
3.1.1.2.3. Desconocimiento del hecho de la extincin de la fianza
3.1.2. Error acerca de la misma existencia de una obligacin natural
3.1.3. Error acerca del nacimiento de la obligacin
3.1.4. Error acerca de la condicin de deudor del solvens
3.1.5. Error acerca de la condicin de acreedor del accipiens
3.2. Del error sobre la prestacin debida
3.2.1. Del error en la cosa pagada
3.2.1.1. De la ausencia de error en el solvens y en el accipiens
3.2.1.2. Del error en el solvens y en el accipiens
3.2.1.3. Del solo error en el solvens
3.2.1.4. Del solo error en el accipiens

3.2.2. Del error en la cantidad pagada
3.2.2.1. Exceso en el pago de derechos de aduana
3.2.2.2. Exceso en el pago de impuesto de la cifra de negocios
3.2.2.3. Exceso en el pago de comisin de martillo
3.2.2.4. Exceso en la compensacin de dbitos y crditos fiscales
4. De quin deba incurrir en error
4.1. De quin deba incirrir en error en la disciplina del Cdigo Civil
4.1.1. De la necesariedad del error en el solvens y el accipiens
4.1.2. De la no existencia de cuasicontrato de pago indebido en otros supuestos
4.2. De quin deba incurrir en error en la jurisprudencia chilena
4.2.1. Error del solvens y del accipiens
4.2.2. Error del solvens y no del accipiens
4.2.3. Error del accipiens y no del solvens
CAPTULO SPTIMO : DE LA PRUEBA DEL ERROR EN EL PAGO DE LO NO
DEBIDO
1. Presupuestos
2. Del objeto de la prueba
2.1. Del objeto de la prueba en la doctrina y jurisprudencia
2.2. Del objeto de la prueba: crtica a la doctrina y jurisprudencia
2.2.1. De la prueba del pago
2.2.2. De la prueba del error
3. De quin deba probar
3.1. De la prueba del pago
3.2. De la prueba del error
CAPTULO OCTAVO : SOBRE LOS EFECTOS DEL PAGO DE LO NO DEBIDO:
REPETITIO-RESTITUTIO
1. Presupuestos
2. De la repeticin-restitucin en los supuestos de pago de lo no debido
2.1. Del pago no debido de dinero o cosas fungibles
2.2. Del pago no debido de cosas no fungibles
2.2.1. De la restitucin de la especie misma (ipsum)
2.2.2. De la responsabilidad por la prdida o deterioros de la especie pagada

2.2.3. De la responsabilidad del accipiens desde que sabe que el pago es
indebido
2.2.3.1. De la disciplina del Cdigo Civil
2.2.3.2. De la condicin del accipiens desde que sabe que la cosa fue pagada
indebidamente
2.2.3.3. De la "buena fe" y de la "mala fe" del accipiens
2.2.3.4. La determinacin del momento en que el accipiens sabe que la cosa fue
pagada indebidamente es una cuestin de hecho
2.2.3.5. Sobre el conocimiento de lo indebido y la notificacin de la demanda
2.2.3.5.1. La notificacin de la demanda implica el conocimiento del carcter
indebido del pago
2.2.3.5.2. La notificacin de la demanda no implica el conocimiento del carcter
indebido del pago
3. De las obligaciones del accipiens de mala fe
3.1. De las obligaciones de quien recibe de mala fe dinero o cosa fungible:
Condictio Furtiva
3.2. De las obligaciones de quien recibe de mala fe cosa no fungible
4. De la Condictio Pretii
5. De la accin contra terceros
CAPTULO NOVENO : DE LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE
REPETICIN DE LO PAGADO INDEBIDAMENTE
1. Principios generales
2. Prescripcin de la accin de restitucin y prescripciones en materia tributaria
2.1. La prescripcin del artculo 7 de la antigua ley N 5.409
2.2. La prescripcin del artculo 89 de la antigua Ley de la Renta
BIBLIOGRAFA
INTRODUCCIN
Una detenida revisin de la produccin jurdica chilena relativa al pago de lo no
debido permite comprobar que sobre ella prcticamente no existen estudios
monogrficos y que los existentes, mayoritariamente, corresponden a tesis para
optar al grado de licenciado en ciencias jurdicas y sociales, a los que deben
agregarse las explicaciones generales que sobre l se encuentran en la
manualstica o en exposiciones generales sobre el derecho de las obligaciones.
En efecto, en el ao 1919 se registra una memoria de prueba escrita por scar
Rioseco Squella, titulada Del cuasi-contrato de pago de lo no debido1 que, en sus
escasas 67 pginas, ofrece una primera parte dedicada a describir la nocin
histrica de cuasicontrato y el tratamiento que el derecho romano daba al pago de
lo no debido, a la cual sigue una segunda parte, "Del pago de lo no debido ante
nuestro Cdigo Civil", en la cual, sin referencia alguna a la jurisprudencia, se
explica el pago de lo no debido simplemente a la luz de los franceses Thophile
Huc y Baudry Lacantinerie, ms algunas referencias a las opiniones de Giogi y de
Ricci, sin que se advierta un especial examen del derecho chileno.
En 1928 Osvaldo Follert Fleidl publicaba su memoria de prueba bajo el ttulo de El
pago de lo no debido2, que mantena la lnea general del trabajo anterior en
cuanto a una bibliografa mayoritariamente francesa, a la que ahora se sumaban
Demolombe, Laurent, Aubry y Rau, Demogue y Planiol, pero mostraba dos
novedades: por una parte se adverta la inclusin de las opiniones de dos civilistas
chilenos, los profesores Guillermo Correa Fuenzalida y Alfredo Barros Errzuriz y,

por otra, dogmticamente se vinculaba el pago de lo no debido a la ms amplia
nocin del "enriquecimiento sin causa".
Alba Adriana Torn Sosa, en 1958, daba a la imprenta su memoria de licenciada
bajo la denominacin de Comentario crtico a la jurisprudencia de los artculos
2295 a 2303 del Cdigo Civil. "Cuasicontrato de pago de lo no debido"3, cuya
orientacin era diversa a las dos exposiciones anteriores, pues, tal como lo
anticipaba su ttulo, el tratamiento de la materia se haca mayoritariamente sobre
la base de la jurisprudencia, aunque ella era normalmente explicada a la luz de
juristas franceses.
Adems de las tres memorias citadas, tocaba tambin directamente al pago de lo
no debido un Informe en derecho elaborado en 1922 por el profesor Toms
Ramrez Fras4, pero debido a su matiz forense no contena mayores
apreciaciones de inters dogmtico, aunque en todo caso dejaba en claro que era
la doctrina francesa del siglo XIX la que inspiraba sus argumentaciones.
La manualstica chilena del siglo XIX fue particularmente escasa y los pocos
autores que escribieron obras generales no dedicaron un tratamiento especial al
pago de lo no debido, como puede apreciarse en los dos primeros libros de
derecho civil chileno, a saber, las Instituciones de Jos Clemente Fabres (1826-
1908)5 y la Instituta de Jos Victorino Lastarria (1817-1888)6, quienes se limitaban
prcticamente a transcribir los artculos correspondientes del Cdigo Civil en la
materia. Un trabajo de mayor desarrollo se observaba en el Cdigo Civil de la
Repblica de Chile comentado y esplicado de Robustiano Vera, aparecido en

1897, pues en l se explicaban temticamente los ttulos del texto legal con
referencias a derechos extranjeros y a alguna doctrina7.
Desde finales del siglo XIX, Alfredo Barros Errzuriz (1875-1968) desarrollaba en
su Curso de Derecho Civil, cuya primera edicin es del ao 1910 si bien con
anterioridad circulaban sus "Apuntes", el tema del cuasicontrato sobre la base de
dos ideas fundamentales: a) se trataba de un contrato presunto fundado en la
equidad, y b) se presuma para evitar un eriquecimiento injusto a expensas de
otro8, de manera que en su explicacin el pago de lo no debido apareca como
una manifestacin concreta de este "principio general". Por la misma poca
aparecan los "Apuntes" de Luis Claro Solar (1857-1943), tomados en sus clases
por sus alumnos Eduardo Varas y lvaro Vergara, bajo el ttulo de Esplicaciones
de Derecho Civil, publicados en 1904, en los que haba una breve explicacin del
pago de lo no debido sin vincularlo necesariamente a la cuestin del
"enriquecimiento sin causa"9.
Con posterioridad, en el Curso de Derecho Civil de Arturo Alessandri Rodrguez
(1895-1975) exista una especial preocupacin por el tema de los cuasicontratos
desde la perspectiva de considerarlos hechos ilcitos de acuerdo con la primitiva
opinin de Planiol, pero sin que hubiera un tratamiento exhaustivo del pago de lo
no debido10, a diferencia de lo que poda observarse en el Derecho Civil de
Lorenzo de la Maza Rivadeneira (1911), aparecido en 1954, quien adhera a la
opinin que estimaba a los cuasicontratos como fundados en el principio que
tenda a evitar el enriquecimiento sin causa11, y se ocupaba con cierto

detenimiento del pago de lo no debido, y una orientacin semejante se apreciaba
en el Manual de Derecho Civil de Ramn Meza Barros (1912-1981)12.
Sin perjuicio de las menciones incidentales que sobre el pago de lo no debido
aparecen en obras generales, quiz sea en Las obligaciones de Ren Abeliuk
Manasevich, aparecidas en 197113, en las que se ofrece un tratamiento ms
pormenorizado del pago de lo no debido con referencias a la jurisprudencia
nacional que han aumentado en las dos ediciones posteriores de ella14.
El examen de la citada bibliografa da cuenta de la falta de una exposicin
monogrfica que analice el pago de lo no debido en el derecho civil chileno en una
triple perspectiva: su disciplina propia en el Cdigo Civil, su tratamiento por la
doctrina nacional y su interpretacin jurisprudencial, y tal es la tarea que se ha
intentado realizar en este trabajo.
Supuesto lo anterior, las fuentes principales que se han tenido a la vista estn
constituidas por el propio texto del Cdigo Civil y sus antecedentes histricos, la
literatura jurdica civil chilena y las sentencias de los tribunales recadas sobre la
materia, sin perjuicio de ofrecer las referencias a derechos extranjeros o doctrina
extraa cuando parezca oportuno, aunque la principal orientacin de esta
exposicin se cia al derecho nacional chileno.

CAPTULO PRIMERO
DE LOS CUASICONTRATOS Y EL PAGO DE LO NO DEBIDO
EN EL CDIGO CIVIL CHILENO
1. PRESUPUESTOS
Andrs Bello dedic a los cuasicontratos un ttulo especial en el libro IV del
Cdigo Civil. En l se regulan la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la
comunidad sobre la base del sistema jurdico castellano-indiano representado por
las Siete Partidas y la glosa de Gregorio Lpez; la tradicin jurdica francesa del
Code Civil y de sus comentaristas Delvincourt y Troplong, y la tradicin jurdica
europea precodificada representada por Pothier.
La influencia de Pothier sobre la codificacin chilena fue especialmente fuerte
en el tratamiento de la agencia oficiosa y de los efectos del pago de lo no debido,
a propsito de lo cual Bello segua las opiniones del jurista francs mucho ms
cercanamente que el codificador napolenico.
Una de las ms claras manifestaciones de la influencia de Pothier sobre la
disciplina jurdica de la agencia oficiosa que fue adoptada por el Cdigo Civil
chileno era la aceptacin de una accin de enriquecimiento en favor de quien
gestionaba el negocio de un tercero cuando no se haba constituido propiamente
una gestin de negocios ajenos, pero a travs de Pothier esta doctrina se
remontaba a la escuela del derecho natural racionalista iniciada por Hugo Grocio
quien, a su vez, la haba tomado de la escuela espaola del derecho natural,

especialmente de Domingo de Soto, Diego de Covarrubias y Toms de Vo, y a
travs de ellos tambin se remontaba a los textos romanos que se referan a unos
determinados supuestos de enriquecimiento (si locupletior factus est).
La misma consecuencia derivada de la influencia de Pothier se adverta en la
regulacin de los efectos del pago de lo no debido, pues en cuanto a ellos no
sigui fielmente el codificador chileno el rgimen clsico de la condicto romana,
sino que asumi, en cierto modo, la disciplina de la obligacin de restitucin,
propia de la tradicin iusnaturalista y que se vinculaba al derecho romano a travs
del senadoconsulto Juvenciano.
Supuesto que el pago de lo no debido aparece reglado sistemticamente en el
Cdigo Civil chileno dentro de la categora de los cuasicontratos, resulta
imprescindible situar dogmticamente las lneas bsicas que en esta materia
adopt el codificador para comprender los principios que lo inspiran y por ello en
este apartado se tratar de la ordenacin sistemtica adoptada por Bello en
materia cuasicontractual, y de la lectura que de ella ha hecho la doctrina y
jurisprudencia.
2. DE LA SISTEMATIZACIN DEL TTULO "DE LOS CUASICONTRATOS" EN
EL CDIGO CIVIL
El "Primer Proyecto de Cdigo Civil" chileno, atribuido algn tiempo a Mariano
Egaa, contena un Libro de los contratos y obligaciones convencionales, pero en
l, salvo el caso "De las capitulaciones matrimoniales" (ttulo 18) y el "De la
transaccin" (ttulo 26), estaba ausente una regulacin especfica de las dems
"fuentes de las obligaciones" y, por ende, no haba tratamiento de los
cuasicontratos. Como fuera ste el proyecto examinado por la Comisin, cuya
ordenacin y rubricacin se traslad casi sin modificaciones al "Proyecto 1841-
1845"15, no es raro que en l se mantuviera la falta de regulacin para los
cuasicontratos.
Slo en la segunda edicin del Libro de los contratos y obligaciones
convencionales, realizada en 1846-1847, aparecieron los ttulos comprendidos
entre el nmero 37 y 43, que no fueron revisados por la Comisin. Dentro de ellos
se encontraba el ttulo XXXIX "De las obligaciones que se contraen sin
convencin", con un artculo general, el 653, y dos pargrafos, el 1 "De los
cuasicontratos" con trece artculos (654 a 666) y el 2 "De los delitos y cuasidelitos"
con siete artculos (667 al 673)16. El primer prrafo de este ttulo pas, casi sin
alteraciones, a formar parte del ttulo XXXIV "De los cuasicontratos" del Proyecto
de 1853 (arts. 2436 a 2477)17 y de all con ciertas variantes se traslad al mismo
ttulo del llamado "Proyecto Indito" (arts. 2436-2474)18 para, finalmente,
consolidarse en el ttulo XXXIV "De los cuasicontratos" del Proyecto de 1855 (arts.
2284-2313), promulgado ese mismo ao y actualmente en vigor, sin que haya
experimentado ninguna modificacin hasta el presente.
Como queda dicho, en el Libro de los contratos y obligaciones convencionales,
publicado en El Araucano entre 1846-1847, apareca por primera vez un ttulo
XXXIX "De las obligaciones que se contraen sin convencin", que comprenda
veintin artculos que iban desde el 653 al 673. Este ttulo, probablemente
elaborado personalmente por Andrs Bello, no haba sido revisado por la

Comisin19. Su estructura sistemtica segua fielmente la del ttulo IV del libro III
del Code Civil, como puede apreciarse en el siguiente cuadro.
Code Civil Proyecto de 1846 - 1847
Titre IV Des Engagements qui se forment Ttulo XXXIX De las obligaciones
que se
sans convention contraen sin convencin
Art. 1370 Art. 653
Chapitre I Des Quasi-Contrats 1 "De los cuasicontratos" (arts. 654-666)
(arts. 1371-1381)
Chapitre II Des Dlits et des Quasi-Dlits 2 "De los delitos i cuasidelitos"
(arts. 1382-1386) (arts. 667-673)
En el "Proyecto de 1853" la sistematizacin anterior fue dejada de lado, pues
cada uno de los prrafos del antiguo Ttulo XXXIX "De las obligaciones que se
contraen sin convencin" se convirti en un ttulo independiente, a saber, el Ttulo
XXXIV "De los cuasicontratos" (arts. 2436 a 2477) y el Ttulo XXXV "De los delitos
y cuasidelitos" (arts. 2478-2498). A su vez, el ttulo "De los cuasicontratos" se
estructur sobre la base de dos artculos iniciales de carcter general (arts. 2436 y
2437) y en los siguientes cuatro pargrafos: 1 "De la jestion de negocios o
administracion sin mandato" (arts. 2438-2448); 2 "Del pago de lo no debido" (arts.

2449-2458); 3 "Del cuasicontrato de comunidad" (arts. 2459-2474); y 4 "Del
cuasicontrato de vecindad" (arts. 2475-2477).
La inclusin del cuasicontrato de vecindad probablemente se deba a la
influencia indirecta del artculo 1370 del Code Civil: "Certains engagements se
forment sans qu'il intervienne aucune convention, ni de la part de celui qui s'oblige,
ni de la part de celui envers lequel il est oblig. Les uns rsultent de l'autorit seule
de la loi; les autres naissent d'un fait personnel celui qui se trouve oblig. Les
premiers sont les engagements forms involontairement, tel que ceux entre
propritaires voisins, ou ceux tuteurs et des autres administrateurs qui ne peuvent
refuser la fonction qui leur est dfre. Les engagements qui naissent d'un fait
personnel celui qui se trouv oblig, rsultent ou des quasi-contrats, ou des
dlits ou quasi-dlits; ils font la matire du prsent titre".
En el llamado "Proyecto Indito" se conserv la citada estructura: Ttulo XXXIV
"De los cuasicontratos" (arts. 2436-2474), pero con la supresin de su antiguo 4
"Del cuasicontrato de vecindad", de manera que se mantenan dos artculos
generales (arts. 2436-2437); y tres pargrafos con algunas variaciones en sus
ttulos: 1 "De la jestion de negocios o ajencia oficiosa" (arts. 2438-2448); 2 "Del
pago de lo no debido" (arts. 2449-2458); 3 "Del cuasicontrato de comunidad" (arts.
2459-2474).
Finalmente, en el "Proyecto de 1855", promulgado ese ao, se mantuvo el ttulo
XXXIV "De los cuasicontratos" del Proyecto de 1855 (arts. 2284-2313), con dos
artculos generales (arts. 2284-2285); y tres pargrafos con algunas variaciones

en sus ttulos y en el nmero de artculos de cada uno de ellos: 1 "De la ajencia
oficiosa o jestion de negocios ajenos" (arts. 2286-2294); 2 "Del pago de lo no
debido" (arts. 2295-2303); 3 "Del cuasicontrato de comunidad" (arts. 2304-2313).
As, pues, la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad se
conciben dentro de la categora dogmtica de los cuasicontratos, con lo cual no
haba hecho el codificador chileno ms que seguir el criterio iniciado por Gayo y
consagrado por Justiniano bajo la categora de obligaciones que nacan quasi ex
contractu.
Gayo en sus Institutiones haba incluido al pago indebido (indebitum solutum)
dentro de los casos de obligaciones nacidas ex contractu, concretamente aquellas
contradas re, es decir, dentro de la misma categora en la que haba situado al
mutuum, aunque no haba dejado de advertir que quien pagaba lo que no deba
ms quera extinguir una obligacin que contraerla20. Este criterio lo modific en
sus Res cottidianae, pues en ellas consideraba al indebitum solutum como uno de
los casos de obligaciones que nacan ex variae causarum figurae, pero
mantenindose la aproximacin al mutuo, pues expresamente sealaba que como
no poda decirse que quien pagaba lo indebido obrara ex contractu ni ex delicto, s
poda sealarse que quien reciba se obligaba como si fuera de un mutuo quasi ex
mutui datione21. Justiniano, finalmente incluy el indebitum solutum dentro del
titulo De obligationibus quasi ex contractu22, en el cual tambin quedaba
definitivamente situada la negotiorum gestio23 que, como queda dicho en su lugar,
era una de las sedes materiae en las cuales se haban considerado supuestos de
enriquecimiento (si locupletior factum est).

La citada tradicin romana haba originado en el derecho medioeval la
categora dogmtica de "cuasicontrato", que fue asumida tambin por los
racionalistas. Concretamente, Pothier haba mantenido este tratamiento y de l lo
haba tomado el Code Civil e igualmente el codificador chileno, aunque ste
tambin haba tenido en cuenta la tradicin del ius commune representada por las
Siete Partidas y su glosa de Gregorio Lpez.
El artculo 2285 del Cdigo Civil chileno seala expresamente que: "Hay tres
principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la
comunidad" y, por su parte, el artculo 2284 declara que: "Las obligaciones que se
contraen sin convencin, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las
partes" y que: "Si el hecho del que nacen es lcito, constituye un cuasicontrato".
El Code Civil, por su parte, en su artculo 1371: "Les quasi-contrats sont les
faits purement volontaires de l'homme, dont il rsulte un engagement quelconque
envers un tiers, et quelquefois un engagement rciproque des deux parties", y en
su artculo 1370: "Certains engagements se forment sans qu'il intervienne aucune
convention, ni de la part de celui qui s'oblige, ni de la part de celui envers lequel il
est oblig. Les uns rsultent de l'autorit seule de la loi; les autres naissent d'un
fait personnel celui qui se trouve oblig. Les premiers sont les engagements
forms involontairement, tel que ceux entre propritaires voisins, ou ceux tuteurs
et des autres administrateurs qui ne peuvent refuser la fonction qui leur est
dfre. Les engagements qui naissent d'un fait personnel celui qui se trouv
oblig, rsultent ou des quasi-contrats, ou des dlits ou quasi-dlits; ils font la
matire du prsent titre".

Pero tambin la tradicin jurdica castellano-indiana reconoca la categora de
los cuasicontratos, no slo a travs de los juristas del mos italicus tardo, sino
tambin de los textos legales, concretamente las Siete Partidas y el Fuero Real,
ambos vigentes en Chile durante la poca de la codificacin del derecho civil y
que, sin duda alguna, influyeron sobre Andrs Bello, quien se mostr vacilante en
cuanto a ellos a travs de los diversos proyectos de Cdigo Civil.
Recurdese que en el "Proyecto de 1846 - 1847" simplemente se segua la
sistematizacin del Code Civil y nicamente se reglaba la agencia oficiosa y el
pago de lo no debido; en el "Proyecto de 1853" se reciba la influencia del derecho
tradicional castellano-indiano y se sumaba a los dos anteriores el "cuasicontrato
de comunidad" y el "cuasicontrato de vecindad", para suprimirse este ltimo en el
"Proyecto Indito", de manera que solamente se mantuvieron en la edicin oficial
la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad.
Las vacilaciones de Bello en cuanto a los cuasicontratos y a aquellos que
sucesivamente incluy o suprimi en su regulacin expresa se deban,
probablemente, a que en la opinin de los autores castellanos, indianos y chilenos
corrientes en la primera mitad del siglo XIX se admita normalmente que hubiera
cinco "principales" cuasicontratos, tales eran las opiniones de Joaqun Bermdez
Febrero (1732-1790), Juan Sala Bauls, Joaqun Escriche y Martn (1784-1847),
Florencio Garca Goyena (1783-1855), y Justo Donoso Vivanco (1800-1860), e
incluso haba quien, como el guatemalteco Jos Mara lvarez (1777-1820),
sostena que eran seis.

Entre los juristas hispanos corrientes en Chile durante la poca de Bello se
hallaba el aragons Joaqun Escriche y Martn (1784-1847) quien sealaba que:
"Hay cinco especies principales, que son: la administracin de bienes ajenos sin
mandato de su dueo; la de la tutela o curadura; la de una cosa comn; la
aceptacin de herencia; y la paga de lo indebido"24; Florencio Garca Goyena
(1783-1855) quien, en su versin del Febrero, publicada en 1844, anotaba: "Las
clases de cuasicontratos son cinco, a saber: 1. Administracin de bienes ajenos
sin mandato de su dueo. 2. Paga de lo indebido. 3. Administracin de tutela y
curadura. 4. Comunin de bienes, que no proviene del contrato de compaa. 5.
Adicin o admisin de herencia"25; y en Chile Justo Donoso Vivanco (1800-1860),
en su Diccionario teoljico, cannico, jurdico publicado en Valparaso en 1855,
escriba expresamente que: "Cinco son los cuasicontratos principales... El primero
es la administracin de bienes o negocios ajenos sin mandato del dueo, que los
romanos llamaban negotiorum gestio... El segundo cuasicontrato es la tutela,
considerada bajo el respecto de la obligacin que de ella nace entre el tutor y el
pupilo... El tercer cuasicontrato es la administracin de una cosa comn... El
cuarto es la admisin o aceptacin de la herencia... El quinto, en fin, es la paga de
lo indebido"26.
Los prrafos de Escriche y de Donoso Vivanco, contemporneo este ltimo de
Bello y de la codificacin, pueden ayudar a comprender mejor el artculo 2285:
"Hay tres principales cuasicontratos: la ajencia oficiosa, el pago de lo no debido i la
comunidad" en su relacin con el artculo 1437: "Las obligaciones nacen, ya del
consurso real de las voluntades de dos o ms persona, como en los contratos o

convenciones; ya de un hecho voluntarios de la persona que se obliga, como en la
aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos...", pues
claramente se ve que Bello no ha admitido expresamente que la aceptacin de
una herencia o legado sea un cuasicontrato, como sostenan Escriche y Donoso
Vivanco, pero s que se trataba de un hecho voluntario del que nacen
obligaciones. En fin, represe en que Escriche y Donoso utilizaban la misma
expresin del artculo 2285 "principales".
3. DEL FUNDAMENTO DE LOS CUASICONTRATOS EN LA DOCTRINA Y
JURISPRUDENCIA CHILENAS
Sin entrar en la odiosa discusin acerca de la nocin de "cuasicontrato", s es
importante tener en cuenta que los civilistas chilenos desde el mismo siglo XIX se
han preguntado reiteradamente por el "fundamento" de la categora de los
cuasicontratos, es decir, sobre qu base descansaba la consecuencia de
reconocerlos como causantes de obligaciones.
Frente a la citada cuestin es posible advertir algunas lneas rectoras en la
doctrina y jurisprudencia chilenas, que estn dadas por la vinculacin del
cuasicontrato a la equidad y al "principio" que veda el "enriquecimiento sin causa".
3.1. De los cuasicontratos y la equidad
En la tradicin jurdica del sistema del derecho comn an en boga en la poca
de la codificacin civil chilena, cualquiera que fuera la tendencia que se examine,
los juristas ligaban la categora de cuasicontrato a la equidad, por lo cual tanto la

agencia oficiosa como el pago de lo indebido eran vistos como supuestos en los
cuales las obligaciones que de ellos nacan tenan como fundamento a la equidad.
As lo mantenan tambin los autores hispanos y chilenos de la poca de la
codificacin civil, tales como Joaqun Escriche y Martn (1784-1847) y Justo
Donoso Vivanco (1800-1860).
En efecto, el aragons Joaqun Escriche y Martn (1784-1847) sealaba que el
cuasicontrato: "Podra llamarse con ms propiedad contrato presunto, porque de
una parte hay verdadero consentimiento, y de la otra se presume por equidad o
por la utilidad que le resulta"27, y Justo Donoso Vivanco (1800-1860) escriba en
1855, antes de promulgado el Cdigo Civil: "Cuasicontrato. La obligacin que nace
de un hecho lcito, en virtud de un consentimiento que el derecho presume,
atendida la equidad"28.
Sobre la base de esta tradicin no fue raro que los juristas chilenos de la
segunda mitad del siglo XIX, enfrentados a la explicacin de la categora
cuasicontractual reconocida en el Cdigo Civil, defendieran tambin la vinculacin
entre la nocin de cuasicontrato y equidad en los mismos trminos en los que
vena hacindolo la literatura jurdica del derecho natural, bien desde la
perspectiva de la teologa catlica ligada al "derecho de restitucin", como en Zoilo
Villaln, bien en una perspectiva simplemente ms apegada a las fuentes jurdicas
iusracionalistas, como en el caso de Robustiano Vera.
El jesuita Zoilo Villaln, en su interesantsimo Tratado teolgico-legal de la
justicia, o sea concordancia del derecho chileno con la teologa moral en materia
de justicia, publicado en 1871, asuma una distincin bsica entre "contratos
explcitos o expresos" y "contratos implcitos o cuasicontratos", y de estos ltimos
deca que eran: "Los que resultan de un hecho voluntario de una persona que
afecta a derechos ajenos, y que por equidad natural o disposicin de la ley le
impone una obligacin en favor de la otra"29.
Robustiano Vera, por su parte, en el tomo VI de su Cdigo Civil comentado y
explicado, publicado en 1897, escriba que eran: "Cuasicontratos los que resultan
de un hecho voluntario de una persona que afecta a derechos ajenos, i que por
equidad natural o disposicion de la lei le impone una obligacion en favor de otra"30
y asuma tambin la concepcin tradicional de la doctrina espaola y chilena que
vea en ellos una voluntad presunta, de modo que afirmaba que: "Su fundamento
descansa en la presuncin de que, quien ejecuta ciertos hechos, consiente
tcitamente en sus consecuencias"31.
3.2. De los cuasicontratos y el principio que veda el "enriquecimiento a
expensas de otro"
Los autores chilenos del siglo XIX parece que no llegaron a establecer una
relacin general entre los cuasicontratos y el principio que vedaba el
enriquecimiento a expensas de otro, y solamente mantuvieron la tradicional
relacin entre los cuasicontratos y la equidad, sin perjuicio de lo cual Miguel Luis
Amuntegui Reyes (1862-1949), en 1885, ya sugera incidentalmente una
conexin entre el principio que impeda enriquecerse a costa de otro y los
cuasicontratos, a propsito de la obligacin de la mujer casada por sus actos y

contratos en la medida del provecho que hubiere obtenido de ellos y la situacin
semejante del hijo de familia por sus actos autorizados por el padre.
En efecto, Amuntegui Reyes, al comentar los artculos relativos a las citadas
situaciones, escriba que: "De la lectura del artculo precedente (art. 146), se
deduce que hay mucha analoga entre lo que se dispone con relacin a la mujer
casada que contrata con autorizacin del marido y lo que se establece respecto al
hijo de familia que celebra un acto o contrato autorizado o ratificado por el
padre"32, y agregaba: "La responsabilidad subsidiaria que afecta a la mujer,
segn el inciso segundo que acabamos de reproducir, es la misma que
corresponde al hijo de familia que contrata con la autorizacin o ratificacin del
padre"33, y as conclua que: "En uno y otro caso, esta responsabilidad no emana
del acto que se ha celebrado, puesto que l no puede producir obligacin respecto
de personas a quienes la ley declara incapaces, sino que se deriva de un
cuasicontrato que tiene por fundamento aquel aforismo legal de que nadie puede
enriquecerse a costa de otro"34.
Desde principios del siglo XX se advierte en los civilistas chilenos la tendencia
a conectar los cuasicontratos a la nocin de hallarse prohibido el enriquecimiento
a expensas de otro, supuesto el fundamento de equidad en el cual se entenda
que descansaba esta regla, de manera que as vino a quedar entronizada, durante
largo tiempo, la materia cuasicontractual como sedes materiae del problema del
enriquecimiento injusto en la doctrina civil chilena.

Sin perjuicio de lo dicho en el prrafo anterior, es posible apreciar tres lneas
diversas en los civilistas chilenos en cuanto a la vinculacin entre la nocin de
cuasicontrato equidad, principio que veda el enriquecimiento en dao e injuria
de otro, a saber: a) la de quienes seguan la tradicin jurdica castellano-indiana y
del Cdigo Civil; b) la de quienes, manteniendo la tradicin jurdica, limitaban el
alcance de dicha vinculacin, y c) la de quienes asuman simplemente alguna
doctrina extranjera desligada del derecho civil codificado.
3.2.1. De la doctrina tradicional
En la lnea dogmtica de vinculacin entre la nocin de cuasicontrato, equidad
y principio que impeda enriquecerse a costa de otro se encontraba sobre la base
de la tradicin jurdica chilena Alfredo Barros Errzuriz (1875-1968) quien, en su
Curso de Derecho Civil publicado en 1910, desarrollaba el tema del
enriquecimiento a expensas de otro en sede cuasicontractual, es decir, dentro de
la posicin dogmtica que apareca recogida en el Cdigo Civil, pues lo haca
sobre la base del francs Roberto Jos Pothier, esto es, continuaba fielmente la
tradicin jurdica de la que era expresin el texto de Bello y, en general, se
mostraba claramente influido por las opiniones de los juristas del "Antiguo
Rgimen" que ms haban circulado en Chile desde el siglo XVIII en adelante, a
saber, Arnoldo Vinnio, Iohannes Heineccius y Joaqun Escriche y Martn.
Barros Errzuriz consideraba que el cuasicontrato poda ser entendido como un
"contrato presunto", fundado en la equidad y en el inters de impedir que una
persona se enriqueciera injustamente a expensas de otro.

Alfredo Barros Errzuriz (1875-1968) desarrollaba en su Curso de Derecho
Civil, cuya primera edicin es del ao 1910, el tema del enriquecimiento a
expensas de otro en sede cuasicontractual, es decir, dentro de la lnea dogmtica
que apareca recogida en el Cdigo Civil, pues, con expreso apoyo en Escriche y
Martn, consideraba que el cuasicontrato poda ser entendido como un "contrato
presunto", fundado en la equidad y en el inters de impedir que una persona se
enriqueciera injustamente a expensas de otro: "El cuasicontrato, como dice
Escriche, podra llamarse con propiedad contrato presunto, porque de una parte
hay verdadero consentimiento, y de la otra, la ley lo presume por equidad o por la
utilidad que le resulta"35 y agregaba que en los cuasicontratos la ley presuma el
consentimiento por equidad o por la utilidad que resultaba "a fin de que una
persona no se enriquezca injustamente a expensas de otra"36.
La vinculacin con el principio que vedaba el enriquecimiento a expensas de
otro no se hallaba en Escriche y es probable que Barros Errzuriz simplemente la
hubiera tomado de su otra fuente directa en la materia, es decir, Pothier.
3.2.2. De la doctrina restrictiva de la relacin con el "enriquecimiento a
expensas de otro"
Una segunda tendencia apareca con Luis Claro Solar (1857-1943), pues este
autor mantena la vinculacin tradicional entre la equidad como fundamento de los
cuasicontratos y tambin la finalidad de impedir un enriquecimiento a expensas de
otro, pero adverta que este ltimo tema no se circunscriba a la sola sede
cuasicontractual, pues, a su juicio, tena una aplicacin ms amplia, ya que

admita la existencia de una accin de in rem verso como una consecuencia de la
titularidad sobre un patrimonio.
En el tomo X de sus Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado
Claro Solar se ocupaba de los cuasicontratos, en cuanto fuentes de las
obligaciones. Segua aqu expresamente a Pothier, fuente como se ha anticipado
de Bello en la elaboracin del ttulo respectivo del Cdigo Civil, de manera que
vea su fundamento en la equidad natural, sin admitir la presencia de un
consentimiento ficto o presunto, pues en ellos una persona se volva acreedora de
otra sin el consentimiento de la que resultaba deudora. Esto era as porque el
inters social lo exiga, ya que no sera equitativo que alguien se beneficiara de la
gestin de otro sin ninguna responsabilidad o que se produjera un enriquecimiento
injusto para alguien si no naca una obligacin por el solo hecho del acreedor.
Claro Solar entenda al cuasicontrato como "un hecho voluntario productor de
obligaciones, un hecho jurdico"37. Su concepto de hecho jurdico lo tomaba de
Savigny, pues afirmaba que eran tales "los acontecimientos en virtud de los cuales
las relaciones de derecho nacen, se modifican o concluyen"38. Esta calificacin
del cuasicontrato como "hecho jurdico", en cuanto "hecho voluntario", era esencial
para comprender la posicin de Claro Solar, pues ella le permita rechazar su
fundamento jurdico en una pretendida convencin presunta, como haba hecho
Arnoldo Vinnio, o en una convencin presunta y ficta basada en la equidad como
afirmaba Heineccius39 y seguir la opinin de Pothier: "No hay, pues, en el
cuasicontrato consentimiento tcito, ni consentimiento ficto o presumido.
Precisamente, como lo ensea con claridad Pothier, la diferencia fundamental que

existe entre el cuasicontrato y el contrato est en que en aqul la obligacin nace
sin que haya habido convencin alguna entre las partes; y todas las personas, aun
los nios y los dementes, que no son capaces de consentimiento, pueden, por el
cuasicontrato que resulta del hecho de otra persona, ser obligados para con l o
recprocamente, porque no es el consentimiento estas obligaciones"40.
Supuesto lo anterior, Claro Solar asuma la idea conforme a la cual: "En el
cuasicontrato no hay ms que un hecho que voluntariamente realiza una persona
que queda obligada, o que da nacimiento a la obligacin de un tercero que nada
ha tenido que ver con tal acto"41 y cuyo fundamento se hallaba en la equidad
natural y en un inters de solidaridad social: "Las obligaciones que nacen de los
cuasicontratos tienen en realidad como fundamento la equidad natural.
Socialmente hablando el cuasicontrato reposa sobre esta idea, que en un inters
de solidaridad, una persona pueda obrar con respecto al patrimonio de otra y
reclamar ciertos derechos, con la salvedad de asumir ciertas obligaciones"42. En
esta materia Claro Solar no haca ms que seguir las opiniones de Ren Demogue
en su Trait del obligations, publicado en Pars en 1923, y casi traduca
textualmente algunos de sus pasajes, pero con las citas correspondientes43.
Esto era as, entre otras razones, porque de esta manera se evitaba el
enriquecimiento injusto por parte de alguien: "Una persona se hace acreedor sin el
asentimiento del deudor, porque el inters social lo exige, ya que no sera
equitativo que se beneficiara con la gestin de otro sin responsabilidad alguna; y
otras veces, si la obligacin no naciera del hecho del acreedor, el deudor se

enriquecera injustamente"44. Estas frases eran, igualmente, fiel reflejo de la
doctrina defendida por Demogue45.
Finalmente, Claro Solar, al igual que Demogue, adverta que: "La teora del
enriquecimiento sin causa entra slo parcialmente en la de los cuasicontratos,
como lo veremos en su oportunidad"46, pues Demogue tambin escriba que: La
thorie de l'enrichissiment sans cause entre donc partiellement dans celle des
quasi-contrats47.
3.2.3. De la recepcin de doctrinas extranjeras
Una tercera posicin se caracteriza por la adopcin de doctrinas extranjeras
para explicar el fundamento de los cuasicontratos, mayoritariamente de origen
francs, dentro de las cuales es posible distinguir entre la defendida por Arturo
Alessandri Rodrguez y las asumidas por los civilistas de la ltima mitad del siglo
pasado.
3.2.3.1. De la doctrina del hecho ilcito y la obligacin legal
La ms temprana y representativa lnea de adopcin de doctrinas francesas en
sede cuasicontractual en Chile fue la defendida por Arturo Alessandri Rodrguez
(1895-1975), aunque ms que opiniones suyas ellas, se trataba de una traslacin
literal de la doctrina mantenida por el francs Marcel Planiol (1853-1931)48 y, por
ello, si bien conservaba la vinculacin entre la nocin de equidad y
enriquecimiento a expensas de otro, ello no era el resultado de un desarrollo
dogmtico del derecho civil chileno, sino simplemente de la admisin servil de una
doctrina ajena, cuya clave se hallaba en reducir las fuentes de las obligaciones
solamente al contrato y a la ley.
Marcel Planiol (1853-1931) haba propugnado inicialmente la tesis de la
obligacin legal de restituir en sede de cuasicontratos. Ello era as porque, al
reducir las fuentes de las obligaciones solamente al contrato y a la ley, fundaba las
obligaciones cuasicontractuales simplemente en las obligaciones legales, de
manera que la gestin de negocios apareca ahora como una categora de
enriquecimiento sin causa49. Si la persona enriquecida estaba obligada en virtud
de la actio de in rem verso era porque pesaba sobre ella la obligacin legal de
restituir y si no lo haca estaba violando una obligacin legal que le incumba, de
manera que la obligacin nacida del enriquecimiento sin causa tena un
fundamento cuasidelictual porque arrancaba de la existencia "d'un fait lsif", ya
que un enriquecimiento semejante era, por su misma definicin, un hecho ilcito,
puesto que era injusto y no le sera permitido a quien lo poseyera que pretendiera
conservarlo50.
Alessandri Rodrguez adhera a las crticas que Planiol diriga contra la misma
nocin de cuasicontrato: "La palabra cuasicontrato es una mala palabra de los
textos romanos"51 y, citando expresamente al autor francs, copiaba: "Esto pone
de manifiesto, dice el autor a que me vengo refiriendo, que el cuasicontrato no es
un hecho voluntario; y esto se torna ms evidente todava si se considera que en
el cuasicontrato, muchas veces la persona que se obliga no es el que ejecuta el
hecho que constituye el cuasicontrato, sino que es la persona que se beneficia con
el cuasicontrato... En todos estos casos, es la disposicin de la ley la que impone

la obligacin correspondiente; y la disposicin de la ley se funda en estos casos en
la equidad, en el deseo de evitar que pueda producirse para una de las partes un
enriquecimiento sin causa"52.
Igualmente Alessandri Rodrguez asuma, sin matices, la doctrina inicialmente
defendida por Planiol en cuanto los cuasicontratos seran hechos ilcitos: "No son
pues, los cuasicontratos, actos voluntarios. No son tampoco agrega Planiol, actos
lcitos, porque si alguna denominacin se les pudiera dar, sera la de actos ilcitos,
o sea, actos contrarios al Derecho, a la normalidad"53, y agregaba: "Posiblemente
el acto inicial, el primitivo acto que se ejecuta y del cual va a derivar la obligacin
cuasicontractual, no sea lcito, sea perfectamente normal, corriente y aceptable; la
obligacin encuentra su causa y origen a consecuencia de la ejecucin de hechos
que causan un empobrecimiento para una de las partes y un enriquecimiento
injusto para la otra. Y este enriquecimiento sin causa s que es un acto ilcito,
porque la licitud en el Derecho exige que todo enriquecimiento tenga una causa,
puesto que de lo contrario se ha roto la normalidad jurdica que quiere que todo
enriquecimiento tenga una causa"54.
Hay tambin alguna sentencia que admite este criterio, como la de la Corte
Suprema del 4 de junio de 1994, en accin de pago indebido de impuestos, donde
se sostiene: "El accipiens pasa, sin duda alguna, a considerarse de mala fe
cuando adquiere conocimiento de que la cosa que se le ha pagado no se le debe.
Sin duda, desde este instante ha debido restituirla a su dueo y conservarla en su
poder configura una actitud ilcita"55.

Esta sentencia importa considerar que el "cuasicontrato" de "pago de lo no
debido" se convierte en un hecho ilcito (vide arts. 1437, 2283, 2284), es decir,
admite simplemente la primera y antigua opinin de Planiol defendida, sin razn,
por Alessandri Rodrguez.
Esta doctrina del enriquecimiento sin causa como fundamento de los
cuasicontratos, trasplantada a Chile por Alessandri Rodrguez, fue seriamente
criticada por Luis Claro Solar (1857-1943) en sus Explicaciones de Derecho Civil
Chileno y Comparado, no nicamente porque adhera a otra concepcin sobre los
cuasicontratos, sino tambin porque para l "la teora del enriquecimiento sin
causa" slo tocaba parcialmente a los cuasicontratos, ya que la situaba con ms
propiedad en la "teora del patrimonio".
Claro Solar escriba: "Planiol, y los que como l piensan que los cuasicontratos
no son hechos voluntarios, tienen razn slo a medias, en cuanto hay casos en los
que la obligacin que nace de un cuasicontrato no proviene de la voluntad del
obligado, como ocurre en el agencia oficiosa con la obligacin que impone al
dueo del negocio de cumplir las obligaciones que el gerente ha contrado en la
gestin y reembolsarle las expensas necesarias o tiles, a pesar de ignorar tal vez
en absoluto que la gestin se ha realizado por hallarse ausente del lugar, por
ejemplo; pero esto no significa que el cuasicontrato no se forme siempre por un
hecho voluntario de una persona; puesto que siempre ser ese hecho el que
origina la obligacin, aunque el obligado no sea el que lo ejecute"56, y agregaba,
refirindose a la opinin de Alessandri: "Tampoco podemos admitir la doctrina que
hace del cuasicontrato un acto ilcito. 'Posiblemente, dice Alessandri R., el acto
inicial, el primitivo acto que se ejecuta y del cual va a derivar la obligacin
cuasicontractual, no sea lcito, sea perfectamente normal, corriente y aceptable; la
obligacin encuentra su causa y origen a consecuencia de la ejecucin de hechos
que causan un empobrecimiento para una de las partes y un enriquecimiento
injusto para la otra'. Pues bien, el hecho voluntario a que la ley se refiere, como
originario del cuasicontrato, no es un hecho delictual; y esto basta para decir que
es un hecho lcito"57.
Supuesto lo anterior, sostena Claro Solar que: "En realidad, bajo la
denominacin de cuasicontratos se encuentran agrupadas en el Cdigo ciertas
obligaciones que derivan de la voluntad del acreedor slo. Un acreedor llega a ser
tal sin el asentimiento del deudor; porque el inters social lo exige. Habr que
considerar el cuasicontrato como acto voluntario; y no podr considerarse acto
ilcito, porque la ley lo consagra como til al inters general"58. Nuevamente
segua Claro Solar a Demogue: Nous croyons qu'il est possible de grouper
certaines obligations parce qu'elles drivent de la volont du crancier seul59.
3.2.3.2. De la doctrina del "enriquecimiento sin causa"
Finalmente, los autores chilenos de la segunda mitad del siglo XX han tendido
a eliminar la referencia a la equidad como sostn de los cuasicontratos y,
asumiendo normalmente doctrinas francesas, defienden casi unnimes que es
simplemente el "principio", "teora" o "doctrina" del "enriquecimiento sin causa" el
fundamento de los cuasicontratos, como asimismo lo sera el de otra serie de
instituciones del derecho privado, y ha habido alguno de ellos que ha defendido la

existencia de una accin de in rem verso a la manera francesa que viene, en cierto
modo, a cubrir bajo su esfera a la accin derivada del pago de lo no debido.
Ya en 1939 adverta David Stitchkin Branover (1912-1997) que: "Los Cdigos
modernos, como hemos dicho anteriormente, han suprimido la clasificacin de las
fuentes de las obligaciones y el concepto de cuasicontrato. As, el Cdigo alemn
trata en el libro II el derecho de las obligaciones obligatorias (sic) y en ellas se
comprenden todas las que conocemos bajo el nombre de cuasicontratos, pero
como un corolario del principio del enriquecimiento sin causa. En la misma forma
ha resuelto el problema el cdigo suizo de las obligaciones"60.
Quince aos ms tarde Lorenzo de la Maza Rivadeneira (1911) apartaba
directamente a la equidad del fundamento de los cuasicontratos y ligaba ste
simplemente a la necesidad de evitar el "enriquecimiento sin causa", y as
escriba: "Segn algunos el fundamento de las obligaciones cuasi-contractuales
estara en la voluntad presunta, de aquellos que resultan obligados en virtud del
cuasicontrato... Otros creen que el fundamento de las obligaciones cuasi-
contractuales, es la equidad. Pero esta explicacin, por explicar demasiado, no
explica nada; toda vez que la equidad es el fundamento de todas las instituciones
de derecho"61 y conclua que: "Hoy da las opiniones estn ms o menos
unificadas en el sentido de considerar que el verdadero fundamento de las
obligaciones cuasi-contractuales, es la necesidad de evitar un enriquecimiento sin
causa, pero debe notarse que la nocin de enriquecimiento sin causa es mucho
ms amplia que la nocin de cuasicontrato"62.

Una vez que haba tratado de los tres cuasicontratos reglados en el Cdigo
Civil inclua un ttulo especial del "Enriquecimiento sin causa", donde defenda,
fundado en Bonecasse, la existencia de una accin de in rem verso, cuyo objeto
"no es otro que el de restablecer el equilibrio de los patrimonios"63.
Ramn Meza Barros (1912-1981), por su parte, en un sentido similar a de la
Maza anotaba que: "Buena parte de la doctrina encuentra el fundamento de las
obligaciones cuasicontractuales en el propsito del legislador de impedir o reparar
un enriquecimiento injusto. Ms an, se considera el enriquecimiento injusto,
ilegtimo o sin causa como una fuente de obligaciones. Tal es el criterio de algunos
cdigos modernos"64, e imediatamente destinaba nueve nmeros de su Manual a
tratar del "enriquecimiento sin causa", en los que asuma la doctrina francesa,
sobre todo a travs del Cours de droit positif franais de Josserand65.
El mismo criterio segua Ren Abeliuk Manasevich (1931) en 1971, pues
tambin desconoca a la equidad como fundamento de los cuasicontratos: "No hay
duda alguna que el legislador establece las obligaciones emanadas del
cuasicontrato por razones de equidad, pero en definitiva se supone que siempre la
ley busca o debe buscar establecer la equidad"66, e inmediatamente adverta
sobre la "institucin" del enriquecimiento sin causa: "Las muy estrechas relaciones
que existen entre ella y los cuasicontratos, pero advirtamos que no alcanza a
explicar todas las obligaciones cuasicontractuales, pero s la mayor parte"67 y
destinaba todo un captulo para explicar la "Teora del enriquecimiento sin causa",
a propsito de la cual asuma tambin la existencia de una accin de in rem verso
sobre la base de la dotrina francesa68.

Una orientacin semejante, que sita al pago de lo no debido como una suerte
de manifestacin del "enriquecimiento sin causa", es la que se aprecia en Gonzalo
Figueroa Yez (1929) quien, en 1991, dedicaba el captulo duodcimo de su libro
El patrimonio a tratar de "La causa y el enriquecimiento sin causa"69 y, para los
efectos que aqu interesan, la idea central de su pensamiento es la siguiente:
"Nosotros concordamos con aquellos que ven en la institucin del enriquecimiento
sin causa una figura jurdica que excede el campo de los cuasicontratos, y que la
elevan al rango de fuente autnoma de obligaciones"70, inclinndose por la
doctrina de Louis Josserand, nacido en 1868, y as escribe: "Frente a la
discrepancia de los autores franceses referidos preferimos la posicin de
Josserand, que estima el enriquecimiento sin causa una fuente auntnoma de
obligaciones que constituye el fundamento de los cuasicontratos, y discrepamos
por consiguiente de los de Mazeaud, que distinguen entre enriquecimiento sin
causa, pago de lo no debido y gestin de negocios ajenos, como si fueran tres
figuras paralelas"71. De all que concluya: "Para nosotros, el enriquecimiento sin
causa constituye el principio de moral y de equidad sobre el cual se fundamentan
los cuasicontratos expresamente contemplados por el legislador... as como
aquellos otros cuasicontratos que no han sido expresamente sealados como
tales por el Cdigo"72.
Esta misma tradicin tambin ha sido admitida por la jurisprudencia chilena,
cuya tendencia general ha sido en materia de enriquecimiento a expensas de otro
recurrir a esta nocin como un simple "principio general" fundado en la equidad,
sobre el cual descansa la categora de cuasicontrato.

La Corte Suprema, en sentencia de casacin del 21 de diciembre de 1937
afirmaba que: "... Dado que la obligacin legal que emana del pago de lo no
debido y, en general, de todos los cuasicontratos, descansa en una razn de
equidad, que en el caso a que se refiere la demanda sera el principio que prohbe
el enriquecimiento sin causa a expensas de otro..."73; y en sentencia del mismo
tribunal, fechada el 18 de mayo de 1965, resolviendo recurso de casacin en el
fondo, se reiteraba el mismo criterio: "... El pago de lo no debido como todo
cuasicontrato es un hecho voluntario, lcito, no convencional y generador de
obligaciones. Su principal fundamento debe encontrarse en la equidad natural,
expresada en este caso por el principio de que nadie puede enriquecerse
injustamente a expensas de otro"74.
Sobre la base de la revisin de las opiniones de los autores chilenos y de la
jurisprudencia, que quedan citadas, ser ms fcil comprender la va genrica a
travs de la cual la doctrina y los tribunales han vinculado el pago de lo no debido
a la cuestin del enriquecimiento, pues ha sido simplemente desde la perspectiva
de considerarlo como un "principio" que en cuanto tal es expresin de la equidad,
y se constituye en el fundamento de l.
CAPTULO SEGUNDO
DEL PAGO DE LO NO DEBIDO EN EL CDIGO CIVIL CHILENO:
SISTEMATIZACIN Y FUENTES
1. PRESUPUESTOS
Como ya se ha anticipado, en la poca de la fijacin del derecho civil chileno se
mantena la especial tradicin jurdica de la clsica condictio del derecho romano,
dividida, ahora, en una serie de condictiones particulares de acuerdo con el
modelo postclsico y justinianeo.
Algunos juristas del mos italicus tardo de los siglos XVII y XVIII haban
desarrollado el rgimen romano de la retencin sin causa bajo el sistema de las
condictiones, dentro de las cuales haba tenido un particular tratamiento la
condictio indebiti y haba experimentado una especial ampliacin la tarda
condictio sine causa, entendida como generalissima condictio, y aunque los
autores solan ligarla al principio que impeda enriquecerse en dao e injuria de
otro, tcnicamente ellas no importaban una accin de enriquecimiento (quod
locupletior factum est).
Dicha tradicin haba sido singularmente importante en las regiones
germnicas y haba alcanzado un gran desenvolvimiento, que contaba adems
con una razonada y sistemtica exposicin en la obra de Carlos Federico de
Savigny, y en toda la tradicin de la pandectstica, representada, entre otros, por
Windscheid.
La disciplina romana de las condictiones slo fue recibida parcialmente en el
Cdigo Civil chileno sobre la base de la tradicin del ius commune representada
por las Siete Partidas y por su glosa de Gregorio Lpez (1496-1560), pues junto a
ella se asumi tambin la tradicin de la segunda escolstica espaola y del
iusracionalismo relativa a la obligacin de restitucin, representada por Roberto
Jos Pothier (1699-1772) en su "Trait du quasi-contrat appel 'promutuum', et de
l'action 'condictio indebiti'75 y, en cierto modo, por el Code Civil.
La principal consecuencia derivada de las fuentes que fueron utilizadas por el
codificador chileno en esta materia se encuentra en el hecho de no haber dado
cabida a las diversas condictiones del derecho romano postclsico y justinianeo y,
en principio, slo haber admitido el supuesto de repeticin en el caso del pago de
lo no debido (indebitum solutum), bajo la categora de un cuasicontrato, aunque
gobernado en sus efectos por unas reglas en las cuales se conservaba la
aproximacin postclsica y justinianea a la categora del enriquecimiento y, en
materias concretas, se adverta tambin la influencia de la tradicin vinculada a la
nocin de la obligacin de restitucin caracterstica del derecho natural.
La sistematizacin del tratamiento del pago de lo no debido en el Cdigo Civil
chileno reflejaba claramente la doble influencia recibida, advirtindose en ella la
presencia de dos ncleos dogmticos, a saber: 1) la descripcin del supuesto del
pago de lo no debido y de sus condiciones de procedencia, artculos 2295 a 2299,
construido sobre la base del rgimen romano de la condictio para la repeticin del
indebitum solutum, fundados todos ellos en las Siete Partidas y en la glosa de
Gregorio Lpez, y 2) los efectos jurdicos derivados del pago de lo no debido,

artculos 2300 a 2303, formados sobre la base de la categora romana de la
repetitio, tanto en su rgimen clsico como postclsico y justinianeo, sin perjuicio
de lo cual, en ciertos aspectos, se observaba la influencia de la categora de la
restitutio del derecho natural racionalista y, en consecuencia, se recurra
expresamente a las opiniones de Pothier.
Esta doble influencia significaba, por una parte, que el Cdigo Civil chileno se
apartaba del rgimen del pago de lo no debido adoptado por el Code Civil, pues
este ltimo reflejaba en sus artculos exclusivamente la doctrina de la restitutio y,
por otra que, si bien se admita la categora romana de la condictio 'indebiti' no se
reciba exclusivamente la disciplina clsica de ella tocante a sus efectos, sino
tambin la postclsica y justinianea, es decir, el objeto perseguido por ella se
aproximaba, en algn supuesto, al rgimen jurdico del enriquecimiento (si
locupletior factus est), ya que era el sistema fijado por el senadoconsulto
Juvenciano el que se extenda al pago de lo no debido.
Finalmente, lo anterior produca tambin la lgica consecuencia de acercar la
accin derivada del pago de lo no debido a la disciplina de las acciones reales, es
decir, a la de peticin de herencia y a la reivindicatoria.
No ha de olvidarse que hay una relacin histrico-dogmtica entre el pago de lo
no debido, en cuanto datio ob rem, y la cuestin de la ilicitud del fin objetivo
perseguido (turpitudo, ilicitud), de cuyas huellas es reflejo el artculo 1468 y, por
ende, con la postclsica condictio ob turpem vel iniustam causam.

2. DE LA SISTEMATIZACIN DEL 2 DEL TTULO XXXIV "DEL PAGO DE
LO NO DEBIDO"
Dicho est que Bello dedic a los cuasicontratos un ttulo especial en el libro IV
del Cdigo Civil. En l se regulaban la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y
la comunidad sobre la base de la tradicin jurdica castellano-indiana representada
por las Siete Partidas y la glosa de Gregorio Lpez, la tradicin jurdica francesa
del Code Civil y de sus comentaristas Delvincourt y Troplong, y la tradicin jurdica
europea precodificada representada por Pothier.
Tambin se ha explicado que la sistematizacin del actual ttulo XXXIV "De los
cuasicontratos" se apart progresivamente del modelo seguido por el Code Civil a
travs de los sucesivos "Proyectos de Cdigo Civil".
Slo en la segunda edicin del Libro de los contratos y obligaciones
convencionales, realizada en 1846-1847, aparecieron los ttulos comprendidos
entre el nmero 37 y 43, que no fueron revisados por la Comisin. Dentro de ellos
se encontraba el ttulo XXXIX "De las obligaciones que se contraen sin
convencin", con un artculo general, el 653, y dos pargrafos, el 1 "De los
cuasicontratos" con trece artculos (654 a 666) y el 2 "De los delitos y cuasidelitos"
con siete artculos (667 al 673)76. El primer prrafo pas, casi sin alteraciones, a
formar parte del ttulo XXXIV "De los cuasicontratos" del "Proyecto de 1853" (arts.
2436 a 2477)77 y de all con ciertas variantes pas al mismo ttulo del llamado
"Proyecto Indito" (arts. 2436-2474)78 para, finalmente, consolidarse en el ttulo
XXXIV "De los cuasicontratos" del Proyecto de 1855 (arts. 2284-2313),

promulgado ese mismo ao y actualmente en vigor, sin que haya experimentado
ninguna modificacin hasta el presente.
Con la sola finalidad de ofrecer las lneas bsicas de la sistematizacin
adoptada por el codificador chileno en sede de pago de lo no debido se apuntarn
algunas observaciones que son especialmente tiles para entender las
concepciones jurdicas que se reflejaban en cada uno de sus artculos:
a) En primer lugar ha de tenerse en cuenta que el ttulo XXXIV "De los
cuasicontratos" del Cdigo Civil contiene 30 artculos (arts. 2284-2313), es decir,
19 disposiciones ms que las que le destinaba el Code Civil (arts. 1371 a 1381).
Nueve de ellos regulaban el pago de lo no debido (arts. 2295-2303), mientras que
el Code Civil solamente destinaba seis artculos al pago de lo indebido (arts. 1376-
1381), aunque deba sumarse a ellos el artculo 1235, primero del prrafo
dedicado a tratar Du payement en gnral.
La mayor cantidad de disposiciones existentes en el Cdigo chileno respecto
del francs en cuanto al pago de lo no debido se explicaba porque algunos
artculos del Code Civil han dado origen a una sola disposicin en el texto chileno,
pero, sobre todo, porque Bello regl una serie de situaciones no previstas por el
codificador francs, como puede apreciarse en el siguiente cuadro.
Cdigo Civil Code Civil Materia
2295 i. 1 1376 Nocin del pago de lo no debido
2295 i. 2 1377 Imposibilidad de repetir el pago de deuda ajena

2296 * 1235 Imposibilidad de repetir el pago de obligacin puramente
natural
2297 Repeticin por error de derecho
2298 Prueba del pago de lo no debido
2299 No hay presuncin de donacin respecto del que da lo que no debe
2300 Restitucin de dinero o cosa fungible
2301 i. 1 1378-1379 Responsabilidad del receptor de buena fe por las
prdidas y deterioros
2301 i. 2 1378-1379 Responsabilidad del receptor de mala fe
2302 1380 Responsabilidad por la venta de la especie pagada
2303 Accin contra terceros adquirentes de la especie pagada
b) La historia de la formacin del pargrafo 2 "Del pago de lo no debido" del
Cdigo Civil chileno (arts. 2295-2303) muestra claramente un progresivo
alejamiento del texto del Code Civil, lo que se apreciaba en la propia terminologa
utilizada en l.
El "Proyecto de 1846-1847" segua exactamente la terminologa del Code Civil,
cuya principal manifestacin se vea en la propia denominacin del ttulo XXXIX
del Libro de los contratos y obligaciones convencionales: "De las obligaciones que
se contraen sin convencin", que no era ms que la traduccin casi literal del
correspondiente ttulo IV del libro III del Code Civil, a saber, Des engagements qui
se forment sans Convention, pero ya en el "Proyecto de 1853" desapareca
completamente esta referencia al eliminarse la nocin de convenciones que se
contraen sin convencin y simplemente regularse los cuasicontratos y cuasidelitos
directamente.
c) El curso histrico de la regulacin desde el "Proyecto de 1846-1847" hasta el
texto oficial permite advertir, como acontece con la generalidad del trabajo del
codificador, que los sucesivos proyectos elaborados hasta 1846 seguan ms
cercanamente al Code Napolon, y que en la revisin que dio origen al "Proyecto
de 1853" se experiment un notorio distanciamiento del texto francs, para dar
una amplia cabida al derecho tradicional castellano-indiano, representado
especialmente por las Siete Partidas y su glosa de Gregorio Lpez.
1855 Indito 1853 1846 Code Materia
2295, 1 2449, 1 2449, 1 662, 1 1376 Nocin del pago de lo no
debido
2295, 2 2449, 2 2449, 2 662, 2 1377 Imposibilidad de repetir el
pago de deuda ajena
2296 2450 2450 663, 1 * 1235 Imposibilidad de repetir pago de
obligacin natural
2297 2451 2451 663, 2 - Repeticin por error de derecho
2298 2452 2452 - - Prueba del pago de lo no debido
2299 2453 2453 - - No hay presuncin del que da lo que no debe
- - 2454 - - Pago de obligacin condicional y a plazo
2300 2455 2455 - - Restitucin de dinero o cosa fungible
2301, 1 2456, 1 2456, 1 665 1378 Responsabilidad del receptor
de buena fe por deterioros
2301, 2 2456, 2 2456, 2 664 1379 Responsabilidad del receptor
de mala fe
2302 2457 2457 - 1380 Responsabilidad por la venta de la especie
pagada
2303 2458 2458 666 - Accin contra terceros adquirentes de la
especie pagada
d) El examen de la mayor cantidad de artculos destinados por el Cdigo Civil
chileno al tratamiento del pago de lo no debido que su par francs, y de las
cuestiones que aqul regulaba y que ste silenciaba, permite observar claramente
que en el "Proyecto de 1846-1847" Bello segua la sistematizacin del Code Civil,
lo que se manifestaba en dos mbitos: 1) la estructura del ttulo "De las
obligaciones que se contraen sin convencin" contena simplemente dos prrafos

sin otra divisin, el primero para los cuasicontratos y el segundo para los
cuasidelitos, al igual que su modelo el Code Civil, y 2) la cantidad, ordenacin y
materias de los artculos dedicados a los cuasicontratos eran, en trminos
generales, similares a las del texto francs y as slo se regulaban la gestin de
negocios y el pago de lo no debido.
En el Proyecto de Libro de los contratos y obligaciones convencionales,
publicado en El Araucano entre 1846-1847 apareca por primera vez un un ttulo
XXXIX "De las obligaciones que se contraen sin convencin", que comprenda
veintin artculos que iban desde el 653 al 673, cuya estructura constaba de dos
prrafos, el primero para tratar "De los cuasicontratos (arts. 654 - 666) y el
segundo que se ocupaba "De los cuasidelitos" (arts. 667 - 673), sin que ninguno
de los citados prrafos sistematizara en apartados especiales la regulacin de
cada uno de los dos cuasicontratos que se regulaban, a saber, la gestin de
negocios y el pago de lo no debido, pues tal estructura sistemtica segua
fielmente la del ttulo IV del libro III del Code Civil.
e) En el "Proyecto de 1853" fue abandonado el modelo del Code Civil y se
adopt una nueva sistematizacin en la que cada uno de los pargrafos del
antiguo Ttulo XXXIX "De las obligaciones que se contraen sin convencin" se
convirti en un ttulo independiente, a saber, el Ttulo XXXIV "De los
cuasicontratos" (arts. 2436 a 2477) y el Ttulo XXXV "De los delitos y cuasidelitos"
(arts. 2478-2498), y en el citado ttulo XXXIV se incluyeron cuatro pargrafos para
regular cada uno de los cuatro cuasicontratos que se reconocan. Esta estructura
se mantuvo en el "Proyecto Indito", aunque en l se elimin el pargrafo 4

dedicado al "cuasicontrato de vecindad" y as lleg hasta la edicin oficial del
Cdigo Civil.
En el "Proyecto de 1853" la sistematizacin anterior fue dejada de lado, pues
cada uno de los prrafos del antiguo Ttulo XXXIX "De las obligaciones que se
contraen sin convencin" se convirti en un ttulo independiente, a saber, el Ttulo
XXXIV "De los cuasicontratos" (arts. 2436 a 2477) y el Ttulo XXXV "De los delitos
y cuasidelitos" (arts. 2478-2498). A su vez, el ttulo "De los cuasicontratos" se
estructur sobre la base de dos artculos iniciales de carcter general (arts. 2436 y
2437) y en los siguientes cuatro pargrafos: 1 "De la jestion de negocios o
administracion sin mandato" (arts. 2438-2448); 2 "Del pago de lo no debido" (arts.
2449-2458); 3 "Del cuasicontrato de comunidad" (arts. 2459-2474); y 4 "Del
cuasicontrato de vecindad" (arts. 2475-2477).
En el llamado "Proyecto Indito" se conserv la citada estructura: Ttulo XXXIV
"De los cuasicontratos" (arts. 2436-2474), pero con la supresin de su antiguo 4
"Del cuasicontrato de vecindad", de manera que se mantenan dos artculos
generales (arts. 2436-2437); y tres pargrafos con algunas variaciones en sus
ttulos: 1 "De la jestion de negocios o ajencia oficiosa" (arts. 2438-2448); 2 "Del
pago de lo no debido" (arts. 2449-2458); 3 "Del cuasicontrato de comunidad" (arts.
2459-2474).
Finalmente, en el "Proyecto de 1855", promulgado ese ao, se mantuvo el ttulo
XXXIV "De los cuasicontratos" (arts. 2284-2313), con dos artculos generales (arts.
2284-2285); y tres pargrafos con algunas variaciones en sus ttulos y en el

nmero de artculos de cada uno de ellos: 1 "De la ajencia oficiosa o jestion de
negocios ajenos" (arts. 2286-2294); 2 "Del pago de lo no debido" (arts. 2295-
2303); 3 "Del cuasicontrato de comunidad" (arts. 2304-2313).
f) El examen de la sistematizacin del prrafo del pago de lo no debido en el
Cdigo Civil chileno deja en claro tambin que Bello en este caso, a diferencia del
prrafo de la agencia oficiosa, no slo complementa la regulacin del Code Civil
con otras disposiciones tomadas de las fuentes del derecho tradicional vigente,
sino que, adems, modific substancialmente el contenido de la regulacin
napolenica, como se explicar en los dos apartados siguientes.
g) La sistematizacin del tratamiento del pago de lo no debido en el Cdigo
Civil chileno reflejaba claramente la existencia de dos ncleos dogmticos, a
saber: 1) la descripcin del supuesto del pago de lo no debido y de sus
condiciones de procedencia, artculos 2295 a 2299, construido sobre la base del
rgimen romano de la condictio para la repeticin del indebitum solutum, fundados
todos ellos en las Siete Partidas y en la glosa de Gregorio Lpez, y 2) los efectos
jurdicos derivados del pago de lo no debido, artculos 2300 a 2303, formados
tambin sobre la base de la categora romana de la repetitio, pero con influencias
especficas de la categora de la restitutio del derecho natural racionalista y, en
consecuencia, fundados expresamente en las opiniones de Pothier.
3. DE LAS FUENTES EMPLEADAS EN EL 2 "DEL PAGO DE LO NO
DEBIDO"
En cuanto a las fuentes utilizadas por Bello en la formacin de los artculos
relativos al pago de lo no debido es posible realizar una comprobacin semejante
a la que puede hacerse en relacin con la agencia oficiosa, en cuanto a la doble
naturaleza de las fuentes que ha tenido a la vista, aunque el grado de influencia de
ellas sea distinto.
En efecto, sus fuentes bsicas son el derecho tradicional castellano-indiano, la
obra de Roberto Jos Pothier y, en menor medida, el Code Civil y sus
comentaristas, de modo que tambin quedaba plenamente comprobada la
afirmacin del "Mensaje" tocante a las fuentes utilizadas en esta materia por el
codificador chileno, pues al observar las notas conocidas que acompaan a
algunos de los artculos del citado ttulo XXXIV "De los cuasicontratos" del Cdigo
Civil, a propsito del pago de lo no debido, es posible fijar la genealoga de cada
uno de ellos, que corresponde plenamente a la referida triloga: a) derecho
castellano-indiano; b) el Code Civil, y c) doctrina de juristas, aunque aqu el grado
de influencia de ellas es distinto que el registrado para la agencia oficiosa.
En el apartado anterior se ha explicado que el Cdigo Civil chileno fijaba y
ordenaba la disciplina jurdica del pago de lo no debido sobre la base de dos
masas sistemticas: una dedicada a precisar las condiciones que configuraban el
supuesto del pago de lo no debido y otra destinada a tratar los efectos derivados
de l. La existencia de estas dos masas sistemticas en el tratamiento de la
agencia oficiosa en el Cdigo Civil es particularmente sugerente y decisiva como
criterio orientador para la determinacin de las fuentes utilizadas por Bello en la

elaboracin de este prrafo y para precisar el grado de influencia de cada una de
ellas y la tradicin jurdica que representaban.
Supuesta la situacin general descrita en el prrafo anterior, se deben tener en
cuenta una serie de aspectos acerca de la genealoga de los artculos que
establecen la disciplina del pago de lo no debido en el Cdigo Civil, de los que se
tratar en los apartados siguientes.
3.1. De una "triloga" de fuentes
La primera observacin general acerca de las fuentes empleadas en la
elaboracin del prrafo relativo al pago de lo no debido, fundada en la indicacin
de fuentes apuntada para algunos de los artculos del Proyecto de 1853, permite
comprobar la exactitud de la afirmacin de Bello contenida en el "Mensaje", pues
ellas se extendan a la citada triloga: a) la legislacin vigente en la poca ("la
legislacin actual") representada por las Siete Partidas; b) el derecho codificado
extranjero ("la autoridad de un cdigo moderno, en especial el francs", a travs,
precisamente, del Code Civil, y c) opiniones de juristas ("la doctrina de alguno de
los ms eminentes jurisconsultos"), en este caso el castellano Gregorio Lpez
(1496-1560), y los franceses Roberto Jos Pothier (1699-1772) y Claude-tienne
Delvincourt (1762-1831).
1. La Siete Partidas: de los nueve artculos tocantes al pago de lo no debido,
cuatro han tenido en cuenta otras tantas leyes de la obra de Alfonso X, y ellas han
influido de la misma forma que lo haban hecho respecto de la agencia oficiosa, a
saber, a) como Fuente Exclusiva: en dos artculos, el 2298, sobre la prueba del
pago de lo no debido, basado en SP. 5.14.29; y el 2299, sobre no haber
presuncin de donacin respecto de quien da lo que no debe, fundado en SP.
5.14.30, aunque esta vez modificada; b) como Fuente Concurrente con otras:
tambin en dos artculos, artculo 2295 inciso 1 sobre la nocin de pago de lo no
debido, basado en SP. 5.14.28 en concurrencia con los artculos 1235 y 1376 del
Code Civil; y el 2296, sobre no repeticin del pago de una obligacin puramente
natural, fundado en SP. 5.14.32 en concurrencia con el artculo 1235 del Code
Civil.
2. Code Civil: slo dos artculos del 2, ttulo XXXIV del Cdigo Civil aparecan
fundados en otros tres del Code Civil, pero, a diferencia del caso de las Siete
Partidas, su influencia slo se manifestaba como Fuente Concurrente de los
artculos: artculo 2295, inciso 1, sobre la nocin de pago de lo no debido, basado
en los artculos 1235 y 1276 del Code Civil en concurrencia con SP. 5.14.28;
artculo 2295 inciso 2, sobre no repeticin del pago de deuda ajena, fundado en el
artculo 1577 del Code Civil en concurrencia con el Cours de Code Civil de
Delvincourt; y el artculo 2296, sobre no repeticin del pago de una obligacin
puramente natural, fundado en el artculo 1235 del Code Civil en concurrencia con
SP. 5.14.32.
3. La Doctrina de los Jurisconsultos: cinco artculos del 2, ttulo XXXIV del
Cdigo Civil se apoyaban en las opiniones de los siguientes tres juristas: el
castellano Gregorio Lpez (1496-1560), y los franceses Roberto Jos Pothier
(1699-1772) y Claude-tienne Delvincourt (1762-1831). La utilizacin de estos tres
juristas dejaba clara la perfecta continuidad que se observaba en el trabajo

codificador de Andrs Bello, pues no rompa con la tradicin jurdica, sino que era
capaz de integrarla armnicamente, a travs de un autor castellano, tpico
representante del mos italicus tardo; de un francs del "Antiguo Rgimen", en
quien confluan las influencias humanistas y racionalistas; y de otro francs
iniciador de la cole de l'exgse.
a) Gregorio Lpez (1496-1560) en su glosa a las leyes de Partidas era citado
como base de un solo artculo del 2, ttulo XXXIV del Cdigo Civil, el 2297, sobre
la repeticin de lo pagado por error de derecho, concretamente su glosa 2 a Siete
Partidas 5.14.28, pero concurra junto al Cours de Code Civil de Delvincourt.
b) Roberto Jos Pothier (1699-1772) en su "Trait du quasi-contrat appel
'promutuum', et de l'action 'condictio indebiti', fundaba dos artculos del 2, ttulo
XXXIV del Cdigo Civil, a saber, los nmeros 2301 y 2303 inciso 1. En ambos
casos era Pothier la fuente exclusiva de ellos. El artculo 2301, sobre la
responsabilidad por los deterioros y prdidas de la cosa pagada, basado en los
nmeros 170 y 171 de su Trait du quasi-contrat appel 'promutuum', et de l'action
'condictio, y el artculo 2303 inciso 1, relativo a la accin en contra del tercero
adquirente de la cosa pagada, fundado en los nmeros 178 y 179 de su citado
Trait.
c) Claude-tienne Delvincourt (1762-1831), en su Cours de Code Civil, haba
sido utilizado en la elaboracin de dos artculos del 2, ttulo XXXIV del Cdigo
Civil, y en todos los casos concurra junto a otras fuentes, ellos eran el inciso 2
del artculo 2292, sobre no repeticin del pago de deuda ajena, que actuaba junto
al artculo 1577 del Code Civil, y el 2297, sobre la repeticin de lo pagado por error
de derecho, en concurrencia con la glosa de Gregorio Lpez, pero en este caso
Bello haba preferido la opinin del jurista castellano, y as en la nota respectiva
del Proyecto de 1853 se apuntaba: "Se ha preferido la regla absoluta a la
distincin de Delvincourt, porque las excepciones se aplicaran a pocos casos, y
ocasionaran dudas y cavilaciones. Vase la glosa. greg. 2 a la dicha ley 28".
3.2. Del "grado" de influencia de las fuentes
En cuanto al grado de influencia de las fuentes que quedan citadas, la principal
observacin que fluye de su examen es que, en lneas generales, ha tendido a
prevalecer el contenido de las Siete Partidas y de las obras de Pothier por encima
del Code Civil y que cada una de ellas mafiesta su influencia en una u otra de las
dos masas sistemticas del pago de lo no debido.
En el primer ncleo dogmtico, dedicado a precisar las condiciones que
configuran el supuesto del pago de lo no debido, ha prevalecido la influencia de
las Siete Partidas y de la glosa de Gregorio Lpez. El artculo 2295 se basa en
Siete Partidas 5.14.28, coincidente con el artculo 1235 del Code Civil, y con
expreso rechazo del rgimen del artculo 1376 del mismo Code Napolon; el
artculo 2296 est fundado en Siete Partidas 5.14.32, coincidente con el artculo
1235 del Code Civil; el artculo 2297 est construido sobre la base de la glosa de
Greorio Lpez a Siete Partidas 5.14.28, con expreso rechazo de la opinin de
Delvincourt; artculo 2298 fundado exclusivamente en Siete Partidas 5.14.29; y
artculo 2299, basado exclusivamente en Siete Partidas 5.14.30.

En el segundo ncleo dogmtico, destinado a tratar de los efectos derivados
del pago de lo no debido, prevaleci la opinin de Roberto Jos Pothier, pues los
artculos 2301 y 2303 se basaban exclusivamente en sus obras y, aunque los
artculos 2300 y 2302, carecan de notas indicativas de sus fuentes, tambin es
claro que reciban las opiniones de autor francs.
3.3. De las consecuencias del recurso a mltiples fuentes
Como consecuencia de la doble tradicin jurdica representada por las fuentes
utilizadas en la formacin de los nueve artculos del pago de lo no debido en el
Cdigo Civil chileno, su tratamiento, si bien es el tpicamente romano de la
condictio clsica, como accin in personam, para obtener la repeticin de lo
indebidamente pagado, tambin se advierte la influencia del modelo de la
condictio postclsica y justinianea, de modo que, en ciertos supuestos, su objeto y
extensin se ha fijado dogmticamente segn el rgimen iniciado por el
senadoconsulto Juvenciano respecto de la hereditatis petitio y extendido
postclsicamente a la reivindacin y as generalizado por la escuela espaola del
derecho natural y por los racionalistas a travs de la categora dogmtica de la
obligacin de restitucin.
En el prximo apartado se explicarn con detalles las fuentes que han influido
en la "doble" disciplina del pago de lo no debido, pues artculos como el 2295,
2296 y 2299 reflejan el rgimen romano de la condictio y artculos como los 2300,
2301 y 2302 representan la influencia de la disciplina del senadoconsulto
Juvenciano ligado a la categora del enriquecimiento (si locupletior factus est).

CAPTULO TERCERO
DE LA NOCIN DE PAGO DE LO NO DEBIDO
EN EL CDIGO CIVIL CHILENO
1. PRESUPUESTOS
Sin lugar a dudas el pago de lo no debido corresponde a la categora romana
del indebitum solutum, pero su rgimen jurdico en el Cdigo Civil no refleja
absolutamente la disciplina de la condictio del derecho romano ni en poca clsica
ni en la justinianea, pues esta figura es gobernada por un sistema construido
sobre tales bases romanas, pero fuertemente modificadas por la exposicin
racionalista que lo ligaba a la categora del enriquecimiento.
Para la debida comprensin del pago de lo no debido en el Cdigo Civil chileno
es necesario tener en cuenta la regulacin de los dos ncleos dogmticos que ella
comprende, a saber: a) la nocin de pago de lo no debido y las condiciones que
deben cumplirse para que se presente como supuesto dogmtico, y b) los efectos
atribuidos al pago de lo no debido una vez configurado como tal.
2. SOBRE LA NOCIN DEL PAGO DE LO NO DEBIDO EN LA DOCTRINA
El Cdigo Civil chileno, a imagen del derecho romano clsico, para el cual
omnis definitio in iure civili periculosa est (D. 50.17.202), no da una definicin del
pago de lo no debido, sin perjuicio de lo cual los artculos 2284 y 2285 lo
caracterizan como un cuasicontrato y en los cinco primeros artculos del 2 del

ttulo XXXIV se precisan las condiciones requeridas para que l se configure (arts.
2295 a 2299), el decir, el codificador no ha optado por ofrecer una definicin de l,
sino que ha preferido sealar los supuestos necesarios para que se configure
como tal.
Sobre la base de la categora de cuasicontrato, dentro de la cual se sita al
pago de lo no debido en el Cdigo Civil chileno, la doctrina nacional ha tendido,
naturalmente, a aplicarle las particulares concepciones que ha asumido en
relacin con los cuasicontratos, de manera que es posible apreciar en ella la
misma evolucin que respecto de estos se ha explicado en el primer captulo de
este trabajo.
2.1. El pago de lo no debido como expresin de una voluntad presunta
Queda dicho en el primer captulo de este estudio que la doctrina imperante en
Chile en la poca de la codificacin civil era la que conceba a los cuasicontratos
como instituciones fundadas en la "presuncin" de una voluntad de obligarse en
atencin a la equidad y que tal era la opinin, entre otros, de Joaqun Escriche y
Martn y Justo Donoso Vivanco, pero tambin fue la de los primeros expositores
del Cdigo de Bello, tales como Robustiano Vera y Alfredo Barros Errzuriz.
La influencia de esta doctrina se adverta en 1919 con toda claridad en la
Memoria de prueba de Rioseco Squella, alumno que haba sido de Barros
Errzuriz, quien sostena que las obligaciones cuasicontractuales nacan: "De un
hecho o declaracin de voluntad de una persona, hecho o declaracin a que la ley,
partiendo de una presuncin, hace producir determinados efectos y crear ciertos

vnculos entre aquel que les dio vida y un tercero"79 y, supuesta esta concepcin
del cuasicontrato sostena que: "Diremos que en el 'pago de lo no debido' la
presuncin de la ley consiste en atribuir: al que recibi indebidamente, la voluntad
de restituir, a quien le pag en iguales condiciones, la cosa objeto del pago; y, en
lo que se refiere a la parte que pag, la voluntad de exigir la ya expresada
restitucin, sin que, por lo dems, haya mediado entre ambos una convencin que
la dejara manifestada a los ojos de todos"80.
Esta concepcin tradicional fue prontamente abandonada y ya desde la tercera
dcada del siglo XX la doctrina chilena ha vinculado la nocin del pago de lo no
debido al "principio" que veda enriquecerse a expensas de otro o "teora del
enriquecimiento sin causa".
de otro
La misma conexin establecida por la doctrina chilena durante la primera mitad
del siglo XX entre los cuasicontratos y el principio que veda el enriquecimiento a
expensas de otro, sobre todo por influencia de autores y obras francesas, vincul
el pago de lo no debido al "principio" que veda el enriquecimiento a expensas de
otro.
Tal vez la primera exposicin concreta de una nocin del pago de lo no debido
al principio del no enriquecimiento injusto a costa de otro se encuentre en la
memoria de prueba de Follert Fleidl quien, en 1928, claramente influido por la
literatura jurdica francesa, lo defina como: "Un cuasi-contrato segn el cual el que
paga por error lo que no deba tiene derecho a repetirlo de aquel que de buena o
mala fe lo ha recibido, en virtud del principio que dice que nadie debe enriquecerse
injustamente a expensas de otro"81 y en la misma lnea dogmtica puede situarse
la opinin de Lorenzo de la Maza Rivadeneira (1911) quien sostena, en 1954,
que: "El fundamento del derecho del que paga, para repetir lo pagado, lo
encontramos (en) dos principios consagrados por nuestro Cdigo: a) No se
presume el nimo de donar (art. 1393 y 2299); y b) No se acepta el
enriquecimiento sin causa"82.
En cierto modo, es esta misma concepcin la que preside la exposicin de
Ren Abeliuk Manasevich (1931) quien escriba en 1971 que: "La ms socorrida y
aceptada de las interpretaciones del pago indebido ve en l una aplicacin de la
doctrina o principio del enriquecimiento sin causa y, en consecuencia, la accin a
que da origen, no es sino una variante de la de in rem verso"83, aunque adverta
que: "No hay duda que en enorme medida en pago de lo indebido aplica la teora
sealada: si una persona ha recibido lo que no se le deba, enriquece injustamente
su patrimonio a costa de otro que sufre el empobrecimiento recproco. Pero no
todas las soluciones del pago indebido tienen ese justificativo; y es as como
veremos que se distingue entre el accipiens de buena y mala fe, agravndose
naturalmente la responsabilidad de este ltimo. Las restituciones no se miden
solamente por el empobrecimiento y enriquecimientos (sic) recprocos, sino que
tambin toman en cuenta la responsabilidad civil del accipiens"84, y por ello
conclua que: "Parece ms acertado concluir que el pago de lo no debido, con

mucho de aplicacin del enriquecimiento sin causa, es una institucin autnoma;
una fuente de obligaciones de restituir o indemnizar, si aquello no es posible"85.
En definitiva, esta segunda concepcin del pago de lo no debido se sita
todava en una cierta lnea dogmtica clsica, supuesto que ha mantenido su
simple vinculacin con la equidad y con el "principio" que impide enriquecerse
injustamente a expensas de otro, como una simple concrecin de la relacin
previamente establecida entre la categora genrica de cuasicontrato y la nocin
de equidad, fundante del "principio" de prohibicin del enriquecimiento injusto.
2.3. El pago de lo no debido y el "enriquecimiento sin causa" como fuente de
obligaciones
Desde los aos setenta en adelante del siglo XX es posible apreciar una
tendencia mayoritaria en los autores chilenos a estrechar an ms las relaciones
entre el pago de lo no debido y el "principio" del enriquecimiento sin causa".
Esta lnea de desarrollo dogmtico es una consecuencia directa de la
aceptacin de la "teora del enriquecimiento sin causa" expuesta, normalmente,
por autores franceses, de manera que se defiende la existencia de un "principio
general" que impide el enriquecimiento sin causa y que opera como "fuente
autnoma" de obligaciones, algunas de ellas regladas expresamente y otras no,
de manera que dentro de las primeras se encuentra el pago de lo no debido que,
de este modo, queda cubierto por la categora ms amplia del "enriquecimiento sin
causa" y de su accin genrica de in rem verso.

Un inicial tratamiento sistemtico desde esta perspectiva se adverta en la
dcada del cincuenta en el Manual de Derecho Civil de Ramn Meza Barros
(1912-1981) donde se sostena expresamente que: "Se considera el
enriquecimiento injusto, ilegtimo o sin causa como una fuente de obligaciones"86,
y en cuya consecuencia afirmaba que: "El principio encuentra una evidente
aplicacin en la agencia oficiosa y, especialmente, en el pago de lo no debido"87,
de modo que conclua con la siguiente afirmacin: "El pago de lo no debido, en
verdad, es un caso calificado de enriquecimiento sin causa; la obligacin de
restituir es impuesta por la ley para impedir el enriquecimiento injusto del que
recibe el pago a expensas de quien lo verifica"88.
En esta misma tendencia dogmtica de situar al pago de lo no debido como un
supuesto especfico del "enriquecimiento sin causa" y, por ende, a su accin como
un caso concreto de una ms genrica de in rem verso se enuentra Fernando
Fueyo Laneri (1920-1992) quien afirmaba en 1990 que: "En los cuasicontratos
tpicos o atpicos cuantas veces encontremos un enriquecimiento, un
empobrecimiento, una ausencia de causa y una correlacin entre enriquecimiento
y empobrecimiento, aplicaremos el remedio de la actio de in rem verso"89, y ello
era as pues consideraba al pago de lo no debido como una de las hiptesis de
enriquecimiento consagradas por la ley: "La accin de enriquecimiento, pues, se
encuentra expresamente consagrada para los casos de pagos indebidos. La
accin por ejercitar ser precisamente la que estableci la ley de modo especial y
expreso. No se trata, pues, de una simple 'ratio legis' advertida en el seno de las
normas"90.
Un tratamiento ms acabado en esta direccin lo ofrece Gonzalo Figueroa
Yez (1929) quien se inclinaba en 1991 por admitir al "enriquecimiento sin causa"
como una "fuente autnoma de obligaciones", de modo que tras examinar alguna
doctrina francesa sostena que: "Frente a la discrepancia de los autores franceses
referidos preferimos la posicin de Josserand, que estima el enriquecimiento sin
causa una fuente auntnoma de obligaciones que constituye el fundamento de los
cuasicontratos, y discrepamos por consiguiente de los de Mazeaud, que
distinguen entre enriquecimiento sin causa, pago de lo no debido y gestin de
negocios ajenos, como si fueran tres figuras paralelas"91. Fundado, entonces, en
esta opinin conclua que: "Para nosotros, el enriquecimiento sin causa constituye
el principio de moral y de equidad sobre el cual se fundamentan los cuasicontratos
expresamente contemplados por el legislador... as como aquellos otros
cuasicontratos que no han sido expresamente sealados como tales por el
Cdigo"92.
Una opinin coincidente con la anterior es la de Daniel Peailillo Arvalo quien,
en 1996, comparta el criterio defendido por Fueyo Laneri y Figueroa Yez en
relacin con el enriquecimiento sin causa: "Debe admitirse asimismo como fuente
autnoma de obligaciones. Es decir, que, reunidos los requisitos que la doctrina
ms constante establece, la norma legal debe disponer que genera obligacin de
restituir"93, y en nota agregaba: "Entre nosotros se han pronunciado por la opcin
de una fuente autnoma Fueyo, Fernando... y Figueroa Yez, Gonzalo... Este
ltimo autor, siguiendo a Josserand, lo entiende ms comprensivamente, como el
fundamento de todos los cuasicontratos, nominados e innominados. As la fuente

general es el enriquecimiento sin causa que en los cuasicontratos nominados
aparece con normas y requisitos ms concretos, los cuales por cierto en ellos
deben respetarse. Aparte de nuestra preferencia, igual a la de ellos..."94.
Esta ltima doctrina implica directamente desplazar una eventual condictio
indebiti, es decir una accin especfica para los supuestos del pago de lo no
debido, en favor de una accin de in rem verso general que, dirigida a evitar el
"enriquecimiento sin causa" la cubre como uno de sus supuestos especficos.
3. SOBRE LA NOCIN DEL PAGO DE LO NO DEBIDO EN LA
JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia chilena ha seguido, en lneas generales, las tendencias que
ha marcado la civilstica nacional en cuanto a la nocin del pago de lo no debido,
aunque excepcionalmente puede advertirse algn matiz de novedad en ella.
3.1. El pago de lo no debido como supuesto de la condictio indebiti
Si en los civilistas chilenos prcticamente no es posible apreciar la influencia de
la nocin romana de la condictio indebiti, ha habido en la jurisprudencia alguna
referencia de carcter muy excepcional a ella, aunque sin mayor desarrollo
dogmtico, como puede leerse en el voto de minora de una sentencia, aunque
antigua, de la Corte Suprema, que reconoce en la accin nacida del pago de lo no
debido a la condictio indebiti, pero sin mayores consideraciones de inters,
aunque s hay alguna sentencia que realiza algunas observaciones muy
sugerentes.
En efecto, en el voto de minora de los ministros de la Corte Suprema Mariano
Fontecilla, Juan Ros y el abogado integrante Javier ngel Figueroa del 21 de
diciembre de 1937 se afirmaba que: "Que se sabe que las arcas fiscales
mantienen un tem destinado a devolver el pago de contribuciones indebidas lo
que aleja toda idea de donacin, y es un caso tpico de la 'condictio indebiti' que
permite recuperar lo entregado, pues demuestra por s misma haberse pagado
constreido por una autoridad que valindose de su situacin induce a error a los
ciudadanos a efectuar el cobro, autoridad que en situaciones normales no slo no
ha debido intentar ese cobro sino que no debi recibir su pago"95.
A diferencia del fallo anterior, la sentencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago del 22 de abril de 1958 s reviste un singular inters, pues en ella se
asuma, en ciertos aspectos, una muy precisa concepcin del pago de lo no
debido a la luz de la disciplina de la condictio indebiti, con cierta influencia de la
doctrina alemana en esta materia, y al efecto se sealaba: "Para la procedencia de
la accin planteada en la demanda la 'condictio indebiti' de la liquidacin romana,
cuya razn filosfica radica en el hecho de que quien paga una deuda persigue
siempre un determinado fin o beneficio, que es imposible de alcanzar,
naturalmente si la deuda no existe, no es necesario que el error sea de quien
efecta el pago, pues puede serlo de la parte que lo exige o de ambos a la vez. Lo
indispensable es que exista un pago errneo y a cuya virtud se haya efectuado lo
que algunos tratadistas denominan el trnsito o desplazamiento de valor sin
causa, de un patrimonio a otro, aun cuando concurra una aparente causa o
motivo"96.
Particularmente precisa era la consideracin que haca esta sentencia en
cuanto al fundamento de la accin de repeticin del pago de lo no debido, al
establecer que l consista en un pago entendido como una dacin ob rem, esto
es, en funcin de una determinada finalidad, la que por no cumplirse daba origen a
la accin, pero no mantena este mismo rigor al estimar que el error poda no
concurrir en el solvens, con lo cual contrariaba, entre otros aspectos,
expresamente lo dispuesto en el artculo 2295 del Cdigo Civil y, por ltimo, al
referirse a la categora de "desplazamiento de valor" pareca asumir la tradicin
alemana de las condictiones derivadas de la prestacin (Leistungskondiktionen),
concretamente de la condictio ob rem.
Esta ausencia de vinculacin directa en la jurisprudencia y doctrina chilenas
entre el pago de lo no debido y la condictio indebiti se explica, entre otras razones,
por la casi absoluta influencia de la civilstica francesa en los autores chilenos, de
modo que, finalmente, ha tendido a imperar una concepcin fundada en el
reconocimiento de una accin general de in rem verso para evitar el
enriquecimiento sin causa, sin que se haya recibido una influencia reconocible del
sistema suizo del Obligationen Recht ni del alemn del BGB en los cuales s se
trata ampliamente de las antiguas condictiones romanas.
a) Derecho Suizo: La doctrina de las condictiones elaborada por la
pandectstica alemana fue asumida por el Obligationen Recht suizo de 1881,
constituyndose, de este modo, en el primer texto de la poca del derecho
codificado que inclua expresamente una regulacin para el fenmeno del
enriquecimiento. El citado Obligationen Recht suizo de 1881 en su artculo 70

contena una clusula general que se entendi como compendiadora de todas las
condictiones romanas, cuyo texto sealaba: "Quien sin un motivo conforme a
derecho se enriquece con el patrimonio de otro est obligado a la restitucin",
establecindose tambin el lmite del enriquecimiento de acuerdo con la opinin
de la pandectstica (art. 73)97. El Derecho de Obligaciones Suizo (OR) del 30 de
marzo de 1911, que entr en vigor el 1 de enero de 1912, dedic un captulo a las
obligaciones derivadas del enriquecimiento ilegtimo y lo hizo sobre la base del
modelo que haba introducido su "antiguo" Obligationen Recht de 1881, es decir,
asumi la tradicin del desarrollo de las antiguas condictiones romanas.
En efecto, su artculo 62 dice: "Celui qui, sans cause lgitime, s'est enrichi aux
dpens d'autrui, est tenu restitution". Tal restitucin asume los siguientes casos
de las antiguas condictiones romanas: 1 "L'enrichissement sans cause valable"
(condictio sine causa), 2 "L'enrichissement en vertu d'une cause qui ne s'est pas
ralise" (condictio causa data causa non secuta o condictio ob causam futuram),
y 3 "L'enrichichissement rsulte d'une cause qui a cess d'existir" (condictio ob
causam finitam)98. A ellos se suma el rgimen especial de la repeticin de lo
indebido en el artculo 63 (condictio indebiti)99.
Sigue el derecho suizo, igualmente, la opinin de la pandectstica en cuanto al
lmite de la condictio en lo tocante al monto del enriquecimiento para el
enriquecido de buena fe considerado al momento de la demanda OR 64.1: "Il n'y a
pas lieu restitution dans la mesure ou celui qui a reu indment tablit qul n'est
plus enrichi lors de la rptition", en cambio el enriquecido de mala fe debe restituir
su enriquecimiento inicial aunque l no subsista despus100, y la conexin entre

los artculos 53 y 64 OR han llevado a la doctrina a sostener que el momento de la
repeticin debe ser tenido como el de la simple reclamacin que realiza el
acreedor al deudor, sin que sea necesaria una demanda judicial101. Por otra
parte, en el derecho suizo la interpretacin del art. 62 OR, en su frase "aux dpens
d'autrui", ha fundado el desarrollo de la necesaria exigencia de una conexin entre
el empobrecimiento y el enriquecimiento, respecto del cual algunos autores, como
Merz y Kummer en 1949, sostenan que deba existir una relacin de causa a
efecto entre la disminucin del patrimonio sufrida por una persona y el
enriquecimiento del cual se haba aprovechado otra, tesis, en cierto modo,
compartida por la mayora de los autores que simplemente se limitan a expresar
que la exigencia de conexin no significa ms que el enriquecimiento de un
patrimonio no haya podido producirse ms que por el empobrecimiento de otro.
Una de las consecuencias de esta doctrina es que suele fundarse en ella la
imposibilidad del empobrecido de actuar en contra de terceros102.
Finalmente, en el derecho suizo el mbito de aplicacin de la accin de
enriquecimiento se define por exclusin. En efecto, all donde la accin
reivindicatoria es posible, no procede la de enriquecimiento, pero adems esta
ltima tiene un carcter subsidiario, aunque la dotrina y jurisprudencia admiten, en
trminos generales, que ella pueda concurrir junto a la de reparacin de un acto
ilcito103.
b) Derecho Alemn: En los antiguos territorios germnicos los dos primeros
cdigos elaborados bajo el influjo de la Ilustracin, es decir, el Allgemeines
Landrecht fr die preussischen Staaten (ALR) de 1794 y el Allgemeine Brgerliche

Gesetzbuch de 1811 (ABGB), recibieron en su texto las doctrinas del derecho
comn en cuanto a una accin de enriquecimiento ligada a la actio de in rem verso
y, por otra parte, tambin acogieron parcialmente el rgimen de las condictiones.
El ALR haba recibido la accin de in rem verso del antiguo derecho comn (I,
13 262), sin perjuicio de lo cual la prctica prusiana limit su ejercicio siguiendo
las opiniones de la pandectstica, pero adems regl la condictio indebiti, la
condictio ob causa datorum y la condictio ob turpem causam (I, 16 166 y ss),
pero no acogi la condictio sine causa. El ABGB tambin recibi la accin de in
rem verso ( 1041) como accin complementaria a la de gestin de negocios, y
solamente regul la condictio indebiti ( 1431 a 1437), aunque la doctrina y la
prctica aceptaban tambin las dems condictiones104.
De su lado, el Brgerliche Gezetsbuch (Bgb) rechaz por completo la accin de
in rem verso del antiguo derecho comn, y as en los "Motivos del Proyecto del
BGB" se sealaba: "Los preceptos del Proyecto sobre el enriquecimiento... no se
basan en las normas de equidad expuestas errneamente y en general
manipuladas en la teora y prctica del ms temprano Derecho Comn de que
nadie debe enriquecerse con el perjuicio de otro"105.
El referido rechazo de la accin de in rem verso no era ms que la
consecuencia del influjo de la pandectstica en la formacin del BGB, supuesto
que ella haba desconocido la aplicacin prctica y directa del principio de equidad
que vedaba enriquecerse a expensas de otro y haba desarrollado ampliamente el
rgimen romano de las condictiones, de tal manera que en este aspecto sigue el
sistema de pandectas desarrollado por Gustav Hugo y Georg Arnold Heise y
asumido por Friedrich Carl von Savigny. Consta as de cinco libros: I parte general;
II derecho de obligaciones; III derechos reales; IV derecho de familia; V derecho
de sucesiones.
El libro II se estructura sobre la base de un criterio de especialidad, de modo
que se inicia con las reglas tocantes a las obligaciones en general ( 241-242);
contina con las especies de obligacin, como las genricas ( 243), pecuniarias
( 244, 248), resarcitorias ( 249-255); y prosigue con las obligaciones
individualizadas en funcin de su fuente contractual ( 305 y ss.), a las que
continan los modos de extincin de las obligaciones ( 362 y ss.), sus
modificacin por su parte activa (cesin de crdito 398 y ss.) y pasiva ( 414 y
ss.) y concluye el libro II con el elenco de einzelne Schuldverhltnisse ( 433 y ss.)
que, en la tradicin franco-italiana corresponden a contratos en particular y en esta
"parte especial" se inscribe tambin el enriquecimiento sin causa ( 812 a 822) y
los hechos ilcitos bajo la denominacin plural de Unerlaubte Handlungen ( 823 y
ss.).
Uno de los elementos caractersticos de la codificacin alemana es la rgida
separacin entre las obligaciones y los derechos reales que, si bien ya destacaba
en el modelo romanstico y en el orden de las instituciones, no fue desarrollada de
la misma manera en la tradicin alemana y en la tradicin francesa, pues, como
destaca Majo, el mismo tratamiento alemn del derecho natural que circulaba en
el setecientos y ochocientos no era sensible a las formas de interferencia entre un
sector y otro106, de manera que una separacin tan tajante naturalmente deba
hacer sentir sus efectos principalmente en el terreno de la circulacin de la
propiedad.
El cdigo alemn perpeta, como es sabido, la distincin entre contrato
obligatorio y modo de adquirir la propiedad (o de otros derechos reales). El
contrato de compraventa es definido a travs de las obligaciones 'fundamentales'
del vendedor y del comprador ( 433 ss.) sin que sea medio de adquirir la
propiedad, pues este ser un renovado acuerdo de las partes sobre la
transferencia (Einigung) consignado para las cosas muebles ( 929) o la
inscripcin en un registro pblico para las cosas inmuebles (Auflassung) ( 873).
Tal modo de adquisicin, como es sabido, se caracteriza por su 'abstraccin',
porque est destinado a valer tambin en el caso en el que no subsista o sea
ineficaz el ttulo de adquisicin, salvo el remedio general del enriquecimiento
injustificado ( 812: "Quien obtiene algo sin causa jurdica por la prestacin de otro
o de cualquier otra forma a costa del mismo est obligado para con l a la
restitucin"), que fue introducido por primera vez por la segunda Comisin
codificadora de acuerdo con el modelo del Derecho de obligaciones suizo, de
manera que este remedio se presenta donde precisamente la transferencia resulta
injustificada y, naturalmente, enriquecido el adquirente ( 818)107.
Correctora de la rgida aplicacin de tal regla ha advenido una disciplina de la
transferencia y/o de los desplazamientos patrimoniales que tiene resguardo en un
posible "objeto" que le acompaan, para as justificar la inmediata repetibilidad de
aquel desplazamiento donde aquel objeto resultara irrealizado o irrealizable
(condictio ob rem). De tal caso concreto hay huellas en el mismo 812. co. 1 (2
parte) del BGB, donde se da lugar a la condictio indebiti en la hiptesis en la cual
no se ha realizado el objeto o fin perseguido con el negocio. La doctrina est
acostumbrada reclamar en tal caso, por consonancia con el modelo romanstico, la
condictio ob rem108.
En el 812 se regula el "principio" del "enriquecimiento injusto" y al efecto su
nmero 1 seala: "Quien a travs de un acto prestado por otro, o de cualquier otra
manera, adquiera algo a expensas de este ltimo sin causa jurdica, est obligado
a restiturselo. Esta obligacin subsiste incluso si la causa jurdica desaparece
posteriormente o si el resultado que se pretenda conseguir mediante una
prestacin de acuerdo con el negocio jurdico no se produce" y en su nmero 2
aclara que: "El reconocimiento de la existencia o no existencia de una relacin
obligatoria, si se realiza bajo contrato, tambin se considera que es una
prestacin"109.
Sobre la base de lo prescrito en el citado 812 se gener en la doctrina
alemana una interesante discusin relativa a si todos los casos de
enriquecimientos injustificados podan comprenderse en un solo supuesto unitario
de enriquecimiento, o, si por el contrario, era necesario realizar diferenciaciones.
En un primer momento prevalecieron las denominadas "teoras unitarias" que
intentaban dar una explicacin nica a todos los supuestos de enriquecimiento
injustificado sobre la base de la idea conforme a la cual el enriquecimiento injusto
consista en un desplazamiento patrimonial inmediato, sin justificacin y que se
realizaba a costa de un empobrecido y a favor de un enriquecido, de tal manera

que la unidad estaba representada por dicho desplazamiento patrimonial, aunque
ste poda ocurrir de distintas maneras.
Andreas von Thur (1864-1925), que adhera a una concepcin unitaria,
explicaba precisamente que: "Otra fuente de obligaciones, adems de los
contratos y de los delitos, es el enriquecimiento injusto o sine causa. Por
enriquecimiento se entiende todo incremento patrimonial; es por consiguiente, el
concepto inverso al de dao. Pero, del mismo modo que no todo dao engendra
un derecho de indemnizacin, sino que tienen que concurrir circunstancias
especiales que lo abonen el dao ha de suponer la culpa, o por lo menos, tener
su causa en el responsable as tambin para que el enriquecimiento origine un
derecho de restitucin es menester que ocurra a costa del patrimonio de otra
persona y que, adems, no haya razn que lo justifique"110, y supuesta tal
concepcin nada de extrao haba en que afirmara, fundado en Windscheid, que:
"El derecho de repeticin por enriquecimiento injusto que conceden las leyes
modernas se asemeja bastante a la condictio sine causa del Derecho comn"111.
De este modo, en una concepcin unitaria centrada en el deplazamiento
patrimonial injusto todas las posibilidades se reconducan a una explicacin
unitaria pues era dicho desplazamiento el que poda admitir diversas formas: "El
desplazamiento de valores patrimoniales que determina el enriquecimiento injusto
puede ocurrir de diversas maneras"112.
Las teoras unitarias fueron criticadas, inicialmente por Wilburg, y tambin por
von Caemmerer113, para finalmente convertirse en opinin mayoritaria la que

defiende una "teora de la diferenciacin", fundada precisamente en el texto del
citado 812.
Dieter Medicus, es uno de los actuales exponentes de las referidas "teoras de
la diferenciacin" y as escribe que: "El punto de arranque de esta discusin lo
constituye el texto del 812, I, 1: all, en verdad, se distingue en principio entre lo
obtenido "por la prestacin de otro" y "de otra forma". Pero respecto a los dems
caracteres del tipo como tambin en lo concerniente a las consecuencias jurdicas,
no parece hacer ya el precepto diferenciacin alguna"114, y fundamenta su
concepcin diferenciadora de la forma siguiente: "Al margen de la ambigedad
idiomtica del 812, I hablan en contra an otras dos causas: en primer lugar
los 813, 814, 815, 817, 819, II y 820, I se refieren expresamente a una
"prestacin"; contienen, por ende, reglas especiales para la condictio en la
prestacin. Y en segundo, afecta el enriquecimiento injustificado externamente, a
supuestos totalmente variados: por una parte se trata, por ejemplo, de liquidacin
de prestaciones que se han intercambiado por motivo de un contrato nulo
desconocido: en la compra nula, por ejemplo, el comprador quiere recuperar el
precio pagado y el vendedor la cosa transferida. Por otra parte, se trata, por
ejemplo, tambin de disposiciones en cosas ajenas, tal cuando el comodatario
enajena la cosa prestada, a un tercero de buena fe ( 829, 932): Qu derechos
le asisten entonces a aquel que con ello pierde su propiedad ( 816, I)? Una
exposicin que pensase abarcar a la vez todos estos variados casos, debera
permanecer demasiado abstracta. Ya para evadirlo hay que diferenciar aqu, con
la opinin dominante, entre los variados tipos de enriquecimiento. Pero aadira

que considero tal distincin impuesta tambin por fundamentos objetivos: sale
airosa ya especialmente con la comprobacin de la carencia de fundamento
jurdico"115.
De acuerdo, pues, con estas "teoras de la diferenciacin" se introdujo la
distincin bsica entre las condictiones derivadas de la prestacin
(Leistungskondiktionen) y las condictiones no derivadas de una prestacin
(Nichtleistungskondiktionen).
a) Leistungskondiktionen: constituye la "condictio de la prestacin" que procede
en el primer grupo de casos, que comprende los supuestos mencionados en la
primera alternativa del 812, I, es decir, aquellos en los cuales alguien "por la
prestacin de otro" ha adquirido algo. Como advierte Medicus "Concepto clave de
la "condictio de la prestacin" es, evidentemente, la prestacin. Se entiende de
manera habitual como el aumento deliberado y acomodado al objeto del
patrimonio ajeno"116.
Sobre la base de lo prescrito en el 812 y siguientes del BGB, y de acuerdo
con la tradicin romana, la doctrina considera dentro de la "condictio de la
prestacin" caben: a) ciertos supuestos de "prestacin de deuda" (solvendi causa);
b) supuestos de "prestaciones para otro fin" (ob rem); y c) el supuesto especial de
la condictio ob turpem vel iniustam causam. Los supuestos de "prestacin de
deuda" (solvendi causa) son los siguientes:
1. La condictio indebiti: supuesto que en las prestaciones de deuda (solvendi
causa) nicamente es decisivo el resultado extintivo que se ha propuesto con la

prestacin, de tal manera que si falta el resultado extintivo de la obligacin, porque
ella no existe, o porque existe entre otras persona, o porque su contenido es
diverso, se puede reclamar la restitucin de lo prestado de acuerdo con lo previsto
en el 812, I, 1.
2. Condictio ob causam finitam: en aquellos casos en los cuales la obligacin
que se pretende cumplir con la prestacin puede haber existido inicialmente, pero
despus ha dejado de existir, en cuyo caso el 812, I, 2 le concede la condictio
"por trmino de la causa" precisamente en cuanto seala dicho precepto "incluso
si la causa jurdica desaparece posteriormente".
3. Condictio por omisin de una excepcin: este es el caso previsto en el 813,
I: "Lo que se realiz con el objeto de cumplir una obligacin puede exigirse que
sea repetido, incluso si exista una objecin a la pretensin por la que el ejercicio
de la pretensin queda excluido permanentemente", pues en este caso el deudor
no necesitara cumplir con la prestacin, sino simplemente protegerse mediante la
excepcin y, de acuerdo con el 821, tales excepciones permanentes existen
cuando el acreedor ha adquirido un crdito sin causa jurdica: "Quien contrae una
obligacin sin causa jurdica puede negarse al cumplimiento, incluso si la
pretensin de liberacin de la obligacin ha desaparecido por prescripcin".
Los supuestos de "prestaciones para otro fin" (ob rem) se presentan cuando se
est en los casos previstos por el 812, 2, es decir, cuando "el resultado que se
pretenda conseguir mediante una prestacin de acuerdo con el negocio jurdico

no se produce", de tal manera que aqu procede la condictio ob rem para obtener
la prestacin realizada por un resultado que no lleg a producirse.
Finalmente, el 817, 1 admite un supuesto especial de condictio, a saber, la
condictio ob turpem vel iniustam causam: "Si la finalidad de una prestacin estaba
especificada de manera tal que su aceptacin por parte del receptor constituye
una infraccin de una prohibicin legal o es contraria a las buenas costumbres, el
receptor est obligado a restitucin". Es especial este caso porque aqu se
concede la condictio a pesar de haberse logrado la extincin propuesta o el
resultado pretendido en general, pero slo cuando la infraccin es por parte del
receptor, pues ha de advertirse que la repeticin se excluye si quien ha cumplido
con la prestacin transgrede con su cumplimiento la ley o las buenas costumbres,
y al efecto el 817, 2 prescribe: "La repeticin queda excluida si la persona que
realiza la prestacin ha cometido una infraccin similar, a menos que la prestacin
consistiese en contraer una obligacin; lo que ha sido entregado para el
cumplimiento de semejante obligacin no puede ser repetido", ya que aqu, como
expresa Medicus: "La reprobacin jurdica del fin forma la causa: las prestaciones
para un fin del cumpliente (sic), contrario a la ley, o inmorales, no tienen existencia
por s mismas, si su reclamacin no fuese posible, con arreglo al derecho general
del enriquecimiento"117.
El contenido de la leistungskondiktionen est regulado en los 818 al 822, y
as en tales pargrafos se determina la genrica obligacin de restituir "lo
adquirido" a que se refiere el 812, I, 2.

El 818 determina el contenido de la restitucin de la siguiente forma: a) "los
aprovechamientos y subragados", pues en su apartado 1 expresa: "La obligacin
de restitucin se extiende a los emolumentos derivados y a todo lo que el receptor
adquiera, ya sea en virtud de un derecho obtenido o como indemnizacin por la
destruccin, dao o substraccin del objeto obtenido"; b) el "resarcimiento del
valor", que procede, al tenor de su apartado 2: "Si la restitucin es imposible a
causa de la naturaleza del objeto obtenido, o si el receptor, por caulquier otra
razn, no est en posicin de restituir, indemnizar el valor".
Por otra parte el 818, III excluye la obligacin de restituir o de resarcimiento
del valor en tanto no se haya enriquecido ya ms el receptor: "La obligacin de
restituir o de indemnizar el valor queda excluida tan pronto como el receptor ya no
est enriquecido". En los pargrafos 818, IV, 819 y 820 se reglamenta de manera
especial la responsabilidad agravada del enriquecido, que se presenta en los
siguientes supuestos: a) desde la entrada en litispendencia se responde de
acuerdo con la reglas generales ( 818, IV: "Desde la produccin de la
litispendencia el receptor es responsable segn las disposiciones generales"); b)
en caso de mala fe o de infraccin de ley o de las buenas costumbres ( 819); c)
en caso de incertidumbre en cuanto a la produccin del resultado ( 820).
Finalmente el 822 regla la obligacin de restitucin de un tercero: "Si el receptor
transfiere la cosa adquirida gratuitamente a un tercero, y si como consecuencia de
esto la obligacin del receptor a la restitucin del enriquecimiento queda excluida,
el tercero est obligado a la restitucin del enriquecimiento como si lo hubiese
recibido del acreedor sin causa jurdica", es decir, su aplicacin se limita al

supuesto en el cual, de acuerdo con el 818, III, a causa de una transmisin
gratuita se extingue la obligacin propia de quien ha transmitido.
b) Nichtleistungskondiktionen: es la "condictio no derivada de una prestacin"
que comprende todos los supuestos incluidos en la genrica segunda alternativa
del 812, I, es decir, aquellos en los cuales alguien "de otra forma" ha adquirido
algo.
Dentro de la "condictio no derivada de una prestacin" tambin se admiten
diversos tipos de condictiones particulares, dentro de los que se encuentran: a) la
Eingriffkondiktion ("condictio por intromisin"); b) la Verwendungskondiktion
("condictio por impensas") y; c) la Rckgriffskondiktion ("condictio de regreso").
1) La Eingriffkondiktion, es decir, "condictio por intromisin" o "condictio por
intervencin", es la que procede en aquellos casos en los cuales se exige la
restitucin de los enriquecimientos que se han obtenido debido a la usurpacin de
un bien ajeno mediante su uso, disfrute, consumo, disposicin o enajenacin
ilegtimos118.
El 816 consagra una "condictio" especial por intromisin o intervencin, pues
se ocupa del caso en el cual un titular experimenta una prdida jurdica debido a
un acto de disposicin de un no titular (apartado 1) o por la aceptacin de la
prestacin debida (apartado 2): "1. Si un no titular de un objeto realiza una
disposicin sobre el que es eficaz frente al titular, est obligado a entregarle a este
ltimo lo que haya obtenido mediante la disposicin. Si la disposicin se realiza
gratuitamente, la misma obligacin es impuesta a aquel que adquiera una ventaja

jurdica directamente o a travs de la disposicin" y "2. Si es realizada una
prestacin en beneficio de un no titular, que es eficaz frente al titular, el primero
est obligado a entregar al segundo lo recibido".
En el 812, I, 1, apartado 2 se consagra la llamada "condictio" general de
intromisin, que procede en los casos en los que se ha producido la consumisin
de una cosa por un poseedor; cuando se ha utilizado una cosa; cuando se ha
intervenido en otros derechos.
2) La Verwendungskondiktion ("condictio por impensas"), tambin llamada
"condictio de aplicacin", que procede en los casos en los que alguien ha
mejorado el patrimonio de otra persona sin que hubiera estado obligado a
hacerlo119.
3) La Rckgriffskondiktion ("condictio de regreso"), que se presenta cuando un
tercero cumple a un acreedor quedando, en consecuencia, libre su deudor120.
de otro
Desde mediados del siglo XX, y como una directa consecuencia de las
opiniones de la doctrina nacional de la poca, la jurisprudencia chilena asumi la
explicacin del pago de lo no debido como un cuasicontrato fundado en la
equidad, cuya manifestacin concreta era el principio que veda el enriquecimiento
a expensas de otro.
La Corte Suprema, en el voto de mayora de la sentencia de casacin del 21 de
diciembre de 1937, afirmaba expresamente la citada vinculacin entre el pago de
lo no debido, la equidad y el principio que prohbe el enriquecimiento injusto a
costa de otro: "Dado que la obligacin legal que emana del pago de lo no debido
y, en general, de todos los cuasicontratos, descansa en una razn de equidad,
que en el caso a que se refiere la demanda sera el principio que prohbe el
enriquecimiento sin causa a expensas de otro..."121, y en el voto de minora
tambin se estableca la misma vinculacin, aunque sin referirla a la equidad: "El
propio fin que se persigue con esta institucin, de evitar el enriquecimiento injusto,
o sea, la retencin sin causa del bien de otro, y por eso, en esta materia, se
permite, entre otros casos, por excepcin, repetir lo pagado por error de derecho y
lo pagado antes de efectuarse la condicin suspensiva de una obligacin"122.
En fecha ms reciente, la Corte Suprema reiteraba igual criterio en sentencia
fechada el 18 de mayo de 1965, pues, al pronunciarse sobre un recurso de
casacin en el fondo, declaraba que: "El pago de lo no debido como todo
cuasicontrato es un hecho voluntario, lcito, no convencional y generador de
obligaciones. Su principal fundamento debe encontrarse en la equidad natural,
expresada en este caso por el principio de que nadie puede enriquecerse
injustamente a expensas de otro"123.
3.3. El pago de lo no debido como un supuesto de la accin "de
enriquecimiento sin causa"

La ltima doctrina de los civilistas chilenos, que significa desplazar una
eventual condictio indebiti, como accin especfica para el supuesto del pago de lo
no debido, en favor de una accin de in rem verso, concebida como una accin
general dirigida a evitar el "enriquecimiento sin causa", tambin ha sido admitida
en tiempos recientes por la jurisprudencia.
La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia fechada el 30 de julio de
1985, declaraba expresamente: "Que el pago de lo no debido configura un caso
calificado de enriquecimiento sin causa; la obligacin de restituir slo es impuesta
por la ley para impedir el enriquecimiento injusto del que recibe el pago a
expensas de quien lo verifica"124, y en la misma lnea la sentencia de la Corte de
Apelaciones Pedro Aguirre Cerda, del 18 de junio de 1993, en la que se contena
una expresin ms "moderna" de esta concepcin, que eliminaba la referencia a la
equidad para hacerla descansar en la sola ley: "La demanda interpuesta en estos
autos se fundamenta en el cuasicontrato "del pago de lo no debido", reglamentado
en los artculos 2295 y siguientes del Cdigo Civil, por cuanto su nico objeto es
obtener la restitucin de cierta cantidad de dinero que por un error propio de la
persona que efectu el pago entreg al demandado. Esta accin nace de una
disposicin de la ley destinada a impedir un enriquecimiento injusto por parte de
quien obtuvo la solucin de una obligacin inexistente que carece de toda fuente
necesaria para causarla"125.
La misma vinculacin que est presente en la opinin de algunos civilistas
entre el pago de lo no debido, la equidad y el "principio" que impide enriquecerse a
expensas de otro, ms la aceptacin genrica de una doctrina de "tratadistas"

sobre el enriquecimiento sin causa, como fundante de una accin de in rem verso,
ha llevado a la Corte de Apelaciones de San Miguel en el ao 1995 a considerar al
pago de lo no debido como basado en el "principio general del derecho"
consistente en el "enriquecimiento sin causa", entendido como un incremento
patrimonial sin ttulo que lo justifique a expensas del empobrecimiento del
patrimonio de otra persona, situacin que, "por repugnar a la equidad", ha movido
al legislador a conceder al empobrecido la accin de in rem verso, es decir,
explcitamente se ha aceptado en esta sentencia que la accin derivada del pago
de lo indebido es una accin que, genricamente, nace del "enriquecimiento sin
causa", de modo que ya no se tratara de una accin especfica, sino general, uno
de cuyos supuestos, pero no el nico, sera el del pago de lo no debido.
La Corte de Apelaciones de San Miguel por sentencia unnime del 13 de junio
de 1995, redactada por el ministro Adalis Oyarzn, con la referencia a la equidad y
al "enriquecimiento sin causa", entendido ahora como "principio general del
derecho", admita que la accin nacida del pago de lo no debido era la de in rem
verso: "Que el pago de lo no debido, instituido como cuasicontrato en los artculos
2285 y 2295 del Cdigo Civil, viene a ser, segn los tratadistas, la expresin
positiva de un principio general del derecho: enriquecimiento sin causa, que se
presenta cuando una persona incrementa, sin motivo plausible o ttulo que lo
justifique, su patrimonio, a expensas del empobrecimiento o disminucin del
patrimonio de otra persona; situacin que por repugnar a la equidad, ha movido al
legislador a dotar a esta ltima de una accin 'de in rem verso' para ponerle
remedio mediante la exigencia a quien ha sido beneficiado, de restituir lo percibido
sin fundamento"126.
3.4. El pago de lo no debido y los "Principios generales del derecho"
En la dcada pasada la preocupacin de los civilistas chilenos por la "cuestin"
del "enriquecimiento sin causa" ha tenido un desarrollo particular sobre esta
materia que, indirectamente, ha influido sobre el pago de lo no debido y su
concepcin por alguna jurisprudencia reciente.
El profesor de la Universidad de Concepcin Daniel Peailillo Arvalo, en un
interesante artculo sobre el "enriquecimiento sin causa", publicado en 1996,
planteaba que la sistematizacin de esta materia deba tener como base dos
sedes materiae diversas: la una en cuanto "principio general del derecho" y, la
otra, en cuanto "fuente autnoma de obligaciones".
En efecto, Peailillo Arvalo postulaba en 1996 la necesidad de reglar
expresamente en el derecho civil chileno los "Principios Generales del Derecho",
uno de los cuales deba ser el que impeda el "enriquecimiento sin causa" y as
escriba que: "Como es bien sabido, entre nosotros los principios no aparecen
registrados en los textos como fuente. Lo ms cercano que se encuentra es la
expresin 'espritu general de la legislacin' contenida en el art. 24 del CC... As
llegamos a nuestro tema. El enriquecimiento sin causa es un principio general del
Derecho"127, sin embargo, tambin consideraba que l operaba como "fuente
autnoma de obligaciones", de modo que sostena que: "Por otra parte, y sin
perjuicio de la anterior calificacin, es una fuente autnoma de obligaciones, de
modo que merece tambin una posicin entre ellas"128.
En esta lnea de desarrollo dogmtico del "enriquecimiento sin causa",
considerado como "principio general del derecho", sin vincularlo necesariamente
en esta sedes materiae con la accin de in rem verso, existe desde principios de la
ltima dcada del siglo pasado una corriente jurisprudencial y doctrinaria que
asume las concepciones del profesor Peailillo Arvalo, pues vincula este
"principio" con el artculo 24 del Cdigo Civil, de modo que l se convierte as en
una expresin "del espritu general de la legislacin" y de la "equidad natural" y, en
cuanto tal, pasa a ser el fundamento de una serie de instituciones, dentro de las
cuales se encuentra el pago de lo no debido.
En sentencia de primera instancia dictada el 14 de abril de 1992 por la jueza de
Concepcin Mara Elvira Verdugo Podlech, confirmada por la Corte Suprema el 2
de diciembre de 1997, se declaraba lo siguiente: "Que, constituyendo el caso de
autos una situacin de hecho que no est reglamentada por la ley de modo
expreso, deber resolverse esta controversia como lo ordena el artculo 24 del
Cdigo Civil, vale decir de acuerdo al espritu general de nuestra legislacin y
conforme a la equidad natural, con arreglo a lo cual no se admite el
enriquecimiento sin causa. As se desprende de las reglas de la accesin,
artculos 658, 662, 668 y 669 del Cdigo Civil; de las prestaciones mutuas,
artculos 904 a 915 del mismo Cdigo; de las recompensas en la sociedad
conyugal, artculos 1725 Ns. 3 y 4 y 1734 del Cdigo Civil; de la accin de
reembolso en el pago de lo no debido, artculo 2295 del Cdigo citado"129.

4. A MODO DE CONCLUSIN
El examen de la doctrina y jurisprudencia chilenas en cuanto a la nocin del
pago de lo no debido permite, al menos, extraer las siguientes conclusiones
generales:
a) Ha existido una estrecha conexin entre las opiniones de los civilistas
chilenos y la jurisprudencia, pues esta ltima ha tendido a admitir las opiniones
mayoritarias existentes en las distintas pocas posteriores a la promulgacin del
Cdigo Civil.
b) La doctrina y la jurisprudencia, normalmente sobre la base de opiniones
extranjeras, mayoritariamente francesas y en menor medida italianas, han tendido
progresivamente a aproximar el pago de lo no debido al "enriquecimiento sin
causa", mediante diversas vas que han desdibujado la estructura propia del pago
de lo no debido.
c) Es notoria la ausencia del desarrollo de la doctrina de las condictiones para
explicar el pago de lo no debido, tendencia que se explica por: 1) el predominio de
la literatura jurdica francesa para enfrentar la lectura del Cdigo Civil; 2) la escasa
recepcin del sistema suizo-alemn en esta materia, y 3) la escasa atencin que
se ha dado al examen de las fuentes y principios orientadores del Cdigo de Bello
en sede de pago de lo no debido.
En los captulos que siguen se examinar, desde el Cdigo Civil chileno, la
disciplina del pago de lo no debido como categora dogmtica que genera el efecto
de la "restitucin", sobre la base de precisar cules son los elementos que la
configuran y si es posible encontrar en ellos factores de conexin con el
enriquecimiento en dao e injuria de otro.

CAPTULO CUARTO
SOBRE LOS ELEMENTOS DEL PAGO DE LO NO DEBIDO
1. PRESUPUESTOS
El Cdigo Civil, como queda dicho, no da un definicin del pago de lo no
debido, y slo se limita a sealar el supuesto de hecho en el cual procede y a
indicar las condiciones requeridas para que se configure dicho supuesto, respecto
de las cuales existe cierta uniformidad en la doctrina y jurisprudencia, aunque
formalmente expresen de manera diversa tales condiciones. Sin embargo, dicha
concepcin, en cualquiera de sus manifestaciones formales, parece alejarse de la
disciplina fijada en el texto de Bello, de manera que as se presentan las dos
visiones siguientes en cuanto a los elementos o presupuestos necesarios para que
se configure el pago de lo no debido:
1) La que sostiene que sus presupuestos son: a) la existencia de un pago; b)
que el pago sea indebido, y c) el pago por error.
2) La que requiere slo dos elementos: a) el pago y, b) el error.
2. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA TRADICIONALES: EXISTENCIA DE UN
PAGO, PAGO INDEBIDO Y PAGO POR ERROR
Un primera concepcin de la jurisprudencia chilena se centraba en examinar no
los elementos del supuesto del pago de lo no debido, sino las condiciones exigidas
para que procediera la accin que derivaba de l, y en tal ejercicio no hizo ms

que separar las distintas frases del inciso primero del artculo 2295 del Cdigo
Civil chileno, de manera que as se obtenan los siguientes tres elementos
(gramaticales) necesarios para que se configurara el pago de lo no debido: a) un
pago ("Si el que... ha hecho un pago..."; b) pago indebido ("...prueba que no lo
deba..."), y c) pago hecho por error ("Si el que por error ha hecho un pago...").
As la Corte Suprema en sentencia del 28 de junio de 1927, en su
considerando 2 expresaba que: "Para que prospere la accin de pago de lo no
debido es menester que concurran tres condiciones: a) que se haya hecho un
pago al demandado; b) que ese pago haya sido indebido, y c) que haya sido por
error. Como quiera que estas tres condiciones son integrantes de la accin de
pago de lo no debido, a la falta de cualesquiera de ellas acarrea necesariamente
el rechazo de la accin"130. La misma Corte Suprema en sentencia del 25 de julio
de 1941 reiteraba este criterio cuando afirmaba que: "Para que proceda la accin
de pago de lo no debido se requiere que concurran estas tres condiciones: a) que
el pago lo haya hecho el reclamante; b) que sea indebido; y c) que se haya llevado
a efecto por error"131.
Esta opinin de la jurisprudencia se caracteriza porque desvincula
completamente el carcter indebido del pago de la existencia de un error en l y,
como consecuencia de ello, estas dos condiciones, ms la existencia de un pago,
podan ser examinadas separadamente como elementos independientes
requeridos para que se configure el supuesto del pago de lo no debido.

Las consecuencias inmediatas de esta concepcin tripartita de los elementos
del pago de lo no debido son las siguientes: a) el pago, en cuanto primer
elemento, se halla expresamente regulado por el Cdigo Civil en cuanto modo de
extinguir las obligaciones, de tal manera que su tratamiento no representa
mayores problemas dogmticos para la jurisprudencia y doctrina, pues se explica
de acuerdo con lo prescrito en los artculo 1568 y siguientes; b) el error en el pago,
en cuanto segundo elemento, tambin se encuentra expresa y minuciosamente
reglado en el Cdigo Civil, precisamente en el prrafo del pago de lo no debido, de
tal manera que, al igual que en relacin con el elemento anterior, no hay, en
principio, mayores problemas o dificultades dogmticas tocantes a l, y c) el
carcter "indebido" del pago, en cuanto tercer elemento, a diferencia de los dos
anteriores, no tiene ningn tratamiento especfico en el texto de Bello.
El codificador solamente se preocupa de reglamentar el error, porque l es una
de las dos exclusivas condiciones del pago de lo no debido (la otra: el pago, est
reglada en su lugar). Esto es as ya que, precisamente, la calificacin de un pago
como "no debido" es consecuencia del error y, por lo tanto, no es elemento
constitutivo de la figura del pago de lo no debido.
Supuesto, entonces, que la condicin del pago no presenta problemas, por
encontrarse regulado expresamente en el Cdigo Civil (arts. 1568 y ss.), y que la
condicin del error tambin est detalladamente tratada en el texto legal (arts.
2295 y ss.), la dificultad dogmtica en esta doctrina se traslada a la determinacin
de qu es lo que debe entenderse como "no debido".

Frente a esta cuestin, tanto la jurisprudencia cuanto la doctrina han seguido
una misma va constituida por dos pasos sucesivos, que luego hacen operar como
premisas de un silogismo que las conduce a una conclusin: Primero: lo no debido
equivale a que no existe una obligacin previa que pagar. Segundo: la no
existencia de una obligacin previa que pagar equivale a la ausencia de causa.
Conclusin: el pago de lo no debido constituye un pago sin causa.
Se advertir, claramente, que concluyndose que el pago de lo no debido
equivale a un "pago sin causa" resulte muy fcil y expedita la vinculacin entre el
pago de lo no debido y el "enriquecimiento sin causa".
Sobre dichas bases han aparecido en la doctrina y jurisprudencia simples
variantes formales de esta primera opinin, de manera que sus expresiones
pueden ser agrupadas en dos grandes tendencias, no necesariamente
cronolgicas, a saber: a) la concepcin de lo "no debido" como inexistencia de una
obligacin previa, y b) la concepcin de lo "no debido" como inexistencia de causa.
2.1. El pago de lo no debido y la inexistencia de una obligacin previa
Ha habido autores que han unido en un nico elemento o condicin el pago y el
error y slo han dado el primer paso indicado en el prrafo anterior, identificando
el presupuesto de lo "no debido" con el de inexistencia de una obligacin previa,
de tal manera que consideran que para que se configure un pago de lo no debido
es menester simplemente la concurrencia de una condicin negativa y otra
positiva, a saber: a) que no exista un obligacin preexistente que solucionar y, b)
que exista un pago por error.

Entre otros autores, esta es la opinin defendida por Lorenzo de la Maza
Rivadeneira (1911) y por Ramn Meza Barros (1912-1981) y ha sido admitida
desde antiguo por numerosas sentencias.
Lorenzo de la Maza Rivadeneira (1911) sostiene expresamente en esta materia
que son: "Requisitos para que haya pago de lo no debido. 1. Que no exista
ninguna obligacin que pagar. 2. Que el pago se haya hecho por error"132 y, por
su parte, Ramn Meza Barros (1912-1981) escriba que: "Dos condiciones son
necesarias para que exista pago de lo no debido: a) Que no exista obligacin, y b)
que el pago se haya hecho por error"133.
Entre las muchas sentencias que admiten esta opinin, pueden citarse las
siguientes: i) la de la Corte de Apelaciones de Iquique de 3 de noviembre de 1934,
que expresamente declaraba: "Que, para que exista el cuasicontrato de pago de lo
no debido deben reunirse dos requisitos esenciales: 1 Que no exista obligacin
que deba ser pagada, y 2 Que el pago se haya hecho por error"134; ii) la de la
Corte de Apelaciones de Santiago del 30 de julio de 1985, en la cual se declaraba
que: "Son condiciones necesarias para que se d el pago de lo no debido: a) que
no exista obligacion, y b) que el pago se haya hecho por error"135; iii) la de la
Corte Suprema del 9 de septiembre de 1985, en cuyo considerando 7 se seala:
"Se hace necesario observar cules son los presupuestos que deben concurrir
para que exista pago de lo no debido. Estos elementos aparecen ntidamente
establecidos en los propios preceptos que se mencionan y son los siguientes: el
hecho de haberse efectuado un pago por error y la circunstancia de que este pago
era indebido, es decir, que no obedeca a la existencia de una obligacin"136, de

modo que, expresamente, se vuelven equivalentes las nociones "indebido" e
"inexistencia de una obligacin"; iv) la de la Corte de Apelaciones de San Miguel
del 2 de marzo de 1993, en cuyo considerando 32 se citaba expresamente la
anterior, y as se deca: "Como se ha declarado por nuestra jurisprudencia, los
elementos que deben concurrir para que exista pago de lo no debido, aparecen
ntidamente establecidos: el hecho de haberse efectuado un pago por error y la
circunstancia de que este pago era indebido, es decir que no obedeca a la
existencia de una obligacin (R. D. J. T. LXXXII, N 3, septbre.-dicbre. 1985, 2
parte, secc. 5, pg. 232 y s. s.)"137; v) en el mismo sentido se pronunciaba el
voto de mayora de la sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel
fechada el 13 de junio de 1995, pues en su considerando 27 se declaraba: "Que,
conforme a lo dispuesto en el precitado artculo 2295 del Cdigo Civil, el
cuasicontrato de pago de lo no debido requiere el concurso copulativo de dos
presupuestos: a) la inexistencia de una obligacin previa a satisfacer; b) que el
pago se realice por error"138.
2.2. El pago de lo no debido y la inexistencia de causa
Otros autores, por su parte, han dado un segundo paso que les ha conducido a
identificar la inexistencia de una obligacin previa con la ausencia de causa, de
modo que as reaparecen tres elementos como presupuesto del pago de lo no
debido: a) la existencia de un pago; b) el error en el pago, y c) que el pago sea sin
causa.
Esta opinin es relativamente antigua y puede ser considerada como la
mayoritaria en la doctrina chilena, pues ya apareca, aunque algo confusamente,
en las Memorias de prueba de Rioseco Squella en 1919, de Follert Fleidl en 1928
y de Alba Torn Sosa en 1958, y era admitida por los profesores Claro Solar en
1931, Abeliuk Manasevich en 1971, y acogida tambin por Avelino Len Hurtado
en 1990 y por Fueyo Laneri en 1991, y seguida por diversas sentencias.
Rioseco Squella introduca en 1919 la ausencia de causa como una condicin
necesaria para la procedencia de la accin de repeticin derivada del pago de lo
no debido, aunque lo haca de una manera completamente acrtica y asistemtica,
pues afirmaba que: "Las condiciones exigidas por ste (Cdigo Civil) con el
carcter de esenciales para que una persona tenga derecho a invocar en su favor
la accin de repeticin"139, eran las siguientes: "1. Existencia de un pago. 2.
Que el pago se haya hecho por error. 3. Falta de causa. 4. Causa ilcita o
inmoral"140, y expresamente reconoca que: "Las situaciones que pueden
determinar la falta de causa por lo que se refiere al pago son, en general las
cuatro siguientes: 1. La deuda no existe; 2. El pago se fecta por una persona
que no es el deudor; 3. Se hace el pago a quien no es acreedor, y 4. La
obligacin exista; pero, con posterioridad se ha extinguido por no realizarse la
causa"141.
Una mayor precisin se apreciaba en el trabajo de Follert Fleidl del ao 1928,
debido, sobre todo, a que insertaba el tratamiento de esta materia en la categora
del "enriquecimiento sin causa" conforme a la doctrina francesa ms reciente en
su poca representada por Rouast y Planiol, y as defenda que: "Son tres las
condiciones con cuyo concurso se ejercita la repeticin del pago indebido; a saber:
1) el pago; 2) el error del solvens, y 3) la falta de causa"142, y al tratar de este
ltimo elemento lo vinculaba directamente con el "enriquecimiento sin causa",
pues sostena que: "Es justamente la concurrencia de este requisito que hace del
pago indebido un caso especial de la nocin del enriquecimiento sin causa; pues
siendo el pago falto de causa, es decir, indebido, concurren las dos condiciones
que sealamos para la existencia de esa nocin: prdida o salida, en provecho de
un patrimonio, de una cosa perteneciente a otro patrimonio y la no justificacin en
derecho de la prdida o salida de esa cosa"143, y de una manera semejante a la
adoptada por Rioseco Squella adverta que haba de distinguirse: "Cuatro
situaciones que pueden determinar la falta de causa de un pago, a saber: a) Pago
efectuado por una persona que no es el deudor; b) Pago efectuado a quien no es
el verdadero acreedor; c) Inexistencia de la deuda; d) Exceso de pago"144.
En la ltima de las memorias de prueba citadas, la de Torn Sosa en 1958, se
notaba una mayor elaboracin en cuanto a la vinculacin entre el carcter
indebido del pago, la inexistencia de una obligacin y la ausencia de causa, pues
consideraba que: "El segundo hecho que configura la accin en estudio consiste
en que el pago sea indebido. El requisito involucra la inexistencia o ausencia de un
vnculo jurdico obligatorio que justifique las prestaciones efectuadas"145 y,
prrafos abajo, precisaba que: "En el fondo, el punto que analizamos dentro del
requisito del pago indebido, es la 'falta de causa', es decir, que la persona que
paga no tenga una causa que justifique ese pago, ni el que lo recibe tenga ttulo ni
causa que lo autorice para retener dicho pago"146.

En la doctrina chilena, representada por los profesores de derecho civil, se
admite casi unnimemente la concepcin anterior, supuesto que tienden a
considerar que el pago efectivo requiere de una causa, y que su causa es una
obligacin previa, de tal manera que si no existe la obligacin dicho pago carece
de causa y, por ende, puede ser repetido en cuanto indebido
Tal opinin era la que sostena expresamente en 1931 Luis Claro Solar en
relacin con el "pago efectivo", pues para l: "En la acepcin en que el Cdigo
define el pago efectivo o real, cuando la obligacin es de dar el dominio de alguna
cosa, el pago es la dacin y translacin de la propiedad de esta cosa"147, e
inmediatamente afirma que: "Siendo todo pago la solucin o el cumplimiento de la
obligacin, presupone sta, es decir requiere una causa; por lo que el pago sin
causa, o sea sin existir obligacin alguna de hacerlo y que slo es hecho por creer
existente la obligacin, da derecho al que lo hace para reclamar la restitucin de lo
indebidamente pagado"148. Esta opinin la fundaba Claro Solar en el Code Civil, y
all se encuentra la explicacin de su confusin: "El Cdigo francs dice
expresamente en el artculo 1235: 'Todo pago supone una deuda: lo que ha sido
pagado sin ser debido est sujeto a repeticin"149, pero aunque se da cuenta de
que: "Nuestro Cdigo no ha reproducido esta disposicin al tratar del pago"150, no
extrae la conclusin correcta, pues la vincula al pago de lo no debido: "Pero el
artculo 2295 expresa que, 'si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo
deba, tiene derecho para repetir lo pagado'. Se da as por establecido que el pago
requiere la existencia de una obligacin que lo motive, pues ello es elemental; y
por lo mismo innecesario expresarlo"151.

En una lnea similar se situaba Ramn Meza Barros (1912-1981) quien, sin dar
explicacin alguna, afirmaba que: "El pago, prestacin de lo que se debe,
presupone una obligacin llamada a extinguirse. Si as no fuera, el pago carecera
de causa, sera un pago indebido, sujeto a repeticin"152, y el mismo criterio
segua, en 1971, Ren Abeliuk Manasevich (1931) cuando escriba que: "Para que
nos encontremos frente a un pago indebido, deben reunirse los siguientes
requisitos: 1. Debe haber mediado un pago; 2. Al efectuarlo, se debe haber
cometido un error, y 3. El pago debe carecer de causa, o como dicen algunos,
debe haber inexistencia de deuda objetiva o subjetivamente"153 y, al tratar de
esta ltima exigencia, sin mayores explicaciones declaraba: "Que el pago carezca
de causa significa que se ha cumplido una deuda inexistente, del todo o
relativamente al solvens"154.
Finalmente la misma concepcin era asumida en 1990 por Avelino Len
Hurtado (1913-1984) desde el momento en que sostena que: "Si se hace un pago
sin que haya una deuda, ese pago carece de causa y puede repetirse"155, y
agregaba que: "El error en que incurre el que paga, aunque sea de derecho, no
valida el pago si no hay una deuda, una causa que lo justifique"156, criterio que en
el ao siguiente tambin admita Fernando Fueyo Laneri (1920-1992), pues, al
referirse a los artculos tocantes al pago de lo no debido, explicaba que: "Con el
fundamento de la doctrina del enriquecimiento sin causa, y con el apoyo del pago
con error o sin causa, se estructura en las disposiciones citadas la llamada accin
de enriquecimiento aplicada al pago efectivo"157, y al explicar el inciso 1 del
artculo 2295 escriba: "La obligacin no existe simplemente; el que pag lo hizo
por error. Podra tratarse, por ejemplo, de una deuda que existi en poca
anterior, pero que en este instante est extinguida por su pago total en un solo
acto o por el pago en parcialidades, todas cubiertas. Lo cierto es que el pago que
se hiciera por error carece absolutamente de causa"158, y al explicar el artculo
2297: "Sabido es que el error de derecho es inexcusable. En tal virtud el pago
tendra que ser vlido. Pero no podra llegarse a tal absurdo y se prefiri atender a
la causa; faltando sta, el pago deber repetirse"159.
2.3. Revisin crtica de estas doctrinas
Esta doctrina tradicional, en todas y cada una de sus expresiones, parte de un
presupuesto discutible, que consiste en considerar que la condicin de "lo no
debido" es un elemento autnomo de la nocin del pago de lo no debido y que, en
cuanto tal, no tiene relacin directa con la exigencia del "error". A este
presupuesto se suma la, tambin discutible, identificacin que se realiza entre el
carcter de "no debido" y la "inexistencia" de una obligacin previa, a lo que se
agrega la, igualmente discutible, atribucin del carcter de "causa" del pago a una
tal obligacin preexistente, con lo cual el pago de lo no debido acaba envuelto y
hundido en ese "agujero negro" que es para la doctrina y jurisprudencia chilenas la
"teora de la causa", lo que tambin explica que se lo vincule as a la "teora del
enriquecimiento sin causa".
Un evidente caso de confusin originada debido a la referencia a la "teora de
la causa" a propsito del pago indebido es la que se puede apreciar en la
sentencia de casacin pronunciada por la Corte Suprema el 18 de marzo de 1960,

al conocer de un caso tpico de pago por error que lo volva indebido y que el
tribunal de casacin calific como un caso de pago sin causa.
Cierta Sociedad pag a la Direccin General de Agricultura determinados
derechos que le fueron exigidos sobre la base de lo dispuesto en el decreto
supremo N 225 y del Ministerio de Agricultura del 28 de febrero de 1945,
modificado por el decreto supremo N 83 del 12 de enero de 1949, textos
reglamentarios que fueron declarados ilegales por sentencia ejecutoriada, es
decir, el solvens haba pagado al accipiens fundado en el error de creerse
obligado al pago de determinados derechos fiscales, pero como tal obligacin no
exista porque sta no se haba constituido por carecer de fuente (causa), en este
caso para la ley, su pago resultaba indebido ya que no le haba liberado de una
obligacin que nunca haba pesado sobre l, por lo tanto tales hechos caban
plenamente en lo dispuesto por el artculo 2295 del Cdigo Civil que le daban
derecho a repetir lo indebidamente pagado.
Sin perjuicio de lo anterior, el solvens, fundado en el artculo 1467 del Cdigo
Civil, en relacin con el 1687, solicit la devolucin de lo pagado supuesta la
nulidad de la obligacin, y la Corte Suprema declar que este era un caso de
"pago sin causa", dando por sentado que la causa del pago era la obligacin que
se pensaba haber cumplido: "De lo relacionado se desprende que la demanda
tuvo como fundamento la ilegalidad de los Decretos Supremos que sirvieron al
Fisco para exigir el pago de los derechos cuya devolucin se solicita, invocndose
consecuencialmente la inexistencia total de causa en el pago, atendido lo
dispuesto en los artculos 1437 y 1445 del Cdigo Civil; lo que demuestra que no
ha sido la accin de nulidad de un acto o contrato la que ha ejercido el
demandante, sino la accin originada de la falta de ttulo del Fisco opara exigir el
cumplimiento de una obligacin a su favor, cuya fuente la hizo consistir en un
Decreto Supremo ilegal, esto es, el cumplimiento de una obligacin desprovista de
causa"160.
Si se considera, por ejemplo, que Claro Solar ha dicho que la obligacin es la
"causa" del "pago efectivo o real", que l mismo ha expresado que consiste en "la
dacin y translacin de la propiedad de esta cosa" (tradicin), resulta necesario
preguntarse: Qu ha querido decir? y, al menos, existen cuatro respuestas que
deben desecharse:
a) Sin duda no ha querido decir que la obligacin sea la causa de la tradicin,
en la que consiste el "pago efectivo", supuesto que tal obligacin, de la naturaleza
que fuere, jams podra considerarse como un "ttulo translaticio de dominio" al
tenor del artculo 675 y, por dende, nunca podra operar como causa.
b) Tampoco ha podido referirse a la nocin de causa indicada en el artculo
1467, cualquiera que sea el sentido que se le d, respecto de las obligaciones:
"No puede haber obligacin sin una causa real y lcita; pero no es necesario
expresarla", entre muy variadas razones histricas y dogmticas, por la ms
simple de todas, el pago efectivo no genera una obligacin, sino todo lo contrario,
la extingue161.
c) Menos ha podido referirse a la nocin de causa, fuere la que fuere, del
artculo 1445: "Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin
de voluntad es necesario... 4 que tenga una causa lcita", por la misma razn
anterior, pues el pago efectivo no es ni un acto ni una declaracin de voluntad por
la cual resulta obligada una persona.
d) Por ltimo, tampoco ha podido referirse a la nocin de causa contenida en el
artculo 1567: "Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato",
pues, si bien el pago cabe dentro de la nocin genrica de "acto", naturalmente, la
obligacin preexistente no puede ser el "motivo que induce" al pago, porque la
propia obligacin no puede ser la causa final del pago. Cosa distinta es que la
causa final sea la extincin de la obligacin, pues realmente lo que induce al pago
es obtener el resultado liberatorio (ob rem-causa finalis) ya que el "pago efectivo"
mantiene en el Cdigo Civil chileno la clsica estructura de una datio ob rem, es
decir, de una transferencia de dominio dirigida a obtener un resultado objetivo
convenido por las partes, que consiste precisamente en la liberacin (causa
finalis).
Sin perjuicio del examen crtico que se har de la doctrina que aqu se ha
reseado en el captulo siguiente a propsito de aspectos concretos del pago de lo
no debido, es preciso tener en cuenta las siguientes reflexiones:
1. En general, no distingue esta opinin entre la nocin de pago considerado
como un acuerdo o "convencin" y entendido como "pago efectivo" que,
tratndose de obligaciones de dar, se concreta en una tradicin, pues en cuanto
"convencin", al tenor del artculo 675 del Cdigo Civil, opera como "ttulo
translaticio de dominio", es decir, como justa causa de la tradicin en la cual
consiste el "pago efectivo" de acuerdo con el artculo 1575.
De esta manera, cuando los autores sealan que el pago requiere de una
causa, suelen referirse de manera expresa al "pago efectivo", que no es ms que
una tradicin, cuya causa es el ttulo translaticio de dominio (art. 675), pues se
trata de un modo de adquirir el dominio y no de un "contrato" o "convencin".
2. En general, parte del supuesto conforme al cual: "Todo pago supone una
obligacin o deuda preexistente". Ello es absolutamente cierto en el derecho
francs, pero no en el chileno, pues el artculo 1235 del Code Napolon, primero
de su pargrafo dedicado a tratar Du Payement en gnral, reza: "Toute payement
suppose une dette: ce qui a t pay sans tre d est sujet rptition", regla que
no adopt el codificador chileno, ni al tratar de la solucin o pago efectivo, ni
menos al fijar la disciplina del pago de lo indebido.
En todo caso esta doctrina debera precisar en qu sentido de la voz "pago" se
exigira la preexistencia de una obligacin, pues son mltiples las posibilidades,
debido a la polisemia de tal vocablo: a) el acuerdo o convencin de pago
requerira de una obligacin preexistente; b) el "pago efectivo" o tradicin exigira
una obligacin preexistente; c) el pago, en cuanto acto complejo, integrado por las
dos nociones anteriores necesitara de una obligacin previa.
3. Sobre la base del supuesto anterior, no demostrado ni precisado, esta
opinin vuelve sinnimas las categoras de "lo no debido" y "no existencia de
obligacin", de suerte que hace exigible, como condicin independiente, la

ausencia de una obligacin previa para que se presente un pago de lo no debido
que, as, se convierte en pago de una obligacin no existente, aunque sin haberse
determinado el sentido en que se emplea la expresin pago, sin que ello obste a
que, como podr leerse lneas abajo, la generalidad de los autores se refieran al
"pago efectivo".
4. Atribuye a la exigida obligacin preexistente el papel de "causa" del pago y,
sin mayores razonamientos, entienden que en el pago de lo no debido se aplicara
la misma nocin de "causa" que se estima ser precisa en los contratos bilaterales,
pero ocurre que el pago no es un contrato bilateral, ni nacen de l obligaciones
recprocas y, por si ello no bastara, debera tratarse tambin de una "causa final",
y jams habr razn alguna que permita sostener seriamente que una obligacin
previa pueda ser la causa final del pago, pues muy distinta cosa es decir que se
paga "porque" existe una obligacin a sealar que se paga "para" extinguir una
obligacin.
3. DE LA DOCTRINA DEL PAGO Y DEL ERROR
Frente a la opinin que queda reseada en el apartado anterior, debe afirmarse
que el Cdigo Civil chileno al indicar las condiciones requeridas para que se
configure el supuesto de un pago de lo no debido lo hace sobre la base de la
disciplina romana del indebitum solutum, cuya estructura es la de una datio ob
rem, es decir, de la dacin de una cosa para conseguir un cierto resultado futuro
(ob rem) convenido previamente entre quien da y quien recibe, de modo que si no
se consigue dicho resultado aquel que recibi queda sujeto a la condictio dirigida a
obtener la repeticin de lo que haba recibido, pues desde el momento en que no
se produjo el resultado el que ha recibido el pago retiene sin causa.
Con una claridad y precisin insuperables Pomponio explica el dare ob rem D.
12.6.52: "Ob rem datur, ut aliquid sequatur, quo non sequente repetitio competit",
esto es, "Se da por una cosa (objeto-finalidad) para que algo subsiga, y no
subsiguiendo, compete la repeticin".
De este modo, el pago de lo no debido no es ms que un pago que no ha
conseguido su finalidad concreta de liberar al solvens de una obligacin, es decir,
la condicin de indebido del pago se debe a la no produccin del efecto normal del
pago, y tal ausencia de liberacin es la consecuencia directa del error que afecta
al pago.
3.1. El pago de lo no debido como un dare ob rem
No era en el derecho romano clsico el pago de lo no debido (indebitum
solutum) un caso de dare ob causam y, como se explicar, tampoco lo es, en
aquel sentido, en la disciplina del pago de lo no debido asumida por el Cdigo Civil
chileno.
El dare ob causam, a diferencia del dare ob rem, se presentaba cuando el dans
realizaba la datio fundado unilateralmente en la consideracin de un motivo
pasado, presente o futuro, de manera tal que si dicho motivo por el cual se dio no
haba existido en el pasado, no exista en el presente o en el futuro, quien haba
recibido no quedaba obligado a la restitucin y, por ende, no proceda la condictio

para recuperar lo dado, como si alguien daba fundado en el motivo o causa
unilateral de estar gratificando los servicios que el accipiens le haba prestado y
que, en realidad no eran tales, pues aqu se aplica el principio conforme al cual "la
falsa causa no daa" (falsa causa non nocet)162.
La distincin entre el dare ob rem y el dare ob causam la precisaban
claramente los siguientes textos: D. 12.5.1: "Omne quod datur, aut ob rem datur
aut ob causam" (Todo lo que se da, o es dado por una cosa (finalidad) o por una
causa (motivo)); D. 12.6.65pr: "Dari... aut ob causam... aut ob rem..." (Se da... o
por una causa (motivo)... o por una cosa (finalidad)...) y D. 16.6.52: "Damus aut ob
causam aut ob rem" (Damos o por una causa (motivo) o por una cosa (finalidad)).
Pomponio ofreca un preciso ejemplo del dare ob causam que no generaba la
repeticin D. 12.6.52: "Damus aut ob causam aut ob rem; ob causam [praeteritam
itp.], veluti quum ideo do, quod aliquid a te consecutus sum, vel quia aliquid a te
factum est, ut, etiamsi falsa causa sit, repetitio eius pecuniae non sit" (Damos o por
una causa o por una cosa; por una causa [pasada itp.], como cuando doy porque
obtuve de ti alguna cosa, de modo que, aunque sea falsa la causa, no hay
repeticin de aquel dinero).
De este modo, cuando se ha dado ob causam y tal causa no ha existido o no
existe no procede la condictio de repeticin, pero si se ha dado ob rem y el
resultado objetivo que se ha convenido entre las partes no se consigue si tiene
lugar la condictio, que es el caso preciso del pago de lo no debido (indebitum
solutum), que no es un supuesto de datio sine causa, porque la dacin siempre

tiene una causa, precisamente la convencin de dar y recibir solvendi causa y es
fundada en ella que se produce la datio posterior, cuyo objeto o finalidad (ob rem)
es lograr el resultado objetivo convenido entre las partes, consistente en la
extincin de una obligacin, pero como tal resultado objetivo no se consigue,
debido a un error, procede la repeticin de lo dado mediante la condictio, no
porque no haya existido causa de la dacin, sino porque no se logr el fin objetivo
convenido entre las partes (ob rem)163, de modo que el accipiens no tiene una
causa para retener (causa retinendi), supuesto que la finalidad perseguida desde
el momento en que se produce asume el papel de causa, esto es de antecedente
que justifica la retencin de lo pagado y, si tal finalidad no se verifica, el accipiens
no cuenta con tal causa retinendi y procede entonces la condictio para la
repeticin.
Esta clara distincin clsica entre el dare ob rem y el dare ob causam aparece
desfigurada en los textos del Digesto y del Codex, pues en muchos de ellos el
resultado esperado con la dacin (ob rem) es denominado causa, de tal manera
que habr en el Digesto un ttulo destinado a tratar de condictione causa data
causa no secuta (D. 12.4) y en el Codex otro dedicado a de condictione ob
causam datorum (C. 4.6), pero en ambos casos se trataba de la clsica datio ob
rem, pues ellos se referan a la condictio que proceda para repetir lo que se haba
dado en funcin de un resultado o finalidad que no lleg a producirse (ob rem), y
en ningn caso a lo dado en funcin de un motivo (ob causam)164.
Sobre la base de dichos textos romano-justinianeos trabajaron los glosadores y
comentaristas (s. XI - XV) y, como ha precisado Guzmn Brito, consideraron que

las voces res y causa eran equivalentes, de tal manera que dare ob rem y dare ob
causam significaban lo mismo, y tendieron a utilizar esta ltima palabra en vez de
la primera, pero inmediatamente debieron solucionar la cuestin de determinar en
qu casos proceda la condictio recuperatoria cuando se haba producido una
datio ob causam, entendida ahora en el sentido comprensivo de las clsicas
dationes ob rem y dationes ob causam165.
La solucin al problema anterior la construyeron los glosadores, desde Juan
Basiano ( 1197) en adelante, sobre la base del pensamiento aristotlico, pues
advirtieron que la palabra causa poda significar tanto al eficiente (causa efficiens
o impulsiva) cuanto al fin (causa finalis), de tal manera que cuando se estaba en
presencia de una datio realizada ob causam impulsivam que resultaba falsa
(causa falsa) no haba lugar a la condictio causa data causa non secuta o
condictio ob causa datorum, en cambio, cuando la datio se haba efectuado ob
causam finalem y dicha causa no haba subseguido (causa non secuta) entonces
s proceda la condictio recuperatoria, solucin reafirmada en el principio
escolstico cessante causa cessat effectus166.
Como se explic en su lugar, este es el sistema seguido por el BGB en cuanto
a la "condictio de la prestacin", uno de cuyos casos es, precisamente, la condictio
indebiti: supuesto que en las prestaciones de deuda (solvendi causa) nicamente
es decisivo el resultado extintivo que se ha propuesto con la prestacin, de tal
manera que si falta el resultado extintivo de la obligacin, porque ella no existe, o
porque existe entre otras personas, o porque su contenido es diverso, se puede
reclamar la restitucin de lo prestado de acuerdo con lo previsto en el 812, I, 1.

3.2. De la estructura del pago de lo no debido en el Cdigo Civil
La estructura bsica del pago de lo no debido en el Cdigo Civil chileno
corresponde a una dacin ob rem y no a una dacin ob causam. De all resultan
sus nicos dos elementos constituvos al tenor del artculo 2295: a) la existencia de
un pago, y b) la existencia de un error que impide la consecucin de la finalidad
liberatoria y, por ende, vuelve indebido tal pago. Si se presentan ambos elementos
se ha configurado el supuesto de un pago de lo no debido y tiene lugar la
consecuencia consistente en el derecho a repetir lo pagado.
Naturalmente, no tiene ninguna cabida la causa impulsiva, pues no se trata
ms que de un pago cuyo fin objetivo (causa finalis) no se cumple debido a un
error, y ello es lo que da lugar a la posiblidad de repetir lo dado. No estar de ms
advertir aqu que el Cdigo Civil chileno no hace referencia alguna a "la causa" al
tratar del pago de lo no debido, salvo en cuanto se refiere a la causa para retener
v. gr. art. 1470.
El pago, como primer elemento para que se configure el pago de lo no debido,
requiere a su vez la presencia de sus tres condiciones constitutivas:
1) El acuerdo consensual de dar y recibir en pago una cosa debida, es decir, el
pago en cuanto "convencin", utilizando la terminologa de la civilstica y
jurisprudencia chilenas. Es tal acuerdo o convencin el que siempre se constituye
en la causa de la posterior dacin de dicha cosa, es decir, es la causa del dar:
solvendi causa que nuestro Cdigo Civil denomina ttulo (arts. 675 inc. 1, 1567
inc. 2, n 1, 1575).
Advirtase la plena armona y correspondencia entre el art. 675 inc. 1 y el art.
703 inc. 3.
2) La dacin, fundada en la convencin anterior (solvendi causa), de una cosa
que el dans cree errneamente deber y que el accipiens admite ser debida, y que
se verifica por el modo de adquirir apropiado, normalmente la tradicin, de modo
que el accipiens, naturalmente, se hace dueo de la cosa dada (art. 1575).
3) El objeto o finalidad perseguida con la referida datio solvendi causa consiste
siempre en la extincin de una obligacin, es decir, se trata siempre de una datio
ob rem, entendida como causa finalis, que normalmente es explicitada en la
convencin del pago, pues se trata del resultado objetivo convenido entre el dans
y el accipiens de extinguir una obligacin (art. 1568).
El error, como segundo elemento necesario para que se presente el supuesto
de un pago de lo no debido, impide el cumplimiento de la finalidad objetiva
perseguida con el pago (ob rem-causa finalis), es decir, la liberacin de una
obligacin (art. 2295), de modo que es el error el que vuelve "no debido" al pago.
Dndose los dos elementos anteriores se ha configurado el supuesto tcnico
de un pago de lo no debido, pues el error ha tenido como consecuencia jurdica
relevante el obstar al nacimiento de la justificacin o causa para retener
definitivamente (causa retinendi) lo dado al accipiens, de manera que el no
cumplimiento de la causa final perseguida con el pago ha hecho fallar la causa
para retener y, por ello, quien pag tiene el derecho a repetir lo pagado, supuesto
que el dans no puede entablar la reivindicatio en contra del accipiens, pues ste
se hizo dueo de la cosa pagada mediante la datio (art. 2295).

CAPTULO QUINTO
DE LA EXISTENCIA DE UN PAGO COMO
PRIMER ELEMENTO DEL PAGO DE LO NO DEBIDO
1. PRESUPUESTOS
El artculo 2295 del Cdigo Civil chileno en su inciso 1 expresamente seala
esta condicin para que se configure el supuesto del pago de lo no debido: "Si el
que por error ha hecho un pago...", confirmada por los artculos 2296: "No se
podr repetir lo que se ha pagado..."; 2297: "Se podr repetir aun lo que se ha
pagado por error de derecho, cuando el pago no tena..."; art. 2298 inciso 1: "Si el
demandado confiesa el pago..."; artculo 2298 inciso 2: "Si el demandado niega el
pago..." y artculo 2299: "Del que da lo que no debe...".
En el mismo sentido pueden leerse: artculo 1468: "No podr repetirse lo que
se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas"; el inciso 3 del
artculo 1470: "Naturales las que no confieren derecho para exigir su
cumplimiento, pero que, cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o
pagado en razn de ellas; inciso 2 del artculo 1485: "Todo lo que se hubiere
pagado antes de efectuarse la condicin suspensiva, podr repetirse mientras no
se hubiere cumplido" y el inciso 1 del articulo 1495: "Lo que se paga antes de
cumplirse el plazo, no est sujeto a restitucin".
La debida inteligencia de este primer elemento exigido por el Cdigo Civil
chileno para que se configure el supuesto del pago de lo no debido exige tratar de
las siguientes tres cuestiones: a) la estructura del pago y su disciplina dogmtica;
b) la tradicin jurdica que explica dicha disciplina, y c) el rechazo de la regulacin
del Code Civil en esta materia.
2. SOBRE LA ESTRUCTURA DEL PAGO: DACIN POR UNA FINALIDAD
(DATIO OB REM)
Los artculos comprendidos entre el 2295 y 2299 del Cdigo Civil chileno
compendian la primera condicin que debe presentarse para que se est ante un
pago de lo no debido, a saber: que haya un pago, lo cual significa simplemente
que deben reunirse los elementos que configuran al pago como tal, pues el pago
es un negocio jurdico complejo integrado por un acuerdo consensual de pago,
que puede ser llamado solucin (solutio) y que adems precisa de un objeto
perseguido; y por el acto real mismo, al que puede llamarse "pago efectivo", de tal
manera que sus elementos son: 1) la convencin o acuerdo de dar y recibir en
pago un cosa entre el solvens y quien la ha de recibir (causa solutionis); 2) la
dacin subsiguiente, cuya causa es la citada convencin, y que se verifica
normalmente mediante la tradicin de la cosa, y 3) el objeto perseguido con dicha
dacin (ob rem-causa finalis), esto es, la extincin de una obligacin.
2.1. La "solucin" o causa del pago
El pago, en cuanto acto complejo, requiere de la existencia de un acuerdo
consensual de dar y recibir en pago una cosa debida, es decir, se presenta aqu la
figura de una "convencin", utilizando la terminologa de la civilstica y
jurisprudencia chilenas167.
Dicha solucin, acuerdo o convencin es la que se constituye en la causa
(solvendi causa) de la posterior dacin de dicha cosa, del "pago efectivo", cuando
precisamente la prestacin de la obligacin es de dar. A esta causa, siguiendo la
terminologa de los ltimos juristas clsicos romanos, el Cdigo Civil chileno la
denomina "ttulo", pues aqu el pago como convencin constituye un "ttulo
translaticio de dominio" de acuerdo con el inciso 1 de su artculo 675: "Para que
valga la tradicin se requiere un ttulo translaticio de dominio, como el de venta,
permuta, donacin, etc.", en plena armona con el inciso 1 del artculo 1575: "El
pago en que se debe transferir la propiedad no es vlido, sino en cuanto el que
paga es dueo de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueo".
El pago, en cuanto convencin que pertenece a una de las categoras de "ttulo
translaticio de dominio", no corresponde ms que a la romana iusta causa
traditionis denominada pro soluto.
Esta correspondencia es la que podra permitir reservar cada palabra de la
disyuncin expresada en el nmero 3 del inciso 2 del artculo 1567, cuando
seala que las obligaciones se extinguen: "Por la solucin o pago efectivo", para
cada uno de los dos sentidos de la palabra pago. De modo que puede reservarse
la voz "solucin" para el pago como convencin (art. 1437) y la expresin "pago
efectivo" para el acto real en que consiste el pago verificado normalmente
mediante la tradicin de la cosa, sobre todo cuando el mismo codificador ha
utilizado exclusivamente para dicho acto esa terminologa, como se advierte no
slo en el ttulo del 1 "Del pago efectivo en general", sino en el hecho de no

emplear ms que una sola vez la palabra "solucin" en los 58 artculos que
comprende dicho pargrafo (art. 1619 n 3).
Ha de advertirse que en la jurisprudencia romana la voz solutio era utilizada no
slo para designar al acuerdo consensual del pago, sino tambin para todo el acto
complejo integrado por la misma dacin.
2.2. El pago efectivo
A la solucin mediante la cual se ha convenido el dar y recibir en pago debe
suceder el pago efectivo, es decir, tratndose precisamente de la transferencia del
dominio de la cosa pagada, debe operar un modo de adquirir el dominio de ella,
normalmente la tradicin, de la cual es su causa precisa la citada "solucin"168.
Queda dicho que: "Para que valga la tradicin se requiere un ttulo translaticio
de dominio, como el de venta, permuta, donacin, etc." (art. 675 inc. 1) y que la
causa concreta de la tradicin, en la cual se materializa el pago efectivo de una
obligacin con prestacin de dar, es la convencin previa de dicho pago, ya que:
"El pago en que se debe transferir la propiedad no es vlido, sino en cuanto el que
paga es dueo de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueo" (art.
1575 inc. 1), de modo que, cumplindose estas condiciones, quien recibe se hace
dueo de la cosa pagada, y en tal caso el que pag no podr intentar en su contra
la accin reivindicatoria.
Siempre, pues, que se realiza el "pago efectivo", la tradicin en la cual consiste
est fundada en una causa que no es ms que la convencin previa entre el que
acuerda dar y el que acepta recibir en pago y, por lo tanto, no es posible defender
la existencia de un "pago efectivo" (tradicin) sin causa que lo justifique ("ttulo
translaticio de dominio").
De este modo, dicha convencin de dar en pago y de recibir como tal una cosa
se constituye en un "ttulo translaticio de dominio" (arts. 675, 703) y, por ello, si el
dans no era dueo de la cosa pagada y recibida por el accipiens no ha cumplido
con la prestacin de lo debido (art. 1568) y, por lo tanto, su obligacin no se ha
extinguido, ya que el accipiens no se ha hecho dueo, a menos de tratarse de una
cosa fungible (art. 1575 inc. 3), pues si se trata de una cosa no fungible estar
simplemente en calidad de poseedor, pero fundado en un ttulo (art. 703).
La tradicin, entonces, en la cual consiste el "pago efectivo" es, utilizando la
terminologa del Cdigo Civil, "vlida" y, por lo tanto, produce el efecto de transferir
el dominio al que ha recibido la cosa en pago.
Ello es as porque se cumplen todas la condiciones exigidas para la validez de
la tradicin (art. 670), a saber: a) ha sido realizada voluntariamente entre el dans y
el accipiens (arts. 672 y 673); b) existe un "ttulo translaticio de dominio" que es
vlido entre las partes (art. 675); c) no hay error alguno en ella, supuesto que se
verifica al tenor de la solucin o convencin previa de dar y recibir en pago, de
modo que: c.1) no se yerra en la identidad de la especie que debe entregarse,
pues ella es la convenida previamente entre el dans y el accipiens;169 c.2)
tampoco se yerra en la persona a quien se entrega dicha cosa (accipiens), pues
precisamente es quien ha actuado en la convencin previa con el dans, y c.3)

menos se yerra en el ttulo, supuesto que el dans da (paga) fundado en la solucin
o convencin previa y el accipiens recibe fundado en la misma convencin
antecedente (art. 676), y d) el que entrega, da efectivamente siendo dueo de la
cosa pagada (art. 670 y 1575).
En este contexto no es razonada la explicacin que ofrece Abeliuk Manasevich
para explicar que en el pago efectivo, que consiste en la tradicin, hay un error en
la persona del acreedor no sancionado con la regla general del artculo 676 sino
previsto, por va de excepcin, como pago de lo no debido: "Ya hemos sealado
que en las obligaciones de dar, el pago equivale a la tradicin (Ns 588 y 589), y
se dice que el error en la persona invalida la tradicin (art. 676); lo que realmente
pasa es que hay pago de lo no debido, por haberse cumplido a favor de quien no
era acreedor"170.
La jurisprudencia en este aspecto ha sido particularmente imprecisa y ha
tendido a considerar que el "pago efectivo" no hace dueo al accipiens, incluso
cuando el pago efectivo ha sido de dinero, de modo que ste simplemente se
encontrara en posesin de una cosa ajena que, por lo tanto, est obligado a
restituir, es decir, ha mantenido, con una perseverancia admirable, la ms clsica
concepcin iusnaturalista de la obligacin de restituir las cosas ajenas iniciada en
el siglo XVI por la segunda escolstica espaola.
En el voto de minora de los ministros de la Corte Suprema Mariano Fontecilla,
Juan Ros y el abogado integrante Javier ngel Figueroa del 21 de diciembre de
1937, en accin deducida por pago indebido de contribuciones, se afirmaba: "Que

contribuye a esta amplia interpretacin el propio fin que se persigue con esta
institucin, de evitar el enriquecimiento injusto o sea, la retencin sin causa del
bien de otro, y por eso, en esta materia, se permite, entre otros casos, por
excepcin, repetir lo pagado por error de derecho y lo pagado antes de efectuarse
la condicin suspensiva de una obligacin"171, y una concepcin semejante
defenda la Corte Suprema en sentencia del 4 de junio de 1994 recada sobre una
accin de pago indebido de impuestos, cuando declaraba que: "El accipiens pasa,
sin duda alguna, a considerarse de mala fe cuando adquiere conocimiento de que
la cosa que se le ha pagado no se le debe. Sin duda, desde este instante ha
debido restituirla a su dueo y conservarla en su poder configura una actitud
ilcita"172.
Esta consideracin jurisprudencial del pago de dineros no debidos como
"retencin sin causa del bien de otro" o como generador del deber de restituirlo "a
su dueo" importa una serie de consecuencias jurdicamente inaceptables: 1) que
quien pag dinero no debido contine siendo considerado como dueo importa
admitir que es posible ser "dueo" del dinero, es decir, de "especies monetarias"
(art. 575 inc. 2) que constituyen una cosa fungible (art. 1575 inc. 3); 2) que si
quien pag lo no debido contina en calidad de dueo del dinero pagado
indebidamente nada obstara a que pudiera "reivindicar" el dinero pagado; 3) que
si puede "reivindicar" las "especies monetarias" o bien la accin para repetir lo
debido de que trata el artculo 2295 es una accin reivindicatoria o bien es una
accin vindicatoria especial; 4) que si puede reivindicarse, como dueo, lo
indebidamente pagado, la disciplina del pago de lo no debido es intil, pues

bastara con la reivindicatoria, ya que la tradicin ("pago efectivo") de las especies
monetarias sera "invlida" y, por ende, el accipiens solamente sera "poseedor"
del dinero.
No debe olvidarse que si incluso el pago con cosas fungibles ajenas es
"vlido", ms an lo ser si ellas son propias: "Sin embargo, cuando la cosa
pagada es fungible y el acreedor la ha consumido de buena fe, se valida el pago,
aunque haya sido hecho por el que no era dueo, o no tuvo facultad de enajenar"
(art. 1575 inc. 3).
2.3. El objeto o finalidad perseguida
El pago efectivo, realizado mediante la tradicin, constituye una dacin cuya
finalidad consiste siempre en un resultado objetivo convenido entre el dans y el
accipiens y que es la extincin de una obligacin, es decir, se trata siempre de una
datio ob rem, entendido este resultado querido como causa finalis, el cual
normalmente es explicitado en la solucin o convencin del pago, pues se trata del
resultado objetivo convenido entre el dans y el accipiens de extinguir una
obligacin.
Supuesto lo anterior, si el pago efectivo (datio) produce el resultado liberatorio
queda consumado el acto complejo en el cual consiste, pero si por alguna razn
se frustra dicho objeto perseguido el solvens puede repetir lo que haba pagado al
accipiens, y para ello cuenta con una accin in personam dirigida expresamente a
obtener la repeticin de lo pagado (condictio), supuesto que no puede intentar la

reivindicatoria, debido a que el pago efectivo (tradicin) obr su efecto normal de
transferir la propiedad de la cosa pagada al accipiens (art. 670).
Hay un notable considerando de una sentencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago del 22 de abril de 1958 que reconoce expresamente la estructura del
pago en funcin de una finalidad perseguida (ob rem) que, al resultar imposible de
verificarse, da pie para el ejercicio de la condictio indebiti, pues en l
expresamente se consigna que: "La 'condictio indebiti' de la liquidacin romana,
cuya razn filosfica radica en el hecho de que quien paga una deuda persigue
siempre un determinado fin o beneficio, que es imposible de alcanzar,
naturalmente si la deuda no existe"173, es decir, en este evento es el error sobre
la existencia de la obligacin el que impide que el pago consiga su finalidad
liberatoria y, por ende, procede su repeticin mediante la condictio indebiti.
La finalidad perseguida con la datio (ob rem-causa finalis) tiene una funcin
jurdica clara y precisa que consiste en justificar la retencin definitiva de la cosa
dada o, en otras palabras: "causar la retencin". En efecto, en el acto complejo del
pago se "da", esto es, se hace tradicin de la cosa (art. 670, 1575) que, como toda
tradicin, debe estar fundada en un "ttulo translaticio de dominio" (arts. 675, 703),
es decir, en una causa apropiada para producir el efecto dominical, que en este
caso es la "solucin", la convencin de dar en pago y de recibir en pago (causa
dandi-causa accipiendi), pero adems se da para obtener un resultado objetivo
que consiste en extinguir una obligacin, es decir, se da por una finalidad
liberatoria, pues esa y no otra es la finalidad del "pago efectivo" (dacin): extinguir
una obligacin (art. 1567), pero en relacin con ella pueden presentarse dos
supuestos:
a) Que se cumpla la finalidad perseguida: si a la dacin la sigue la produccin
del efecto liberatorio o extintivo de la obligacin dicha "causa finalis" se ha
convertido a partir de tal momento en la causa del accipiens para retener
definitivamente lo que se le ha dado ("causa retinendi"), es decir, se torna en lo
que es toda causa: un antecedente justificativo, en este caso, de la retencin
definitiva de lo pagado.
Clara, textual e incontrovertible manifestacin de esta concepcin del pago la
ofrece el Cdigo Civil chileno en el artculo 1470. En efecto, cuando se da una
cosa en pago de una obligacin natural, la finalidad extintiva de la dacin se
verifica y, por ende, el accipiens puede "retener lo que se ha dado o pagado" en
razn de ella, pues est "autorizado" "para retener", fundado en el antecedente en
el cual se ha convertido ahora aquella finalidad buscada con el pago, es esta,
pues, su causa para retener (causa retinendi) y, por ende, el dans que la ha
pagado no puede repetir lo dado (art. 2296).
La anterior es la razn que justifica la regla del artculo 1470. La explicacin
que Figueroa Vsquez ofrece de ella no logra despegarse del simple recurso a "la
ley" y es, adems, equivocada y extraa a la disciplina fijada por el codificador: "La
norma legal justifica sin duda cualquier provecho, y cualquier empobrecimiento,
obtenido bajo su amparo, y lo mismo puede decirse de los actos de la autoridad
administrativa que acta dentro de su competencia y atribuciones. As por

ejemplo, no se enriquece sin causa quien obtiene el pago de una obligacin
natural pues la ley le otorga el derecho de conservarlo (art. 1470 C. Civil)"174.
b) Que no se cumpla la finalidad perseguida: si a la dacin no la sigue la
produccin del efecto liberatorio o extintivo de la obligacin, la retencin de la cosa
pagada por el accipiens carece de "causa", es decir, de un antecedente o
fundamento objetivo que la justifique (causa retinendi) y, en consecuencia, el que
haba pagado puede repetir.
La finalidad extintiva perseguida no se ha cumplido como consecuencia de un
error y, por ello, los artculos 2295, 2296, 2297 y 2298 estn construidos
precisamente sobre la base de no haberse configurado la causa para retener,
como se explicar en su lugar.
Hay alguna sentencia que apropiadamente considera el supuesto del pago de
lo no debido desde la perspectiva de la retencin sin causa, aunque no desarrolla
esta concepcin y, en todo caso, pareciera que quiere significar que el accipiens
retiene sin causa porque no se hizo dueo de lo pagado, es decir, no existira la
causa del pago en cuanto tradicin. Es lo que se desprende del ya citado voto de
minora de los ministros de la Corte Suprema Mariano Fontecilla, Juan Ros y el
abogado integrante Javier ngel Figueroa del 21 de diciembre de 1937, en accin
deducida por pago indebido de contribuciones, pues en ella se afirmaba: "Que
contribuye a esta amplia interpretacin el propio fin que se persigue con esta
institucin, de evitar el enriquecimiento injusto, o sea, la retencin sin causa del
bien de otro, y por eso, en esta materia, se permite, entre otros casos, por
excepcin, repetir lo pagado por error de derecho y lo pagado antes de efectuarse
la condicin suspensiva de una obligacin"175.
Es, pues, imprescindible la existencia de un pago, integrado por los tres
elementos citados en el prrafo anterior, debido a lo cual la disciplina del pago de
lo no debido gira, al igual que en el derecho romano, en torno al dans, que era
quien pagaba (datio) al accipiens fundado en una convencin (causa solutionis)
para obtener la extincin de una obligacin (ob rem), por ello se advierte una plena
correspondencia entre los dos pasajes iniciales del ttulo de la condictio indebiti del
Digesto, tomados de Ulpiano, y el inciso 1 del artculo 2295 del Cdigo Civil
chileno, pues mientras este dice: "Si el que por error ha hecho un pago", Ulpiano
anotaba en D. 12.6.1.1: "Si quis indebitum ignorans solvit".
Naturalmente la ptica romana es la del "acreedor", es decir, la de quien cuenta
con la actio y no la de quien es pasible de ella (deudor), a diferencia de la
dogmtica moderna en que es la obligacin la nocin definitoria y, por lo tanto, se
busca su fuente.
3. SOBRE LA TRADICIN JURDICA ASUMIDA POR EL CDIGO CIVIL
CHILENO
La tradicin jurdica del rgimen romano de la condictio derivada de una datio
ob rem cuyo resultado fallaba, la tomaba Andrs Bello del ius commune
representada por el derecho de la glossa recibido en las Siete Partidas, que era la
fuente anotada nominativamente para el inciso 1 del artculo 2295, pero ella
concurra con el artculo 1235 del Code Civil, en el cual se reciba la misma
tradicin romana de la condictio, aunque con matices.
Las Siete Partidas 5.14.28 decan: "Cuydan, e creen a las vegadas los omes,
que son tenudos de dar, o de fazer pagas, de cosas que non deven. E esto podria
ser, como si alguno que fuesse debdor de otro, pagasse aquella debda su
personero, o su mayordomo; e despues desso, el no lo sabiendo, pagasse otra
vez aquella debda misma. O como si acaesciese, que seyendo un ome debdor de
otro, le quitasse aquella debda en su testamento aquel a quien la devia; e el non
sabiendo que gela avia quita, la pagasse a sus herederos. E porende dezimos,
que en qualquier destas cosas sobredichas, o en otras semejantes destas, que
alguno fiziese por yerro, que provandolo, quel deve ser tornado en todas guisas, lo
que assi oviesse pagado". De su lado el Code Civil en su artculo 1235 sealaba:
"Toute payement suppose une dette: ce qui a t pay sans tre d est sujet
rptition".
Que sea precisa la existencia de un pago, entendido como queda dicho, para la
configuracin del supuesto del pago de lo no debido explica perfectamente una de
las razones que fundan las reglas fijadas en los artculos 2295 inciso 2, 2296 a
2299, 1485 inciso 2 y 1495 inciso 1, y pues todas ellas estn ligadas a la
categora del pago.
a) El pago por error de una deuda ajena concede al solvens derecho de
repeticin, a menos que, como consecuencia del pago, el accipiens haya
suprimido o cancelado un ttulo necesario para el cobro de su crdito.

Es la regla del inciso 2 del artculo 2295: "Sin embargo, cuando una persona a
consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda ajena, no tendr derecho de
repeticin contra el que a consecuencia del pago ha suprimido o cancelado un
ttulo necesario para el cobro de su crdito; pero podr intentar contra el deudor
las acciones del acreedor".
La fuente de este artculo es el 1377 del Code Civil: "Lorsqu'une personne qui,
par erreur, se croyait dbitrice, a acquitt une dette, elle a le droit de rptition
contre le crancier. Nanmoins ce droit cesse dans le cas ou le crancier a
supprim son titre par suite du payement, sauf le recours de celui qui a pay
contre le vritable dbiteur". Aunque, como en muchas otras ocasiones, Bello ha
seguido una redaccin ms cercana a la de Delvincourt: "Nanmoins, comme il ne
seroit pas juste que l'erreur de celui qui a pay, devnt prjudiciable au crancier
de bonne foi, si ce dernier a, par suite du paiement, supprim son titre, il n'est tenu
de restituer; et il ne reste d'autre recours celui qui a pay, que de poursuivre le
vritable dbiteur"176.
Esto es as porque precisamente ha habido pago, supuesto que se ha
verificado una datio ob rem, fundada en una convencin dirigida a extinguir una
obligacin (solvendi causa), es decir, se presenta la primera condicin consistente
en un pago, pero adems se da la otra condicin consistente en el error que
impide la consecucin del objeto perseguido (ob rem) con la datio, de tal manera
que el que ha recibido carece de causa para justificar la retencin definitiva de lo
pagado (causa retinendi) y, por ende, procede la condictio para repetir, a menos
que se presente el supuesto de excepcin de la supresin o cancelacin del ttulo.

b) La existencia de una obligacin natural permite que haya pago, pero excluye
la posibilidad de reputarlo indebido por la sola circunstancia de tratarse de una
obligacin de este carcter.
Es la regla fijada por el artculo 2296: "No se podr repetir lo que se ha pagado
para cumplir una obligacin puramente natural de las enumeradas en el artculo
1470", y confirmada por el artculo 2297: "Se podr repetir aun lo que se ha
pagado por error de derecho, cuando el pago no tena por fundamento ni aun una
obligacin puramente natural", precisamente porque, de acuerdo con el inciso
tercero del artculo 1470, son obligaciones: "Naturales las que no confieren
derecho para exigir su cumplimiento, pero que, cumplidas, autorizan para retener
lo que se ha dado o pagado en razn de ellas".
La razn de esta regla es la siguiente: si existe una obligacin natural es
posible una datio ob rem, fundada en una convencin dirigida a extinguir una
obligacin (solvendi causa), cuya finalidad se cumple, ya que las obligaciones
naturales importan la existencia de un verdadero dbito y, por ende, admiten su
cumplimiento mediante el pago. De all que, el que ha recibido una cosa en pago
la pueda conservar definitivamente fundado en una causa de retener (causa
retindendi), pues en tal se ha convertido la liberacin de la obligacin, de tal
manera que no es posible su repeticin mediante la condictio.
El artculo 2296, de acuerdo con las notas al Proyecto de 1853, estaba basado
en Siete Partidas 5.14.33 y en el artculo 1235 del Code Civil.

La ley alfonsina deca: "Otrosy dezimos, que demandando un ome a otro en
juyzio, cosa quel deviesse dar o fazer; si el Judgador le diesse por quito de aquella
demanda, e despues desso de su voluntad este por quien era dado este juyzio
pagasse, o fiziesse aquello que le demandavan, no podria despues demandar gelo
tornassen: ca, maguer que los Judgadores quitan a las vegadas de las demandas
a algunos, a quien no devian quitar, e despues que las quitan, segun sotileza del
derecho, non los puede apremiar que paguen; con todo esso naturalmente fincan
obligados a aquellos por quien es dada la sentencia; e porende pagando, o
faziendo lo que les demandan, non lo pueden despues demandar", y coincidiendo
con esta disciplina de las obligaciones naturales el artculo 1235 del Code Civil
reza: "Toute payement suppose une dette: ce qui a t pay sans tre d est
sujet rptition. La rptition n'est pas admise l'gard des obligations naturelles
qui ont t volontairement acquittes".
Esta disciplina, como no poda ser de otra manera, se haba tomado
expresamente del derecho romano en el ttulo de la condictio indebiti del Digesto:
"Naturaliter etiam servus obligatur: et ideo, si quis nomine eius solvat vel ipse
manumissus, ut Pomponius scribit, ex peculio, cuius liberam administrationem
habeat, repeti non poterit: et ob id et fideiussor pro servo acceptus tenetur et
pignus pro eo datum tenebitur et, si servus, qui peculii administrationem habet,
rem pignori in id quod debeat dederit, utilis pigneraticia reddenda est" (12.6.13.pr)
e "Item quod pupillus sine tutoris auctoritate mutuum accepit et locupletior factus
est, si pubes factus solvat, non repetit" (D. 12.6.13.1).

El artculo 2297, de acuerdo con las notas al Proyecto de 1853, se fundaba en
la glosa "Por yerro" de Gregorio Lpez a Siete Partidas 5.14.28, con expreso
rechazo de la opinin de Delvincourt, pues Bello anotaba que: "Se ha preferido la
regla absoluta a la distincin de Delvincourt, porque las excepciones se aplicaran
a pocos casos, y ocasionaran dudas y cavilaciones. Vase la glosa. greg. 2 a la
dicha ley 28". El texto de esta glosa se explicar en el apartado siguiente.
c.1) Constando el pago por la confesin de aquel a quien se ha pagado, es
preciso que el dans pruebe que no deba.
Es la regla del inciso 1 del artculo 2298: "Si el demandado confiesa el pago, el
demandante debe probar que no era debido", es decir, es imprescindible que se
cumpla con la primera condicin consistente en la existencia de un pago, pero ella
no es la nica condicin para que se configure el pago de lo no debido, ya que
necesariamente ha de probarse que no era debido, esto es, que hubo un error que
impidi el cumplimiento de la finalidad perseguida y que, por lo tanto, no hay
causa de retener en el accipiens.
El artculo 2298 inciso 1, de acuerdo con las notas al Proyecto de 1853, se
fundaba en Siete Partidas 5.14.29, que se ocupaba precisamente de "Quando
aquel que faze la paga la revoca, diziendo que lo fizo por yerro, e el otro niega,
qual debe probar", cuyo contenido se explicar ms abajo.
c.2) Negada la existencia del pago por el accipiens, ella debe ser probada por
el dans.
Es la regla del inciso 2 del artculo 2298: "Si el demandado niega el pago, toca
al demandante probarlo; y probado, se presumir indebido", es decir, nuevamente
se advierte la necesariedad de la existencia de la primera condicin: un pago, pero
a ella debe agregarse la de no ser debido.
El artculo 2298 inciso 2, de acuerdo con las notas al Proyecto de 1853, se
fundaba en Siete Partidas 5.14.29, que se ocupaba precisamente de "Quando
aquel que faze la paga la revoca, diziendo que lo fizo por yerro, e el otro niega,
qual debe probar", cuyo contenido se explicar ms abajo.
d) "Del que da lo que no debe no se presume que lo dona, a menos de
probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como
en el derecho".
Es la regla del artculo 2299, reiterada en el artculo 1397 in fine: "pero hace
donacin el que paga a sabiendas lo que en realidad no debe".
El artculo 2299 constituye una de las huellas ms claras de la categora
romana de la datio ob rem, fundada en el acuerdo de dar y recibir el pago (causa
solutionis), que generaba la condictio para repetir lo pagado indebidamente. La
razn de esta regla: sentado que el pago presupone una convencin para extinguir
una obligacin, si se da no solvendi causa sino donandi causa no existe pago y,
por ende, no puede haber pago indebido. Cosa distinta es si se ha de presumir o
no que la datio se ha hecho donandi causa, que es la quaestio resuelta por esta
disposicin.
La fuente, expresamente indicada por Bello, del artculo 2299 era Siete
Partidas 5.14.30: "Pagando algun ome a sabiendas, debda que non deviesse;
dezimos que este atal non la puede despues demandar: porque aquel que pago lo
que sabia que non debia, entiendese que lo faze con entencion de lo dar. E
porende non puede fazer demanda, que gelo torne; fueras ende, si el que fiziesse
tal paga, fuesse menor de veynte e cinco aos". La ley alfonsina, naturalmente
coincida con el rgimen romano, Digesto 50.17.53: "Paulus libro XLII ad Edictum.
Cuius per errorem dati repetitio est, eius consulto dati donatio est".
e) El que paga una obligacin sujeta a una condicin suspensiva pendiente
puede repetir.
Es la regla fijada en el artculo 1485 inciso 2: "Todo lo que se hubiere pagado
antes de efectuarse la condicin suspensiva, podr repetirse mientras no se
hubiere cumplido", es decir, es preciso un pago que, en este caso, existe en
cuanto se prest lo debido bajo condicin suspensiva, pero el objeto perseguido
con la dacin (ob rem), fundada en la convencin (solvendi causa) no se cumpli
con la datio, supuesto que no puede extinguirse una obligacin an no nacida y,
por ende, procede la repeticin mediante la condictio ya que el accipiens carece
de causa para retener.
En el "Proyecto de 1853" exista en el 2 del ttulo XXXIV del libro IV un
artculo que reiteraba la regla del citado artculo 1485 inciso 2 que, para evitar la
reiteracin, fue suprimido en el "Proyecto Indito" y por ello no pas a la edicin
oficial. Dicho artculo era el 2254 que deca: "No puede repetirse lo que se ha
pagado antes de cumplirse el plazo; pero s lo pagado antes de cumplirse la
condicin".
De acuerdo con las notas al "Proyecto de 1853", el citado artculo 2254 se
basaba en Siete Partidas 5.14.32, aunque modificada, pues tal ley alfonsina deca:
"De tal natura seyendo la condicion que pusiessen en algun pleyto, que fuesse en
dubda que se cumpliria, o non, como si dixesse: prometo de pagar tantos
maravedis, si tal nave viniere a Sevilla; si pagasse los maravedis en antes que se
cumpliesse la condicion, bien podria demandar que gelos tornassen. E esto es,
porque podria acaescer por aventura, que se non cumpliria la condicion: mas si la
condicion fuesse de tal natura, que en todas guissas se cumpliria, como si
dixesse: prometo de vos dar tantos maravedis, si me muriere; o en otra manera
semejante destas; si los maravedis pagasse en su vida, non los podria demandar
despues que la paga fuesse fecha: porque cierta cosa es, que la condicions e
cumpliria en todas guisas".
Esta ley de Partidas se basaba en Digesto 12.6.17: "Nam si cum moriar dare
promisero et antea solvam, repetere me non posse Celsus ait: quae sententia vera
est".
f) El que paga una obligacin sujeta a plazo, antes de vencido, no puede
repetir.
Es la regla del artculo 1495: "Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no
est sujeto a restitucin". Ello es as, porque ha habido una datio ob rem, y con la
dacin se consigue el objeto perseguido (ob rem), es decir, la extincin de la

obligacin constituyndose entonces en causa para retener definitivamente lo
dado y, por ende, es improcedente la condictio, solucin coherente con la
renunciabilidad del plazo para el deudor (art. 1497).
Se ha dicho a propsito del artculo 1485 que en el "Proyecto de 1853" exista
en el 2 del ttulo XXXIV del libro IV un artculo que reiteraba la regla del citado
artculo 1495 que, para evitar la reiteracin, fue suprimido en el Proyecto Indito y
por ello no pas a la edicin oficial. Dicho artculo era el 2254 que deca: "No
puede repetirse lo que se ha pagado antes de cumplirse el plazo; pero s lo
pagado antes de cumplirse la condicin".
Se advertir la mayor precisin del suprimido artculo 2254 del "Proyecto
Indito", que empleaba la expresin "repetirse" (repetitio), en relacin con el actual
artculo 1495 que utiliza la voz "restitucin", aunque ha de advertirse que en el
Proyecto "De los contratos y obligaciones convencionales" de 1841 - 1845 s se
recurra a la voz repeticin, pues el artculo 3 de su ttulo 4 deca: "Lo que se paga
antes de cumplirse el plazo no est sujeto a repeticin", y en idnticos trminos
pas al artculo 45 del mismo ttulo del Proyecto de 1846 - 1847, pero en el
"Proyecto de 1853" se abandonaba dicha voz y se deca en su artculo 1671: "Lo
que se paga antes de cumplirse el plazo, no est sujeto a restitucin".
As, pues, no cabe ms que concluir que "sin pago no puede haber pago de lo
indebido". No es esta una conclusin ni "obvia", ni "evidente", ni menos
"intrascendente", porque ella explica que la nocin del pago de lo no debido por el
codificador chileno corresponde a la categora romana del indebitum solutum, en

cuanto una especie de dare ob rem (causa finalis), recibida a travs del ius
commune representado por las Siete Partidas y por su glosador Gregorio Lpez,
excluyndose, por lo tanto la categora de una datio ob causam (impulsivam).
Obvia le parece esta exigencia a Abeliuk Manasevich: "Para que nos
encontremos frente a un pago indebido, deben reunirse los siguientes requisitos: I.
Debe haber mediando un pago"177, pero se confunde y no entiende esta
exigencia, pues al explicarla seala: "El requisito parece por dems obvio: para
que haya pago indebido es menester antes que nada que se haya cumplido una
obligacin"178. Esto no es as, porque una cosa es decir que se requiere una datio
ob rem, fundada en una convencin (solvendi causa) dirigida a extinguir una
obligacin (ob rem), y otra muy distinta que "se haya cumplido una obligacin",
entre otras razones porque si lo que se exige es que "se haya cumplido una
obligacin" siempre debera existir una obligacin a cumplir, con lo cual quedara
fuera de los supuestos fcticos del pago de lo no debido uno de los ms
importantes, a saber, el que el mismo Abeliuk llama "pago indebido objetivo" que
se presenta cuando "se paga una deuda que no existe"179. As tambin resulta
equvoco su propio "concepto" de pago de lo no debido: "Siempre que hay pago
indebido, es porque se cumple una obligacin que no existe, ya sea que carezca
totalmente de existencia y nunca la haya tenido, o se haya extinguido"180.
4. SOBRE LA TRADICIN JURDICA DEL CODE CIVIL
La lnea dogmtica de la condictio 'indebiti' asumida por el codificador chileno
en el inciso 1 del artculo 2295 significaba no slo optar claramente por la

tradicin romana del indebitum solutum que daba origen a la condictio para
obtener la repeticin de lo pagado supuesta la ausencia de una causa retinendi en
el accipiens, sino que repudiar la tradicin jurdica del derecho natural escolstico
y racionalista vinculada a la obligacin de restitucin que se recoga en artculo
1376 del Code Civil, rechazo expresamente consignado por Bello, pues tambin
anotaba como "fuente" de su disposicin el citado artculo francs.
Este inciso primero del artculo 2295 del Cdigo Civil chileno es un precioso
ejemplo de la labor codificadora de Bello y, en el caso concreto que aqu se
explica, muestra con toda claridad las opciones dogmticas adoptadas por el
codificador chileno y cmo deben ser entendidas las indicaciones de fuentes
apuntadas en los Proyectos de Cdigo Civil, pues una cosa es que sean fuentes,
otra su grado de influencia, y otra el contexto en el cual se utilizan.
En efecto, el Code Civil reciba en su artculo 1376, de una manera ntegra, la
tradicin de la obligacin de restitucin de la segunda escolstica espaola y de
los juristas racionalistas, especficamente a travs de Pothier y no la tradicin
romana de la condictio 'indebiti'. Por ello el supuesto del pago de lo no debido no
era caracterizado desde la perspectiva de quien pagaba por error, sino de quien
reciba por error o a sabiendas de que no le era debido (Celui qui reoit par erreur
ou sciemment ce qui ne lui est pas d), ya que precisamente el hecho de recibir lo
no debido afectaba la propiedad del que pagaba y, en consecuencia, el accipiens
advena obligado a la "restitucin" (s'oblige le restituer) de 'lo ajeno' ( celui de
qui il indment reu), supuesto que nadie poda enriquecerse en dao y
detrimento de otro.
El artculo 1376 del Code Civil reza: "Celui qui reoi par erreur ou sciemment ce
qui ne lui est pas d, s'oblige le restituer celui de qui il l'a indment reu".
Este artculo se limitaba a recoger la tradicin jusracionalista representada por
Pothier, quien trataba esta materia precisamente desde la perspectiva del caso
particular de quien reciba (qui reoit) dinero o cosas no fungibles que le haban
sido pagadas por error (promutuum)181 y del supuesto general de quien reciba
cualquier cosa que le era pagada por error (condictio indebiti)182, con lo cual su
situacin era asimilable a la de quien posea una cosa ajena: "Car de mme qu'un
possesseur de bonne foi de la chose d'autrui"183 y, por ende, quedaba obligado a
la "restitucin", palabra que empleaba tambin Pothier: "et qu'il ignorait tre
sujette restitution"184, restitucin de lo ajeno que, como se ha explicado, los
jusracionalistas fundaban en la regla de equidad que impeda enriquecerse en
dao e injuria de otro, de tal manera que nada extraa el que l mismo Pothier
afirmara que: "L'obligation qui nat du promutuum, est donc forme sans qu'il
intervienne, pour la former, aucun consentement des parties. Cst l'quit qui la
forme et qui ne permet pas que celui qui a reu le paiement de ce qui ne lui tait
pas d, s'enrichisse aux dpens de celui qui le lui a pay par erreur: Jure naturae
aequum est neminem cum alterius detrimento fieri locupletiorem"185, y que
reiterara de manera general que: "Le fondement de cette obligation est cette rgle
de l'quit naturelle: Jure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento
fieri locupletiorem, L. 206, ff, de Reg. jur. (D. 50.17.206). Cette rgle ne permet pas
que celui qui a reu une chose qui ne lui tait pas due, s'enrichisse par ce
paiement, aux dpens de celui qui lui a fait ce paiement par erreur; et elle l'oblige
en consquence lui rendre ce qu'il lui a ainsi pay par erreur"186.
Esta perspectiva de examen, que se centra en quien recibe el pago por error
adviniendo obligado a restituir, es la que ha dado lugar a que una serie de
legislaciones posteriores al Code Civil, y bajo su influencia, hayan preferido
denominar a esta figura como "cobro de lo indebido". Tal es el caso del Cdigo
Civil espaol187.
El Cdigo Civil espaol bajo la precisa rbrica "Del cobro de lo indebido",
dedica toda la seccin 2 del captulo primero del ttulo XVI de su libro IV a tratar
de esta institucin. El primer artculo de dicha seccin, 1895, seala: "Cuando se
recibe alguna cosa que no haba derecho a cobrar, y que por error ha sido
indebidamente entregada, surge la obligacin de restituirla".
No es raro que la lectura acrtica del Code Civil y el mito de su simple admisin
por Bello dificulte la comprensin del artculo 2295 del Cdigo Civil chileno y acabe
desnaturalizndolo, de manera que se afirme que el pago de lo no debido exige
para su configuracin la genrica no existencia de una obligacin y as la
obligacin de restituir nace por el hecho de recibir algo en pago cuando no existe
deuda.
Por citar a un autor antiguo, Jos Clemente Fabres en sus Instituciones de
Derecho Civil chileno, publicadas en 1863, en clara contradiccin con el artculo
2295 que pretenda explicar, deca del pago de lo no debido: "Consiste este
cuasicontrato en el hecho de recibir el pago de una deuda que no existe"188. La

jurisprudencia tambin ha seguido alguna vez este criterio, como en la sentencia
de la Corte Suprema del 28 de julio de 1936, que prcticamente repeta el
pensamiento de Fabres: "No puede haber cuasicontrato de pago de lo no debido,
si falta el elemento esencial del pago voluntario hecho por error, de una deuda
ajena, en cuyo caso la obligacin de restituir nace por el hecho de recibir alguien
el pago de una deuda que no existe"189.
El curso histrico de la asimilacin de la repeticin del pago indebido (condictio
'indebiti') al rgimen del enriquecimiento (si locupletior factus est) se haba
completado en Pothier y as se haba consagrado en el Code Civil, de tal manera
que bien puede afirmarse que el Code Napolon no recibe la condictio indebiti.
Las razones son de dos rdenes: a) los juristas franceses no admitan la recepcin
de las acciones romanas en el derecho francs y, por ende, no aceptaban la
condictio indebiti; b) Pothier asumi una categora dogmtica especial que no es
propiamente de "pago de lo indebido" (paiemente de l'ind), y por ello se
diferenciaba del rgimen romano del indebitum solutum que daba lugar a la
condictio, pues con ms propiedad se trataba de la "recepcin de lo no debido".
En el sistema y lenguaje del Code Civil, no era el pago de lo indebido, sino el
hecho de recibir lo no debido (Celui qui reoit... ce qui ne lui est pas d) lo que
generaba la obligacin de restituir (s'oblige le restituer), es decir, esta categora
gira en torno a la nocin de obligacin y de la causa que la genera para el deudor,
de all que sea el accipiens y no el dans la figura central, pues es su hecho de
recibir lo no debido lo que engendra su obligacin de restituir, precisamente
porque se trata de una obligacin que se forma sin que intervenga una convencin
(art. 1370) y que nace d'un fait personnel celui qui se trouve oblig (art. 1370),
concretamente de un quasi-contrat: les engagements qui naissent d'un fait
personnel celui qui se trouv oblig, rsultent ou des quasi-contrats..., que,
precisamente, consisten en les faits purement volontaires de l'homme, dont il
rsulte un engagement quelconque envers un tiers, et quelquefois un engagement
rciproque de deux parties (art. 1371).
De este modo, de acuerdo con el inciso 1 del artculo 2295 y 2296, 2297, 2298
y 2299, es posible concluir que Bello s recibe en l la tradicin romana de la
condictio procedente en el supuesto del indebitum solutum y no la tradicin de la
obligacin de restitucin consagrada en el Code Civil, lo que se manifiesta en lo
siguiente: 1) la figura se centra, al igual que en el derecho romano de la condictio,
en el dans y no en el accipiens; 2) es preciso, pues, que exista una dacin (datio)
cuyo objeto (ob rem) fijado por las partes es lograr la extincin de una obligacin, y
3) dicha dacin se funda en una convencin previa (solvendi causa).

CAPTULO SEXTO
DEL ERROR COMO SEGUNDO ELEMENTO
DEL PAGO DE LO NO DEBIDO
1. PRESUPUESTOS
La segunda condicin para que se presente la figura del pago de lo no debido
consiste en el error. As lo establece el mismo artculo 2291 en su citado inciso
primero: "Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo deba...", y lo
confirma el inciso 2 de esa misma disposicin y los artculos 2297, 2298 y 2299.
En esta materia el codificador chileno sigue tambin la disciplina de la datio ob
rem fundante de la condictio y lo hace a travs de la tradicin del mismo ius
commune representada por las Siete Partidas y la glosa de Gregorio Lpez, en la
cual se haba desarrollado un amplio tratamiento dogmtico de la cuestin del
error, pero tal concepcin se ve alterada por el influjo de la tradicin jusnaturalista
del derecho de restitucin recibida en cuanto a los efectos de la accin dirigida a
obtener la repeticin.
Queda dicho que, supuesta la realizacin de un "pago efectivo" (datio), fundado
en una convencin (solutionis causa), cuyo resultado objetivo es la extincin de
una obligacin (ob rem-causa finalis), para que se presente la figura del pago de lo
no debido es preciso que no se produzca dicho resultado objetivo previamente
convenido, es decir, que no se extinga una obligacin, de modo que quien ha

recibido el pago no pueda justificar la retencin definitiva de lo dado (ausencia de
causa retinendi).
Ahora bien, dicho resultado perseguido falla y no se consigue como
consecuencia de un error, que es la precisa circunstancia que impide que se
verifique dicho efecto liberatorio, pues, como ya se ha explicado, dicho error no
afectaba al "pago efectivo", es decir, a la tradicin, sino que obstaba a la
consecucin del resultado esperado con l. Es, pues, el estudio del error la clave
para determinar si el pago es debido o no, pues de l pende que se configure o no
la causa para retener (causa retinendi) definitivamente lo pagado en el accipiens, y
como consecuencia la procedencia o no de la accin de repeticin de lo pagado.
2. DEL ERROR DE HECHO Y ERROR DE DERECHO
El error en el pago de lo no debido tiene una disciplina particular establecida en
los artculos 2295 y siguientes del Cdigo Civil, de manera que, en principio, no se
se est aqu frente al error en cuanto "vicio del consentimiento", del cual trata el
artculo 1452, por lo tanto el error en el pago no tiene como efecto "viciar" el pago
y dar derecho a solicitar la declaracin de su nulidad, sino que el efecto especfico
que le es asignado consiste precisamente en volver "indebido" el pago y, en
consecuencia, dar derecho a repetir lo pagado.
Esta misma disciplina particular del error en el pago de lo no debido es la que
explica por qu no se distingue a propsito de l entre el error de hecho y el error
de derecho, pues, de acuerdo con toda la tradicin jurdica del derecho comn
recibida en el Cdigo Civil chileno en esta materia, no slo el error de hecho

puede impedir la consecucin del efecto liberatorio perseguido con el pago, sino
que tambin el error de derecho da lugar a la repeticin, cuando dicho pago no
tena por fundamento ni siquiera una obligacin puramente natural (art. 2297),
pues en tal caso no es posible que se cumpla con el fin liberatorio perseguido con
el pago y, por ende, no se configura una causa de retener en el accipiens, aspecto
en el cual Andrs Bello rechaz expresamente la doctrina francesa defendida por
Delvincourt, conforme a la cual deban distinguirse determinados supuestos en los
cuales el error de derecho no daba lugar a la accin de repeticin.
El artculo 2297 del Cdigo Civil chileno, de acuerdo con las notas al "Proyecto
de 1853", se fundaba en la glosa "Por yerro" de Gregorio Lpez a Siete Partidas
5.14.28 (como se ha indicado esta ley alfonsina era la fuente del artculo 2295)
con expreso rechazo de la opinin de Delvincourt, pues Bello anotaba que: "Se ha
preferido la regla absoluta a la distincin de Delvincourt, porque las excepciones
se aplicaran a pocos casos, y ocasionaran dudas y cavilaciones. Vase la glosa.
greg. 2 a la dicha ley 28".
2.1. Del error de hecho
El Cdigo Civil chileno en cuanto a la procedencia del error de hecho cuya
existencia vuelve indebido el pago simplemente ha seguido la doctrina tradicional
del derecho comn, admitida en las Siete Partidas 5.14.28 que eran la fuente
expresa de su regulacin, ms la opinin del jurista castellano Gregorio Lpez, a
quienes segua fielmente Andrs Bello, de manera que en esta sede tampoco
resulta procedente plantearse la cuestin de la calidad del error, como se efecta
cuando se lo considera en sede de vicio del consentimiento.
El error de hecho en materia de pago de lo no debido es el supuesto que
impide que el pago cumpla con la finalidad de liberar al solvens de una obligacin,
de guisa que si l se excluye el pago no resultara indebido, lo cual significa que el
punto de inters jurdico estriba aqu en determinar aquello sobre lo que versa el
"falso concepto" del solvens y que obsta a la produccin del efecto liberatorio del
pago.
En trminos generales el error de hecho en el que incurre el solvens,
normalmente consiste en el desconocimiento de un hecho, es decir, paga porque
no sabe de la existencia de un determinado hecho, cuya concurrencia impide
absolutamente que con su pago efectivo se libere de una obligacin y, en
consecuencia, su pago se vuelve indebido, de modo que si hubiera sabido de
aquel hecho no habra pagado.
A la categora anterior, de desconocimiento de un hecho por parte del solvens,
corresponden los ejemplos que da la ley de las Siete Partidas en la que se fund
Bello para regular el error en el pago de lo no debido, y son los mismos casos
explicados por su otra fuente, es decir, la glosa de Gregorio Lpez, pues este
autor simplemente sealaba que el pago se tornaba indebido por error de hecho
como en los ejemplos que sealaba la misma ley de Partidas (Facti, ut in exemplis
hic positis), y que eran: a) el pago de una obligacin que ya haba sido extinguida
por un pago anterior, pues en este caso el segundo pago no produca el efecto de
liberar a un solvens que ya estaba liberado, y b) el pago una obligacin que,
habiendo existido en un momento anterior al pago, haba sido remitida por el
acreedor.
En los dos casos citados por la ley alfonsina el error estribaba en la ignorancia
del hecho del pago previo o de la remisin previa de la obligacin, y lo mismo
poda decirse del pago hecho por un fiador fundado en su errada creencia de
mantenerse vigente la fianza.
2.2. Del error de derecho
Queda dicho, lneas arriba, que el error en el pago de lo no debido tiene una
disciplina propia y peculiar en el Cdigo Civil chileno, y que una de las
consecuencias de ello estriba en que, en principio, no le resultan aplicables las
reglas tocantes al error considerado como "vicio del consentimiento", de tal
manera que en sede de pago de lo no debido no tiene aplicacin el artculo 1452
que dipone que: "El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento",
supuesto que hay regla expresa en el artculo 2297 que prescribe que: "Se podr
repetir lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tena por
fundamento ni aun una obligacin puramente natural".
2.2.1. Del error de derecho en la diciplina del pago de lo no debido
Andrs Bello, apartndose de la diciplina del derecho comn vigente en su
poca y de la doctrina francesa, estableci como regla general en el artculo 2297
que: "Se podr repetir lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago
no tena por fundamento ni aun una obligacin puramente natural", y as
expresamente sealaba en la nota correspondiente a este artculo en el "Proyecto
de 1853", que: "Se ha preferido la regla absoluta a la distincin de Delvincourt,
porque las excepciones se aplicaran a pocos casos, y ocasionaran dudas y
cavilaciones", y remita como fuente a la glosa "Por yerro" de Gregorio Lpez a
Siete Partidas 5.14.28: "Vase la glosa. greg. 2 a la dicha ley 28".
El texto de la citada ley de Partidas no distingua entre error de hecho y error
de derecho, pues simplemente se limitaba a diponer en esta parte que: "E porende
dezimos, que en qualquier destas cosas sobredichas, o en otras semejantes
destas, que alguno fiziese por yerro, que provandolo, quel deve ser tornado en
todas guisas, lo que assi oviesse pagado", de tal manera que el codificador chileno
optaba directamente por admitir una regla general que haca procedente la
repeticin de lo pagado por error de derecho, es decir, el error de derecho
produca siempre el efecto de volver indebido el pago.
Esta "regla absoluta" establecida por Bello en el artculo 2297 significaba
desechar el criterio postclsico romano fijado por una constitucin de Diocleciano
y Maximiano del ao 305, recibida en el Cdigo de Justiniano (1.18.10), que haba
dispuesto que: "Cuando quien ignora el derecho hubiera pagado una suma no
debida, cesa la repeticin. Pues sabes que slo por ignorancia de hecho compete
la repeticin de lo pagado indebidamente"190, y sobre la cual los juristas del
derecho comn haban introducido una distincin respecto de los casos en los
cuales el error de derecho poda fundar la accin de repeticin.

Dicha distincin, caracterstica del derecho comn, la mantena Gregorio Lpez
en su glosa a las Siete Partidas, pues en ella sostena que en cuanto a la
procedencia del error de derecho en el pago de lo no debido haba un rgimen
distinto del sealado para el error de hecho, pues, fundndose en C. 1.18.10, en la
Magna Glossa y en Bartolo de Sassoferrato, afirmaba que deba distinguirse: 1) si
se pagaba lo indebido por todo derecho, civil o natural, en cuyo caso se repeta
indistintamente en cuanto se hubiera pagado por ignorancia de derecho o de
hecho; 2) si se pagaba lo indebido civilmente, pero debido naturalmente, deba
distinguirse entre el error de derecho y el error de hecho (Secus si juris... nam
distinguitur, an solvatur indebitum omni jure, civili scilicet et naturali, et repetitur
indistincte quantumcumque juris, vel facti ignorantia solvatur; an sit indebitum
civiliter, sed naturaliter debitum, et tunc procedet dicta distinctio).
La citada distincin del derecho comn, defendida por el castellano Gregorio
Lpez y por el francs Delvincourt, era la que Bello rechazaba expresamente, para
consagrar la "regla absoluta" conforme a la cual el error de derecho siempre
vuelve indebido el pago cuando ste no se dirige a cumplir con una obligacin ni
siquiera puramente natural.
2.2.2. Del error de derecho en el pago de lo no debido segn la jurisprudencia
Los tribunales han tenido ocasin de pronunciarse en ciertas ocasiones sobre
el error de derecho y su procedencia en el pago de lo no debido, de manera que
resulta posible mencionar algunos supuestos concretos en los cuales han
estimado que se presentan errores de derecho que vuelven indebido el pago,

sobre todo en materia tributaria, pero tambin ha habido algunas ocasiones en las
cuales ciertas sentencias, erradamente, han desconocido la procedencia del error
de derecho en el pago de lo no debido, como consecuencia de aplicarle,
equivocadamente, la disciplina del error en cuanto "vicio del consentimiento" en
relacin con la presuncin de conocimento de la ley establecida en el artculo 8 del
Cdigo Civil.
2.2.2.1. Casos de error de derecho en la jurisprudencia
En materia tributaria la Corte Suprema ha defendido la doctrina conforme a la
cual debe distinguirse en el pago de impuestos por error, dos situaciones diversas,
a saber: a) la del error en el giro o liquidacin de un impuesto efectivamente
debido por el contribuyente, lo que representa un error de hecho, y b) la del error
en cuanto a la imposicin y cobro de un gravamen que realmente no pesa sobre el
sujeto, caso en el cual se est frente a un error de derecho.
La citada doctrina la sostuvo la Corte Suprema en sentencia de casacin
pronunciada el 18 de marzo de 1950, en la cual expresamente declaraba que:
"Procede, pues, concluir, despus de lo dicho en orden a la manera cmo cobran,
recaudan y perciben la mayor parte de los impuestos, que los inspectores y dems
empleados que practican la liquidacin de los tributos adeudados y como
consecuencia de los cuales se libra el 'giro a las Tesoreras' no pueden con ese
motivo, o sea, al hacer el clculo numrico correspondiente a contribuciones
verdaderamente adeudadas, incurrir en el error de librar una orden de ingreso
referente a un impuesto totalmente indebido por el contribuyente a cuyo cargo se

gira la orden. Esto, caso de ocurrir, no es ya un 'error en el giro', un simple error de
hecho imputable a los funcionarios encargados de fiscalizar e inspeccionar
directamente los establecimientos gravados. En un caso tal, se trata de algo ms
grave y trascendente; se trata en realidad de un error de derecho, que no se
comete con motivo de la operacin ms o menos mecnica del giro de las rdenes
de recepcin mandadas a las Tesoreras, sino que rdenes giradas en esas
condiciones tienen que deberse a instrucciones u rdenes emanadas de
funcionarios ms altos que tienen a su cargo la superior vigilancia del Servicio y a
quienes en tal carcter incumbe la responsabilidad en la aplicacin y fiscalizacin
de las leyes tributarias cuyo control corresponde a la Direccin General"191.
Supuesta la distincin anterior, la misma Corte conclua que cuando una
persona pagaba por error un tributo al cual no estaba afecto se caa en la
disciplina civil del pago por error, y no se aplicaban, por ende, las disposiciones
tributarias especiales tocantes a las reclamaciones por error en el giro: "Hay, en
efecto, una diferencia muy grande entre el caso ms o menos sencillo de un
contribuyente que pide la devolucin de parte de un tributo pagado en exceso, lo
que puede solicitar aun (sic) administrativamente, y el caso bajo todos conceptos
ms graves de una persona que, habiendo hecho por error un pago, ofrece probar
que no lo deba (en la especie un tributo que no le corresponde pagar). Este ltimo
caso queda jurdicamente comprendido en la situacin legal que contemplan los
artculos 2295 y 2297 del Cdigo Civil"192.
2.2.2.2. Una jurisprudencia errada

La jurisprudencia chilena no siempre ha entendido el carcter "absoluto" de la
regla tocante al error de derecho en sede de pago de lo no debido, pues ha habido
sentencias que han negado que el error de derecho vuelva indebido el pago y que,
en consecuencia, d derecho al solvens para repetir lo pagado, basndose,
equivocadamente, en el artculo 8 del Cdigo Civil que sienta la presuncin del
conocimiento de la ley.
Ejemplo de esta errada comprensin del error de derecho en el pago de lo no
debido es la sentencia de la jueza Pilar Aguayo Pino del octavo Juzgado Civil de
Santiago, fechada el 19 de julio de 1989, en la cual consideraba que: "Resulta
inconcuso que el actor pag dichos valores excesivos y no puede justificar su
accin en ignorancia de la ley que ahora invoca para que dichos dineros le sean
devueltos, como hace presente al Tribunal a fojas 16, por cuanto la ley se
presume conocida por todos en conformidad a lo dispuesto en el artculo 8 del
Cdigo Civil; por consiguiente el actor pag lo que no deba, pues dicha obligacin
careca de causa al contravenir lo dispuesto en la ley, teniendo perfecto
conocimiento de lo que haca pues opera en su contra, como ya se dijo, la
presuncin de derecho establecida en el artculo 8 del Cdigo Civil, la que no
acepta prueba en contrario, de modo que no procede restitucin de dinero
alguna"193 y, como si este considerando an pareciera escaso, en el siguiente se
afirmaba: "Que el artculo 2999 del Cdigo Civil inserto en el epgrafe segundo del
Ttulo XXXIV del Libro IV del Cdigo Civil, que trata "Del pago de lo no debido",
dispone "del que da lo que no debe, no se preume que lo dona, a menos de
probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como
en el derecho"; en el caso de autos se ha pagado lo que no se deba y se presume
de derecho el conocimiento por parte del actor de lo que haca, por lo que es
improcedente que se persiga la devolucin de lo pagado indebidamente, lo que
conducir, necesariamente, a desestimar la accin incoada en este sentido"194.
La equivocada doctrina sentada en la sentencia anterior fue confirmada por los
ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago Arnoldo Dreyse, Alfredo Pffeifer
y el abogado integrante Mario Verdugo en sentencia de alzada, fechada el 20 de
septiembre de 1990195, pero fue desestimada por la Corte Suprema en sentencia,
del 13 de mayo de 1991, que se pronunci sobre la queja formulada por el
demandante, pues, aunque no hicieron los ministros mayores razonamientos
sobre el error de derecho, en ella se declar que: "El argumento dado por el Juez
para rechazar la demanda el que es confirmado por los Ministros contiene una
contradiccin en s mismo, lo que lo hace inaceptable, toda vez que el fundamento
de hecho es el mismo para ambas decisiones el cobro ilegal de una comisin de
martillo lo cual coloca al afectado con la accin sancionada pecuniariamente en
la situacin contemplada en el artculo 2295 del Cdigo Civil, esto es, la de haber
pagado por error algo no debido, toda vez que, adems, atendidas las
circunstancias en que se llevan a efecto los remates pblicos, el adquirente o
adjudicatario de bienes no est en situacin de representar, y ni aun de conocer
en detalle las condiciones de la subasta en cuanto dicen relacin a los impuestos y
comisiones a que estn afectas"196.
2.3. Del error y su excusabilidad o "De la falta del solvens"

En la disciplina del pago de lo no debido fijada por el Cdigo Civil chileno la
exigencia del error en el solvens es condicin imprescindible para que pueda
configurarse el supuesto que permite el ejercicio de la accin de repeticin, sin
que se exija que concurra ninguna calidad especial en el citado error, pues ya se
ha dicho que tanto el de hecho cuanto el derecho se admiten sin limitacin alguna,
y sin que, en principio, se apliquen las reglas del error "vicio del consentimiento"
en lo tocante a las distintas especies de error que definen los artculos 1453, 1454
y 1455 del texto de Bello.
Sin perjuicio de la claridad con la cual est reglado el error en sede de pago de
lo no debido, desde mediados de la dcada del 80 del siglo pasado, ha habido
alguna sentencia y algunos autores que han introducido como condicin del error
del solvens, para que proceda el derecho de repeticin que, l sea "excusable",
esto es, que no provenga de su culpa, o de su supina ignorancia o imprudencia,
de modo que si su error fue "inexcusable" el "principio de derecho" que reza nemo
auditur propriam suam turpitudinem allegans obstara al ejercicio de la accin de
repeticin197.
La aceptacin de este requisito adicional respecto del error del solvens es
contraria no slo a los preceptos del Cdigo Civil, sino a la misma naturaleza del
pago de lo no debido, y no es ms que la adopcin servil y acrtica de una doctrina
francesa, elaborada sobre la base de una regulacin del pago de lo no debido
radicalmente distinta a la del Cdigo Civil chileno y que, por ende, representa una
evidente incomprensin de la disciplina chilena del pago de lo no debido.

La novedad que representa este punto en sede del pago de lo no debido en la
doctrina y jurisprudencia chilenas exige tratarla con detenimiento. Para ello resulta
imprescindible explicar su origen francs, en cuanto raz del error que ella
representa en el derecho chileno, y luego explicar su fundamentacin por parte de
las sentencias que la aceptan y de la opinin de los autores que la aprueban.
2.3.1. Del error del solvens y de su falta en el derecho civil francs
Se ha explicado que la lnea dogmtica de la condictio 'indebiti' asumida por el
codificador chileno en el inciso 1 del artculo 2295 significaba no slo optar por la
tradicin romana del indebitum solutum que daba origen a la condictio para
obtener la repeticin de lo pagado supuesta la ausencia de una causa retinendi en
el accipiens, sino tambin repudiar la tradicin jurdica del derecho natural
escolstico y racionalista vinculada con la obligacin de restitucin que se recoga
en el artculo 1376 del Code Civil.
El Code Civil reciba en su artculo 1376, de una manera ntegra, la tradicin de
la obligacin de restitucin de la segunda escolstica espaola y de los juristas
racionalistas, especficamente a travs de Pothier y no la tradicin romana de la
condictio 'indebiti', al prescribir que: "Celui qui reoi par erreur ou sciemment ce qui
ne lui est pas d, s'oblige le restituer celui de qui il l'a indment reu". Por ello
el supuesto del pago de lo no debido no era caracterizado desde la perspectiva de
quien pagaba por error, sino de quien reciba por error o a sabiendas de que no le
era debido (Celui qui reoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas d), ya
que precisamente el hecho de recibir lo no debido afectaba la propiedad del que

pagaba y, en consecuencia, el accipiens advena obligado a la "restitucin"
(s'oblige le restituer) de 'lo ajeno' ( celui de qui il indment reu), supuesto
que nadie poda enriquecerse en dao y detrimento de otro.
De esta manera, en el sistema y lenguaje del Code Civil, no era el pago de lo
indebido, sino el hecho de recibir lo no debido (Celui qui reoit... ce qui ne lui est
pas d) lo que generaba la obligacin de restituir (s'oblige le restituer), es decir,
esta categora gira en torno a la nocin de obligacin y de la causa que la genera
para el deudor, de all que sea el accipiens y no el dans la figura central, pues es
su hecho de recibir lo no debido lo que engendra su obligacin de restituir,
precisamente porque se trata de una obligacin que se forma sin que intervenga
una convencin (art. 1370) y que nace d'un fait personnel celui qui se trouve
oblig (art. 1370), concretamente de un quasi-contrat: les engagements qui
naissent d'un fait personnel celui qui se trouv oblig, rsultent ou des quasi-
contrats..., que, precisamente, consisten en les faits purement volontaires de
l'homme, dont il rsulte un engagement quelconque envers un tiers, et quelquefois
un engagement rciproque de deux parties (art. 1371).
En la regulacin del Code Civil la exigencia del error aparece referida
expresamente slo respecto del accipiens de acuerdo con el artculo 1376 y
nicamente se la menciona respecto del solvens en el inciso primero del artculo
1377: Lorsqu'une personne qui, par erreur, se croyait dbitrice, a acquitt une
dette, elle a le droit de rptition contre le crancier, es decir, en uno de los casos
que la doctrina francesa denomina de "indbito subjetivo", de manera que se
suscit la discusin acerca de si el error del solvens era exigido en todos los casos
de pago de lo no debido, esto es, si tambin deba concurrir en los del
denominado "indbito objetivo"198.
En un primer momento la jurisprudencia francesa extendi la exigencia del
error del solvens a todos los casos de pago de lo indebido, salvo en aquellos
casos en los cuales era consecuencia de la anulacin o rescicin de un contrato,
pero desde mediados de la dcada del ochenta del siglo pasado se uniform la
jurisprudencia en cuanto a limitar la aplicacin de la condicin del error del solvens
al caso del "indbito subjetivo", descartndola en las hiptesis de "indbito
objetivo"199, pero adems la jurisprudencia ha introducido una ltima condicin
para la repeticin de lo indebido que consiste en la ausencia de falta o culpa en el
solvens, es decir, el carcter excusable de su error200.
De acuerdo con tal concepcin jurisprudencial y doctrinaria, la falta del solvens
hace fracasar la accin de repeticin, falta o culpa que no tiene necesariamente
que revestir los caracteres de grosera o basta, posicin que es perfectamente
justificada en la medida en la cual la posibilidad del accipiens de escapar de la
restitucin que pesa sobre l no sera ms que parcial debido a la conexin que se
produce aqu entre el rgimen de la repeticin de lo indebido y aquel de la
responsabilidad civil, supuesto que el solvens debe indemnizar al accipiens de las
consecuencias daosas de la falta que hubiera cometido201.
Bien se ve que la elaboracin jurisprudencial y doctrinaria francesa en cuanto a
la necesidad del error en el solvens ha tenido como base una regulacin del pago
de lo no debido que se centra en quien recibe, a sabiendas o por error, y no como

en la diciplina del Cdigo Civil chileno en la cual la figura se construye sobre "el
que por error ha hecho un pago", por lo tanto, en esta materia tambin resulta
extraa a la regulacin chilena la distincin francesa entre "indbito objetivo" e
"indbito subjetivo", y mucho ms an la exigencia de la excusabilidad del error en
el solvens, pues en el derecho francs, el error de ste slo es exigido en los
casos de "indbito subjetivo" y aqu su "falta" entra en relacin con el rgimen de
la responsabilidad civil extracontractual.
2.3.2. Del error del solvens y de su falta en la jurisprudencia chilena
Sobre la base de la doctrina y jurisprudencia francesa que quedan citadas en el
apartado anterior, la Corte de Apelaciones de Concepcin, en sentencia del 25 de
junio de 1984, dio cabida por primera vez en Chile a la exigencia de la
inexcusabilidad del error para el xito de la accin de repeticin intentada por el
solvens, e igual doctrina fue reiterada en sentencia pronunciada el 28 de marzo de
1988 por la misma Corte de Apelaciones de Concepcin, esta vez confirmada por
sentencia de la Corte Suprema del 16 de noviembre de 1988.
La Corte de Apelaciones de Concepcin en su sentencia del 25 de junio de
1984 examinaba detenidamente la cuestin del error en el pago de lo no debido, y
lo haca sobre la base de una premisa inicial, que no se demostraba, y que resulta
inadmisible en sede de pago de lo no debido, pues su considerando 39 sentaba
como premisa la siguiente: "Que el error para que sea jurdicamente eficaz, es
necesario que sea excusable, esto es, 'que no provenga de culpa del que la alega
(sic), o de imprudencia o supina ignorancia suya"202 y, con expresa referencia a

esta sentencia, se reiteraba esta premisa en el fallo del ao 1988, al declararse en
su considerando 24, que: "Como lo ha resuelto esta Corte en fallo de 25 de junio
de 1984, publicado en la Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin N
178, ao 1985, fs. (sic) 91, para que el error que justifica el cuasicontrato de pago
de lo no debido, cuyo es el contenido de la demanda de autos, es menester que
sea excusable, esto es que no provenga de culpa de quien lo alega o de
imprudencia supina o ignorancia"203.
Esta premisa bsica de la argumentacin de la Corte de Apelaciones de
Concepcin es indefendible en el derecho civil chileno tocante al error en el pago
de lo no debido, por las siguientes consideraciones:
1. Desconoce que el error en sede del cuasicontrato de pago de lo no debido
tiene una disciplina propia fijada en los artculos 2295 a 2297 del Cdigo Civil.
2. Supuesto el desconocimiento anterior, hace aplicable al error en el pago de lo
no debido las reglas del error en cuanto "vicio del consentimiento", que tienen una
naturaleza distinta, supuestos los efectos que de cada especie de error se derivan.
3. El error en sede general de "actos y declaraciones de voluntad" se regla en
relacin con sus efectos directamente vinculados a la cuestin de la eficacia o
ineficacia de los actos jurdicos y, por ende, a si "vicia" o no el consentimiento, de
lo cual se puede derivar la nulidad absoluta o relativa del acto, o su "inexistencia",
dependiendo de los casos y de la naturaleza del error, mientras que el error en
sede de pago de lo no debido se regla en relacin con el carcter indebido del

pago, es decir, su efecto no es "viciar" la voluntad, sino el propio y singular de
volver indebido el pago y dar derecho a su restitucin consiguiente.
4. Si la disciplina del error en el pago de lo no debido estuviera regida por los
principios del error en cuanto "vicio" del consentimiento, las reglas propias de los
artculos 2295 y siguientes no se justificaran, y el error en el pago debera
acarrear simplemente la nulidad de l, debiendo, en consecuencia, distinguirse los
diversos supuestos de error, es decir, de derecho y de hecho, y las diferentes
especies de este ltimo, cosa que no se presenta en las reglas del pago de lo no
debido, ya que ni siquiera se admite la distincin entre error de hecho y error de
derecho, pues ambos generan el efecto de volver indebido el pago.
5. Parte de la civilstica chilena considera, en sede de error vicio del
consentimiento, que la excusabilidad del error es una exigencia respecto del error
de hecho, bien slo en el caso del denominado "error obstculo"204, o bien en
todas las especies de error de hecho que operan como vicios del
consentimiento205, discusin que no se presenta cuando se trata de error de
derecho, pues ste no vicia el consentimiento al tenor del artculo 1452, de
manera que la aplicacin de este principio, por la Corte de Apelaciones de
Concepcin, al error en sede de pago de lo no debido representa admitir que ste
se gobierna por idnticas reglas que el error "vicio del consentimiento", lo que
acarreara como natural consecuencia la, por cierto inadmisible, de tener que
distinguir especies de error en el pago de lo no debido, lo que no hace el Cdigo
Civil en parte alguna, y menos an dado el claro tener de su artculo 2295, que
nada distingue al sealar que: "El que por error ha hecho un pago...", en plena
concordancia con el artculo 2297 tocante al error de derecho.
6. De admitirse en sede de pago de lo no debido la referida premisa, aceptada
por la Corte de Apelaciones de Concepcin, habra que concluir que en aquellos
casos en los cuales el error del solvens se debe a su culpa o a su supina
ignorancia, el pago por l realizado no se vuelve indebido y, en consecuencia, el
accipiens cuenta con una causa legtima para retener lo pagado excluyndose el
derecho de repeticin, incluso aunque se tratase de error de derecho, al tenor del
artculo 8 del Cdigo Civil, conclusin esta que es inadmisible en sede de pago
de lo no debido.
Esta opinin de la Corte de Apelaciones de Concepcin, claramente
coincidente con la doctrina francesa en cuanto a la "faute" en el error del solvens
en el pago de lo no debido "subjetivo", implica introducir unos problemas
inexistentes en la disciplina del Cdigo Civil chileno en materia de error en el
cuasicontrato del pago de lo no debido e incluso en sede de error "vicio del
consentimiento", pues no estar de ms recordar que la doctrina y jurisprudencia
francesa hubieron de enfrentar especialmente la cuestin del "error de derecho",
supuesto que en el Code Civil no se estableca una diferencia expresa entre el
error de derecho y el error de hecho.
Excluida as la premisa de los citados fallos de la Corte de Apelaciones de
Concepcin, por contrariar expresamente la letra, sentido y espritu de los artculos
2295 del Cdigo Civil y siguientes, y por hacer aplicables al error en el pago de lo
no debido unas reglas extraas, cuales son las del error "vicio del consentimiento",
tambin resulta extravagante, es decir, ajena a esta institucin, la segunda
premisa en la cual fundaba la corte penquista su sentencia de 1984, cuando
afirmaba que: "De otro lado el principio de derecho 'nemo auditur propriam suam
turpitudinem allegans' pone al actor una barrera infranqueable que importe (sic)
acoger su pretensin de haber sido vctima de un error"206, presupuesto reiterado
en su sentencia de 1988 al declarar que en caso del que se trataba: "Aparece de
los antecedentes que el error en que habra incurrido el Sr. Fandez fue
inexcusable sino que, an ms, se previ que podra ocurrir, el principio de
derecho 'Nemo auditur propian (sic) suam tupitade (sic) allegans, non est
audiendus', es plenamente aplicable"207.
La aplicacin de esta expresin latina208, que no es formulacin clsica
romana, sino cannica contenida en el Liber Decretalium209, debe ser descartada
tambin en sede del pago de lo no debido, por las mismas razones que quedan
anotadas respecto de la premisa anterior, supuesto que no es ms que la
expresin, bajo forma de mxima, de ella.
Esta doctrina admitida por la sentencia de la Corte de Apelaciones de
Concepcin del ao 1984 fue aceptada y elogiosamente comentada en el ao
siguiente por los profesores Domnguez guila y Domnguez Benavente210, cuyas
opiniones no profundizan en el tema del error en sede del pago de lo no debido,
sino que se extienden a advertir sobre otros supuestos en los cuales los tribunales
de justicia chilenos han aplicado la mxima "nemo auditur".

2.4. Del error y la fuerza
Se ha tenido ocasin de advertir previamente que el error en el pago de lo no
debido no opera como "vicio del consentimiento" sino como condicin que vuelve
en indebido el pago y, por lo tanto, que est sujeto a una disciplina propia, lo cual
significa que si al pago le afecta el error se est en sede de cuasicontrato de pago
de lo no debido, pero si le afecta la fuerza o el dolo la sedes materiae ya no es la
cuasicontractual, sino la general relativa a los "vicios del consentimiento" y, por
ende, a la disciplina de la nulidad211.
La jurisprudencia chilena desde temprano ha aceptado esta opinin y ha
considerado que la disciplina especial fijada en el prrafo segundo del ttulo
XXXIV, libro cuarto del Cdigo Civil, solamente es aplicable a los supuestos de
pago por error y no a los de pago por fuerza.
2.4.1. Del pago forzado para evitar molestias y perjuicios
Una sociedad fue notificada de la obligacin de pagar en Tesorera una
determinada suma en concepto de patente de bebidas alcohlicas e intereses
penales bajo la conminacin de clausura de su establecimiento comercial y,
aunque consideraba no estar afecto a dicho pago por contar con patente al da
relativa a su giro comercial, verific el pago para evitarse molestias y perjuicios
ante la eventual clausura de sus negocios, y por tal razn ejerci la accin de
repeticin del pago de lo no debido.

El juez de Letras de Antofagasta, en sentencia del 15 de julio de 1930,
desestim la accin instaurada porque ella no se fundaba en un pago por error:
"Que consta de la misma demanda que la Sociedad demandante no pag por
error, sino para evitarse molestias y perjuicios, pues se le conmin con la clausura
de las fondas de las oficinas salitreras, y, por consiguiente, la accin instaurada no
es la sealada por la ley y la demanda debe ser rechazada por esa
circunstancia"212, criterio confirmado por la Corte de Apelaciones de Iquique en
sentencia del 3 de noviembre de 1934213, y ratificado en voto de mayora de la
Corte Suprema del 21 de diciembre de 1937, en el cual se observa que si se
presentaba el supuesto de fuerza deba accionarse sobre la base de la existencia
de un vicio del consentimiento: "Que no cabe estimar, como lo pretende el
recurrente, que en el presente caso fuera procedente la accin ejercitada por
tratarse de un pago no debido hecho a una Municipalidad, que amenaz con actos
de fuerza, porque ello estara en pugna con la significacin de esos actos, que se
atribuyen a la parte demandada y que, segn se ha expresado, no constituye error
de la demandante; y porque no se cita como infringida ni existe ninguna
disposicin legal que sujete a reglas diversas de las sealadas en los artculos
2295 y siguientes del Cdigo Civil, la accin de repeticin del pago indebido
cuando ste se haya hecho a la autoridad municipal, o que autorice para repetir
libremente lo que sin adeudarse se hubiese pagado por contribuciones
municipales, como ocurre con respecto a ciertos impuestos en favor del Fisco. De
todo lo cual se sigue que la restitucin del pago de que se trata en el juicio, slo
podra haberse perseguido por medio de otras acciones, como sera las que se
fundasen en algn vicio del consentimiento; o que por otro motivo se dirigieran a
impugnar la existencia o la validez de la obligacin"214.
2.4.2. Del pago forzado para evitar dilaciones y perjuicios
Un compaa de electricidad fue notificada por la Direccin General de
Electricidad para que pagara una suma determinada en concepto de gravmenes
por potencia de una central termoelctrica que iba a construir y de las lneas de
transmisin, de acuerdo con el artculo 33 de la Ley de Servicios Elctricos relativo
a los pagos previos a la expedicin del decreto supremo que acuerda una
concesin definitiva, pero la referida compaa ya contaba con las concesiones
definitivas, por lo que era improcedente dicho cobro, pero para evitar dilaciones y
perjuicios lo pag, reservndose su derecho de repetir, y lo mismo hizo cuando se
le exigi el pago del impuesto de timbres y estampillas, de manera que fundado en
que tales pagos eran indebidos demand al Fisco de repeticin.
El juez del Tercer Juzgado de Letras de lo Civil de Santiago, en su sentencia
del 21 de diciembre de 1939, desestim la demanda por considerar que se
fundaba en la disciplina del pago por error y en la especie se trataba de un pago
forzado: "Efectivamente la demandante debi fundar su demanda en las
disposiciones del prrafo 2 del Libro (sic) XXXIV del Cdigo Civil, que trata del
pago de lo no debido, porque cada una de esas disposiciones, aunque no lo diga
expresamente, se refiere al pago hecho por error"215, doctrina que fue confirmada
por la Corte Suprema, en su sentencia de casacin fechada el 24 de abril de 1942,
en cuanto el pago de lo no debido slo es procedente por error y no por fuerza, y

as se declaraba que: "La causa de pedir, o sea, el fundamento inmediato del
derecho que se hace valer en juicio, lo constituye el pago ilegal de los gravmenes
e impuestos exigidos por el Fisco y cuyo valor debi cubrir el actor, no por error
que autorizara la repeticin, sino forzadamente como nico medio de que se le
permitiera llevar adelante la construccin proyectada; de suerte que si bien se cita
en apoyo de la accin deducida el artculo 2300 del Cdigo Civil, esta cita por s
sola no da vida a dicha accin, porque debe atenderse primordialmente para ese
fin al hecho constitutivo que la origina, tanto ms cuanto que el actor, a peticin
del demandado y explicndola, sostuvo, como se ha visto, que la invocacin de
ese precepto la haca por estimar que le era aplicable a un pago hecho no por
error, sino forzadamente"216, de tal manera que en este caso el juez de la
instancia deba haberse pronunciado no sobre la procedencia de la repeticin de
lo pagado por error, sino de lo pagado por fuerza: "El tribunal sentenciador, no
obstante las explcitas y reiteradas declaraciones del actor de que la accin
interpuesta iba encaminada a obtener la devolucin de un pago hecho
conscientemente, pero por la fuerza, considera y resuelve la improcedencia de ella
estimndola como la caracterizada por el artculo 2300 del Cdigo Civil,
desnaturalizando as la que realmente se interpuso y resolviendo, en
consecuencia, una no deducida"217.
3. DE LOS SUPUESTOS DE ERROR QUE VUELVEN INDEBIDO EL PAGO
En la disciplina del Cdigo Civil chileno el error, cuya presencia vuelve indebido
el pago, puede presentarse en dos grandes mbitos, en atencin a la naturaleza
de la obligacin sobre la cual recae, directa o indirectamente, a saber: a) del error

que impide la liberacin de una obligacin civil; b) del error que impide la liberacin
de una obligacin natural.
Sin perjuicio de la distincin anterior, siempre el error en el pago de lo no
debido implicar que el solvens, fundado en un falso concepto de la realidad o en
la ignorancia de un hecho determinado, se considere obligado civil o naturalmente
para con el accipiens quien, a su vez, tambin erradamente se juzga como
acreedor de la prestacin que recibe.
Supuesto lo anterior, el error genrico del solvens y del accipiens en el pago de
lo no debido puede estribar en dos campos diversos, que atienden a la relacin
obligacional o a la prestacin de ella, es decir: a) a la equivocada creencia de ser
deudor y acreedor el uno respecto del otro, y b) a la equivocada creencia de ser
debida la prestacin con la cual se paga por el solvens y se recibe por el
accipiens.
3.1. Del error sobre el hecho de ser deudor y acreedor recprocos
La primera especie genrica de error que impide que el pago produzca su
efecto liberatorio normal y que, por ende, configure en el accipiens una causa
legtima para retenerlo, consiste en la falsa creencia de ambos sobre ser el
solvens deudor del accipiens, en cuanto acreedor del primero.
Esta equivocada creencia, en la cual consiste precisamente el error, de hecho
o de derecho, puede presentarse en los siguientes supuestos: a) error acerca de
la misma existencia de una obligacin civil entre el solvens y el accipiens; b) error

acerca de la misma existencia de una obligacin natural entre el solvens y el
accipiens; c) error acerca del nacimiento de la obligacin; d) error acerca de la
condicin de deudor del solvens; e) error acerca de la condicin de acreedor del
accipiens.
3.1.1. Error acerca de la misma existencia de una obligacin civil
El caso ms claro y evidente de un error que vuelve indebido el pago realizado
por el solvens al accipiens es aquel que se fundamenta en la falsa creencia de
estar vinculados ambos por una obligacin civil que, en la prctica, no existe, pues
en este caso la prestacin en la cual consiste el pago jams podra surtir el efecto
de liberar al deudor del cumplimiento de una prestacin que no debe y, por ende,
la no produccin del efecto liberatorio del pago hace que ste sea indebido, y que
el solvens tenga derecho a repetirlo, al tenor del artculo 2295 del Cdigo Civil,
supuesto que el accipiens no cuenta con ninguna causa que justifique la retencin
de lo pagado.
En este supuesto no existe, en el momento del pago, obligacin civil alguna
entre el solvens y el accipiens, lo que no quita que la hubiera habido en un
momento anterior, de manera que es el error el que hace que se consideren en las
calidades de deudor y acreedor, de manera que pueden presentarse dos grandes
mbitos concretos en los cuales opere el error, a saber: a) cuando no ha existido
ni existe obligacin alguna entre el solvens y el accipiens, y b) cuando habiendo
existido una obligacin entre ambos ella no subsiste en el momento del pago.
3.1.1.1. Error sobre la existencia de la obligacin

En este primer mbito de accin del error, el falso concepto se tiene
precisamente respecto de existir una obligacin entre el solvens y el accipiens,
esto es, sobre haber concurrido una fuente (causa) que hizo surgir una obligacin
entre ambos, la cual jams ha concurrido y, por lo tanto, en momento alguno han
sido deudor y acreedor recprocos, de manera que el pago verificado por el
solvens no pudo conseguir la finalidad perseguida de liberarlo de una obligacin y,
en consecuencia, tiene el derecho de repetir lo pagado porque el accipiens carece
de causa que le habilite para retener.
Este caso es de ordinaria ocurrencia en materia tributaria, porque all la fuente
(causa) de la obligacin de pagar un determinado impuesto es la ley, de manera
que, al no existir ley que imponga la obligacin fiscal correspondiente, el sujeto
que paga al Fisco una determinada cantidad, fundado en el error de creerse
situado en la posicin de contribuyente, tiene derecho de repetir lo pagado pues
su pago no le ha podido liberar de una obligacin que no tena y, en consecuencia,
fue indebido.
3.1.1.1.1. Pago por error de derecho de aduana sobre bienes exentos
Habindose pagado, por error, derechos aduaneros de internacin respecto de
bienes liberados de tales gravmenes, dicho pago es indebido y procede su
restitucin, como lo declar la Corte de Apelaciones de Antofagasta en sentencia
del 14 de noviembre de 1911 repecto de los derechos aduaneros errneamente
pagados respecto de tornamesas de hierro y acero, exentos en virtud del artculo 7
nmero 47 de la ley de 23 de diciembre de 1893, considerando que: "No

apareciendo espresamente autorizado por la lei el cobro de los derechos de
internacin cuya devolucin se reclama en la demanda, el pago efectuado por la
Empresa de Ferrocarril de Antofagasta a Bolivia, no ha tenido por base ni aun una
obligacin puramente natural"218, decisin confirmada por la Corte Suprema en
sentencia del 3 de noviembre de 1914219.
3.1.1.1.2. Pago por error de impuesto de timbres y estampillas
Encontrndose las universidades exentas del impuesto de timbres y
estampillas, en virtud del artculo 23 nmero 3 de la ley correpondiente, el pago
que, por error, de ellos hizo una universidad es indebido, desde el momento en el
cual no era deudora de tal obligacin respecto del Fisco y, por lo tanto, tal error
impidi su liberacin, de modo que procede que repita dicho pago como indebido.
La Corte de Apelaciones de Valdivia, en sentencia del 28 de noviembre de
1986, lo declar expresamente: "La parte demandante cancel un impuesto
indebidamente, pues si bien sobre ella recae la obligacin de cancelar, ella
obviamente queda supeditada a que la operacin por la cual cancela est afecta al
impuesto y no como en el caso sub lite que estaba exento, por lo que ningn
impuesto era adeudado"220.
3.1.1.1.3. Pago por error del precio de una compraventa inexistente
Al haberse convenido un contrato de compraventa sobre bienes races, que
reviste el carcter de solemne, su sola escrituracin privada no hace nacer la
obligacin de pagar el precio, de modo que si el solvens y el accipiens se creen

recprocamente obligados y, sobre la base de tal error el uno da el pago y el otro lo
recibe, se est en presencia de un pago de lo no debido, supuesto que no se
hallaban en la calidad de deudor y acreedor recprocos, de modo que el pago del
precio por el solvens no pudo liberarle de una obligacin que no tena,
procediendo, en consecuencia, su derecho de repetir lo pagado.
As lo ha declarado la Corte de Apelaciones de Santiago por sentencia del 31
de diciembre de 1980, al afirmar que: "Mirndose como no ejecutados o
celebrados los actos y contratos en que la ley requiera la solemnidad del
instrumento pblico (art. 1701 inc. 1 Cdigo Civil), y , ms particularmente, no
reputndose perfecta ante la ley la venta de bienes races mientras no se ha
otorgado la escritura pblica (art. 1801 inc. 2 del mismo cuerpo legal), el precio
que el actor dio en pago de la compra del bien raz y que el demandado recibi en
el consabido contrato, que por valer slo como instrumento privado no se reputa
perfecto, y ese pago se hizo sin que existiera una obligacin que lo legitime: hay
pago de lo no debido; y el art. 2297 del Cdigo Civil autoriza la repeticin de lo
dado o pagado, que no pudo, por lo mismo, ser elemento integrante de una
compraventa, que no se perfeccion, y que el demandado recibi, por tanto, como
pago de lo no debido, pesando sobre l la obligacin de restituir al actor lo que de
l recibi en virtud de este pago"221.
3.1.1.2. Error sobre la subsistencia de la obligacin
El segundo campo de aplicacin del error en este primer supuesto es el que se
produce cuando l recae sobre la existencia de la obligacin en el momento del

pago, es decir, en este caso hubo una obligacin entre el solvens y el accipiens,
pero un hecho posterior extingui dicha obligacin, cuyo desconocimiento es el
que mueve a verificar su pago, creyndola subsistente,de manera que en este
caso el pago tampoco cumple con su finalidad liberatoria, supuesto que la
obligacin ya no exista y, por ende, es indebido y autoriza al solvens para
impetrar su restitucin.
Diversas pueden ser las causas que muevan al error, como en el evento de
pagarse una obligacin que ya haba sido extinguida por un pago anterior, pues en
este caso el segundo pago no produce el efecto de liberar a un solvens que ya
estaba liberado, e igual ocurra cuando se pagaba una obligacin que, habiendo
existido en un momento anterior al pago, haba sido remitida por el acreedor, pues
en ambos casos el error estribaba en la ignorancia del hecho del pago previo o de
la remisin previa de la obligacin.
3.1.1.2.1. Desconocimiento del hecho del pago previo de la obligacin
Si el solvens, que en algn momento haba sido deudor civil de pagar una
cierta prestacin al accipiens, fundado en su error consistente en la ignorancia del
hecho de haber ya cumplido un representante suyo con la obligacin que tena
para con su acreedor, paga al accipiens, su pago es indebido pues este error del
solvens y del accipiens versa sobre un hecho (el pago previo) cuya presencia,
desconocida en el momento del segundo pago, impide que ste le libere de una
prestacin no debida, supuesto que ya lo estaba, de suerte entonces que tiene

derecho a su repeticin porque el accipiens carece de una causa para retener lo
pagado por segunda vez.
El ejemplo de este error que ofreca la ley alfonsina, fuente expresa del inciso
primero del artculo 2295 del Cdigo Civil, era particularmente claro, pues
expresaba que l se produca: "Como si alguno que fuesse debdor de otro,
pagasse aquella debda su personero, o su mayordomo; e despus desso, l no lo
sabiendo, pagasse otra vez aquella debda misma" (Sp. 5.14.28).
3.1.1.2.2. Desconocimiento del hecho de la remisin de la deuda
Este supuesto obedece a la misma estructura del anterior, porque aqu el
solvens, que en algn momento ha sido deudor de pagar una cierta prestacin al
accipiens, desconoce el hecho de haberse remitido la deuda por su acreedor,
formndose entonces el falso concepto de estar an obligado al pago, en cuya
consecuencia pagaba por segunda vez a su acreedor. Naturalmente este error del
solvens versaba sobre un hecho (la remisin de la deuda) cuya presencia,
desconocida por l, impeda que su pago errado al accipiens le liberara, supuesto
que ya lo estaba, de suerte entonces que su pago se volva indebido con el
consiguiente derecho a repetirlo.
El ejemplo de este error que ofreca la ley alfonsina, fuente expresa del referido
inciso primero del artculo 2295, era clarsimo, pues deca que haba pago de lo
indebido: "Como si acaesciese, que seyendo un ome debdor de otro, le quitasse
aquella debda en su testamento aquel a quien la deva; e l non sabiendo que
gela ava quita, la pagasse a sus herederos" (Sp. 5.14.28).

3.1.1.2.3. Desconocimiento del hecho de la extincin de la fianza
Similar estructura a la de los supuestos anteriores existe en el caso en el cual
el solvens, en algn momento obligado al pago en calidad de fiador, desconoce el
hecho de haberse extinguido la fianza, teniendo entonces el falso concepto de
estar an obligado al pago y, fundado en esta ignorancia, consecuencia pagaba al
acreedor. Naturalmente este error versaba sobre un hecho (la extincin de la
fianza) cuya presencia, desconocida en el momento del pago, impeda que l
liberara al solvens, supuesto que ya lo estaba desde el momento de la extincin
de la fianza, de suerte entonces que su pago se volva indebido y naca en l su
derecho de repeticin.
El Cdigo Civil regula expresamente este supuesto de pago de lo no debido en
sede de fianza222, concretamente en el artculo 2376, en el cual se reconoce que
el error precisamente consiste en la ignorancia de la extincin de la deuda, pues
su texto reza: "El deudor que pag sin avisar al fiador, ser responsable para con
este, de lo que, ignorando la extincin de la deuda, pagare de nuevo; pero tendr
accin contra el acreedor por el pago indebido" y en igual sentido la regla del
inciso segundo del artculo 2377: "Si el deudor, ignorando por la falta de aviso la
extincin de la deuda, la pagare de nuevo, no tendr el fiador recurso alguno
contra l, pero podr intentar contra el acreedor, la accin del deudor por el pago
indebido".
Este supuesto ha sido expresamente admitido por la jurisprudencia chilena en
sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del 25 de mayo de 1914,

pronunciada sobre una causa en la cual el demandante, que haba sido fiador de
un funcionario pblico para el desempeo de cierto empleo, desconociendo que
ste haba dejado de servir el cargo afianzado y que, por ende, se haba
extinguido la fianza, pag al Fisco en su calidad de fiador, ante lo cual el fallo
citado reconoca que: "En la demanda se ejercita la accin del pago de lo no
debido por haber don Juan Bautista Guerra cubierto la suma de 2.035 pesos,
creyndose fiador de don Csar Campusano"223, criterio confirmado por la Corte
Suprema en la sentencia de casacin del 18 de marzo de 1916, en la cual se
declaraba que: "Dados los antecedentes expuestos, los que aparecen de los autos
y de las resoluciones pronunciadas, resulta que el fundamento inmediato de la
accin entablada, esto es, la causa de pedir que se ha deducido por el
demandante, no es otra que el error con que dice haber hecho el pago de la suma
demandada, sin deberlo en realidad, fundamento que caracteriza legalmente la
accin que concede el artculo 2295 del Cdigo Civil y que da derecho para repetir
el pago de lo no debido"224.
3.1.2. Error acerca de la misma existencia de una obligacin natural
Al igual que en lo tocante a una obligacin civil, si se cree existente una
obligacin natural y ella realmente no existe en el momento de su pago, aunque
pudiera haberla habido en un momento anterior entre el solvens y el accipiens, la
falsa creencia acerca de su existencia impide que su pago consiga el fin liberatorio
perseguido por el solvens, pues el cumplimiento de la prestacin no puede
extinguir una obligacin que no existe naturalmente, aunque el error hubiera sido
de derecho, de modo que tambin falla aqu la causa retinendi que habilitara al
accipiens para conservar lo pagado, supuesto que el error ha vuelto indebido el
pago del solvens.
Tal es el sentido del artculo 2297: "Se podr repetir aun lo que se ha pagado
por error de derecho, cuando el pago no tena por fundamento ni aun una
obligacin puramente natural", pero es distinto el caso previsto en el artculo 2296,
pues no podra, quien pag una obligacin natural, alegar como error el hecho de
haberla pagado voluntariamente porque ignoraba que no poda serle exigida: "No
se podr repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligacin puramente
natural de las enumeradas en el artculo 1470", supuesto que aqu el "pago
efectivo" (datio) consigui el fin liberatorio perseguido, ya que al tenor de dicho
artculo 1470 inciso 3 son obligaciones naturales: "Las que no confieren derecho
para exigir su cumplimiento, pero que, cumplidas, autorizan para retener lo que se
ha dado o pagado en razn de ellas", es decir, se produjo el efecto liberatorio
buscado con el pago configurndose, en consecuencia, la causa retinendi
("autorizan para retener") que impide que el accipiens sea pasible de la accin del
pago de lo no debido.
3.1.3. Error acerca del nacimiento de la obligacin
En este caso, habindose convenido una obligacin entre el solvens y el
accipiens, ella an no poda ser considerada como jurdicamente existente
supuesto que se hallaba sujeta a condicin suspensiva o se haba concebido bajo
dies incertus, pues en estos casos la obligacin civil an no haba nacido cuando
se verificaba el pago por parte del solvens, es decir, an l no era deudor de su

accipiens, de modo que si pagaba en la falsa creencia de serlo, su pago no
produca el efecto de liberarlo, pues no estaba obligado en el momento en el cual
lo haba verificado y, por lo tanto, se volva indebido y poda repetirlo.
En tal supuesto se situaba el pago de una obligacin sujeta a condicin
suspensiva (art. 1485 inciso 2) o a plazo (suspensivo) incierto e indeterminado
(art. 1495 inciso 2, 1083, 1086), antes de la verificacin del hecho incierto, pues
en tal caso an no haba obligacin y, por ende, era imposible extinguirla, de modo
que el pago no produca efecto liberatorio y por ello era indebido.
Dice el artculo 1485 inciso 2: "Todo lo que se hubiere pagado antes de
efectuarse la condicin suspensiva, podr repetirse mientras no se hubiere
cumplido", es decir, en este caso an no existe propiamente obligacin (art. 1479),
por lo tanto el objeto perseguido con el "pago efectivo" (datio ob rem), fundada en
la convencin (solvendi causa) no pudo cumplirse con la datio, supuesto que no
puede extinguirse una obligacin an no nacida y, por ende, procede la repeticin
mediante la condictio ya que el accipiens carece de causa retinendi.
Lo mismo cabe decir en relacin con el dies incertus, que no es propiamente un
plazo sino una condicin, y as el inciso 2 del artculo 1495 expresa: "Esta regla
(la de no repeticin) no se aplica a los plazos que tienen el valor de condicin",
pues de acuerdo con el artculo 1083: "El da incierto e indeterminado es siempre
una verdadera condicin, y se sujeta a las reglas de las condiciones" y con el
1086: "La asignacin desde da incierto, sea determinado o no, es siempre
condicional".
Respecto de las dems especies de plazo, an pendiente l existe obligacin y,
por lo tanto, el pago efectivo consigue el fin liberatorio perseguido, de all que el
inciso 1 del artculo 1495 declare que: "Lo que se paga antes de cumplirse el
plazo, no est sujeto a restitucin", porque, en principio, "el deudor puede
renunciar el plazo" (art. 1497), de modo que, conseguido el fin liberatorio (ob rem-
causa finalis), el accipiens puede fundar en una causa la retencin definitiva de lo
pagado.
3.1.4. Error acerca de la condicin de deudor del solvens
En este supuesto se pagaba una deuda ajena, es decir, si bien exista una
obligacin civil, quien realizaba el pago no era deudor de la prestacin de ella al
accipiens que lo reciba, es decir, el error estribaba aqu en una falsa creencia que
mova al solvens a considerarse deudor de una prestacin a la cual estaba
obligado realmente un tercero para con el accipiens, que era efectivamente
acreedor de la prestacin, pero no respecto del solvens.
Este caso excepcional poda plantearse en el siguiente evento: A no tiene
obligacin alguna, pero s existe obligacin entre B y C. Entonces A, por error,
estima estar obligado respecto de C y paga la deuda de B, como si Cayo y Julio
fueran herederos de Ticio y este en su testamento hubiera gravado a Julio con la
obligacin de dar 10.000 a Sempronio, y Cayo, creyendo ser l el obligado a
cumplir con el legado, lo paga a Sempronio. En este caso, el solvens, actuando a
nombre propio, estara realizando un pago efectivo de una obligacin que no
existe entre l (dans) y el que recibe (accipiens), por lo tanto no se cumplira con el
fin perseguido, pues no es posible liberarse de una obligacin que no existe entre
l y quien recibi, fallando la causa retinendi en el accipiens, por lo cual procede la
repeticin.
La regla, con su justificada excepcin, es aqu la del inciso 2 artculo 2295:
"Sin embargo, cuando una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado
una deuda ajena, no tendr derecho de repeticin contra el que a consecuencia
del pago ha suprimido o cancelado un ttulo necesario para el cobro de su crdito;
pero podr intentar contra el deudor las acciones del acreedor".
3.1.5. Error acerca de la condicin de acreedor del accipiens
En este caso el error versa sobre la persona del acreedor y, en cuanto tal, no
es ms que una variante del anterior, pues si bien objetivamente existe una
obligacin susceptible de ser extinguida, no la hay realmente entre el que paga
(dans) y el que recibe (accipiens), pues este ltimo no es el acreedor del dans,
sino de un tercero, de modo que, no habiendo obligacin que les ligue, el "pago
efectivo" no consigui el efecto de liberar al dans y, por ende, falla la causa
retinendi y procede la repeticin.
El caso es el siguiente: A le debe a B, pero por error paga a C. Efectivamente
hay una obligacin entre A y B, pero no la hay entre A y C.
Ha de advertirse que, al igual que en el caso anterior, no se est aqu en
presencia de los supuestos reglados en los artculos 1572, 1573 y 1574 del
Cdigo Civil, pues el dans, actuando nomine proprio y no nomine alieno, ha

pagado una deuda ajena y su error ha consistido precisamente en creerla propia y,
por ello, se eliminan las posibilidades de considerar que se trate de un pago "sin
conocimiento del deudor" (arts. 1572, 1573) o de un pago "contra la voluntad del
deudor" (art. 1574).
La regla, con su excepcin, es aqu la misma del inciso 2 artculo 2295: "Sin
embargo, cuando una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado una
deuda ajena, no tendr derecho de repeticin contra el que a consecuencia del
pago ha suprimido o cancelado un ttulo necesario para el cobro de su crdito;
pero podr intentar contra el deudor las acciones del acreedor".
3.2. Del error sobre la prestacin debida
Fuera de los casos explicados en los apartados anteriores, tambin puede
volver indebido el pago del solvens al accipiens el error que recae, ya no sobre el
hecho de ser deudor y acreedor recprocos, sino sobre el objeto de la prestacin
debida, es decir, en este mbito solvens y accipiens son efectivamente deudor y
acreedor el uno respecto del otro, pero el pago que realiza el solvens se verifica
por error en la prestacin, y que puede presentarse en dos supuestos: a) se paga
una cosa distinta de la debida, y b) se paga en exceso una cantidad debida.
El primero de los casos presenta una bella cuestin jurdica, cuya solucin
exige una serie de distinciones, mientras que el segundo tiene menos dificultades.
3.2.1. Del error en la cosa pagada

El problema del error en la cosa pagada puede plantearse a travs de la
siguiente cuestin: Si efectivamente hay una obligacin entre el solvens y el
accipiens, pero, por error, el pago efectivo se hace con una cosa distinta de la
debida, procede o no la repeticin de lo pagado de acuerdo con el Cdigo Civil
chileno?
No estar de ms advertir que no se trata, como se ha explicado prrafos
arriba, de un error en la cosa dada en la tradicin, pues precisamente se ha dado
y recibido la cosa acordada entre dans y accipiens en la solucin o convenio de
pagar y recibir ("ttulo translaticio de dominio"), por lo tanto, la tradicin es "vlida"
al tenor del artculo 675, porque si hubiera error en funcin de lo acordado y
convenido pagar y recibir la tradicin no sera "vlida", ya que se habra padecido
"error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse" (art. 676), de
modo que el accipiens no se hara dueo y el dans, en cuanto dueo, simplemente
podra reivindicar lo dado si la especie es reivindicable.
Lo que ha ocurrido en este supuesto es que aquella cosa acordada en la
convencin de pago entre el solvens y el accipiens no corresponde a la debida en
la obligacin que se busca extinguir y, por ende, no se logra la finalidad
perseguida con su pago (ob rem-causa finalis), fallando en consecuencia la
configuracin de la causa retinendi, como si la obligacin existente entre ambos
tuviera como prestacin la de dar el caballo Bucfalo y en la convencin del pago
el error consistiera en acordarse dar y recibir la vaca Flavia, cumplindose
efectivamente con esta ltima por el solvens en virtud de dicha convencin.

La respuesta a esta cuestin toca directamente al tema de en quin debe
concurrir el error, materia en la cual el Cdigo Civil chileno se aparta de la
tradicin romana de la condictio y de la que se tratar en el apartado siguiente, sin
perjuicio de lo cual deben distinguirse cuatro posibles situaciones.
3.2.1.1. De la ausencia de error en el solvens y en el accipiens
Si el solvens y el accipiens no cometen error alguno y, tanto el uno como el
otro, saben que lo pagado y recibido es una cosa distinta de la convenida en la
obligacin existente entre ellos, consintiendo, por ende, en este pago con cosa
diversa de la debida originariamente, naturalmente no hay pago de lo no debido,
sino una verdadera dacin en pago (datio in solutum).
Esto es lo que se desprende al tenor del inciso 2 del artculo 1569: "El
acreedor no podr ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aun a
pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida". De modo que si el acreedor
consiente en recibir una cosa distinta se produce una datio in solutum y el deudor
queda liberado de su obligacin, por ende, el fin liberatorio perseguido con la
dacin se ha obtenido y no procede la condictio para la repeticin. Igual principio
se observa en la regla del inciso 1 del artculo 1591: "El deudor no puede obligar
al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convencin
contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales".
3.2.1.2. Del error en el solvens y en el accipiens

Si tanto el solvens cuanto el accipiens, entre quienes existe una obligacin civil
o natural, yerran en la cosa dada y recibida, se est ante un supuesto de pago de
lo indebido, porque en este caso la dacin no puede haber conseguido el fin
liberatorio perseguido y, consecuentemente, falla la causa para justificar la
retencin definitiva, procediendo entonces la accin de repeticin en contra del
que recibi el pago.
Es lo que se desprende del artculo 1568: "El pago efectivo es la prestacin de
lo que se debe", y del 1569: "El pago se har bajo todos respectos al tenor de la
obligacin", pues en este caso ni se ha pagado "lo" que se debe, ni al tenor de la
obligacin, como consecuencia de un error del que trata el artculo 2295 en su
inciso 1: "Si el que por error ha hecho un pago...", sin que pueda aplicarse la regla
del artculo 2299: "Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a
menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el
hecho como en el derecho", pues, si bien el solvens ha dado "lo" que no debe, su
error excluye el "perfecto conocimiento de lo que haca".
Tal era, por lo dems, la regla en el derecho romano, segn la opinin de
Pomponio, pues proceda la repeticin en este supuesto, D. 12.6.19.3: "Si putem,
me Stichum au Pamphilum debere, quum Stichum debeam, et Pamphilum solvam,
repetam quasi indebitum solutum, nec enim pro eo, quod debeo, videor id
solvisse", es decir, "Si yo juzgara que debo entregar a Sticus o a Pnfilo, debiendo
entregar a Sticus, y entregase a Pnfilo, repetir como habiendo pagado lo no
debido, porque no se considera que pagu con l lo que debo".

3.2.1.3. Del solo error en el solvens
Si es exclusivamente el solvens quien yerra en la cosa debida con la cual
verifica el pago y el accipiens la recibe a sabiendas del error, se presenta un
supuesto particularmente complejo en la disciplina del Cdigo Civil chileno, pues
una primera lectura de los artculos en los cuales aparece regulado parececa
conducir a la conclusin general conforme a la cual existira pago de lo no debido,
ya sea en el caso de haberse pagado cosas fungibles (art. 2300) o cosas no
fungibles (art. 2301).
Es lo que se deducira expresamente del inciso 2 del artculo 2300 respecto
del pago de dinero o cosa fungible: "Si ha recibido de mala fe, debe tambin los
intereses corrientes", pues aqu la mala fe del accipiens consistira en el
conocimiento de no ser la cosa debida aquella con la cual se le paga.
En relacin con el pago de cosas no fungibles el artculo 2301 inciso 2
prescribe: "Pero desde que sabe que la cosa fue pagada indebidamente, contrae
todas las obligaciones del poseedor de mala fe". Aqu no se tratara propiamente
de una excepcin al principio mala fides superveniens non nocet, como pudiera
inducir a creer la redaccin del inciso 2, sino que habra de entenderse en
oposicin a lo expresado en el inciso 1, de tal manera que su inteligencia
debidamente conectada sera la siguiente: "Desde que ha recibido de buena fe...
pero desde que sabe...", y ello porque este inciso recibira plenamente la tradicin
del derecho natural racionalista a travs de Pothier, en la cual se distingua
precisamente entre el poseedor de buena fe y el de mala fe, sobre la base del

rgimen del senadoconsulto Juvenciano, en contra de la disciplina de la condictio
romana que precisaba la existencia del error en ambas partes para que se
configurara el caso del indebitum solutum, pues si el accipiens reciba a sabiendas
lo no debido cometa hurto.
Sin perjuicio de lo sealado en el prrafo precedente, es posible una segunda
lectura de los citados artculos 2300 y 2301 conforme a la cual no existe
propiamente pago de lo no debido cuando el error afecta solamente al solvens,
como se explicar detenidamente en el captulo de los efectos del pago de lo no
debido.
La especial dificultad de este caso deriva de haber seguido el codificador
chileno dos tradiciones jurdicas diversas para reglar el pago de lo no debido, la
del ius commune fundada en la nocin de la condictio derivada del indebitum
solutum en la cual era imprescindible el error del dans y el accipiens, pues si este
ltimo reciba a sabiendas lo no debido cometa furtum, y la tradicin de la
obligacin de restitucin del iusnaturalismo racionalista para la cual haba tal
obligacin de restituir tanto cuando se reciba lo ajeno en dao de otro de buena o
de mala fe, sobre la base del rgimen fijado por el senadoconsulto Juvenciano,
que es el que ha influido, a travs de Pothier, en el codificador chileno.
3.2.1.4. Del solo error en el accipiens
Si el solvens, a sabiendas, da una cosa distinta de la debida en la obligacin y
el accipiens la recibe por su propio error, no hay pago de lo no debido, sino una
verdadera donacin al tenor del artculo 2299 y, por lo tanto, el accipiens puede
retener lo dado, justificando su retencin definitiva en la donacin y, entonces, el
solvens contina obligado al pago de lo debido, pues no ha cumplido con la
prestacin debida al tenor de los artculos 1568 y 1569.
Si el solvens da lo que no debe, sabindolo en el hecho y en el derecho, se
aplica la regla del artculo 2299: "Del que da lo que no debe, no se presume que lo
dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto
en el hecho como en el derecho", regla reiterada por el artculo 1397 in fine: "pero
hace donacin el que paga a sabiendas lo que en realidad no debe". Por lo tanto
no puede repetir y el accipiens puede retener lo pagado como donacin, supuesto
que no ha existido verdadera prestacin de lo debido al tenor de la obligacin:
artculo 1568: "El pago efectivo es la prestacin de lo que se debe" y artculo 1569:
"El pago se har bajo todos respectos al tenor de la obligacin".
En el derecho romano rega el mismo principio, vide D. 12.6.1.1, y se asimilaba
este supuesto al de una donacin, vide D. 46.2.12, D. 50.17.53, D. 50.17.82 y D.
39.5.29 pr.
3.2.2. Del error en la cantidad pagada
Es este tambin un caso especfico de pago que se vuelve indebido por el error
que recae no sobre la calidad de ser deudor y acreedor el solvens y el accipiens
recprocamente, sino sobre el monto de lo debido, pues siendo efectivamente
deudor el solvens de su accipiens, por error, se produce el pago de una suma que
excede la realmente debida, de modo que este pago, si bien genera el efecto de
liberarlo de la obligacin existente, slo lo hace hasta el monto de lo debido, pues

en lo pagado en exceso no puede liberarle, de manera que el pago del exceso se
vuelve indebido y, por ende, tiene el solvens derecho de repeticin en contra del
accipiens.
De este modo, si el deudor estaba obligado a pagar 1.000 y pagaba por error
1.500, la obligacin no exista en el exceso, por lo tanto el pago efectivo de dichos
500 no produce el efecto de liberar al solvens de una deuda que no existe, de
manera que no puede constituirse en causa para retener el exceso y por ello
procede la repeticin, ejemplo de lo cual puede verse en el artculo 1132 inciso 2.
Ejemplo expreso de este supuesto traa el Digesto 12.6.19: "Si duo rei, qui
decem debebant, viginti pariter solverint, Celsus ait, singulos quina repetituros,
quia, quum decem deberent, viginti solvissent; et quod amplius ambo solverint,
ambo repetere possunt".
En relacin con el testador que manda en su testamento pagar una deuda, dice
el inciso 2 del artculo 1132: "Si en razn de una deuda determinada se manda
pagar ms de lo que ella importa, no se deber el exceso, a menos que aparezca
la intencin de donarlo", de modo que pagado este exceso por el legatario se
encuentra en el supuesto del artculo 2295, pues ha pagado por error y, por ende,
tendr derecho a repetir, a menos que, de acuerdo con la regla del artculo 2299,
pueda el legatario fundar su retencin (causa retinendi) en la donacin (pro
donato).
La jurisprudencia chilena ha reconocido sostenidamente que el error en el
monto de la cantidad pagada, tratndose de obligaciones cuya prestacin consiste

en dar una cierta suma de dinero, vuelve indebido el pago en el exceso,
constituyndose este en un importante supuesto, sobre todo en materia tributaria,
respecto de la cual se han resuelto diversos casos concretos, pero igualmente se
ha admitido en otros eventos, como en el pago de comisiones legales.
3.2.2.1. Exceso en el pago de derechos de aduana
En sentencia de la Corte Suprema del 5 de noviembre de 1924 se reconoce
como accin de pago de lo no debido la entablada por una sociedad en contra del
Fisco para la repeticin del exceso de impuestos aduaneros que, por error, haba
pagado: "Demandado el Fisco para que restituya la diferencia que existe entre la
suma que se deba por la pliza y la que la aduana ilegalmente cobr y percibi,
fundndose la accin en los artculos 139 y 140 de la Constitucin Poltica y 2295
y siguientes del Cdigo Civil, y acogida la demanda en virtud de lo preceptuado en
dichas disposiciones, cabe concluirse (sic) que la accin entablada y fallada ha
sido la de pago de lo no debido"225.
3.2.2.2. Exceso en el pago de impuesto de la cifra de negocios
En el mismo sentido del fallo anterior, la sentencia de la Corte Suprema del 18
de agosto de 1953 admite que el pago ntegro de un impuesto verificado por el
contribuyente que slo estaba afecto al cincuenta por ciento de l constituye un
error que configura el supuesto de la accin de pago de lo no debido, y al efecto
declara que: "Las Sociedades Cooperativas cuyos estatutos han sido aprobados
por el Presidente de la Repblica, estn afectas slo al 50% del impuesto de la
cifra de negocios. En consecuencia, establecido que una Sociedad Cooperativa

pag dicho impuesto en su totalidad, procede acoger la demanda por la cual se
solicita se condene al Fisco a restituir el 50% pagado en exceso"226.
3.2.2.3. Exceso en el pago de comisin de martillo
Una vez establecido que el artculo 21 de la ley N 18.118 que regula la
actividad de martillero pblico fija en un 1%, del producto del remate, la comisin a
que tiene derecho el martillero pblico, el hecho de haber cobrado y recibido en
pago como comisin un 10% hace que el pago sea indebido en el exceso, tal
como lo declar una sentencia de la Corte Suprema del 13 de mayo de 1991,
revocatoria de la de alzada: "El cobro ilegtimo de una comisin de martillo, lo cual
coloca al afectado con la accin sancionada pecuniariamente en la situacin
contemplada en el artculo 2295 del Cdigo Civil, esto es, la de haber pagado por
error algo no debido"227.
3.2.2.4. Exceso en la compensacin de dbitos y crditos fiscales
Contra un contribuyente se gir, por el Servicio de Impuestos Internos el pago
de una multa, comunicndose a la Tesorera respectiva que el deudor poda
pagar, solucionando su obligacin, el monto equivalente al sesenta y cinco por
ciento de la deuda girada, lo que verific el contribuyente por el monto de $
847.161, pero sin perjuicio de ello el Servicio de Tesorera procedi a pagar la
obligacin del contribuyente mediante la compensacin entre el valor total del giro
por la multa y los dineros que correspondan al contribuyente por concepto de
bonificaciones del decreto ley N 889, por lo cual el cotribuyente, sin accionar de
repeticin recurri de proteccin en contra del Director Regional Tesorero

respectivo, fundado en que la citada compensacin vulneraba su derecho de
propiedad, pues no slo l haba pagado la multa acogido al beneficio de rebaja,
sino que adems la Tesorera se la haba cobrado por segunda vez
compensndola en su valor total con sus crditos del D. L. N 889.
La Corte de Apelaciones de Punta Arenas, en sentencia del 11 de noviembre
de 1996, confirmada por la Corte Suprema el 2 de abril de 1997, sent una
novedosa doctrina al declarar que cuando en la compensacin de crditos y
dbitos fiscales se consideraba un dbito mayor que el que efectivamente tena el
contribuyente se presentaba un caso de pago de lo no debido en el exceso: "Que,
conforme a lo establecido precedentemente, la deuda compensada por el
Tesorero Regional recurrido poda sufrir una modificacin en cuanto a su
modalidad de pago producto del ejercicio del derecho del contribuyente a pedir la
rebaja de su monto, lo que en la especie ocurri y de donde resulta que la
compensacin slo puede operar hasta por el monto as determinado, ya que ella
se hizo exigible en esa cuanta constituyendo el pago en exceso aunque lo haya
sido por compensacin un pago indebido y, en consecuencia, procede que la
recurrida devuelva al contribuyente ese monto, sin perjuicio del derecho que le ha
reconocido de reintegrarle la suma de $ 847.161 que pag como consecuencia de
la nota de crdito antes aludida"228.
4. DE QUIN DEBA INCURRIR EN ERROR
Es esta una cuestin de gran inters dogmtico que la civilstica chilena ha
pasado prcticamente en silencio y de la cual, realmente, pende la recta

inteligencia del rgimen jurdico del pago de lo no debido en el Cdigo Civil
chileno, y sobre la cual la escasa jurisprudencia que se ha referido a ella no
parece acertada.
4.1. De quin deba incurrir en error en la disciplina del Cdigo Civil chileno
En derecho romano para que existiera realmente indebitum solutum era
imprescindible que tanto el dans como el accipiens creyeran que se trataba de un
debitum, es decir, ambos deban incurrir en la falsa creencia o error sobre lo
debido, supuesto que si uno de los dos saba que no exista el debitum, por la
razn que fuere, tenan lugar las siguientes dos situaciones:
a) Si el dans saba que no deba lo que pagaba, es decir, si no incurra en error,
no poda repetir y su dacin se asimilaba a una donacin.
Es el principio expresado por Ulpiano en D. 12.6.1.1: "Et quidem, si quis
indebitum ignorans solvit, per hanc actionem condicere potest; sed si sciens se
non debere solvit, cessat repetitio" ("Y, en verdad, si alguien ignorante de ser
indebido lo paga, puede por esta accin reclamarlo por condiccin, pero si pag
sabiendo que l no deba, deja de haber la repeticin"). En este caso dicho
supuesto era asimilado a una donacin, D. 50.17.53: "Cuius per errorem dati
repetitio est, eius consulto dati, donatio est"; D. 39.5.29 pr: "Donari videtur, quod
nullo iure cogente conceditur" (geminado en D. 50.17.82); D. 46.2.12: "Si quis
delegaverit debitorem, qui doli mali exceptione tueri se posse sciebat, similis
videbitur ei, qui donat, quoniam remittere exceptione videtur".

En este aspecto el Cdigo Civil chileno recibe el mismo principio, a travs del
ius commune representado por las Siete Partidas, en su artculo 2299: "Del que da
lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo
perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho", y
de acuerdo con el artculo 1397 in fine: "Pero hace donacin el que paga a
sabiendas lo que en realidad no debe".
El principio romano se haba recibido en Siete Partidas 5.14.30: "Pagando
algun ome a sabiendas, debda que non deviesse; dezimos que este atal non la
puede despues demandar: porque aquel que pago lo que sabia que non debia,
entiendese que lo faze con entencion de lo dar. E porende non puede fazer
demanda, que gelo torne; fueras ende, si el que fiziesse tal paga, fuesse menor de
veynte e cinco aos". Es esta ley alfonsina la fuente, expresamente indicada por
Bello, del artculo 2299 del Cdigo Civil chileno.
b) Si el accipiens a sabiendas reciba como pago lo que no era debido, por la
razn que fuere, cometa hurto y, en consecuencia, no adquira el dominio de la
cosa pagada, de modo que el solvens contaba no con la condictio recuperatoria
sino con la reivindicatio, a menos que lo pagado hubiera consistido en cosas
fungibles, pues ellas, por su propia naturaleza, no son reivindicables.
Scaevola deca en el libro IV de sus Quaestiones: D. 13.1.18: "Quoniam furtum
fit, quum quis indebitos numos sciens acceperit..." ("Porque se comete hurto
cuando alguno hubiere recibido a sabiendas dineros no debidos...") y en el mismo
sentido Ulpiano en D. 47.2.43.pr: "Falsus creditor, hoc est is, qui se simulat
creditorem, si quid acceperit, furtum facit, nec numi eius fient" ("El falso acreedor,
esto es, el que se simula acreedor, si recibiere alguna cosa, comete hurto y el
dinero no se har de l").
El Cdigo Civil chileno en el primer ncleo dogmtico de su disciplina del pago
de lo no debido ha asumido claramente la precitada tradicin romana,
precisamente, porque los artculos comprendidos entre el 2295 y el 2299 estn
fundados en el rgimen del pago de lo no debido del ius commune representado
por las Siete Partidas y su glosa de Gregorio Lpez.
En efecto, ya en el "Proyecto de 1846 - 1847" del Libro de los contratos y
obligaciones convencionales, Bello haba dejado de lado la nocin que el Code
Civil contena en su artculo 1376, en la cual expresamente se sealaba que se
presentaba la posibilidad de repeticin (restituer) cuando se reciba por error (par
erreur) o a sabiendas (ou sciemment) lo no debido, y haba optado por una
concepcin centrada en el dans y en el pago de algo que se probaba no debido.
Fue slo en el "Proyecto de 1853" cuando incorpor la referencia al error del dans
sin que hubiera incluido el supuesto francs del conocimiento del accipiens.
El Code Napolon en su artculo 1376 reza: "Celui qui reoit par erreur ou
sciemment ce qui ne lui est pas d, s'oblige le restituer celui de qui il l'a
indment reu". Bello en el artculo 662 del "Proyecto de 1846 - 1847" haba
optado por dar una nocin centrada en el dans y no en el accipiens, por ende, no
haba en l referencia alguna a la recepcin por error o a sabiendas de lo
indebido: "Si el que ha hecho un pago, prueba que no lo deba, tiene derecho para
reclamar lo pagado", esta disposicin pas al inciso 1 del artculo 2449 del
"Proyecto de 1853", ahora con la expresa referencia al error: "Si el que por error
ha hecho un pago, prueba que no lo deba, tiene derecho para reclamar lo
pagado" y en el "Proyecto Indito" la nica modificacin fue substituir la palabra
"reclamar" por la voz "repetir", y as lleg al actual inciso primero del artculo 2295,
es decir, se la reemplazaba por la categora tcnica romana ligada a la condictio,
pues ya en el "Proyecto de 1846-1847" haba rechazado la expresin "restituir",
que era propia de la doctrina iusnaturalista recibida en el artculo 1376 del Code
Civil.
La misma referencia al error en el dans es la que aparece en el artculo 2295
inciso 2: "...cuando una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado...".
Sin perjuicio de lo anterior, en el segundo ncleo dogmtico del rgimen del
pago de lo no debido en el Cdigo Civil chileno dedicado al gobierno de sus
efectos, el codificador se apart, en cierta medida, de la disciplina clsica romana
de la condictio y recibi la influencia de doctrina iusnaturalista de la obligacin de
restitucin, aunque de ello no result la simple admisin de la posibilidad de la
existencia del pago de lo no debido en el caso de haber nicamente error en el
solvens.
La lnea y soluciones seguidas por Bello en esta materia son en todo
semejantes a las que haba adoptado en relacin con la agencia oficiosa, pues en
relacin con ella trataba diferenciadamente de: a) los supuestos en los que se
configuraba propiamente el "cuasicontrato" y, por ende, proceda la actio

negotiorum gestorum, y b) los supuestos en los que no haba propiamente
"cuasicontrato" de agencia oficiosa, casos en los que slo se conceda una accin
in quantum locupletior factus est, es decir, en la medida del enriquecimiento.
Ahora al tratar del pago de lo no debido, tambin era posible advertir una
distincin similar: a) los supuestos en los que se configura el "cuasicontrato" del
pago de lo no debido y que eran nicamente aquellos en los que el error afecta al
dans y al accipiens, y b) los supuestos en los que no hay propiamente
"cuasicontrato" de pago de lo no debido, y que se reducen a aquellos en los que el
error slo est en el solvens y, por ende, sus efectos eran diversos de aquellos en
los que s haba cuasicontrato.
4.1.1. De la necesariedad del error en el solvens y el accipiens para la
configuracin del pago de lo no debido
De acuerdo con el Cdigo Civil chileno slo se est en presencia del
cuasicontrato de pago de lo no debido cuando incurren en el error, que obsta al
cumplimiento del fin liberatorio convenido, tanto el solvens cuanto el accipiens.
Ello es as porque nicamente en estos casos el "derecho para repetir lo pagado",
que el artculo 2295 concede al solvens, se extiende a la misma cosa pagada si
ella era no fungible (ipsum) o a otro tanto (tantumdem) si ella era no fungible.
Recurdese que en derecho romano clsico la condictio para la repeticin del
indebitum solutum se extenda al dinero (pecunia) o a la cosa misma pagada
(certa res) o al precio de esta si quien la haba recibido la haba enajenado
('condictio pretii'), es decir, repetir no significaba ms que obtener el dinero pagado

o la misma cosa pagada. As en Digesto 12.6.7: "Quod indebitum per errorem
solvitur, aut ipsum, aut tantundem repetitur", es decir, "Cuando por error se paga lo
no debido, se repite o lo mismo (ipsum), u otro tanto (tantundem)". No era posible,
pues, que la repeticin de lo mismo dado u otro tanto de lo dado dependiera de
ninguna circunstancia vinculada al accipiens, pues este siempre haba recibido por
error suyo y del dans, de modo que no caba posibilidad alguna de diferenciar
segn hubiera recibido de buena o mala fe, pues, como se ha dicho, se exiga el
error de ambos y si el accipiens reciba a sabiendas lo pagado cometa furtum.
a) Para las cosas fungibles es la regla del inciso 1 del artculo 2300, pues
quien, por error suyo y del solvens, ha recibido dinero o cosa fungible que no se le
deba "es obligado a la restitucin de otro tanto (tantumdem) del mismo gnero y
calidad", es decir, Bello ha recibido simplemente la regla del derecho romano
clsico.
b) Para las cosas no fungibles es la regla del inciso 1 del artculo 2301, porque
quien ha recibido, por su error ("de buena fe") y del solvens, cosa no fungible no
debida, queda obligado a restituir la misma "especie que se le dio en el falso
concepto de debrsele" (ipsum). Es tan absoluta la regla en ello que el accipiens:
"no responde de los deterioros o prdidas de la especie" incluso si hubieran
"sobrevenido por negligencia suya".
Hasta aqu Bello ha seguido fielmente la disciplina clsica romana de la
condictio en el caso del indebitum solutum, pero agregaba como perodo final de
este artculo que el accipiens, si bien, como regla general, no responda por los
deterioros o prdidas, s quedaba obligado por ellos "en cuanto le hayan hecho
ms rico", es decir, aplicaba a esta situacin la categora tcnica del
enriquecimiento (si locupletior factus est), lo cual implicaba adoptar tambin la
regla romana de la condictio, pero no de la poca clsica, sino de la justinianea,
de acuerdo con uno de los tres pasajes en que se utilizaba postclsicamente esta
nocin en el ttulo de la condictio indebiti del Digesto 12.6.3, el que precisamente
prescriba que, en virtud de un rescripto del emperador Tito, el "poseedor" de
buena fe se obligaba en cuanto se haba hecho ms rico, cuya sede originaria no
parece haber sido de la condictio indebiti.
La solucin justinianea, de vincular la categora del enriquecimiento a la
responsabilidad del accipiens por los deterioros y prdidas de la cosa pagada, la
haban asumido plenamente los racionalistas y Bello la tomaba de Pothier, a quien
citaba expresamente como fuente del inciso 1 del artculo 2300, segn se ver
ms abajo.
No se ha apartado Bello del rgimen romano de la condictio, pues, aunque
haya seguido una tendencia justinianea respecto de la obligacin en la medida del
enriquecimiento (in quantum locupletior factus est) por los deterioros y prdidas,
ello no afecta a la necesidad de la concurrencia del error en el dans y el accipiens
para que se configure el "cuasicontrato" de pago de lo no debido.
4.1.2. De la no existencia de cuasicontrato de pago indebido en otros
supuestos
En la disciplina del Cdigo Civil no hay propiamente cuasicontrato de pago de
lo no debido cuando el accipiens recibe a sabiendas lo que no se le debe: de tal
manera, en dichos casos quien pag por error no cuenta propiamente con "el
derecho para repetir lo pagado" que le concede el inciso 1 del artculo 2295, pues
dicho derecho es el que se origina exclusivamente cuando se ha configurado el
"cuasicontrato" de pago de lo no debido y que se extiende a la repeticin de la
misma cosa pagada (ipsum), cuando se trata de no fungibles, o a otro tanto
(tantundem) cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles.
Consciente de ser esta una "doctrina nueva", es necesario detenerse aqu en
las razones generales que la sostienen, pues el tratamiento individual que el
Cdigo Civil chileno hace de los casos en los que el accipiens recibe sin incurrir en
error se explicar en el apartado que se dedica a tratar de los efectos o de la
extensin del "derecho para repetir lo pagado" y de la "obligacin de restituir".
1. Bello, en general, no ha seguido en esta materia la disciplina del Code Civil,
en la cual s se admite la posibilidad del solo error de quien paga, pues, como ya
se ha indicado, si bien tuvo a la vista el artculo 1376 del Code Civil para la
elaboracin del actual artculo 2295 del Cdigo Civil chileno, no incluy la expresa
referencia que hace dicho texto napolenico a la repeticin de lo no debido a
sabiendas (sciemment) por el accipiens.
2. Se apart tambin el codificador chileno de la regulacin que el Code
Napolon hace de los efectos del pago de lo no debido o, lo que es lo mismo, de
la extensin de la obligacin de restituir, pues no se bas en los artculos 1378 y

1379 del texto francs para la formacin de los correspondientes 2300 y 2301 del
Cdigo chileno, sino que prefiri seguir principalmente a Pothier, de quien se
haban, a su vez, alejado los codificadores franceses.
3. Sistemticamente el codificador chileno ha distinguido entre el pago de
dinero u otras cosas fungibles (art. 2300) y el de cosas no fungibles (art. 2301),
distincin que no haca el codificador francs, aunque confusamente diferenciaba
entre cosas corporales y no corporales (art. 1379). Pero, adems, respecto de las
cosas fungibles reglaba separadamente el caso del error del dans y del accipiens
(art. 2300 inc. 1), del caso del solo error del dans (art. 2300 inc 2), y en relacin
con las cosas no fungibles no consideraba la posibilidad de un error que slo
afectara al dans (art. 2301), pues si bien en el inciso 1 del artculo 2301 se refera
a quien "ha recibido de buena fe", en el inciso segundo no trataba de quien
hubiera "recibido de mala fe" sino de quien, habiendo recibido de buena fe, luego
saba "que la cosa fue pagada indebidamente".
4. Finalmente, el distinto tratamiento dogmtico que el codificador chileno da al
supuesto de quien recibe sin error obedece precisamente a que no considera este
caso como un supuesto tpico de pago de lo no debido.
4.2. De quin deba incurrir en error en la jurisprudencia chilena
La jurisprudencia chilena prcticamente no se ha ocupado especficamente de
la cuestin tocante a quin debe incurrir en el error en el pago de lo no debido,
pero sin perjuicio de ello existe una sentencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago, del 22 de abril de 1958, que dedica dos de sus considerandos a tratar
concretamente de ella, y lo hace de una manera diversa a la que queda explicada
en el apartado anterior.
En su anlisis los ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago parten del
acertado supuesto conforme al cual: "Para la procedencia de la accin planteada
en la demanda la 'condictio indebiti' de la liquidacin romana... Lo indispensable
es que exista un pago errneo"229, pero inmediatamente aclaran que: "No es
necesario que el error sea de quien efecta el pago, pues puede serlo de la parte
que lo exige o de ambos a la vez"230, de guisa que se admitiran los siguientes
tres supuestos en los que se configurara el cuasicontrato de pago de lo no
debido, que justificara el ejercicio de la condictio indebiti:
a) Error del solvens y del accipiens
b) Error del solvens y no del accipiens
c) Error del accipiens y no del solvens
Veamos cada uno de ellos y las razones argidas por los ministros y si ellas
son coherentes con la disciplina del Cdigo Civil chileno:
4.2.1. Error del solvens y del accipiens
Este supuesto admitido por la Corte de Alzada de Santiago no presenta
ninguna dificultad, y debe aqu consignarse que la opinin de los ministros es
adecuada, supuesto que si ambos (solvens y accipiens) incurren en el error se

est con toda claridad en el supuesto del cuasicontrato de pago de lo no debido,
segn queda explicado en el apartado precedente.
4.2.2. Error del solvens y no del accipiens
Los ministros de la Corte de Apelaciones santiaguina fundan la procedencia del
cuasicontrato de pago de lo no debido, en este caso, en el simple anlisis
"gramatical" del artculo 2295 del Cdigo Civil, con prescindencia de toda
consideracin lgica y sistemtica de la disciplina del pago de lo no debido
contenida en los artculos que suceden al referido 2295, pues su razonamiento es
el siguiente:
"Es as que el propio texto del inciso primero del citado artculo 2295 del Cdigo
Civil, sometido a un anlisis gramatical, tal como lo manifiesta la defensa del actor,
conduce a la necesaria conclusin de que se trata del error genrico, imputable a
uno u otro de los pactantes o a los dos de consuno, a diferencia de la situacin
especial y perfectamente diferenciada, que contempla el inciso segundo del mismo
artculo, en que es menester, en este caso, que el error sea de quien efecta el
pago de una deuda ajena, error 'suyo', dice expresamente la ley en este caso;
mas, en el del primer inciso, que es el que interesa a la litis, la oracin compuesta
adicional que empieza diciendo 'el que por error ha hecho un pago', etc..., no
especifica concretamente quin es el que ha incurrido en el error que hace
procedente la accin, sino que emplea un sujeto de tercera persona,
indeterminado: 'el que', situacin que dentro de las preceptivas de la lengua obliga
a determinar, en cada caso, quin es el causante del error, entre los dos que
pueden serlo nicamente, llegndose de esta manera a la conclusin de que el
error puede ser propio o ajeno del que paga. Es as, entonces, que para la
procedencia de la accin, tanto vale el error de quien efecta el pago como aquel
de quien lo exige creyndolo debido"231.
El examen "gramatical" que realizan los ministros en el considerando transcrito
es equivocado, no slo por contrario a "las preceptivas de la lengua", sino tambin
por contrario a derecho, segn se explicar en los siguientes puntos:
1. Salvada la calificacin de oracin compuesta que se da a la del inciso
primero del artculo 2295, cuando en realidad se trata de una oracin con trminos
adyacentes complejos, es decir, en la que hay oraciones degradadas232 y, en
concreto, la oracin "el que ha hecho un pago por error" es una oracin
transpuesta a adjetivo por el relativo "que" en la cual se ha eludido el substantivo,
y por ello puede substantivarse mediante el artculo, de modo que es equivalente a
"El sujeto que ha hecho un pago por error", pues "el que ha hecho un pago" es el
equivalente funcional de un substantivo.
2. Supuesto lo anterior "el que" representa el uso de un relativo en una oracin
transpuesta a adjetivo cuyo equivalente funcional es un substantivo, y es un
relativo anlogo a "quien", de modo que gramaticalmente no es preciso sostener,
como hace la sentencia, que se trate de "un sujeto de tercera persona,
indeterminado" y que esta situacin "dentro de las preceptivas de la lengua obliga
a determinar, en cada caso, quin es el causante del error", pues lo que realmente
procede determinar es cul es el substantivo eludido y, en este caso, tal

substantivo no puede ser otro que "el sujeto", "el individuo", "el deudor" u otro
semejante, "que ha hecho un pago por error".
3. As, pues, ha de precisarse qu se entiende por "hacer un pago" y tal acto en
su equivalente verbal es, simplemente "pagar", pues como lo define la Academia,
"hacer el pago" es "cumplir, satisfacer", supuesto que "pagar", dicho de una
persona, es "dar a otra, o satisfacer, lo que se debe", definicin sta en todo
conforme con la propia del derecho civil chileno, conforme al cual: "El pago es la
prestacin de lo que se debe" de acuerdo con el artculo 1568 del Cdigo Civil.
4. Por lo tanto, para determinar cul es el substantivo eludido por el relativo "el
que" es necesario determinar quin es el que puede "hacer el pago", esto es,
quin puede "pagar", cuestin expresamente reglada en el Cdigo Civil, libro IV,
ttulo XIV, 2, bajo la rbrica expresa de "Por quin puede hacerse el pago", cuyo
primer artculo, el 1572, lo declara con toda precisin: "Puede pagar por el deudor,
cualquiera persona a nombre del deudor, aun sin su conocimiento o contra su
voluntad, y aun a pesar de su acreedor", lo cual significa simplemente que quien
puede pagar es el que debe cumplir con la prestacin debida, al tenor del artculo
1568, sin perjuicio de que otras personas pueden hacer el pago en nombre suyo.
5. En caso alguno puede entenderse que el relativo "el que" comprende al
acreedor, pues ste es aquel "a quien debe hacerse el pago", de acuerdo con el
libro IV, ttulo XIV, 3 del Cdigo Civil, de modo que contrara a la razn, a la
gramtica y a las disposiciones expresas del derecho civil chileno la conclusin de
la Corte de Apelaciones en la cual expresa que: "La oracin compuesta adicional

que empieza diciendo 'el que por error ha hecho un pago', etc..., no especifica
concretamente quin es el que ha incurrido en el error que hace procedente la
accin, sino que emplea un sujeto de tercera persona, indeterminado: 'el que',
situacin que dentro de las preceptivas de la lengua obliga a determinar, en cada
caso, quin es el causante del error, entre los dos que pueden serlo nicamente,
llegndose de esta manera a la conclusin de que el error puede ser propio o
ajeno del que paga", pues, en caso alguno, el relativo "el que" puede ser
substituido por "el acreedor que ha hecho el pago...".
Descartada la citada explicacin, debe consignarse que Bello regula
expresamente en el artculo 2300 inciso 2 la situacin que se presenta cuando
slo incurre en error el solvens y no el accipiens, en cuyo caso no se forma
propiamente el cuasicontrato de pago de lo no debido y, en consecuencia, el que
hizo el pago por error no cuenta estrictamente con la condictio indebiti, sino con la
condictio furtiva, como se explicar ms abajo, supuesto que no tiene derecho
simplemente a repetir la misma cosa pagada (ipsum) u otra tanto (tantundem),
sino que adems puede exigir los intereses.
4.2.3. Error del accipiens y no del solvens
Si, a diferencia de la situacin anterior, incurre en el error el solo accipiens y no
el solvens, tampoco es posible que se configure el cuasicontrato de pago de lo no
debido, porque aqu si el dans saba que no deba lo que pagaba, es decir, si no
incurra en error, no poda repetir y su dacin se asimilaba a una donacin, de
acuerdo con la regla expresa del artculo 2299 del Cdigo Civil.
Supuesto lo anterior, sostener, como lo hace la sentencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago, que pueda existir pago de lo no debido sin error del
solvens es contradecir no slo la naturaleza del pago de lo no debido, sino la regla
expresa del Cdigo Civil.
CAPTULO SPTIMO
DE LA PRUEBA DEL ERROR EN EL PAGO DE LO NO DEBIDO
1. PRESUPUESTOS
De acuerdo con el inciso 1 del artculo 2295, que procede en esta parte del
"Proyecto de 1853", es imprescindible que el dans pruebe que el pago no era
debido: "Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo deba, tiene
derecho para repetir lo pagado", es decir, el demandante habr de probar, al tenor
de la citada disposicin, que el pago no era debido.

As la cuestin de la prueba del pago de lo no debido se desdobla en las
siguientes: a) qu es lo que debe probarse, y b) quin debe probar.
2. DEL OBJETO DE LA PRUEBA
El artculo 2295 del Cdigo Civil exige, expresamente, para que proceda el
derecho de repeticin, que aquel que por error ha hecho un pago pruebe que no lo
deba y en cuanto a qu es lo que exige este precepto que debe ser probado ha
habido diversidad de opiniones en la doctrina y la jurisprudencia, las que se
expondrn a continuacin.
2.1. Del objeto de la prueba en la doctrina y jurisprudencia
En lneas generales la doctrina nacional ha mantenido un criterio relativamente
uniforme en cuanto al objeto de la prueba en el pago de lo no debido, pues se ha
limitado a sostener que deben ser probados los elementos constitutivos de este
cuasicontrato en particular y que, con ligeros matices, se reducen a la siguiente
triloga que, como se advirti en su lugar, constituyen los elementos que
informemente los autores consideran como necesarios para que se configure el
presupuesto del pago de lo no debido: a) la prueba del pago; b) la prueba del
carcter indebido de dicho pago, y c) la prueba del error en el pago.
Rioseco Squella en 1919 afirmaba que eran tres los "puntos" que deban ser
probados, a saber: a) "prueba del pago"; b) "prueba de que el pago era indebido",
y c) "prueba de que el pago se debi a error"233 y el mismo criterio, con
explicaciones casi literales, segua en 1928 Follert Fleidl, cuando afirmaba que:
"Quien se decida a repetir lo indebido, deber probar: 1) el pago, 2) que el pago
era indebido, 3) que el pago se hizo por error"234 y este mismo criterio era el que
adoptaba, hacia 1950, Meza Barros cuando afirmaba que: "Para intentar la accin
de pago de lo no debido ser menester acreditar: a) el hecho del pago; y b) que el
pago era indebido"235, dupla a la que aada la tercera circunstancia de la
"Prueba del error"236.
Una simple variante de esta opinin es la de Abeliuk Manasevich, para quien
aquello que debe probarse es la existencia de la obligacin de restitucin, por lo
tanto se est aqu en presencia simplemente de una cuestin de prueba de
obligaciones, pero tal prueba importa igualmente la de los tres elementos que, a
su juicio, configuran el pago de lo no debido: "Quien dice que el pago es indebido,
debe probarlo de acuerdo a la regla del artculo 1698, pues pretende que el
accipiens le est obligado: obligacin de restitucin... Y la existencia de la
obligacin de restituir se acreditar con los tres requisitos sealados: que hubo
pago, error, y falta de causa para el pago"237.
2.2. Del objeto de la prueba: Crtica a la doctrina y jurisprudencia
Supuesta, pues, la exigencia de la prueba del pago no debido, el codificador
chileno regl expresamente dicha materia, con carcter general en el artculo
2298, y en una situacin excepcional en el artculo 2299, cuya inteligencia por
parte de la doctrina y la jurisprudencia se ha visto obscurecida porque han
desvinculado el carcter indebido del pago del error en l, pues, como se ha

explicado prrafos arriba, la naturaleza indebida del pago es consecuencia directa
del error.
Tales preceptos, entonces, no hacen ms que exigir la prueba de los dos
elementos que, de acuerdo con la propia regulacin del Cdigo Civil, constituyen
substancialmente el pago de lo no debido, a saber: a) que hubo pago, y b) que
hubo un error que impidi la finalidad perseguida con l, es decir, la finalidad
liberatoria, rigindose la prueba de ambas circunstancias por las reglas generales.
2.2.1. De la prueba del pago
Supuesto que el pago de lo no debido presupone un pago, resulta lgico que l
deba ser objeto de prueba, y tal es la razn por la cual se dispone que el pago
pueda ser probado por la propia confesin del accipiens, de conformidad con lo
establecido en el artculo 2298, y si no se prueba mediante la confesin deber
serlo por el dans, al tenor del inciso segundo del mismo artculo, segn las reglas
generales que rigen la prueba.
2.2.2. De la prueba del error
Supuesto que es el error el que vuelve indebido el pago, lo que debe probarse
es la existencia de dicho error, pues el carcter de indebido es una simple
consecuencia de aquella, de suerte tal que probado el error, inmediatamente, el
pago aparece como indebido. Tal es la lectura fiel a los artculos 2295, 2298 y
2299 que reglan esta materia, pues el artculo 2295 en su inciso 1 seala que lo
que debe probar el dans es que no deba lo pagado, principio reafirmado en el

inciso primero del artculo 2298: "Si el demandado confiesa el pago, el
demandante debe probar que no era debido", y su inciso 2 prueba por presuncin
lo no debido cuando el demandado ha negado el pago y ste ha sido probado: "Si
el demandado niega el pago, toca al demandante probarlo; y probado, se
presumir indebido".
Que sea el error el segundo elemento que deba ser probado, y no lo indebido
del pago, se explica no slo por la naturaleza de este cuasicontrato, sino porque el
propio Andrs Bello sigui en esta materia la regla tradicional del derecho
castellano-indiano vigente en Chile en el tiempo de la codificacin, que se
contena en las Siete Partidas (5.14.28), indicada por l mismo como la fuente del
artculo 2295 en el "Proyecto de 1853", pues la citada ley alfonsina, en su parte
pertinente, sealaba precisamente que era el error ("yerro") el que deba probarse:
"...Que alguno fiziese por yerro, que provandolo, quel deve ser tornado en todas
guisas, lo que assi oviesse pagado", principo ste que se reafirma porque en el
Code Civil no se contena la exigencia de la prueba del error en el pago de lo no
debido.
El texto completo de las Siete Partidas 5.14.28 era el siguiente: "Cuydan, e
creen a las vegadas los omes, que son tenudos de dar, o de fazer pagas, de
cosas que non deven. E esto podria ser, como si alguno que fuesse debdor de
otro, pagasse aquella debda su personero, o su mayordomo; e despues desso, el
no lo sabiendo, pagasse otra vez aquella debda misma. O como si acaesciese,
que seyendo un ome debdor de otro, le quitasse aquella debda en su testamento
aquel a quien la devia; e el non sabiendo que gela avia quita, la pagasse a sus
herederos. E porende dezimos, que en qualquier destas cosas sobredichas, o en
otras semejantes destas, que alguno fiziese por yerro, que provandolo, quel deve
ser tornado en todas guisas, lo que assi oviesse pagado".
Se afirma aqu que se trata de probar el error y no de la necesidad impuesta al
demandante de probar un "hecho negativo" consistente en la prueba de ser "no
debido el pago", pues, la proposicin negativa de "no ser debido" no consiste ms
que en la existencia del error, es decir, la afirmacin del error que impidi la
extincin de la obligacin, hecho del cual resulta precisamente que el pago fue
indebido, ya que no se trata de probar un efecto, sino la causa de l, y es el error
el que torna indebido al pago.
No parece acertada la opinin de Pescio Vargas: "Se suele decir que el hecho
negativo no es susceptible de prueba. Esta aseveracin puede no ser exacta: 1)
Cuando se trata de una negacin que puede resolverse en una afirmacin... 2)
cuando la ley impone la prueba de una negativa, como ocurre en los casos a que
se refieren los arts. 80, 206 inc. 3, 2295 y 2298"238.
Que sea el error lo que debe probarse por el demandante, esto es un "hecho
positivo", no slo se funda en el razonamiento anterior y en la fuente inspiradora
del artculo 2295 del Cdigo Civil, sino que lo confirma tambin la propia indicacin
de Bello apuntada como fuente del artculo 2298 en el "Proyecto de 1853", que no
es ms que su "historia fidedigna" (art. 19), pues all seala que l est tomado de
Siete Partidas 5.14.29 referida a: "Quando aquel que faze la paga la revoca,
diziendo que lo fizo por yerro, e el otro niega, qual debe probar", disposicin esta
que exige, precisamente, que "el demandador deve provar el yerro" y el hecho
negativo de no ser debido.
3. DE QUIN DEBA PROBAR
De acuerdo con las reglas generales que gobiernan la prueba, toca al
demandante, esto es, al solvens que ejercita la accin de repeticin de lo
indebidamente pagado, probar la existencia de los dos elementos que le sirven de
presupuesto.
En esta materia Andrs Bello no hizo ms que seguir los principios generales
contenidos en las Siete Partidas, de manera que las reglas que se aplican en
cuanto a la carga de la prueba pueden compendiarse en las siguientes:
3.1. De la prueba del pago
El demandante debe probar el hecho del pago de acuerdo con las reglas
generales, pues se trata de la prueba de un hecho ("positivo"), que admite los
medios prueba legales, con sus mismas limitaciones, de manera que puede darse
por probado, por ejemplo, mediante instrumentos y mediante la confesin del
demandado, y esta ltima puede ser no slo voluntaria, sino tambin provocada,
como lo ha reconocido la jurisprudencia al admitir la eficacia de la absolucin de
posiciones239.
3.2. De la prueba del error

La prueba del error que vuelve indebido el pago tambin toca, de acuerdo con
las reglas generales, al demandante, pues se trata de un hecho ("positivo"), pero
distingue aqu el Cdigo dos supuestos distintos, que eran los mismos que
contena el derecho tradicional de las Siete Partidas, fundados en los medios de
prueba:
1) Probada la existencia del pago mediante la confesin del demandado, toca
al demandante probar el error que impidi el fin liberatorio perseguido (ob rem-
causa finalis) de acuerdo con el artculo 2298 inciso 1 del Cdigo Civil, que no
haca ms que seguir el principio fijado en las Siete Partidas 5.14.29, que se
ocupaba precisamente de "Quando aquel que faze la paga la revoca, diziendo que
lo fizo por yerro, e el otro niega, qual debe probar", y en tal sentido la
jurisprudencia es unnime en cuanto que puede valerse el demandante de
cualquier medio de prueba legal240.
2) Si, habiendo el demandado negado la existencia del pago, este es probado
por el demandante, el legislador altera la carga de la prueba mediante una
presuncin legal, pues, al tenor del inciso 2 del artculo 2298, se presume que es
indebido.
Al disponer este inciso 2 que el pago se "presumir indebido" no dice ms que
aquello que se da por probado es la existencia del error, interpretacin confirmada
por la simple lectura de la fuente utilizada por Bello para la formacin de este
inciso, que es la misma ley de Partidas ya citada (5.14.29) que, reglando el mismo
supuesto del inciso segundo del actual artculo 2298, sealaba: "Mas si el
demandado negasse la paga, e el demandador provasse tan solamente que la
avia fecho, maguer non provasse el yerro, tenudo es el demandado de tornarle
aquello que pago".
De este modo, si se prueba, como queda dicho, la existencia del pago y del
error que ha impedido la consecucin del fin liberatorio se da lugar a la
consecuencia prevista por el perodo final del inciso primero del artculo 2295, es
decir, el dans: "tiene derecho para repetir lo pagado".

CAPTULO OCTAVO
SOBRE LOS EFECTOS DEL PAGO DE LO NO DEBIDO:
REPETITIO-RESTITUTIO
1. PRESUPUESTOS
Queda explicado que en la nocin del pago de lo no debido el codificador
chileno sigui la tradicin del ius commune que asuma la disciplina romana del
indebitum solutum como una datio ob rem cuya finalidad objetiva no se cumpla
como consecuencia de un error, fallando, en consecuencia, la causa para retener,
y generndose el derecho del dans para repetir, tal cual lo expresa in fine el inciso
primero del artculo 2295: "...tiene derecho para repetir lo pagado", lo cual no es
ms que decir que cuenta con una accin para la repeticin (condictio).
Carlos Knsemller Loebenfelder, abogado integrante de la Corte de
Apelaciones de San Miguel, en un lcido considerando de su voto minora a la
sentencia de 13 de junio de 1995, reconoca con toda claridad el papel del error en
el pago de lo no debido: "Que, aunque cuando en el libelo se invoca el pago de lo
no debido, en ninguna parte se afirma que la disposicin patrimonial haya sido
realizada por error o falsa representacin de la realidad, elemento ste que
constituye la base de sustentacin del derecho a repetir que consagra la ley"241, y
la misma doctrina ya la haba recogido dos aos antes la misma Corte, en
sentencia del 2 de marzo de 1993, redactada por el mismo abogado integrante:
"Que, si bien los actores fundamentan su demanda en la existencia del

cuasicontrato de pago de lo no debido, es lo cierto que en el libelo respectivo no
se dice en parte alguna que los pagos hayan sido hechos por error, elemento ste
fundante del derecho a repetir que consagra la ley"242.
Recurdese aqu la substancial diferencia con el rgimen del pago de lo no
debido fijado en el Code Civil, cuyo artculo 1376 seala como consecuencia de la
recepcin por el accipiens de una cosa no debida, por error o a sabiendas, el
nacimiento en l de la obligacin de restituir: "... s'oblige le restituer celui de qui
il l' indment reu".
Nace, pues, el derecho de "repetir" o a la "repeticin" en el dans, y tal es la
expresin tcnica romana que apropiadamente utiliza el codificador chileno
cuando concede o niega la accin al que ha pagado por error (arts. 2295 a 2299),
y en los artculos 2300 a 2302 en los que regula el efecto de dicha accin en el
accipiens que carece de causa para retener utiliza la expresin "restituir"-
"restitucin", de modo que el objeto de la accin de repeticin se convierte en la
restitucin, vale decir, el accipiens se encuentra obligado a la "restitucin" de lo
que retiene sin causa.
La Corte Suprema ha declarado, conociendo de un recurso de inaplicabilidad,
por sentencia del 19 de enero de 1982, que el derecho a repetir lo indebidamente
pagado tiene la naturaleza de un "derecho incorporal"243, cuyo ejercicio se
concreta en una accin mueble, y que encuentra amparado por la garanta
constitucional del derecho de propiedad consagrado en el artculo 19 nmero 24
de la Constitucin Poltica de la Repblica: "El derecho a pretender el pago de lo

que se habra pagado indebidamente es un derecho incorporal que deducido en
juicio constituye una accin mueble, capaz de convertirse en un derecho de
dominio sobre una cosa corporal si un fallo judicial lo reconoce: ese derecho tiene
garanta constitucional y no puede una ley abrogarlo sino cumpliendo la norma
que para el caso de expropiacin establece el artculo 19 N 24 de la Constitucin
Poltica"244.
Tcnicamente, pues, el que ejercita la accin no lo hace porque tenga un
derecho a ser restituido, sino porque le asiste el derecho de repeticin, pero su
demandado est obligado a restituir. Esto es as porque en cuanto al objeto de la
accin generada del supuesto del pago de lo no debido el codificador chileno
recibe la influencia del rgimen de la restitutio del iusnaturalismo, es decir, la
categora dogmtica que haba aparecido como una de las obligaciones que
procedan de la propiedad y que sujetaban al que estaba en posesin de una cosa
ajena a la obligacin de restituirla a su dueo, supuesto que, por derecho natural,
no era justo ni equitativo que una persona se enriqueciera en dao y detrimento de
otra.
Esta diferencia de la disciplina del pago de lo no debido en el Cdigo Civil
chileno en relacin con el rgimen bsico del indebitum solutum del derecho
romano se explica porque Bello en este segundo ncleo dogmtico de la disciplina
del pago de lo no debido ha seguido muy de cerca el tratamiento que de l haca
Pothier en su Trait du quasi-contrat appel 'promutuum', et de l'action 'condictio
indebiti', en el cual se adverta, por una parte, la influencia de la tradicin

racionalista y, por otra, el peso de la tradicin jurdica francesa que rechazaba el
sistema romano de las acciones y, por ende, las distintas condictiones.
De este modo, la diferencia bsica y radical entre la condictio 'indebiti' del
derecho romano clsico y la repeticin del pago de lo no debido en el Cdigo Civil
chileno estriba en la cuestin central del objeto de la accin, pero dicha diferencia
se atena en relacin con el derecho romano justinianeo, pues en l ya se haba
producido cierto acercamiento entre el objeto de la condictio indebiti y los
supuestos de enriquecimiento (si locupletior factus est), aproximacin que se
haba profundizado en la obra de los escolsticos espaoles e iusracionalistas,
mediante la nocin de la obligacin de restitucin derivada de la propiedad.
En derecho romano clsico la condictio para la repeticin del indebitum solutum
se extenda al dinero (pecunia) o a la cosa misma pagada (certa res) o al precio de
sta si quien la haba recibido la haba enajenado ('condictio pretii'), es decir,
repetir no significaba ms que obtener el dinero pagado o la misma cosa pagada.
As en Digesto 12.6.7: "Quod indebitum per errorem solvitur, aut ipsum, aut
tantundem repetitur", es decir, "Cuando por error se paga lo no debido, se repite o
lo mismo (ipsum), u otro tanto (tantundem)".
No era posible, pues, que la repeticin de lo mismo dado u otro tanto de lo
dado dependiera de ninguna circunstancia vinculada al accipiens, pues ste
siempre haba recibido por error suyo y del dans, de modo que no caba
posibilidad alguna de diferenciar segn hubiera recibido de buena o mala fe, pues,
como se ha dicho, se exiga el error de ambos y si el accipiens reciba a sabiendas
lo pagado cometa furtum.
La disciplina del Cdigo Civil chileno es ligeramente distinta, pues deben
diferenciarse los siguientes casos:
1. Existencia del "cuasicontrato" de pago de lo no debido propiamente tal
supuesto que hay error del solvens y del accipiens: a) sigue expresamente el
rgimen clsico de la condictio cuando lo pagado era dinero u otra cosa fungible al
obligar al accipiens solamente a "otro tanto" (tantundem) "del mismo gnero y
calidad" (art. 2300 inc. 1); b) sigue expresamente el rgimen clsico de la
condictio cuando lo pagado era una cosa no fungible al obligarle slo a la
restitucin de la misma cosa (art. 2301 inc. 1); c) sigue expresamente el rgimen
postclsico y justinianeo de la condictio cuando lo pagado era una cosa no
fungible al obligar al accipiens solamente in quantum locupletior factum est por los
deterioros y prdidas (art. 2301 inc. 1).
2. No existencia propiamente del cuasicontrato de pago de lo no debido porque
no ha habido error en el accipiens: a) sigue expresamente el rgimen romano de
considerar que en este caso no hay propiamente pago de lo no debido; b) se
considera al accipiens que recibe de mala fe dinero o cosa fungible no debida,
como si hubiera cometido hurto y, por ende, se da en su contra la condictio furtiva;
c) pero, a diferencia del derecho romano, en la condictio furtiva se contienen los
intereses, debido a que ahora se consideran frutos (art. 2300 inc. 2); d) no se
regula expresamente en esta sedes materiae la situacin de quien recibe a

sabiendas una cosa no fungible no debida; e) se regula, de acuerdo con la
tradicin iusnaturalista de la obligacin de restituir, la situacin de quien, despus
de recibida sin error una cosa no fungible, sabe que no le era debida (art. 2301
inc. 2).
Si bien el codificador chileno ha recibido la influencia de la doctrina
iusnaturalista de la obligacin de restituir, no lo hizo mantenindola en todas sus
consecuencias, pues en ella era posible que se concibiera la existencia de pago
de lo no debido cuando no hubiera error en el accipiens. Ello es as porque, como
ya se explic en la Primera Parte de este estudio, los iusnaturalistas se ocupaban
de la obligacin de restitucin centrndose, naturalmente, en el obligado, que era
quien se encontraba en "posesin" de una cosa "ajena" y, por lo tanto, su
posesin poda ser calificada como de buena o mala fe o, en otras palabras, poda
saber que posea o que haba llegado a sus manos una cosa ajena o poda no
saberlo, de modo que la extensin de su obligacin de restituir era susceptible de
ser determinada en funcin de su buena o mala fe.
Recurdese que la restitutio rei acceptae es un concepto que en la Segunda
Escolstica tiene un origen y sentido enraizado en sede de teologa moral, pues a
la restitucin est obligado quien ha pecado para alcanzar la absolucin plena,
cumplidas las dems condiciones de la confesin.
As, pues, el codificador chileno, indirecta y limitadamente, extiende a la
obligacin de restitucin que pesa sobre el accipiens que retiene sin causa lo dado
al rgimen que haba fijado el senadoconsulto Juvenciano para el ocupante de una

herencia, de lo cual resulta que debe distinguirse entre los supuestos propios de
pago de lo no debido, en los que simplemente se aplica la disciplina romana
clsica o justinianea, y los supuestos en los que no hay propiamente pago de lo no
debido por no concurrir el error en el accipiens, casos estos en los cuales el objeto
de la accin que se concede a quien pag por su solo error se aproxima
enormemente al de una accin in rem si lo pagado era una cosa no fungible,
concretamente al supuesto de la restitucin a que queda sujeto el poseedor
vencido en la revindicatoria.
Pero advirtase que tal aproximacin no es absoluta, pues en ningn caso el
codificador chileno seala que quien ha recibido a sabiendas lo no debido fuera un
poseedor de mala fe o que quien no lo saba fuera un poseedor de buena fe, como
se explicar en su lugar.
Este tratamiento del codificador chileno de la obligacin de restituir, fundada en
el rgimen del senadoconsulto Juvenciano, lo tom directamente del
iusracionalismo representado por Pothier y, parcialmente, de la disciplina que el
Code Civil haba fijado para la restitucin en el pago de lo no debido.
Se explic en su lugar que en concepcin escolstica, bajo la categora de la
restitutio rei acceptae, en cuanto deber de restitucin que tocaba a quien posea
una cosa perteneciente a otro, constitua la sedes materiae en la cual se ocupaban
del deber de restituir aquellas cosas ajenas que se encontraban en manos de
alguien sin su culpa o dolo y muchos de los supuestos de ella los fundaban en el
rgimen romano de la restitucin del poseedor de una herencia introducido por el

senadoconsulto Juvenciano (D. 5.3.20.6), en el cual precisamente se distingua
entre quien saba que la herencia era ajena o no, aplicndose adems la
restriccin de la restitucin al poseedor de buena fe in quantum locupletior factus
est, de modo que as se produca el acercamiento entre la disciplina del pago de lo
no debido y el del enriquecimiento.
Tambin se ha explicado que esa misma tendencia fue asumida por Grocio y
los iusracionalistas posteriores hasta llegar a Pothier.
2. DE LA REPETICIN-RESTITUCIN EN LOS SUPUESTOS DE PAGO DE
LO NO DEBIDO
El efecto propio y caracterstico del pago de lo no debido consiste, como se ha
repetido tantas veces, en que quien pag por error puede repetir la misma cosa
pagada (ipsum) u otro tanto (tantumdem) dependiendo de si lo pagado fue una
cosa no fungible o fungible, y que tal pago de lo indebido se presenta solamente
cuando el error o falsa creencia que impide el cumplimiento del fin liberatorio
perseguido concurre en el solvens y en el accipiens.
El codificador chileno trata separadamente de la condictio recuperatoria
dependiendo, precisamente, si lo pagado por error ha sido dinero u otra cosa
fungible, o si ha sido una cosa no fungible.
2.1. Del pago no debido de dinero o cosas fungibles
En cuanto a la obligacin de restituir el dinero u otras cosas fungibles pagadas
por error el artculo 2300 inciso 1 del Cdigo Civil chileno conserva estrictamente
la regla clsica de la condictio romana, pues expresamente determina el contenido
de la obligacin de restitucin del accipiens que retiene sin causa como "otro
tranto del mismo gnero o calidad" (tantundem), cuyo texto es el siguiente: "El que
ha recibido dinero o cosa fungible que no se le deba, es obligado a la restitucin
de otro tanto del mismo gnero o calidad".
Este artculo carece de indicacin de fuentes en todos los proyectos de Cdigo
Civil, pero sin duda alguna se ha limitado simplemente a recibir la disciplina
romana de la condictio, supuesto que no ha influido en l el Code Civil, que
careca de un artculo semejante para reglar la obligacin de restituir dinero o
cosas fungibles.
No estar de ms advertir que el codificador chileno distingue apropiadamente,
de acuerdo con la concepcin clsica romana, el caso del dinero y dems cosas
fungibles de aquellos otros en los cuales lo dado ha sido una cosa no fungible,
supuesto que las cosas fungibles son, por su propia naturaleza, no reivindicables
y, en principio, una vez dadas se hacen de quien las ha recibido (arts. 575 inc. 3,
1575 inc. 3).
Es esta la razn que justifica la propiedad con la que Bello se expresa en el
artculo 2300: "El que ha recibido dinero o cosa fungible...". Yerra Meza Barros
cuando critica dicha terminologa: "En vez de cosas (sic) "fungibles", la disposicin
debi referirse a las cosas "genricas"245, pues es sabido que la distincin cosas
fungibles no fungibles es muy diversa de la existente entre cosas genricas
especficas, pues la primera se basa en la figura sensible de las cosas y la

segunda simplemente en el modo de designarlas por las partes de un negocio o
por quien ejecuta un acto, de tal manera que mientras la primera es propiamente
una clasificacin de las cosas fundada en sus caracteres, la segunda no es
propiamente una clasificacin de ellas sino una manera de designarlas y, por
ende, es voluntaria o convencional y as, nada impide que en un negocio concreto
las partes designen genricamente a una cosa "no fungible" y especficamente a
una "fungible".
Es, por otra parte, inadmisible la lectura del artculo 2300 como equivalente a la
del artculo 1379 del Code Civil, pues ello no slo implica no comprender el
rgimen del derecho chileno, sino tampoco el francs, supuesto que ambos se
basan en una distincin distinta, y prima en el texto de Bello la importancia de la
fungibilidad o no para fijar la disciplina recuperatoria de la condictio.
Resulta, pues, equivocada, la explicacin que del artculo 2300 daba Alba
Torn Sosa: "Esta regla es la misma que contiene el artculo 1379 del Cdigo de
Napolen: 'Si la cosa indebidamente recibida es un inmueble o mueble, corporal,
aqul que ha recibido se obliga a restituirla in natura, si ella existe...'246.
2.2. Del pago no debido de cosas no fungibles
En relacin con el pago por error de una cosa no fungible el Cdigo Civil
chileno establece dos reglas, tomadas ambas de la disciplina romana de la
condictio, aunque una de ellas de acuerdo con el rgimen del derecho clsico y la
otra conforme al sistema postclsico y justinianeo.

2.2.1. De la restitucin de la especie misma (ipsum)
A quien se ha pagado por error una cosa no fungible se le puede exigir la
restitucin de la misma cosa, de acuerdo con la regla del inciso 1 del artculo
2301, porque quien ha recibido, por su error ("de buena fe") y del solvens, cosa no
fungible no debida, queda obligado a restituir la misma "especie que se le dio en el
falso concepto de debrsele" (ipsum), y esta regla es tan absoluta que el
accipiens: "no responde de los deterioros o prdidas de la especie" incluso si
hubieran "sobrevenido por negligencia suya".
Artculo 2301, inc. 1: "El que ha recibido de buena fe no responde de los
deterioros o prdidas de la especie que se le dio en el falso concepto de
debrsele, aunque hayan sobrevenido por negligencia suya...".
Bello no ha hecho ms que seguir fielmente la disciplina clsica romana de la
condictio en el caso del indebitum solutum, supuesto que aqu el accipiens carece
de causa para retener definitivamente lo pagado (causa retinendi), al no haberse
cumplido la finalidad liberatoria perseguida (ob rem).
2.2.2. De la responsabilidad por la prdida o deterioros de la especie pagada
Aqul a quien por error se ha pagado una cosa fungible slo responde por su
prdida o deterioros "en cuanto le hayan hecho ms rico", es decir, se aplicaba a
esta situacin la categora tcnica del enriquecimiento (si locupletior factus est), lo
cual implicaba adoptar tambin la regla romana de la condictio, pero no de la
poca clsica, sino de la justinianea, de acuerdo con uno de los tres pasajes en
que se utilizaba postclsicamente esta nocin en el ttulo de la condictio indebiti
del Digesto 12.6.3, el que precisamente prescriba que, en virtud de un rescripto
del emperador Tito, el "poseedor" de buena fe se obligaba en cuanto se haba
hecho ms rico, cuya sede originaria no parece haber sido de la condictio indebiti,
como se apunt en su lugar.
El texto romano postclsicamente vinculado a la condictio 'indebiti' e incluido en
su ttulo por los compiladores justinianeos era el siguiente: D. 12.6.3: "Papinianus,
XXVIII quaest. Idem est et si solutis legatis nova et inopinata causa hereditatem
abstulit, veluti nato postumo, quem heres in utero fuisse ignorabat, vel etiam ab
hostibus reverso filio, quem pater obisse falso praesumpserat: nam utiles actiones
postumo vel filio, qui hereditatem evicerat, dari oportere in eos, qui legatum
perceperunt, imperator Titus Antoninus rescripsit, scilicet quod bonae fidei
possessor in quantum locupletior factus est tenetur nec periculum huiusmodi
nominum ad eum, qui sine culpa solvit, pertinebit".
Esta solucin justinianea, de vincular la categora del enriquecimiento a la
responsabilidad del accipiens por los deterioros y prdidas de la cosa pagada, la
haban asumido plenamente los racionalistas y Bello la tomaba de Pothier, a quien
citaba expresamente como fuente del inciso 1 del artculo 2301.
La fuente de este precepto, queda dicha en el captulo anterior, era Pothier (nr.
170 de su Trait), y no el Code Civil, segn la expresa indicacin de Bello en sus
notas al Proyecto de 1853, pues el jurista francs aplicaba a quien de buena fe
haba recibido la cosa cierta no debida, en cuanto a su prdida o deterioro, el

mismo rgimen jurdico establecido para el poseedor de buena fe que deba
restituir la cosa de otro, es decir, slo se obligaba en la medida de su
enriquecimiento, con lo cual no haca ms que recibir expresamente la tradicin
del derecho natural racionalista de la obligacin de restituir las "cosas ajenas". Por
ello, su lenguaje y tratamiento parecan alejarse de la tradicin romana de la
condictio indebiti y acercarse a un rgimen propietario caracterstico de una accin
in rem, cuyos rastros tambin se aprecian en el artculo 2301 de nuestro Cdigo
Civil, aunque debilitados por la precisin del codificador chileno.
En conclusin, no se ha apartado Bello del rgimen romano de la condictio
recuperatoria en el caso del indebitum solutum, aunque no ha seguido
estrictamente su disciplina clsica, sino, como resulta explicable, ha conservado
alguna tendencia justinianea, concretamente respecto de la obligacin in quantum
locupletior factus est por los deterioros y prdidas.
2.2.3. De la responsabilidad del accipiens desde que sabe que el pago es
indebido
El codificador chileno regula tambin en este punto una situacin especial, a
saber, la del accipiens que, habiendo recibido de buena fe dinero u otra cosa
fungible, en un momento posterior al pago sabe que la cosa pagada no era
debida, en cuyo caso se aplica la regla del inciso 2 del artculo 2301: "Pero desde
que sabe que la cosa fue pagada indebidamente, contrae todas las obligaciones
del poseedor de mala fe".
2.2.3.1. De la disciplina del Cdigo Civil

La disciplina dada a este caso especial ya apareca en el "Proyecto de 1846-
1847", fundada en el sistema del Code Civil, pero ella fue alterada
substancialmente en el "Proyecto de 1853", en el cual se adopt la opinin de
Pothier y, a travs de ella, se reciba tambin la tradicin iusracionalista de la
obligacin de restituir que se vinculaba a la tardoclsica distincin romana entre
poseedores de buena y mala fe.
1. En el "Proyecto de 1846-1847" era el inciso 4 del artculo 665 el que
contena una regla que estableca que desde que el accipiens saba que la cosa
haba sido pagada indebidamente contraa todas las obligaciones "del que recibe
de mala fe", las que, a su vez, estaban fijadas en el artculo 664 y se extendan a
la misma cosa pagada, frutos e intereses y adems le responsabilizaba de la
prdida por caso fortuito.
Art. 665 inc. 4: "Pero, desde que sabe que la cosa fue pagada indebidamente,
contrae todas las obligaciones del que recibe de mala fe".
Art. 665 inc. 5: "La culpa grave en recibir lo no debido, produce las mismas
obligaciones que la mala fe".
Art. 664: "El que ha recibido de mala fe es obligado a restituir no slo la cosa
pagada, sino los frutos e intereses; y responde de la prdida, aun sobrevenida por
caso fortuito".
2. En el "Proyecto de 1853" la regla anterior fue alterada debido a la aceptacin
de las opiniones de Pothier, de manera que ahora el artculo correspondiente, que
era el inciso 2 del 2456, prescriba que desde el momento en que el accipiens
saba que la cosa haba sido pagada indebidamente era responsable de todas las
prdidas y deterioros, incluso por caso fortuito, pero adems se estableca como
regla general que: "contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe".
Art. 2456 inc. 2: "Pero, desde que sabe que la cosa fue pagada
indebidamente, es responsable de todas las prdidas y deterioros, aun por caso
fortuito, y contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe".
La fuente del inciso 2 del artculo 2301 era Pothier de acuerdo con la expresa
indicacin del Proyecto: "Cela a lieu, tant que celui qui la chose a t paye par
erreur, a cru de bonne foi qu'elle lui tait due. Mais lorsqu'il a connaissance qu'elle
ne lui est pas due, et qu'il est par consquent inform de l'obligation en laquelle il
est de la rendre celui qui l'a paye par erreur, soit qu'il ait eu cette connaissance
ds le temps du paiement, soit qu'elle lui soit survenue depuis, la bonne foi l'oblige,
depuis qu'il a eu cette connaissance, apporter un soin convenable la
conservation de cette chose, afin de pouvoir remplir son obligation de la rendre
celui qui l'a paye; et il est tenu des dtriorations qui seraient survenues la
chose, faute par lui d'avoir apport ce soin"247.
3. En el "Proyecto Indito" fue modificado el citado inciso 2 del artculo 2456
para quedar en la forma que pas al inciso 2 del artculo 2301 de la edicin
oficial, es decir, su texto reza: "Pero desde que sabe que la cosa fue pagada
indebidamente, contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe".
As como se ha advertido en relacin con el artculo 2300, en el inciso 1 del
2301 la buena fe se predica del acto de "recibir" ("El que ha recibido de buena
fe...") y no de una eventual "posesin", porque como existi "pago efectivo", es
decir, hubo una tradicin "vlida", el accipiens era dueo de lo pagado, slo que
sujeto a la restitucin de ello debido a que careca de una causa para retener
(causa retinendi), ya que si fuera un simple poseedor-no dueo habra bastado
que el dans ejercitara la reivindicatoria. La misma observacin tocante a la
precisin tcnica del codificador chileno se aprecia en el inciso 2 del artculo
2301, pues all no se dice que el accipiens desde que sabe que la cosa fue
pagada indebidamente sea un "poseedor de mala fe", sino simplemente que
queda sujeto al rgimen jurdico del poseedor de mala fe ("contrae todas las
obligaciones del poseedor de mala fe").
El Code Civil, por su parte, s se refera en una ocasin al "poseedor de mala
fe", art. 1381: "Celui auquel la chose est restitue, doit tenir compte, mme au
possesseur de mauvaise foi, de toutes les dpenses...".
4. El "Proyecto Indito", y as en la edicin oficial, eliminaba la referencia
expresa a la responsabilidad por los deterioros y prdidas, supuesto que ella
quedaba cubierta bajo la regla general de considerar que el accipiens contraa
todas las obligaciones del poseedor de mala fe, las que estn regladas en sede de
accin reivindicatoria, bajo el pargrafo "De las prestaciones mutuas" (art. 904 -
915).
5. Resulta singularmente sugerente que en la formacin del actual artculo 906
del Cdigo Civil, que es en el cual se regla la responsabilidad del poseedor de
mala fe por los deterioros sufridos por la cosa, ha influido la doctrina de Pothier
tocante a la condictio indebiti (nr. 173).
El inciso 1 del artculo 906 del Cdigo Civil dispone: "El poseedor de mala fe
es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa".
Dentro de tales obligaciones se halla tambin la restitucin de los frutos
naturales y civiles de la cosa, percibidos y los que hubiera podido percibir, o el
valor de ellos al tiempo de la percepcin si no existen, de acuerdo con el actual
art. 907: "El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y
civiles de la cosa, y no solamente los percibidos sino los que el dueo hubiera
podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su
poder".
La disciplina del citado artculo 907 tambin se ha tomado de Pothier: "Celui qui
savait que la chose a t pay ne lui tait pas due, est tenu de faire raison, non-
seulement des fruits qu'il a perus, mais de ceux qu'il a manqu de percevoir"248,
y expresamente Pothier reiteraba aqu la diferencia en relacin con quien haba
reibido de buena fe el pago: "Et il en est tenu, soit qu'il en ait profit, soit qu'il n'en
ait profit. Au contraire, celui qui a cr de bonne foi que la chose lui tait due, n'est
tenu qu'autant qu'il en a profit, et qu'il s'en est enrichi".

En cuanto a sus derechos por las expensas vanse los artculos 908, 910, 911,
912, 913.
De esta manera, el codificador chileno ha reglado una situacin especial
respecto de la cual admite, en cierto modo, la influencia iusracionalista de la
obligacin de restituir al considerar como criterio definitorio de la extensin de la
responsabilidad del accipiens el conocimiento de no ser debida la cosa que le ha
sido pagada, pues, siendo imprescindible el desconocimiento en el momento del
pago para que se configure propiamente el pago de lo no debido, su
responsabilidad no se define necesariamente por ese momento.
En efecto, mientras permanezca el accipiens en el desconocimiento de no ser
debida la cosa pagada queda obligado por la simple condictio recuperatoria al
tenor de lo explicado a propsito del inciso 1 del artculo 2301, pero desde que
sabe que no le es debida contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe,
dentro de las cuales se encuentra la de quedar obligado al pago de intereses
corrientes.
2.2.3.2. De la condicin del accipiens desde que sabe que la cosa fue pagada
indebidamente
No ha dicho Bello que desde ese momento se considere como poseedor de
mala fe, pues, si recibi por error suyo y del dans se hizo dueo por el pago
efectivo y, por ende, no puede convertirse en poseedor por dicho conocimiento,
sino que ahora contina obligado a la restitucin, supuesto que carece de causa
para retener, pero el contenido de dicha restitucin ya no corresponde al objeto

propio de la condictio, sino que se determina sobre la base de las obligaciones del
poseedor de mala fe.
Muchos ejemplos hay en la jurisprudencia chilena en los cuales
imprecisamente se califica de "poseedor de mala fe" al accipiens, incluso cuando
lo pagado ha sido una suma de dinero, como lo afirmaba la Corte Suprema, en
sentencia del 25 de julio de 1941: "...Por lo que al retener lo exigido indebidamente
incidi en error de derecho lo que constituye una presuncin de mala fe que no
admite prueba en contrario, cuanto porque se convirti en poseedor de mala fe en
el momento en que tuvo conocimiento por aquel documento de que el pago era
indebido"249.
En este caso, pues, es el hecho de saber "que la cosa fue pagada
indebidamente" el que hace que el accipiens, originariamente de buena fe,
contraiga "todas las obligaciones del poseedor de mala fe", situacin sta que
algn autor ha considerado como una excepcin al principio mala fides
superveniens non nocet.
Alfredo Barros Errzuriz sostena que si bien, por aplicacin de la regla general,
la mala fe del accipiens deba ser considerada en el momento de la recepcin de
la cosa pagada, la mala fe superviniente daba derecho a considerarlo como
poseedor de mala fe, es decir, deba tenrsele como tal desde el momento mismo
en que supo que el pago era indebido250.
En una lnea semejante la Corte Suprema en sentencia del 4 de junio de 1994
declaraba que: "En este contexto surge claro el verdadero alcance del inciso 2 del
art. 2301: el inc. 1 reitera la regla general de que el acreedor de buena fe no
responde de los deterioros o prdidas de la especie que se le dio en falso
concepto de debrsele, ni aunque sean el resultado de su negligencia, salvo en
cuanto le hayan hecho ms rico; y de inmediato el inciso 2 repite tambin la regla
general acerca de la fe cuando estatuye: 'pero desde que sabe que la cosa fue
pagada indebidamente, contrae todas las obligaciones del poseedor de mala
fe"251, y as: "La conjuncin adversativa, pero expresa que, al revs de lo que
ocurre en la situacin relatada, vale decir, cuando el acreedor (sic debe ser el
accipiens) est de mala fe, contrae todas las obligaciones del poseedor de esta
calidad"252, de manera que: "El accipiens pasa, sin duda alguna, a considerarse
de mala fe cuando adquiere conocimiento de que la cosa que se le ha pagado no
se le debe"253.
2.2.3.3. De la "buena fe" y de la "mala fe" en el accipiens
El artculo 2301 resulta singularmente interesante, pues en sus dos incisos se
contiene expresamente la nocin concreta de "buena fe" y "mala fe" predicada del
acto de recibir el pago de lo no debido, ya que la primera ser no saber "que la
cosa fue pagada indebidamente" y, por lo tanto, tener la conciencia de haberla
adquirido por el pago efectivo (tradicin), fundado en el ttulo translaticio de
dominio en que consiste la convencin del pago (pro soluto) y, en consecuencia,
tener la conciencia de que puede retenerla definitivamente como dueo por
haberse cumplido con la finalidad liberatoria de una obligacin (ob rem),
cumplimiento que operara como justificacin o causa de dicha retencin definitiva
(causa retinendi).
Huelga decir que esta concreta nocin de la buena fe, definida sobre la base de
"saber", es plenamente concordante con la nocin de la buena fe posesoria del
artculo 706, definida como "conciencia": "La buena fe es la conciencia de haberse
adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo
otro vicio".
La Corte Suprema en sentencia del 4 de junio de 1994 explicaba el contenido
del artculo 2301 en relacin con la buena fe, pero no reparaba en que ella
aparece concretamente definida en l, sino que simplemente remita al concepto
de "buena fe posesoria", en todo caso, coincidente en lo bsico con la "buena fe
en la recepcin del pago de lo no debido".
En efecto, en tal sentencia la Corte expresaba: "La precedente interpretacin
de los artculos 2300 y 2301 del Cdigo Civil, no se aviene ni con el texto mismo
de esos preceptos ni tampoco con principios elementales de derecho que informan
los efectos de la buena o mala fe de los contratantes en general"254, y
continuaba: "La buena fe est definida en el artculo 706 del citado Cdigo, en el
ttulo relativo a la posesin, como 'la conciencia de haberse adquirido la cosa por
medios legtimos, exentos de fraude y de otro vicio'. Pero la doctrina y la
jurisprudencia de manera unnime entienden que dicho concepto no se refiere
solamente a la posesin, sino que tiene un sentido y alcance de carcter general.
Vale decir, siempre la buena fe importa una actitud legtima, sana, ausente de
malicia y fraude. Por esto el artculo siguiente, el 707, dispone que ella se
presume"255.
2.2.3.4. La determinacin del momento en que el accipiens sabe que la cosa
fue pagada indebidamente es una cuestin de hecho
Hay jurisprudencia uniforme en cuanto a estimar que la determinacin de
cuando haya de entenderse que el accipiens "sabe que la cosa fue pagada
indebidamente" corresponde a una cuestin de hecho que deben resolver los
jueces que conocen del fondo de la litis, y sobre la cual no es posible, en
consecuencia, que se pronuncie el tribunal por la va de la casacin.
As lo declaraba expresamente la Corte Suprema en sentencia de casacin
dictada por mayora el 21 de diciembre de 1960: "Respecto de la infraccin del
artculo 2301 del Cdigo Civil, debe tenerse presente que ese precepto dispone
que el que recibe un pago indebido contrae todas las obligaciones del poseedor de
mala fe, como es la de pagar intereses corrientes, desde el momento en que sabe
efectivamente que la cosa le fue pagada indebidamente y la determinacin del
momento en que se produjo tal conocimiento respecto del demandado, es una
cuestin de hecho que, resuelta por los jueces del fondo, no es posible, por la va
del recurso de casacin en el fondo, alterar"256.
En el voto de minora de esta misma sentencia, el ministro Emilio Poblete
Poblete sostena la opinin contraria: "No parece justificable razonar en el sentido
que la determinacin del momento en que el demandado supo de la ilegalidad del
pago sea una mera cuestin de hecho que slo al tribunal de la instancia incumba
privativamente establecer, toda vez que no es menester de mucho esfuerzo de
dialctica para demostrar que las cuestiones suscitadas con motivo de lo prescrito
sobre la materia en el segundo inciso del artculo 2301 del Cdigo Civil
constituyen, por excelencia, problemas de derecho, solucionables mediante
apreciaciones doctas, que se dictan, que se precisan para interpretar qu es lo
que debe entenderse jurdicamente como conocimiento de un pago y cundo ha
de estimarse que ese pago no ha sido legalmente exigible"257.
2.2.3.5. Sobre el conocimiento de lo indebido y la notificacin de la demanda
La jurisprudencia, sobre la base de considerar que es una cuestin de hecho la
de determinar el momento "efectivo" en el cual el accipiens sabe que la cosa fue
pagada indebidamente, ha sostenido dos opiniones en relacin con el efecto que
la notificacin de la demanda de la accin del pago de lo indebido produce en
cuanto al conocimiento en el accipiens del carcter indebido del pago.
2.2.3.5.1. La notificacin de la demanda implica el conocimiento del carcter
indebido del pago
Hay algunas sentencias que han entendido que el momento determinante del
conocimiento de lo indebido del pago es aquel en el cual se tiene noticia real de
haber sido ilegtimo, lo que estiman haberse producido en el momento de la
notificacin de la demanda, lo cual interesa, entre otros aspectos, porque a partir
de dicho momento se computan los intereses debidos por el accipiens.
La citada sentencia de la Corte Suprema del 21 de diciembre de 1961
adoptaba este criterio cuando confirmaba el fallo de la Corte de Apelaciones de
Iquique del 18 de mayo de ese mismo ao, y as declaraba que: "Debe tenerse
presente que la sentencia impugnada condena al Fisco a devolver la suma pagada
indebidamente por el demandante, con sus intereses corrientes desde la fecha de
la notificacin de la demanda y no desde el momento en que el Fisco recibi el
pago: lo que significa que el fallo funda la mala fe de ste, no en el error de
derecho existente inicialmente al cobrar los impuestos y recibirlos, sino que en el
conocimiento real de la situacin ilegal en que haba sido hecho el pago, lo que a
juicio del tribunal se produjo para el Fisco al serle notificada la peticin del
demandante de que se le devolviera lo que indebidamente haba pagado"258.
2.2.3.5.2. La notificacin de la demanda no implica el conocimiento del carcter
indebido del pago
El ministro Emilio Poblete Poblete en su voto de minora en la referida
sentencia de la Corte Suprema del 21 de diciembre de 1961, sostena que la sola
notificacin de la demanda no poda considerarse como determinante del
momento a partir del cual el accipiens deba estimarse como que tena
conocimiento de ser indebido el pago: "Los juzgadores sostienen que por el solo
hecho de la notificacin de la demanda supo el Fisco que el pago efectuado por la
sociedad demandante no estaba debido. No es esta una razn de derecho que
justifique el aserto, porque lo nico efectivo que se deduce de aquella notificacin
es la noticia que el Fisco tuvo de que la Sociedad Rivadeneira y Calle Limitada lo
demandaba para la devolucin del pago y que quedaba emplazado al juicio con el
objeto de defender sus derechos. La sola interposicin de una demanda no es
bastante para producir subjetivamente en la conciencia de la persona en contra de
quien va dirigida la accin, la certidumbre de la ilicitud del pago que se objeta,

porque si as fuera dado entenderlo, toda defensa resultara intil, ilusoria,
dispendiosa, contradictoria e insincera y ninguna demanda sobre pago de lo
indebido podra ser en definitiva rechazada"259.
La ya tantas veces citada sentencia de la Corte Suprema del 4 de junio de
1994 defiende la misma doctrina preconizada por el ministro Poblete Poblete,
contraria a la citada en el apartado anterior, pues en ella se sostiene que la
notificacin de la demanda no implica el conocimiento de que la cosa fue pagada
indebidamente: "Que en este contexto, la letra y el sentido del inciso 2 del art.
2301 son claros. Es esencial que el acreedor (es, decir, el accipiens) sepa que la
cosa se le ha pagado indebidamente, esto es, sin que tenga derecho a ella. Por
tanto el hecho de que el Fisco haya sido notificado de la demanda de pago de lo
no debido de la firma Watt's Alimentos S. A. no lo transforma en poseedor de mala
fe si ha seguido pensando que tiene derecho al pago y que la cantidad pagada
realmente se le debe. Ello importa que ha seguido teniendo convencimiento de
que el pago ha sido debido. Y tan evidente es ello que desde comienzos de 1987 y
hasta la fecha ha litigado en defensa de su tesis en tal sentido"260.
De esta doctrina resultaran las siguientes consecuencias: 1) que basta con
"seguir pensando" que se "tiene legtimo derecho" para estar de buena fe; 2) que
notificada legalmente una demanda, ni se incurre en mora ni se pierde la buena fe;
3) que lo que determina el estar de buena o mala fe no es una circunstancia
objetiva, sino simplemente subjetiva "seguir pensando".
3. DE LAS OBLIGACIONES DEL ACCIPIENS DE MALA FE

Andrs Bello, al igual que haba hecho al tratar en sede de agencia oficiosa de
ciertos supuestos en los cuales ella no se configuraba como tal, regul
separadamente unas situaciones en las cuales propiamente no haba
cuasicontrato de pago de lo no debido, por faltar el error en el accipiens, de
manera que no proceda que se diera en su contra la condictio recuperatoria
(indebiti).
En relacin con dichos supuestos, el codificador chileno tambin distingua
sistemticamente si se trataba del pago de dinero y dems cosas fungibles, o de
cosas no fungibles y a propsito de ellos reciba cierta influencia de la doctrina
iusracionalista de la obligacin de restituir, particularmente a travs de la obra de
Pothier y, en menor medida, del Code Civil.
3.1. Obligaciones de quien recibe de mala fe dinero o cosa fungible: condictio
furtiva
Andrs Bello ha regulado expresamente en el inciso 2 del artculo 2300 la
situacin jurdica de aquel que recibe de mala fe dinero o cosa fungible que no se
le deba, es decir, la de quien no estaba en error en el momento de recibir,
dndole un tratamiento diferenciado respecto del supuesto tpico del pago de lo no
debido, esto es, se conserva la distincin romana de disciplina jurdica aplicable,
ya que en este caso no se ha producido propiamente pago de lo no debido.
En el derecho romano clsico aquel que reciba el pago por solo error del dans,
sabindose falso acreedor, cometa furtum y, en consecuencia, el dinero o la cosa
recibida en pago no se hacan suyos.

Scaevola deca en el libro IV de sus Quaestiones: D. 13.1.18: "Quoniam furtum
fit, quum quis indebitos numos sciens acceperit..." ("Porque se comete hurto
cuando alguno hubiere recibido a sabiendas dineros no debidos...") y en el mismo
sentido Ulpiano en D. 47.2.43.pr: "Falsus creditor, hoc est is, qui se simulat
creditorem, si quid acceperit, furtum facit, nec numi eius fient" ("El falso acreedor,
esto es, el que se simula acreedor, si recibiere alguna cosa, comete hurto y el
dinero no se har de l").
Supuesto lo anterior el dans conservaba el dominio de las cosas pagadas y,
por lo tanto, sin perjuicio de la actio furti, poda ejercer en contra del accipiens la
reivindicatio, pero los juristas tambin le concedan la condictio furtiva por el valor
de la cosa hurtada siempre y cuando se mantuviera como dueo sin que la cosa
hubiera vuelto a su posesin, de manera que se recurra a esta condictio cuando
era imposible la reivindicacin, bien porque la cosa hubiera desaparecido antes de
la litis contestatio, bien porque no fuera identificable, como si el fur la hubiera
destruido, o en el caso de dinero porque se haba consumido y adems porque no
era reivindicable como tal.
La condictio furtiva slo competa al dueo (D. 13.1.1: "Ulpianus, XVIII ad
Sabinum. In furtiva re soli domino condictio competit") mientras la cosa no hubiera
vuelto a su posesin (D. 13.1.10.pr. Ulpanus, XXXVIII ad Edictum... ceterum
nemo furum condictione tenetur, posteaquam dominus possessionem
adprehendit...), y por ella quedaba obligado quien haba cometido el hurto y su
heredero (D. 13.1.5: "Paulus IX ad Sabinum. Ex furtiva causa filiofamilias condici
potest; nunquam enim ea condictione alius, quam qui fecit, tenetur, aut heres
eius"), supuesto que se trataba de una accin reipersecutoria y no de una accin
penal, pues con la condictio se reclamaba la cosa misma y con la actio furti se
exiga la pena, de modo que eran acumulables entre s (D. 13.1.7.1: "Ulpianus,
XLII ad Sabinum. Furti actio poenam petit legitimam, condictio rem ipsam; ea res
facit, ut neque furti actio per condictionem, neque condictio per furti actionem
consumatur...).
Poco importaba, para la procedencia de la condictio furtiva, que la cosa se
hubiera consumido o hubiera perecido, situacin frecuente cuando lo pagado era
dinero o cosas fungibles, porque se consideraba que el fur estaba en mora desde
el mismo momento en el cual cometa el hurto: semper enim moram fur facere
videtur.
As D. 13.1.81: "Si ex causa furtiva res condicatur...semper enim moram fur
facere videtur". Cfr. D. 13.1.17, D. 13.1.20, D. 43.16.1.35.
El fur quedaba, por tanto, sujeto a la condictio y a su consiguiente "deber dar"
(dare oportere), que se extenda a "la cosa misma" (rem ipsam), es decir, a los
mismos objetos pagados (ipsorum corporum), pero una vez consumida o destruida
la cosa, supuesto que resulta imposible que ella sea prestada, la condictio subiste
por la estimacin de la cosa, atendindose al tiempo en que tuvo mayor valor,
porque semper moram fur facere videtur, y tambin quedaban comprendidos en
esta accin los frutos de la cosa: etiam fructus in hac actione venire.
D. 13.1.8.pr: "Ulpianus XXVII ad Edictum. In re furtiva condictio ipsorum
corporum competit: sed utrum tamdiu, quamdiu exstent, an vero et si desierint

esse in rebus humanis? et si quidem optulit fur, sine dubio nulla erit condictio: si
non optulit, durat condictio aestimationis eius: corpus enim ipsum praestari non
potest"; D. 13.1.8.1: "Ulpianus XXVII ad Edictum. Si ex causa furtiva res
condicatur, cuius temporis aestimatio fiat, quaeritur. placet tamen id tempus
spectandum, quo res umquam plurimi fuit, maxime cum deteriorem rem factam fur
dando non liberatur: semper enim moram fur facere videtur", y D. 13.1.8.2:
"Ulpianus XXVII ad Edictum. Novissime dicendum est etiam fructus in hac actione
venire".
Tratndose, en consecuencia, de un pago de dinero en la condictio furtiva
solamente quedaba comprendida la misma suma de dinero (corpus) y, en
principio, no se extenda a los intereses (usurae), puesto que ellos no caban
dentro de la categora de frutos, ya que no se trataba de precios obtenidos por la
cesin del uso (usus) de una cosa, sino que derivaban de la enajenacin, como en
el mutuo, de modo que el dueo perda el dominio del dinero y quien lo reciba
poda consumirlo.
Es claro en este punto D. 50.16.121: "Usura pecuniae, quam percipimus, in
fructu non est, quia non ex ipso corpore, sed ex alia causa est, id est nova
obligatione", y aunque pudiera haberse discutido respecto del pago de lo no
debido, pues aqu el fur no se hizo dueo, no se estim en poca clsica que las
eventuales usuras generadas cupieran en la consideracin de frutos.
As, por ejemplo, al trmino de la poca clsica, un rescripto del emperador
Antonino Caracalla del ao 213 precisaba que por la condictio indebiti se repeta la
"sola cantidad" (sola quantitas) que se haba pagado como indebida, y en caso
alguno deban prestarse los interese (usuras).
El texto del rescripto de Antonino del ao 213, C. 4.5.1: "Pecuniae indebitae per
errorem, non ex causa iudicati solutae esse repetitionem iure condictionis non
ambigitur. Si quid igitur probare potueris patrem tuum, cui heres extitisti, amplius
debito creditori suo persolvisse, repetere potes. Usuras autem eius summae
praestari tibi frustra desideras: actione enim condictionis ea sola quantitas
repetitur, quae indebita soluta est. (a 213 pp. iii k. aug. antonino a. iiii et balbino
conss.)".
A pesar de lo anterior, en poca postclsica hubo una tendencia a considerar
que, en ciertos casos, los intereses (usurae) estaban en lugar de frutos (vice
fructuum optinent), pero ella no lleg a generalizarse.
As en D. 22.1.34: "Ulpianus, XV ad Edictum. Usurae vicem fructuum optinent
et merito non debent a fructibus separari: et ita in legatis et fideicommissis et in
tutelae actione et in ceteris iudiciis bonae fidei servatur. Hoc idem igitur in ceteris
obventionibus dicemus".
Frente al citado rgimen jurdico romano de la condictio furtiva, concurrente con
la actio furti, el codificador chileno acab estableciendo como regla la del inciso 2
del artculo 2300: "Si ha recibido de mala fe, debe tambin los intereses
corrientes".
De acuerdo con la citada regla, quien ha recibido el pago por error de dinero u
otra cosa fungible queda obligado a "otro tanto del mismo gnero y calidad"
(corpus) ms "los intereses corrientes" (usurae), los que ahora son considerados
frutos civiles (vice fructuum optinent) al tenor del artculo 647, de manera que el
referido inciso 2 del artculo 2300 no ha hecho ms que conservar la condictio
furtiva, cuyo objeto era precisamente el mismo objeto (capital-corpus) y sus frutos,
slo que ahora se considera a los intereses dentro de estos ltimos.
El examen crtico, histrico y dogmtico del citado inciso 2 del artculo 2300
dentro de su contexto no admite una conclusin diversa de la afirmada en el
prrafo anterior.
1. En el "Proyecto del Libro de los contratos y obligaciones convencionales de
1846-1847", no apareca la regla actual del inciso 2 del artculo 2300, pues
Andrs Bello se haba limitado a seguir el modelo del Code Civil, y haba
sistematizado esta materia sobre la base de distinguir entre quien reciba de mala
fe (art. 664) y quien reciba de buena fe (art. 665), reordenando en ellos el material
de los artculos 1378, 1379 y 1380 del texto francs.
2. Supuesto lo anterior, el codificador chileno simplemente haba seguido el
rgimen de los artculos 1378 y 1379 del Code Civil, que pasaban a formar el
artculo 664 del Proyecto, de manera que en l se regulaba la obligacin de
restituir que pesaba sobre quien haba recibido de mala fe, tanto cosas fungibles
como no fungibles.
Code Civil Proyecto de 1846-1847

Art. 1378: "S'il y a eu mauvaise foi de la part de celui qui a reu, il est tenu de
restituer, tant le capital que les intrts ou le fruits, du jour du paiement". Art. 1379:
"...Il est mme garant de sa perte par cas fortuit, s'il l'a reue de mauvaise foi".
3. En el "Proyecto de 1853" Bello abandon la disciplina anterior tanto desde
una perspectiva sistemtica, cuanto de contenido, pues ahora sistematizaba el
tratamiento de la materia desde la perspectiva de la naturaleza de la cosa pagada
por error, y as dedicaba el artculo 2455 para el caso de dinero o cosas fungibles,
y el 2456 para las cosas no fungibles, y se apartaba tambin de la disciplina del
Code Civil para seguir o a las Siete Partidas o a Pothier.
4. En el artculo 2455 de este "Proyecto de 1853" apareca bsicamente el
actual artculo 2300 y, por ende, la regla de su inciso 2, la que se mantuvo
inalterada en el Proyecto Indito y de all pas a la edicin oficial del Cdigo Civil.
"Proyecto 1853", artculo 2455 inc. 1: "El que ha recibido dinero o cosa
fungible que no se le deba, es obligado a la restitucin de otro tanto de la misma
calidad".
"Proyecto 1853", artculo 2455 inc. 2: "Si ha recibido de mala fe, debe tambin
los intereses corrientes".
"Proyecto Indito", art. 2455 inc. 1: "El que ha recibido dinero o cosa fungible
que no se le deba, es obligado a la restitucin de otro tanto del mismo gnero y
calidad".
"Proyecto Indito", artculo 2455 inc. 2: "Si ha recibido de mala fe, debe
tambin los intereses corrientes".
Represe en que Bello no ha mantenido la referencia expresa del Code
Napolon a la obligacin de restitucin (il est tenu de restituer) que, por lo dems,
nicamente aparece en los artculos del Cdigo Civil chileno correspondientes a
los supuestos tpicos de pago de lo no debido, lo cual autoriza a sostener que el
"que ha recibido de mala fe" no est obligado a la restitucin, sino que su
obligacin es otra, pues ella comprende "otro tanto del mismo gnero y calidad" y
"tambin los intereses corrientes".
5. No existe indicacin alguna de fuente para el inciso 2 del artculo 2455 del
"Proyecto de 1853", actual 2300, pero puede precisarse, al menos, que quedan
excluidas como tales el Code Civil y tambin Pothier.
Bello no ha tenido en cuenta a Pothier, quien haba conservado el tratamiento
romano clsico respecto del caso que denominada, de acuerdo con la tradicin
promutuum: "Celui qui a pay par erreur, ne peut rpter que la somme: il n'en
peut prtendre aucuns intrts L. 1. Cod. de condict. indeb. (C. 4.6.1)"261.
6. La regla adoptada por Bello en el "Proyecto de 1853" importaba conceder, en
contra de quien haba recibido a sabiendas, una accin cuyo objeto era la
repeticin de la cantidad recibida ms los intereses corrientes.
Esta solucin significaba que la condictio recuperatoria se extenda, de acuerdo
con el rgimen clsico romano, a otro tanto de lo recibido (tantundem), pero

aadindose los intereses (usurae), improcedentes en poca clsica, por no ser
considerados como frutos, pero ahora, como en el mismo "Proyecto de 1853" se
inclua a los intereses en la categora de frutos civiles (art. 775), la regla adoptada
por Bello se volva plenamente coherente con la naturaleza y extensin de la
condictio furtiva romana.
El artculo 775 del "Proyecto de 1853" rezaba: "Se llaman frutos civiles los
precios, pensiones o cnones de arrendamiento o censo, y los intereses de
capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido".
Las fuentes de esta disposicin eran el artculo 584 del Code Civil y el artculo
451 del Cdigo de Cerdea, aunque en el "Proyecto Indito" se indicaban como
fuentes solamente el mismo artculo 584 francs262 y el Trait du douaire de
Pothier263.
7. Asimismo, la regla adoptada en el inciso 2 del artculo 2455 del "Proyecto de
1853" se hallaba en plena armona con la naturaleza de la condictio furtiva,
respecto de la cual no importaba que la cosa hubiera perecido o se hubiera
consumido, supuesto que semper moram fur facere videtur, regla esta ltima que
el mismo "Proyecto de 1853" consagraba en el inciso final de su artculo 1730: "El
que hurta se constituye en mora por el solo efecto del hurto".
La citada regla ya se encontraba en el Proyecto de libro "De los contratos y
obligaciones convencionales" de 1842-1845, en el artculo 5 de su ttulo XI, de
donde pas inalterada al "Proyecto de 1846-1847" en su artculo 96 in fine, y de
all se haba recibido en el inciso final del artculo 1730 del Proyecto de 1853.
8. Supuesto lo anterior, la regla del artculo 2455 inciso 2 vena a concordar
plenamente con la que se contena en el inciso final del artculo 1730 del mismo
"Proyecto de 1853", pues ambas coincidan en que la prestacin de quien haba
recibido, a sabiendas, un pago de dinero o cosa fungible por el solo error del
solvens, se extenda a la misma suma pagada ms los intereses.
Lo anterior era as, porque la regla conforme a la cual "El que hurta se
constituye en mora por el solo efecto del hurto" implicaba que, si quien reciba
dinero a sabiendas era tenido como autor de hurto, se hallaba en mora desde el
mismo momento en que reciba de mala fe, y como su obligacin era la de pagar
una cantidad de dinero ("otro tanto del mismo gnero y calidad") deba, asimismo,
la "indemnizacin de perjuicios por la mora", de acuerdo con el artculo 1738 de
dicho Proyecto y, en consecuencia, empezaba a deber intereses, al tenor de su
regla 1 en concordancia con el inciso 2 del artculo 2455.
"Proyecto de 1853", art. 1738: "Si la obligacin es de pagar una cantidad de
dinero, la indemnizacin de perjuicios por la mora est sujeta a las reglas
siguientes:
1. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se han pactado
intereses, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario,
quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen
una plena indemnizacin en ciertos casos".

9. En el "Proyecto Indito" fue eliminado el inciso final del artculo 1730, es
decir, desapareca el reconocimiento expreso de la regla: semper moram fur
facere videtur, lo cual no era ms que una consecuencia derivada de la mejora
sistemtica que se adverta en este Proyecto, supuesto que el citado artculo
1730, que se encontraba dentro del ttulo XII "Del efecto de las obligaciones", se
ocupaba exclusivamente de la mora del deudor de obligaciones, cuya causa era
convencional, de manera que resultaba impertinente en esta sedes materiae una
regla tocante a la mora de un deudor, cuya obligacin tena por causa (fuente) a
un delito.
10. De este modo, la regla especfica que se contena hasta el "Proyecto de
1853", en relacin con la mora de quien haba hurtado, se volva innecesaria,
porque la obligacin de indemnizar en el supuesto de la comisin de un delito
nace desde el mismo momento de la ejecucin del hecho ilcito, pues "su autor
siempre est en mora" o, formulada esta regla en el lenguaje habitual de la
civilstica, no es necesario constituir en mora al autor de un delito, a diferencia de
lo que ocurre en la generalidad de los casos de la "responsabilidad contractual".
11. Bello, entonces, ha tenido en cuenta en la regla del inciso 2 del actual
artculo 2300, que si se paga dinero o cosa fungible no debido y sta o aqul son
recibidos sin error por el accipiens, no hay propiamente cuasicontrato de pago de
lo no debido, y por ello no le concede simplemente al dans la condictio 'indebiti'
para recuperar otro tanto del mismo gnero y cantidad (tantundem).

12. Es consciente tambin el codificador chileno de la imposibilidad de conceder
al dans una simple reivindicatio supuesta la fungibilidad de lo pagado, ya que el
dinero no es reivindicable como tal y, aun ms, si el accipiens ha consumido el
dinero, sin perjuicio de la falta de identificabilidad de las cosas fungibles.
13. As, pues, no quedaba ms que concederle al solvens la condictio furtiva,
supuesto que el que a sabiendas recibe lo no debido es tenido como autor de
hurto y, en cuanto tal, debe la indemnizacin desde la ejecucin del hecho ilcito y
ella se extiende a otro tanto del mismo gnero y calidad (tantundem) ms los
frutos (fructus) que, en este caso, corresponden a los intereses corrientes (art.
647), todo ello "sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito"
(art. 2314).
14. La concesin, pues, de la condictio furtiva en el inciso 2 del artculo 2300
implica necesariamente que recibir de mala fe una suma no debida constituye un
delito, es decir, un hecho que ha inferido injuria o dao a la persona del solvens
(arts. 1437, 2284).
a) El hecho de recibir por parte del accipiens constituye un "hecho voluntario"
suyo (arts. 1437, 2284 inc. 1).
b) Si el accipiens al recibir estaba de mala fe (art. 2300 inc. 2), eso significa
"que sabe que la cosa fue (es) pagada indebidamente" (art. 2301 inc. 2) y en ello
no puede verse ms que una manifestacin de la intencin de inferir injuria a la
propiedad de otro, es decir, ha recibido maliciosamente (art. 2329) o dolosamente
(art. 44).
c) El accipiens, con su "hecho voluntario" de recibir sabiendo "que la cosa fue
pagada indebidamente" (art. 2301 inc. 2), "ha inferido injuria o dao a otra
persona" (art. 1437), concretamente al solvens.
d) El accipiens ha injuriado la propiedad del solvens con un hecho doloso suyo,
es decir, se trata de un hecho ilcito que ha cometido con intencin de daar que,
por lo tanto, constituye un delito (arts. 1437, 2284 inc. 1).
e) El accipiens entonces "ha cometido un delito" (arts. 1437, 2284 inc. 1, 2314)
que "ha inferido dao a otro" (arts. 1437, 2284 inc. 1, 2314) y, en consecuencia:
"es obligado a la indemnizacin" (art. 2314).
f) El delito civil cometido por el accipiens (que bien podra ser el de furtum), no
le exime "de la pena que le impongan las leyes por el delito" (que podra caber si
no en el tipo del hurto en algn tipo de estafa).
g) Ese dao causado, y que es imputable a la malicia de la persona del
accipiens "debe ser reparado por esta" (art. 2329).
h) En este caso la indemnizacin (art. 2314) del dao causado al solvens,
equivalente a la reparacin del dao que ha sufrido (art. 2329) y est
expresamente avaluada, supuesto que ella comprende la misma suma de dinero
recibida ms los intereses corrientes (art. 2300 inc. 2).
i) Que sea esta una obligacin de "indemnizar", respecto de la cual exista una
avaluacin legal del perjuicio o dao cometido consistente en la cantidad recibida
ms los intereses, es coherente desde el momento en el cual se trata de una

obligacin de pagar una cantidad de dinero o cosas fungibles, y el accipiens
adviene obligado a los intereses desde el momento mismo de haber recibido la
cosa no debida, pues tal es su hecho ilcito.
15. La nica y eventual "anomala" que se presenta en la disciplina que queda
explicada en los nmeros anteriores deriva de la diferencia existente en el derecho
codificado, en relacin con el derecho romano, en cuanto a la existencia de
"delitos civiles" y "delitos penales", pues en el derecho romano clsico contra el fur
caba la posibilidad de entablar la actio furti (penal) y las dos acciones
reipersecutorias: vindicatio o condictio furtiva, en las condiciones que quedan
sealadas, en cambio en el derecho codificado tericamente seran posibles la
accin reivindicatoria, la condictio furtiva del 2300 inc. 2, la accin derivada del
delito civil (art. 2329), y la eventual accin penal (hurto o estafa).
La citada "anomala" no parece ser tal, supuesto que, al igual que en el
derecho romano, siguen coexistiendo junto a una eventual accin penal (la de
hurto o estafa) otras acciones reipersecutorias (civiles), con la nica diferencia
que, en vez de ser dos, son tres, si bien tericamente acumulables, no en la
prctica, porque la reivindicatoria est excluida por la fungibilidad de lo pagado, y
la derivada del delito civil, que es general, est excluida por la particularidad de la
accin concedida en el inciso 2 del artculo 2300.
3.2. De las obligaciones de quien recibe de mala fe cosa no fungible
El Cdigo Civil chileno no contiene, en el pargrafo dedicado a tratar del pago
de lo no debido, regla alguna que fije la disciplina aplicable a quien recibe, a

sabiendas, una cosa que es pagada por el solo error del solvens. Esta ausencia
basta por s sola para comprobar que el codificador considera que en dicho caso
no se configura un supuesto de pago de lo no debido, sino que se est en
presencia de una situacin jurdica diversa.
Que la situacin de quien recibe en pago cosa o fungible no debida no est
reglada en esta sedes materiae es claro, pues el artculo 2300 se refiere
nicamente al "dinero o cosa fungible" y el artculo 2301 en su inciso 1 fija la
disciplina de quien recibe de buena fe una cosa no fungible y en su inciso 2
solamente determina la situacin de aquel que, habiendo recibido de buena fe,
sabe con posterioridad a la recepcin que la cosa pagada no fue debida ("Pero
desde que sabe...").
Bello no ha tratado aqu de este supuesto, porque en este caso la
responsabilidad del accipiens no es "cuasicontractual", ya que no ha habido pago
de lo no debido, sino que realmente ha cometido un hecho ilcito y, por lo tanto, es
autor de un delito civil, sin perjuicio del eventual delito penal y, en consecuencia,
su responsabilidad es delictual.
En efecto, su acto de recibir constituye un hecho voluntario, ilcito, porque sabe
que la cosa es pagada indebidamente y por lo tanto est de mala fe, y tal acto
infiere dao a la propiedad del dans, al cual, en consecuencia, debe indemnizar.
a) El hecho de recibir por parte del accipiens constituye un "hecho voluntario"
suyo (arts. 1437, 2284 inc. 1).

b) Como el accipiens al recibir est de mala fe (art. 2300 inc. 2), eso significa
"que sabe que la cosa fue (es) pagada indebidamente" (art. 2301 inc. 2) y en ello
no puede verse ms que una manifestacin de la intencin de inferir injuria a la
propiedad de otro, es decir, ha recibido maliciosamente (art. 2329) o dolosamente
(art. 44).
c) El accipiens, con su "hecho voluntario" de recibir sabiendo "que la cosa fue
pagada indebidamente" (art. 2301 inc. 2), "ha inferido injuria o dao a otra
persona" (art. 1437), concretamente al solvens.
d) El accipiens ha injuriado la propiedad del solvens con un hecho doloso suyo,
es decir, se trata de un hecho ilcito que ha cometido con intencin de daar que,
por lo tanto, constituye un delito (arts. 1437, 2284 inc. 1).
e) El accipiens entonces "ha cometido un delito" (arts. 1437, 2284 inc. 1, 2314)
que "ha inferido dao a otro" (arts. 1437, 2284 inc. 1, 2314) y, en consecuencia:
"es obligado a la indemnizacin" (art. 2314).
f) El delito civil cometido por el accipiens (que bien podra ser el de furtum), no
le exime "de la pena que le impongan las leyes por el delito" (que podra caber si
no en el tipo del hurto en algn tipo de estafa).
g) Ese dao causado, y que es imputable a la malicia de la persona del
accipiens "debe ser reparado por sta" (art. 2329).
h) En este caso la indemnizacin (art. 2314) del dao causado al solvens,
equivalente a la reparacin del dao que ha sufrido (art. 2329).

4. DE LA "CONDICTIO PRETII"
El artculo 2302 del Cdigo Civil chileno regula la especial situacin del
accipiens que ha vendido la cosa que le haba sido dada en pago y que estaba
sujeta a repeticin por carecer de causa retinendi.
En el derecho romano, probablemente por innovacin de Salvio Juliano,
cuando se haba vendido la cosa recibida que haba sido indebidamente pagada
proceda la condictio por el precio que se haba recibido de ella.
As en D. 39.6.19: "Si filio familias res mortis causa data fuerit et convaluisset,
donator actionem de peculio cum patre habet: at si pater familias, cum mortis
causa donationem accepisset, in adoptionem se dederit, res ipsa a donatore
repetitur. Nec huic similis est is, qui rem, quam mortis causa acceperat, alii porro
dederit: nam donator huic non rem, sed pretium eius condiceret", cfr. D. 12.6.33.
En esta materia el Cdigo Civil tambin parte del nico supuesto posible, es
decir, de la existencia efectiva de pago de lo no debido por haber recibido de
buena fe el accipiens, y solamente distingue si al momento de haber vendido la
especie recibida en pago conservaba su buena fe o si ya la haba perdido. Al
primero le deja sujeto solamente a la restitucin del precio recibido y a la cesin de
las acciones en contra del comprador por el eventual saldo de precio pendiente, y
al segundo le hace responsable de acuerdo con el rgimen de quien dolosamente
haba dejado de poseer.

Artculo 2302 inc. 1: "El que de buena fe ha vendido la especie que se le dio
como debida, sin serlo, es slo obligado a restituir el precio de la venta, y a ceder
las acciones que tenga contra el comprador que no le haya pagado ntegramente".
Artculo 2302 inc 2: "Si estaba de mala fe cuando hizo la venta, es obligado
como todo poseedor que dolosamente ha dejado de poseer".
Bello ha seguido aqu la disciplina del Code Civil, pero tambin a su fuente
directa, es decir, a Pothier, aunque en ambos casos con matices, pues al que de
buena fe venda Pothier le sujetaba a la condictio solo in quantum locupletior
factus est, y Bello prefiri para el segundo el rgimen del senadoconsulto
Juvenciano.
El Code Napolon, en su artculo 1380 prescribe: "Si celui qui a reu de bonne
foi, a vendu la chose, il ne doit restituer que le prix de la vente", mientras que
Pothier, si bien admita la distincin entre el poseedor de buena fe y el de mala fe,
le haca aplicable al primero el rgimen del enriquecimiento, es decir, slo
quedaba obligado por la condictio en cuanto se hubiera enriquecido (nisi quatenus
locupletior factus est), esto es, le extenda la disciplina del senadoconsulto
Juvenciano: "Lorsque la chose qui a t paye par erreur quelqu'un qui croyait
qu'elle lui tait due, existe, la vrit, mais n'est plus en sa possession, puta,
parce qu'il l'a vendue; n'tant tenu de l'action condictio indebiti que quatenus
locupletior est, il n'est pas tenu de rendre la chose qu'il n'a plus; il lui suffit de
rendre le prix qu'il l'a vendue, et les fruits qu'il en a perus avant qu'il l'ait vendue,
quand mme il l'aurait vendue vil prix"264.

En cuanto al que venda estando de mala fe, el codificador chileno simplemente
le asimilaba al poseedor que dolosamente haba dejado de poseer, e indicaba
expresamente como nota al inciso 2 del artculo correspondiente del "Proyecto de
1853" lo siguiente: "Vase el ttulo de la reivindicacin", el cual en esta materia
haba seguido la disciplina postclsica de asimilacin de la accin reivindicatoria al
modelo que el senadoconsulto Juvenciano haba fijado para la peticin de
herencia.
En dicho ttulo se hallaba el artculo 1044: "La accin de dominio tiene tambin
lugar contra el que dolosamente, a fin de sustraerse a ella, ha dejado de poseer;
para que indemnice al actor de todo perjuicio que por esta causa haya sufrido", y
se indicaba como fuentes: "LL. 131, 150, De regulis juris; L. 27, 3, de rei vindic.".
D. 50.17.131: "Qui dolo desierit possidere, pro possidente damnatur, quia pro
possessione dolus est"; D. 50.17.150: "Parem esse condicionem oportet eius, qui
quid possideat vel habeat, atque eius, cuius dolo malo factum sit, quo minus
possideret vel haberet"; D. 6.1.27.3: "Sed et is, qui ante litem contestatam dolo
desiit rem possidere, tenetur in rem actione: idque ex senatus consulto colligi
potest, quo cautum est, ut diximus, ut dolus praeteritus in hereditatis petitionem
veniat: cum enim in hereditatis petitione, quae et ipsa in rem est, dolus praeteritus
fertur, non est absurdum per consequentias et in speciali in rem actione dolum
praeteritum deduci". Claramente se ve en este ltimo pasaje de Paulo la extensin
que se ha hecho a la accin reivindicatoria del rgimen fijado por el
senadoconsulto Juvenciano para la accin de peticin de herencia.

5. DE LA ACCIN CONTRA TERCEROS: HUELLAS DE LA IN INTEGRUM
RESTITUTIO Y DE UNA ACTIO RESCISSORIA
El Cdigo Civil chileno dedica el ltimo artculo del pargrafo tocante al pago de
lo no debido a regular el derecho de repeticin respecto de terceros adquirentes
de la cosa que el accipiens haba enajenado.
En derecho romano, y ya se ha dicho, el objeto de la condictio comprenda la
cosa misma pagada con sus accesorios posteriores y los frutos que haba
percibido aquel a quien se haba pagado lo indebido (D. 12.6.15) y, como del
indebitum solutum solamente naca un dare oportere respecto del accipiens, quien
haba pagado careca de toda accin en contra de terceros a quienes hubiera
podido llegar la cosa.
El 2303 del Cdigo Civil chileno es el que ms se aparta del rgimen clsico de
la condictio romana y, por ende, el ms cercano a la tradicin iusnaturalista de la
obligacin de restituir vinculada a la propiedad, pues admite que un tercer
adquirente quede obligado a la restitucin de la cosa pagada, si la haba adquirido
por un ttulo gratuito, cuando dicha cosa es reivindicable y existe en su poder.
Artculo 2303 inc. 1: "El que pag lo que no deba, no puede perseguir la
especie poseda por un tercero de buena fe, a ttulo oneroso; pero tendr derecho
para que el tercero que la tiene por cualquier ttulo lucrativo, se la restituya, si la
especie es reivindicable y existe en su poder".

Dicho artculo haba aparecido, con la misma redaccin, en el "Proyecto de
1853", bajo el nmero 2458, con la expresa indicacin de fuentes en Pothier (nr.
178 y 179), y haba substituido al artculo 666 del "Proyecto de 1846-1847", cuyo
contenido era ms cercano al rgimen jurdico romano de la condictio.
Art. 666: "El que pag lo que no deba, no puede perseguir la especie pagada,
contra terceros poseedores a ttulo oneroso; pero tendr derecho para pedir que
se rescinda la donacin de la especie donada, si existiere en poder del donatario".
Esta regulacin conservaba, en cierto modo, el tpico carcter in personam de
la condictio de repeticin, pues impeda toda posibilidad de perseguir la especie
pagada, supuesto que ella perteneca al accipiens y, por lo tanto, el tercer
adquirente era dueo de ella, de modo que se optaba por hacer desaparecer el
ttulo gratuito que fundaba su transferencia al tercero ("tendr derecho para pedir
que se rescinda la donacin"), de manera que as se consegua el efecto de que
volviera a manos del accipiens de lo no debido y, por ende, pudiera repetirse en su
contra para que la restituyera al dans.
En el "Proyecto de 1853" Bello abandon definitivamente la posibilidad de
conceder la condictio al dans en contra de un tercero, con lo cual no haca ms
que ser fiel al rgimen romano de la condictio, y tambin renunci al basto e
inapropiado recurso de concederle simplemente el derecho a reivindicar la cosa
pagada de manos del tercero, pues bien saba que el dans tcnicamente no poda
ni ejercer la condictio, ni menos la reivindicatio, entre otras razones porque el

tercer adquirente no es poseedor, sino dueo de la cosa. Tal es lo que explica la
remisin a Pothier en el nmero 178 de su Trait.
Inexacto y contrario a lo expresamente prescrito en el artculo 2303 es
considerar al tercer adquirente como "poseedor". As Abeliuk Manasevich: "Para
determinar si la accin de repeticin da derecho a perseguir a terceros poseedores
que hayan derivado su derecho del que recibi el pago indebido..."265.
Pothier, en el citado nmero 178 de su Trait explicaba claramente que no era
posible que el dans ejercitara accin alguna en contra de terceros, supuesto que
mediante el pago de lo no debido se haba transferido el dominio de la cosa
pagada y por ello no poda reivindicarla, y tampoco poda ejercitar la condictio
indebiti supuesto que ella no era ms que una accin in personam que solamente
proceda en contra del obligado, en este caso el accipiens.
El texto de Pothier: "Celui qui a paie quelqu'un par erreur une chose qu'il croit
lui devoir, a la volont de lui en transfrer le domaine par la tradition qu'il lui en fait;
celui qui elle est paye, a pareillement la volont d'en acqurir le domaine: ce
concours de leurs volonts suffit, avec la tradition, pour la translation de la
proprit. Le paiement fait par erreur contient donc une alination que celui qui
paie une chose, quoique par erreur, fait de la chose qu'il paie celui qui il la
paie. Celui qui l'a paye cesse donc d'en tre le proprotaire; il ne peut donc avoir
la revendication de cette chose, cette action tant attache la proprit de la
chose qu'il n'a plus; il n'a que l'action condictio indebiti qui nat de l'obligation
personelle que celui qui la chose a t pay, a, par le paiement, contracte de la

lui rendre, laquelle action, selon la nature des actions personelles, ne se donne
que contre celui qui a contract l'obligation, et ses hritiers, ou autres successeurs
universels: il n'a donc aucune action contre les tiers dtenteurs de la chose"266.
Supuesto lo anterior, Pothier aclaraba que tal era la situacin en estricto
derecho (haec ita stricto jure), pero agregaba que el error en virtud del cual se
haba hecho el pago poda ser, en alguna ocasin, justa causa para "rescindir"
aquel pago y la enajenacin y para dar, en consecuencia a quien lo haba hecho,
reputndole ("fingindole") propietario de la cosa en virtud de dicha "rescisin",
una accin til in rem para reivindicarla contra el tercero que la "posea".
El texto de Pothier: "Haec ita stricto jure: mais l'erreur par laquelle ila fait le
paiement, peut tre quelquefois une juste cause pour rescinder ce paiement et
l'alination qu'il renferme; et pour donner en consquence celui qui l'a fait,
comme tant (au moyen de cette rescision) rput propritaire de la chose, une
action utilis in rem pour la revendiquer contre le tiers qui la possde"267.
Bien se ve que Pothier ha tenido en cuenta la disciplina de la in integrum
restitutio para salvar la, a su juicio, estrictez del derecho.
La in integrum restitutio era, en derecho romano, el efecto que consista en el
restablecimiento de una persona en un estado jurdico anterior a una determinada
alteracin del mismo derivada, en este caso, de un acto o negocio jurdico, y que
era concedida por el pretor slo en ciertas hiptesis tipificadas en el Edicto, una de
las cuales era el error, aunque ella solamente operaba en relacin con la litis
contestatio. Concedida la in integrum restitutio por el pretor eran los efectos del
acto que se haba celebrado los que no se consideraban, pues l era conforme al
ius civile, de modo que el beneficiado con ella deba ser plena y enteramente
restituido a la situacin jurdica anterior a la realizacin de dicho acto.
El procedimiento normal mediante el cual se operaba la in integrum restitutio
consista en que se conceda al restituido la accin tpica ms apropiada para
conseguir su restablecimiento al estado anterior de la ejecucin del acto del cual
se haba derivado una modificacin de su estado jurdico y ello se conceda
mediante una ficcin que consista, precisamente, en reputar que no se haban
producido los efectos del acto que civilmente era vlido ("comme tant (au moyen
de cette rescision) rput propritaire de la chose"), de modo que as se volva
"til" una accin civil mediante una ficcin, y a tales acciones se las llamaba
actiones rescissoriae.
As, pues, Pothier simplemente ha aplicado a este supuesto no la concesin de
la condictio ni de la reivindicatio, sino la de una actio rescissoria, como
expresamente la llama, que en la especie es una actio utilis in rem: "Je pense que
cette action rescisoire ou utilis in rem...", aunque, como dice, pensaba que
solamente deba ser concedida a quien haba pagado una cosa por error en contra
de un tercero que la "posea" a ttulo lucrativo, como en virtud de una donacin
entre vivos o legado que le hubiera hecho quien haba recibido el pago por error.
El texto de Pothier: "Je pense que cette action rescisoire ou utilis in rem, doit
tre accorde celui qui a pay une chose par erreur, contre un tiers qui la
possde titre lucratif, puta, par la donation entre-vifs ou par le legs que lui en a
fait celui qui elle a t paye par erreur"268.
Apareca as en Pothier una "accin rescisoria", concretamente utilis in rem,
construida sobre la tcnica romana de la in integrum restitutio para superar la
estrictez del derecho, es decir, para corregir una injusticia. Por ello nada de raro
tiene que el jurista francs funde dicha accin sobre la regla de equidad que no
permite enriquecerse en dao e injuria de otro, con lo cual nuevamente se ha
operado una aproximacin dogmtica entre el indebitum solutum y el
enriquecimiento (si locupletior factus est).
Pothier nuevamente: "L'action est fonde, en ce cas, sur la rgle d'quit qui ne
permet pas qu'on s'enrichisse aux dpens d'autrui, ni par consquent que ce
donataire ou lgataire, qui certat de lucro captando, profite de la chose paye qui
lui a t donne ou lgue, aux dpens de celui qui l'a paye par erreur, qui certat
de vitando damno quod ex hujus rei indebitae solutione sensit"269.
Esta accin solamente se conceda al dans en contra del tercer adquirente a
ttulo lucrativo, pues si lo era a ttulo oneroso no se daba el caso de contrariar la
regla que impeda el enriquecimiento en dao e injuria de otro: "Il en doit tre
autrement de celui qui a achet de bonne foi la chose paye par erreur. Il n'est pas
dans le cas de la rgle qui ne permet pas de s'enrichir aux dpens d'un autre,
puisqu'il a pay le prix de cette chose qu'il a lgitimement acquise: on ne doit donc
pas donner d'action contre ce tiers dtenteur; et on doit renvoyer celui qui a pay
la chose par erreur, se pourvoir contre celui qui il l'a paye, por rpter de lui le
prix qu'il l'a vendue"270.
Bello, pues, en el artculo 2303 ha seguido la opinin de Pothier y ha sido fiel a
su formacin romanista, una vez ms, y lo ha hecho de acuerdo con la tcnica
pretoria romana de la in integrum restitutio y de su modo normal de conceder al
restituido una "accin rescisoria" para lograr la plena restitucin, en este caso bajo
la forma de una accin utilis in rem, concretamente la reivindicatio, pues ella era la
ms apropiada para conseguir la finalidad de la plena restitucin del beneficiado
con ella, supuesto que no poda volverse "util" la condictio ya que nada deba el
tercer adquirente al dans y, en realidad, el efecto del acto civilmente vlido que era
desconocido mediante la in integrum restitutio era el del pago efectivo consistente
en la tranferencia de dominio, esto es un acto entre el dans y el accipiens.
Para la debida inteligencia de este artculo 2303 y del derecho de restitucin
que concede al dans en contra del tercer adquirente a ttulo lucrativo, adems de
su gnesis histrica, deben tenerse en cuenta los siguientes hechos:
a) Bello conoca perfectamente el rgimen romano de la in integrum restitutio
consistente no en "anular" un acto civilmente vlido, sino simplemente en
desconocer sus efectos, pues as lo explica paladinamente en el "Mensaje" del
Cdigo Civil: "inutiliza los contratos celebrados guardando todos los requisitos
legales".
b) Bello, contrariamente a la afirmacin generalizadamente repetida, no ha
hecho desaparecer del Cdigo Civil chileno la in integrum restitutio como tal, sino
simplemente, y lo dice de forma expresa, una de las hiptesis que autorizaban su
concesin, a saber, la de menor edad (ob aetatem), es decir la que se conceda en
beneficio de los menores: "La novedad de mayor bulto que en esta parte hallaris,
es la abolicin del privilegio de los menores, y de otras personas naturales y
jurdicas, asimiladas a ellos, para ser restituidos in integrum contra sus actos y
contratos. Se ha mirado semejante privilegio no slo como perniciossimo al
crdito sino como contrario al verdadero inters de los mismos privilegiados".
Agregaba Bello en el mismo "Mensaje", toda la fundamentacin de la
eliminacin de este beneficio, pero slo respecto de los menores, y no cuando
poda operar por otras causas: "Deja inseguro el dominio, y dificulta las
transacciones con los hurfanos, que no suelen tener menos necesidad que los
otros hombres de celebrar contratos para la conservacin y fomento de sus
intereses. Lo dispuesto sobre esta materia en el cdigo francs, en el de las Dos
Sicilias, en el sardo y en otros es mucho ms conforme con la justicia y aun ms
favorable a los mismos pupilos. Segn estos cdigos, el contrato celebrado por un
menor sin el consentimiento de un guardador no es nulo ipso jure, aunque puede
rescindirse; pero el celebrado con las solemnidades de la ley, se sujeta a las
mismas condiciones que los celebrados por personas mayores de edad. Deca el
jurisconsulto Jaubert, explicando los motivos de esta disposicin: "Es
indispensable asegurar completamente los derechos de los que tratan con los
menores, observando las formalidades de la ley, y si esta precaucin no fuese
necesaria sera cuando menos til, a causa de las prevenciones inveteradas que
se tienen contra los pupilos, creyndose, y con razn, que no hay seguridad en
contratar con ellos"".
c) En el caso del artculo 2303 Bello, fundado en Pothier, ha admitido un
supuesto de in integrum restitutio basado en el error (ob errorem), pues es el error
del dans el que hace procedente la concesin del beneficio de la restitucin, y por
esta razn Bello expresamente seala que "tendr derecho" a que la cosa pagada
le sea restituida.
d) Beneficiado as con el derecho a ser restituido, la integridad de tal restitucin
(in integrum restitutio) consiste en situarle nuevamente en el momento anterior al
pago efectivo, es decir, hacerle nuevamente dueo de la cosa pagada, por ello
precisamente tiene derecho para que el tercero "se la restituya".
No dice Bello que el dans tenga derecho a reivindicar, aunque as lo haya
bastamente entendido parte de la doctrina, v. gr. Abeliuk Manasevich271.
e) Desconocido el efecto dominical del pago se le concede una accin al dans
dirigida a conseguir el efecto de situarle nuevamente como dueo, es decir, la
accin apropiada es una reivindicacin "til", como si fuera dueo, pero siempre
que se cumplan las dems condiciones necesarias para el ejercicio de la
vindicatio: "si la especie es reivindicable y existe en su poder".
f) Finalmente, el objeto de esta especial accin en contra del tercero es
regulado por el inciso 2 del mismo artculo 2303: "Las obligaciones del donatario
que restituye son las mismas que las de su autor segn el artculo 2301".
CAPTULO NOVENO
DE LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE REPETICIN
DE LO PAGADO INDEBIDAMENTE
1. PRINCIPIOS GENERALES
El Cdigo Civil no fij expresamente una regla respecto de la prescripcin de la
accin para la repeticin del pago de lo no debido, de tal manera que no cabe ms
que aplicar la disposiciones generales contenidas en el 3 del ttulo XLII del Libro
IV del Cdigo Civil "De la prescripcin como medio de extinguir las acciones
judiciales".
Supuesto lo anterior ha de aplicarse la regla general del artculo 2515, de
manera que si la condictio indebiti es una accin ordinaria, ha de prescribir en el
lapso de cinco aos, y de acuerdo con el inciso segundo del artculo 2514 dicho
plazo se cuenta "desde que la obligacin se haya hecho exigible", esto es desde el
momento de haberse producido el pago por error.
Lo anterior ha de entenderse sin perjucio de aquellos casos en los cuales el
demandado por la condictio indebiti sea el Fisco y las municipalidades, pues all
cobra vigencia el artculo 2521 en su inciso primero: "Prescriben en tres aos las
acciones a favor o en contra del Fisco y de las municipalidades provenientes de
toda clase de impuestos".

2. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE RESTITUCIN Y PRESCRIPCIONES
EN MATERIA TRIBUTARIA
Histricamente ha habido una interesante discusin en cuanto al plazo de
prescripcin que ha de aplicarse cuando, por error, se han pagado impuestos no
debidos, pues muchos de tales casos podan considerarse como comprendidos
dentro de los plazos especiales de prescripcin que han establecido diversas
leyes tributarias, muchas de ellas ya derogadas o modificadas, y sobre las cuales
se dar una somera noticia en este apartado.
2.1. La prescripcin del artculo 7 de la antigua ley N 5.409
El artculo 7 de la ley N 5.409 dispona expresamente que: "Todo reclamo por
error en el giro o en el pago de impuestos o contribuciones de cualquiera
naturaleza, en contra del Fisco, prescribe en el plazo indicado en el artculo 65 de
la ley 5.231, o sea, en el plazo de seis meses", de manera que cuando el Fisco era
demandado judicialmente para la restitucin de los impuestos indebidamente
pagados sola asilar su defensa en este plazo especial de prescripcin.
La Corte Suprema, conociendo de recurso de casacin en el fondo, pronunci
sentencia el 18 de marzo de 1950 refirindose expresamente a la citada cuestin
tocante a la interpretacin del mencionado artculo 7, y declar que: "No es
concebible que la autoridad legislativa o el Poder Pblico chileno, hubieran
alimentado el propsito de que los yerros cometidos a consecuencia de la
equivocada apreciacin de una ley de carcter tributario, por virtud de la cual se
hiciera pagar una contribucin a personas no obligadas a satisfacerla, quedaran

definitivamente sancionados, cubiertos por una prescripcin brevsima de seis
meses; y no es esto concebible, porque va contra los ms elementales principios
de la tica, que el Fisco se asile en un precepto legal como el que se ha venido
comentando, para perjudicar el patrimonio de un contribuyente no obligado a una
prestacin que ha satisfecho en el entendido de deberla"272, y por tales
fundamentos conclua que: "Los jueces de la instancia han apreciado con acierto
el problema al dejar sentado que, en este juicio, "no se demanda por error del giro
o pago de un impuesto o contribucin, sino que se ejercita la accin que otorga el
Cdigo Civil en el prrafo 2 "Del pago de lo no debido", del Ttulo XXXIV, "De los
Cuasicontratos", al que, habiendo hecho un pago por error, prueba que no lo
deba y al expresar seguidamente que "para tal accin rigen slo las
prescripciones ordinarias de la ley"273.
2.2. La prescripcin del artculo 89 de la antigua Ley de la Renta
El artculo 89 de la Ley de Impuesto a la Renta, hoy derogado, daba derecho a
los contribuyentes para solicitar la revisin a la Direccin cuando: "Consideren
ilegal o injusta la determinacin de su renta o del impuesto por ellos debido, o de
los intereses penales calculados" y en su inciso final dispona que: "Las
reclamaciones en los casos de impuestos pagados por los contribuyentes o sus
representantes, en conformidad a sus propias declaraciones, debern presentarse
dentro de los doce meses siguientes al pago del impuesto. Vencido este plazo,
prescribir toda accin en contra del Fisco".

La jurisprudencia sobre este artculo de la Ley de la Renta, en relacin con el
ejercicio de la accin de repeticin por el pago de lo no debido reglada en el
Cdigo Civil, fue vacilante, aunque tendi a uniformarse en cuanto a que el citado
artculo 89 slo se deba aplicar en aquellos casos en los cuales realmente exista
una obligacin tributaria de cargo del contribuyente, quien reclamaba por su
liquidacin, pero que no era aplicable en aquellas situaciones en las cuales el
pago del impuesto no tena como base un tributo legal, en cuyo caso se caa en la
disciplina del pago de lo no debido reglado en los artculo 2295 y siguientes del
Cdigo Civil.
En sentencia de la Corte Suprema, pronuncindose en recurso de casacin en
la forma, del 23 de agosto de 1962, se declaraba que: "Segn el texto del artculo
89 citado, no cabe duda que la revisin del impuesto que se pretende es aquel
que descansa en una obligacin tributaria dispuesta expresamente por la ley.
Como quiera que se habla all de la 'determinacin ilegal o injusta que haga la
Direccin de la renta o impuesto, o intereses penales calculados'. Se parte,
entonces de la base que exista legalmente el tributo cuya revisin se intenta y que
su determinacin no se ha ajustado a la ley ni a la justicia"274, de manera que,
como en el caso del cual se trataba la sociedad recurrente no estaba gravada
realmente con el impuesto sobre la cifra de negocios, por hallarse exenta, no tena
aplicacin la regla especial del citado artculo 89: "De modo que el impuesto sobre
cifra de negocios que aquella sociedad ha pagado indebidamente, no tiene
existencia legal. Y es sabido que la prescripcin extintiva tiene lugar desde que la
obligacin se hace exigible, o sea, debe descansar sobre una norma jurdica
determinada en la ley a (sic) la renta. De lo que se desprende que la prescripcin
extintiva especial estatuida en el referido artculo 89, no es aplicable a este caso
de autos, sino la general indicada en el artculo 2521 del Cdigo Civil"275.

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Del Pago de lo No Debido.

CAPTULO PRIMERO : DE LOS CUASICONTRATOS Y EL PAGO DE LO NO

DEBIDO EN EL CDIGO CIVIL CHILENO

2. De la sistematizacin del ttulo "De los cuasicontratos" en el Cdigo Civil

3. Del fundamento de los cuasicontratos en la doctrina y jurisprudencia

3.1. De los cuasicontratos y la equidad

3.2. De los cuasicontratos y el principio que veda el "enriquecimiento a

3.2.1. De la doctrina tradicional

3.2.2. De la doctrina restrictiva de la relacin con el "enriquecimiento a expensas

3.2.3. De la recepcin de doctrinas extranjeras

3.2.3.1 De la doctrina del hecho ilcito y la obligacin legal

3.2.3.2. De la doctrina del "enriquecimiento sin causa"

CHILENO: SISTEMATIZACIN Y FUENTES

2. De la sistematizacin del 2 del Ttulo XXXIV "Del Pago de lo No Debido"

3. De las fuentes empleadas en el 2 "Del Pago de lo No Debido"

3.1. De una "triloga" de fuentes

3.2. Del "grado" de influencia de las fuentes

3.3. De las consecuencias del recurso a mltiples fuentes

CAPTULO TERCERO : DE LA NOCIN DE PAGO DE LO NO DEBIDO EN EL

CDIGO CIVIL CHILENO

2. Sobre la nocin del pago de lo no debido en la doctrina

2.1. El pago de lo no debido como expresin de una voluntad presunta

2.2. El pago de lo no debido y su relacin con el no enriquecimiento a expensas

2.3. El pago de lo no debido y el "enriquecimiento sin causa" como fuente de

3.1. El pago de lo no debido como supuesto de la condictio indebiti

3.2. El pago de lo no debido y su relacin con el no enriquecimiento a expensas

3.3. El pago de lo no debido como un supuesto de la accin "de enriquecimiento

3.4. El pago de lo no debido y los "Principios generales del derecho"

CAPTULO CUARTO : SOBRE LOS ELEMENTOS DEL PAGO DE LO NO

2. Doctrina y jurisprudencia tradicionales: Existencia de un pago, pago indebido

y pago por error

2.1. El pago de lo no debido y la inexistencia de una obligacin previa

2.2. El pago de lo no debido y la inexistencia de causa

2.3. Revisin crtica de estas doctrinas

3. De la Doctrina del Pago y del Error

3.2. De la estructura del pago de lo no debido en el Cdigo Civil

CAPTULO QUINTO : DE LA EXISTENCIA DE UN PAGO COMO PRIMER

ELEMENTO DEL PAGO DE LO NO DEBIDO

2.1. La 'solucin' o causa del pago

2.2. El pago efectivo

2.3. El objeto o finalidad perseguida

3. Sobre la tradicin jurdica asumida por el Cdigo Civil chileno

4. Sobre la tradicin jurdica del Code Civil

CAPTULO SEXTO : DEL ERROR COMO SEGUNDO ELEMENTO DEL PAGO

2. Del error de hecho y el error de derecho

2.1. Del error de hecho

2.2.1. Del error de derecho en la disciplina del pago de lo no debido

2.2.2. Del error de derecho en el pago de lo no debido segn la jurisprudencia

2.2.2.1. Casos de error de derecho en la jurisprudencia

2.2.2.2. Una jurisprudencia errada

2.3. Del error y su excusabilidad o "de la falta del solvens"

2.3.1. Del error del solvens y de su falta en el derecho civil francs

2.3.2. Del error del solvens y de su falta en la jurisprudencia chilena

2.4. Del error y la fuerza

2.4.1. Del pago forzado para evitar molestias y perjuicios

2.4.2. Del pago forzado para evitar dilaciones y perjuicios

3. De los supuestos de error que vuelven indebido el pago

3.1. Del error sobre el hecho de ser deudor y acreedor recprocos

3.1.1. Error acerca de la misma existencia de una obligacin civil

3.1.1.1. Error sobre la existencia de la obligacin

3.1.1.1.1. Pago por error de derecho de aduana sobre bienes exentos

3.1.1.1.3. Pago por error del precio de una compraventa inexistente