CURSO DE PS-GRADUAO LATO SENSU

NCLEO DE PS-GRADUAO E EXTENSO

FAVENI

RETRICA E ARGUMENTAO NO
DISCURSO JURDICO

FABIANO JADEL TEODORO

Londrina/PR
2016
CURSO DE PS-GRADUAO LATO SENSU
NCLEO DE PS-GRADUAO E EXTENSO
FAVENI

RETRICA E ARGUMENTAO NO
DISCURSO JURDICO

FABIANO JADEL TEODORO

Artigo cientfico apresentado FAVENI como

requisito parcial para obteno do ttulo de
Especialista em Comunicao e Oratria.

Londrina/PR
2016
 RETRICA E ARGUMENTAO NO
DISCURSO JURDICO

RESUMO

O presente artigo visa compreender a utilizao da retrica na argumentao presente nos discursos
jurdicos. Para tanto, busca estudar esta arte quanto ao seu conceito e suas origens histricas, que
remontam ao Sculo V a.C., na antiga Grcia. Para o estudo, foi utilizado o mtodo de pesquisa
bibliogrfica, com a consulta da obra de alguns estudiosos do tema. Compreendendo suas origens e
conceituao possvel ter melhor entendimento das modernas teorias da argumentao jurdica em
Parelman e Alexy, assim como observar a influncia recebida pelos autores contemporneos do ps-
positivismo. Finalmente, analisa-se a aplicabilidade da retrica no discurso jurdico e sua finalidade.

Palavras-chave: Retrica; Argumentao; Discurso jurdico

1. INTRODUO.

A retrica vem sendo estudada e utilizada ao longo dos sculos e suas

origens remontam ao Sculo V a.C. na Grcia antiga. O presente trabalho objetiva
conhecer os conceitos de retrica em determinados momentos histricos,
compreendendo assim seus usos nos discursos sociais e, especificamente, do
universo jurdico.
Contudo, ao tratar da retrica aplicada ao Direito, importante compreender
a influncia que as teorias filosficas do jusnaturalismo, do juspositivismo e do ps-
positivismo exerce nos sistemas de interpretao e discusso jurdica, pois, a
depender de como se entende a relao entre o direito e a sociedade, os discursos
produzidos tero perspectivas bastante diferentes.
Assim, o discurso jurdico complexo em sua prpria natureza, sendo
imprescindvel ao pleno exerccio da cidadania. Isso no de se admirar, pois a
argumentao nos discursos jurdicos consolidou-se com o nascimento da
democracia, na Grcia, sculos antes de Cristo.
 Com a democracia veio a necessidade da persuaso nos discursos polticos
e jurdicos, estes no sentido de convencer o magistrado a respeito da culpa ou
inocncia dos litigantes.
No jusnaturalismo, o direito era entendido como um sistema de leis
universais, anteriores e superiores ao prprio homem, ou seja, os conceitos
normativos existiriam antes da sociedade e so superiores a ela. Assim, no haveria
necessidade do Estado editar leis e proteger os seus, imperava a autotutela cada
qual cuidava daquilo que considerava seu e, sendo ofendido, fazia justia com as
prprias mos.
Quando o Estado toma para si a tutela do direito dos seus cidados,
proibindo que estes faam justia com as prprias mos, surge para o indivduo a
necessidade de convencer o juiz do direito que tem, a consolida-se no Direito o uso
da retrica no discurso jurdico.
Com o advento do positivismo, as leis escritas tornam-se a fonte suprema do
direito, sobretudo nas teorias de Kelsen, deixando-se a argumentao retrica
relegada a segundo plano no universo jurdico, porm, com o passar do tempo,
incorporou-se ao direito a valorao moral, dando uma nova perspectiva do discurso
jurdico, que, contemporaneamente considera-se estar na fase ps-positivista, tendo
como precursores autores como Parelman e Alexy, cujas teorias so abordadas
neste artigo.

2. RETRICA E ARGUMENTAO.

2. 1. Desenvolvimento histrico.

Segundo Reboul (2000), o uso da retrica consolidou-se na Grcia com o

desenvolvimento do Direito, que, ento, passou a ser objeto dos discursos nos
tribunais, que visavam ao convencimento da razo das partes em juzo. Nessa
poca os retores, estudiosos da persuaso nos discursos, ofereceram seus
prstimos ao exerccio dos direitos dos cidados nos discursos jurdicos. Assim, de
acordo com o autor, Os retores, com seu agudo senso de publicidade, ofereceram
aos litigantes e aos loggrafos um instrumento de persuaso que afirmavam ser
invencvel, capaz de convencer qualquer pessoa de qualquer coisa (REBOUL,
2000, p.2).
 Dessa maneira, conforme o autor supracitado, a partir dessa poca a
retrica se tornou elemento necessrio para a argumentao a partir daquilo que
fosse considerado verossmil, ou seja, como praticamente nunca se sabe a verdade
plena dos fatos e toda a sua complexidade, os discursos jurdicos partem de
premissas, daquilo que aproxima-se da verdade, ou acredita-se ser coerente com o
contexto ftico (REBOUL, 2000).
De acordo com MEYER (et al, 2002), desde os Sculos IX e VIII, na poca
de Homero, o poder da persuaso nos discursos fascinava os gregos, porm, o
desenvolvimento da retrica como instrumento argumentativo na prxis dos
cidados gregos passou a ser evidente quando a Democracia substituiu a
monarquia e oligarquia nas grandes cidades gregas.
As origens histricas da retrica, no entanto, no so assunto unnime entre
os estudiosos. Poderia ter surgido atravs de Empdocles de Agrigento, pr-
socrtico do Sculo V a.C., que teria sido mestre de Grgia, que posteriormente
tornou-se um dos mais renomados professores da arte da persuaso de seu tempo.
Ainda outra tradio elenca Crax e Tsias como os criadores da arte da retrica,
tambm no Sculo V a.C. (MEYER, et al, 2002).
Importante observar que, seja qual for a tradio acertada, a Democracia o
marco fundamental do desenvolvimento da retrica, visto que passou a ocupar
posio crucial nos discursos polticos e sociais, nas assembleias, no intuito de
persuadir os cidados, assim como nos tribunais, no convencimento dos
magistrados. A difuso da referida arte foi possvel tambm, em parte, pelo trabalho
dos professores itinerantes de retrica conhecidos como sofistas, dentre os quais
se destacam Protgoras e Grgias (MEYER, et al, 2002).
Nas prprias palavras de Grgias (apud REBOUL, 2000, p. 5), O discurso
um tirano poderosssimo; esse elemento material de pequenez extrema e totalmente
invisvel ala plenitude as obras divinas: porque a palavra pode pr fim ao medo,
dissipar a tristeza, estimular alegria, aumentar piedade. Assim, considera o erudito
professor que o discurso, apesar de ser um instrumento pequeno, produz resultados
de grande relevncia.
A retrica continuou em processo de desenvolvimento nos anos
subsequentes, mas foi em Aristteles (384-322 a.C.), eminente filsofo grego, que a
referida arte encontrou um nvel de alta sofisticao que acabou por marcar o
universo helenstico e romano (ROSS, 1987). Acerca da retrica, escreveu
Aristteles:

manifesto que o papel da Retrica se cifra em distinguir o que

verdadeiramente suscetvel de persuadir do que s o na aparncia, do mesmo
modo que pertence Dialtica distinguir o silogismo verdadeiro do silogismo
aparente, porque a sofstica precede, no da faculdade, mas da escolha
determinada. Importa, igualmente, no esquecer que o orador, aqui o ora por
sua cincia, ora pela inteno; ao passo que, ali, ser-se- sofista de inteno e
dialtico devido, no a escolha determinada, mas a sua capacidade
(ARISTTELES, 1982, p. 31).

Segundo MEYER (et al, 2002), no decorrer do perodo helenstico, a retrica

foi sendo aprimorada com a incorporao de novas tcnicas, desenvolvendo novos
conceitos de estilos e na oratria voltada especificamente aos discursos falados.
Assim, no Sculo I a.C. destaca-se Ccero (106-43 a.C.), poderoso orador romano,
historiador e professor de grande monta, que buscou reconciliar a retrica e a
filosofia.
Durante a Idade Mdia, com o domnio do pensamento cristo no mundo
ocidental, a retrica ficou relegada a segundo plano, pois o foco passou a ser a
verdade revelada nas Escrituras Sagradas, nos dogmas e tradies da igreja.
com o advento do Renascimento e tambm da prpria igreja, j no Sculo XVI, com
e redescoberta dos antigos filsofos pelos telogos catlicos que a retrica passa a
ocupar a ateno dos estudiosos, sendo aplicada nos contextos polticos e religiosos
da poca, sendo, inclusive utilizada pela aristocracia para reforar o seu discurso
(MEYER, et al, 2002).
Com o surgimento da cincia moderna e a consolidao do mtodo cientfico
as tcnicas retricas iniciam um perodo de declnio, visto que a cincia se
apresenta com a verdade real a ser considerada, dando lugar ao positivismo
cientfico. Contudo, nos meados do Sculo XX, ps-guerra, o absolutismo da cincia
confrontado pelo relativismo da prpria verdade, tornando a filosofia a ocupar lugar
de destaque, com novos posicionamentos, como por exemplo, o existencialismo,
levando, assim, ao ressurgimento da retrica como instrumento dos discursos
sociais. Pode-se citar autores como Perelman (1912-1984), Toulmin e Gadamer
(1900-2002) como precursores desse fenmeno (MEYER, et al, 2002).
 2.2. Conceito.

O proeminente filsofo Aristteles define a retrica no apenas como uma

arte de persuadir, mas tambm como o estudo que permite determinar qual a forma
argumentativa a ser utilizada pelo interlocutor em cada caso especfico:

Entendamos por retrica a capacidade de descobrir o que adequado a cada

caso com o fim de persuadir. Esta no seguramente a funo de outra arte; pois
cada uma das outras apenas instrutiva e persuasiva nas reas da sua
competncia; como, por exemplo, a medicina sobre a sade e a doena, a
geometria sobre as variaes que afetam as grandezas, e a aritmtica sobre os
nmeros; o mesmo se passando com todas as outras artes e cincias. Mas a
retrica parece ter, por assim dizer, a faculdade de descobrir os meios de
persuaso sobre qualquer questo dada. E por isso afirmamos que, como arte, as
regras se no aplicam a qualquer gnero especfico de coisas (ARISTTELES,
1998, p. 2).

Modernamente, o conceito e os usos discursivos da retrica so

abundantes, seja na poltica, na publicidade, no direito e em vrios contextos, nos
quais circulam os discursos sociais. Assim, passou-se a reconhecer uma
diferenciao entre conceitos cientficos, que se submetem aos rigores da
metodologia cientfica, sobretudo nos campos das cincias ditas exatas (embora
mesmo estas tenham apresentado graus de relativismo, como, por exemplo, a fsica
moderna, com a teoria da relatividade e a mecnica quntica) e os valores
intrinsecamente controversos, como as cincias humanas, que permitem a
discusso e argumentao na valorao de seus conceitos e usos, nestes casos, a
retrica se revela uma forte aliada, e neste sentido que se consolida esta arte
contemporaneamente. Assim, os estudos tm sido realizados no sentido de "retomar
e ao mesmo tempo renovar a retrica dos gregos e dos romanos, concebida como a
arte de bem falar, ou seja, a arte de falar de modo a persuadir e a convencer, e
retomar a dialtica e a tpica, artes do dilogo e da controvrsia" (PERELMAN,
1987, p. 234).
Portanto, considerando o seu conceito moderno, Perelman (1987) v a
retrica como a lgica do discurso no formalizvel, tendo suas origens conceituais
em Aristteles. O autor denomina a sua teoria da argumentao de Nova Retrica,
tendo como objeto de estudo o discurso sob a gide da poltica, da tica e do direito
(PEREIRA, 2006). Sua teoria passou, ento, a ser analisada pelos estudiosos
modernos, que foram elaborando outras teorias da argumentao com base nos
estudos de Parelman, muitas delas aplicadas a discursos especficos, como o
caso do discurso jurdico, aqui abordado.

2.3. O uso da retrica e argumentao nos discursos jurdicos.

Os discursos de natureza jurdica so intrinsecamente retricos. Isso porque

trata-se da elaborao de teses argumentativas dialticas, nas quais as partes
buscam provar estarem com a razo.

O problema central da dialtica jurdica ento proferir o justo e o direito na

deciso judicial, e isso realizado atravs da anlise das estratgias utilizadas
para a construo textual e dos argumentos jurdicos por meio das tcnicas
retricas e dialticas dos enunciadores. O Juiz de Direito, no seu papel de
auditrio, ir fundamentar a sentena, utilizando as premissas desenvolvidas, e se
essas foram verossmeis ou no, somente nesse ponto ir determinar quem
venceu a batalha (PEREIRA, 2006, p. 34).

Contudo, o mtodo de argumentao jurdica determinado em parte pelas

teorias da filosofia do direito que se adotam, sejam de natureza jusnaturalista,
juspositivista ou ps-positivista.
At o Sculo XIX, imperou no pensamento do Direito a teoria filosfica
jusnaturalista, que consiste numa ideia de direito universal, em que os fenmenos
so regidos por leis naturais, sendo assim, todas as pessoas se submetem a uma
norma transcendente, anterior prpria existncia da humanidade (MARCONDES,
1997).
Segundo Duarte e Carvalho (2012), surge ento a corrente juspositivista,
que rompe com o jusnaturalismo ao entender o Direito como uma cincia formal,
produto do homem em sociedade, e no como uma ordem csmica. Assim, a noo
de justia passa a ser relativa, pois varia de poca para poca e de sociedade para
sociedade, dissociando o Direito de valoraes morais.
Nas palavras do prprio Kelsen (2009, p. 77), expoente da doutrina
positivista, Cabe aqui antes de tudo dissociar o direito de outras cincias, j que
sempre foi erradamente associado a Moral. Assim, nessa perspectiva, o Direito a
formulao de um ordenamento jurdico, desenvolvido politicamente pela sociedade.
O objetivo da Teoria Pura do Direito livrar, desligar totalmente o conceito de
norma jurdica do conceito de norma moral da qual se origina, e assegurar a
legalidade do Direito tambm perante a lei moral (KELSEN, 2009, p. 77).

Para os positivistas, o Direito era um fenmeno social, no natural, que ia alm do

ser, estipulando um dever ser. Esse conceito buscava que o jusnaturalismo
propunha, no aceitando que as normas fossem uma mera revelao da natureza
[...] Portanto, para o jurista, o dever ser o que conferia ao ser aspecto jurdico,
isto , o que atribua a capacidade do fato natural ser exigido, inclusive
coercitivamente. Assim, o Direito era o invlucro que revestiria os atos, tornando-
os jurdicos. Os aspectos valorativos, os atos naturais e as condutas que no
portassem juridicidade seriam indiferentes a ele (DUARTE E CARVALHO, 2012, p.
4).

Contudo, apesar da inegvel contribuio no desenvolvimento conceitual do

Direito, as proposies positivistas tm sido criticadas, merecendo a sua reviso e
superao por outras teorias mais adequadas realidade ftica, visto que a
complexidade da vida humana e dos relacionamentos sociais no se explica ou se
disciplina simplesmente por leis escritas aplicadas uniformemente, desconsiderando
o contexto e as peculiaridades de cada caso, assim como os valores ticos e morais
(PEREIRA, 2006).

Como foi visto, os paradigmas do Positivismo tiveram de ser superados,

ressalvadas as grandes contribuies que tal teoria trouxe para o Direito, como,
por exemplo, a compreenso do ordenamento jurdico como uma estrutura
escalonada. Todavia, deixar por conta do agir humano a deciso sobre quais so
as condutas ticas ou morais algo arriscado, visto que esses conceitos variam
com a sociedade, o tempo e o local. Faz-se necessria a determinao de um
mnimo tico capaz de ser incorporado pelo Direito. Esse retorno do mnimo
valorativo ao Direito no se confunde com aquele descrito pela corrente
jusnaturalista, uma vez que os valores hoje resguardados no compem um rol
fechado e nem so imutveis. Os valores admitem variaes e devem ser
sopesados em dadas situaes (DUARTE E CARVALHO, 2012, p. 5).

De acordo com Bustamante (2005, p. 59), A lgica formal insuficiente para

a justificao de enunciados jurdicos. Assim, segundo o autor citado, o
juspositivismo no suficiente para apreender toda a complexidade dos fenmenos
humanos. Nesta toada, surge a Teoria da Argumentao Jurdica de Alexy,
considerada pelos estudiosos como ps-positivista.
 O discurso jurdico deve, neste vis, incorporar aspectos valorativos dantes
relegados pelo positivismo, compreendendo que as aes consideradas moralmente
corretas devem ser contempladas pelo Direito (DUARTE E CARVALHO, 2012).
Em sua teoria, Alexy (2009) afirma que o ordenamento jurdico, em sua
formulao, deve ser construdo com vistas correo, sendo esta finalidade do
mundo das normas to crucial que o ordenamento que no a observa torna-se
completamente invivel. O autor tambm considera de vital importncia, alm da
pretenso de correo pela norma, a justificao das decises tomadas. Essas
caractersticas, assim, devem estar presentes no discurso jurdico e delimitar seus
recursos retricos.
Para Habermas, filsofo que inspirou Alexy em sua teoria, o discurso
jurdico:

Confunde-se com a argumentao, teria trs espcies: terico, quando se faz uso
da linguagem para justificar asseres como verdadeiras; prtico, que visa
demonstrar que uma ao ou norma de ao seja correta, ou explicativo, que
intenta explicar algo ainda incompreendido pelo ouvinte. Em qualquer espcie, o
discurso trar a pretenso de verdade. Contudo, o terico afirma, ainda, que a
ao ir, de certa forma, influenciar o discurso, pois deve haver uma
correspondncia entre os atos e aquilo que se fala (HABERMAS apud DUARTE E
CARVALHO, 2012, p. 8).

Alexy (2009) considera quatro elementos de validade que devem estar

presentes no discurso jurdico, sendo eles a inteligibilidade, a verdade, a correo e
a veracidade dos atos de fala. Ainda, deve-se considerar que as valoraes morais
no significam que a argumentao jurdica passou a ser um campo aberto,
precipuamente subjetivo quanto ao papel dos operadores do direito:

Neste sentido, a questo da racionalidade da fundamentao jurdica est ligada

possibilidade de se fundamentar racionalmente os juzos prticos em geral, uma
vez que a questo sobre a deciso correta em determinado caso se refere
exatamente quilo que devido nesta situao (FERREIRA, 2006, p. 88).

De acordo com Mota e Pereira (2012), em suma, a teoria da argumentao

jurdica de Alexy considera que o discurso jurdico uma das especificidades do
discurso prtico geral, pois as interlocues de natureza jurdica contemplam
questes prticas do cotidiano das pessoas, frente s normas positivadas, exigindo
uma argumentao complexa dos envolvidos.
 Assim, de acordo com os autores supracitados:

Considera o autor que o discurso jurdico um caso especial do discurso prtico

geral, j que as discusses jurdicas se preocupam com questes prticas, isto ,
com o que deve ou no ser feito ou deixado de fazer e essas questes so
discutidas com a exigncia de correo, conforme j se mencionou. Os juzes tm
o dever de justificar suas decises. Isso coloca as decises judiciais sob a
exigncia da correo em virtude da lei positiva. Desta forma, um ponto pode ser
estabelecido ab initio: a argumentao jurdica caracterizada por seu
relacionamento com a lei vlida; contudo, isso precisa ser determinado. Esta teoria
apresenta como fio condutor, portanto, a tenso entre facticidade e validade ou,
mais especificamente, entre o princpio da segurana jurdica e a pretenso
correo das decises (MOTA E PEREIRA, 2012, p. 6).

Desta forma, observa-se que o discurso jurdico tem especificidades que lhe
so peculiares, pois, do ponto de vista terico, trata das argumentaes a respeito
de temas de relevncia jurdica, suas implicaes e aplicabilidades em abstrato
discutidas pelos estudiosos, denominados de doutrinadores no universo do Direito.
J no vis prtico, busca respaldar aes, caracterizando-as como legais ou
moralmente aceitveis no caso da defesa, ou como reprovveis, seja legal ou
moralmente quando trata-se da acusao. Diz-se a argumentao, ainda,
explicativa, quando busca trazer luz sobre um determinado caso, na busca de
suscitar a compreenso do contexto ftico.

3. CONCLUSO.

A retrica, como instrumento da argumentao vem sendo estudada e

utilizada nos mais diversos discursos ao longo da histria. Suas origens remontam
ao Sculo V, na Grcia antiga, tendo seu uso disseminado pelos chamados retores
ou sofistas, mestres itinerantes que ensinavam a arte da argumentao.
Seu uso no Direito e na poltica se consolidou com o advento da democracia
e de uma nova postura estatal em julgar nos tribunais os seus cidados, rompendo
assim com a autotutela do direito. Assim, a retrica passou a incorporar-se nas
defesas e acusaes no intuito de persuadir os magistrados acerca da culpa ou
inocncia das partes, aplicando a justia e dirimindo os litgios.
A retrica incorporada aos discursos jurdicos na contemporaneidade foi
estudada por pesquisadores como Parelman e Alexy, expoentes das novas teorias
argumentativas no mundo jurdico, influenciados pelo ps-positivismo, considerando,
portanto, no apenas a norma em si (caracterstica marcante do positivismo de
Kelsen), mas tambm as implicaes morais dos casos em concreto, disciplinados
por uma limitao da subjetividade do magistrado.
Assim, o discurso jurdico se torna na sociedade moderna um poderoso
instrumento do exerccio da cidadania, na qual cada um tem o direito subjetivo de
buscar judicialmente seus interesses ou defender-se das injustias contra ele
praticadas.
O ordenamento jurdico como um todo, disciplina os limites de atuao dos
sujeitos a ele submetidos, contudo, no discurso de cada um que o Estado-juiz
pode efetivamente conhecer dos litgios e julg-los adequadamente.

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