JURISPRUDENCIA

Roj: STS 3144/2005 - ECLI: ES:TS:2005:3144

Id Cendoj: 28079140012005100442
rgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
Sede: Madrid
Seccin: 1
Fecha: 17/05/2005
N de Recurso: 2700/2004
N de Resolucin:
Procedimiento: SOCIAL
Ponente: JOAQUIN SAMPER JUAN
Tipo de Resolucin: Sentencia

SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil cinco.
Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casacin para la unificacin de doctrina
interpuesto en nombre y representacin de D. Franco y D. Cosme contra sentencia de 3 de mayo de 2004
dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalua por la que se resuelve el recurso de
suplicacin interpuesto por los demandantes contra la sentencia de 2 de julio de 2003 dictada por el Juzgado
de lo Social de Tarragona n 2 en autos seguidos por D. Franco y D. Cosme frente a Port Aventura, S.A.
sobre despido.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JOAQUN SAMPER JUAN

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 2 de julio de 2003 el Juzgado de lo Social de Tarragona n 2 dict sentencia en la que
consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimo la demanda interpuesta por D. Franco y D. Cosme
contra la empresa Port Aventura, SA, a quien expresamente absuelvo de los pedimentos de la demanda".
SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1.- Que el demandante Cosme
ingres en la empresa el 6 de junio de 1998 mediante un contrato de trabajo de artistas profesionales al amparo
del RD 1435/85, de 1 de agosto con duracin de 6-6-98 a 13-9-98, al que siguieron contratos de igual clase con
duracin de 26-4-99 a 1-11-99, 14-2-2000 a 5-11-2000, 2-3-2001 a 4-11-2001, 9-11-01 a 11-11-01, 14-3-2002
a 3-11-2001 y 9-11-2002 a 6-1- 2003. El actor ostentaba una categora profesional de msico y salario de
16.172,59 euros brutos anuales (doc. nm. 3 de la parte demandada). 2.- Que el actor Franco ingres en
la empresa demandada el 31 de mayo de 1999 mediante un contrato de trabajo de artistas profesionales al
amparo del RD 1435/85, de 1 de agosto con duracin de 31-5-1999 a 12-9-1999, al que siguieron contratos de
igual clase con duracin de 22-9-1999 a 24-9-99, 21-2-2000 a 15-3-2000, 18-3-2000 a 5-11-2000, 19-2-2001 a
4-11-2001, 19-2-2002 a 3-11-2002 y 9-11-2002 a 17-11-2002. El actor ostentaba una categora profesional de
msico y salario de 16.172,59 euros brutos anuales (doc. nm. 4 de la parte demandada). 3.- Que la demandada
explota el parque temtico del mismo nombre, en el que se ofrecen al pblico atracciones y espectculos
varios para el entretenimiento y diversin de los visitantes, durante la temporada de apertura al pblico del
mismo. 4.- Que la demandada viene organizando espectculos pblicos durante todas las temporadas de
apertura al pblico del parque, contratando para ello los servicios de actores y actrices profesionales, como
el caso de los actores. La actividad de animacin en sus instalaciones, ya sea en escenarios preparados para
ello o la intemperie, es una ms de las desarrolladas de forma fija por el parque temtico, que abre sus puertas
al pblico cada ao de marzo a noviembre aproximadamente. 5.- Que los actores tuvieron conocimiento de
que el da 12 de marzo de 2003 se convocaron a los msicos para proceder a la firma de contratos, sin que
fueran llamados los demandantes. Que segn las manifestaciones del testigo Sr. Ral , responsable mximo
de espectculos del parque, "los actores eran msicos en animacin de calle y en el 'dixie', tambin en una
'big band'. Que al final de la pasada temporada, tras los 'castings', entre diciembre y enero les dijeron a los
a coactores que no renovaran. Se lo comunicaron Jose Augusto y otros dos seores. Que encontraron un

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trompetista mejor que Franco y respecto de Cosme decidieron sustituir la tuba por un contrabajo. 6.- Que
los demandantes no ostentan, ni han ostentado en el ao anterior al presente procedimiento, la condicin de
Delegado de Personal, miembro del Comit de Empresa o Delegado Sindical. 7.- Con fecha 24-3-03 se present
papeleta de conciliacin ante el Servicio de Mediacin Arbitraje y Conciliacin -SMAC-, celebrndose el acto
conciliatorio el da 7-4-03, terminando con el resultado de "sin avenencia". El da 24-3-03 se present demanda
ante los Juzgados de lo Social".
TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicacin por los demandantes ante la Sala de lo Social
del Tribunal Superior de Justicia de Catalua la cual dict sentencia en fecha 3 de mayo de 2004 en la que
dejando inalterada la declaracin de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte
dispositiva: "Que desestimando el recurso de suplicacin interpuesto por D. Cosme y D. Franco frente a la
sentencia de 2 de julio de 2003 dictada por el Juzgado de lo Social nm. 2 de Tarragona en los autos nm.
208/2003 , seguidos a su instancia contra la empresa Port Aventura SA; debemos confirmar y, en su integridad,
confirmamos la citada resolucin".
CUARTO.- Por la representacin procesal de D. Cosme y D. Franco se prepar recurso de casacin para
unificacin de doctrina. En su formalizacin se invoc como sentencia de contraste la dictada por la Sala de
lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalua de fecha 16 de marzo de 2001 .
QUINTO.- Por providencia de fecha 14 de enero de 2005 se procedi a admitir a trmite el citado recurso y, tras
ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que present informe en el sentido de
considerarlo improcedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, sealndose
para votacin y fallo el da 10 de mayo de 2005, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los dos actores de este proceso interponen recurso de casacin para la unificacin de doctrina
frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalua el 3 de
mayo de 2.004 que, confirmando la de instancia, desestim sus demandas de despido, planteadas frente a la
decisin de la empresa "Port Aventura S.A." de no llamarlos al comienzo de la temporada de 2.003, y absolvi
a la referida patronal.
La narracin histrica de la sentencia recurrida da cuenta de que: A) La empresa demandada, que explota un
parte temtico en el que se ofrecen atracciones y espectculos varios para el entretenimiento y diversin de
los visitantes, abre sus puertas al pblico cada ao de marzo a noviembre aproximadamente; B) Los actores,
ambos msicos de profesin, prestaron servicios para la empresa durante las temporadas de los aos 98
a 2.002, como "msicos en animacin de calle, y en el "dixie" tambin en una "big band"; C) Al finalizar la
temporada del 2.002, tras los "castings", la empresa comunic a los actores que no les renovara sus contratos
al ao siguiente; la razn dada fue, a Franco que haba encontrado un trompetista mejor, y a Cosme que
haba decidido cambiar en la banda, la tuba que es el instrumento que ste toca, por un contrabajo. D) En 24
de marzo de 2.003 los actores presentaron papeleta de conciliacin y mas tarde las demandas que dio origen
a este proceso.
Los trabajadores adujeron que ostentaban la condicin de fijos discontinuos al servicio de dicha empresa,
pese a que desde el ao 1998 hasta 2002 haban firmado contratos de trabajo temporales como artistas,
alegando que haban prestado servicios a lo largo de cada una de esas temporadas, por lo que su falta de
llamamiento al iniciarse la temporada de 2.003 deba considerarse despido improcedente. La sentencia del
juzgado desestim las demandas y la ahora recurrida confirm el pronunciamiento desestimatorio y absolvi
a la empresa "Port Aventura S.A.", por considerar que los contratos temporales suscritos por los actores eran
correctos y, por consiguiente, no ostentaban la condicin que pretendan.
Como sentencia referencial han aportado los recurrentes la de 16 de marzo de 2001 (rec. 7350/00 ) procedente
de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalua que conoci de la demanda de despido
interpuesta por otro trabajador de la misma empresa que haba sido contratado temporalmente al amparo
del RD. 1435/1985 durante las temporadas de los aos 98 y 99 como artista para la representacin del
espectculo "Stunt Show", y que no fue luego llamado al trabajo al comenzar la temporada del ao 2.000. Dicha
sentencia revoc la del instancia que haba absuelto a la empresa, reconoci al demandante la condicin de
fijo discontinuo y calific de despido improcedente la decisin patronal.
La contradiccin entre las dos sentencias resulta evidente puesto que en ambos casos se trata de artistas
contratados por medio de sucesivos contratos temporales para otras tantas temporadas, que accionaron
por despido alegando su condicin de fijos discontinuos; y sin embargo tal condicin fue rechazada por la
recurrida, mientras que fue reconocida por la referencial con la consecuencia de declarar la existencia de un

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despido improcedente. Concurre pues el requisito exigido por el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral ,
lo que autoriza a resolver la cuestin planteada en unificacin de doctrina.
SEGUNDO.- Los recurrentes denuncian como infringido por la sentencia recurrida el art. 5 del Real Decreto
1435/1985, de 1 de agosto , que regula la relacin laboral especial de los Artistas en Espectculos Pblicos, en
relacin con los arts. 2.2 y 28.3 del Convenio Colectivo de la empresa , que disciplinan la relacin de trabajo de
los artistas con la empresa en sus diversas modalidades de contratacin temporal y de fijeza; sostienen a su
amparo que al haber sido contratados durante varias temporadas sucesivas y para necesidades permanentes
de la empresa, deben ser considerados fijos de carcter discontinuo. Y alegan tambin la infraccin de los
arts. 55.4 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , porque entienden que su falta de llamamiento constituy
un despido que debe calificarse de improcedente, al no existir causa legal que lo justifique.
La cuestin controvertida ha sido ya objeto de unificacin por la sentencia de esta Sala de 15 de julio de
2.004 (rec. 4443/2003). La entonces recurrida era la de 3 de mayo de 2004 (rec. 9498/03) de la misma Sala
de Catalua, que resolvi en el mismo sentido que la ahora impugnada; y la elegida como referencial fue
precisamente la misma que ahora, es decir, la de 16 de marzo de 2001 de la Sala de Catalua . Y nuestra
sentencia confirm la recurrida y consider que la referencial no se ajustaba a la buena doctrina.
TERCERO.- Los argumentos en que se asent la doctrina unificada que estableci nuestra anterior sentencia
de 15 de julio de 2.004 , pueden resumirse as:
I. Para resolver la cuestin planteada hay que partir de que nos encontramos ante una relacin especial de
trabajo que, conforme al art. 2.1.e) ET , se rige con carcter preferente por lo dispuesto en el Real Decreto
1435/1985 que la regula, y slo con carcter supletorio por las previsiones del Estatuto de los Trabajadores
( arts. 2 del ET y 12 del Real Decreto ).
La primera previsin del Real Decreto que aqu interesa, aparece en su 5.1: "El contrato de trabajo de los
artistas en espectculos pblicos podr celebrarse para una duracin indefinida o determinada. El contrato
de duracin determinada podr ser para una o varias actuaciones, por un tiempo cierto, por una temporada
o por el tiempo que una obra permanezca en cartel. Podrn acordarse prrrogas sucesivas de los contratos
de duracin determinada, salvo que se incurriese en fraude de ley". Es doctrina de esta Sala, establecida en
las sentencias de 23-2-91 (rec. 854/90) y 24-7-96 (rec. 3636/96 ) que tal previsin modifica sustancialmente
el rgimen jurdico de los contratos temporales del articulo 15 del Estatuto de los Trabajadores puesto que,
frente a la regla general estatutaria de contratacin por tiempo indefinido y la excepcin de la contratacin
temporal, el art. 5.1 admite la contratacin temporal como regla general. Es claro pues que, de acuerdo con
dicha previsin, la sucesiva contratacin temporal de los actores habra ya de calificarse como ajustada a
derecho al igual que los ceses producidos al finalizar cada una de las temporadas.
II. Ahora bien, el art. 5 del Real Decreto aade en su apartado 2 que: "Los contratos de los trabajadores
fijos discontinuos y las modalidades del contrato de trabajo se regirn por lo dispuesto en el Estatuto de los
Trabajadores". Esta doble previsin del precepto convencional, aceptando como regla general la contratacin
temporal y admitiendo la posibilidad de artistas fijos discontinuos con remisin a la regulacin estatutaria,
exige su interpretacin coordinada atendiendo a la finalidad y naturaleza de cada una de ambas previsiones. Y
ello conduce a afirmar que la regla general de la temporalidad del art. 5.1 tiene su razn de ser en las propias
peculiaridades de la actividad del trabajo de los artistas, tanto referidas a la propia persona del artista -- que
exige de una aptitud y cualificacin especiales en permanente renovacin --, como de la propia actividad y el
marco en que se desarrolla -- sometidas a constantes cambios e innovaciones --, lo que hara disfuncional la
regla de la contratacin con carcter fijo. Mientras que la aceptacin de la fijeza discontinua se justifica por la
existencia de trabajos de temporada que se repiten de forma intermitente o cclica en su identidad ( sentencias
de 7-7-03 (rec.4185/00) y 22-3-04 (rec.349/02 ), por todas).
III. Podra parecer que las dos modalidades contractuales previstas en el art. 5 se excluyen mutuamente, pues
si el trabajo de los artistas se admite como temporal por su carcter cambiante, y la fijeza discontinua se
obtiene por la reiteracin de una misma u homognea actividad, la conclusin lgica sera entender que no
puede existir fijeza en la relacin de los artistas. Sin embargo, lo que el legislador no ha querido descartar es
que (art. 5.2) existan artistas que sean contratados para una actividad artstica reiterada y no cambiante; mas
se trata de un supuesto que, como excepcin a la regla general del 5.1, debe ser interpretado restrictivamente.
IV. Esta previsin legislativa no resulta mejorada ni modificada por el Convenio Colectivo de la empresa, pues
su art. 2 reitera que "la relacin laboral de los artistas que presten sus servicios en el parque se regular por
lo dispuesto en el Real Decreto 1435/85, de 1 de agosto , por su contrato de trabajo, y supletoriamente por
lo establecido en el Convenio Colectivo". Y por su parte el art. 28, despus de sealar en el apartado 1 que
"la empresa podr utilizar cualquiera de las modalidades de contratacin que la legislacin vigente en cada
momento permita, sin ms limitaciones que las derivadas de su propia naturaleza y finalidad", se limita a decir

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en el apartado 3 que "el personal contratado para prestar sus servicios durante el perodo de apertura del
Parque, cubriendo las necesidades habituales derivadas de su normal funcionamiento, estar vinculado a la
Empresa, con carcter general, a travs de un contrato fijo discontinuo".
V. Esta ltima disposicin es la que utiliz la sentencia referencial para declarar la fijeza discontinua de otro
artista. Mas no cabe olvidar que el Convenio Colectivo rige solo como supletorio ( art. 2) de lo dispuesto en
el Real Decreto de 1985 y por lo tanto como norma que no modifica lo previsto en aqul. Y, adems, que la
previsin de fijeza discontinua se refiere solo al personal que cubre las necesidades habituales derivadas del
normal funcionamiento del Parque, es decir al personal de mantenimiento y en su caso, excepcionalmente a
los artistas que cada ao desempeen las mismas funciones por ser stas habituales en el parque.
CUARTO.- Aplicada la anterior doctrina al caso, debe concluirse que nos encontramos ante un supuesto al que
resulta aplicable, como acertadamente entendi la sentencia recurrida, la regla general de la temporalidad y
no la excepcional de la fijeza discontinua que aplic errneamente la referencial, como ya tuvo ocasin de
sealar esta Sala en su sentencia de 15 de julio de 2.002 . Porque en un mbito laboral especial como el que
regula el R.D. 1.435/85 , no es posible desconocer el legtimo derecho del organizador de espectculos, cuyo
xito econmico, y por ende su supervivencia, dependen de la asistencia y buena acogida del pblico, a intentar
mejorarlos y renovarlos permanentemente, - esa es la finalidad de los "castinds" que la empresa realiz de cara
a la nueva temporada - para imponerle la contratacin continuada de artistas que pueden ser un obstculo
para conseguir esos objetivos. Ningn reproche merece, por consiguiente, la decisin patronal de no volver a
contratar a los actores, por haber encontrado a un trompetista de mayor nivel que el del demandante que toca
ese instrumento, lo que obviamente supone una mejora de la orquesta, y de sustituir la tuba que toca el otro
por un contrabajo, consiguiendo con ello la renovacin parcial del espectculo.
Procede por consiguiente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 226.3 LPL y con el precedente informe
del Ministerio Fiscal, la desestimacin del recurso de casacin para la unificacin de doctrina interpuesto por
los actores frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalua
el 3 de mayo de 2.000 , que confirmamos. Sin imposicin de condena en costas, al gozar ambos recurrentes
del beneficio de justicia gratuita ( art. 233.1. LPL ).
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol.

FALLAMOS
Desestimamos el recurso de casacin para la unificacin de doctrina interpuesto en nombre y representacin
de D. Franco y D. Cosme contra sentencia de 3 de mayo de 2004 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Catalua , que confirmamos, por la que se resuelve el recurso de suplicacin n 9498/03
interpuesto contra la sentencia de 2 de julio de 2003 dictada por el Juzgado de lo Social de Tarragona n 2
en autos n 208/03 . Sin costas.
Devulvanse las actuaciones al rgano jurisdiccional que corresponda ,con la certificacin y comunicacin de
esta resolucin.
As por esta nuestra sentencia, que se insertar en la COLECCIN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos
y firmamos.
PUBLICACIN.- En el mismo da de la fecha fue leda y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr.
Magistrado D. Joaqun Samper Juan hallndose celebrando Audiencia Pblica la Sala de lo Social del Tribunal
Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.