Contrato de trabajo, jubilacin
y poltica de empleo
YOLANDA SNCHEZ-URN AZAA**
1. JUBILACIN Y EXTINCIN DEL
CONTRATO DE TRABAJO
D
erecho del Trabajo y Derecho de la
Seguridad Social, aun poseyendo
mbitos diferenciados que expli-
can la tendencia doctrinal dominante hacia
su separacin1, tienen tras de s una larga
historia de conexiones e influencias recpro-
cas. Una de esas conexiones es la que se vie-
ne dando desde antiguo entre la institucin
de Seguridad Social de la pensin de jubila-
cin y la institucin jurdico-laboral de la
extincin del contrato de trabajo: extinguido
el contrato y desaparecido el derecho al sala-
rio, la Seguridad Social suple a ste median-
te el reconocimiento del derecho a la pen-
sin.
Esta relacin entre extincin contractual y
derecho a la pensin de jubilacin, como ocu-
** Catedrtico de Derecho del Trabajo y de la Segu-
ridad Social. Facultad de Derecho. Universidad Com-
plutense de Madrid
** Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social. Facultad de Derecho. Universidad
Complutense de Madrid
1
Por todos, afirmando el carcter autnomo del
Derecho de la Seguridad Social, M. ALONSO OLEA y J.L.
TORTUERO PLAZA: Instituciones de Seguridad Social, 17.
ed., Civitas, Madrid, 2000, pg. 38.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
ALFREDO MONTOYA MELGAR*
rre con tantas otras instituciones jurdicas,
no ha sido a lo largo del tiempo constante y
uniforme, pues las ideas acerca del papel que
corresponde desempear a uno y otro institu-
tos han experimentado cambios muy sensi-
bles. Dicho brevemente, el sencillo esquema
clsico segn el cual cumplida una edad (ms
otros requisitos, entre otros y con carcter
central para las pensiones contributivas, el
perodo legalmente exigido de cotizacin) el
trabajador activo deja de serlo para conver-
tirse en pasivo o pensionista; este sencillo
esquema, decimos, se hace ms complejo a
medida que la indicada relacin entre extin-
cin del contrato y derecho a la pensin se
convierte en objeto de la poltica de empleo y
a medida que la regulacin de esos institutos
se eleva a instrumento de dicha poltica, a
travs de los cauces normativos que ofrecen
las legislaciones de Derecho del Trabajo y
Seguridad Social.
Si bien es cierto que el rgimen jurdico de
la jubilacin incide inevitablemente y en
todo tiempo sobre la situacin del empleo, ha
sido sobre todo en el ltimo cuarto de siglo
cuando se han desarrollado polticas de
empleo que utilizan deliberadamente entre
sus instrumentos el de la regulacin de la
jubilacin, actuando a travs de ella para
incidir sobre la extensin de la vida laboral,
en bsqueda de consecuencias sociales y eco-
19
 ESTUDIOS
nmicas, tanto en la esfera individual como
colectiva2.
El factor econmico-social del desempleo
masivo llev a los poderes pblicos a ensayar,
en la dcada de los 80, frmulas de reparto
de trabajo basadas tanto en la fijacin de
edades laborales mximas, a partir de las
cuales la jubilacin era forzosa, como en la
reduccin de la edad laboral ordinaria a tra-
vs de la promocin de las jubilaciones antici-
padas y de las llamadas prejubilaciones,
como en el establecimiento de la posibilidad
de un retiro progresivo a partir de una deter-
minada edad a travs de la instrumentacin
jurdica de la jubilacin parcial y del contrato
de relevo.
Estas polticas, sin embargo, no tardaron
en ser cuestionadas tanto en el mbito comu-
nitario europeo como en nuestro propio pas,
ponindose de relieve la incidencia negativa
del uso excesivo de esas supuestas medidas
de creacin de empleo y, consiguientemente,
la necesidad de adoptar polticas de signo
contrario o al menos de alcance ms atenua-
do; esto es, la necesidad de restringir las jubi-
laciones prematuras y de aprovechar la expe-
riencia laboral de los trabajadores de edad
avanzada facilitando su permanencia en el
mercado de trabajo y la postergacin de su
jubilacin.
Esta nueva poltica de empleo no es sino la
respuesta institucional necesaria a dos fen-
menos constatados en el seno de los pases de
la Unin Europea que, pese a ser contrapues-
tos, discurren en paralelo; a saber, en primer
lugar, el envejecimiento de la poblacin en
general, y el incremento de edad media de la
poblacin activa, en particular, unidos a una
mayor longevidad de los ciudadanos de edad
avanzada. En segundo lugar, una tendencia
muy acusada a que los trabajadores de esa
2
Vid. M. de los R. MARTNEZ BARROSO: Relaciones
entre empleo y Seguridad Social, Netbiblo, La Corua,
2002, pgs. 15 y ss.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
20
edad en lugar de permanecer ms tiempo tra-
bajando y, por tanto, cotizando al Sistema de
pensiones, acorten, por razones muy diver-
sas, su vida laboral, es decir, dejen o cesen en
su trabajo con antelacin a la edad prevista
en los respectivos ordenamientos jurdicos
para acceder a una pensin de jubilacin.
A partir de esos fenmenos, los Documentos
comunitarios actuales sobre el empleo y, de
acuerdo con sus directrices, la poltica espao-
la3, establecen como uno de los objetivos prio-
ritarios de la respuesta institucional el
aumento de la participacin de estos trabaja-
dores en la vida activa y prevn unas medidas
que, frente a las propuestas y adoptadas en
etapas precedentes, pueden identificarse con
la expresin poltica alternativa para los tra-
bajadores de edad avanzada. Poltica que no
pretende tanto asumir y compensar la prdida
de empleo de estos trabajadores, sino, por el
contrario, transformar esa situacin como res-
puesta necesaria a una nueva poltica activa
de empleo, entre cuyos destinatarios se encon-
traran tambin los trabajadores de edad
avanzada, identificndose a stos como uno
ms de los grupos de poblacin con especiales
dificultades de empleo y ocupacin. Se preten-
de as, con independencia del contexto econ-
mico existente en el momento de su puesta en
prctica, luchar contra el problema del enveje-
cimiento de la poblacin en el convencimiento
de que sus implicaciones sociales (en especial,
en el mbito de la proteccin social) exigen
aun ms en pases con poblacin muy enveje-
cida un esfuerzo institucional para lograr
que las fronteras entre la actividad y la inacti-
vidad coincida, cuando menos, con la edad de
inactividad pensionada, prevista en los dife-
rentes ordenamientos jurdicos.
3
Vid. al respecto Y. SNCHEZ-URN AZAA: Trabaja-
dores de edad avanzada: empleo y proteccin social,
en Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales,
n 33, 2001, pg. 229 y ss. R. CRISTBAL RONCERO: Pol-
ticas de empleo en la Unin Europea, en Revista del
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, n 33, pg. 33 y
ss.
 ALFREDO MONTOYA MELGAR Y YOLANDA SNCHEZ-URN AZAA
Advirtase que esta poltica alternativa o
incentivadora de un retraso de la edad de
abandono de la actividad de estos trabajado-
res, en su dimensin de respuesta al envejeci-
miento de la poblacin ligada a una nueva
poltica activa de empleo, debe contemplarse
desde una doble perspectiva, a diferencia de
lo que ocurre respecto de otros sectores de la
poblacin activa que padecen tambin dificul-
tades de empleo. Lo que, en definitiva, nos
lleva a distinguir dos aspectos de esa nueva
Poltica de empleo: uno como poltica de man-
tenimiento de la actividad laboral (o poltica
de no abandono de la actividad), definindose
as aquellas medidas preventivas de la
expulsin del mercado de mercado, en el
doble sentido de no abandono de la actividad
con antelacin a la edad de jubilacin previs-
ta legalmente y mantenimiento o permanen-
cia una vez alcanzada esa edad; otro, como
poltica de reinsercin en la ocupacin tras un
perodo ms o menos largo de inactividad o
paro, integrndose aqu todas aquellas medi-
das reparadoras de la exclusin o cese si
ste se produce.
De las medidas descritas, necesarias para
paliar la situacin laboral de los trabajadores
de edad avanzada, el legislador espaol se ha
centrado en las preventivas, econmicas
propiamente dichas (los denominados incen-
tivos econmicos en la terminologa legal) y
no econmicas, es decir, aquellas que no son
sino transformaciones o modificaciones nor-
mativas del rgimen jurdico de las modalida-
des de la pensin de jubilacin. En esta lnea
se sitan, precisamente, normas como la
reciente Ley 35/2002, del pasado 12 de julio,
que aporta medidas para el establecimiento
de lo que llama un sistema de jubilacin gra-
dual y flexible.
Sustancialmente, son dos los ejes del cam-
bio de concepcin al que se acaba de aludir: el
primero, la evolucin desde el principio de
rgida incompatibilidad entre trabajo y pen-
sin o se es trabajador o se es pensionista:
tertium non datur hacia frmulas ms flexi-
bles se puede ser al tiempo trabajador (par-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
cial) y pensionista (parcial), que, en definiti-
va, suponen la sustitucin de una regulacin
rigurosamente intervencionista por otra ms
liberal, que deja espacio a las decisiones de
trabajadores y empresarios en la materia. El
segundo eje del cambio viene determinado
por la evolucin desde la nocin, tambin rgi-
da, de jubilacin automtica y forzosa cum-
plida la edad de jubilacin, el trabajador deja
de serlo y se convierte, si rene los requisitos
legales, en pensionista por el concepto, tam-
bin ms flexible y liberal, de jubilacin
voluntaria el cumplimiento de la edad de
jubilacin da derecho al trabajador a jubilar-
se, pero no le obliga a hacerlo.
1.1. De la jubilacin como retiro a
la jubilacin parcial
La idea de la jubilacin como correlato
obligado del cese completo en el trabajo ha
venido implicando tradicionalmente la con-
viccin de que la jubilacin es el reverso de la
relacin laboral (el no-trabajo) y, por ello, la
conviccin de que se trata de situaciones
incompatibles.
Esa concepcin radicalmente disyuntiva
entre trabajo y jubilacin parte de un doble
tpico: la suposicin de que el jubilado est
incapacitado para el trabajo por razn de
edad, y la suposicin de que la prestacin de
jubilacin sustituye adecuadamente al sala-
rio dejado de percibir. La realidad ensea, sin
embargo, que esos lugares comunes no siem-
pre son verdaderos, de manera que no es dif-
cil encontrar jubilados suficientemente capa-
citados para el trabajo y pensiones que no
sustituyen adecuadamente a los salarios. El
esquema clsico (jubilacin absoluta, absolu-
tamente incompatible con la actividad labo-
ral) ignora la existencia de esas posibles cir-
cunstancias, ocasionando indudables perjui-
cios sociales (a la sociedad y a los individuos
afectados, al perderse la capacidad laboral de
stos, en detrimento de su integracin social)
y econmicos (al reducirse la capacidad de
21
 ESTUDIOS
consumo del cesante, al no rendir frutos esa
capacidad laboral, y al precisar el jubilado de
las prestaciones sustitutivas de proteccin
social, sin contribuir ya al Sistema). Por el
contrario, las modernas tendencias de la pol-
tica de empleo de las que es muestra, no fal-
ta de antecedentes, la Ley 35/2002 se apar-
tan de ese esquema clsico y se inclinan hacia
frmulas voluntarias, tanto en cuanto a la
eleccin del momento de la jubilacin como a
la opcin entre jubilacin total o parcial; fr-
mulas de transicin gradual desde la vida
laboral a la condicin de pensionista retirado.
A la doble suposicin indicada suele aa-
dirse una tercera, no menos cuestionable, a
cuyo tenor la jubilacin tendra un valor con-
mutativo: sera el premio a una carrera labo-
ral y la correspondencia a una carrera de
cotizacin al seguro. Lo cierto es, no obstante,
que aunque muchos anhelaran anticipar lo
ms posible ese premio (actuando quiz bajo
la idea bblica del trabajo como castigo), algu-
nos desearan permanecer en la vida laboral
ms tiempo del que de hecho se les permite;
sobre todo si se instrumentara una poltica de
empleo y proteccin social que estimulara,
como empieza a hacerse, la prolongacin de la
edad activa y no la jubilacin a la edad ordi-
naria o incluso a edades anticipadas.
El Ordenamiento jurdico ha venido esta-
bleciendo como normal la correlacin entre
derecho a la extincin del contrato de trabajo
y derecho a la pensin de jubilacin. All don-
de concluye la relacin laboral es donde
comienza la pensin de jubilacin (obviamen-
te, siempre que el beneficiario cumpla los
requisitos de edad, cotizacin, etc., fijados por
la ley). La jubilacin implica as de ordinario
el apartamiento o retiro del trabajador del
mercado de trabajo; regla general mantenida
a lo largo de la evolucin histrica del rgi-
men de pensiones de vejez.
Esta evolucin histrica, de la que aqu
slo nos es permitido trazar una mnima
abreviatura, puede seguirse tanto con rela-
cin a las normas de previsin social (luego de
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
22
Seguridad Social) como con relacin a las nor-
mas de Derecho del Trabajo estricto:
a) La jubilacin como retiro del trabajo
en las normas de Seguridad Social
La venerable denominacin de Retiros
obreros, que aparece en el ttulo del Real
Decreto de 11 de marzo de 1919 y se repite en
su articulado (y en el ttulo y articulado del
prolijo Reglamento aprobado por Real Decre-
to de 21 de enero de 1921)4, alude, evidente-
mente, a la cesacin del jubilado en el traba-
jo. Aunque las citadas normas condicionan la
pensin al mero cumplimiento de la edad de
retiro (los sesenta y cinco aos, como supues-
to general), el hecho de que no aludan de
modo expreso a la extincin del contrato de
trabajo como presupuesto de dicho retiro se
debe sin duda al deseo del legislador de no ser
redundante. Con propiedad, se elude hablar
de pensiones de vejez (pues no se trata de
compensar el puro cumplimiento de una edad
avanzada) y se prefiere hacerlo de pensiones
de retiro (retraite, en el Derecho francs),
en las que lo que se compensa es el cese en el
trabajo consecutivo al cumplimiento de esa
edad avanzada.
Dcadas ms tarde, en el rgimen de los
llamados Seguros Sociales Unificados, se
hace ms claro an ese condicionamiento de
la pensin de jubilacin a la extincin del con-
trato. En esta direccin, el Decreto-Ley de 2
de septiembre de 1955 y la OM de 10 de agos-
to de 1957 declaran la incompatibilidad entre
la que pasa a llamarse pensin de vejez y
cualquier trabajo o actividad que determine
la inclusin del pensionista en un rgimen o
rama de subsidios o seguros sociales obligato-
rios, con lo que, ahora explcitamente, se
est indicando que slo puede ser pensionista
de vejez el trabajador cuyo contrato se ha
4
A. MONTOYA MELGAR: Sobre Los orgenes del segu-
ro social en Espaa, REDT, 1996, n 80, pgs. 961 y ss.
 ALFREDO MONTOYA MELGAR Y YOLANDA SNCHEZ-URN AZAA
extinguido (aparte los requisitos de edad,
cotizacin durante cinco aos, etc.).
Considerando tambin la extincin del
contrato de trabajo como presupuesto de la
jubilacin, la Ley de la Seguridad Social de 21
de abril de 1966 nuestra primera Ley de
Seguridad Social en sentido propio, a la que
es imprescindible remitirse para comprender
la legislacin ulterior en la materia5 define a
la contingencia de vejez como el cese en el
trabajo por cuenta ajena a causa de la edad
(los sesenta y cinco aos como regla general,
ms la cotizacin durante diez aos).
No de vejez (puro hecho biolgico) sino
de jubilacin (consecuencia jurdica del hecho
de la vejez: cese en la actividad laboral, y
devengo consecuente de una pensin) habla
nuestra legislacin de Seguridad Social a
partir de la Ley General de 19746, cuyo art.
153, claramente inspirado en el 149 de la Ley
de 1966, supedita, igual que ste, el derecho a
la pensin al cese en el trabajo por cuenta aje-
na. Siguiendo esta inspiracin, la Ley Gene-
ral de Seguridad Social de 19947 completa la
frmula precedente identificando la jubila-
cin con el cumplimiento de la edad estable-
cida (siempre la edad emblemtica8 de los
5
A su vez, la Ley se configuraba como el Texto Articu-
lado I de la Ley 193/1963, de 28 de diciembre, de Bases
de la Seguridad Social; texto articulado aprobado por
Decreto 907/1966, de 21 de abril. Dato no muy conocido
sobre la gestacin de esa trascendental Ley de Bases: sta
fue redactada, por encargo del Ministro de Trabajo D.
Jess Romeo Gorra, por el Maestro del Derecho espaol
del Trabajo, D. Manuel Alonso Olea, a la sazn Director
General de Empleo, D. Rafael Cabello de Alba, Director
General de Previsin, y D. Alfredo Santos Blanco, Secreta-
rio General Tcnico, en unas intensivas reuniones de tra-
bajo celebradas al efecto en El Escorial a finales de 1962.
6
Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, por el que se
aprob el Texto Refundido de la Ley General de la Segu-
ridad Social).
7
Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio,
por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley
General de la Seguridad Social.
8
La expresin en J. L. TORTUERO PLAZA: Jubilacin
forzosa versus jubilacin flexible, Civitas, Madrid 2002,
pg. 22.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
sesenta y cinco aos, como regla general) y
adems el cese en el trabajo por cuenta ajena
(art. 160, al que el 161 aade entre otros el
requisito de la cotizacin durante quince
aos).
b) La jubilacin como causa de
extincin de la relacin laboral en las
normas de Derecho del Trabajo
Si de la legislacin de Seguridad Social
pasamos a la de Derecho del Trabajo estricto,
descubrimos que la consideracin de la jubi-
lacin como causa expresa de extincin del
contrato de trabajo se demora nada menos
que hasta la promulgacin del Estatuto de los
Trabajadores en 1980.
Inicialmente, los Proyectos de Leyes de
Contrato de Trabajo que se suceden sin llegar
a plasmarse en textos legales en el primer
cuarto del siglo XX prescinden de contemplar
dicha causa de extincin contractual9. As,
mientras que la muerte y la incapacidad del
trabajador (y del patrono) se tipifican como
motivos de terminacin del contrato de traba-
jo10, los citados proyectos guardan silencio
respecto de la jubilacin, vejez o retiro. Bien
es cierto que esta contingencia podra haber-
se considerado implcita en alguna causa de
extincin de las contempladas en dichos pro-
yectos legislativos, singularmente en la que
se refera a la prdida de facultades o aptitu-
des del obrero11, a la inhabilidad del obrero
9
Sobre dichos Proyectos, T. SOSA MANCHA: La emer-
gencia del contrato de trabajo (La codificacin civil y los
proyectos de Ley de Contrato de Trabajo), Civitas,
Madrid, 2002, pgs. 131 y ss.
10
Ambas causas aparecen en el Proyecto Azcrate
(1904), Base XIX.1; Proyecto Dvila (1906), art. 22.1;
Proyecto La Cierva (1908), art.10.1; Proyecto Merino
(1910), art. 22.1.; Proyecto Snchez Guerra (1914), art.
22.1; Proyecto Ruiz Jimnez (1916), art. 22.1. La sola
muerte del obrero se tipifica en el Anteproyecto del
Instituto de Reformas Sociales (1922), art. 58.3..
11
Dicha causa se prev en los Proyectos Azcrate
(Base XXIV), Snchez Guerra (art. 27) y Ruiz Jimnez
(art. 27).
23
 ESTUDIOS
sobrevenida12, o a la radical ineptitud del
trabajador13. Tales causas hubieran sido sufi-
cientes para dar cobertura a la extincin por
edad avanzada siempre que sta incidiera
negativamente sobre la capacidad laboral del
trabajador, lo que, como ya dijimos, no ocurre
necesaria e indefectiblemente, por ms que el
tpico se ajuste a ese clich; en consecuencia,
las jubilaciones no fundadas en una disminu-
cin grave de la capacidad de trabajo, sino en
el mero hecho del cumplimiento de una edad
avanzada, no quedaban cubiertas por dichas
causas extintivas. Mayor posibilidad de
inclusin de la jubilacin, por su carcter de
autntico cajn de sastre, tena la causa
extintiva referida a cualquier otro motivo
debidamente justificado 14 . Pero, posibles
ubicaciones aparte, queda claro que ninguno
de los referidos proyectos legislativos tuvo
presente como causa especfica de extincin
del contrato de trabajo a la jubilacin del tra-
bajador.
El mismo silencio se observa en las pri-
meras leyes reguladoras del contrato de tra-
bajo: el Cdigo del Trabajo (1926) y las Leyes
de Contrato de Trabajo de 1931 y 1944. El pri-
mero, tcnicamente pobre en esta materia, se
limitaba a regular la extincin del contrato
basada en incumplimiento de la otra parte,
mientras que las Leyes de 1931 y 1944, que s
estimaban como causas extintivas la muerte
y la incapacidad permanente del trabajador
(y como causa de despido la ineptitud), se
olvidaban de la jubilacin15; no obstante, una
12
Proyectos Dvila (art. 27), Merino (art. 27) y Bur-
gos y Mazo (art. 101).
13
Anteproyecto del Instituto de Reformas Sociales
(art. 60.4).
14
Proyectos Azcrate (Base XXII.3), Dvila (art.
25.3), Snchez Guerra (art. 25.3) y Ruiz Jimnez (art.
25.3).
15
En la misma lnea que la LCT de 1931, el Decreto
de 26 de enero de 1944 (que aprob el Libro I de la Ley
de Contrato de Trabajo) considera causa de extincin
del contrato la muerte del trabajador (art. 76.5) y la
incapacidad permanente (art. 79.1, a sensu contrario),
y causa de despido la ineptitud de ste (art. 77.d).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
24
norma de rango inferior pero de gran trascen-
dencia la OM de 1 de julio de 1953, de la que
ms adelante nos ocupamos s se ocup de
regular el alcance extintivo de la jubilacin.
La vejez asociada a la incapacidad poda
entenderse quiz implcitamente cubierta en
alguna de las causas objetivas de extincin
introducidas por el Real Decreto-Ley de Rela-
ciones de Trabajo de 197716, pero tampoco
esta norma de la transicin poltica se preo-
cup de considerar la jubilacin como una
causa de extincin del contrato de trabajo.
Hay que esperar, pues y como ya antici-
pamos, en la larga gestacin normativa de
nuestro contrato de trabajo, hasta el ao
1980 para ver reconocida expresamente entre
las causas extintivas de la relacin laboral a
la jubilacin del trabajador. El originario art.
49.6 del Estatuto de los Trabajadores (art.
49.1.f en la vigente versin del Estatuto) per-
manece invariable en su contenido, segn el
cual El contrato de trabajo se extinguir:
() f) Por jubilacin del trabajador. La cau-
sa extintiva es objeto de mencin especfica
en un apartado dedicado exclusivamente a
ella, que queda as independizada de la causa
enunciada en el apartado inmediatamente
anterior (e) Por muerte, gran invalidez o
invalidez permanente total o absoluta del
trabajador), a diferencia de lo que ocurre
respecto de estas contingencias cuando afec-
tan al empresario, en cuyo caso son objeto de
tratamiento conjunto (g) Por muerte, jubila-
cino incapacidad del empresario). Ello
indica sin duda la importancia cualificada
que la ley otorga a la jubilacin del trabajador
como causa de extincin del contrato de tra-
bajo.
En resumen, la legislacin de Seguridad
Social y la laboral estricta, antes y despus de
16
Concretamente, la ineptitud del trabajador, ori-
ginaria o sobrevenida (art. 39.a) y la falta de adaptacin
a las modificaciones tecnolgicas del puesto de trabajo
(art. 39 b).
 ALFREDO MONTOYA MELGAR Y YOLANDA SNCHEZ-URN AZAA
configurar a la jubilacin como causa expresa
de extincin del contrato de trabajo, partan
del presupuesto de que la jubilacin opera
como factor de retiro del trabajador de la acti-
vidad laboral. Frente a esa rgida concepcin
o se es activo al cien por cien o jubilado al
cien por cien, se levantan las modernas pol-
ticas de empleo que promueven la posibilidad
de compatibilizar trabajo y pensin, acudien-
do a la frmula de la jubilacin parcial; polti-
cas de jubilacin flexible que, no carentes de
antecedentes17, estn sobre todo presentes,
como veremos luego con ms detalle, en las
previsiones del Pacto de Toledo y del Acuerdo
del ao 2001 sobre Mejora y Desarrollo del
Sistema de Proteccin Social, y, ya en el pla-
no normativo, en la Ley 12/2001, el RDL
16/2001 y en la vigente Ley 35/2002, de Medi-
das para el establecimiento de un Sistema de
Jubilacin Gradual y Flexible.
1.2. De la jubilacin forzosa a la
jubilacin como derecho
Por otra parte, es evidente el trnsito, ini-
ciado entre nosotros hace ya muchos aos,
desde la jubilacin forzosa a la voluntaria,
con una temporal involucin de signo a cargo
del ET, sobre todo en su versin originaria de
1980.
a) El derecho a la jubilacin en la OM
de 1 de julio de 1953
Aunque la Ley de Contrato de Trabajo de
1944 no incluy, como ya hemos dicho, a la
jubilacin entre las causas extintivas del con-
trato, normas laborales de inferior rango,
pero de gran trascendencia jurdica, s se ocu-
paron de precisar el alcance extintivo de tal
contingencia, pronuncindose de modo ine-
quvoco sobre la posible opcin entre la efica-
17
Cfr. J. GARCA MURCIA: Crisis econmica y jubila-
cin, cit., pg. 365.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
cia extintiva automtica del cumplimiento de
la edad de jubilacin (jubilacin forzosa, como
deber del trabajador) y la eficacia dependien-
te de la voluntad del trabajador que alcanza
dicha edad (jubilacin voluntaria, como dere-
cho del trabajador). En efecto, la Orden
Ministerial de 1 de julio de 1953 (norma fle-
xible avant la lettre) proclam de modo
rotundo que la jubilacin por edad es siem-
pre un derecho del trabajador, y procedi a
derogar expresamente las reglas en contrario
contenidas en las Reglamentaciones de Tra-
bajo. Lo que la citada Orden estaba haciendo
con tal proclamacin era una operacin jur-
dica de altsima importancia: desechar la
figura de la jubilacin forzosa, rechazando,
por tanto, la tesis de que alcanzada la edad
legal de jubilacin (en general, los sesenta y
cinco aos) se presume iuris et de iure que el
trabajador se encuentra incapacitado para el
trabajo por razn de su edad.
Optar por la concepcin de la jubilacin
voluntaria tiene una enorme trascendencia
tanto para el Derecho del Trabajo como para
el de la Seguridad Social, y ello con indepen-
dencia de que estadsticamente el cumpli-
miento de la edad de jubilacin juegue como
factor de retirada efectiva del trabajo (en
aquellos casos en que el trabajador no se haya
retirado anticipadamente; recurdese que la
edad media de jubilacin real en el Sistema
de la Seguridad Social se sita en torno a los
sesenta y tres aos18). Optar por la jubilacin
voluntaria tiene una enorme trascendencia
para el Derecho del Trabajo, decimos, porque
tal opcin racionaliza y liberaliza la extincin
del contrato, no imponindola de modo rgido
y automtico. Si el cumplimiento de la edad
de jubilacin no va acompaado de la deca-
dencia de la capacidad laboral o del mero
deseo del trabajador de poner fin a su vida
laboral, carece de sentido que la ley se super-
ponga a la naturaleza de las cosas y a la
voluntad del trabajador de mantenerse en
18
CES: Vida laboral y prejubilaciones, cit., pg. 65.
25
 ESTUDIOS
activo y convierta a ste, velis nolis, en un
cesante o retirado. La opcin a favor de la
jubilacin volunta-ria tiene tambin gran
trascendencia para el sistema de la Seguri-
dad Social, pues la continuidad en el empleo
de los trabajadores en edad jubilar permite
que stos sigan, de una parte, contribuyendo
con sus cuotas al sistema, y de otra, ahorran-
do a ste el pago de las pensiones que les
hubieran correspondido.
b) La idea de jubilacin forzosa en la
promulgacin del Estatuto de los
Trabajadores
Frente a esta concepcin flexible, la lnea
en que se situ el Estatuto de los Trabajado-
res en el momento de su promulgacin (1980)
fue favorable, no sin paradoja, a la idea de
jubilacin forzosa. En una poca en la que era
ya claro el envejecimiento de la poblacin,
esto es, el aumento espectacular de la espe-
ranza de vida, se planteaban polticas de
empleo destinadas al acortamiento de la vida
laboral (acortamiento por ambos extremos, al
haberse retrasado, por razones formativas, la
edad de ingreso en el trabajo).
La escueta mencin del ET a la jubilacin
del trabajador como causa de extincin del
contrato de trabajo (art. 49.6 originario) daba
pie para pensar que el legislador haba aban-
donado la precedente concepcin de la jubila-
cin como causa de extincin por voluntad del
trabajador19, para abrazar la idea de la jubi-
lacin como causa automtica y forzosa de
extincin contractual; una idea que daba pre-
ferencia a un designio de poltica de empleo
sobre el derecho al trabajo reconocido en el
art. 35.1 de la Constitucin, limitando este
derecho en funcin de la pura edad. Tal inter-
pretacin se vea reforzada a la vista de la
19
Dicha conceptuacin de la causa de extincin en
la legislacin anterior al ET, en I. ALBIOL MONTESINOS et
al.: El Estatuto de los Trabajadores, EDERSA, Madrid,
1981, pg. 369.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
26
contundente Disposicin adicional 5. del ori-
ginario texto del Estatuto, que contena tres
reglas de extraordinaria importancia:
la primera, encomendando al Gobierno
la facultad de fijar un lmite mximo de edad
para que los trabajadores pudieran celebrar
contratos de trabajo y permanecer en su des-
empeo; tal facultad haba de ejercitarse,
segn una elstica norma que permita al
Gobierno un amplio arbitrio, atendiendo a las
disponibilidades del mercado de trabajo y de
la Seguridad Social;
la segunda, fijando la ley directamente
una edad laboral mxima los sesenta y nue-
ve aos, ms all de la cual quedara prohi-
bido celebrar y ejecutar contratos de trabajo;
la regla tena alcance estrictamente laboral,
esto es, era impeditiva tanto de la celebracin
como de la continuidad del contrato de traba-
jo una vez cumplida la indicada edad, ello con
independencia de que esta sola circunstancia
(el cumplimiento de los sesenta y nueve aos)
no fuera suficiente para generar el derecho
del trabajador a la pensin de jubilacin20;
la tercera regla permita a la negocia-
cin colectiva pactar libremente edades de
jubilacin, dejando a salvo tambin que aun-
que tales pactos fueran suficientes para sur-
tir por s mismos efectos laborales, deba
estarse a la legislacin de Seguridad Social
para determinar la existencia del derecho a
pensin de jubilacin.
Suscitadas desde el primer momento
dudas sobre la constitucionalidad de la citada
Disp. adicional, y planteada cuestin de
inconstitucionalidad frente a ella, la senten-
cia del TC de 2 de julio de 1981 declar
inconstitucional la regla de la misma inter-
pretada como norma que establece la incapa-
citacin para trabajar a los sesenta y nueve
20
Como deca la Disp. adic. 5. ET: la edad mxi-
ma ser la de sesenta y nueve aos, sin perjuicio de que
puedan completarse los perodos de carencia para la
jubilacin.
 ALFREDO MONTOYA MELGAR Y YOLANDA SNCHEZ-URN AZAA
aos y de forma directa e incondicionada la
extincin de la relacin laboral a esa edad21.
La jubilacin forzosa de origen legal fundada
en el hecho exclusivo de la edad quedaba as
prohibida para los trabajadores asalariados
(no as para los funcionarios pblicos, respec-
to de los que, al parecer, s cabe presumir
iuris et de iure que, cumplida la edad de jubi-
lacin, devienen irremisiblemente incapaces
para el desempeo de sus funciones profesio-
nales22). El TC se haca eco de las doctrinas
que entonces comenzaban a sustentarse a
21
Un temprano comentario de esa importante sen-
tencia en M. ALONSO OLEA, en Jurisprudencia constitu-
cional sobre trabajo y seguridad social, t. I, 1983, Civitas,
Madrid, 1984, ref. 4. Cfr. asimismo las SsTC 58/1985,
98/1985 y 111 a 136/1985.
22
Precisamente, en la cuestin de inconstitucionali-
dad frente a la Disp. adic. 5. del ET, resuelta por la cita-
da STC de 2 de julio de 1981, el Ministerio Fiscal apoy
la constitucionalidad de dicha disposicin arguyendo
que es cierto que hasta ahora la jubilacin era un dere-
cho y no una obligacin para el trabajador, pero no exis-
te inconstitucionalidad alguna en que las Cortes impon-
gan esa obligacin ya existente para los funcionarios,
etc. (Antec. 6 de la citada sentencia). Dicho sea de paso,
la argumentacin de esta sentencia puede utilizarse para
desautorizar constitucionalmente a la jubilacin forzosa
de los funcionarios: lo que ya no es razonable es pre-
sumir esa ineptitud para justificar una limitacin al dere-
cho al trabajo si se tiene en cuenta que se presume no de
todos los ciudadanos que alcanzan una edad determi-
nada, sino slo de los trabajadores por cuenta ajena (),
de tal suerte que esa presuncin de ineptitud desapare-
ce si al llegar a la edad fijada al trabajador ejerciera
libremente la misma actividad profesional. En cualquier
caso, la incapacitacin generalizada para trabajar basa-
da en una presuncin de ineptitud iuris et de iure care-
cera de base constitucional, pues afecta a la raz misma
del derecho al trabajo (Fund. Jur. 5). Recurdese que
la jubilacin forzosa de los funcionarios pblicos se
encuentra regulada en el art. 33 de la Ley 30/1984, de 2
de agosto, de Medidas para la Reforma de la Funcin
Pblica. Tras el acortamiento de la edad de jubilacin
desde los tradicionales setenta aos a los sesenta y cin-
co, dispuesto por dicha ley, la Ley 13/1996, de 30 de
diciembre, flexibiliz esa rgida norma (que tanto dao
produjo a la Administracin Pblica y a la sociedad
espaolas al prescindir de un segmento de cualificados
servidores pblicos) en el sentido de que la edad de
jubilacin forzosa los sesenta y cinco aos puede pro-
longarse voluntariamente, como mximo, hasta los
setenta aos (con especialidades para jueces y profeso-
res universitarios).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
favor de lo que hoy llamamos jubilacin flexi-
ble (terminologa que ya apuntaba la propia
sentencia23) en el sentido de jubilacin que
atiende a la voluntad del afectado en cuanto
al momento de decidirla y en cuanto a su
modalidad, total o parcial, destinada esta
ltima a proporcionar una transicin paulati-
na desde la vida laboral al retiro. En tal sen-
tido, la sentencia de referencia recordaba la
doctrina contenida en la Recomendacin n.
162 de la OIT (1980), defensora de un sistema
de retiro voluntario y progresivo. No obstan-
te, la constitucionalidad de la jubilacin for-
zosa fundada en convenio colectivo quedaba
salvada por el Tribunal24.
En un tono ms moderado, pero sin aban-
donar la concepcin inicial, la Disp. adicional
10. del ET (texto refundido de 1995), reto-
mando la parte constitucionalmente indemne
de la antigua Disp. adic. 5., vino a sentar
otras tres reglas para delimitar el alcance de
la jubilacin forzosa:
la primera, proclamando la legitimidad
de la jubilacin forzosa, siempre que se uti-
lizara al servicio de una poltica de empleo
(condicionamiento que no dejaba de ser bas-
tante difuso25) y dentro de los lmites y requi-
sitos fijados en la propia Disposicin;
23
Aunque la flexibilizacin que sta admita iba en
la direccin de las jubilaciones anticipadas; Fund. Jur. 6:
lo que se pretende, en ltimo trmino, es la creacin de
condiciones jurdicas, econmicas y asistenciales que
flexibilicen las condiciones de acceso a la jubilacin o a
las pensiones y estimulen la jubilacin anticipada.
24
Con la protesta del Abogado del Estado, que razo-
n que lo que se sustrae al legislador por infringir el
principio de igualdad y el derecho al trabajo, difcilmen-
te puede dejar de ser injustamente discriminatorio y lesi-
vo de un derecho fundamental cuando se pacta en un
convenio colectivo o contrato individual (STC de 2 de
julio de 1981, Antec. 9).
25
La referida alusin parece inspirada en la declara-
cin de la STC de 2 de julio de 1981 favorable a apoyar
la constitucionalidad de la fijacin de una edad laboral
mxima, pero solamente si sta se establece dentro del
marco de una poltica de empleo con los condiciona-
mientos sealados anteriormente. Estos esenciales con-
dicionamientos, que la disposicin legal omite, se con-
densaban, segn la propia sentencia, en que con la fija-
cin de la edad laboral mxima deba proporcionarse
una oportunidad de trabajo a la poblacin en paro
(Fund. Jur. 9), limitacin tampoco demasiado precisa.
27
 ESTUDIOS
la segunda, heredada de la Disp. adicio-
nal 5., reafirmando la facultad del Gobierno
para fijar la edad mxima para celebrar con-
tratos laborales y para trabajar en su ejecu-
cin, atendiendo a las disponibilidades de la
Seguridad Social y del mercado de trabajo
(parmetros, como ya se dijo, tambin dema-
siado abiertos a la interpretacin), y dejando
a salvo la necesidad de completar los perodos
de cotizacin precisos para devengar el dere-
cho a pensin.
la tercera regla, reproduccin literal del
segundo prrafo de la Disp. adicional 5.,
reconociendo a la negociacin colectiva la
facultad de pactar libremente edades de
jubilacin, sin perjuicio de que se cumplieran
los dems requisitos exigibles para devengar
la pensin.
Con relacin a esta ltima regla y a su inci-
dencia negativa sobre el principio de volunta-
riedad de la jubilacin, es evidente que las
disposiciones del convenio se imponen al tra-
bajador individual como cualquier otra nor-
ma (sobreponindose a su voluntad singular),
aunque pueda argumentarse legtimamente
que ello opera en virtud de la representacin
que la ley atribuye a los negociadores y den-
tro de un conjunto de condiciones pactadas
que por principio benefician al trabajador;
ello podra servir de justificacin a la reduc-
cin o eliminacin de la voluntad individual
en la jubilacin, pero, aun conociendo estas
razones, y contando desde luego con la habili-
tacin del convenio por la ley para fijar tales
edades de jubilacin forzosa habilitacin
que, como pronto veremos, hoy ha dejado de
existir, no puede negarse que la fijacin de
edades mximas de jubilacin por la negocia-
cin colectiva operaba, mientras fue posible
legalmente, como una restriccin de la volun-
tariedad en la jubilacin.
Todo ello con independencia de la escasa
virtualidad que este mecanismo jurdico tuvo
para lograr su objetivo, esto es, crear empleo;
ciertamente, el mecanismo se utiliz amplia-
mente por la negociacin colectiva, declinan-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
28
do ms tarde, pero sin lograr nunca resulta-
dos apreciables, incluso en los supuestos en
que la jubilacin forzosa se condicionaba a la
cobertura del puesto vacante a travs de con-
tratos de sustitucin o de relevo26.
c) Jubilacin flexible como jubilacin
voluntaria
En contraste vivo con las doctrinas promo-
toras de la reduccin de la vida laboral
mediante el adelanto de la edad de jubilacin
(doctrinas quiz enraizadas en la simptica
idea del droit la paresse), hoy domina la
conviccin de que es mejor solucin, para el
individuo y tambin para el fomento del
empleo y el saneamiento del sistema de pro-
teccin social, la opcin contraria; a saber, el
fomento de la prolongacin de la vida activa y
el establecimiento de una regulacin flexi-
ble de la jubilacin que anteponga la volun-
tariedad a la automaticidad del retiro y per-
mita la posibilidad de optar entre jubilacin
completa o parcial. Hoy miramos con suspica-
cia la que en tiempos no lejanos se present
como receta mgica frente al problema del
paro: el reparto del trabajo, uno de cuyos ins-
trumentos, poco atento a la conservacin del
denominado capital humano, se cifraba en el
anticipo de la edad de jubilacin27; solucin
que hoy sabemos simplista y cuya puesta en
prctica se acompa de otras medidas que
no resultaron menos perturbadoras para el
mercado de trabajo ejemplo: el fomento
masivo de la contratacin temporal, a partir
de 1984. Como parte integrante de las polti-
cas de empleo se adoptaron, pues, polticas de
26
CES: Vida laboral y prejubilaciones, cit., pgs.
71 a 73.
27
Como escribe J. A. MALDONADO MOLINA: La pro-
teccin de la vejez en Espaa. La pensin de jubilacin,
Tirant Monografas, Valencia, 2002, pgs. 63-64: Esta
poltica de empleo se ver favorecida por las reivindica-
ciones sindicales que desde antiguo e incluso de forma
secular vern en el adelanto de la edad de jubilacin
una conquista social.
 ALFREDO MONTOYA MELGAR Y YOLANDA SNCHEZ-URN AZAA
jubilacin forzosa, de promocin de la antici-
pacin de la edad de jubilacin y de prejubi-
laciones, que la experiencia ha demostrado,
con independencia del debate sobre su mayor
o menor coste econmico, de efectos nimios
sobre el crecimiento del empleo28.
En la va actual de oposicin a la figura de
la jubilacin forzosa y lo que significa hay que
situar, de modo caracterstico, la derogacin
de la ya referida Disp. adicional 10. del ET
por el RDL 5/2001 y la Ley 12/2001, de Medi-
das Urgentes de Reforma del Mercado de
Trabajo para el incremento del empleo y la
mejora de su calidad; una derogacin que ha
dado lugar a interpretaciones contrapuestas.
En concreto, es objeto de discusin si la dero-
gacin del ltimo prrafo de la citada disposi-
cin29 ha supuesto la supresin de la facultad
que los convenios tenan para pactar edades
de jubilacin forzosa. El eje del debate consis-
te en determinar si la disposicin derogada
era la fuente creadora de la referida facultad
o si, por el contrario, se limitaba a refrendar
o, a lo sumo, incentivar una facultad natural
de los sujetos negociadores de convenios
colectivos. Siendo muy ponderados los argu-
mentos que la doctrina viene esgrimiendo en
uno y otro sentidos30, a nuestro juicio la nego-
ciacin colectiva no puede por s sola incidir
sobre una materia cuya regulacin corres-
ponde a la legislacin de Seguridad Social,
28
En tal sentido, las conclusiones y propuestas fina-
les del informe del CES: Vida laboral y prejubilaciones,
cit., pg. 101 y ss.
29
Prrafo que deca: En la negociacin colectiva
podrn pactarse libremente edades de jubilacin sin
perjuicio de lo dispuesto en materia de Seguridad Social
a estos efectos.
30
Ver, por todos, A.V. SEMPERE NAVARRO y A. NICOLS
FRANCO: Las clusulas de empleo en la negociacin
colectiva, y J.L. TORTUERO PLAZA: La jubilacin forzosa
en las polticas de empleo, ambos en Revista del Minis-
terio de Trabajo y Asuntos Sociales, n. 33, 2001. Un
resumen de todas las posiciones y la propia de la autora
en MELLA MNDEZ, L.: La extincin de la relacin laboral
por jubilacin del trabajador; Edit.Lex Nova, Valladolid,
2002, pg.60 y ss.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
como es la fijacin de edades de jubilacin for-
zosa, necesitando por ello de una habilitacin
legal al respecto como la que contena la dis-
posicin derogada. La desaparicin de la
habilitacin tiene el mismo efecto que si exis-
tiera una prohibicin de pactar sobre la mate-
ria en cuestin. Esta interpretacin parece la
ms coherente con el espritu de la reforma
llevada a cabo por la Ley 12/2001 en esta
cuestin; resulta significativo que la E. de M.
de esta Ley, llegado el momento de justificar
la derogacin de la Disposicin adicional 10.
del ET, seale que la adopcin de medidas
dirigidas a lograr la jubilacin forzosa de los
trabajadores de mayor edad y su retirada del
mercado de trabajo (que apoyaba dicha dis-
posicin) es un instrumento de una poltica
de empleo inspirada en concepciones y apoya-
da en realidades demogrficas y del mercado
de trabajo distintas de las actuales31. Resul-
tara, por tanto, contradictorio que, despus
de reconocer la obsolescencia de esas concep-
ciones, la derogacin de la norma legal que
las sostena no significara al mismo tiempo la
desaparicin de la facultad de la negociacin
colectiva para continuar desarrollando esa
poltica. Hay que llegar, pues, a la conclusin
de que las clusulas de convenios colectivos
que establecen o que establezcan en el futuro
edades de jubilacin forzosa incurren hoy en
discriminacin por razn de edad; y que las
extinciones contractuales que los empresa-
rios promuevan con base en dichas clusulas
podrn ser impugnadas como despidos discri-
minatorios, merecedores por tanto de la cali-
ficacin de nulos.
31
Un convincente elenco de argumentaciones en el
sentido del texto, con aportacin de la doctrina del TC al
respecto, en el citado estudio de J. L. TORTUERO PLAZA:
La jubilacin forzosa, pgs. 251 y ss. En igual direc-
cin, Y. SNCHEZ-URN AZAA: Trabajadores de edad
avanzada: empleo y proteccin social, cit.,, pg. 234 y
ss.
29
 ESTUDIOS
d) El derecho a la jubilacin y sus
lmites
La jubilacin es un derecho y no un deber
hablamos, claro est, de la jubilacin de tra-
bajadores sujetos a relacin laboral, no de la
de los funcionarios pblicos-; ahora bien, ese
derecho individual, conectado claramente al
derecho al trabajo, se ha visto oscurecido tan-
to a consecuencia del fenmeno, al que acaba-
mos de referirnos, de la fijacin en convenio
colectivo de edades forzosas de jubilacin
(posibilidad que, como ya hemos razonado, ha
desaparecido tras la reciente derogacin de la
Disp. adic. 10. ET) como a causa de la amplia
utilizacin empresarial de las figuras de la
jubilaciones anticipadas y las llamadas pre-
jubilaciones como instrumentos para regu-
lar o ajustar (quiere decirse, reducir) el
empleo en las empresas. Por lo que se refiere
a las jubilaciones anticipadas y a las prejubi-
laciones, su carcter tericamente volunta-
rio dista de serlo muchas veces en la prctica.
Por lo pronto, las jubilaciones anticipadas
ex lege (art. 161.2 LGSS) en razn de la peno-
sidad o peligrosidad del trabajo, al hallarse
inspiradas por una razn de seguridad y
salud laborales e integradas por tanto en una
exigencia de orden pblico laboral, deben
entenderse como jubilaciones obligatorias;
represe en que el citado precepto legal refie-
re la rebaja de la edad de jubilacin a activi-
dades de naturaleza excepcionalmente
penosa, txica, peligrosa o insalubre que,
adems, acusen elevados ndices de morbili-
dad o mortalidad. La obligatoriedad se
manifiesta claramente en la circunstancia de
que las referidas pensiones no sufren penali-
zacin reductora alguna en su importe.
Mucho ms compleja es la indagacin de la
voluntariedad en las dems jubilaciones anti-
cipadas. Siendo la nota definidora de esta
modalidad de jubilacin el devengo del dere-
cho a la pensin a una edad inferior a la ordi-
naria de sesenta y cinco aos, la legislacin
de Seguridad Social se viene ocupando de
delimitar los supuestos especficos en que
dicha jubilacin procede:
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
30
As, se viene configurando, de acuerdo
con una vieja regla transitoria (incluida hoy
en la Disp. Trans. 3..1 LGSS), como verdade-
ro derecho a la pensin anticipada a partir de
los sesenta aos, el de quienes fueran mutua-
listas en 1. de enero de 1967 (de acuerdo con
la Disp. Trans. 2. y Disp. Final 1..2 de la Ley
de Seguridad Social de 1966); un derecho
ste, ciertamente, a extinguir por razones
demogrficas.
Esta modalidad de jubilacin anticipada,
mantenida en la actualidad como derecho
transitorio, no se concibi originariamente
por el legislador como instrumento de poltica
de empleo, de ah que no se exigiese ni se
exija en la actualidad que el acceso a la mis-
ma fuese acompaado de una clusula de
reemplazo del trabajador jubilado por otro
en situacin de desempleo. Se concibi senci-
llamente como derecho de algunos trabajado-
res (los que fuesen mutualistas a 1 de enero
de 1967), compensado en parte con la aplica-
cin de un coeficiente reductor a la cuanta de
la pensin.
La concepcin legal de la jubilacin antici-
pada como derecho del trabajador se traduce
en la no exigencia de que el cese en la activi-
dad de la que aqulla vaya a derivar se deba a
causa no imputable al trabajador. No obstan-
te esta regla, impuesta la realidad de que
numerosas extinciones de los contratos de
trabajo previas al acceso a la jubilacin anti-
cipada (es decir, de aquellos trabajadores con
60 aos de edad) se producan por causa
imputable a la voluntad empresarial, el legis-
lador entendi que deba beneficiar a aque-
llos trabajadores que accediesen a la jubila-
cin por esta va. Beneficio que se concreta en
la aplicacin de unos coeficientes reductores
inferiores32, siempre que el trabajador cum-
pla el requisito adicional (exigible slo en este
caso) de acreditar un perodo de cotizacin
efectiva de, al menos, treinta aos.
32
Vid. dichos coeficientes en Disp. Trans. 3.1,
prrafo segundo LGSS, redactada por Ley 35/2002.
 ALFREDO MONTOYA MELGAR Y YOLANDA SNCHEZ-URN AZAA
Aparte de entender poco razonable que el
esfuerzo de cotizacin (exigencia legal de un
mnimo de treinta aos) no beneficie por
igual a cualquier trabajador que acceda a la
jubilacin anticipada con independencia de
cual sea la causa ltima de la extincin de su
contrato de trabajo, la distincin actual entre
dos tipos de jubilaciones anticipadas transi-
torias en base a la voluntariedad (jubilacin
ordinaria) o involuntariedad (jubilacin ex-
traordinaria) del trabajador en el cese de su
actividad es artificiosa y genera, como ha
puesto de manifiesto la jurisprudencia, casos
problemticos o de difcil encaje en los tipos
legales. En efecto, por un lado, si lo que persi-
gue ahora el legislador es limitar el acceso
voluntario a la jubilacin anticipada benefi-
ciando la involuntaria, se olvida que, en la
prctica, ser la decisin normalmente
empresarial de extinguir el contrato la que en
ltimo trmino permita la anticipacin de la
jubilacin, dando pie as a indeseables utili-
zaciones fraudulentas de la figura. De otro, y
al contrario, se olvida que pueden existir
extinciones de contratos de trabajo formal-
mente pactadas entre el empresario y los tra-
bajadores (y, en cuanto tales, imputables a
stos ltimos) cuyo origen est materialmen-
te en una decisin unilateral del empresario,
tal y como puede ocurrir en planes de preju-
bilaciones o pactos de prejubilaciones a los
que puede recurrir el empresario en ocasio-
nes para evitar acudir al trmite ms costoso
del formal expediente de regulacin de
empleo33. En ambos supuestos, el plantea-
miento legal aboca a supuestos de simulacin
que afecta al tipo de jubilacin anticipada,
slo subsanables mediante la acreditacin
suficiente del tipo disimulado o real.
33
Vid., sobre estos planes de prejubilacin, a los
que en el supuesto concreto analizado se califica como
pacto suscrito bajo coaccin empresarial para que el tra-
bajador acepte la jubilacin anticipada, STSJ Catalua
de 5 de noviembre de 2001; comentario de la misma en
I. BALLESTER PASTOR: La libre voluntad del trabajador en
la decisin de poner fn a la relacin laboral: mutualistas
desde el 1 de enero de 1967 forzados por la empresa
Telefnica de Espaa, S.A., a suscribir un plan de preju-
bilaciones, Aranzadi Social, nm.2, 2002.
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Lo mismo ocurre en la jubilacin antici-
pada que la Ley 35/2002 ha establecido, ya no
como supuesto de derecho transitorio, sino
normal u ordinario; si bien es cierto que las
posibilidades de jubilacin anticipada se han
ampliado al hacerse normal el supuesto (lo
que parecera ir en contra de las nuevas ten-
dencias hacia la prolongacin de la edad de
jubilacin) no cabe desconocer las condiciones
restrictivas que impone la vigente legislacin
a esta figura (como contrapeso a la decisin
del legislador de no modificar al alza la
edad de acceso a la jubilacin ordinaria gene-
ral), cuyo mantenimiento, por cierto, prevea
el Pacto de Toledo y luego el Acuerdo de abril
de 2001. De un lado, se exige ahora, al menos
como regla general, que el cese en la actividad
origen de esa jubilacin sea ajeno a la volun-
tad del trabajador34, con lo que la decisin
ltima para la jubilacin anticipada, como
veremos, queda en manos del empresario;
tambin se penaliza a las pensiones anticipa-
das mediante la aplicacin de coeficientes
reductores35; por otra parte, la anticipacin
de la edad slo llega a partir de los sesenta y
un aos (no a los sesenta) y adems se exige
al trabajador, aparte de un perodo de al
menos treinta aos de cotizacin efectiva al
Sistema de Seguridad Social, la condicin de
demandante de empleo inscrito en la corres-
pondiente oficina de empleo durante los seis
meses anteriores como mnimo36.
34
El art. 161.3.d) LGSS, redactado por Ley 35/2002,
exige en efecto que el cese en el trabajono se haya
producido por causa imputable a la libre decisin del
trabajador. A tales efectos, se entender por libre volun-
tad del trabajador la inequvoca manifestacin de volun-
tad de quien, pudiendo continuar su relacin laboral y
no existiendo razn objetiva que la impida, decide
poner fin a la misma. La frmula se reproduce en la
Disp. Trans. 3..1.2. LGSS, redactada tambin por la
Ley 35/2002.
35
Vid. art. 161.3.d) LGSS, redactado por la Ley
35/2002.
36
Requisito de inscripcin como desempleado que
no es exigible cuando se haya pactado en acuerdo
colectivo que el empresario abone al trabajador las can-
tidades y cuotas que regula el art. 161.3 LGSS, redacta-
do por Ley 35/2002.
31
 ESTUDIOS
En relacin con los requisitos de acceso a la
jubilacin anticipada surgen diversos inte-
rrogantes que se plantean desde la perspecti-
va adoptada en este trabajo, es decir, la de la
poltica de empleo que se persigue a travs de
la nueva figura. Por mencionar uno, qu
sentido tiene la exigencia de que el trabaja-
dor permanezca inscrito como demandante
de empleo durante ese tiempo? Podra inter-
pretarse que, desde la poltica de empleo de
prolongacin de la vida laboral del trabaja-
dor, la pensin de jubilacin anticipada es
una medida reparadora cuya puesta en prc-
tica debe retrasarse el tiempo necesario para
lograr la reinsercin inmediata del trabaja-
dor de edad avanzada que ha perdido invo-
luntariamente su puesto de trabajo y respec-
to del que se presume que desea permanecer
ms tiempo activo. De ah que se le exija per-
manecer potencialmente activo durante un
tiempo para intentar su reinsercin profesio-
nal, aunque el tiempo de inscripcin previsto
legalmente se nos antoja insuficiente para
lograr ese supuesto objetivo. Todo lo ms aca-
bar siendo un tiempo de espera para acceder
a partir de esa situacin a la pensin de jubi-
lacin y, mientras tanto, percibir una presta-
cin por desempleo, contributiva o asisten-
cial, si a ella tiene derecho el trabajador.
Reflexin ms detenida exige la previsin
legal sobre el carcter del cese en la actividad
o en el trabajo como requisito imprescindible
para acceder a la pensin de jubilacin y, en
consecuencia, sobre los rasgos definidores de
la causa extintiva del contrato de trabajo pre-
vista en nuestro ordenamiento como presu-
puesto de la jubilacin del trabajador.
Partiendo, como bien ha expresado la doc-
trina37, de que la edad y el cese en el trabajo
estn unidos por un nexo de simultaneidad
y no de causalidad en el sentido de que no
hay cese en la actividad por cumplimiento de
37
P. GETE CASTRILLO: La edad del trabajador como fac-
tor extintivo del contrato de trabajo; Tirant Lo Blanch,
Valencia, 2001, pg.65 y ss.
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una edad como tampoco hay jubilacin por
cumplimiento de una determinada edad, la
jubilacin en s misma no extingue el contra-
to de trabajo, sino que esta extincin requiere
de la voluntad del trabajador, manifestada
individualmente (dimisin) o en un acto con-
junto con el empresario (mutuo acuerdo).
Hasta ahora aparecan ligadas la extin-
cin del contrato de trabajo y la jubilacin en
el origen de la decisin del trabajador; se
deca que ambas eran facultades de ste. Pero
lo cierto es que, como la realidad nos ha
demostrado, una cosa es el carcter volunta-
rio del cese en la actividad y otra es el carc-
ter voluntario del acceso a la pensin de jubi-
lacin (de tal manera que ambos podan ser
involuntarios jubilacin forzosa-; ambos
voluntarios y, en fin, uno el cese involunta-
rio y otro el acceso a la jubilacin volunta-
rio). Esta distincin permite que la realidad
de los hechos (acceso voluntario a la jubila-
cin por un cese impuesto por el empresario)
se imponga y, desde la nueva poltica de man-
tenimiento del puesto de trabajo de los traba-
jadores de edad avanzada, se compense a
stos, permitindoles que en este caso acce-
dan, si quieren, a una pensin anticipada de
jubilacin, exigindose, como regla general,
que el cese en el trabajo, como consecuencia
de la extincin, no se haya producido por cau-
sa imputable a la libre voluntad del trabaja-
dor, ya sea manifestada de forma conjunta
con el empresario (mutuo acuerdo) o indivi-
dualmente (dimisin).
La regla legal parece estar pensando en la
prctica habitual en las empresas de extin-
guir los contratos de trabajo de los trabaja-
dores de edad avanzada a travs de la va del
expediente de regulacin de empleo (artculo
51 del Estatuto de los Trabajadores), obli-
gando ahora al empresario a que costee el
acceso a la jubilacin anticipada, cuando
aqul se inicie con anterioridad a los 61
aos, mediante la suscripcin de un Conve-
nio Especial con la Seguridad Social con el
fn de mantener el alta en el Sistema al tra-
bajador. No obstante, la obligacin es limita-
 ALFREDO MONTOYA MELGAR Y YOLANDA SNCHEZ-URN AZAA
da y, de alguna manera, revierte en contra
del propio trabajador y del empresario. En
efecto, la suscripcin de dicho Convenio por
cualquier empresario (la ley no distingue
entre pequeos, medianos y grandes empre-
sarios) slo se exige por la norma en caso de
extincin a travs del procedimiento de des-
pido colectivo, no, por tanto, en otros supues-
tos de extincin del contrato de trabajo por
voluntad unilateral del empresario (despido
disciplinario y despido por causas objetivas)
que pudieran ser calificados posteriormente
(en conciliacin o en sentencia) como impro-
cedentes y que, estadsticamente, son ms
numerosos que el nico supuesto legalmente
previsto. De otro lado, la norma tampoco
contempla como supuesto habilitante del
Convenio Especial el despido indirecto, es
decir, la solicitud de extincin judicial por el
trabajador en caso de incumplimiento con-
tractual del empresario ni aquellos casos de
extinciones del contrato de trabajo o solici-
tud de extinciones por el trabajador previs-
tas legalmente para algunas de las modifica-
ciones de las condiciones del contrato de tra-
bajo. Adems, aun en el caso nico previsto,
el de despido colectivo, el coste a cargo del
empresario se limita temporalmente, fijan-
do la norma el momento inicial (bien el del
cese en el trabajo o, en su caso, el del cese de
la obligacin de cotizar por extincin de la
prestacin por desempleo) lo que equivale a
decir que no hay obligacin alguna del
empresario de costear el convenio especial
cuando el cese del trabajador se produce a
los 59 aos y consume la duracin mxima
del desempleo y el momento final (hasta
que el trabajador cumpla la edad de 61 aos,
es decir, la legalmente prevista para acceder
a la jubilacin anticipada), pese a que en ese
momento no pueda acreditar los otros requi-
sitos exigidos para solicitarla (sustancial-
mente, el perodo de cotizacin efectiva de
treinta aos). El trmino final de la obliga-
cin empresarial revierte entonces en contra
del trabajador puesto que la ley traslada a
ste la obligacin, sin excepcin alguna, de
que a partir de dicha edad costee a su cargo
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exclusivo el convenio especial hasta los 65
aos u otra ms temprana, si acredita enton-
ces los requisitos para poder acceder a la
jubilacin anticipada.
La regla general que se acaba de exponer,
frente al diseo normativo previsto en el RD-
Ley 16/2001, admite ahora excepciones. La
Ley 35/2002 introduce un nuevo prrafo en el
artculo 161.3 LGSS, que, a nuestro juicio,
oscurece la razn justificativa de esta nueva
jubilacin anticipada desde la actual poltica
de empleo para los trabajadores de edad
avanzada. La norma dice que el requisito de
que el cese en el trabajo, como consecuencia
de la extincin del contrato de trabajo, no se
haya producido por causa imputable a la libre
voluntad del trabajador no ser exigible en
un supuesto que se describe de la forma
siguiente: cuando el empresario, en virtud
de obligacin adquirida mediante acuerdo
colectivo, haya abonado al trabajador tras la
extincin del contrato de trabajo, y durante al
menos los dos aos inmediatamente anterio-
res a la solicitud de jubilacin anticipada,
una cantidad que, en cmputo anual, repre-
sente un importe mensual no inferior al
resultado de sumar la cantidad que le hubie-
ra correspondido en concepto de prestacin
por desempleo y la cuota que hubiera abona-
do o, en su caso, la cuota de mayor cuanta
que hubiera podido abonar en concepto de
convenio especial con la Seguridad Social. Si
de excepcin a la regla general se trata, no
cabe sino interpretar que ahora se admite
tambin el acceso a la jubilacin anticipada
derivada de cualquier causa de extincin del
contrato de trabajo imputable a la voluntad
del trabajador (individual o pactada formal-
mente con el empresario) siempre que se
haya establecido en acuerdo colectivo (no
necesariamente convenio colectivo propia-
mente dicho) que el empresario abone al tra-
bajador las cantidades y cuotas que fija el
precepto legal durante un perodo (mnimo,
dos aos), coincidente con el de duracin
mxima de la proteccin contributiva por
desempleo (720 das). Lo que, en definitiva,
33
 ESTUDIOS
equivale a distinguir ahora, en sentido inver-
so a la jubilacin anticipada como derecho
transitorio, dos modalidades de jubilacin
anticipada en funcin de la involuntariedad o
voluntariedad del trabajador en la extincin
de su contrato de trabajo: una, ordinaria, la
involuntaria; otra, excepcional o extraordina-
ria, la voluntaria y ambas sometidas al requi-
sito comn del perodo mnimo de cotizacin
(treinta aos) y objeto de la misma reduccin
de la cuanta por aplicacin de los coeficientes
previstos en el precepto legal. Y como este
segundo tipo (la jubilacin anticipada volun-
taria) est configurado restrictivamente
(imposicin de condiciones, cuantitativa y
temporal a la extincin del contrato de traba-
jo), volvern a plantearse numerosas cuestio-
nes para delimitar ambas modalidades. Slo
por sealar alguna: la adhesin individual de
un trabajador a un plan de jubilacin pactado
colectivamente es causa imputable a su
voluntad?; y si en lugar de un pacto o plan
de jubilacin, se pacta colectivamente un
expediente de regulacin de empleo al que se
adhiere el trabajador?. Parece que el legisla-
dor ha querido, implcitamente, compensar
las prdidas de empleo va prejubilaciones,
cualquiera que sea la forma que stas adop-
ten. A dichas prejubilacones nos referimos
a continuacin.
El juego de la voluntad del trabajador
en las prejubilaciones es ms complejo, si
cabe. El supuesto est suficientemente estu-
diado e identificado, aunque no se encuentre
todava definido en nuestra legislacin 38: un
trabajador de edad avanzada cesa prematu-
ramente y sin expectativas de reingreso 39
en su relacin laboral, esto es, antes de
alcanzar la edad exigida para tener derecho
a la pensin de jubilacin. El supuesto tpico
es el del cese instrumentado a travs de
38
Como recuerda el Informe del CES sobre Vida
laboral y prejubilaciones, cit., pg. 40: no existe en el
ordenamiento espaol, a diferencia de otros, un con-
cepto jurdico de prejubilacin.
39
CES: Vida laboral y prejubilaciones, cit., pg. 41.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
34
expediente de regulacin de empleo, o,
menos frecuentemente, a consecuencia de
acuerdos extintivos, despidos, bien discipli-
narios o por causas objetivas, bajas incenti-
vadas, etc. La situacin de carencia econmi-
ca que se produce en estas circunstancias es
evidente: el trabajador pierde el derecho al
salario y no causa an el derecho a la pen-
sin; deja de ser trabajador activo pero toda-
va no pasa a ser jubilado. Rasgo definidor de
la situacin jurdica que nos ocupa es el de
que, adems, el trabajador cesante no tiene
derecho a prestaciones contributivas de des-
empleo, surgiendo as el problema de qu va
de atencin econmica puede proveerse para
sustituir el salario dejado de percibir a causa
de la extincin del contrato (bsicamente,
por la extincin debida a expediente de regu-
lacin de empleo, aunque tambin sea posi-
ble un origen extintivo distinto, tanto unila-
teral como bilateral).
Pese a la denominacin con que habitual-
mente se identifica la figura (prejubila-
cin), lo cierto es que no se est ante una
jubilacin previa o precoz, puesto que el tra-
bajador no percibe anticipadamente una ver-
dadera pensin de jubilacin ni la inferior
que le correspondera al cumplir la edad ordi-
naria de jubilacin ni la inferior en caso de
jubilaciones anticipadas, sino ante una
situacin sui generis ni de actividad, ni de
desempleo legal, ni tampoco de jubilacin
que, cualquiera que sea su identificacin jur-
dica, provoca en el trabajador cesante un
estado de carencia o necesidad econmica.
Esta situacin puente o de enlace como
la califica grficamente la doctrina40 entre
la extincin contractual y la pensin de jubi-
40
De pensin-puente hablan G. GARCA BECEDAS:
Reconversiones industriales y ordenamiento laboral, Tec-
nos, Madrid, 1989, pg. 160, y Y. SNCHEZ-URN AZAA:
Trabajadores de edad avanzada, cit., pg. 244. A
situacin-puente alude el Informe del CES: Vida labo-
ral y prejubilaciones, cit., pg. 50. De enlace habla D.
TOSCANI GIMNEZ: El subsidio de prejubilacin, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1997, pg. 14.
 ALFREDO MONTOYA MELGAR Y YOLANDA SNCHEZ-URN AZAA
lacin ha suscitado la atencin del legislador
sobre todo en situaciones en que los ceses
laborales han alcanzado un peso colectivo
considerable (caso de los expedientes de regu-
lacin de empleo), y por tanto socialmente
preocupante. En este sentido, desde hace ms
de cuarenta aos se vienen desenvolviendo
polticas de empleo que instituyen ayudas
para cesantes en espera de la jubilacin, cuya
naturaleza bascula entre la asistencia y la
Seguridad Social estricta. Estas ayudas apa-
recen, en un primer momento, como pieza
institucional de las llamadas reconversiones
industriales y de empresas. As, la Ley de 21
de julio de 1960 estableci unas prestaciones
a cargo del Fondo Nacional de Proteccin al
Trabajo, equivalentes a las de jubilacin, y a
favor de trabajadores que, an sin derecho a
la pensin de vejez, hubieran cesado en sus
empleos a causa de los planes de desarrollo
implantados en las empresas. Ms tarde, y en
una lnea ms amplia de reconversiones de
mbito sectorial, la Ley 21/1982 (con su ante-
cedente el RDL 9/1981) reconoci ayudas a
cargo del INEM y el Fondo de Promocin de
Empleo equivalentes a las pensiones de jubi-
lacin a favor de trabajadores de ms de cin-
cuenta y cinco y de ms de sesenta aos cuyos
contratos se hubieran extinguido a causa de
la reconversin industrial; poltica sta que,
concebida inicialmente con carcter coyuntu-
ral, se fue prorrogando anualmente en sucesi-
vas Leyes de Presupuestos41; ms an, estos
beneficios se extendieron a mediados de los
80 a situaciones ajenas a la reconversin
industrial.
Al mismo tiempo, y sin propsito ni siquie-
ra de resumir aqu la frondosa normativa
sobre la materia, la legislacin pas a abor-
41
Vid., sobre el rgimen de las llamadas prestacio-
nes equivalentes a la jubilacin anticipada y sus com-
plementos, J. L. MONEREO PREZ: Las reconversiones
industriales en el Derecho del Trabajo, Universidad de
Granada, 1988, pgs. 141 y ss. y G. GARCA BECEDAS:
Reconversiones industriales, cit., pgs. 157 y ss. y 224
y ss.
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dar el problema desde otra ptica, mediante
la prrroga de las prestaciones de desempleo,
obviamente en los supuestos en que stas se
vinieran disfrutando. En tal sentido, la Ley
Bsica de Empleo de 1980 arbitr, para sal-
var la situacin de vaco econmico entre el
cese en el trabajo y la jubilacin, el sistema de
prorrogar la prestacin de desempleo (que
dicha ley segreg del mbito de la Seguridad
Social) por un mximo de veinticuatro men-
sualidades, hasta enlazar con la pensin de
jubilacin; la Ley 3/1984, de Proteccin por
Desempleo, permiti que los trabajadores
desempleados mayores de cincuenta y cinco
aos continuaran percibiendo el subsidio de
desempleo hasta el momento de su jubilacin;
modificada por RDL 3/1989, dicha Ley pas a
anticipar la citada edad a los cincuenta y dos
aos, si bien exigiendo un perodo de cotiza-
cin de seis.
En la actualidad, la LGSS mantiene el
indicado subsidio, como parte integrante del
Sistema de la Seguridad Social. En efecto, el
art. 215.1.3 de dicha Ley considera beneficia-
rios del subsidio (correspondiente al nivel
asistencial segn la rbrica del Captulo en
el que se inserta tal precepto) a los trabaja-
dores mayores de cincuenta y dos aos sin
derecho a prestaciones de desempleo, con
seis aos de cotizacin a la Seguridad Social
y con todos los requisitos, exceptuada la
edad, para acceder a una pensin contributi-
va de jubilacin. La duracin del subsidio se
ampla por el art. 216.3 LGSS (redactado por
Ley 35/2002) hasta la edad ordinaria de jubi-
lacin, esto es, los sesenta y cinco aos; el
escaso importe del subsidio (75 por 100 del
salario mnimo) y su inevitable repercusin
reductora en el clculo de la base reguladora
de la pensin que se cause en su da intenta
compensarse dando una extensin mxima
al subsidio de nada menos que trece aos.
stas, y otras posibles y ms especficas
prestaciones pblicas son susceptibles de
complementos a cargo de las empresas. As,
la legislacin sobre planes y fondos de pen-
siones asimila a la jubilacin la extincin
35
 ESTUDIOS
contractual del partcipe de al menos cin-
cuenta y dos aos inscrito como desempleado
en el INEM (RD 1307/1988, de 30 de sep-
tiembre).
En fin, la Ley 35/2002 procede a modificar
tanto el ET (art. 51 al que aade un apartado
15) como la LGSS (a la que agrega una nueva
disp. adic. 31.), con el fin de regular un con-
venio especial de Seguridad Social que proce-
dera suscribir para proteger a trabajadores
afectados por expedientes de regulacin de
empleo mayores de cincuenta y cinco aos y
que no hubieran sido mutualistas en 1. de
enero de 1967. En el contexto del expediente
habra que incluir la obligacin empresarial
de abonar a la TGSS las cuotas precisas para
financiar dicho convenio (siempre que la
empresa no se hallara incursa en un procedi-
miento concursal) hasta que el trabajador
cumpla los sesenta y un aos; obligacin
empresarial que se instituye con la clara
intencin de aligerar la carga contributiva de
trabajadores con reducida capacidad econ-
mica, ya que slo perciben un mdico subsi-
dio. A partir de esta edad, ser el propio tra-
bajador el que deber asumir el pago de las
aportaciones al convenio especial hasta la
edad de su jubilacin, sea sta ordinaria o
anticipada.
Volviendo a nuestro tema el del juego de
la voluntariedad en las prejubilaciones aun
en los casos en las cuales tales prejubilacio-
nes tienen su origen en planes basados en
acuerdos colectivos o individuales, hay que
distinguir entre la extincin del contrato en
la mayor parte de los casos encauzada a tra-
vs de un expediente de regulacin de
empleo y la conformidad del trabajador a
ser prejubilado. Tal voluntariedad, sin
embargo, resulta en la mayor parte de los
casos ms formal que material, puesto que el
inters del trabajador le conducir natural-
mente, una vez producida la extincin con-
tractual al margen de su voluntad (salvo
excepciones), a aceptar la situacin y la pres-
tacin-puente. Por ello ha podido decirse
expresivamente que en tales casos los traba-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
36
jadores actan como voluntarios con carc-
ter forzoso42.
En fin, el juego de la voluntad del traba-
jador, que es claro en el supuesto tpico de
jubilacin por cumplimiento de los sesenta y
cinco aos, no deja de plantear asimismo pro-
blemas delicados en las jubilaciones poster-
gadas a peticin del trabajador, ya que en
ellas, en ltima instancia, se precisa para su
efectividad del consentimiento del empresa-
rio. La calificacin de la falta de esta volun-
tad empresarial puede ser diversa, segn se
encuentre justificada (en la falta de aptitud
del trabajador para continuar en activo) o no
(en cuyo caso, la negativa empresarial opera-
ra como un despido discriminatorio por
razn de edad)43.
En consecuencia, la realidad normativa y
su aplicacin efectiva obligan a reconocer que
no siempre cumple la jubilacin la funcin
contractual que en teora se le atribuye: ser
un derecho del trabajador a extinguir el con-
trato por cumplimiento de una determinada
edad, sino que, sea sta la edad tpica de los
sesenta y cinco aos o se trate de las edades
ms tempranas correspondientes a jubilacio-
nes anticipadas, se advierte cmo opera con
frecuencia como desencadenante forzoso de la
extincin del contrato y del pase a la condi-
cin de pensionista una decisin extintiva
ajena a la voluntad del trabajador. Anlogo
oscurecimiento del principio de voluntarie-
dad se da, como hemos apuntado, en la mayor
parte de las prejubilaciones, y se prev en no
pocos casos de retraso o postergacin de la
jubilacin. Ahora bien; el intrprete no debe
perder de vista que la restriccin de la volun-
tad del trabajador no tiene el mismo sentido
en el caso de las jubilaciones anticipadas, de
42
L. LPEZ CUMBRE: La prejubilacin, cit., pg.
212.
43
En este mismo sentido, L. LPEZ CUMBRE : El mar-
co comunitario y la legislacin espaola sobre jubilacin
flexible, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales, n 37, 2002, pg. 29.
 ALFREDO MONTOYA MELGAR Y YOLANDA SNCHEZ-URN AZAA
las prejubilaciones y de las pensiones poster-
gadas. Mientras que en estas ltimas tal res-
triccin puede implicar un impedimento a la
prolongacin de la vida laboral, en aqullas
en cuanto que son en s mismas institucio-
nes reductoras de esa vida laboral pueden
jugar el papel contrario.
2. TENDENCIAS ACTUALES DE LAS
POLTICAS DE JUBILACIN
Las actuales polticas de jubilacin discu-
rren por las vas de la flexibilidad en su ver-
tiente de voluntariedad (frente a la forzosi-
dad, fuera sta legal o convencional) y por las
vas de la prolongacin de la vida activa de los
trabajadores. No hace falta insistir en el
hecho evidente de que el cumplimiento de
sesenta y cinco aos tiene una significacin
biolgica, social y laboral en el ao 2002 bien
distinta de la que posea hace casi un siglo (en
1919), cuando se implant por primera vez
entre nosotros esa edad jubilar, a la que slo
pocos lograban llegar, puesto que la esperan-
za de vida de los trabajadores se situaba en
torno a los cuarenta aos44. Llegar a una
edad avanzada era todava en ese tiempo un
privilegio otorgado a pocos, como escriba
siglos antes Michel de Montaigne, maravilla-
do, cuando an no haba cumplido los cin-
cuenta aos, de lo que consideraba su prodi-
giosa longevidad45. Pero aun as, el filsofo
demostraba una vez ms la modernidad de su
pensamiento cuando escriba: El enviar a los
hombres al descanso antes de los cincuenta y
cinco o sesenta aos no me parece muy pues-
to en razn. Entiendo que nuestra ocupacin
o profesin debe prolongarse cuanto se pueda
mientras podamos ser tiles46.
44
El dato en L. LPEZ CUMBRE: El marco comunita-
rio y la legislacin espaola sobre jubilacin flexible,
Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, n
37, 2002, pg. 21.
45
M. DE MONTAIGNE: Ensayos, I, trad. C. Romn,
Aguilar, Buenos Aires, 1962, pg. 324.
46
Op. cit., pg. 325.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
Precisamente porque hoy no tiene sentido
considerar que el trabajador de sesenta y cin-
co aos sea un invlido por edad es por lo
que se insiste, tanto en el mbito de la Unin
Europea como en el nuestro interno, en las
polticas, ya aludidas, de permanencia en la
actividad laboral. Una permanencia, cierta-
mente, que obliga al legislador a una decidida
accin incentivadora, de modo que la prolon-
gacin de la vida laboral no resulte menos
atractiva que el pase a la condicin de pensio-
nista; y que adems exige un gran esfuerzo en
orden a la formacin y readaptacin conti-
nuas, no siempre fciles, de los trabajadores
veteranos, esfuerzo sin el cual no ser posible
contrarrestar la tendencia a sustituir traba-
jadores de edad avanzada por trabajadores
jvenes (o, ms radicalmente, la tendencia a
amortizar los puestos de trabajo vacantes por
jubilacin de sus titulares).
2.1. Los antecedentes inmediatos:
Pacto de Toledo y Acuerdo
para la Mejora y el Desarrollo
del Sistema de Proteccin
Social
a) El Pacto de Toledo (1995), hito trascen-
dental en la configuracin de nuestra actual
Seguridad Social, se hizo eco especficamente
de este cambio de orientacin en su Recomen-
dacin X, que comenzaba declarando que la
edad de jubilacin debe ser flexible y dotada
de los caracteres de gradualidad y progresivi-
dad, sin perjuicio de mantener con carcter
general la referencia de los sesenta y cinco
aos como edad posible de jubilacin. Este
propsito flexibilizador se concretaba inme-
diatamente en otros varios: a) el pensionista
no debe ser apartado de la vida social activa,
frmula con la que se abra la va de la com-
patibilidad entre jubilacin pensionada y tra-
bajo; b) debe facilitarse la prolongacin
voluntaria de la vida laboral de los mayores
de sesenta y cinco aos, en atencin a los
beneficios sociales y econmicos que de ello
ha de derivarse; c) el fomento de esa prolon-
37
 ESTUDIOS
gacin de la vida activa debe discurrir a tra-
vs de la reduccin o exoneracin del deber de
cotizar. La Ley de Consolidacin y Racionali-
zacin del Sistema de Seguridad Social
(1997), en aplicacin del Pacto, facult al
Gobierno para otorgar desgravaciones o
deducciones de cotizaciones sociales cuando
los trabajadores continuaran en activo tras
haber cumplido los sesenta y cinco aos, pre-
visin concordante con la contenida en la
Recomendacin n. 162 (1980) de la OIT, pero
que no tuvo desarrollo prctico, vindose ade-
ms frenada su efectividad por la potestad
que entonces tenan los convenios colectivos
para fijar edades de jubilacin forzosa y, por
supuesto, por la posibilidad de cese prematu-
ro debido a circunstancias econmicas, tcni-
cas, organizativas o de produccin.
Por otra parte, con alguna contradiccin
en apariencia pero en el fondo con congruen-
cia con el modelo flexible instaurado, la pro-
pia Recomendacin X del Pacto de Toledo
mantena la pervivencia de la jubilacin anti-
cipada vinculada a los contratos de relevo; si
bien es cierto que el fomento de la anticipa-
cin de las jubilaciones, excepcin hecha de la
debida a la penosidad o peligrosidad del tra-
bajo, obedece a una ptica de reduccin de la
vida laboral opuesta a la moderna idea de
prolongacin de la misma, no es menos ver-
dadero que eliminar la posibilidad de tales
anticipaciones introducira un elemento de
rigidez en la poltica de empleo; pues una
cosa es incentivar por sistema la jubilacin
anticipada y otra permitirlo en un mbito
restringido y condicionado (por ello precisa-
mente el Acuerdo de 2001, al que se hace refe-
rencia inmediata, contina manteniendo con
modificaciones de ndole restrictiva la figura
de la jubilacin anticipada).
b) El Acuerdo para la Mejora y el Desarro-
llo del Sistema de Proteccin Social, suscrito
por el Presidente del Gobierno y los represen-
tantes de CEOE, CEPYME y CCOO el 9 de
abril de 2001, dedica, en efecto, su extensa
Declaracin IV a la que llama Jubilacin fle-
xible. La Declaracin comienza recordando,
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
en la lnea del Pacto de Toledo, las polticas
que se vienen desarrollando en el mbito de
la UE en orden a dotar a la jubilacin de fle-
xibilidad y gradualidad, en consonancia con
los aspectos demogrficos que inciden en los
sistemas de pensiones. Consecuencia de este
planteamiento es la voluntad, tambin expre-
sada en el Pacto de Toledo y reiterada en el
Acuerdo, de modificar la legislacin sobre
pensiones de jubilacin para conciliar sta
con la presencia social activa del jubilado;
clara alusin tanto a la conveniencia de alar-
gar la vida activa de los trabajadores retra-
sando el momento de su jubilacin como a la
preferencia por la frmula de la transicin
paulatina desde la vida activa a la condicin
de pensionista, a travs del paso intermedio
de la jubilacin parcial. En este punto, el
Acuerdo brinda argumentos positivos tanto
en el plano individual (lograr la autoestima
del jubilado) como en el social o colectivo (ali-
gerar la carga del sistema de pensiones, bene-
ficiarse de los conocimientos y experiencias
de los jubilados). Sin perjuicio de mantener la
referencia clsica a la edad terica de jubila-
cin de sesenta y cinco aos, sta se configura
no como edad laboral mxima, cumplida la
cual el trabajador se vera expulsado del mer-
cado de trabajo, sino como edad mnima
general de acceso a la pensin, permitindo-
se por tanto la jubilacin a edades superiores.
En todo caso, la superacin de esa edad se
rige por el principio de voluntariedad, en el
sentido de que el trabajador es libre de deci-
dir la continuacin o la reiniciacin de su
actividad laboral (Declaracin XII.3).
El Gobierno adquiri en el Acuerdo de
2001 una serie de compromisos en orden a
alcanzar mediante reformas legales el referi-
do objetivo de la prolongacin de la vida acti-
va de los trabajadores47, considerando esa
47
Vid., entre otros, MONTOYA MELGAR, A., SNCHEZ-
URN AZAA, Y. y CMARA BOTA, A.: Notas sobre el
Acuerdo de 9 de abril de 2001 para la mejora y el des-
arrollo del Sistema de proteccin social, Revista Foro de
Seguridad, n 6 y 7, 2002, pg.85 y ss.
 ALFREDO MONTOYA MELGAR Y YOLANDA SNCHEZ-URN AZAA
prolongacin en un doble sentido: como est-
mulo directo al retraso de la jubilacin, cuya
voluntariedad se potencia, y como estmulo a
la compatibilidad entre jubilacin y trabajo.
En cuanto a lo primero, se prev en el
Acuerdo, para incentivar a los empresarios y
a los trabajadores para que retrasen el cese
en la actividad, el incremento de las bases
reguladoras de la pensin de jubilacin res-
pecto de quienes se jubilen con ms de sesen-
ta y cinco aos de edad y treinta y cinco de
cotizacin, de tal manera que se pueda supe-
rar el 100 por 100 de la base (Declaracin IV).
Adems, la Declaracin XII.3 contempla la
exoneracin, respecto de dichos trabajadores,
de las cuotas empresariales y del trabajador
por contingencias comunes (salvo las corres-
pondientes a la incapacidad temporal).
Asimismo se propone, para limitar el
recurso a las jubilaciones anticipadas,
impuestas en gran medida por el empresa-
rio, el objetivo de que los trabajadores mayo-
res de cincuenta aos continen (o se reinte-
gren) en el mercado laboral, a cuyo efecto se
prevn, junto a polticas activas de reinser-
cin de los trabajadores desempleados de
entre 55 y 64 aos establecidas por la Ley
12/2001, incentivos al mantenimiento de la
actividad laboral mediante la reduccin de
las cotizaciones empresariales a la Seguridad
Social a partir del cumplimiento de una
determinada edad (Declaracin XII.2 del
Acuerdo, que puntualiza que la cuota empre-
sarial por contingencias comunes excluida
la incapacidad temporal se reducir gra-
dualmente, desde el 50 al 100 por 100, res-
pecto del trabajador mayor de cincuenta y
cinco aos y con antigedad en la empresa de
cinco o ms aos, hasta que cumpla los sesen-
ta y cinco).
En el mismo sentido de estmulo a la
permanencia en el trabajo, el Acuerdo prev
la modificacin del rgimen jurdico de otras
contingencias cubiertas por el Sistema de
Seguridad Social, en concreto, incapacidad
permanente y desempleo, que en su configu-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
racin legal oponan impedimentos legales al
objetivo de permanencia en el empleo que
ahora se quiere incentivar. En el primer caso,
el de la incapacidad permanente, previendo
ahora la posibilidad, aunque limitada, de que
se pueda acceder a la pensin de incapacidad
permanente cuando el trabajador tenga 65 o
ms aos de edad; en el segundo, el del des-
empleo, derogando la penalizacin existente
hasta ese momento para los trabajadores de
edad avanzada perceptores del subsidio de
desempleo especial para mayores de 52 aos
consistente en el acceso forzoso a la jubilacin
cuando aqullos cumplieran cualquiera de
las edades previstas para acceder a la misma.
En el segundo sentido aludido estmu-
lo a la compatibilidad entre trabajo y pen-
sin, el Gobierno se compromete a modificar
la legislacin de tal manera que sea posible
simultanear jubilacin pensionada (parcial) y
trabajo (Declaracin IV.2.a), haciendo con
ello menos brusco el paso de la situacin de
activo a la situacin de pensionista.
2.2. Legislacin consensuada y
jubilacin
Los compromisos gubernamentales asu-
midos en el Acuerdo sobre la mejora y des-
arrollo del sistema de proteccin social se tra-
dujeron primero en la promulgacin de la Ley
12/2001 y del RDL 16/2001, de 27 de diciem-
bre, y ms tarde en la Ley 35/2002, de 12 de
julio, de medidas para el establecimiento de
un sistema de jubilacin gradual y flexible;
Ley que acoge, con alguna variacin, el conte-
nido del RDL, a cuya derogacin procede.
a) En una lnea expresa de jubilacin fle-
xible, en la actualidad se ha atenuado consi-
derablemente la regla general de incompati-
bilidad entre trabajo y pensin de jubilacin
prevista en el art.165.1 LGSS.
Conjugando las Leyes 12/2001 y 35/2002,
resulta que la nueva compatibilidad se har
efectiva a travs de dos tcnicas con denomi-
39
 ESTUDIOS
nacin legal diferente y que a esperas de su
preceptivo desarrollo reglamentario slo aho-
ra se distinguen en el origen de la situacin
de jubilacin parcial; a saber, una, la llamada
jubilacin flexible, prevista en el art.1de la
Ley 35/2002, que procede a incorporar un
segundo prrafo al art. 165.1 de la LGSS, que
no es sino una jubilacin parcial a la que se
accede ex post, es decir, una vez reconocida
la pensin de jubilacin total y el trabajador
opta por compatibilizarla con un trabajo a
tiempo parcial. Otra, la denominada jubila-
cin parcial, prevista en el art.1 de la Ley
12/2001, que modifica el art.12.6 ET, a la que
se accede por el trabajador desde su situacin
laboral de activo con independencia de que
haya cumplido o no la edad ordinaria previs-
ta para la jubilacin total.
Sin perjuicio de que el futuro desarrollo
reglamentario de ambas modalidades intro-
duzca diferencias en sus regmenes jurdicos,
hasta la fecha slo es posible operar con los
parmetros normativos vigentes (art.12 ET y
el obsoleto RD 144/199, de 29 de enero) que
refieren, de forma incompleta adems, a la
jubilacin parcial. Esta frmula no carece de
antecedentes, pues es sabido que nuestra
legislacin viene regulando las figuras de la
jubilacin parcial y el contrato de relevo des-
de hace bastante tiempo (concretamente, a
partir de la reforma del art. 12 ET por la Ley
32/1984, de 2 de agosto), desde una ptica de
solidaridad y reparto del empleo48, aunque
con escasos resultados prcticos 4 9 . Sin
embargo, los propsitos de las recientes nor-
mas de Seguridad Social que vienen ocupn-
dose de la materia difieren de los sustentados
48
Vid. E. GARRIDO PREZ: El contrato de relevo, Minis-
terio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1987.
49
Datos estadsticos sobre la escasa relevancia
que hasta ahora viene teniendo en la Unin Europea la
frmula trabajo a tiempo parcial jubilacin parcial
contrato de relevo, en J. L. TORTUERO PLAZA: Jubilacin
forzosa cit., pgs. 107 y ss., donde adems se mani-
fiesta un juicio poco optimista hacia el futuro de la insti-
tucin.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
40
originariamente por las normas de Derecho
del Trabajo. Recurdese, en efecto, que el art.
12.5 ET (introducido por la Ley 32/1984) dis-
pona que el contrato a tiempo parcial del tra-
bajador relevado (o pensionista parcial) se
extingua al cumplir ste la edad de jubila-
cin (los sesenta y cinco aos); por el contra-
rio, la necesaria conjuncin entre jubilacin
parcial y contrato de relevo desaparece en el
vigente art. 166.1 LGSS (redactado por Ley
24/2001, de 27 de diciembre), que, sin perjui-
cio de reconocer la subsistencia de la jubila-
cin parcial del trabajador que an no ha
cumplido la edad de jubilacin ordinaria50,
permite el acceso a la jubilacin parcial de los
trabajadores que ya hayan alcanzado los
sesenta y cinco aos, sin necesidad de que el
tiempo de trabajo liberado sea ocupado por
otro trabajador mediante la suscripcin de un
contrato de relevo (aunque nada impida que
ese contrato pueda concertarse: art. 12.6 ET,
redactado por Ley 12/2001, de 9 de julio). El
rgimen jurdico de la jubilacin parcial regu-
lada en el art. 166 LGSS se encuentra pen-
diente, como decamos, de concrecin regla-
mentaria, imprescindible para disipar algu-
nos interrogantes que ahora se plantean des-
de la nueva poltica de empleo favorable al
mantenimiento de la actividad de los trabaja-
dores de edad avanzada a la que no es seguro
que contribuya de forma decisiva la actual
configuracin de esta modalidad de jubilacin
por varias razones:
Primera porque, como han demostrado
a lo largo de estos aos las estadsticas oficia-
les, los trabajadores de edad avanzada han
utilizado otras vas de jubilacin anticipada.
Segunda porque se olvida, sin razn
aparente, a los trabajadores por cuenta pro-
pia, en especial, a los del Rgimen Especial de
Trabajadores Autnomos, cuando la norma
50
Supuesto que sigue incluido en el art. 12.6 ET
(redactado por Ley 12/2001, de 9 de julio), que tambin
acoge la jubilacin parcial del mayor de sesenta y cinco
aos.
 ALFREDO MONTOYA MELGAR Y YOLANDA SNCHEZ-URN AZAA
(Disp.transitoria 32. LGSS) s prev para
stos la jubilacin postergada aunque, es
cierto, ms restrictivamente que para los tra-
bajadores por cuenta ajena, en el sentido de
que en el clculo de la base reguladora de las
prestaciones exentas de cotizacin no se aa-
de al porcentaje de variacin media del IPC
los dos puntos porcentuales que fija el nuevo
art.162.6 LGSS para stos ltimos.
Tercera, porque el legislador, ante el
objetivo de fomento de empleo al que debe
servir esta modalidad de jubilacin, no ha
modificado aquellos rasgos de su configura-
cin jurdica incompatibles con su perfil de
cese progresivo y gradual a la inactividad
total del trabajador51; desde esta perspectiva,
tal vez hubiese sido el momento propicio de
suprimir la denominada clusula de reem-
plazo, es decir, la obligacin legal de contra-
tacin por el empresario de un trabajador en
situacin de desempleo (o ahora tambin, se
dice, de trabajador vinculado a la empresa
con un contrato de duracin determinada)
para cubrir la parte de jornada dejada vacan-
te por el jubilado parcial. Tanto ms cuanto
que el impropiamente denominado todava
contrato de relevo, al que se vincula genti-
camente la jubilacin parcial ex ante, se ha
configurado por el legislador como un contra-
to profundamente desconectado en su dimen-
sin objetiva del contrato a tiempo parcial del
jubilado parcialmente y se mantiene potesta-
tivamente para la jubilacin parcial poster-
gada. Si la exigencia de una clusula de
reemplazo no parece justificada desde la ver-
tiente de la jubilacin parcial como mecanis-
mo de cese progresivo y gradual a la inactivi-
51
Sobre ellos, detenidamente, SNCHEZ-URN AZA-
A, Y.: Jubilacin parcial y contrato de relevo: balance y
perspectivas de una institucin revitalizada, en Revista
del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, n 18,
1999, pg.201 y ss; G. BARRIOS BAUDOR: Contratos a
tiempo parcial por jubilacin parcial y de relevo en
AAVV: Anlisis de la Ley 12/2001, de 9 de julio. La refor-
ma laboral de 2001; Edit.Aranzadi, Pamplona, 2002,
pg.129 y ss.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
dad, menos lo parece, y ms confusin genera
ahora a nuestro juicio, cuando se configura
aquella como respuesta a objetivos diferentes
dependiendo del momento en que se haga
efectiva (jubilacin ex ante como mecanis-
mo de reparto y distribucin de tiempo de tra-
bajo; jubilacin ex post como mecanismo de
fomento del empleo, en su perspectiva de no
abandono o mantenimiento de la actividad
laboral de los trabajadores de edad avanza-
da).
Cuarta, porque la fijacin de unos lmi-
tes mnimo y mximo de reduccin de la jor-
nada de trabajo del jubilado parcial no pare-
cen contribuir especialmente a la promocin
de esta modalidad de jubilacin, es decir, no
la hacen atractiva para el empresario y para
el trabajador de edad avanzada desde la pol-
tica de empleo a la que se pretende respon-
der. A nuestro juicio sta exigira que la
reduccin de la jornada del jubilado parcial se
pactase entre el empresario y el trabajador o
al menos, hasta que la utilizacin de la figura
se normalice, que el legislador fijase slo el
lmite mximo de reduccin para evitar que
sta fuese tan amplia que la jubilacin par-
cial perdiese su carcter de retiro progresivo
y gradual. No obstante, la Ley 12/2001 ha
mantenido los lmites mnimo y mximo de
reduccin aunque los modifica (el mnimo
pasa ahora del 30% al 25%; el mximo del
77% al 85%), sin explicar las razones del cam-
bio.
A nuestro juicio, la disminucin del lmite
mnimo podra estar justificada, si la regula-
cin jurdica de la jubilacin parcial respon-
diese al objetivo exclusivo o al menos priori-
tario de mantenimiento de la actividad de los
trabajadores de edad avanzada (se entende-
ra, entonces, que el legislador ha pretendido
actuar con prudencia no suprimiendo a corto
plazo dicho lmite); pero si todava se vincula
la jubilacin parcial (al menos, al ex ante) a
una clusula de reemplazo, la disminucin
del lmite mnimo puede provocar que el jubi-
lado libere slo una parte mnima de su jor-
nada sin repercusin real en un efectivo
41
 ESTUDIOS
fomento del reparto y distribucin del tiempo
de trabajo con trabajadores desempleados o
con contratos de trabajo inestables.
De otro lado, el aumento del lmite mximo
podra, al menos en un tiempo, repercutir
negativamente en el jubilado parcial porque
aun cuando se admita formalmente que la
reduccin se pacta en el acuerdo novatorio
que firmen el empresario y el trabajador, el
jubilado parcial puede ser objeto de veladas
presiones por parte del empresario para que
se reduzca al mximo su jornada y, en conse-
cuencia, la jubilacin parcial acabe siendo
prcticamente una jubilacin total. Es bueno
que el legislador parta de que la situacin
normal ser la reduccin formal y material-
mente pactada entre el trabajador y el empre-
sario (de ah que aumente la reduccin mxi-
ma), pero tampoco puede obviarse que en la
regulacin actual hay una cierta desconfian-
za a que as sea porque se fija un lmite mxi-
mo.
b) En cumplimiento de las previsiones de
la Declaracin IV del Acuerdo de 9 de abril de
2001, el art. 10 de la Ley 35/2002 procede a
modificar el art. 163 de la LGSS, en el sentido
de permitir que la cuanta de la pensin de
jubilacin sobrepase el 100 por 100 de la base
reguladora cuando se acceda a la pensin a
una edad superior a los sesenta y cinco aos y
adems se hubiera cotizado durante treinta y
cinco aos. Ese incremento se sita en un dos
por ciento anual y tiene una funcin clara-
mente incentivadora del retraso de la jubila-
cin; incentivadora para el propio trabajador,
que ver aumentada su expectativa de pen-
sin. En cualquier caso, lo cierto es que el
legislador no se contenta con estimular a los
trabajadores para que retarden la edad de
jubilacin, sino que asimismo acomete la
tarea, no menos necesaria, de estimular tam-
bin a los empresarios para que cooperen en
esa poltica de retraso de dicha edad. En esa
direccin se mueve el art. 11 de la Ley
35/2002, que aade un nuevo art. 112 bis a la
LGSS, por el que se desarrolla la Declaracin
XII.3 del Acuerdo de 9 de abril de 2001. Ese
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
42
nuevo precepto exime de la carga de cotizar a
la Seguridad Social por contingencias comu-
nes (salvo la IT derivada de ellas)52 y por Des-
empleo, Fondo de Garanta Salarial y Forma-
cin Profesional53, tanto a los empresarios
como a los trabajadores por cuenta ajena,
siempre que se renan las siguientes circuns-
tancias: a) que el contrato de trabajo sea inde-
finido (exigencia no prevista en el Acuerdo de
2001; sin embargo, el legislador aprovecha
para fomentar esta cualificada modalidad
contractual, dentro de la poltica de apoyo a
la contratacin laboral de calidad); b) que el
trabajador haya cumplido los sesenta y cinco
aos; c) que acredite treinta y cinco aos
como mnimo de cotizacin efectiva a la Segu-
ridad Social (sin que compute para el clculo
la parte proporcional de las pagas extraordi-
narias). Naturalmente, la exencin del pago
de las cuotas no obsta a que se computen los
perodos a los que correspondan con el fin de
determinar las bases reguladoras de las pen-
siones; para su clculo, el art. 12 de la Ley
35/2002 aade un apartado 6 al art. 162
LGSS (tomado de la Declaracin IV.2.c del
Acuerdo de 2001), en virtud del cual las bases
mensuales exentas de cotizacin no podrn
superar el promedio de la anualidad anterior
incrementado de acuerdo con la variacin del
IPC ms dos puntos. Si estos incentivos sern
o no suficientes para retrasar de modo signi-
ficativo la posible inclinacin del trabajador a
la jubilacin es algo que no tardaremos en
saber; desde luego, no parece que se pueda
acusar a los firmantes del acuerdo de 2001 y
al legislador que hizo suyos esos compromisos
52
La misma exencin se aplica a los trabajadores
por cuenta propia mayores de sesenta y cinco aos
(Disp. adicional 32 LGSS, aadida por art. 13 de la Ley
35/2002). Con frmula ms amplia, la Declaracin
IV.2.d del Acuerdo de 2001 seala que las medidas de
exoneracin de cotizaciones se aplicarn a los trabaja-
dores incluidos en cualquiera de los Regmenes del sis-
tema de la Seguridad Social, con alguna concreta
excepcin.
53
Disp. adicional 21 LGSS, apartado 3 adicionado
por art. 11.2 de la Ley 35/2002.
 ALFREDO MONTOYA MELGAR Y YOLANDA SNCHEZ-URN AZAA
de no haber ideado e instituido frmulas obje-
tivamente atractivas al tiempo que econmi-
camente viables.
c) Al lado de las exenciones en la cotiza-
cin, coloca la Ley 35/2002, como incentivo al
empleo de las personas de edad avanzada, las
bonificaciones de las cuotas empresariales
por contingencias comunes. En tal sentido, a
los supuestos previstos en el Programa de
Fomento de Empleo en la Ley 12/2001 (boni-
ficaciones a favor de desempleados de 45 a 65
aos: art. 6.d y e) se suma un nuevo supuesto
que bonifica la contratacin indefinida de los
trabajadores de sesenta o ms aos (sin para acceder a la misma; otra, regla excepcio-
lmite) con una antigedad de cinco o ms
aos en la empresa (art. 4.3 Ley 12/2001,
aadido por la Ley 35/2002). El nuevo aparta-
do 7 del art. 6 Ley 12/2001, aadido por la Ley
35/2002, fija el alcance de la bonificacin, que
resulta aplicable a partir del 1. de enero del
presente ao 2002: el 50 por 100 de la fraccin
empresarial de la cuota por contingencias
comunes, excluida la IT, incrementado
anualmente en un 10 por 100 adicional hasta
alcanzar el lmite mximo del 100 por 100 del
importe. Esta bonificacin, sufragada por el
INEM, es, adems, compatible con las que
establece el Programa de Fomento del
Empleo, lgicamente con el tope mximo del
importe total de la cuota bonificada (art. 7
Ley 12/2001, prrafo segundo aadido por
art. 14.3 Ley 35/2002). No obstante, la bonifi-
cacin de la que se viene tratando no es apli-
cable en el supuesto de trabajadores al servi-
cio de Administraciones y organismos pbli-
cos (art. 8.3 de la Ley 12/2001, aadido por la
Ley 35/2002).
d) Por ltimo, conviene mencionar la eli-
minacin de algn otro impedimento legal del
retraso de la edad de acceso a la pensin de
jubilacin en cumplimiento de las previsiones
del Acuerdo para la mejora y el desarrollo del
sistema de proteccin social. Nos referimos a
los dos siguientes: en primer lugar, a la posi-
bilidad nueva de acceso a la pensin de inca-
pacidad permanente derivada slo de contin-
gencias profesionales (accidente de trabajo y
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
enfermedad profesional) aun cuando tenga el
trabajador la edad de jubilacin y rena los
requisitos para acceder a la misma, conforme
al nuevo art. 138.1. prrafo segundo, LGSS.
Frente a la regla existente hasta el momento,
el legislador obliga a distinguir dos situacio-
nes que inciden en el carcter de la jubilacin:
una, regla general, conforme a la cual la jubi-
lacin deviene obligatoria para los trabajado-
res en activo a los que se reconozca una inca-
pacidad permanente derivada de riesgos
comunes, siempre que tengan en ese momen-
to la edad ordinaria de jubilacin (65 aos) y
renan todos los dems requisitos legales
nal, conforme a la cual no deviene obligatorio
el paso a la jubilacin cuando la incapacidad
permanente derive de riesgos profesionales.
Distincin que privilegia, una vez ms, el tra-
tamiento de las contingencias profesionales y
que posiblemente originar numerosas cues-
tiones litigiosas en torno a la calificacin del
riesgo productor de la incapacidad.
Adems, desde la perspectiva de la poltica
de empleo a que parece querer responder
dicha medida, es decir, mantenimiento en
activo de los trabajadores de edad avanzada
retrasando su acceso a la jubilacin, la fr-
mula no deja de plantear problemas en cuan-
to a un efectivo resultado prctico de reinte-
gro posible en la actividad laboral del incapa-
citado mayor de 65 aos tras un proceso de
revisin por mejora.
En segundo lugar, hay que mencionar la
modificacin introducida en el art.216.3
LGSS relativa a la duracin del subsidio de
desempleo especial para trabajadores mayo-
res de 52 aos. Conforme a la nueva redac-
cin de dicho precepto legal, frente a la regla
existente hasta el momento, el acceso a la
jubilacin de estos trabajadores slo es forzo-
so cuando stos alcancen la edad ordinaria
prevista para la jubilacin, es decir, los 65
aos. Dicho de otra manera, el subsidio se
extender ms all de la edad de jubilacin
anticipada (60 aos para la transitoria; 61
para la nueva jubilacin anticipada).
43
 ESTUDIOS
Si lo que la medida persigue, como as
parece, es el mantenimiento del trabajador
en una situacin de activo, su efectividad
quedar condicionada a que se ponga en mar-
cha una poltica eficaz de reinsercin en la
actividad laboral. De lo contrario, el nico
efecto de la medida ser encubrir las tasas de
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
44
inactividad puesto que, como se sabe, los
sujetos perceptores del subsidio por desem-
pleo obligados a permanecer en la bsqueda
activa de empleo se incluyen oficialmente en
las tasas de actividad; mientras que los per-
ceptores de pensin de jubilacin se excluyen
de esas listas estadsticas.
 ALFREDO MONTOYA MELGAR Y YOLANDA SNCHEZ-URN AZAA

RESUMEN Analizan los autores la relacin entre extincin del contrato de trabajo y derecho a la pen-
sin de jubilacin en un momento, como el actual, donde la indicada relacin se ha conver-
tido en objeto de la poltica de empleo y estas instituciones en instrumentos de dicha pol-
tica.
Se constata cmo, en virtud de los fenmenos advertidos en el seno de los pases la Unin
Europea (a saber, envejecimiento de la poblacin en general; incremento de la edad media
de la poblacin activa en particular; mayor longevidad de los ciudadanos de edad avanza-
da; tendencia muy acusada a que los trabajadores de esa edad en lugar de permanecer ms
tiempo trabajando acorten, por razones muy diversas, su vida laboral), las polticas de
empleo nacionales, incluida la espaola, plantean como uno de los objetivos prioritarios de
la misma incentivar el retraso de la edad de abandono de la actividad de los trabajadores
de edad avanzada, es decir, restringir las jubilaciones prematuras, aprovechando la expe-
riencia laboral de estos trabajadores, facilitando su permanencia en el mercado de trabajo
y postergando su jubilacin.
Son dos los ejes del cambio de concepcin en la relacin entre las instituciones jurdicas
analizadas: uno, la evolucin (en las normas de Seguridad Social y en las normas de Dere-
cho del Trabajo) desde el principio de rgida incompatibilidad entre trabajo y pensin hacia
frmulas ms flexibles; el otro, la evolucin desde la nocin de jubilacin automtica y for-
zosa al concepto, tambin ms flexible, de jubilacin voluntaria en ambos sectores del orde-
namiento jurdico.
Analizados esos cambios, los autores centran su atencin en primer lugar, en la indagacin
de la voluntariedad en las diversas modalidades de jubilacin, concluyendo que la realidad
normativa y su aplicacin efectiva obligan a reconocer que no siempre cumple la jubilacin
la funcin contractual que en teora se le atribuye: ser un derecho del trabajador a extin-
guir el contrato de trabajo por cumplimiento de una determinada edad. En segundo lugar,
se ocupan del anlisis de la respuesta institucional al fenmeno de la salida prematura del
mercado de trabajo de los trabajadores de edad avanzada, a travs del examen de las ten-
dencias actuales de las polticas de jubilacin.

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