Cuaderno de Extensión Jurídica #1 Responsabilidad Civil Del Empresario

Facultad de Derecho
Universidad de los Andes
Federico Mckay Alliende

Editor
Cuadernos de Extensin
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Responsabilidad civil del empresario.
Responsabilidad civil del empresario/
[Federico McKay Alliende, editor],
p. 185
ISBN: 956-7160-07
1. Derecho civil. 2. Empresas.

3. Responsabilidad civil. 4. Responsabilidad legal.
346.02dc20 Es
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Presentacin
La Responsabilidad se reconoce como un principio fundamental, fundante

y principal, de nuestro Ordenamiento jurdico. Esto cabe afirmarlo no slo del Or
denamiento jurdico privado, sino del Ordenamiento jurdico general, porque re
sulta ser - l a responsabilidad el presupuesto necesario para la materializacin
misma del Derecho, para la exigencia prctica de lo justo.
El Derecho es la anttesis de la represin y de la opresin, pero sin respon
sabilidad el Derecho pasa a ser la ciencia de lo ideal, de lo utpico, de lo imposible.
Es la responsabilidad -personal, patrimonial y judicialmente perseguible la que
hace posible el Derecho.
Por lo mismo, la responsabilidad adquiere diversas facetas y manifestacio
nes jurdicas, aunque stas pueden reconducirse a las siguientes: como exigencia
para la aplicacin de una sancin; como requisito para reclamar una reparacin, y
como limitacin de la libertad, en cuanto permite ordenar una determinada con
ducta. Segn cul sea el presupuesto normativo y causal que sirva de base a la
responsabilidad, podemos estar frente a la responsabilidad privada o pblica; civil
o penal; contractual o extracontractual.
Al estudio de este principio modelador de nuestro Derecho, aunque slo en
su rbita civil y en reas muy precisas, se dedicaron varias jornadas del mes de
agosto de 1995, todas reunidas en el Congreso Sobre Responsabilidad Civil del
Empresario, que organiz la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes,
en el marco del Proyecto FONDECYT N1940067, que ejecutaron los profesores
Hernn Corral Talciani y Pedro Zelaya Etchegaray.
En las pginas que siguen se encuentran reproducidas diez de las conferen
cias dictadas en esa oportunidad, en la que los asistentes pudieron escuchar a
destacados juristas nacionales y extranjeros.
La responsabilidad civil es hoy uno de los temas jurdicos ms tratados por
la doctrina y jurisprudencia de los pases desarrollados, y es de las reas donde el
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Derecho parece estar experimentando mayores transformaciones. Numerosas y
dismiles causas culturales, distintas de las jurdicas, se conjugan para explicar este
fenmeno: sociolgicas, ideolgicas, econmicas y filosficas. Una de stas parece
ser la dominante, aunque no aislada de las dems: la funcin cada da ms trascen
dental de la persona, como centro neurlgico del Derecho. Lojusto se ha ido perso
nalizando, individualizando, incluso a veces en desmedro de lo social y de lo co
mn. Este proceso, de paulatina y progresiva inmanencia de lo justo, nos ofrece
hoy signos a la vez esperanzadores y preocupantes respecto del futuro. Pero proba
blemente el Derecho no es ms que una consecuencia cultural de una transforma
cin ms general que est experimentando la sociedad; es en las causas de la evolu
cin de esta ltima donde ha de buscarse una reorientacin del orden jurdico
como instrumento de bien comn, con fundamento en la naturaleza de las cosas y
de la persona.
Las conferencias que se ofrecen a continuacin son atractivas, sugerentes,
orientadoras y formativas. Poco hay escrito, en nuestro pas, sobre los temas que
en stas se analizan. Por lo mismo, sern un valioso punto de apoyo para el estudio
y profundizacin acadmica en reas muy delicadas y sensibles de la responsabili
dad civil, cuyo desarrollo doctrinal futuro traer consigo importantes consecuen
cias, especialmente patrimoniales. Ya en Estados Unidos, por ejemplo, los seguros
de responsabilidad civil importan un alto costo para la actividad comercial o lucra
tiva. De la doctrina y jurisprudencia nacionales depender que, entre nosotros, no
se llegue a los excesos a los que s se ha arribado en otros pases, sabiendo amparar,
por otra parte, la legtima dignidad y derechos de las personas.
Una nota comn de todas las exposiciones es su visin prctica y concreta
de las distintas materias. Se ofrece un panorama jurdico amplio, con soluciones
normativas especficas, muy a la par de la jurisprudencia, que se analiza con deten
cin.
La Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes se enorgullece de
poder entregar este material de reflexin ytrabajo, que sabemos ser de grandsi
ma utilidad y beneficio para la doctrina y jurisprudencia nacionales, especialmen
te en estos temas, cuyo estudio recin comienza.
El editor
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TENDENCIAS EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD
CIVIL
Santiago Cavanillas Mjica

Doctor en Derecho (U. de Granada)
Profesor de Derecho Civil
Universidad de Islas Baleares
INTRODUCCIN
El ttulo de mi conferencia es Tendencias en Materia de Responsabilidad
Civil, y subrayo la palabra tendencias porque define el leit motiv de toda esta
exposicin. Tendencias significa vas, caminos abiertos, inclinaciones en la balanza
de la justicia, y a esto me voy a referir.
Nada de lo que voy a decir aqu debe entenderse como absoluto, como
metas logradas o por lograr, sino exclusivamente -segn he dicho- como algo rela
tivo. Al fin y al cabo el Derecho es el arte de lo relativo, y no de lo absoluto.
En un intento por compendiar cules podran ser estas tendencias de la
responsabilidad civil en el Derecho comparado, mencionar diez de ellas, a las que
me referir correlativamente. Todas se manifiestan de forma muy variada en el
Derecho comparado, sin embargo es muy interesante comprobar cmo el Derecho
comparado -a travs de instrumentos muy variados- acaba siempre dando respues
tas anlogas a las mismas corrientes subterrneas, a las que me referir.
I. LA RESPONSABILIDAD CIVIL, UN INSTRUMENTO MS

DE LA INGENIERA JURDICA DEL DAO
La primera tendencia es la de considerar la responsabilidad civil exclusiva
mente como un instrumento ms de la ingeniera jurdica del dao.
El dao, como la enfermedad, es un mal y, de la misma manera que la
medicina se ocupa de la enfermedad a travs de medidas teraputicas variadas
-preventivas, sanatorias, extirpativas-, tambin el Derecho se ocupa del dao con
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CUADERNOS DE EXTENSION
medidas muy diversas. La responsabilidad civil es solamente una de estas medidas,

realidad de la que los estudiosos del Derecho de Daos cada vez estn ms
conscientes.
La responsabilidad civil tiene que compartir lugar, en el tratamiento de los
daos, con mecanismos tan diversos como los que voy a mencionar ahora. Por
ejemplo, es muy normal que la responsabilidad civil tenga que compartir espacio
en el tratamiento del dao con seguros obligatorios, con fondos de garanta, que
obedecen a una de las dificultades o limitaciones de la responsabilidad civil, a
saber: que aunque hayamos obtenido sentencia condenatoria basada en la respon
sabilidad civil, no podremos cobrar si el condenado no es solvente, y la nica for
ma de garantizar la solvencia de los futuros condenados -en materia de responsabi
lidad civiles establecer medidas preventivas, como puede ser un seguro obligato
rio o un fondo de garanta, que cubran aquellos daos que no han sido satisfechos
por insolvencia del condenado.
Tambin, la responsabilidad civil ha de compartir espacio con las medidas
administrativas, muy particularmente con las medidas de Derecho Administrativo
dirigidas al control de la actividad privada. Nadie asume que la liberalizacin pue
da llegar hasta el extremo de que se permita realizar cualquier tipo de actividad,
aun sujeta sta al principio de que quien daa, paga. Hay que establecer medidas
preventivas que la administracin pblica pueda controlar, por ejemplo, en mate
ria sanitaria, donde los productos que se fabrican o se distribuyen deben estar
compuestos de elementos seguros para la salud.
En tercer lugar, la responsabilidad civil ha de compartir espacio con las
sanciones penales. La funcin preventiva de la responsabilidad civil es bastante
limitada, por una sencilla razn: en casi todos los Derechos conocidos, la responsa
bilidad civil es asegurable. Cabe concertar seguros de responsabilidad civil que
cubran la responsabilidad, al menos por culpa. Y si uno est asegurado, es la com
paa de seguros la que paga, y podemos lavarnos las manos, e iniciar activida
des menos seguras. Slo la sancin penal es la que cumple esa funcin preventiva
mxima, disuasiva de las actividades contrarias a un determinado parmetro de
conducta.
Adems -en cuarto lugar- la responsabilidad civil debe compartir espacio
con algunos mecanismos de legitimacin colectiva para la defensa de los intereses
generales. La responsabilidad civil es un instrumento jurdico que est pensado
para la defensa de los intereses individuales de la propiedad, de la vida, de la salud
personal. Y no sirve, en cambio, cuando se trata de un inters general, un inters
colectivo. De ah que, por ejemplo, el deber tutelar del Estado, cuyo ejercicio se
reclama a travs de acciones tan tpicas como la accin de cesacin del dao, o
por la accin de cesacin de una actividad contaminadora -que no perjudica a
nadie en particular, pero s a todos en general-, deba dejarse en manos de otros
instrumentos distintos de la responsabilidad civil, como son los mecanismos de
legitimacin colectiva, de acciones de clase, etctera.
En resumidas cuentas, y explicando a qu me estoy refiriendo con esta pri
mera tendencia, el mrito de un Derecho no es tener una responsabilidad civil muy
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TENDENCIAS EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL
desarrollada, hipertrofiada. El mrito en el Derecho, como en todo, est en la com

binacin proporcionada de todos estos mecanismos que enfrentan el dao.
II. LA RESPONSABILIDAD CIVIL, UN ARMA Q.UE HA DE

MANEJAR LA JURISPRUDENCIA
La segunda tendencia en el Derecho comparado busca conceder un grand
simo protagonismo -mayor que el normal en Derecho- a la jurisprudencia en la
aplicacin de la reglas de responsabilidad civil.
Por qu? La sensibilidad social frente al dao -es decir, esa respuesta casi
subconsciente, cultural, que se produce cuando se descubre un dao, reclamando
un responsable- no tiene punto de comparacin con la sensibilidad social que pue
de haber ante el incumplimiento del contrato de depsito, o la extincin de las
obligaciones por prescripcin. Esto ltimo no levanta ampollas, no hay una reac
cin del sentimiento social ante estos hechos jurdicos, y s la hay ante el dao. Esto
es tan evidente que no creo que sea necesario justificarlo.
Y, por eso, es labor de los jueces interpretar las leyes conforme a las nuevas
sensibilidades sociales. De ah que en todos los Derechos conocidos, el protagonis
ta de la revolucin de la responsabilidad civil ha sido siempre el Tribunal Supremo
y -como base de la actuacin del Tribunal Supremo- los Jueces de Primera y Segun
da Instancia.
III. LA RESPONSABILIDAD CIVIL, UN INSTRUMENTO

JURDICO DE VANGUARDIA
Segn la tercera tendencia -constatable-, la responsabilidad civil acta como
vanguardia del Derecho. La responsabilidad civil es, curiosamente, precursora de
ulteriores desarrollos legislativos. Y lo es, ejemplificativamente, al menos en dos
aspectos que explicarn a qu me estoy refiriendo.
1. ES IDNEA PARA LA SANCIN DE ILCITOS ATPICOS
El primer aspecto lo podemos denominar atpicidad del Ilcito. En casi to

dos los Derechos no es necesario que se haya infringido una determinada norma de
conducta, legalmente explcita, para que se desencadene la responsabilidad. Al con
trario, hay una pauta general, la de la culpa, la de la prudencia, que permite al juez
condenar, sin necesidad de que se haya probado la infraccin de determinado
artculo del Real Decreto, o de la Orden Ministerial, o de la norma reglamentaria
correspondiente.
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De esta manera, y lo van a ver ustedes claramente con un ejemplo, en Espa

a los Tribunales empezaron a condenar a los propietarios de automviles que
daban lugar a accidentes de circulacin por un defecto en la maquinaria del auto
mvil, que podra haber sido descubierto mediante la prctica de revisiones peri
dicas. Esto no lo dispona ninguna norma; ningn reglamento deca que hubiese
que revisar el coche cada cinco aos, ni cada tres; y sin embargo, los Tribunales
empezaron a considerar que no revisar cada cierto tiempo el automvil -y permitir,
por lo tanto, que hubiera defectos ocultos ocasionantes de accidentes- era culpa,
actividad culposa y, en concecuencia, responsable. Esta jurisprudencia empez a
producirse en los aos 7 0 , y en los aos 90 se establece -ahora s por una norma
reglamentaria- que cada cinco aos sea obligatorio efectuar una revisin de los
automviles. Este caso nos permite apreciar con claridad cmo la responsabilidad
civil se ha adelantado en veinte aos a la Administracin Pblica, a la hora de
ordenar conductas preventivas del dao.
2. ES ADECUADA PARA ESTABLECER NUEVAS CONFIGURACIONES

DEL DAO
La responsabilidad civil ha sido precursora desde la perspectiva de la

atipicidad, pero ahora tambin lo es del dao. Casi todos los Derechos -quiz me
nos el Alemn- no exigen, para que se genere responsabilidad, que se infrinja un
concreto y tpico derecho subjetivo, sino que normalmente se entiende que dao es
lo que vulgarmente se entiende por dao: un perjuicio. Esto ha permitido y facilita
do, sin tener que hacer demasiadas disquisiciones sobre si existe o no existe un
derecho a, el establecimiento de condenas en materias de responsabilidad civil,
que han resultado francamente precursoras. Por ejemplo, en 1982 se publica en
Espaa la ley sobre proteccin del honor, la ittimidad y la propia imagen (Ley de
Nuevos Derechos Subjetivos, aunque les llamamos Derechos de la Personalidad).
En 1912, es decir setenta aos antes, el Tribunal Supremo haba condenado -basn
dose en la responsabilidad civil que apareca regulada en el artculo 1902- a un
peridico que haba publicado una noticia desmerecedora para el honor de una
seorita. Estamos en 1912, y se condena simplemente estimando que aqu hay un
dao; no se hace una evaluacin de si es o no un derecho al honor. En 1912 no se
hablaba de derecho a la personalidad, no se desarrollaban an, estos conceptos.
IV. LA OBJETIVACIN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

La cuarta tendencia sera la objetivacin, es decir, la eliminacin de la
culpa como hecho constitutivo de la responsabilidad de determinados sectores
del dao. Digo lo anterior de intento, ya que no se trata de la objetivacin de la
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TENDENCIAS EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL
responsabilidad en ningn Derecho, de modo absoluto y definitivo; ocurre sola

mente en determinados sectores del dao,
Qu sectores son stos? Es difcil definirlos, no en todos los Derechos
son los mismos; pero si tuviramos que hacer un esfuerzo de sntesis, seran dos
grupos definitorios.
1. EN LA EMPRESA, COMO ACTIVIDAD PRODUCTIVA ORGANIZADA
En primer trmino, la responsabilidad objetiva se instaura en dos campos

relacionados con la actividad de fabricacin industrial: los accidentes laborales -el
primero en el tiempo en quedar sujeto a reglas objetivas-, y los daos causados a
terceros en la explotacin de los medios de produccin empresarial (explosiones,
descargas elctricas, entre otras),
En otra faceta de la empresa -la produccin misma- se establecen corriente
mente, en Europa y en Amrica, reglas de responsabilidad objetiva por los daos
debidos a los defectos de los productos. Tambin sta es una responsabilidad obje
tiva que se concentra sobre la empresa, Y cuando hablo de empresa no me refiero
exclusivamente a la empresa mercantil, porque tambin habra que sumar a esta
categora la propia responsabilidad de la administracin pblica, por el funciona
miento de los servicios pblicos, tambin de carcter objetivo en Europa.
2. EN ACTIVIDADES QUE SE RELACIONAN CON COSAS

NATURALMENTE PELIGROSAS
El segundo grupo o sector de reglas de responsabilidad objetiva se centra

en ciertas cosas, en ciertas actividades relacionadas con cosas que son particular
mente peligrosas o tpicamente peligrosas, como son las armas de fuego y los auto
mviles. En torno a estos dos grupos de cosas se producen, tanto jurisprudencial
como legalmente, normas de responsabilidad objetiva.
Hay que tener en cuenta, cuando hablo de normas de responsabilidad obje
tiva, una constante de gran importancia tratndose de este tipo de normas: que la
culpa siempre permanece. El principio de que se responde por culpa permanece
como norma supletoria, por debajo de aquellas de responsabilidad objetiva. Por
ejemplo, es habitual que las normas de responsabilidad objetiva vayan acompaa
das de una limitacin de la indemnizacin. Pues bien, para cubrir el dao restante
es para lo que est la llamada responsabilidad por culpa, que interviene siempre en
forma supletoria y en el momento que hace falta.
En relacin a la responsabilidad de tipo objetivo, se produce -y es una ten
dencia visualizable, pero a veces difcil de explicar- una cierta inversin de los
trminos habituales en la percepcin colectiva de la responsabilidad objetiva. Me
refiero a lo siguiente: poco a poco, cando se van estableciendo normas de respon
sabilidad objetiva, se va generando en los ciudadanos la expectativa de que hay un
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mbito de indemnidad, es decir, que lo que el Derecho est haciendo cuando esta
blece reglas de responsabilidad objetiva es garantizar el derecho de indemnidad
de ios ciudadanos: derecho de indemnidad frente a la contaminacin industrial,
derecho de indemnidad frente a la circulacin automovilstica, derecho de indem
nidad frente a la utilizacin de las armas de fuego en la caza, por nombrar algunas
situaciones. Esta idea de que existe este derecho de indemnidad es particularmente
enriquecedora. Se parece un poco, y tiene muchos puntos de contacto, con otro
derecho muy parecido, casi previo, que se da en materia de produccin, de consu
mo, que es el derecho a la seguridad, el derecho a que los productos sean segu
ros, el derecho a que si me atropellan, por ejemplo, ser indemnizado. Son dere
chos paralelos.
Como el derecho de indemnidad y el derecho a la seguridad van en para
lelo y les tiende a ocurrir lo mismo, debemos tener muy presente una regla que cual
quier especialista en materia de responsabilidad civil ha de tener siempre en cuenta, y
es la siguiente: una mayor seguridad -digamos preventiva- o una mayor indemnidad -
una vez producido el dao-, se paga ms caro, y el precio lo pagamos todos. Les voy a
poner un ejemplo: en Europa hay una responsabilidad objetiva por los hechos de la
circulacin, por los accidentes causados por los automviles. Esta responsabilidad
objetiva, como no poda ser menos, va acompaada por un sistema de seguro obligato
rio. Si no ocurriera as, la indemnidad del peatn -observen el cambio de perspectiva-
depender de que el automovilista que le atropella sea rico o sea pobre. Si es rico,
cobrar; si no tiene dinero, no podr cobrar. Como esta prctica no es aceptable, y se
debe garantizar la misma indemnidad a todos los ciudadanos, es preciso acompaar
esta regla de responsabilidad objetiva con otra de seguro obligatorio. Todos los auto
movilistas en Espaa, en Europa, tienen que concertar un seguro obligatorio, como
tambin se hace en Chile.
Las cantidades que en Europa hay que pagar son muy superiores a las del
seguro chileno (hay que cubrir con este seguro obligatorio la indemnidad del ciu
dadano europeo, que es mucho ms extendida que la del ciudadano chileno). En
Europa hay una Directiva Comunitaria que obliga a prever un pago de hasta cin
cuenta y cuatro millones ,de pesetas, que equivalen a ms de doscientos millones de
pesos chilenos. Qu es lo que ocurre? La indemnidad del ciudadano europeo fren
te al accidente automovilstico es mxima. Esta indemnidad la pagan todos los con
ductores de automviles, ya que todos tienen que concertar dicho seguro obligato
rio, el que en Espaa -ahora mismo- viene acercndose a las cien mil pesetas al ao
(cuatrocientos mil pesos chilenos anuales, aproximadamente), la que resulta ser
una cantidad importante. En parte, ya se est observando en Europa que esta situa
cin es disuasiva de la posibilidad de adquirir la propiedad de un automvil para
determinadas personas de un nivel econmico bajo o, peor an, este estado de
cosas favorece que los vehculos circulen sin seguro obligatorio.
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TENDENCIAS EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD CM L
V. LA ALTERNATIVA DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA

La quinta tendencia de la responsabilidad civil sera la solidaridad de los
corresponsables de un dao.
Creo que es una tendencia muy clara a la que voy a referirme, exclusiva
mente para decir que es una tendencia que tiene un lmite: los daos causados
colectivamente. Con un ejemplo, ustedes lo vern claramente. Cuando varias per
sonas causan un dao, responden solidariamente del mismo, frente a la vctima.
Esto es muy fcil de decir. Pero veamos cmo opera este principio sobre la base del
siguiente supuesto: un propietario de una explotacin maderera, en Alemania, tie
ne unos bosques de los que saca madera -los explota- y observa que en los dos
ltimos aos, como consecuencia de un fenmeno conocido como 'lluvia cida',
sus bosques se han visto mermados en un cincuenta por ciento. Ha perdido el
cincuenta por ciento de su riqueza maderera en dos aos. Quin es el responsa
ble? Alguien tendr la culpa. El propietario en cuestin pregunta a los cientficos.
stos le hacen un informe, y le dicen: mire usted, hay unos responsables muy
^concretos del dao que usted ha sufrido, y estos son los siguientes: las cuatro cen
trales trmicas que hay en los cuarenta kilmetros a la redonda de su explotacin.
Pero no slo ellos; porque si slo hubiese cuatro centrales trmicas, aio mejor no
se habra producido este dao. Tambin se debe a las chimeneas de todos los edifi
cios que funcionan con gasoil, fueloil o carbn en los cien kilmetros a la redonda
de su explotacin. El nmero de los causantes ya ha aumentado bastante, pero no
acaban all, porque tambin contribuyen todos los automviles que han circulado
por las carreteras situadas en cien kilmetros a la redonda, durante los tres aos
anteriores a la produccin de la lluvia cida. Como puede darse cuenta, tenemos
unos cien mil responsables. Qu hacemos? Solidaridad? Buscamos al ltimo au
tomvil que ha pasado y le decimos: usted responde in solidum y luego repita
contra los dems?
Por lo tanto, es necesario que exista un lmite a la tendencia a la solidari
dad. Esto es lo que les quera explicar.
VI. INDICACIN DE RESPONSABILIDAD A TRAVS DE

PRESUNCIONES
La sexta tendencia -que resulta importantsima y capital en materia de res
ponsabilidad civil, y es ya una corriente observable- trata de la aplicacin imagina
tiva de las presunciones judiciales, de la prueba por indicios,
Uno de los problemas que esta tesis pretende solucionar es la evidente y
grandsima dificultad probatoria con que la vctima siempre se enfrenta. Un ejem
plo de las sugerencias de esta tendencia es la aplicacin imaginativa de las presun
ciones judiciales: la que se hace de la causalidad adecuada, y que a primera vista
quiz a ustedes les va a extraar, pero luego, con el ejemplo, lo vern claro.
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Habitualmente, los que hemos estudiado la causalidad adecuada dentro

del Derecho penal, estamos acostumbrados a que sta funcione de la siguiente
manera: tenemos probado que un determinado sujeto, actuando ilcitamente, ha
causado un dao; ser responsable penalmente de ese dao, a menos que no exista
una relacin de adecuacin en el vnculo de causalidad.
En materia de responsabilidad civil, se est empezando a utilizar la
causalidad adecuada en el sentido contrario, es decir, no para impedir que se
responda cuando la causalidad est probada, sino para conseguir que se responda
cuando la causalidad no est probada, Lo podrn observar con el siguiente ejem
plo. Un seor llega en un tren a una estacin espaola; el tren mide cien metros de
largo, y la estacin mide slo cincuenta metros: el andn de la estacin es ms
corto que el tren. El andn de la estacin est bien iluminado, pero el resto, la parte
excedente, est en psimo estado: llena de agujeros, sin iluminacin y con baches.
El tren, como es ms largo que la estacin, la sobrepasa, y nuestro viajero, que va
en la parte delantera, se baja en la parte no pavimentada. Lo nico que sabemos es
que el tren se marcha, y aparece el cadver de esta persona atropellada por el
mismo tren. Es el nico material probatorio que tenemos. Nadie lo ha visto. Al
guien ha visto cmo ha pasado? Alguien ha visto si se tropez? Alguien se dio
cuenta si no vio donde estaba el tren? Alguien ha visto si quiso suicidarse? Al
guien ha visto si se desmay? Alguien ha visto si alguien lo empuj? No sabemos
cmo ha ocurrido su muerte.
Pues bien, el hecho de mantener una estacin de ferrocarril con baches y
mal iluminada en la zona donde los viajeros han de descender del tren es causa
adecuada, es suficiente como para generar este tipo de accidentes y, por tanto,
aplicando una presuncin judicial, en Espaa, en este caso, se lleg a condenar.
- Por qu se conden? Porque la actuacin de la empresa ferroviaria era adecuada
para producir este tipo de accidentes, aunque no sabemos si la muerte del viajero
se debi a esta circunstancia, o a un suicidio, o a otra causa distinta. Con lo cual
vemos que la adecuacin, en responsabilidad civil, sirve para condenar ms; a dife
rencia de lo que ocurre en el Derecho penal, donde sirve para condenar menos.
VII. JERARQUIZACIN ENTRE DAOS PERSONALES Y

DAOS MATERIALES
La sptima tendencia es la de la jerarquizacin de los daos y, muy particu
larmente, la jerarquizacin entre los daos personales y los daos materiales. Es
corriente que los daos personales (ala vida, a la integridad fsica, a la salud) sean
objeto de reglas de responsabilidad ms severas que cuando se trata de los daos
materiales. Esta es una tendencia cada vez ms visible. Cada da son ms las nor
mas que establecen reglas de responsabilidad objetiva solamente para los daos
personales o, al menos, plena indemnizacin objetiva de los daos personales.
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TENDENCIAS EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD CM L
Lo anterior resulta bastante razonable. Hemos hablado antes de un dere

cho a la indemnidad, de una expectativa de ser indemnes. Desde esta perspectiva,
es muy razonable pensar que hay mayores motivos para garantizar la indemnidad
respecto de los daos personales, que respecto de los daos materiales.
Estamos frente a un cambio de perspectiva, porque si lo miramos desde la
ptica tradicional de la responsabilidad civil ordinaria o por culpa, tanta responsa
bilidad hay respecto de unos como de los otros. Este cambio de perspectiva se debe
fundamentalmente al hecho de enfocar el tema desde la perspectiva del derecho a
a indemnidad, lo que justifica que exista una jerarqua ante los distintos daos.
VIII. FOCALIZACIN, EN LA CULPA DE LA VCTIMA, DE LA

LITIGIOSIDAD DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
La octava tendencia la podemos titular focalizadn de la itigiosidad de la
responsabilidad dvil en la culpa de la vctima. Con esto quiero decir que cuando ya
se ha establecido una regla de responsabilidad objetiva, que elimina la culpa del
agente como hecho constitutivo, ya no es necesario que los demandados se defien
dan diciendo yo actu diligentemente, o yo cumpl los reglamentos. Este tipo
de defensa ya no se opone.
Al no estar presente esta posibilidad de defensa, adonde se desplaza el
centro de gravedad de los litigios en materia de responsabilidad civil? Existe, a
pesar de todo, una excepcin que s est reconocida por los Derechos: la culpa
exclusiva o no exclusiva de la vctima. Las grandes discusiones y el gran tema a
debatir, hoy, en materia de responsabilidad civil, es la culpa de la vctima. Pero,
sta se aprecia en abstracto o se aprecia en concreto?; hay que atender a si la
vctima es ms o menos capaz de prevenir el dao, o hay que aplicar la misma
medida para todo tipo de vctimas? Estas sern las grandes cuestiones del futuro.
IX. LA TARIFACIN DEL DAO

La novena tendencia es la de la tarifacin de los daos, sobre todo persona
les. Es una respuesta a la inseguridad jurdica causada por las amplias facultades
que se han ido otorgado para avaluar los daos ocasionados en la persona, en la
capacidad laboral, en lesiones fsicas. Esto preocupa muchsimo en Europa: no pue
de ser que un juez me pueda condenar a una cantidad equivalente que va desde un
milln a cien millones de pesos chilenos. No s en cunto se avaluar el que yo
haya perdido una pierna, o que haya tenido unas cicatrices, o que haya perdido un
familiar. Este problema est dando lugar a un movimiento, todava no consolidado,
hacia la tarifacin, hacia el establecimiento de pautas de juicio para los jueces.
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X. HACIA UNA RESPONSABILIDAD CIVIL UNIFICADA,

SOBRE LA BASE DE CRITERIOS COMUNES
Y en dcimo lugar, tendramos la tendencia segn la cual se deben ir supe
rando las diferencias existentes, tanto entre la responsabilidad civil ante los Tribu
nales Civiles y la responsabilidad civil derivada del delito -o subsidiaria de delito-,
como entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad civil extracontractual.
Como prueba de esto ltimo, y con esto termino mi exposicin, se debati
durante mucho tiempo si la responsabilidad del fabricante, por los daos debidos
a sus productos defectuosos, era una responsabilidad contractual o una responsa
bilidad extracontractual. Para abordar y solucionar casos como ste aparecen di
versas figuras reguladoras, como la Directiva Comunitaria y las diferentes leyes
sobre responsabilidad civil derivada de productos defectuosos, que establecen una
responsabilidad objetiva del fabricante, borrando de plano el establecimiento de si
tal dao es o no contractual o extracontractual; estas definiciones ya no impor
tan: estamos frente a una tercera categora; las otras son categoras superadas. Lo
que dicen es que basta sealar que el fabricante responde, sin importar que su
responsabilidad sea de naturaleza contractual o extracontractual.
Por esta va, al final, quedarn las verdaderas diferencias -ya que algunas
deben mantenerse- pero se superar esa divisin, esa mxima divisin, de la res
ponsabilidad contractual o extracontractual. Creo que esto est en trance de de
saparicin. Lo que veremos ahora es un rgimen general de responsabilidad, y
muchsimos regmenes particulares de responsabilidad. Y eso es mucho ms difcil
que antes, cuando slo haba dos. Ahora habr el padre y muchsimos hijos. Y cada
uno de los hijos, con sus propias particularidades, educacin, dificultades y exi
gencias.
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_ RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPRESARIO POR EL DAO MORAL CAUSADO A SUS TRABAJADORES _
RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPRESARIO POR EL

DAO MORAL CAUSADO A SUS TRABAJADORES
Ramn Domnguez guila

Doctor en Derecho (U. de Toulousse)
Universidad de Concepcin
I. INTRODUCCIN
El contrato de trabajo, o mejor dicho, la relacin laboral, puede dar origen
a variadas cuestiones en materia de responsabilidad que requieren de un especial
anlisis, porque no siempre se sitan en las reglas comunes de la responsabilidad
civil. As, existen al menos tres aspectos que generan dificultades, dos de los cuales
vamos a tratar en esta oportunidad.
El primero de ellos dice relacin con los daos causados por el despido
declarado ilegal. Aspecto no necesariamente cubierto por las indemnizaciones que
establece el Cdigo del Trabajo; y el segundo, por los daos provenientes de acci
dentes de trabajo que no quedan reparados por las indemnizaciones resultantes de
la Ley de accidentes del trabajo.
El tercero que podramos haber agregado se refiere a los daos causados a
terceros por el dependiente, durante la ejecucin de su funcin. Lo vamos a dejar
de lado.
En lo que concierne al primero de estos temas, quiero hacer desde ya la
observacin de que se trata de una cuestin an no resuelta jurisprudencialmente,
con una respuesta dudosa por parte de la legislacin, y vamos a enfrentar una
cierta idea que nosotros tenemos de la relacin laboral y de la responsabidad.
sta seguramente podr ser muy discutida, pero a mi modo muy personal de ver
las cosas, si fuera acogida, resultara ser una de las modificaciones laborales de
mayor transcendencia prctica, y pienso que bastante ms importante para los
trabajadores que muchas de las que hoy se estn ideando en el mbito legislativo.
Recordemos que hay una reforma del Cdigo del Trabajo actualmente en
tramitacin, en la cual lo que se quiere hacer en esta materia es aumentar las
indemnizaciones en beneficio de los sindicatos. Lo que quiero probar aqu es que
podemos aumentarlas, pero en beneficio de los trabajadores.
19
En cuanto a la segunda cuestin -al problema de la responsabilidad por los

daos no cubiertos por la ley, tratndose de los accidentes del trabajo- tambin se
encuentra en tramitacin en el Parlamento una reforma legal que pretende resol
ver algunas dudas y problemas procesales a que da origen la ley actual, sobre las,
cuales nos vamos a pronunciar. Mientras la reforma no sea ley, nos parece lcito
discutir las cuestiones a que ella da lugar, porque por lo dems plantean ciertos
problemas generales capaces de ilustrar otras reas de la responsabilidad civil.
II. EL DAO OCASIONADO AL TRABAJADOR POR UN

DESPIDO DECLARADO ILEGAL
Veamos, pues, lo primero: el dao por despido declarado ilegal. Veamos un
caso que conozco, que me ha sugerido este tema, y que es un caso real.
Una persona lleva 30 aos desempeando el cargo de agente de una sucur
sal bancaria, en un pueblo pequeo de la VIII Regin. Despus de un tiempo, por
razones, llammoslas de poltica, en su sentido ms amplio, la empresa le comuni
ca al trabajador que a partir de tal fecha ser trasladado a tal otra parte. El traba
jador exige que se le pregunte su parecer, y finalmente no le trasladan. Luego,
reclama a la Inspeccin del Trabajo por esta infraccin a su contrato. La respuesta
que recibe de su empleador -del banco- no es una respuesta ante la Inspeccin,
sino una carta de despido de su cargo, donde se le imputa falta de probidad, por
haber utilizado crditos de los clientes en su beneficio personal. Cundo, no lo
dice. Qu crditos, no los seala. En qu poca, tampoco.
Este hombre tena certificados que lo acreditaban como un trabajador mag
nfico. Entonces, qu es lo que decide hacer? Intenta una accin de nulidad del
despido puesto que l estaba con licencia mdica en ese momento.
Ante ello, su empleador acepta la demanda de la nulidad del despido y, una
vez terminada la licencia, lo vuelve a despedir utilizando la misma carta. El traba
jador reclama, argumentando despido ilegal. Se tramita el juicio y gana el trabaja
dor.
La empresa no logr acreditar la falta de probidad, y se declar injustifica
do el despido. Por ello, al trabajador le pagan las indemnizaciones que establecen
los artculos 162 y 168 del Cdigo del Trabajo, que consideran un aumento de
hasta un 50% en el pago de indemnizaciones, segn los artculos 162 y 163 del
mismo Cdigo.
El problema ahora es el siguiente: bastar con esas indemnizaciones?, cu
bren ellas todo el dao que esta persona ha sufrido? Recordemos que le imputaron
falta de probidad, lo cual equivale a decir poco menos que es un ladrn, en trmi
nos corrientes. Por qu no podra ahora demandar una indemnizacin por el dao
moral que ha sufrido a consecuencia de esta accin de su empleador? Nosotros
sabemos que en la legislacin laboral chilena no existe lo que se llama 'garanta del
trabajo'. Nuestra legislacin no garantiza la estabilidad en el empleo. Y no la garan
20
tiza puesto que el empleador, aun arbitrariamente y sin causal alguna, puede des
pedir al trabajador, ya que en definitiva, si no hay causal, ste da el aviso de despi
do cuando as lo estime conveniente; problema aparte es que, a continuacin, deba
pagar la indemnizacin establecida en el Cdigo del Trabajo. sta se calcula, como
todos lo sabemos, en funcin de los aos de trabajo que la persona tenga y con los
lmites que la Ley establece.
Es evidente, sin embargo, que el hecho del despido causa al trabajador
innumerables daos. Desde ya, durante el curso del litigio y hasta el cumplimiento
de la sentencia, queda sin remuneracin, y ello a partir del momento del despido.
Por mucho que enjdgunos supuestos, de hecho, este tiempo pueda considerarse
trabajado y por lo mismo generar derecho a remuneracin, sta no le es pagada
sino tiempo despus. Si en el intertanto el trabajador no logra encontrar otro tra
bajo, deber sobrevivir de modo angustioso, dejando de cubrir sus deudas, y ya
sabemos lo dramtico que es actualmente en Chile quedar registrado como deudor
en los ms diversos sistemas computacionales. Todas esas fuentes de crdito de
consumo que hasta entonces le eran ofrecidas, se le cierran, y todas esas decenas
de ventajas de crditos a slo requerimiento, le quedan vedadas automticamente.
La situacin interna del hogar se hace angustiosa y quedan daadas, las ms de las
veces, la convivencia familiar, la situacin psicolgica del trabajador, de su cnyu
ge y de sus hijos.
Cuando se trata de estas circunstancias particularmente graves, que tam
bin sern causadas si se alega, como causal de despido, que el trabajador ha incu
rrido en vas de hecho, injuria o conducta inmoral grave, actos de imprudencia
temeraria que afectan la seguridad o la salud de los trabajadores o del estableci
miento, perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones o maqui
narias, es decir, todas aquellas causales que pueda deducir el empleador de acuer
do al artculo 160, nmeros 1 ,5 y 6, del Cdigo del Trabajo, que son las ms
graves, puesto que se imputa al trabajador una conducta moralmente reprobable,
que linda en el mbito de lo delictual, lesionan gravemente la honra y aun la inte
gridad psicolgica de la persona, si se imputan sin razn o justificacin, adems de
las consecuencias que ello tiene para sus antecedentes laborales en la bsqueda de
futuros empleos.
La cuestin que puede plantearse en estas hiptesis, es la siguiente; puede
el trabajador afectado por despido ilegal obtener la reparacin de los daos causa
dos por este despido, o ha de entenderse que la llamada indemnizacin laboral
cubre todo posible dao que cause el despido injustificado? Qu alcance tiene esta
indemnizacin laboral? Y si entendiramos ahora que ella cubre todo dao, y que
el trabajador no puede legalmente hacer nada ms, es ello constitucionalmente
aceptable?
1. LA INDEMNIZACIN LABORAL. SU EXTENSIN Y SUS LMITES
En caso de entenderse que la indemnizacin laboral tiene un lmite prefija
21
do, dado por aquellos topes que estable el Cdigo del Trabajo, y que ella cubre
evidentemente todo dao que el despido cause a un trabajador, debera concluirse
que al trabajador no le queda abierta ninguna otra va. Pero si concluimos que esa
indemnizacin laboral tiene un fundamento exclusivamente laboral, es decir,
que le devuelve al trabajador una cierta fuerza laboral que perdi, pero que fuera
de este lmite no tiene carcter reparador, entonces deberamos concluir que al
trabajador le queda abierta la accin para demandar la reparacin por esos otros
daos, y por lo mismo, a la indemnizacin laboral podra sumarse una indemniza
cin que para estos propsitos vamos a denominar de Derecho comn.
La trascendencia de esta conclusin es muy evidente. El empleador debe
ra, entonces, ser extremadamente cuidadoso al esgrimir las causales del despido.
No le bastara entender que con slo pagar la indemnizacin, queda liberado de
mayor consecuencia. As, ningn empleador podra poner trmino al contrato
livianamente, porque de su proceder ilcito podran derivarse importantes conse
cuencias econmicas para l o su empresa.
Si llegamos a la conclusin contraria, tendramos que entender, entonces,
que el sistema legal chileno es muy curioso, porque existira un slo tipo de contra
to, cuyo incumplimiento por una de las partes no genera deber de reparacin inte
gral, a diferencia de todos los dems de Derecho comn y de ndole netamente
patrimonial. Contratos que incluso podran dar derecho a demandar por los daos
morales causados al acreedor. En sos se permitira la reparacin integral del dao.
Pero no en el contrato de trabajo; no cuando se trata de la persona, generndose
as una situacin de desigualdad de difcil justificacin constitucional. Sera, en
tonces, ms grave incumplir en Chile un contrato de compraventa, que echar a un
trabajador por falta de probidad, sin probarla.
2. EL PROBLEMA DE LA LEGALIDAD
El problema surge porque las leyes laborales que han tratado esta materia
han evolucionado. No quiero remontarme ms all de la Ley 16.455. Podramos
hacer ms historia, partiendo desde el primer Cdigo del Trabajo, pero nuestro
punto de partida ser aquella ley, llamada de inamovilidad, donde el despido
injustificado obligaba a la reincorporacin con derecho a remuneracin ntegra
por el perodo de separacin. Y en el caso de no reincorporarse al despedido -luego
de una modificacin a la misma- deba de pagarse indemnizacin por ao de servi
cio, sin lmite. Pero la Ley agregaba lo siguiente: sin perjuicio de cualquiera otros
beneficios o indemnizaciones que las leyes o contratos otorguen al trabajador.
Haba entonces, en el texto de la Ley, ciertas frases que permitan fundar la posibi
lidad de una indemnizacin extra, de Derecho comn. He revisado los repertorios
jurisprudenciales, y, sin embargo, no he logrado encontrar casos en que ello haya
sido interpretado de este modo y as se haya aplicado.
El artculo 19 del Decreto Ley 2.200, repetido ms tarde en el artculo 162
del Cdigo del Trabajo que eman de la Ley 18.620, seal expresamente que si el
22
empleador invocare maliciosamente la causal establecida en el nmero 1 del art

culo 156, falta de probidad, vas de hecho, conducta inmoral grave, o alguna de las
causales a que se refiere el artculo 157, actos ilcitos del empleado, deber indem
nizar los perjuicios que ello acarree al trabajador. En resumen, deca que adems
de la indemnizacin laboral, exista el derecho del trabajador a demandar los per
juicios que ello le irrogaba. El monto de la indemnizacin, avaluada incidentalmente
por el tribunal que conoca la causa de terminacin del contrato, era compatible
con las que establecen los artculos 155 letra f, por desahucio, y 159, por aos de
servicio.
El problema estaba resuelto, entonces, y de hecho se aplic en numerosas
ocasiones aun cuando la jurisprudencia fue bastante restrictiva, porque entendi
siempre que esto de invocacin maliciosa significaba invocacin dolosa, y ya se
sabe que en Chile el dolo se interpreta de una manera muy particular. A esto me
referir brevemente ms adelante.
Esta disposicin no pas en esos trminos al actual Cdigo del Trabajo.
ste, como se sabe, ordena que si el empleador no logra acreditar la causal de
terminacin que haya invocado de acuerdo a los nmeros 1,5 y 6, del artculo 160,
la indemnizacin por despido injustificada, calculada de acuerdo a los aos de
servicio, conforme al artculo 163, podr ser aumentada hasta en un 50%. As lo
dice el artculo 168.
Se nos presenta una duda de interpretacin. El actual Cdigo del Trabajo
derog el artculo 19 del Decreto Ley 2.200. La nueva disposicin sobre la materia
-el artculo 168- contiene la posibilidad de aumentar el monto de la indemniza
cin, en el caso de que no sea posible acreditar la causal de despido. Teniendo en
cuenta lo anterior, es forzoso concluir que el trabajador deber conformarse con
esta indemnizacin, sin poder recurrir al rgimen indemnizatorio de Derecho co
mn?
Para resolver esta cuestin, lo primero que habra que preguntarse es cul es
el carcter que tiene la indemnizacin laboral, esto que llamamos indemnizacin, o
que el Cdigo del Trabajo llama indemnizacin. Si fuese realmente una indemnizacin
de dao, tendramos que concluir que es una de aqullas que la doctrina denomina
'tarifada', es decir, preestablecida en sus montos de acuerdo a un sistema objetivo y
con lmites determinados legalmente. Y que no guarda relacin alguna con los daos
que realmente haya podido experimentar el trabajador. Al menos en abstracto, ni
siquiera atiende a la existencia de un dao realmente comprobado, bastando la cons
tatacin de la ilicitud del despido para que su pago sea ordenado. Un autor argentino,
refirindose a su sistema, que es idntico al nuestro desde este punto de vista, dice que
no est vedado al empleador disponer la disolucin del contrato sin causa, aunque
sea arbitraria su declaracin, porque sta siempre produce el efecto deseado por el
empleador, y por lo tanto es eficaz y da lugar a indemnizaciones que penan el distracto.
Hay quienes han llegado a sostener que la facultad del empleador de terminar
con el contrato, aun sin causa alguna, es un derecho que emana de la garanta consti
tucional del artculo 19, nmeros 21 y 24, que son los que consagran los derechos de
propiedad y de libertad de empresa.
23
Una primera respuesta a nuestra pregunta sera, entonces, decir que, en

caso de despido injustificado, todo dao producido al trabajador -todo dao, aun
el moral- queda cubierto por la indemnizacin laboral, y la referida indemnizacin
adquirira carcter integral, y tendra el carcter propiamente de indemnizacin.
Conclusin que tendramos que verla reforzada porque se suprimi el artculo 19
del Decreto Ley 2.200, sustituido por el artculo 168 del Cdigo del Trabajo. El
legislador, adems, ha establecido que cuando estas causales especialmente graves
no se acreditan, se aumenta la indemnizacin hasta en un 50%. De manera que ese
aumento es justamente para reparar esos otros daos morales que puede causar el
despido ilcitamente invocado.
Pero en contra de esta conclusin cabe sealar, en primer trmino, que el
carcter de lo que llamamos 'indemnizacin por despido' no tiene un fundamento
en la reparacin integral de los daos causados por el despido. En efecto, la forma
misma de clculo determina que ella mantenga el carcter de indemnizacin por
aos de servicio, que ha tenido desde su origen histrico. Se trata de permitir al
trabajador subsistir durante el tiempo del despido, bajo la forma de un pago en
dinero, al que se califica de indemnizacin. As pues, lo que se hace es devolverle,
en alguna medida, la capacidad de trabajo que l entreg a su empleador. El hecho
de calificrsele de indemnizacin no significa, entonces, que su fundamento y fina
lidad sea precisamente reparar el dao, o todo el dao, producido por el despido.
Decimos esto porque este dao, y particularmente el dao moral que antes invoc
bamos, no dice relacincon la antigedad en el trabajo. Fcil es probar esta aseve
racin. El despido -y vuelvo a insistir- por falta de probidad no acreditada, importa
inferir un dao no patrimonial a la honra y honestidad del trabajador. Y este dao
no est en relacin con la antigedad del mismo, sino con los hechos que se le
atribuyen y las condiciones en que se produjo el despido. Por ejemplo, y tomo un
caso de la jurisprudencia, no es lo mismo despedir a un trabajador por imputarle
apropiacin del dinero que una empresa haba confiado a su cuidado, lo que cons
tituira una falta de probidad, a despedir a un trabajador antiguo, igualmente por
falta de probidad, pero esta vez fundado en que tena relaciones sentimentales con
la seora del empleador. Recordemos que en ambas situaciones se trata de falta de
probidad no acreditada. Visto as, si la indemnizacin calculada por aos de servi
cio tuviera un carcter ntegramente reparador, resultara un absurdo alegar que
el trabajador se qued con el dinero que se apropi. Pues bien, a l tendra el
empleador que pagarle menos indemnizacin por el dao moral, que a aquel traba
jador antiguo que, por la confianza que tena con l, se qued con su seora, no
obstante que es evidente que imputarle a alguien el hecho primero es infinitamen
te ms grave para la honra de un trabajador que imputarle el segundo.
Fcil es concluir que el dao moral no tiene relacin alguna con la antige
dad del trabajador, y tan particular es el sistema nuestro, que indemnizar con
mayores cantidades al ms antiguo, aunque el dao sea inferior, e indemnizar
menos al ms nuevo, no obstante que el dao pueda ser mayor. No nos parece
relevante el hecho de que el actual Cdigo haya previsto un aumento a la indemni
zacin referida en un 50%. Hay que tener en cuenta la historia del Cdigo del
24
Trabajo, particularmente en esta disposicin. Al discutirse en la Comisin respecti

va de la Cmara de Diputados, se dijo expresamente que ese aumento tena el ca
rcter de sancin en contra del empleador. Tiene el carcter de sancin, no carc
ter de indemnizacin.
3. LA CONSTITUCIN Y EL DAO MORAL
Adems de los argumentos que se han sealado, existen otros que tienen
sus fundamentos en las normas constitucionales, que es importante invocar, ya
que estos argumentos constitucionales no se aplican exclusivamente a este pro
blema. Es posible aplicarlos a todos los otros mbitos del dao moral. Suponga
mos que la indemnizacin fuera total y, por lo mismo, que estemos en un siste
ma tarifado de indemnizacin. Los sistemas de tarifacin de la indemnizacin
han sido discutidos en su constitucionalidad en varios pases, mas no siempre
ha sido as. Han sido discutidos en su constitucionalidad cuando no se permite
al que sufre el dao invocar, adems, conforme a las reglas de Derecho comn,
las indemnizaciones que cubran la integridad del dao.
En el Derecho contemporneo hay muchos sistemas de tarifacin que
liberan o eximen a los primitivos responsables, probando la culpa de quien ha
causado el dao, cobrndose posteriormente la indemnizacin de acuerdo al
Derecho comn. As lo veremos rpidamente en relacin con los accidentes del
trabajo.
En Chile es distinto, ya que nos regimos por un sistema en que tarifamos
la cuanta del dao, y no permitimos nada ms. Esta inconstitucionalidad me
parece evidente cuando se trata de muchas especies de dao moral. En efecto,
por nuestra parte entendemos que bajo la actual Constitucin, la reparacin del
dao moral -al menos en algunas de sus manifestaciones- tiene un fundamento
en las garantas del artculo 19, en particular, en la del nmero 1, que asegura,
como primera de todas las garantas, el derecho a la vida y a la integridad fsica
y psquica de la persona. Es claro que. el dao moral, en una de sus manifesta
ciones ms clsicas, como pretium dolore, como las preocupaciones y desagra
dos que el hecho daoso causa a la vctima, causa un claro atentado a la integri
dad psquica de la persona. Por lo mismo, su reparacin ntegra queda ampara
da por esta garanta.
Lo mismo ocurre con otras manifestaciones del dao moral, como el que
resulta de toda imputacin injuriosa o calumniosa. En esta situacin se encuen
tra la atribucin de conductas contrarias a la honra, la moral, o la dignidad del
sujeto, puesto que el artculo 19 nmero 4 asegura el respeto a la honra de la
persona y de su familia. Por lo tanto, una norma legal que impidiese la efectiva
y total reparacin del dao moral en estos supuestos sera contraria a estas
garantas, y su valor obligatorio -ante cualquier autoridad, en particular ante
los tribunales- queda anulado por la super garanta constitucional del artcu
lo 19 nmero 26, que otorga: la seguridad de que los preceptos legales que por
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mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta esta

blece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los
derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan
su libre ejercicio.
Extremadamente importante resulta todo lo anterior, porque slo ahora
estamos aprendiendo los profesores de Derecho Civil que el Derecho Civil no lo es
todo, y que adems del Derecho Civil est el Derecho Constitucional. Afortunada
mente, el captulo correspondiente a los derechos y garantas constitucionales, de
nuestra actual constitucin, se encuentra muy bien redactado. Esta circunstancia
nos plantea un tema transcendental, cual es la introduccin de la
constitucionalizacin, en sus tcnicas, al Derecho Civil. Este es un tema que noso
tros deberamos abordar.
Pues bien, una de estas cuestiones importantes es que en Chile, en general
a travs del artculo 19 nmero 26, con esta super garanta, y en particular con el
principio de legalidad constitucional que establecen los artculos 6 y 7 -adems del
inciso segundo agregado al artculo 5, por la Ley 18.825, del ao 1989-, tenemos,
en el mbito de los derechos y garantas constitucionales, una particularidad, cual
es que ni ley, ni decreto, ni reglamento, ni ninguna norma puede prevalecer sobre
la Constitucin. De manera que no necesitamos la declaracin de
inconstitucionalidad; no necesitamos del recurso en esta materia, porque la Cons
titucin obliga al juez que se ve enfrentado a una norma que vulnera el Derecho
-las garantas constitucionales- a desconocerla. Es la Constitucin quien lo garanti
za. Para eso est el artculo 19 nmero 26 y las otras normas que he citado. As
pues, si entendiramos que la indemnizacin por despido injustificado comprende
la reparacin del dao moral, debemos entender que eso, ms que tarifar la repa
racin, es hacer abstraccin de la entidad del dao en el clculo de la reparacin.
Con ello se vulneraran todas las normas constitucionales que he citado, adems
de alterar la igualdad ante la ley y la igual proteccin de la ley en el ejercicio de los
derechos.
Dbese advertir que en el Derecho comparado, la constitucionalidad de
los sistemas tarifados para la indemnizacin de diversos daos, en especial los
corporales, ha recibido fuerte crtica. En Espaa, por citar un caso, se ha debatido
incluso recientemente el problema relativo a los lmites o topes en la reparacin
del dao producido con ocasin de accidentes de circulacin. Recuerdo un artculo
que he ledo de un eximio civilista como lo es el profesor Pantalen Prieto. l ha
atacado la constitucionalidad de este sistema. Nosotros, dejando de lado los argu
mentos propios de la defectuosa redaccin del proyecto espaol, nos detenemos en
los argumentos que l da, en cuanto a que con este sistema se vulnera la igualdad.
Dice: porque sin justificacin razonable se tratan casos desiguales y se prescriben
idnticas reparaciones para quienes sufren daos de diversa entidad. Se vulnera el
derecho a la integridad psquica y fsica porque el derecho obtiene una reparacin
del dao patrimonial y moral que origina una lesin corporal, Nuestro autor
volvi a referirse al mismo punto en un congreso sobre la responsabilidad del au
tomvil, el ao 1994. Lo mismo fue discutido por el profesor Ros, tambin en un
26
congreso parecido a ste, en Bilbao. En Italia, los lmites cualitativos fijados por con
venciones internacionales en materia de accidentes de aeronaves, han sido declarados
inconstitucionales por la Corte de Casacin, en un conocido caso ocurrido a fines de la
dcada del setenta. En Argentina, cuestiones semejantes han sido arduamente discuti
das a propsito de la abortada unificacin del Cdigo Civil y del Cdigo de Comercio.
Todo este debate va ms all de nuestros propsitos. Pero s es clarificante,
ya que nos permite una respuesta a aquel tema que aqu se plantea. Si fuera como
lo proponemos, esto es, que se pueda pedir adems la reparacin del dao moral
sobre la indemnizacin laboral, a pesar de que en la actualidad no existe el artculo
19 del Decreto Ley 2.200, significara que nosotros tenemos que interpretar
integradamente el ordenamiento jurdico; que no podemos interpretar el Cdigo
del Trabajo de un modo inconciliable con los preceptos constitucionales. La Cons
titucin obliga a interpretar todo el ordenamiento jurdico conforme a sus precep
tos y, por lo mismo, de aqu resultara que hay buenos argumentos para sostener
que ese trabajador al que quisieron trasladar, que antes traamos a colacin, hoy
puede demandar en razn del atentado a la honra de que fue vctima.
No estoy diciendo, con esto, que cada vez que el despido sea declarado
injustificado va a producirse esta situacin. Se producir cuando se trate de casos
especialmente graves en que el despido injustificado haya sido esgrimido para cau
sar dao al trabajador, es decir, cuando haya habido dolo, entendiendo dolo no
como la intencin positiva de inferir injuria, como lo hemos entendido siempre,
sino algo parecido a lo que dice el profesor Pablo Rodrguez -en una reciente obra
sobre obligaciones- donde entiende el dolo como el dao previsible, aceptado no
obstante. Algo as como el dolo eventual del Derecho penal. Si fuera as, bien po
dramos concluir que hay muchos casos en los que la reparacin de Derecho co
mn es posible. Recuerdo aqu una sentencia de la Corte Suprema, de fecha 22 de
julio de 1991, dictada antes que entrara en vigencia el actual Cdigo del Trabajo,
donde se dijo: la omisin de la mencin en el aviso de despido de las circunstan
cias de hecho que configuraran la causal de caducidad del contrato de trabajo,
consistente en la falta de probidad, significa dar lugar a innumerables posibilida
des de especulacin, incluso las ms deshonrosas para el trabajador demandante,
lo que hace concluir que la causal ha sido invocada dolosamente por el empleador.
III. LA REPARACIN DEL DAO CAUSADO POR

ACCIDENTES DEL TRABAJO. RESPONSABILIDAD O
SEGURIDAD SOCIAL? SU NATURALEZA SEPARADA Y SU
COEXISTENCIA
Pasemos, entonces, al segundo tema: la reparacin del dao a consecuecia
de accidentes del trabajo. Aqu el debate es similar. Es sabido que en Chile el dao
que ocasiona el accidente de trabajo queda sujeto al rgimen de la Ley 16.744,
27
sobre seguro social contra accidentes del trabajo y enfermedades profesionales,

que contiene un sistema automtico y objetivo de reparacin del dao.
Algunos autores hablan de responsabilidad por accidente de trabajo. Pues
bien, eso es errado. No hay responsabilidad por accidente del trabajo. No es este un
mecanismo de responsabilidad. Es un concepto, un sistema de seguridad social
para cubrir los daos causados por accidentes del trabajo. La culpa del trabajador,
aun la inexcusable, da lugar a la aplicacin de multas en su contra, pero no impi
den ni disminuyen las prestaciones a que tiene derecho por el accidente. Es un
sistema de reparacin de dao que no es de responsabilidad, porqueno hay atri
bucin del deber de reparar. ste es un concepto que me parece muy importante y
son desconcertantes tantas definiciones y concepciones que existen sobre el siste
ma de responsabilidad. En el Derecho europeo, para tratar de cubrir la mayor
cantidad posible de dao, le llaman responsabilidad a todo. Personalmente creo
que las palabras deben tener su sentido propio y, as, responsabilidad es atribu
cin del deber de reparar. Cuando se le imputa algo a alguien, y se le carga con un
deber, eso es responsabilidad; los otros son sistemas de reparacin de daos, no los
debemos llamar responsabilidad.
Este rgimen no elimina el de responsabilidad, coexiste con l. El artculo
69 de la Ley dice: cuando el accidente o enfermedad se deba a culpa o dolo de la
entidad empleadora de un tercero, sin perjuicio de las acciones criminales que
procedan, debern observarse las reglas siguientes: b) la vctima o dems personas
a quienes el accidente o enfermedad cause dao podrn reclamar al empleador o
terceros responsables del accidente, tambin las otras indemnizaciones a que ten
gan derecho -y esta es la frase que se debe leer bien-, con arreglo a las prescripcio
nes del Derecho comn, incluso el dao moral. Este no es un sistema inconstitu
cional. Si bien est tarifado el dao que cubre el seguro, deja a salvo el derecho a
demandar el resto del dao conforme a las normas del Derecho comn, incluso el
dao moral. De este modo, si el trabajador, o sus parientes, entiende que su acci
dente o enfermedad ha sido causado por un hecho u omisin culpable o dolosa del
empleador, podr agregar a las indemnizaciones tarifadas por el seguro aqulla del
Derecho comn, propia del rgimen civil de responsabilidad. Por ejemplo -y cito
un caso-, lo manda a trabajar con una sierra para cortar madera, sin ninguna pro
teccin y sin explicar nada, y la sierra le arranca un brazo. El funcionamiento de
esta superposicin de responsabilidades al sistema automtico no est, ni ha esta
do, ajeno a un conjunto de problemas de interpretacin jurdica que vamos a evo
car aqu, muy brevemente.
La mayora de estos problemas surgen por el alcance de esta frase del cita
do artculo 69 de la Ley 16.744: con arreglo a las prescripciones del Derecho
comn, que ha recibido un entendimiento dispar por parte de nuestros tribuna
les. Cules son las prescripciones del Derecho comn? Qu quiere decir con
esto la ley? Algunos han solucionado este problema sosteniendo que cuando la ley
habla de las prescripciones del Derecho comn, se est refiriendo a las prescripcio
nes del rgimen de derecho comn de indemnizacin civil. Creo que no es as, por
lo que voy a explicar ms adelante. Pero si ese es el problema, nos enfrentamos a
28
RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPRESARIO POR EL DAO MORAL CAUSADO A SUS TRABAJADORES _
una cuestin clsica en el Derecho chileno, que resulta de la existencia conocida

de dos regmenes diversos de responsabilidad. El rgimen contractual, que nuestro
Cdigo no contiene, puesto que lo que existe en el Cdigo Civil son slo normas
difusas -como de igual modo lo regulan todos los cdigos de su poca, especial
mente el francs, que en este punto sigue a Pothier-, en el ttulo XXII del Libro VI,
bajo el epgrafe Del efecto de las obligaciones. Por otro lado, el rgimen delictual
o cuasidelictual, del Ttulo XXXV, del Libro VI, que se intitula De los delitos y
cuasidelitos. Algunos denominan a este ltimo De la responsabilidad
extracontractual, pero esta calificacin tiene el inconveniente de dar por resuelto
el problema que evocamos, ya que 'extracontractual' es lo no contractual, y por
ende abarcara las consecuencias de las obligaciones legales y de las
cuasicontractuales, con lo cual las normas de ese ttulo seran las de Derecho co
mn.
Mientras no exista entre nosotros un rgimen general de responsabilidad
por el hecho ilcito, la diferencias entre ambos sistemas se mantienen. En el Cdigo
se consagran tal como fueron concebidas clsicamente, lo que determina entonces
que mantengan inters en Chile las cuestiones que en otros pases ya no la tienen,
como lo es el problema de la opcin o cmulo de responsabilidades. Advierto que
por mucho que la doctrina se esfuerce por disminuir las diferencias, y entender
que existe un sistema general de responsabilidad civil, al enfrentar las diferencias
realmente existentes, sigue presente este problema de la concurrencia de respon
sabilidades contractuales y extracontractuales. Eso es lo que ha permitido, por ejem
plo, un libro titulado La concurrencia de la responsabilidad contractual y
extracontractual, tratamiento sustantivo y procesal, Santiago Cavanillas Mjica e
Isabel Tapia Fernndez, recientemente editado. Este tema, como vemos, no est
cerrado. Recientemente el gran profesor francs Denis Tallone, en un trabajo lla
mado El incumplimiento del contrato, una nueva aproximacin, vuelve a plan
tearse el problema de si es posible que exista un sistema uniforme y nico de res
ponsabilidad civil. Y hay varios ms que lo estn discutiendo nuevamente.
No vamos a discutir aqu estas diferencias, que son clsicas. En lo que con
cierne a nuestro tema, tienen inters los casos resueltos por los tribunales. En efec
to, si en Chile se sostuviera que las reglas de Derecho comn son las de la respon
sabilidad contractual, la demanda indemnizatoria del trabajador tendra que fun
darse en ella. La demanda de los parientes del trabajador que se ven afectados,
tendra que fundarse en las normas contractuales. De inmediato se plantea el
problema de saber si para ella es competente el tribunal laboral, o el de jurisdic
cin comn; y por lo mismo, si aplicaremos, en procedimiento laboral, un juicio
ordinario de mayor cuanta. Y surge el problema de la situacin de las vctimas
indirectas, o que sufren dao por repercusin, como la cnyuge, los hijos, y los
padres del accidentado, etc. Esta duda cobra especial importancia si el accidente
es mortal, por ejemplo, porque esas vctimas, a quienes la Ley reconoce derecho a
la accin indemnizatoria, no estn unidas por contrato con el empleador. Podrn
ellas, sin embargo, situarse en el mbito contractual?
En Chile no se admite la opcin o cmulo de responsabilidades. Esto lo ha
29
recalcado incluso la Corte Suprema en un fallo muy reciente. Tambin la Corte de

Apelaciones de Santiago, en sentencias del 8 de agosto de 1992, y del 29 de mayo
de 1991.
Ahora, si la responsabilidad de Derecho comn es la contractual, el plazo
para deducir la accin est sujeto a la prescripcin contractual y no a la
cuasidelictual. Y resulta que quedar an por determinar si esa prescripcin con
tractual es la laboral de seis meses, o la civil de cinco aos. Recordemos que si el
dao a indemnizar sigue las normas contractuales, la culpa en que se ha de fundar
la accin -el trabajador u otras vctimas- se presume, por mandato del artculo
1547 del Cdigo Civil, en el sentido de que la prueba de la diligencia o cuidado
incumbe al que debi emplearlo. As, entonces, hay varias cuestiones prcticas a
las que da lugar la reparacin de este dao moral.
Como no es nuestro propsito volver en detalle sobre esta cuestin clsica,
quisiera recordar que en Chile, Arturo Alessandri -y varios otros- sostena que las
reglas comunes de responsabilidad eran las contractuales. stas son las generales.
El argumento decisivo era el tpico argumento exegtico que se usaba en aquella
poca, y que a veces prevalece en nuestro pas. Cuando el Cdigo Civil trata ciertos
casos de responsabilidad legal -deca el maestro Alessandri- de naturaleza no con
tractual, ni delictual, ni cuasidelictual, se alude a la graduacin de la culpa, que es
propia de la responsabilidad contractual. As parece haberlo entendido, dice l, el
propio legislador, al establecer que el padre de familia y el guardador son respon
sables hasta de la culpa leve en la administracin de los bienes del hijo y del pupilo
(artculos 250 y 391). Responsabilidad que en el caso del artculo 427 puede llegar
hasta culpa levsima. Esta terminologa cuadra bien con la responsabilidad con
tractual, nicamente. Slo en ella cabe distinguir entre culpa grave, leve o levsima.
En materia delictual y cuasidelictual, la culpa no admite graduacin. El autor de un
hecho ilcito responde de toda especie de culpa, cualquiera que sea su gravedad. Su
empleo, en consecuencia, era una obligacin legal que demuestra el propsito del
legislador de asimilar la responsabilidad que deriva de obligaciones
cuasicontractuales y legales a la responsabilidad legal. Conforme a este argumento,
esa sera la responsabilidad de Derecho comn. Esta solucin ha sido compartida
por los tribunales incluso recientemente, en sentencia de fecha 11 de agosto de
1993 -Casacin en el fondo- donde la Excelentsima Corte ha resuelto que en el
Cdigo Civil la responsabilidad de Derecho comn es la contractual; la cuasidelictual
es de excepcin.
Con todo el respeto, no me parece convincente lo que dice Alessandri. El
argumento no me parece convincente, ya que incluso en materia cuasidelictual el
Cdigo utiliza expresiones propias de la divisin de la culpa en grados. As, el
artculo 2323, alude al cuidado de un buen padre de familia, que es propio de la
culpa leve segn el artculo 44, o al mediano cuidado o prudencia, que tiene el
mismo alcance segn el mismo artculo. La doctrina de la divisin de culpa en
grados, hoy abandonada en el Derecho comparado, da suficiente oscuridad como
para fundar en ella las reglas del Derecho comn.
Ms ajustadas al Derecho parecen las tesis que sostienen los profesores
30
Carlos Ducci -lamentablemente fallecido, en su obra sobre Responsabilidad Civil

Extracontractual- y don Ramn Meza Barros -en una pequea obra que se intitula
Responsabilidad Civil, editada por la Facultad de Derecho de la Universidad de
Valparaso-. De acuerdo a sus posturas, las reglas de Derecho comn son las de los
artculos 2314 y siguientes, sobre delito y cuasidelito. Nadie discute que cuando la
ley o el reglamento imponen cierto deber de conducta, el que lo contrare incurre
en culpa contra la legalidad. Esto lo reconoce el propio Alessandri. Culpa cuya
fuente es la Ley, que por lo dems se reconoce por todos como una forma de culpa
cuasidectual. No conozco la razn, entonces, del porqu en otras responsabilida
des legales las reglas seran diversas. Del conjunto de las reglas del Cdigo Civil se
observa una permanente contraposicin entre obligaciones contractuales y las que
provienen de otra regla. Un ejemplo claro es el artculo 2284.
La jurisprudencia laboral ha vacilado entre ambas soluciones, en el caso
que nos retiene. Algunas veces ha interpretado el artculo 69 de la Ley 16.744 en
el sentido de que, para el caso, se han de aplicar las normas contractuales (as, la
Excelentsima Corte Suprema en sentencia de fecha 7 de abril de 1992). Porque
entiende que el deber de reparar el dao por un accidente de trabajo emana del
contrato, segn el artculo 171 del Cdigo. Pero en sentencia de fecha 6 de noviem
bre de 1992 acogi Queja en contra de la Corte de Apelaciones de Concepcin, y
declar que la reparacin era contractual. Otras veces ha resuelto que es
extracontractual. Una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 26
de noviembre de 1992, dice que se trata de una responsabilidad legal. La Corte de
Concepcin, en sentencia del mes de abril de 1991, ha dicho que es extracontractual,
porque se trata de una responsabilidad por culpa, y la laboral es objetiva y tasada.
Ante tal diversidad, pensamos que, de acuerdo a los principios de Derecho civil,
esto no admite una respuesta nica. Pero en ningn caso una tan confusa como la
que se ha dado hasta ahora por los tribunales. Lo que pasa es que el problema est
mal planteado. El problema no es saber cul es la responsabilidad de Derecho co
mn en el Cdigo. Creo que cuando la Ley 17.644 aludi a las normas de Derecho
comn, lo que quiso decir no es que haya que referirse a las reglas de responsabi
lidad que tengan el carcter de comn o generales; no se trata de resolver esa
cuestin. Lo que la regla dice es que cuando el trabajador, o las vctimas indirectas,
quieran cobrar la reparacin por daos no cubiertos por el seguro de accidentes
del trabajo, deben acudir a las normas sobre responsabilidad del Cdigo Civil, esto
es, las reglas sustantivas que rigen la reparacin del dao. Y cules son stas?
Dependern de quien invoque la accin. Si quien demanda la reparacin es el tra
bajador mismo, las normas de Derecho comn, es decir, las de Derecho civil que le
son aplicables, son las contractuales. En efecto, contrariamente a la sentencia de la
Cofte de Santiago de fecha 26 de noviembre de 1992, ya citada, que sostiene que la
responsabilidad en este caso tiene su origen en la Ley, nosotros pensamos que ms
acertada es la solucin de la Excelentsima Corte, en sentencia de fecha 13 de agos
to de 1991, que seala que el deber de reparacin del empleador es la consecuen
cia de la obligacin que l asume al celebrar el contrato de trabajo, entre ellas la de
brindar seguridad al dependiente. Del mismo modo a como ocurre en el contrato
31
de transporte de personas, o en el arrendamiento de un vehculo o maquinaria, en

que existe un parecido deber relacionado con la garanta que se debe al acreedor.
Precisamente, el artculo primero del Cdigo del Trabajo ordena a ste re
gir las relaciones entre empleador y trabajador. En su Libro Segundo trata de la
proteccin a los trabajadores, imponindose al empleador el deber de tomar todas
las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de sus trabajado
res. Una de esas obligaciones es la de velar por la seguridad y pagar por el seguro.
Otra es la de tener la debida diligencia para la proteccin de la integridad fsica de
sus trabajadores. No deriva esa responsabilidad del principio general de no daar
o otro, sino de una precisa carga de diligencia, que resulta del hecho de existir la
relacin laboral. De consiguiente, cuando se trate de resolver sobre esta repara
cin, el Tribunal debe examinar, entre otras, las condiciones del contrato, las con
diciones del trabajo, el hecho de si el trabajador cumpli o no los reglamentos de
seguridad, si existan o no estos reglamentos, cul era la ndole de las maquinarias,
qu fue lo que se le mand a hacer. Es decir, si ambos cumplieron con las obligacio
nes que el contrato generaba. Ahora bien, si la accin la deducen los parientes o
terceros cercanos al trabajador por el dao por repercusin, esta accin es
extracontractual. Si lo que se reclama es el perjuicio patrimonial o moral que el
demandante ha experimentado en su patrimonio, el derecho se posee iure propio,
no iure hereditatis, y la demanda deber sustentarse sobre las normas de la res
ponsabilidad extracontractual. As lo dice el profesor espaol Mariano Izquierdo
en un interesante artculo sobre este problema de opcin, que dice relacin preci
samente con este punto.
Contractual, entonces, en un caso; extracontractual en el otro. Lo nico que
podra plantearse es lo siguiente: podran ambas acciones deducirse en un mismo
juicio?, la extracontractual y la contractual?, y ante el juez laboral? (ya que l es
el competente para conocer de las demandas relativas al contrato de trabajo). Te
nemos al juez laboral resolviendo conforme a las normas del Derecho civil. Podra
esto hacerse? Este problema no se ha planteado ante nosotros, nadie lo ha discuti
do. Las veces que se ha planteado, los tribunales han dado lugar a la indemniza
cin, y nada ms. No se han detenido en el problema. Ahora, desde el punto de
vista jurdico, uno podra decir que s pueden actuar juntos; y pueden actuar jun
tos porque, si bien en Chile no se admite el cmulo, aqu no hay en realidad un
verdadero cmulo, sino que hay deduccin de dos acciones emanadas de un mis
mo hecho que, aun cuando no tienen la misma causa de pedir, tienen una co
nexin, y conforme a las normas de acciones y de conjuncin de acciones del Cdi
go de Procedimiento Civil, parece que s sera posible.
Slo resta decir que, como consecuencia de esta responsabilidad, el
empleador tendr que reparar el dao moral y el dao corporal. Nosotros, en Chi
le, a 'todos los daos' los llamamos daos morales, y a los dems, patrimoniales. Y
los daos morales son pretium doloris. Hasta ah no hay complicacin. Pero hay un
dao, especfico en el Derecho contemporneo, distinguible del dolor o afliccin
que provoca la lesin misma, y su tratamiento debera merecer entre nosotros una
particular atencin. Hay un trabajo muy interesante que acaba de publicar un jo
32
ven doctor en Derecho que trabaja en la Universidad Adolfo Ibfiez, el profesor

Elorriaga, que trata justamente de este problema.
Quiero referirme a l por lo siguiente: el fundamento de este dao especfi
co resulta de textos muy antiguos. En concreto, me quiero remitir a unas palabras
de San Pablo, en I Corintios 12.12 y siguientes. l est hablando de la Iglesia, claro,
pero la compara con el cuerpo humano. Y dice as: del mismo modo que el cuerpo
es uno solo aunque tiene muchos miembros, y todos los miembros del cuerpo, con
ser muchos, forman un solo cuerpo, si dijera el pie, como no soy mano, no soy del
cuerpo, no por eso deja de ser del cuerpo. El ojo no puede decir a la mano, no te
necesito. Ni la cabeza a los pies, no los necesito. Ms an los miembros ms dbiles
son los ms necesarios. Pone as San Pablo en esa imagen de la Iglesia la evidencia
de que el cuerpo humano es uno solo, y que aun el atentado a uno de sus miembros
ms dbiles, el dedo -el dedo izquierdo, por ejemplo- causa traumas al cuerpo
entero. Esa persona que ms arriba decamos se haba cortado la mano con una
sierra, cmo se hace el nudo de la corbata? Curioso, yo he tratado de hacrmelo
con una mano desde que conoc el caso, y me ha costado una barbaridad. De este
modo, la prdida corporal aun ms nimia ha de ser indemnizable separadamente,
aunque no se traduzca en prdida de fuerza laboral, y aunque exista sta, porque
el solo hecho de la deformacin o la mutilacin es un dao por s mismo separado
del pretium doloris y de las consecuencias patrimoniales que la posible prdida
corporal pueda provocar.
33
RESPONSABILIDAD CIVIL DE U S EMPRESAS
PBLICAS POR EL HECHO DE SUS ORGANOS
DIRECTIVOS
Claudio Illanes Ros

Abogado
Universidad de Chile
I. CONSIDERACIONES GENERALES
Antes de entrar al fondo del problema, es insoslayable hacer algunas consi
deraciones generales en materia de responsabilidad civil, que aun cuando digan
relacin con consideraciones absolutamente bsicas, hay que reiterarlas para los
efectos de poder adentrarnos en el tema central.
Nosotros sabemos muy bien que toda persona natural o jurdica que come
te un hecho ilcito que causa perjuicio, debe responder, y pesa sobre el ofensor la
necesidad de reparar el dao causado.
Este principio bsico y fundamental debemos considerarlo absolutamente
vlido, tanto en el mbito de las relaciones de Derecho privado como en las de
Derecho pblico, cuando las que causan el dao son las empresas del Estado a
travs de sus agentes, o de sus rganos de administracin.
Ahora bien, respecto de los ilcitos civiles que corresponden a relaciones
que se originan dentro del Derecho privado, naturalmente se rigen por el ordena
miento jurdico general, contenido principalmente en el Cdigo Civil, tanto en fun
cin de la responsabilidad contractual o extra contractual, sea que se trate de una
responsabilidad por hecho propio, de sus agentes o dependientes, de las cosas e
incluso de los animales.
En cuanto a los rganos directivos de las sociedades annimas, sean stas
abiertas o cerradas, su responsabilidad se rige fundamentalmente por la Ley 18.046
sobre sociedades annimas, cuyo precepto bsico y fundamental es su artculo 41;
por su reglamento, la ley de valores, y todas aquellas regulaciones que conforman
el cuadro normativo y sancionatorio en materia de responsabilidad civil.
En cuanto -finalmente- a las empresas del Estado, stas se rigen por el orde
namiento jurdico general, y los preceptos constitucionales y legales que se seala
rn ms adelante.
Este es el cuadro general de presentacin del tema.
35
II. ADMINISTRACIN DEL ESTADO. EMPRESAS PBLICAS.

NORMATIVA CONSTITUCIONAL
Ahora, entrando a la administracin del Estado y las empresas pblicas en

particular, a lo primero que tenemos que hacer referencia es al establecimiento de
un ordenamiento jurdico, contenido en nuestra Constitucin Poltica del Estado,
que dicho sea de paso, y hacindonos eco de algo que est tan en boga hoy en da,
configura lo que denominan la 'Constitucionalizacin del Derecho'. Vamos a ver,
en esta oportunidad, cun cierta resulta esta afirmacin.
El artculo 60 de la Constitucin Poltica del Estado del ao 1925, prctica
mente repetido por el artculo 24 de la Constitucin del ao 1980, seala que el
gobierno y la administracin del Estado corresponden al Presidente de la Repbli
ca.
El artculo 38 de la actual Constitucin Poltica, expresa que una ley orgni
ca constitucional determinar la organizacin bsica de la administracin del Esta
do.
Al respecto, es til recordar el inciso segundo de este artculo 38, que dice:
cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del
Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribu
nales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar
al funcionario que hubiere causado el dao.
Por su parte, la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Admi
nistracin del Estado -la Ley 18.575 del ao 1986- en su artculo 4o, reproduce
prcticamente en forma textual la norma constitucional que hemos sealado, al
decir: El Estado ser responsable por los daos que causen los rganos de la Admi
nistracin en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades
que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado.
En consecuencia, tenemos un precepto muy importante establecido en nues
tra Constitucin, reiterado en la Ley Orgnica Constitucional, que se refiere a las
bases generales de la administracin del Estado.
Ahora, es imposible considerar la norma constitucional y la Ley Orgnica
Constitucional, a que me he referido, sin relacionarlas con otras normas estableci
das en la propia Constitucin Poltica del Estado. Estos son los artculos 6o y 7o de la
Constitucin Poltica del Estado. Ambos textos constitucionales consagran clara
mente lo que se denomina 'el principio de la legalidad'.
El artculo 6o seala que los rganos del Estado deben someter su accin a
la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella.
Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integran
tes de dichos rganos, como a toda persona, institucin o grupo.
La infraccin de esta norma genera las responsabilidades y sanciones que
determina la ley.
De consiguiente, est ntimamente vinculada al precepto constitucional
anterior.
36
.RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS EMPRESAS PUBLICAS POR EL HECHO DE SUS ORGANOS DIRECTIVOS.
III. TIPOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL ESTABLECIDA

EN LA CONSTITUCIN POLTICA DEL ESTADO
La Ley sobre Bases Generales de la Administracin del Estado, en su artcu
lo 2o, establece prcticamente lo mismo que sealan los artculos 6o y T de la
Constitucin Poltica del Estado.
Ahora, qu tipo de responsabilidad civil es la que establece la Constitucin
Poltica del Estado, si aceptamos como presupuesto jurdico fundamental, en mate
ria de responsabilidad de las empresas del Estado, a la Constitucin Poltica?Qu
es lo que nos seala la Constitucin Poltica?
La relacin de los artculos 6o y 7o de la Constitucin Poltica, con lo dis
puesto en el inciso 2o del artculo 38 de la ley de Bases, nos conduce a concluir que
la Constitucin establece dos sujetos pasivos de responsabilidad civil.
Uno, el Estado propiamente tal. El Fisco, para tales efectos, por los actos
que lesionen derechos ajenos. O las empresas autnomas del Estado, en cuanto
ellas cuenten con un patrimonio propio.
En consecuencia responde, en primer lugar, el Estado.
Y el segundo sujeto pasivo es el funcionario que haya causado el dao. La
responsabilidad del Estado no excluye la del funcionario. Pero es un problema de
contribucin a la deuda, y no de obligacin a la deuda. Porque, en relacin al
tercero a quien se le ha causado un perjuicio en su patrimonio, el que responde es
el Estado, en primer lugar, y no el funcionario.
El funcionario responder en la medida en que el Estado repita contra l.
Este tipo de responsabilidad a que hace referencia la Constitucin es lo que
en el campo de la doctrina de la responsabilidad civil se conoce con la denomina
cin de 'orgnica'.
La doctrina de la 'responsabilidad orgnica del Estado' no es solamente una
creacin de los estudiosos del Derecho y, particularmente, de los constitudonalistas.
Ella ha sido expresamente reconocida por nuestros tribunales Superiores de Justicia.
Al efecto, hay una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, confirma
da por la Excma. Corte Suprema, de fecha 26 de enero de 1984, que en forma explcita
se refiere a esta materia.
Los hechos que motivaron esta sentencia, que son en s interesantes, dicen
relacin con la intervencin que en el ao 1971 se efectu al Banco Continental.
Los antiguos dueos del Banco Continental iniciaron acciones legales con
tra el Fisco, sealando que las personas que haban tomado la administracin y
direccin de este Banco -eran agentes del Estado-, haban causado diferentes per
juicios patrimoniales.
Es interesante leer, y no puedo dejar de hacerlo, un considerando de esta
sentencia que, en mi opinin, establece con claridad meridiana el concepto de la
responsabilidad orgnica a que me he estado refiriendo.
Dice lo siguiente: Que en relacin a las afirmaciones sealadas en el moti
vo anterior -se refiere obviamente a lo anterior de la sentencia- debe tenerse en
cuenta que en la especie se trat de la emisin de 20 millones de acciones que
37
fueron ordenadas por la Superintendencia de Bancos, que es un rgano del Estado,

dependiente del Ministerio de Hacienda. En la referida actuacin, como ha queda
do demostrado en la sentencia recurrida, y en las consideraciones anteriores de
este fallo, se hizo un uso desviado de la Ley General de Bancos existente en la poca
de los hechos. Se invoc, para actuar, un precepto de orden pblico, como lo era el
artculo 24 de la Ley General de Bancos. En la especie no se ha tratado de una
representacin asumida por agentes del Estado. Muy por el contrario, ha sido la
intervencin de un rgano del Estado, lo que equivale al Estado mismo. La activi
dad administrativa -agrega-, y los efectos que produce, son causados por la volun
tad de la Administracin que expresa la voluntad de la Ley, mas no la voluntad del
funcionario, la cual debe coincidir con aqulla, como requisito para darle legalidad
o validez de la actuacin administrativa.
Y, agrega el mismo fallo: En lo que en doctrina se denomina la teora
organicista, que ampara con mayor amplitud a los administrados puesto que tanto
los actos como las omisiones, sean regulares o Ilcitos, son imputables directamente
a la Administracin. Ellos se atribuyen en forma directa e inmediata al rgano
pblico, sin perjuicio a los efectos internos que la actuacin ilegal o arbitraria
cause entre el funcionario y la Administracin.
O sea, queda claramente sealado en este fallo el problema del derecho a
repetir, que es un hecho que no se puede oponer a la persona que ha experimenta
do el perjuicio.
Ms adelante, la misma sentencia expresa: Ellas se regulan dentro de la
vinculacin de servicios existentes entre el agente pblico y la Administracin,
dando lugar, entonces, a la responsabilidad administrativa, pero sin que quepa
excusas frente al tercero, respecto de que quien ha actuado ha sido el Estado mis
mo.
Yo creo que es una sentencia judicial bastante ilustrativa, y que se expca
por s misma en funcin de lo que estoy sealando.
IV. DIFICULTADES EN LA APLICACIN DE UN ESTATUTO

JURDICO PRECISO Y DETERMINADO EN RELACIN
A LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS EMPRESAS
PBLICAS
Las dificultades que en este momento existen, para poder tener alguna precisin
respecto del estatuto jurdico que se debe aplicar a la responsabilidad de las empresas
pblicas, son de variada ndole. La verdad es que hay muchos factores que contribuyen a
que sea difcil establecer una precisin.
Por qu? Hoy en da hay diferentes factores que hacen que la problemtica legal
que genera una responsabilidad civil de estas empresas, sea bastante complicada.
38
Primero, hay una anarqua bastante grande en relacin a la multitud de

servicios, ente? o instituciones que son de muy distinta fisonoma jurdica. Ello
necesariamente obliga a revisar con mucha detencin la ley orgnica, o los estatu
tos, que rijan esa determinada empresa de la que se trate.
En segundo lugar, la estructura de organizacin de las empresas del Estado,
que difieren unas de otras segn su ley orgnica, es compleja. Algunas contemplan
rganos colegiados de administracin, llmese directorio o consejo, con sus presi
dentes o vicepresidentes ejecutivos. Y otra, en una lnea ms vertical de mando,
con jefes de servicio o directores generales.
Por ejemplo, el tpico caso, y tal vez el ms importante de una empresa del
Estado que cuenta con un consejo directivo, es Codelco Chile.
Otras empresas que son autnomas como, por ejemplo, el Banco Central o
el Banco del Estado, tienen tambin consejos directivos.
Otros entes del Estado tienen un funcionamiento vertical, sin consejo, por
ejemplo, Ferrocarriles del Estado, la Direccin General de Impuestos Internos, la
Tesorera General de la Repblica, y as otros tantos. Hay otras empresas del Estado
que no tienen consejo, u rgano de administracin, pero si tienen una lnea verti
cal de mando, que empieza en quien tiene el ttulo de vicepresidente ejecutivo,
presidente o director general.
Y hay otras, como por ejemplo Codelco, que si bien es cierto tienen un
vicepresidente ejecutivo, tienen tambin un consejo de administracin, con facul
tades y atribuciones bastante importantes.
El tercer problema que dificulta esta situacin, consiste en precisar qu se
entiende por empresa pblica. Y en esa bsqueda corresponde determinar cul es
el elemento bsico que le concede a una empresa la calidad de empresa pblica.
Hay varios factores que deben ser considerados para determinar si lo es o no.
Es empresa pblica porque as lo establece la ley? sa es una posibilidad.
Ello implicara que si lo establece la ley, as es y la discusin se termina.
Segunda hiptesis: Es empresa pblica porque su patrimonio lo proporcio
na el Estado? Si es as, tendra dicho carcter.
Tercera hiptesis: Es empresa pblica porque sus finalidades son de carc
ter pblico?
Cuarta hiptesis: Es empresa pblica porque su personal tiene el carcter
de empleado pblico?
Quinta hiptesis: Es empresa pblica aqulla en que concurran todos los
elementos que se han sealado?
Con todo, existen otras consideraciones que analizar. En efecto, hay tam
bin una asimilacin entre una empresa pblica propiamente tal y otras que, sien
do privadas y reconocidas como tales, sin embargo persiguen fines pblicos. Por
ejemplo, las mutuales de seguridad, que tienen reconocimiento legal como entes
privados, pero que se estima procuran objetivos de carcter pblico.
Anualmente el Congreso Nacional aprueba una ley.que concede un aguinal
do para Fiestas Patrias y Navidad para el sector pblico, que ha incluido,
sistemticamente, a las mutuales de seguridad.
39
Recientemente estas instituciones decidieron interponer un recurso de

inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante la Corte Suprema, alegando que tales
leyes no podan hacerse extensivas a una institucin que corresponda al sector
privado. Tal beneficio solamente se poda establecer respecto del sector pblico. 0,
de lo contrario, el Estado deba proporcionar a estas entidades los fondos necesa
rios para pagar tales aguinaldos.
La Corte Suprema, por la unanimidad de sus miembros, rechaz el recurso
de inaplicabilidad, y precis la distincin entre una empresa pblica propiamente
tal, y una empresa que pudiera ser privada en cuanto a su organizacin, pero que
persiga un fin pblico. La Corte Suprema seal que estas instituciones, de acuerdo
a sus estatutos y a su razn de ser, realizaban un fin pblico, relacionado con la
seguridad social, y que esa seguridad social que estaba inserta en sus objetivos y
sus fines fundamentales, terna incluso una proteccin de rango constitucional, en
conformidad con lo que establece el inciso 3o del artculo 9o de la Constitucin
Poltica del Estado.
Con esos argumentos bsicos, la Corte Suprema rechaz el recurso de
inaplicabilidad, incorporando en el hecho otro elemento a considerar en el tema:
el de aquellas empresas, originalmente privadas, pero que persiguen fines p
blicos.
Ahora, la solucin del problema no resulta fcil. Tratadistas especializa
dos en Derecho pblico en general, y en Derecho Administrativo en particular,
han formulado diversas tesis sobre esta materia.
No es el momento para reproducir lo que sobre este tema han escrito y
dicho en reiteradas oportunidades, profesores tan distinguidos como Eduardo
Soto Kloss, y don Enrique Silva Cimma, que actualiz su tratado de Derecho
Administrativo incluyendo toda esta problemtica que hemos sealado.
En el medio internacional, y me refiero al medio latinoamericano que
tiene una tradicin jurdica similar a la nuestra en lo que se refiere a la organi
zacin administrativa del Estado, tratadistas como Rafael Bielsa y Enrique Sagayes
Lazo, han considerado lo que se ha venido mencionando.
Ahora, si uno resume el pensamiento y el estudio de Soto Kloss, Silva
Cimma y estos tratadistas que he indicado, se puede concluir que hay diferentes
elementos que van configurando el perfil jurdico de una empresa del Estado.
En primer lugar, la naturaleza de sus recursos. Es decir, la fuente de
ellos. Si los recursos con que cuenta una empresa estn o no estn asignados en
la Ley de Presupuesto. Este es un elemento de juicio.
En segundo lugar, la personalidad jurdica. Es decir, si tienen personali
dad jurdica propia o se cobijan bajo la personalidad jurdica del Estado. Otra
hiptesis.
La tercera es la autonoma e independencia. Si la tienen, o no la tienen,
en relacin al poder central. Ello en atencin a que hay servicios dependientes y
servicios autnomos.
La calidad del personal es un cuarto elemento. Ocurre que no siempre el
personal de una empresa pblica tiene la calidad de 'empleado pblico'. Y el
40
caso ms caracterstico sobre esta materia es Codelco Chile, donde el personal

tiene el estatuto jurdico de 'empleados particulares'.
Este tema adquiere especial importancia para efectos penales.
V. EMPRESAS PBLICAS DE ADMINISTRACIN COLEGIADA

Ahora, quedmonos con las empresas pblicas de administracin colegia
da, que es la que fundamentalmente interesa, y que funcionan a travs de directo
rios o consejos.
Su anlisis lleva en forma indubitable a tener en cuenta la premisa siguien
te: todo directorio o consejo de administracin de una empresa del Estado, o de
accionistas particulares, se haya sujeto a una serie de obligaciones ineludibles, ya
sea un consejo de una empresa del Estado, autnoma, o una empresa particular.
Los deberes de estos consejos directivos, los tratadistas los han distribuido
en dos grupos. Los denominados 'deberes genricos' y 'los deberes especficos'.
Los 'deberes genricos' dicen relacin con el respeto a los principios de
diligencia y lealtad. La conducta de los directivos debe estar al servicio del inters
social.
El clebre jurista alemn, Karl Larenz, explica muy bien este tema. Dice que
adems de los deberes de prestacin que tiene todo consejo directivo, o un director
en particular, en cuanto a que deba hacer algo o se abstenga de hacerlo, existe lo
que Larenz llama los deberes de conducta.
Larenz se pregunta, de qu derivan los deberes de conducta que tiene todo
miembro que integra un directorio? De lo siguiente, afirma: de lo expresamente
pactado, y del sentido y fin de la obligacin de que se trate. Del principio de la
buena fe, y de las exigencias del trfico jurdico. Esas son las pautas que debe tener
un miembro de un consejo directivo, que administra una empresa, en el ejercicio
de su cargo.
Y cules seran, a juicio de Larenz, los 'deberes especficos? Aqullos que
estn expresamente establecidos en la ley, los estatutos o los reglamentos de la
corporacin.
En consecuencia, a qu conclusin podemos llegar? Se puede concluir que,
por aplicacin de las reglas generales del Derecho, y de los principios rectores en
materia de responsabilidad civil, un directorio -como rgano superior de adminis
tracin y de direccin de una empresa-, responde por los actos de accin y omi
sin, tanto en sus deberes de conducta especficos, como en sus deberes de conduc
ta genricos, en la medida que causen dao a los particulares o al Estado.
Veamos algunas empresas, Es imposible tratarlas todas. Y mucho menos
despus de toda la problemtica sealada. Con todo, pueden exhibirse como mues
tras ms distintivas las siguientes: una empresa pblica por excelencia -que es la
ms importante, y que con razn se dice que 'es el sueldo de Chile'- como Codelco;
41
y dos empresas autnomas, de singular importancia, como son el Banco Central y

el Banco del Estado.
1. CODELCO CHILE S.A.
Codelco tiene un particular inters. Por qu? Porque es la nica empresa

del Estado que despus de haberse dictado su Ley Orgnica, el ao 1976 -Decreto
Ley 1.350- sufre, posteriormente, una modificacin trascendental en relacin a la
materia que estamos tratando, con motivo de la dictacin de la Ley 18.958, del 7 de
marzo del ao 1990. Es una importantsima modificacin porque cambia, radical
mente, toda la fisonoma y el perfil jurdico del directorio en materia de responsa
bilidad civil.
Es ms, de acuerdo con esta modificacin se produce una generosa incor
poracin, a Codelco, de las normas que regulan la administracin de las sociedades
annimas, establecidas en la Ley 18.046. Y por qu se produce esta adaptacin?
Simplemente porque, al dictarse la Ley Orgnica de Codelco, no exista la Ley 18.046
sobre sociedades annimas. En consecuencia, Codelco qued rezagada en funcin
de lo que vino a disponer esta ley. Entonces, la Ley 18.958 incorpor al Estatuto
Orgnico de Codelco todos los preceptos bsicos, en materia de responsabilidad,
establecidos en la Ley de Sociedades Annimas.
Es as como el artculo 8o de la Ley 18.958 incluye en el estatuto jurdico de
Codelco cuatro materias de la Ley 18.046. Cules materias? Las incompatibilida
des que establece la Ley de Sociedades Annimas para ser director de una sociedad
annima abierta o cerrada, las inhabilidades, las responsabilidades y las prohibi
ciones.
En este aspecto, resulta de claridad meridiana el real sentido de la modifi
cacin. No se puede llegar a esta conclusin ni por la va de la interpretacin de la
ley, ni por la va de la integracin de la ley. No estamos frente a un texto obscuro,
contradictorio, o frente a un vaco legal. No hay laguna legal. No hay ley vacante. El
texto es claro y terminante. No ofrece ninguna duda en cuanto a qu se est refi
riendo.
En consecuencia, a qu conclusin se llega? Se llega a la siguiente y nica
conclusin: si el directorio en su conjunto, o algn director en especial, por una
accin u omisin, incumple un deber de conducta legal, y por ello causa dao, sea
a un particular o al Estado mismo, responde civilmente. Sin perjuicio de la respon
sabilidad penal o administrativa que corresponda.
La conclusin referida es an ms terminante, si se examinan en conjunto,
y en particular, las atribuciones del directorio establecidas en el artculo 9o de la
actual Ley Orgnica de Codelco. Son amplsimas. No quiero reproducirlas en esta
oportunidad, pero destaco las que se establecen en las letras a), c), e) y g) del
nuevo artculo 9o.
Tambin se hace especial hincapi en las letras a) y b). En consecuencia,
queda en claro que es plenamente aplicable el estatuto jurdico, en materia de
42
responsabilidad, que establece la Ley de Sociedades Annimas a Codelco Chile.

Ahora, qu significa todo esto en la prctica? Significa algo muy importan
te. Significa, nada menos, que se aplica el artculo 41 de la Ley 18.046 que, en mi
modo de pensar, es el precepto legal bsico de la responsabilidad civil que estable
ce la Ley de las Sociedades Annimas.
Consiguientemente, y por aplicacin de esa norma de la Ley de Sociedades
Annimas, los directores de Codelco Chile responden de culpa leve, y en forma
solidaria, por los daos causados. El artculo 41 de la Ley 18.046, tiene el carcter
de orden pblico, por cuanto, de conformidad con su texto, es irrenunciable y ni
aun la aprobacin de la memoria y balance libera de responsabilidad a los directo
res, como tampoco la aprobacin especfica de un determinado acto.
Por lo tanto, tambin se le aplican ntegramente -de acuerdo con este crite
rio- las presunciones de culpa que establece la Ley de Sociedades Annimas. Sean
estas presunciones simplemente legales, o sean de Derecho.
Cabe tener presente que las obligaciones que contrae el rgano directivo de
Codelco son de aquellas obligaciones que, doctrinariamente, se conocen como 'obli
gaciones de medio', en oposicin a aquellas obligaciones que se consideran 'de
resultado'. stas ltimas conducen a una responsabilidad objetiva, vicaria o estric
ta, o como, quiera llamrsele.
Las 'obligaciones de medio' configuran una responsabilidad civil subjetiva,
en que indudablemente hay que establecer la existencia de un elemento de
imputabilidad, sea ste el dolo o la culpa.
La circunstancia de que pesen sobre el directorio obligaciones 'de medio' y
no 'de resultado', implica que este ltimo contrae una obligacin genrica en cuan
to a actuar siempre con la debida prudencia y cuidado, para lograr, hasta donde
sea posible, una buena gestin.
Pero, obviamente, el actuar prudentemente y con la mayor diligencia para
hacer una buena gestin no implica que el resultado sea ptimo. En consecuencia,
no significa que un directorio sea responsable per se, si el ejercicio financiero de
un determinado ao no haya sido el que se esperaba, en la medida que haya exis
tido toda la digencia y cuidado para que el resultado financiero hubiera sido el
mejor posible.
2. EMPRESAS AUTNOMAS: BANCO CENTRAL Y BANCO DEL ESTADO
En cuanto a las empresas autnomas del Estado, indudablemente que hay

dos muy importantes. Ambas se mueven en esferas distintas, pero son bastante
similares en ciertos aspectos, y constituyen un eslabn muy importante en la cade
na financiera, administrativa y jurdica del pas. En la actualidad, el Banco Central
es autnomo, de acuerdo a la Constitucin Poltica del ao 1980, y cuenta con su
propia ley orgnica. Est por encima de todo el sistema bancario. Fija las lneas
directrices en materia monetaria, y cumple adems otras funciones importantes. Y
el Banco del Estado, que siendo un banco que tiene actividades similares a un ban
43
co privado, tiene tambin un estatuto jurdico propio que hace necesario, enton
ces, sacarlo del rgimen general de todos los bancos que estn sujetos al control,
llammoslo regular y normal, de la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras.
El Banco Central de Chile, como he dicho, es un rgano autnomo, es de
rango constitucional, de carcter tcnico, y con patrimonio propio. Esto ltimo es
muy importante.
Ejerce las atribuciones que le encomienda la ley. Dicta las normas generales
que dicen relacin con el circulante, con la regulacin de la cantidad de dinero en
circulacin y de crdito, con el sistema financiero, el mercado de capitales y las
operaciones de Cambio Internacional.
La Ley Orgnica del Banco Central establece un mecanismo para reclamar
en contra de los acuerdos, resoluciones, rdenes o instrucciones que dicta y que se
estimen ilegales.
La propia ley prev que este reclamo se formule ante la Corte de Apelacio
nes de Santiago, y la formalizacin de dicho reclamo tiene caractersticas muy si
milares al recurso de Casacin en el Fondo. Por qu? Porque el reclamante tiene
que sealar la ley que se supone infringida, la forma en que se habra producido la
infraccin, y el monto del perjuicio. En otras palabras, no puede ser ms parecido
al recurso de Casacin en el Fondo.
Ahora, viene lo importante. Si la sentencia resulta favorable al que ha re
clamado, la propia Ley Orgnica dice lo siguiente: podr demandar conforme a las
reglas generales, la indemmizacin de los perjuicios que hubieren sufrido, e inclu
so la aplicacin de sanciones penales que pudieran ser procedentes.
En otras palabras, este recurso de reclamacin podra, al parecer, implicar
la antesala, o el juicio previo, para que el particular o la institucin afectada por un
acuerdo que se considere ilegal, adoptado por unanimidad o por la mayora de los
consejeros, pueda reclamar derechamente los perjuicios, sin necesidad, en esta
etapa, de acreditar el elemento de imputabilidad.
El juicio indemnizatorio propiamente tal se sujeta a las reglas generales
sobre la materia.
El Banco del Estado tambin se aparta del conjunto de bancos y empresas
financieras, y cuenta con su propia Ley Orgnica. Al igual que el Banco Central, es
una empresa autnoma del Estado; tambin tiene patrimonio propio, y n le son
aplicables las normas generales o especiales relativas al sector pblico.
Ahora, el Banco del Estado puede, evidentemente, ser sujeto activo y pasivo
de derechos y obligaciones, y los particulares podrn redamar en contra de los
acuerdos que haya adoptado el directorio como tal.
Indudablemente, si un particular, o una empresa cualquiera, se siente afec
tado, lesionado o menoscabado en su patrimonio, porque el directorio del Banco
del Estado ha tomado un acuerdo que se considera ilegtimo, contrario a la ley -a
las normas que regulan el funcionamiento del Banco-, y que causa perjuicio, es
indudable que all hay una responsabilidad orgnica. Es decir, el Banco responde
como Banco, en la medida, naturalmente, que los acuerdos se adopten dentro del
44
_ RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS EMPRESAS PUBLICAS POR EL HECHO DE SUS ORGANOS DIRECTIVOS.
marco de las atribuciones propias del directorio. La vctima no perseguir la res

ponsabilidad personal, sino la que corresponde al Banco del Estado; all el Banco
har efectiva, si es del caso, la accin de reembolso correspondiente.
VI. CONCLUSIONES
Luego de las consideraciones y anlisis hechos hasta aqu, podramos agru
par las conclusiones alcanzadas del siguiente modo:
Io) Que las denominadas empresas del Estado presentan fisonomas y es
tructuras diferentes. Algunas son absolutamente dependientes del Estado, y otras
autnomas, con patrimonio propio;
2o) Que no todas estn organizadas, en cuanto a su direccin o administra
cin, en consejos o directorios. Muchas de ellas actan a travs de un presidente o
vicepresidente ejecutivo;
3o) Como integrantes de la Administracin central del Estado, de acuerdo a
preceptos de carcter constitucional y a la Ley Orgnica de Bases de la Administra
cin, les afecta una responsabilidad orgnica. Es el Estado quien responde, sin per
juicio de las acciones que posteriormente puedan hacer valer contra los directa
mente comprometidos;
4o) Que, en consecuencia, la empresa del Estado responde civilmente por
los perjuicios que haya ocasionado, por actos de accin u omisin, existiendo la
debida relacin de causalidad entre dicha accin u omisin y el dao producido.
No podra pretenderse invocar la ausencia de culpa del Estado por el hecho
culpable del dependiente. Me inclino porque, en la especie, no se trata de una
responsabilidad civil por el hecho del dependiente, en los trminos de los artculos
2320 y 2322 del Cdigo Civil, sino que es un hecho directo del Estado;
5o) La apreciacin de la culpa, como elemento de la responsabilidad, ser
necesario acreditarla, en el entendido de que se trata de 'obligaciones de medio',
ya que debe existir la diligencia y cuidado que la ley impone. Mas no el deber de
obtener 'un resultado' determinado y nico. Lo contrario implicara aceptar una
responsabilidad estricta, vicaria o sin culpa. Este escenario es de carcter muy ex
cepcional en nuestro rgimen de responsabilidad civil;
6o) El mbito del dao, y la clase de perjuicio que pueda reclamarse, son los
indicados en el Derecho comnJEspcialmente, en el artculo 1556 del Cdigo Ci
vil, incluyendo, obviamente, el ao moral; y,
7o) Dentro de lo que son las empresas pblicas, especial relevancia presen
ta Codelco Chile, desde el momento que tiene la singular circunstancia de que su Ley
Orgnica se remite expresamente a la Ley 18.046, que entre otras materias, le hace
aplicable el rgimen de responsabilidad del directorio, que dicha ley establece.
45
VII. OBSERVACIONES FINALES

Debe reconocerse -porque no puede ser de otra manera- que lo tratado es
un tema que puede resultar muy polmico y complejo, porque tiene muchas aristas
y es difcil tener un criterio absolutamente definido, atendida la diversidad de
caracteres que presentan las empresas tratadas. Como, igualmente, la casustica de
los hechos.
Con todo, lo importante es tener claridad en algunos puntos esenciales:
Que existe un principio bsico constitucional, que para m es lo ms importante. Y
que el fundamento bsico de la responsabilidad de los rganos de las empresas del
Estado est en la Constitucin, y que es ste el que debe primar en el tratamiento
del tema.
Este criterio constitucional debe ser analizado en un sentido moderno y de
proteccin a la vctima, de tal forma que le permita asegurar del mejor modo posi
ble la necesidad de reparacin del dao causado.
46
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS DIRECTORES DE
SOCIEDADES ANNIMAS
Carlos E. Concha Gutirrez

Abogado
Profesor de Derecho Comercial
I. INTRODUCCIN
El tema sobre el que nos corresponde exponer es sumamente extenso, debi
do a lo cual pasaremos revista a las reas en que se presentan mayores problemas,
para despus iniciar un anlisis de las razones o causas de stos.
Una aclaracin previa: la vehemencia con que se formulen aqu determina
das conclusiones no guarda necesaria relacin con la conviccin con que se hayan
obtenido.
El tema fundamental consiste en determinar cul es la responsabilidad civil
que tienen los directores y gerentes de las sociedades annimas. No nos vamos a
referir a otras sociedades, donde el rgimen jurdico puede ser diverso, especial
mente en lo relativo a sus actos de administracin.
II. REAS DE CONFLICTO: LAS DUDAS Y PROBLEMAS QJJE

SE PRESENTAN
Cules son los grandes temas? En primer lugar, surge desde el comienzo la
necesidad de determinar las reglas aplicables. Esto es as porque, a pesar de la
pretensin del legislador de dictar reglas generales de responsabilidad slo para
las sociedades annimas, en la prctica esta intencin result bastante pobre. Estas
reglas tienen una conformacin aparentemente general, pero en definitiva estable
cen la responsabilidad solidaridaria -frente a los accionistas, terceros y la socie
dad-, de los distintos interventores en un acto, adems de establecer ciertas pre
sunciones de culpa, y la necesidad de mantener una diligencia mediana, corres
47
_______________________ CUADERNOS DE EXTENSION _______________________
pondiente a la de unpadre de familia. Todo el resto del tema queda entregado a los
principios generales de la responsabilidad. Es necesario, entonces, determinar cmo
se deben aplicar las reglas en este mbito concreto de la actividad econmica.
El segundo problema dice relacin con quines son los titulares de la ac
cin para reclamar por un dao y quines los habilitados para exigir la indemniza
cin por un dao inferido a la sociedad.
En tercer lugar, est el concepto de lo ilcito en esta rea.
Otro problema de envergadura que se plantea es saber cules son las reglas
supletorias de la culpa que aqu rigen, tanto en materia de gradacin de la culpa
como de carga de la prueba, y la relacin o vinculacin existente -fundamental en
esta materia- entre culpa y asuncin de riesgos en los negocios. Es posible que el
hueso del problema consista en saber cunto riesgo pueden asumir los administra
dores sin incurrir en culpa. Vamos a ver que, a pesar de los principios jurdicos
generales que rigen esta materia, ste es un problema sin solucin, un problema
paradojal, sin salida.
En seguida, otro tema delicado es conocer si hay responsabilidad por omi
sin o solamente por accin. En definitiva, se trata de averiguar si existe responsa
bilidad por todas o slo por cierto tipo de acciones.
Otro problema que se presenta es el de la responsabilidad de los gerentes y
de los directores suplentes, vale decir, tienen responsabilidad los gerentes y direc
tores suplentes por los acuerdos adoptados por otras personas?
En sptimo lugar tenemos el asunto relacionado con la determinacin de
los daos resarcibles, y si existen algunas sanciones adicionales al dao, a la repa
racin.
Luego, encontramos el tema de la liberacin de la responsabilidad, vale
decir, las clusulas de responsabilidad y la renuncia a las acciones de responsabili
dad.
Tambin presentan dudas las normas sobre prescripcin.
Por ltimo, debo mencionar otra dificultad, que se refiere a la aplicacin de
las reglas sobre competencia de los tribunales de Justicia en esta materia porque,
entre otras cosas, puede ocurrir que, para conocer de un mismo hecho, resulten
dos tribunales igualmente competentes.
III. SOBRE LAS NORMAS DE RESPONSABILIDAD

CIVIL EXISTENTES EN LA LEGISLACIN DE
SOCIEDADES ANNIMAS
Cules son las normas aplicables? La Ley de Sociedades Annimas y la Ley
sobre Mercado de Valores contienen ciertos principios muy generales sobre el pun
to. Es decir, las normas especiales son extraordinariamente generales. Se trata de
los artculos 41 y 133 de la Ly de Sociedades Annimas. Estas disposiciones no las
encuentro repetidas en la Ley de Mercado de Valores. Estas normas, como se ha
48
________ RESPONSABILIDAD C M L DE LOS DIRECTORES DE SOCIEDADES ANONIMAS _ _ _ _ _ _ _ _
dicho, se refieren a la solidaridad, a la culpa y a las presunciones de culpa.

Como el rea cubierta por estas normas especiales es muy pequea, surge
inmediatamente la necesidad de determinar si corresponde o no aplicar las reglas
generales de responsabilidad y cules de stas, es decir, las normas de la responsa
bilidad contractual o las de responsabilidad extracontractual. Por lo tanto, tene
mos que determinar la naturaleza de esta responsabilidad frente a la sociedad y
frente a los accionistas y, eventualmente, frente a terceros. Tenemos tambin que
resolver si son aplicables, por analoga, las normas sobre responsabilidad civil de
los mandatarios, tema que surge debido a que la nueva Ley de Sociedades Anni
mas, modificando al respecto el Cdigo de Comercio, priv a los directores del
carcter de mandatarios de la sociedad. Significa esta alteracin que, efectivamen
te, no son mandatarios de la sociedad?
Los artculos 133 y 41 de dicha ley establecen un grupo de principios bsi
cos en materia de responsabilidad -bien elementales por cierto-, segn los cuales la
regla general es la responsabilidad solidaria, en la que se consagran algunas pre
sunciones de culpa, e indica que la diligencia debida es correspondiente a la culpa
leve. Cabe preguntarse qu reglas son las aplicables en todo el resto de las cuestio
nes relevantes en materia de responsabilidad, frente al silencio de la Ley. Esto
renueva el problema de cul es la regla general en materia de responsabilidad. Si la
regla general es la responsabilidad contractual, frente al silencio de la ley corres
ponder aplicar las normas sobre responsabilidad civil contractual o, por el con
trario, si la regla general es la extracontractual, corresponder aplicar las normas
sobre responsabilidad civil extracontractual.
Hay dos opiniones que ustedes conocen sobre esta materia. Una es la del
profesor Alessandri, segn quien la regla general es la responsabilidad contractual,
y la otra es la del profesor Ducci, que seala que la regla general es la
extracontractual. Cabe precisar que, en nuestra opinin, no son necesariamente
aplicables las normas de una u otra responsabilidad en forma uniforme para todos
los casos.
Es necesario distinguir el caso de los directores, y su responsabilidad civil
frente a la sociedad, del caso de los directores y su responsabilidad civil frente a los
accionistas, y frente a terceros.
Etre los autores contemporneos existe prcticamente unanimidad en el
sentido de que, a pesar de la derogacin de la regla que estableca que entre direc
tores y sociedad haba un mandato, se siga pensando que entre ambos existe un
contrato de prestacin de servicios, en el que si bien la designacin del prestador
de servicios -el directores efectuada por la junta de accionistas, en definitiva
cuando ste acepta, se configura un vnculo jurdico entre la sociedad y el director,
similar al del mandato, cuya infraccin produce responsabilidad contractual.
El director -contrariamente a lo que ocurre con el gerente, que es un subor
dinado del directorio-, es un subordinado de la junta. Pero hay un vnculo contrac
tual claro. Y, por tanto, en caso de infraccin, se aplican subsidiariamente las nor
mas de responsabilidad contractual.
Con respecto a la relacin entre director y accionistas, siempre los autores
49
han llegado a la conclusin de que sta se rige por las normas de responsabilidad
extracontractual. Sin embargo, bajo la ley vigente, hay que volver a examinar esta
conclusin, ya que resulta dudoso que las normas de responsabilidad
extracontractual sean las que rijan este tipo de relacin. Por qu? Porque la ley
establece y regula muchas obligaciones de los directores frente a los accionistas. Y
existe el principio de que la infraccin de obligaciones legales se rige tambin por
los principios de la responsabilidad contractual. Por lo tanto, en todos aquellos
casos en que la ley establece obligaciones de los directores frente a los accionistas,
se aplicaran subsidiariamente las normas de responsabilidad contractual. Por ejem
plo, la ley establece la obligacin de los directores de informar a los accionistas, y
de mantenerles en conocimiento de los negocios sociales. En las sociedades anni
mas abiertas, esta informacin es peridica y ampliamente regulada. Entonces, como
existe una obligacin precisa, esa infraccin se regira por las normas de la respon
sabilidad contractual, en su carcter de regla general, aplicable a la infraccin de
obligaciones de cualquier naturaleza.
En cambio, hay ocasiones en que los directores no tienen obligaciones pre
cisas frente a los accionistas. A falta de obligaciones precisas, cabe preguntarse si
hay responsabilidad. Creemos que se puede decir que la hay, porque a pesar de no
existir una obligacin de resultado, existe una genrica obiigacin de medio, que
equivale al compromiso de actuar con la debida diligencia. Por tanto, perfectamen
te se podra llegar a la conclusin de que, frente a los accionistas, la responsabili
dad del director se rige tambin por las normas de la responsabilidad contractual.
Esta es una opinin disidente de la mayora, que tradicionalmente ha considerado
que la responsabilidad civil de los directores frente a los accionistas se rige por la
normas de la responsabilidad extracontractual.
Se puede igualmente concluir lo anterior de la actitud que, sobre el particu
lar, ha adoptado el legislador, al modificar los principios generales de la relacin
entre accionistas y directores, estableciendo obligaciones genricas o especficas
de unos frente a otros.
Por otro lado, tratndose de la responsabilidad de los gerentes, no hay nin
guna duda de que, en los aspectos o materias sobre los que la Ley de Sociedades
Annimas guarda silencio, stos se rigen por las normas de la responsabilidad con
tractual. Existe entre gerente y sociedad -evidentemente- un contrato. Adems, por
disposicin expresa del artculo 50 de la Ley de Sociedades Annimas, son aplica
bles a la responsabilidad de los gerentes las mismas normas que regulan la de los
directores.
Esta ltima conclusin es importante, porque entre ambos sistemas de res
ponsabilidad -contractual y extracontractual-, existen diferencias trascendentales,
como las que encontramos en materia de gradacin y de resolucin de la culpa, en
materia de extensin de la reparacin, de solidaridad, de prescripcin y de requisi
tos.
Establecida esta lnea general, conviene hacer un breve examen de las dis
posiciones expresas que, sobre el tema en cuestin, contempla la Ley de Sociedades
Annimas. stas son las contenidas en los artculos 133 y 41.
50
________ RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS DIRECTORES DE SOCIEDADES ANONIMAS _ _ _ _ _ _ _ _
El artculo 133, en la primera parte del inciso I o, dice lo siguiente: La

persona que infrinja esta Ley, su reglamento o, en su caso, los estatutos sociales o
las normas que imparta la Superintendencia, ocasionando dao a otro, est obliga
da a la indemnizacin de perjuicios.
Hasta aqu ninguna novedad. Eso lo sabamos antes de que esa Ley se dicta
ra. Tal vez el nico agregado importante ha sido contemplar, dentro de las normas
cuya infraccin genera responsabilidad civil, las disposiciones que imparte la
Superintendencia. Pero es un agregado de novedad bien relativa, porque sabemos
que en el sistema jurdico de las sociedades annimas, particularmente en las so
ciedades annimas abiertas, la Superintendencia del ramo no solamente tiene una
facultad fiscalizadora, sino que cuenta con una facultad normativa, pese a que su
constitucionalidad se ha discutido.
Luego agrega, en el inciso 2o, que por las personas jurdicas respondern,
adems, civil, administrativa y penalmente, sus administradores o representantes
legales, a menos que constare su falta de participacin o su oposicin al hecho
constitutivo de infraccin.
Eso tambin lo sabamos por aplicacin de las reglas generales. Lo nico
nuevo est en establecer en qu consiste y en qu oportunidad debe darse la opo
sicin de un director al hecho constitutivo de la infraccin.
Y luego agrega el artculo -inciso 3o- que los directores, gerentes y
liquidadores que resulten responsables, en conformidad a los incisos anteriores, lo
sern, solidariamente entre s y con la sociedad que administren, de todas las
indemnizaciones y dems sanciones civiles y pecuniarias derivadas de la aplica
cin de las normas a que se refiere esta disposicin.
En esta parte se consagra el principio de solidaridad. Pero se establece un
principio de solidaridad un poco distinto del que se concluye a primera vista. La
solidaridad que prescribe este artculo no es solamente la solidaridad de los direc
tores entre s -que es lo que podramos concluir, como regla general, del artculo 41
de la Ley- sino que de los directores con la sociedad.
A qu rbita de relaciones jurdicas se apca este artculo?
Se ha sostenido que se aplica a los casos de responsabilidad extracontractual.
A nuestro juicio, no existe ninguna base de texto legislativo para concluir as.
Se ha dicho que el artculo 133 regula la responsabilidad extracontractual
de los directores, debido a que contempla la solidaridad de los directores entre s y
con la sociedad y, por lo tanto, se est hablando de un caso en que existe responsa
bilidad de la sociedad. Este argumento nos parece bastante dbil, porque este art
culo dice simplemente que cuando exista responsabilidad, sta ser solidaria de los
directores entre s y con la sociedad. Pero no est excluyendo ningn tipo de res
ponsabilidad.
Esta es la regla bsica. La segunda regla es la del artculo 41. ste establece,
en la primera parte del inciso I o, que los directores deben emplear en el ejercicio
de sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente
en sus propios negocios. Vale decir, los hace responsables de la culpa leve.
La anterior es toda la regulacin en esta materia, salvo la que prohbe a los
51
estatutos contener normas que atenen o eximan de responsabilidad a los directo

res, y la que establece que la aprobacin de una cuenta, por parte de una junta, no
extingue la responsabilidad de los directores (incisos 2o y 3o del mismo artculo 41).
Esto es todo lo que, en materia de responsabilidad, establece y regula la
Ley. En otros momentos se refiere al tema, pero no hace sino repetir esto mismo.
Hay, adems, una gran cantidad de normas que reiteran, y en forma agotadora, los
principios jurdicos a los que debe sujetarse la conducta de los directores. En ellos,
a pesar de todo, no encontramos nada nuevo. La Ley no aporta, ms bien va ense
ando, que es distinto.
IV. SOBRE LA TITULARIDAD DE LA ACCIN DE

RESPONSABILIDAD
Cabe preguntarse, a continuacin, quines son los titulares de la accin de
responsabilidad, de acuerdo a esta Ley.
Dice el artculo 133 que la persona que cause dao a otro, est obligada a
la indemnizacin de perjuicios (inciso I o).
Quin puede ser este 'otro' al que refiere el artculo? Para abordar el pro
blema, es necesario distinguir aqu dos tipos de situaciones. El primer evento lo
encontramos en el caso de que se infiera un dao directo a la sociedad. El segundo
es un caso de dao directo a los accionistas, y un evento de dao directo a terceros,
por ejemplo, acreedores.
Examinemos el primer caso: dao directo a la sociedad. Aqu la pregunta es
quines tienen accin por un dao directo a la sociedad: solamente la sociedad -
en cuyo caso hablamos de accin social- o tambin la tendran, por el mismo per
juicio, los accionistas?
Este tema ya fue estudiado por don Gabriel Palma Ruiz, quien afirma -en el
manual que todos estudiamos en Derecho Comercial- que slo habra accin de la
sociedad. Los accionistas no tendran accin.
Sin embargo, los actuales comentaristas de la Ley de Sociedades Annimas
dicen que los accionistas tambin tienen accin por el mismo perjuicio. Para afir
mar lo anterior, se basan en que diversas normas de la misma ley regulan la res
ponsabilidad civil de los directores por los perjuicios causados a la sociedad y a los
accionistas.
Pensamos que esta interpretacin no tiene suficiente base legal, aun menos
para llegar a esa conclusin porque, aunque resulte obvio, lo que est haciendo la
ley es que en una misma disposicin est regulando la responsabilidad del director
frente a la sociedad y frente a los accionistas. Pero no necesariamente est regulan
do la situacin en la que un mismo hecho pudiera causar dao directo a la socie
dad, y un dao indirecto al accionista. Es posible imaginar, por ejemplo, que la
sociedad sufra un detrimento patrimonial por un acto de mala administracin. En
este caso, la sociedad tiene accin para su reparacin.
52

Podran los accionistas demandar por el mismo dao? Es del caso aclarar
que aqu no estamos hablando de cobrar dobles indemnizaciones. Estamos hablan
do de quin puede accionar legtimamente. No hay un cmulo de indemnizaciones,
sino un cmulo de acciones.
Segn ya sabemos, don Gabriel Palma era partidario de la posicin segn la
cual los accionistas no tendran accin.
En el Derecho comparado, se han dado diversas soluciones para esto. Por
ejemplo, en algunos pases se reconoce en forma expresa que los accionistas pue
den ejercer la accin oblicua, vale decir, pueden ejercer en juicio los derechos de la
sociedad, cuando no son ejercidos por sta. En este caso, algunas de esas legislacio
nes exigen, por ejemplo, que sea un cierto nmero de accionistas el que interponga
la accin.
En Chile no hay norma expresa. Se pretende aducir como norma expresa la
regla que regula simultneamente la diligencia debida frente a la sociedad y frente
a los accionistas. Pero esta regla, en general, slo afirma que es posible que los
accionistas demanden, pero no dice que puedan demandar por el mismo perjuicio
causado a la sociedad.
Obviamente que si el accionista recibe un dao propio, personalmente, que
no es el mismo dao sufrido por la sociedad, ste puede accionar. Tiene una accin
por el propio perjuicio que ha sufrido.
Cundo se puede presentar esto? Por ejemplo, cuando el directorio infrin
ge su obligacin de informar a los accionistas, la sociedad no va a sufrir perjuicio
alguno, lo van a sufrir directamente los accionistas en su patrimonio. En este caso,
obviamente los accionistas tienen accin.
El problema que no tiene solucin adecuada, entonces, es el de aquellos
eventos en los que hay un dao que repercute en el patrimonio de la sociedad y
que, a la vez, repercute en forma indirecta sobre el patrimonio del accionista.
Por qu se plantea el problema? Porque el valor de las acciones no se mue
ve necesariamente en una relacin directa y proporcional a los daos que ha sufri
do la sociedad. El valor de las acciones se mueve en funcin de la oferta y la de
manda. Si una sociedad sufre un detrimento patrimonial por diez millones de dla
res, el detrimento patrimonial que sufren los accionistas no es de diez millones de
dlares dividido por el nmero de acciones. Podra ser menos -eventualmente nin
guno-, dependiendo de cul sea el valor en que se puedan vender estas acciones.
Este es el problema que surge en relacin con la titularidad de la accin. No
estoy en condiciones, por el escaso tiempo con que cuento, de ahondar ms en este
problema.
V. EL CONCEPTO DE ILCITO EN LA LEY DE SOCIEDADES

ANNIMAS
El problema siguiente dice relacin con las normas jurdicas que generan
53
esta responsabilidad. Qu normas son las que debemos infringir, y en qu modo,

para incurrir en responsabilidad?
La Ley de Sociedades Annimas est llena de reglas de antijuricidad las
que, pese a todo, no aportan mayormente, porque habramos llegado bsicamente
a las mismas conclusiones por la va de los principios generales de responsabilidad
civil.
Bajo la vigencia de la antigua Ley de Sociedades Annimas, no encontramos
grandes casos de responsabilidad civil de directores. Esto ,sucedi no porque las
normas no establecieran su responsabilidad, sino porque no se ejercieron estas
acciones en forma masiva.
En relacin con el tema de la antijuricidad, surge un problema fundamen
tal. Este problema es el que podramos comenzar a definir con la siguiente pregun
ta: agotada la casustica de las reglas que establecen normas de conducta especfica
de los directores con respecto a la sociedad y los accionistas, existe alguna norma
general residual?
Se ha dicho -y creemos que con razn- que s habra una norma residual, la
que consistira en el deber de los directores de actuar con la debida diligencia o
cuidado (artculo 41, inciso I o). Vale decir, vendra a ser aplicable, en materia de
responsabilidad de los directores, una situacin enteramente similar a la que ocu
rre con la responsabilidad extracontractual. Aqu no hay una obligacin contrac
tual infringida, tampoco se ve infringida una obligacin legal; lo que hay, en prin
cipio, es un deber general de cuidado.
En qu consiste, en este caso, el deber general de cuidado? Consiste en el
deber de actuar con la debida diligencia. Entonces, se presenta el problema de
determinar cul es el contenido de esta obligacin..
El problema surge porque las sociedades annimas tienen un fin de lucro.
Por una parte, y resulta obvio, un director, por diligente que sea, no puede asegu
rar el resultado del lucro. Pero, por otra, el ser parte de un rgano que administra
una sociedad con fines de lucro le impide al director, para ser fiel a sus deberes,
adoptar una posicin demasiado conservadora en cuanto a no arriesgar en la
toma de decisiones, para evitar responsabilidades. Vale decir, si oculta todos sus
dracmas y talentos est incurriendo en irresponsabilidad, porque ha sido precisa
mente colocado ah para ganar dinero.
Esta regla, por lo dems, ya la conocamos, porque en materia de responsa
bilidad de los guardadores rige el mismo principio. Es responsable el guardador
-segn nos lo indica el Cdigo Civil- por las conductas extremadamente conserva
doras en la administracin de los dineros, y si no toma riesgos mnimos.
Entonces la duda es cmo se debe desenvolver el director en un campo en
el que se le impide actuar demasiado conservadoramente -no podemos olvidar que
se trata de empresas con fines de lucro-, y donde debe evitar que sus decisiones
sean muy agresivas o, ms bien, de un riesgo excesivo, poco prudente. Cul es el
punto medio, cmo debe actuar el director? En definitiva, lo que queremos saber es
cul es la relacin entre riesgo y culpa.
El problema no est resuelto por laQey. Hay ocasiones en que la relacin
54
entre riesgo y culpa est medianamente establecida por la ley. As ocurre en la Ley
General de Bancos, donde se establecen ciertos principios de administracin pru
dencial. Por ejemplo, que los bancos no concentren la cartera en un nmero limita
do de clientes. El banco que excede o sobrepasa estas reglas incurre en infraccin.
Pero este problema n lo tenemos, porque la ley resolvi ese margen mnimo. Otro
caso ejemplar lo encontramos en la normativa de las compaas de seguros, a las
que se les obliga a diversificar sus inversiones. Y eso ocurre en muchas otras reas
de las entidades financieras.
El problema est en que fas leyes en general no resuelven este problema
para las empresas en general. Las reglas han sido resueltas solamente en aquellas
empresas donde est involucrado el inters pblico.
Qu reglas existen, entonces? Se podra pensar que los directores pueden
tomar aquellos riesgos que los accionistas acepten. Pero resulta que ninguno de
nosotros ha asistido a una junta de accionistas donde stos se hayan pronunciado
sobre el nivel de riesgo.
De dnde extraeremos, entonces, los principios? En primer lugar, es posi
ble extraer estos principios del objeto social. Cuando los estatutos establecen el
objeto social, lo que han hecho es indicar cul es el mercado en que puede operar
la sociedad. Y, por tanto, los directores van a poder asumir aquellos riesgos que
son estndar en ese mercado.
Bien, pero en el supuesto de que esto est resuelto, tenemos muy pocas
reglas de actuacin. Cmo se solucionan los dems problemas? Es el directorio el
que tiene que establecer el nivel de riesgo que se va a asumir. Entonces, nos encon
tramos frente a un crculo vicioso, ya que es la persona misma, aquella sobre la
cual pesa la obligacin de prudencia, la que va a establecer finalmente el canon de
la aplicacin. Y cul ser el canon de aplicacin? El canon de aplicacin ser el
grado de prudencia que ordinariamente los directores empleen en los negocios.
Vale decir, nos estamos remitiendo al grado de prudencia estndar en un pas. Y
hay pases muy responsables y otros muy irresponsables. Por lo tanto, nos estamos
remitiendo a la media.
VI. UN PROBLEMA NEURLGICO: CUNTO RIESGO

PUEDEN ASUMIR LOS ADMINISTRADORES SIN
INCURRIR EN CULPA?
1. Las reglas supletorias que han de regir en m ateria de culpa
Este es, claramente, un tema de la mayor trascendencia. De qu grado de culpa se

responde? La ley dice que es de la culpa leve. Por lo tanto, con independencia de que se
trate de un caso de responsabilidad contractual o extracontractual, se va a responder de la
culpa leve. Esto significa una atenuacin de la responsabilidad en el caso de la responsabi
lidad extracontractual, en que se responde usualmente de todo tipo de culpa.
55
CUADERNOS DE EXTENSMN
2. La carga de la prueba
Qu ocurre con la prueba de la culpa? Sabemos que, en materia contrac

tual, la culpa se presume. Significa esto que se presume que los directores admi
nistran mal las sociedades? Y, por lo tanto, debern ellos probar que han actuado
con la debida diligencia?
Hay dos posiciones en esta materia. Hay quienes sostienen que la Ley de
Sociedades Annimas ha modificado los principios de la presuncin de culpa, y ha
establecido, en el artculo 45, ciertas presunciones de culpa. Y, por lo tanto, fuera
de esas presunciones de culpa no hay otras, ni siquiera la presuncin ordinaria de
culpa, que se aplica en materia de responsabilidad contractual. Esta es la posicin
que mantena don Fernando Fueyo.
Segn una segunda posicin, deben distinguirse dos planos. En materia de
responsabilidad contractual se presume la culpa, debido a lo cual los tres casos de
responsabilidad presumida que contempla el artculo 45, slo seran aplicables a
situaciones de responsabilidad extracontractual.
VII. LOS HECHOS QUE ORIGINAN RESPONSABILIDAD

Otro tema que se discute es si existe responsabilidad por accin y omisin,
o solamente por accin. Actualmente, en el Derecho comparado es prcticamente
una conclusin universal que los directores tienen responsabilidad por omisin.
Sin embargo, en Chile se ha tratado de desafiar esta conclusin. Se dice que en el
artculo 41 se habla, en el fondo, de la responsabilidad civil por actuaciones del
directorio, y que en el artculo 48, inciso 4o, se autoriza a los directores para salvar
su responsabilidad, estampando en las actas de directorio su oposicin a los acuer
dos. Por lo tanto, no existira responsabilidad sino por los acuerdos de directorio.
La verdad es que la tesis anterior no admite el menor anlisis. Porque para
comenzar, el artculo 48 dice que el director que quiera salvar su responsabilidad
por algn acto o acuerdo del directorio, deber hacer constar en el acta su oposi
cin..., de donde se desprende que el directorio puede celebrar no slo acuerdos,
sino tambin actos. Adems, porque la esencia de la responsabilidad u obligacin
que se les atribuye a los directores se infringe por omisin. Por ejemplo: un direc
tor que no asistiese nunca a las reuniones de directorio, evidentemente nunca ten
dra la oportunidad de participar en un acuerdo que le resulte lesivo. Pero la ver
dad es que est dejando de cumplir parte esencial del encargo que le hicieron los
accionistas.
Coloqumosnos frente a una situacin eventual. El directorio ha adoptado
un acuerdo que resulta perjudicial, y respecto del cual uno de los directores vot
favorablemente o no se opuso. Oportunamente, y antes de que el acuerdo produz
ca un efecto daino, el director efecta una proposicin derogatoria del acuerdo.
Qu sucede en esta hiptesis? Este director es no responsable? A nuestro juicio,
56
ese director queda exento de responsabilidad, ya que ha cumplido con su obliga

cin esencial de proponer una modificacin. De aqu surge que los directores tie
nen dos obligaciones, las que no aparecen consagradas de modo expreso en la ley:
asistir y proponer.
Esto es lo que ocurre cuando aplicamos los principios generales de respon
sabilidad.
1. LA RESPONSABILIDAD DE LOS GERENTES
Los gerentes, de acuerdo a la ley, tienen la misma responsabilidad que los directo
res. Pero se agrega que responden, junto con stos, de todos sus acuerdos ilegales y perju
diciales.
Pero los gerentes no tienen derecho a voto. Sin embargo, la ley les impone la
obligacin de manifestar su opinin en las sesiones de directorio, y les impone, adems, el
deber de dejar constancia de sus opiniones contrarias. Esto viene a confirmar que una
persona se puede eximir de responsabilidad a travs del derecho a oposicin, oportuna
mente ejercido.
No existe esa especie de mecanismo, mecanisismo, del que algunos hablan, segn
el cual bastara haber participado en un acuerdo para ser siempre responsable de los
perjuicios que del cumplimiento de ste se deriven.
La verdad es que un director podra, si lo hace oportunamente, desligarse de
responsabilidad de la misma forma que el gerente, proponiendo su modificacin.
2. LA RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES SUPLENTES
Naturalmente, cuando los directores suplentes ejercen completamente la titularidad,

por vacancia o por ausencia del titular, ellos responden igual que ste. El tema es qu
ocurre cuando los directores suplentes no tienen la titularidad, sino que asisten a las sesio
nes de directorio con el derecho a voz solamente, como la ley lo permite.
Tienen estos directores la misma responsabilidad que el gerente? Hay que sealar
simplemente lo siguiente: los directores suplentes no tienen una norma similar a la aplica
ble a los gerentes. A los gerentes se les obliga a hablar, en tanto que a los directores suplen
tes simplemente se les da el derecho de hablar.
Por lo tanto, se podra pensar -como es lgico- que la responsabilidad d los direc
tores suplentes es ms atenuada que la del gerente.
3. EL TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS ACCIONES

DE RESPONSABILIDAD
Por ltimo, quiero referirme a un tema que es de suma actualidad: ante

qu tribunal debe interponerse la accin de responsabilidad?
57
Hemos distinguido hasta aqu dos planos. La accin societaria, por un lado,
para el resarcimiento del perjuicio y, por otra, la accin de perjuicio que pudiera
intentar un accionista. Esta materia se encuentra regulada en los artculos 4 -n
mero 10- y 125 de la Ley de Sociedades Annimas. De acuerdo a los anteriores, los
estatutos deben contemplar una clusula en la cual se resuelva la naturaleza del
arbitraje a que estn sometidos los conflictos entre las personas que seala -entre
accionistas, y entre accionistas y la sociedad o sus administradores-, y el modo en
que se debe proceder a dicha designacin.
Estas materias, curiosamente, producen una grave disparidad de tribunales
competentes, o posiblemente competentes.
Por qu? Porque la ley establece que hay tres rdenes de conflictos que,
eventualmente, pueden quedar sometidos a arbitraje.
Cules son estos rdenes? No estamos frente a este problema tratndose
de las diferencias que ocurrieren entre los accionistas, en su calidad de tales. Tam
poco es el caso de las diferencias que pudieren ocurrir entre los accionistas, en su
calidad de tales, y la sociedad.
Pero luego, el artculo 4, nmero 10, dice: las diferencias que ocurran
entre los accionistas en su calidad de tales... y los administradores de la sociedad.
Esto significa que una eventual accin de los accionistas, por perjuicios sufridos,
en contra de los directores, cae en el mbito eventual del arbitraje contemplado en
la Ley de Sociedades Annimas. Sin embargo, en silencio de la ley, la accin de la
sociedad en contra de los administradores, supuestamente por el mismo perjuicio,
no tiene la misma regla. Y por tanto, solamente podra caer bajo el conocimiento de
un rbitro, en virtud de una convencin que le atribuya a ese rbitro jurisdiccin.
Seran aplicables estas reglas a la accin individual del accionista? En defi
nitiva, est obligado el accionista a interponer su accin ante el rbitro? Este es un
problema que se ha discutido en los tribunales chilenos.
La conclusin casi uniforme a la que llega la doctrina sobre este particular
es que, en virtud del texto expreso del artculo 25 de la Ley de Sociedades Anni
mas, el accionista individual siempre tendra opcin entre demandar ante la justi
cia ordinaria o ante el rbitro.
Sin embargo, hay dos sentencias de la Corte Suprema que han establecido
que cuando los estatutos contemplan un mecanismo para designar al rbitro o
cuando han establecido la naturaleza del arbitraje a que deben someterse los con
flictos, el estatuto ha establecido, en definitiva, un arbitraje de origen convencio
nal. De ah que los accionistas tendran, necesariamente, que demandar la respon
sabilidad ante el rbitro.
En qu se apoya esta conclusin? Se basa en que, a juicio de estos fallos, la
opcin de accin ante la justicia ordinaria o ante los rbitros se tendra slo cuan
do se trata de un arbitraje supletorio del silencio de las partes.
De dnde sac esta regla nuestra excelentsima Corte? La Corte dice que el
arbitraje a que se refiere la Ley de Sociedades Annimas es un arbitraje supletorio
de la voluntad de las partes. Y cuando las partes han hablado, ya no se aplica la
opcin de accin.
58
________ RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS DIRECTORES DE SOCIEDADES ANONIMAS _ _ _ _ _ _ _ .
La verdad es que esta conclusin contradice completamente los anteceden

tes de la historia legislativa. En sta qued claramente establecido que, mientras en
el proyecto de ley se estableca que esto era un arbitraje supletorio, las normas que
fueron aprobadas por el Poder Legislativo establecan un arbitraje, por as decirlo,
casi forzoso. En qu sentido es arbitraje forzoso? En el sentido de que siempre
deba haber una jurisdiccin arbitral abierta. Las partes no podran dejar de consul
tar esta jurisdiccin arbitral alternativa a la jurisdiccin ordinaria al punto de que,
si las partes guardaran silencio, lo nico que suple la ley es el carcter del rbitro,
dndole el carcter de arbitrador, o las normas sobre su designacin.
Pero si las partes guardan silencio, tambin habra una opcin para deman
dar ante el rbitro o ante la jurisdiccin ordinaria, de suerte que si eventualmente
se damandare ante un rbitro -los arbitrajes contemplados en los estatutos son
usualmente de rbitros arbitradores-, los principios jurdicos que rigen la respon
sabilidad podran ser sustancialmente alterados.
Y eso es lo que ocurre en la prctica. A pesar de que la Ley de Sociedades
Annimas entra en un sinnmero de detalles sobre los caracteres de esta responsa
bilidad, los casos especficos se someten al conocimiento de los rbitros. Y, fallando
stos en su carcter de arbitradores, podran alterar completamente estos princi
pios, particularmente el relativo a la relacin de riesgo y culpa, que es la mdula de
esta ley.
Esto es lo que puedo comentar, en el espacio de tiempo que se me ha dado,
sobre el arduo tema de la responsabilidad civil de los directores de sociedades
annimas.
59
RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAO AMBIENTAL EN
LA LEY DE BASES GENERALES DEL MEDIO AMBIENTE
Julio Lavn Valds

Abogado
Magster en Ciencia Poltica (U. de Chile)
Profesor de Derecho Constitucional
I. INTRODUCCIN
Interesante desafo para el Derecho constituye la aplicacin de la institu
cin de la responsabilidad civil en materia de medio ambiente, puesto que, si bien
sus elementos son los mismos -a saber, la existencia de un dao sufrido por una
persona natural o jurdica, producido por la actividad de otra, existiendo entre
aqul y sta una relacin de causa a efecto- a la hora de su constatacin, o prueba,
surgen diversas dificultades que hacen muy difcil su efectividad, o desincentivan
la interposicin de las acciones pertinentes.
Como tendremos ocasin de revisar, en materia ambiental hay dificultades
no slo en cuanto a la determinacin de la responsabilidad de quien causa un dao
ambiental, sino tambin en cuanto a lo que se entiende por tal dao, la persona de
la vctima del mismo, y el tipo de sanciones susceptibles de ser aplicadas. As puede
comprobarse, por ejemplo, cuando una plantacin forestal se pierde como conse
cuencia de una lluvia cida procedente de la accin de innumerables agentes, o
bien, cuando no es posible establecer una norma de calidad o de emisin respecto
de un determinado contaminante, que slo en combinacin con las condiciones
atmosfricas del lugar provoca dao ambiental, o bien cuando el dao se produce
no respecto de una determinada persona natural o jurdica, sino a la humanidad
entera o al planeta, como el adelgazamiento de la capa de ozono.
Por otra parte, la todava escasa informacin tcnica en cuanto a la
posibilidad de determinar con cierta precisin la existencia o entidad de un deter
minado dao ambiental y, en algunos casos, las siderales sumas de dinero que
pueden verse comprometidas como consecuencia de un dao ambiental, frenan
tempranamente los intentos del legislador por establecer sistemas de responsabili
dad objetiva, como qued demostrado precisamente con nuestra Ley de Bases Ge
nerales del Medio Ambiente.
61
A lo anterior, debe agregarse todava que, en materia ambiental, tanto o

ms importante que establecer un sistema de responsabilidad civil por dao am
biental, es el logro de mecanismos preventivos eficientes, que adviertan los posi
bles daos y los eviten; la fijacin de normas de calidad ambiental y de emisin,
que permitan el control de las emisiones totales e individuales por cada fuente, a
travs de sistemas de monitoreo y fiscalizacin y, ante situaciones crticas, el esta
blecimiento de planes de prevencin o de descontaminacin que favorezcan una
obligatoria y efectiva reduccin de emisiones con miras a evitar los posibles daos.
Atendida esta variada e importante cantidad de interrogantes, nos parece
necesario en este trabajo que, previo al estudio de la institucin de la responsabili
dad civil por dao ambiental, con miras a su mejor entendimiento, se haga referen
cia a aquellos aspectos que definen y caracterizan al medio ambiente, as como las
consideraciones que han de tenerse en cuenta al momento de regular su protec
cin a travs del ordenamiento jurdico.
II. EL MEDIO AMBIENTE Y SU RECONOCIMIENTO EN LOS

ORDENAMIENTOS JURDICOS
El tema del medio ambiente, en cuanto a su necesidad de proteccin, ha
sido materia de preocupacin slo en los ltimos treinta aos, precisamente cuan
do comienza a tomarse conciencia, primero en el sector cientfico y luego en los
gobiernos, de los graves estragos que se han producido como consecuencia de la
explotacin intensiva de los recursos naturales, el desarrollo tecnolgico, la indus
trializacin y el proceso urbanizador. Como dice Vera Jurado, esta preocupacin,
iniciada en la dcada de los setenta (Conferencia de Estocolmo de 1972), toma
especial nfasis a comienzo de los aos ochenta, cuando, en medio de una euforia
econmica, se produce una reflexin global sobre la situacin del planeta, reflexin
que lleva al convencimiento de que se est produciendo una prdida acelerada de
la capacidad del medio para soportar el desarrollo econmico -y muy especialmen
te el desarrollo industrial- en curso1.
Los problemas anunciados no slo afectan las condiciones ambientales y la
calidad de vida dentro del territorio de los respectivos Estados, sino que han gene
rado trastornos a nivel del planeta, como la destruccin de la capa de ozono, el
'efecto invernadero', la destruccin de las selvas tropicales, la desertificacin o la
prdida de la variedad biolgica.
La reaccin frente a esta grave situacin no poda hacerse esperar, y co
mienza a manifestarse en distintos planos: el internacional, a travs de numerosos
1 VERA JURADO, Diego, La disciplina ambiental de las actividades industriales, Madrid, Edito
rial Tecnos S.A., 1994, p. 19.
62
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAO AMBIENTAL_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
tratados internacionales que comienzan a suscribirse y, por cierto, el nacional,

sobre la base de la dictacin de abundantes normas jurdicas, e incluso del recono
cimiento en los textos constitucionales del Derecho al medio ambiente, como un
Derecho pblico subjetivo. Segn Alexandre Kiss, citado por Maddalena, se han
dictado, slo en relacin con la proteccin de la biosfera, ms de trescientos trata
dos bilaterales y cerca de novecientos textos emanados de las organizaciones
intergubemamentales, incluyendo la Comunidad Europea.... Agrega que todos
los Estados del mundo tienen hoy una legislacin ms o menos desarrollada en esta
materia, y que se ha estimado que el nmero total de dichos instrumentos legisla
tivos gira en torno a los treinta mil2.
En el campo del Derecho internacional se obtienen prontas conclusiones en
el sentido de que el incentivo del crecimiento econmico y del desarrollo de los
Estados, camino seguido por los pases hoy considerados industrializados, no pue
de seguir y que, por el contrario, debe buscarse tal desarrollo con respeto del me
dio ambiente, en trminos de detener la destruccin de la naturaleza hasta ahora
provocada y garantizar condiciones de desarrollo y de respeto del medio ambiente
a las futuras generaciones.
Surge as el concepto de desarrollo sustentable o sostenible, consignado
en el informe de la Comisin Mundial del Medio Ambiente y del Desarrollo, deno
minado Nuestro futuro comn o Comisin Brundtland, aprobado en 1987, como
aquel que satisface las necesidades de las generaciones presentes, sin comprome
ter la capacidad de las generaciones futuras3.
Esta definicin que, desde un punto de vista terico no parece encontrar
resistencia, desde un punto de vista prctico, en cambio, presenta variadas dificul
tades en orden a su materializacin, si se consideran los diversos y contrapuestos
intereses que trata de conjugar.
En efecto, por una parte, no es fcil convencer a los pases en vas de desa
rrollo de que continen en su proceso de industrializacin para alcanzar el desa
rrollo a pesar del mayor precio que ello exige, muy diferente al pagado por los ya
industrializados, por el hecho de tener que asumir ahora los costos de la protec
cin del medio ambiente. Al menos resulta injusto. La acusacin aqu es que los
pases desarrollados alcanzaron su condicin a costa del medio ambiente, lo cual,
fcil es advertir, les result a mucho menor costo que lo que hoy puede significarle
a otros pases, puesto que hoy se debe invertir, y muy considerables sumas, para
cumplir los estndares o normas de calidad ambiental, las normas de emisin, y las
2 KISS, Alexandre, Droit International renvironnement, Pars, 1989, citado por MADDALENA,
Paolo, Transformaciones del derecho a la luz del problema ambiental: Aspectos Generales, en
Revista del Derecho Industrial, ao 14, Mayo-Agosto 1992, N 41, Buenos Aires, Ediciones
Depalma, p. 354.
3 DARIO BERGEL, Salvador, Desarrollo y Medio Ambiente: La Perspectiva Latinoamericana, en
ob. cit., p. 309.
63
de evaluacin del impacto ambiental respecto de cualquier proyecto de inversin

de alguna envergadura, tanto por parte del sector pblico, como del privado.
Por otra parte, la abundante normativa dictada en el mbito internacional,
as como al interior de los Estados, no garantiza, por su sola existencia, que efecti
vamente el desarrollo se logre respetando el medio ambiente que patrocina la defi
nicin en comento, por cuanto ella, por lo general, ha surgido como una respuesta
impulsiva, motivada en la constatacin de los problemas que van producindose y,
por lo mismo, es dispersa, numerosa e inorgnica. Ello, como es esperable, no slo
hace muy compleja su aplicacin, sino que en muchos casos las distintas normas
resultan contradictorias unas con otras o, lo que es ms comn, entregan compe
tencia a distintas autoridades y rganos, en relacin con las mismas materias, con
los inconvenientes que ello produce.
En tercer trmino, el reconocimiento constitucional que, como Derecho fun
damental de la persona se hace del Derecho al medio ambiente, crea una situacin
de complejo tratamiento, puesto que su respeto necesariamente pasa por la limita
cin de otros derechos fundamentales de la persona, que igualmente reciben reco
nocimiento y proteccin constitucional. ^
En fin, ni el reconocimiento hecho por las Constituciones, ni la existencia
de una numerosa y completa legislacin en materia ambiental asegura, por ese slo
hecho, la materializacin del concepto de desarrollo sustentable, el cual necesi
ta, para hacerse realidad, de un compromiso comn tanto de los gobernantes como
de los gobernados, el cual debe traducirse en la adopcin de polticas, de decisio
nes gubernamentales, de planes de accin, de fiscalizacin, as como de la colabo
racin de los gobernados, materializada en no pocas restricciones y renuncias vo
luntarias en cuanto a la forma de ejercer sus derechos fundamentales y otros tan
tos esfuerzos comunes.
Chile presenta especiales dificultades al momento de regular el problema
del medio ambiente, por cuanto su tradicin legalista impide, en muchos casos, el
grado de flexibilidad que se requiere para resolver una emergencia ambiental, por
ejemplo, o para radicar en una autoridad tcnica la decisin en torno a la fijacin
de un estndar o norma ambiental, como ocurre en otros pases. Pero ha de recono
cerse, por otra parte, que no slo su tradicin iusnaturalista sino tambin la expe
riencia histrica han confirmado la utilidad proporcionada por esta mayor rigidez
normativa, cuando lo que est en juego es la limitacin o privacin de los derechos
fundamentales de la persona.
El reconocimiento hecho por la Constitucin de 1980 del derecho a vivir en
un medio ambiente libre de contaminacin, junto con avanzar en este proceso de
toma de conciencia sobre la importancia de proteger el medio ambiente, ha impuesto
exigencias que significan una variacin en cuanto a la jerarqua de las normas llama
das a establecer restricciones o limitaciones a los derechos fundamentales reconocidos
por la misma Carta. En efecto, estas ltimas slo pueden establecerse a travs de pre
ceptos de jerarqua legal, y slo cuando la propia Constitucin lo autoriza. Queda as
depuesta la condicin precedente a la vigencia de la Carta de 1980, en que tanto la ley
como la pottjsiad reglamentaria poda restringir o limitar tles derechos.
64
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAO AMBIENTAL_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
Este cambio de criterio introducido por el Texto Fundamental ha puesto en

evidencia la necesidad de reorientar la regulacin normativa existente y la activi
dad futura, tanto del legislador como del administrador y de los jueces, en trmi
nos de hacerla compatible con las exigencias constitucionales.
Fcil es constatar, sin embargo, que estamos ante una muy ardua tarea, que
no obstante los quince aos de vigencia que pronto cumplir la Constitucin, est
bastante lejos de haberse asumido, lo cual en cierto modo es explicable si se recu
rre, una vez ms, a nuestra forma de ser. En efecto, nuestra tradicin de Derecho
escrito motiva, tanto en las autoridades como en los administrados, una cmoda
posicin frente a una regulacin normativa, la que por el slo hecho de constar por
escrito y cumplir con las formalidades en cuanto a su dictacin y vigencia, y siem
pre, por cierto, que en s misma no constituya un absurdo o una arbitrariedad
manifiesta, adquiere reconocimiento y aceptacin, sin importar su rango jerrqui
co. Ello explica, por una parte, que los derechos fundamentales se hayan visto
muchas veces amenazados y conculcados por la sola decisin de la autoridad admi
nistrativa de turno y, por otra, se resista tanto el cambio de conducta de los auto
res, contralores y destinatarios de las normas en favor de una ms eficiente y cada
vez ms necesaria proteccin de los derechos fundamentales.
Visto lo anterior, la regulacin normativa existente en materia ambiental
presenta problemas como los siguientes: a) Una parte considerable de ella est
efectivamente constituida por reglamentos y, en algunos casos, resoluciones admi
nistrativas anteriores a la entrada en vigencia de la Constitucin, que no han sido
derogadas expresamente, no obstante contener regulaciones reidas con tales prin
cipios. b) Otra no menos numerosa normativa reglamentaria, dictada durante la
vigencia de la Constitucin, no se ajusta del modo esperado a sta, entregando, por
ejemplo, facultades que no corresponden a la autoridad administrativa,
especficamente, en el campo de la limitacin de los derechos fundamentales, c) En
fin, algunas normas legales que no cumplen en la forma exigida con el mandato
constitucional a la hora de limitar tales derechos, conformndose con enunciar
facultades limitativas y entregando a la autoridad administrativa la determinacin
sobre la oportunidad, forma, extensin y duracin de las limitaciones o restriccio
nes.
La entrada en vigencia de la Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio
Ambiente, en marzo de 1994, tiene el mrito de consignar aquellos principios y
normas orientadoras de la preceptiva ambiental, la regulacin de los instrumentos
a travs de los cuales sta ha de exigirse, una nueva institucionalidad, exigencia de
responsabilidad y un adecuado compromiso y participacin ciudadana.
La primera inquietud que surge en los ordenamientos jurdicos es precisar
lo que debe entenderse por medio ambiente, especialmente porque, como ocurre
en nuestro caso, la Constitucin Poltica slo se limit a garantizar el Derecho a
vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, sin que el constituyente haya
definido lo que se entiende por ste. Tampoco cumplen una funcin de precisin
los conceptos preservacin de la naturaleza y conservacin del patrimonio am
biental, usados por el constituyente.
65
No existe un criterio comn, desde un punto de vista doctrinario, para de

finir el medio ambiente. Algunos autores, con un criterio restrictivo, limitan el
concepto a los elementos fsicos que rodean al hombre, sin considerar, por ejem
plo, aspectos sociales, culturales o incluso paisajsticos o estticos. Es el caso del
espaol Martn Mateos, quien define el medio ambiente como aquellos elementos
naturales de titularidad comn y de caractersticas dinmicas: en definitiva, el agua,
el aire, vehculos bsicos de transmisin, soporte y factores esenciales del hombre
en la tierra4. Otros, en cambio, como el italiano Giannini, conciben el medio am
biente en tres sentidos diferentes: el manejado por las normas de proteccin del
paisaje, el empleado por las normas que se preocupan del suelo, aire y agua, y el
utilizado por la legislacin urbanstica5.
Nuestra Constitucin Poltica, al consagrar el Derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin como un Derecho fundamental, reconocido a toda
persona, no define qu entendi por medio ambiente. Sin embargo, el profesor
Jos Luis Cea, recurriendo a la historia fidedigna del establecimiento de la norma,
consigna que el medio ambiente fue concebido con un sentido y alcance relativo y
no absoluto, es decir, en trminos de un ambiente sano, que permita desarrollar la
vida humana en condiciones normales6. Consecuente con esta interpretacin, el
mismo autor define el medio ambiente como el sistema compuesto por los ele
mentos biticos y abiticos que rodean naturalmente al hombre y le permiten el
desarrollo de su vida7.
La Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente se aboca a la tarea de
definir lo que el Constituyente dej pendiente, y lo hace en trminos muy ambicio
sos, en el sentido de que, apartndose del criterio usual de definir para los efectos
de la propia ley, lo hace para todos los efectos legales, es decir, con un alcance
general y obligatorio para la legislacin y reglamentacin y, por cierto, tambin
para los jueces. Es as que en la letra 11) de su artculo 2o, define el medio ambiente
como el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de natu
raleza fsica, qumica o biolgica, socioculturales, y sus interacciones, en perma
nente modificacin por la accin humana o natural, y que rige y condiciona la
existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples manifestaciones.
Este concepto, como puede advertirse, tiene gran amplitud, lo que si bien
puede comprender las diversas alternativas frente a las cuales puede verse altera
do el medio ambiente en un determinado momento, o respecto de aquellos elemen
tos que deben especialmente cuidarse, deja abierta posibilidades ciertas de inter
pretaciones extensivas que complicarn la labor jurisprudencial y, de paso, harn
4 MARTN MATEOS, Ramn, Derecho Ambiental, Ileal, Madrid, 1977, pp. 79 y ss., citado por
VERA JURADO, ob. cit., p. 24.
5 GIANNINI, M.S., Ambiente: Saggio sui diversi soui aspetti giuridice, RDTP, N 1,1973, pp. 23
y ss., citado por VERA JURADO, ob. cit., p. 25.
6 CEA EGAA, Jos Luis, Tratado de la Constitucin de 1980, Santiago, Editorial Jurdica de
Chile, 1988, p. 331. ,
7 CEA EGAA, Jos Luis, ob. cit., p. 3 31.
66
ms insegura la actividad de los particulares. En efecto, no resultar fcil al juez

precisar cundo y con qu alcance pueden los elementos socioculturales alterar o
modificar el medio ambiente. Del mismo modo, si el sistema se reconoce dinmico,
cules cambios afectarn el medio ambiente y cules no lo harn. En fin, si esos
elementos que rigen y condicionan la existencia y desarrollo de la vida, lo hacen
referidos a la vida humana y tambin a la vida animal y, adems, en sus mltiples
manifestaciones, lo cual puede ser de la mayor indefinicin.
III. LA CONSTITUCIN POLTICA Y EL MEDIO AMBIENTE

La Constitucin Poltica de 1980, en sintona con la preocupacin interna
cional acerca de la necesidad de proteger el medio ambiente, incluye dentro de los
derechos fundamentales reconocidos a toda persona el derecho a vivir en un me
dio ambiente libre de contaminacin.
Conforme al texto constitucional, se reconoce y garantiza a toda persona el
derecho a vivir, lo que comprende el establecerse y residir en una zona determi
nada, el circular y trasladarse entre distintos puntos, el trabajar, el reunirse y, en
general, el desenvolverse en un ambiente limpio y saludable. Esto significa que la
persona no puede quedar expuesta a respirar aire impuro, a ingerir sustancias
lquidas, gaseosas o slidas que estn contaminadas, o a tolerar ruidos por sobre lo
aceptable, todo lo cual estar regulado por las normas de calidad vigente para cada
componente del medio ambiente (agua, aire, suelo, ruidos, etc.). Lo anterior quiere
decir que estara afectndose este Derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin cuando, por ejemplo, una persona quede en un determinado mo
mento expuesta a respirar productos txicos ms tiempo, o en mayores concentra
ciones, a lo autorizado por la respectiva norma de calidad.
, El Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin recibe as
reconocimiento constitucional, en los mismos trminos y con la misma jerarqua
con la que se reconocen los restantes derechos fundamentales. Esto significa que,
tanto la sociedad como sus miembros, quedan comprometidos con su respeto y
vigencia, de modo que nadie, sea autoridad o persona, pueda lcitamente afectarlo,
aunque ello sea el resultado del ejercicio de otros derechos fundamentales.
Como ocurre con los restantes derechos garantizados por la Constitucin,
el Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin reconoce limita
ciones, en primer lugar, porque algn grado de contaminacin es permitida sin8
8 Como resultado del debate producido en el seno de la Comisin de Estudios de la Nueva

Constitucin (Sesin N 86, celebrada el 9 de marzo de 1976), a instancias del comisionado
don Sergio Diez, se suprimi la expresin toda, atendido que lo que debe protegerse es un
ambiente que permita desarrollar la vida humana en condiciones normales porque, en reali
dad, no existe en la civilizacin un ambiente libre de toda contaminacin.
67
que el Derecho se vea vulnerado, al suprimirse del texto constitucional la expre

sin toda, segn consta de la historia fidedigna del establecimiento de la norma8.
En segundo lugar, por la existencia de los dems derechos, los cuales deben tam
bin ser respetados y, en este caso, armonizados, lo que no obsta a que pueda el
legislador establecer ciertas restricciones especficas al ejercicio de algunos de ellos,
puesto que, en todo caso, la vigencia de este Derecho, y su ejercicio, no puede
llegar a vulnerar la esencia o el libre ejercicio de los otros derechos, segn analiza
remos ms adelante.
En lo que se refiere a su naturaleza jurdica, puede sostenerse que este
Derecho goza de una doble caracterstica. Por una parte, se trata de una aspiracin
social constitucionalmente reconocida, en el sentido de que constituye un deber
que se impone al Estado en orden a garantizar un ambiente libre de contamina
cin, no constituyendo una obligacin susceptible de ser exigida compulsivamente;
y, por otra, se trata de un Derecho pblico subjetivo, el cual s puede ser suscepti
ble de ser exigido en contra de una persona o autoridad determinada, en trminos
de obligarle a abstenerse de realizar conductas contaminantes. As se desprende de
la historia fidedigna del establecimiento de la norma, en especial, de laS-palabras
del profesor Ral Bertelsen, cuando expresa que ...de este modo los ciudadanos
tienen expectativas de que el Estado dirija su accin a mejorar la calidad del medio
ambiente y, tambin, un derecho exigible contra toda persona o autoridad que por
sus actos o hechos imputables directamente a ellos, les causen un perjuicio en su
derecho9.
Conforme a lo expresado precedentemente, la garanta reconocida a las
personas, de vivir en un ambiente libre de contaminacin es, en primer lugar, una
tarea del Estado, originada de su primordial finalidad de promover el bien comn,
que le impone la disposicin del inciso 4o del artculo Io de la Constitucin Poltica.
Su cumplimiento le exige crear las condiciones sociales que permitan a todos y a
cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiri
tual y material posible..., conforme estatuye el mismo precepto constitucional.
Pues bien, tal realizacin, entre otras cosas, requiere que las personas que integran
la comunidad nacional se desenvuelvan en un ambiente limpio y sano, lo cual debe
ser favorecido por el Estado, como una tarea propia.
Reafirma la interpretacin anterior, la norma del nmero 8o del artculo 19
de la Carta Fundamental, que consagra el Derecho que se analiza, al encomendar al
Estado el deber de velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preser
vacin de la naturaleza, deber que no puede naturalmente entenderse sino en el
mbito de su finalidad de promocin del bien comn. Otro tanto hace la norma del
inciso 2o del nmero 24 del artculo 19 de la Constitucin, que regula el Derecho de
propiedad, puesto que autoriza la imposicin de lmites al ejercicio de dicho Dere
9 REPBLICA DE CHILE, Actas Oficiales de la Comisin Constituyente, Sesin 414, del 27 de

septiembre de 1978, p. 3.515.
68
RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAO AMBIENTAL
cho, surgidos de la funcin social de la propiedad, esto es, los lmites y obligacio
nes con que ha,.de ejercerse el Derecho, con vistas al inters general de la comuni
dad, cuya definicin es, principalmente, tarea del Estado. As, estatuye la norma en
comento que tales lmites u obligaciones se extienden a cuanto exijan los intereses
generales de la Nacin, la utilidad y salubridad pblicas y la conservacin del pa
trimonio ambiental.
Ahora bien, en lo que se refiere a la segunda caracterstica de este Derecho,
se trata de un Derecho personal que puede ser vulnerado de un modo especfico
por la accin de otro particular, sea persona natural o jurdica, o por los rganos o
autoridades del Estado. Es el caso de la exposicin a emanaciones txicas o nocivas,
malos olores, ruidos, agua contaminada, suelos degradados por contaminacin,
etc., que van a afectar particularmente a una o ms personas, y cuya responsabili
dad puede demandarse tambin a personas o autoridades determinadas.
Es, pues, en relacin con esta segunda caracterstica del Derecho, que el
Constituyente, con mucho acierto, hizo procedente el recurso de Proteccin en
materia ambiental. En virtud de l, el afectado, sea persona natural o jurdica,
por s o por cualquiera capaz de comparecer en juicio, sin mayores formalida
des, incluso telegrficamente, podr recurrir a la Corte de Apelaciones respecti
va, que es el Tribunal competente, pidiendo que adopte de inmediato las medi
das que aseguren su debida proteccin y se restablezca la normalidad que ga
rantiza la plena vigencia del Derecho, esto es, que cese la actividad contaminan
te y que se cumplan las normas de calidad vigentes para cada componente del
medio ambiente.
La consagracin de la procedencia del recurso de Proteccin en materia
ambiental es de la mayor importancia puesto que, en definitiva, ser la jurispru
dencia la que fijar, caso a caso, los alcances o la extensin con que ha de ser
interpretado y ejercido el Derecho a vivir en un medio libre de contaminacin.
Se completa la regulacin del Derecho a vivir en un medio ambiente li
bre de contaminacin con el mandato que el Constituyente otorga al legislador,
en el jnciso 2o del nmero 8o del artculo 19, para establecer restricciones espe
cficas a determinados derechos para proteger el medio ambiente. Entiende el
Constituyente que no puede realmente garantizarse el ejercicio del Derecho a
vivir en un medio ambiente libre de contaminacin sin que otros derechos, cuyo
ejercicio pueda afectarlo, se limiten o restrinjan. Es el caso, por ejemplo, del
Derecho de propiedad, que faculta, entre otras cosas, para usar, gozar y dispo
ner de los bienes, en lo cual puede comprometerse la conservacin del patrimo
nio ambiental, o un uso con efectos contaminantes; o del Derecho para desarro
llar cualquier actividad econmica, como del Derecho al trabajo, que pueden
materializarse en procesos industriales o de otro tipo de contaminantes.
En mrito de lo anterior podr, por ejemplo, impedirse la instalacin de
nuevas industrias contaminantes; exigir la instalacin de equipos que eviten o
disminuyan la contaminacin, tanto del aire como del agua o del suelo; suspen
der y hasta decretar el cierre de una industria que no cumpla con las exigencias
impuestas para evitar la contaminacin, etctera.
69
Debe tenerse presente, en todo caso, que el mandato que hace el constitu
yente en orden a establecer restricciones respecto de otros derechos, debe ejerci
tarse por el legislador dentro de los marcos que el propio Texto Constitucional le
impone. Es decir, tales restricciones deben ser establecidas por ley y no por la
potestad administrativa del,Estado. Adems, las limitaciones deben estar no slo
enunciadas por el precepto legal, sino reguladas en forma precisa y completa, en
trminos tales que la autoridad administrativa slo debe aplicar dicho precepto y
fiscalizar el cumplimiento de las restricciones o limitaciones.
En tercer trmino, slo puede ser restringido el ejercicio de determinados
derechos, y no cualquiera de los que reconoce la Carta Fundamental, siendo la
historia fidedigna del establecimiento de la norma de donde se infiere que se trata
de aquellos derechos cuyo ejercicio puede tener efectos contaminantes, a saber: el
Derecho de propiedad (N 24 del artculo 19); la libertad para adquirir el dominio
de toda clase de bienes (N 23 del artculo 19), y el Derecho a desarrollar cualquier
actividad econmica (N 21 del artculo 19). A ellos pueden agregarse la libertad
de locomocin y, especialmente, la circulacin de las personas (N 7 del artculo
19); el Derecho de reunin (N 13 del artculo 19), y la libertad de trabajo (N 16
del artculo 19). En cuarto lugar, tales limitaciones, expresamente autorizadas por
el Constituyente, no autorizan al legislador, de conformidad con la norma del n
mero 26 del artculo 19 de la Carta Fundamental, a afectar el derecho en su esencia
o imponer requisitos, tributos o condiciones, que impidan su libre ejercicio.
IV. PRINCIPIOS ORIENTADORES Y MECANISMOS DE

PROTECCIN DEL MEDIO AMBIENTE
La proteccin del medio ambiente, conforme hemos visto, no queda asegu
rada en virtud del slo reconocimiento constitucional del Derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminacin, o por la sola institucin de la responsabi
lidad civil. Requiere de la vigencia de una serie de principios, polticas, normas,
instrumentos, mecanismos de fiscalizacin, sistema de sanciones, y, en definitiva,
de la voluntad y del compromiso de todos los sectores en cuanto a su necesidad de
respetarlo.
En el campo de los principios, cuatro son fundamentalmente considerados
como orientadores de toda accin regulatoria de la proteccin del medio ambiente,
a saber: el principio precautorio, el principio de que quien contamina paga, el
principio de la gradualidad, y el principio de la responsabilidad. Se agrega, espe
cialmente en el campo internacional, el denominado manejo ambientalmente ra
cional de los residuos.
El principio precautorio qued enunciado en la Declaracin de Ro, de 1992,
en los siguientes trminos: Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados
debern aplicar ampliamente el criterio de precaucin, conforme a sus capacidades.
70
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAO AMBIENTAL_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
Cuando haya peligro de dao grave o irreversible, la falta de certeza cientfica absolu
ta no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces, en
funcin de los costos, para impedir la degradacin del medio ambiente10.
El objetivo central de este principio es invertir el peso de la prueba en
cuanto a un eventual dao que produzca una actividad determinada, en el sentido
de que quien realiza tal actividad es el responsable de demostrar que ella no pro
ducir ese dao. Este principio se materializa en la exigencia de 'produccin lim
pia' - segn dice la experta de Cepal, doa Carmen Artigas - en virtud de la cual
deberan cubrir la totalidad de las actividades pertinentes, desde la seleccin de
las materias primas, extraccin, procesamiento a travs de la manufactura y el
ensamblaje, as como el uso industrial y domstico para manipular el producto
hasta el trmino de su vida til11.
Este es el principio que inspira el sistema de evaluacin del impacto am
biental, en el sentido de ser ste el mecanismo para identificar, por anticipado, los
posibles impactos que una determinada actividad, o proyecto de inversin, pueda
causar al medio ambiente. As, en el evento en que se trate de un impacto no sus
ceptible de ser mitigado, el sistema desautorizar el proyecto; en tanto que no
existiendo impactos o, si dndose stos se presentan medidas de mitigacin efi
cientes, el proyecto o actividad podr ser autorizada.
El segundo principio es el denominado principio quien contamina paga,
o principio contaminador pagador. Contrariamente a lo que constituye un error
bastante comn, este principio no puede ser confundido con el principio de la
responsabilidad, en virtud del cual el que causa un dao debe indemnizar. El prin
cipio contaminador pagador, como dice el profesor don Rafael Valenzuela, est
llamado a operar en el mbito especfico de la contaminacin ambiental, y postula
que los gastos de las medidas necesarias para evitar la contaminacin, o para redu
cirla, en su caso, a los niveles aceptados como permisibles, deben ser de cargo de
los causantes de la misma, sin subsidios sociales de ninguna especie que falseen las
condiciones de produccin y de consumo, o se presten para distorsiones en las
transacciones comerciales o en la localizacin de las inversiones.... Agrega el mis
mo profesor que, en su genuina significacin, el principio no busca determinar
culpables, ni se inmiscuye en la esfera de las obligaciones indemnizatorias. Lo que
persigue, ni ms ni menos, es que los costos involucrados en la prevencin y lucha
contra la contaminacin sean asumidos y solventados por quienes la producen, y
no por la colectividad social en su conjunto12.
10 ARTIGAS, Carmen, Los Principios de Derecho Ambiental a la luz del Sistema Internacional, en
Memorias del Seminario Nacional de Derecho Ambiental, Santiago, Cepal/Fundacin Friedrich
Ebert, 1995, p. 33.
11 ARTIGAS, Carmen, ob. cit., p. 35.
12 VALENZUELA, Rafael, Nociones acerca del Principio El que contamina, paga, en Memorias
del Seminario Nacional de Derecho Ambiental, Santiago, Cepal/Fundacin Friedrich Ebert,
1995, p. 26.
71
Un camino sencillo para establecer la diferencia entre ambas realidades,

dice relacin con el momento en que tiene accin uno y otro principio. En efecto, el
principio quien contamina paga es tambin un principio preventivo, en el senti
do de que quien se decida a llevar a cabo una actividad que pueda ser contaminan
te, debe considerar, a priori, la incorporacin de aquellos costos necesarios para
evitar la contaminacin, en tanto que el principio de la responsabilidad tiene su
manifestacin a posteror, es decir, una vez que se ha producido el dao como
consecuencia de un determinado actuar, lo cual envuelve la obligacin de indem
nizar dicho dao.
El principio de la gradualidad, dice relacin con el tiempo que necesaria
mente debe asegurarse a los titulares de proyectos de inversin en ejecucin, sean
pblicos o privados, para realizar las adecuaciones de sus actividades o procesos a
las nuevas y ms exigentes condiciones impuestas con la finalidad de proteger el
medio ambiente. Es el caso preciso, por ejemplo, de una norma de calidad ambien
tal que se modifica para hacerse ms exigente, o bien la aprobacin de un plan de
descontaminacin, el cual debe contemplar un cronograma de reduccin de emi
siones que permita su cumplimiento paulatino por parte de los inmediatamente
afectados por l.
El principio de la responsabilidad, como se ha venido anunciando, es aquel en
virtud del cual el autor de una determinada contaminacin debe resarcir los perjui
cios causados por ella. Al efecto, recuerda doa Carmen Artigas, las obligaciones asu
midas por los Estados en materia de responsabilidad, expresadas en el Principio 13 de
la Declaracin de Ro, de 1992, en cuanto a que los Estados debern desarrollar la
legislacin nacional relativa a la responsabilidad y la indemnizacin respecto de las
vctimas de la contaminacin y otros daos ambientales. Los Estados debern coope
rar asimismo de manera expedita y ms decidida en la elaboracin de nuevas leyes
internacionales sobre responsabilidad e indemnizacin por los efectos adversos de los
daos ambientales causados por las actividades realizadas dentro de su jurisdiccin, o
bajo su control, en zonas situadas fuera de su jurisdiccin13.
Finalmente, los principios especficos del manejo de desechos, que suelen ser
considerados en el llamado manejo ambientalmente racional de los residuos, estn
constituidos, segn doa Carmen Artigas, por los siguientes: a) ciclo vital integrado,
vinculado al mtodo de 'produccin limpia', y que busca que la gestin de las sustan
cias o productos se lleve de una manera tal que su vida sea lo ms larga posible y
provoquen unos efectos ambientales mnimos durante su produccin, utilizacin y
eliminacin14; b) reduccin de la fuente, que responde a la necesidad de reducir los
residuos al mnimo en la fuente, tanto en lo que respecta a la cantidad como al poten
cial en peligro15; c) control integrado de la contaminacin, en el sentido de que el

i
72
manejo de los desechos forme parte de una estrategia ambiental de control integrado
de la contaminacin, considerando sus impactos en medios cruzados y mltiples16; y
e) menor movimiento fronterizo; de normalizacin y de soberana nacional, que
propendan a que los desplazamientos de desechos entre fronteras se reduzcan al
mnimo, de manera coherente con su manejo eficiente y ambientalmente racional...17,
y que cada pas tiene el derecho de prohibir la importacin de desechos peligrosos en
su territorio.
Se ha dicho que el legislador, al legislar, debe tener en cuenta los principios
precedentes, as como otros instrumentos de gestin, amn de las instituciones de
fiscalizacin^ de responsabilidad y en particular, del sistema de sanciones, todo lo cual
es abordado por la Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente. Ella tiene,
como primera virtud, cumplir con el objetivo de completar la voluntad del Constitu
yente en orden a definir conceptos, tales como proteccin del medio ambiente, pre
servacin de la naturaleza y conservacin del patrimonio ambiental, lo que hace su
artculo 2o.
En todo caso, una proteccin eficaz del medio ambiente exige la preocupacin
de la comunidad y del legislador desde que se proyecta la realizacin de alguna con
ducta o actividad que pueda significar algn impacto al medio ambiente, as como
durante el desarrollo del mismo y con posterioridad a su conclusin. Ello queda clara
mente reflejado en la propia Ley, al consagrar y regular los instrumentos de gestin
ambiental, de responsabilidad por dao ambiental, de fiscalizacin y de
institucionalidad.
Son instrumentos de gestin ambiental, la educacin e investigacin, el siste
ma de evaluacin de impacto ambiental, las normas de calidad ambiental, las normas
de emisin y los planes de manejo, en relacin con el uso y aprovechamiento de los
recursos naturales renovables, los planes de prevencin y de descontaminacin, que
se establecen con ocasin de la declaracin de una determinada zona como latente o
saturada, pudiendo contemplar stos, para el cumplimiento de los mismos, el uso de
instrumentos econmicos como normas de emisin, permisos de emisin transables,
impuestos a las emisiones o tarifas, y otros mecanismos de estmulo a acciones de
mejoramiento y reparacin ambientales.
En cuanto a la institucionalidad, la Ley sobre Bases Generales del Medio Am
biente, sin modificar las atribuciones que la legislacin y reglamentacin tiene entre
gadas a los distintos rganos de la Administracin para el control y fiscalizacin del
medio ambiente, crea la Comisin Nacional del Medio Ambiente y, jerrquicamente
subordinadas a sta, las Comisiones Regionales del Medio Ambiente, quienes van a
actuar en relacin con el proceso de evaluacin de impacto ambiental, la dictacin de
normas de calidad ambiental, las de emisin, el procedimiento de declaracin de las
zonas latentes o saturadas, y la elaboracin de los planes de prevencin o de
descontaminacin.

73
Especial nfasis se hace en la ley sobre la participacin ciudadana, que

podr velar en forma activa por la proteccin del medio ambiente, concluyendo
con la institucin de la responsabilidad civil por dao ambiental, lo cual ser ana
lizado a continuacin.
V. EL DAO AMBIENTAL
El punto de partida de la responsabilidad civil est constituido por la exis
tencia o constatacin de un dao ambiental. El dao ambiental ser el resultado de
la falta de cumplimiento, por parte del causante, de los mecanismos de proteccin
contenidos en esta ley o en otras leyes especiales, o bien, de una voluntad intencio- -
nadamente maliciosa, o un actuar negligente. Podra decirse que, no obstante las
precauciones dispuestas por la ley o la reglamentacin con miras a la proteccin
del medio ambiente, se produce un perjuicio, esperndose esta vez que la institu
cin de la responsabilidad civil haga su intervencin.
La Ley 19.300, en la letra e) de su artculo 2o, define el dao ambiental
como toda prdida, disminucin, detrimento o menoscabo significativo inferido
al medio ambiente o a uno o ms de sus componentes. No cabe duda que en esta
materia, siguiendo al profesor Corral Talciani, hay una clara influencia del concep
to del profesor Alessandri sobre el dao. As se advierte en la definicin que este
notable jurista establece en la materia: hay dao cada vez que un individuo sufre
una prdida, disminucin, detrimento o menoscabo en su persona o bienes, o en
las ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que gozaba18.
Conforme al uso comn que indica el Diccionario de la Real Academia de la
Lengua Espaola, se estar frente a un dao al medio ambiente, cuando haya ca
rencia o privacin, merma o menoscabo, destruccin leve o parcial, disminucin o
deterioro del mismo. No resulta difcil advertir que la existencia del dao tendr
que ser necesariamente establecida por el juez, centrndose toda la actividad pro
batoria, en cada oportunidad, precisamente en el hecho de haberse producido o no
alguna de tales circunstancias, de por s bastante imprecisas.
No es tarea fcil la que el legislador deja en manos de las partes y del juez
para lograr establecer la existencia del dao ambiental. A ello debe sumarse el
hecho de que la prdida, disminucin, detrimento o menoscabo ha de producirse
al medio ambiente, o a uno o ms de sus componentes, sin que en esto exista algu
na gradacin, nivel o sumatoria. En efecto, siguiendo el criterio del legislador, exis
18 ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo, De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil

chileno, Editorial Jurdica Ediar Conosur, reimpresin 1983, N 139 p. 213. Cfr. Corral Talciani,
Hernn, trabajo an no publicado sobre Dao Ambiental y Responsabilidad del Empresario
en la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente.
74
tir dao ambiental tanto cuando se produzca un menoscabo al medio ambiente en

general, como si ese menoscabo lo fuese respecto de alguno de sus elementos natu
rales, artificiales o socioculturales, segn antes se comentara al analizar la defini
cin de medio ambiente. Una interpretacin extensiva o generosa de esta norma
legal, efectuada por el juez, podra llevar, en la prctica, a considerables excesos en
materia de responsabilidad, a los cuales se encuentran especialmente expuestas
las actividades empresariales o productivas.
Contina la definicin diciendo que tal prdida, disminucin, detrimento o
menoscabo debe ser inferido al medio ambiente o a uno o ms de sus componen
tes, verbo (jue, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Espaola, significa ocasionar, conducir a un resultado, o causar o producir ofen
sas, agravios o heridas. El problema que se presenta para el juez, esta vez, es
asumir que se trata de acciones o resultados producidos por la persona humana, y
no por mera accin de la naturaleza, puesto que ello sera una modificacin de la
misma, y no podra ser estimativa de un dao ambiental. Del mismo modo, siguien
do la reflexin del profesor Corral, tratndose de conductas humanas realizadas
como una de las formas de interaccin de los elementos socioculturales, tampoco
podra ser considerada como dao ambiental, sino mera modificacin del medio
ambiente en permanente cambio. Tambin en este caso el legislador deja abierto
un campo muy amplio e indeterminado en el que la actividad judicial podr mo
verse, con considerable riesgo para las actividades productivas.
El concepto de dao ambiental establecido por la Ley exige, por otra parte,
que la prdida, disminucin, detrimento o menoscabo sea significativo, lo que im
porta que no cualquier dao al medio ambiente, o a uno o ms de sus componen
tes, es dao ambiental, sino aquel que tiene relevancia o importancia, consideran
do el valor de proteccin del medio ambiente, o de sus componentes, y la cuanta
del dao producido. Al menos aqu, el legislador exige un supuesto de calificacin
que permitir un parmetro de medicin al juez, sin desatender al hecho de que,
en cualquier caso, ser la actividad jurisprudencial la que tendr siempre en sus
manos la difcil tarea de conjugar ambos supuestos -valor de proteccin y cuanta
del dao producido- para estimar cumplidas las exigencias de la produccin del
dao ambiental.
Un ltimo aspecto en esta materia dice relacin con la pretensin, que se
ha ido haciendo bastante comn, de considerar el dao ambiental no slo como un
dao individual, esto es, causado a una persona natural o jurdica, sino como un
dao colectivo, cual sera el causado a la comunidad toda, sea nacional o interna
cional, o incluso a la humanidad toda. Ello tendra su fundamento en el propio
concepto de dao ambiental que prescribe la Ley sobre Bases Generales del Medio
Ambiente, en el sentido de que la prdida, disminucin, detrimento o menoscabo
significativo es inferido al medio ambiente o a alguno de sus componentes.
Sin embargo, y en esto sigo al profesor Corral, siendo esta Ley la llamada a
regular la garanta del nmero 8o del artculo 19 de la Carta Fundamental, la obli
gacin de reparar el medio ambiente menoscabado o deteriorado no es ms que
una manifestacin y realizacin del derecho fundamental de toda persona a vivir
75
en un medio ambiente libre de contaminacin. Por consiguiente, slo habr dao

ambiental en tanto se acredite que se ha producido dao a las personas, y que ste
implica una vulneracin del derecho constitucionalmente garantizado. En efecto,
la circunstancia de que el artculo 54 de la Ley entregue la titularidad de la accin
ambiental a las municipalidades y al Estado, no exime de la exigencia que el dao
debe ser producido a una persona natural o jurdica, segn se desprende de la
misma norma y de la siguiente.
VI. LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAO AMBIENTAL EN

LA LEY 1 9 .3 0 0
El sistema de responsabilidad civil chileno, en materia extracontractual,
est regulado en el Ttulo XXXV del Libro IV del Cdigo Civil, relativo a los delitos
y cuasidelitos y comprende los artculos 2314 al 2334. Conforme a tales disposi
ciones el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es
obgado a indemnizarlo.... En nuestro Derecho comn, por consiguiente, se exi
gen los supuestos de la responsabilidad subjetiva, a saber, la existencia de un dao
producido por una persona en perjuicio de la persona o bienes de otro, mediante
dolo o culpa.
Sabido es que, en materia ambiental, en los pases ms desarrollados la
tendencia ha sido estatuir el sistema de responsabilidad objetiva, segn el cual,
quien desarrolla una actividad que puede provocar un dao al medio ambiente,
debe responder, sin que sea necesario acreditar una actuacin culposa o dolosa de
su autor, puesto que sta se presume. Este tipo de responsabilidad ha dado origen
a un muy activo, complejo y de alto costo mercado de seguros por responsabilidad
ambiental.
La Ley 19.300, con la idea de ofrecer un instrumento indispensable a la
hora de proteger el medio ambiente, destina el artculo 3o y el Ttulo III para refe
rirse a la institucin de la responsabilidad por dao ambiental. Al efecto, dispone
el artculo 3o que sin perjuicio de las sanciones que seale la ley, todo el que
culposa o dolosamente cause dao al medio ambiente, estar obligado a repararlo
materialmente, a su costo, si ello fuere posible, e indemnizarlo en conformidad a la
ley. Por de pronto se trata de un sistema, con las variedades que analizaremos,
fundado en la regla general de la responsabilidad civil extracontractual subjetiva,
que requiere la prueba de la culpabilidad del agente que causa el dao.
Sobre este aspecto general es interesante, desde luego, destacar que la
obligacin que nace para el causante del dao es la de reparacin material del
medio ambiente. As, frente a un derrame de hidrocarburo, por ejemplo, el
causante del dao debe aislar la mancha e intentar recuperar las substancias
derramadas. Ello, sin perjuicio de la correspondiente indemnizacin de perjui
cios por el dao efectivamente causado al medio ambiente, o a alguno de sus
componentes.
76
Son, sin embargo, las disposiciones del Ttulo III de la Ley las que asumen la
tarea de regular lg responsabilidad por el dao ambiental, las cuales reconocen la
aplicacin de cuatro modos de responder por el dao ambiental. En efecto, pres
cribe el inciso I o del artculo 51, reiterando el principio consignado por el artculo
3o del mismo cuerpo legal, que todo el que culposa o dolosamente cause dao
ambiental, responder del mismo en conformidad a la presente ley. Se establece,
por consiguiente, un sistema especial de responsabilidad por dao ambiental, el
cual se rige por las disposiciones del referido Ttulo DI, y que opta por el sistema de
responsabilidad subjetiva, sin perjuicio de ciertas presunciones de culpabilidad
que contempla como medidas de objetivacin de la responsabilidad por dao am
biental, segn se ver.
Sin embargo, el mismo artculo 51, en su inciso 2o, da paso a la aplicacin
preferente de aquellos preceptos legales que contengan regulaciones sobre responsa
bilidad por dao ambiental, las cuales, por lo general, seguirn el sistema de responsa
bilidad objetiva.
En tercer lugar, la misma disposicin hace aplicable las disposiciones del Ttu
lo XXXV del Libro IV del Cdigo Civil, en todo lo no previsto por las disposiciones de la
ley o por las leyes especiales. Finalmente, el artculo 56 regula lo que puede llamarse
el sistema de responsabilidad penal administrativo o infraccional, respecto de quienes
infrinjan la normativa o las exigencias establecidas para proteger el medio ambiente.
Deja de manifiesto el legislador, la dificultad que tuvo para regular la materia,
primero, por cuanto ya existan normas expresamente destinadas a regularla en leyes
especiales y, segundo, porque la tentacin de seguir el criterio que ha venido impo
nindose en el mundo industrializado, de la responsabilidad objetiva, se encontraba
con la tradicin centenaria de nuestro sistema de responsabilidad civil extracontractual
subjetiva, la cual finalmente se impuso, aunque se avanz en la lnea de la objetivacin,
estableciendo presunciones de culpabilidad.
Conforme a lo expuesto, producido un dao ambiental, debe atenderse al si
guiente orden de anlisis para determinar el sistema de responsabilidad aplicable:
a) en primer lugar, habr que determinar si existen normas sobre responsabi
lidad por dao al medio ambiente, en una ley especial, por cuanto de ser as, la situa
cin se regir por estas normas y no por la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente.
Ejemplos de esta normativa legal especial en materia de responsabilidad por dao
ambiental, son los siguientes:
- Ley 3.133, Sobre Neutralizacin de Residuos Provenientes de Establecimientos Indus
triales, del 7 de septiembre de 1916, modificada por la Ley 18.767, del 3 de enero de
1989, (inciso 2o de su artculo 4o).
- Decreto Ley 3.557, que Establece Disposiciones Sobre Proteccin Agrcola, del 9 de
febrero de 1981 (modificado por las leyes 18.113 y 18.755, artculos T inciso 3 ,8 y
12,14 al 17, y 42).
- Ley 18.302, sobre Seguridad Nuclear, del 2 de mayo de 1984 (artculos 49 a 55,56 a
59,60 a 61, y 62 a 66).
- Decreto Ley 2.222, que sustituye la Ley de Navegacin, del 21 de mayo de 1978
(artculos 144,145,146 y 147).
77
- Convenio Sobre Prevencin de la Contaminacin del Mar por Vertimiento de De

sechos y Otras Materias, aprobado por el Decreto Supremo 476, del 12 de agosto de
1977, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial del 11
de octubre de 1977.
- Convenio Internacional para Prevenir la Contaminacin de las Aguas del Mar por Hidro
carburos, de 1954, aprobado por el Decreto Ley 1.807, del 26 de mayo de 1977, publicado
en el Diario Oficial del 25 de junio de 1977.
- Convenio Internacional Sobre Responsabilidad Civil por Daos Causados por la Contami
nacin de las Aguas del Mar por Hidrocarburos, con su anexo del ao 1969, aprobado por
el Decreto Supremo 475, del 12 de agosto de 1977, del Ministerio de Relaciones Exteriores,
publicado en el Diario Oficial del 8 de octubre de 1977.
- Convenio para la Proteccin del Medio Ambiente y la Zona Costera del Parifico Sudeste,
aprobado por el Decreto Supremo 296, del 7 de abril de 1986, del Ministerio de Relaciones
Exteriores, publicado en el Diario Oficial del 14 de junio de 1986 (artculo 11).
- Convencin de Viena sobre Responsabilidad Civil por Daos Nucleares, aprobada por el
Decreto Supremo 18, del 8 de enero de 1990, publicado en el Diario Oficial del 8 de marzo
de 1990.
b) En segundo lugar, no existiendo leyes especiales que establezcan responsabili
dad por dao ambiental, rigen las disposiciones de los artculo 51 y siguientes de la Ley, los
cuales establecen un sistema de responsabilidad civil extracontractual subjetiva 'objetivada'.
Esto quiere decir que para que exista responsabilidad deben probarse la existencia de un
dao ambiental, la persona del autor del dao -con el consiguiente nexo causal-, y la
circunstancia de haber ste obrado con dolo o culpa, segn las reglas generales de la
responsabilidad subjetiva. Por consiguiente, en esta parte se siguen las reglas generales de
la responsabilidad subjetiva, en el sentido de que el peso de la prueba estar en el afectado
que demanda la reparacin del dao sufrido y, lo que siempre resulta ms difcil, se debe
probar la actuacin dolosa o culposa del presunto autor del dao.
Sin embargo, el legislador da un paso adelante, en especial en este ltimo aspecto,
al consignar, en el artculo 52 de la Ley, una presuncin de culpabilidad en contra de aquel
causante de un dao ambiental que haya infringido las normas de calidad ambiental, las
normas de emisiones, los planes de prevencin o de descontaminacin, y las normas sobre
proteccin, preservacin o conservacin ambientales, establecidas en la Ley o en leyes
especiales. Esta presuncin de culpabilidad, mal llamada de responsabilidad en la Ley,
fue establecida en relacin con los instrumentos de gestin ambiental dispuestos en la
misma Ley para la proteccin del medio ambiente, en el sentido de que por ellos puede
lograrse el control de las emisiones o de los efluentes (normas de emisin), la sumatoria de
las tales emisiones o efluentes, o concentraciones de los mismos, en una determinada
cuenca o cuerpo de agua (normas de calidad ambient), la estabilizacin de las mismas
(planes de prevencin), o su reduccin (planes de descontaminacin).
Conforme a la norma citada, aquella persona natural o jurdica que en el ejer
cido de una determinada actividad, o en el desarrollo de un proceso de inversin o
productivo, sea sorprendida infringiendo tales normas o planes, incurre en la pre
suncin legal de que, en el dao ambiental producido, le cabe responsabilidad. Con
ello el legislador ha producido el efecto de invertir el peso de la prueba, liberando a la
78
vctima del dao de tener que probar el actuar culposo o doloso del autor del mismo, en
tanto que dicha carga pesa, en este caso, en el infractor de la normativa ambiental. Es en
este sentido que se habla de la 'objetivacin del sistema de responsabilidad subjetiva' que
consagra la Ley.
Lo anterior no significa, sin embargo, que el infractor de la normativa, por
el slo hecho de haber incurrido en la presuncin, deba automticamente respon
der por la accin indemnizatoria, segn lo regula expresamente el legislador. Pres
cribe, al efecto, el inciso 2o del mismo artculo 52, que dice: Con todo, slo habr
lugar a la indemnizacin, en este evento, si se acreditare la relacin de causa a
efecto entre, la infraccin y el dao producido.
c) El legislador, por otra parte, hace aplicable una tercera regulacin en
materia de responsabilidad civil, como es, la del Derecho comn, contemplada en
el Ttulo XXXV, del Libro IV del Cdigo Civil, en todo lo no previsto por esta ley o
las leyes especiales. Esta tercera regulacin corresponde nuevamente al sistema
de la responsabilidad civil extracontractual subjetiva.
Sobre esta materia, cabe advertir el importante vado que ha dejado traslu
cir el legislador al hacer aplicable, en trminos amplios, las normas del Derecho
comn, cuando se trata, por ejemplo, de si el dao ambiental se ha cometido por
dos o ms personas, lo que es bastante probable. Segn las reglas generales, con
templadas en el artculo 2317, cada persona ser solidariamente responsable de
todo el perjuido procedente del mismo delito o cuasidelito, salvo las excepciones
de los artculos 2323 y 2328. Una lluvia dda, que ha sido un ejemplo utilizado,
procede de diversas causas y hechos contaminantes. En Santiago, habra que de
mandar a todos los dueos de buses, automviles y de fuentes contaminantes fijas,
siendo estas ltimas ms de 1.400. Lo lgico, en este caso, es que respondan soli
dariamente cuando la accin de cada partcipe, vista por separado, sea constitutiva
del dao ambiental efectivo, y no cuando se trata de acciones irrelevantes, que slo
por efecto de acumulacin producen una situacin de deterioro ambiental.
d) Finalmente, la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente contempla un
sistema de responsabilidad infraccional, en contra de los responsables de fuentes
emisoras que no cumplan con los planes de prevencin o de descontaminacin, o
con las regulaciones especiales para las situaciones de emergencia ambiental, o en
contra de los infractores por incumplimiento de planes de manejo a que se refiere
esta Ley. Estos infractores pueden ser denunciados por las municipalidades y por
los dems organismos competentes del Estado, ante el juez de letras en lo civil que
sea competente.
VII. LA ACCIN AMBIENTAL

Dispone el artculo 53 de la Ley que producido dao ambiental, se conce
de accin para obtener la reparacin del medio ambiente daado, lo que no obsta
al ejercicio de la accin indemnizatoria ordinaria del directamente afectado.
79
Son titulares de dicha accin, y slo para obtener la reparacin del medio
ambiente, agrega el artculo 54, las personas naturales o jurdicas, pblicas o pri
vadas, que hayan sufrido el dao o perjuicio, las municipalidades, por los hechos
acaecidos en sus respectivas comunas, y el Estado por intermedio del Consejo de
Defensa del Estado. Procedimentalmente limita la accin a aquellos que la inter
pusieron, privando de tal derecho a los restantes titulares, los que sin embargo
podrn actuar como terceros.
Una especie de 'accin popular' se garantiza, en el sentido de reconocer el
derecho a cualquier persona para requerir a la municipalidad, en cuya comuna se
desarrollen las actividades que causen dao al medio ambiente, para que sta, en
su representacin y con los antecedentes que el requirente deber proporcionarle,
deduzca la accin ambiental, dentro del plazo de 45 das, dictando una resolucin
fundada dentro del mismo plazo, si decide no intentar la accin, bajo apercibi
miento de hacerse solidariamente responsable de los perjuicios que el hecho
ocasionare al afectado.
Finalmente, el artculo 55 limita la accin indemnizatoria ordinaria en fa
vor del personalmente afectado, en el caso que los titulares de fuentes emisoras
sujetas a planes de prevencin o de descontaminacin, acreditaren haber dado y
estar dando cabal cumplimiento a dichos planes, a menos que el dao provenga de
causas no contempladas en el plan.
VIII. CONCLUSIONES
A modo de conclusin puede sealarse que, en ...atera ambiental, no basta
la institucin de la responsabilidad, incluso si sta fuere objetiva, para proveer una
adecuada proteccin del medio ambiente. Es necesario, la utilizacin, adems, de
los diversos instrumentos de gestin ambiental que permitan el control de las ac
ciones susceptibles de causar dao, antes de su materializacin, mientras se en
cuentren en ejecucin y con posterioridad a las mismas.
El reconocimiento que hace la Constitucin de 1980 del derecho a vivir en
un medio ambiente libre de contaminacin, si bien constituye un importantsimo
avance en el camino de proteger el medio ambiente, su vigencia crea dificultades a
la hora de su compatibilizacin con otros derechos fundamentales, como el dere
cho de propiedad y el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica y, ms
an, exige que la legislacin que surja a partir del reconocimiento de este derecho
se subordine a los principios constitucionales que garantizan la vigencia del Estado
de Derecho.
La Ley de Bases Generales del Medio Ambiente contempla un novedoso e
interesante tratamiento a la institucin de la responsabilidad civil por dao am
biental, en virtud de la cual se logra una regulacin operativa3para resolver los
problemas de los perjuicios causados al medio ambiente. Sin embargo, la aplica
80
cin de esta normativa, generar algunas importantes dificultades en materia de

prueba y de ejercicio exitoso de la accin ambiental.
Finalmente, como toda incursin del Derecho respecto de fenmenos
novedosos, como es el caso del medio ambiente, ste exige un desafo grande del
legislador, de los jueces - en forma especial - y de la comunidad toda, en su volun
tad y decisin de arribar a soluciones eficientes y justas en cuanto a la proteccin
del medio ambiente.
81
IL
LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAO AL MEDIO
AMBIENTE EN LA LEGISLACIN Y JURISPRUDENCIA
DE LA UNIN EUROPEA*
Hernn Corral T aldani

Doctor en Derecho (U. de Navarra)
I. INTRODUCCIN
El principio Alterum non laedere, que impone el deber general de no daar
a otros, acuado ya por los juristas romanos (D. 1.1.10), cobra una nueva vigencia
cuando se le concibe como herramienta apta para conseguir la proteccin del en
torno natural e impedir su degradacin por las actividades humanas, hoy en da,
como nunca, potencialmente ms destructivas e invasoras.
La responsabilidad civil extracontractual por daos o perjuicios causados a
lo que se ha dado en llamar el medio ambiente, se presenta como una de las
zonas en las que el Derecho privado est evolucionando ms rpidamente, tratan
do de ir a la zaga de las innovaciones tecnolgicas y de los avances culturales.
Este desarrollo se ha producido en los ltimos treinta aos con inusitada
fuerza en el plano de la reflexin doctrinal, en la aplicacin jurisprudencial, y
tambin en la formulacin de nuevos instrumentos normativos de carcter nacio
nal, interestatal o, incluso, supraestatal.
Un sector geogrfico que reviste especial inters para observar este desa
rrollo es el compuesto por los pases europeos que integran la Comunidad o Unin
Europea. Resulta muy ilustrativo considerar cmo se enfrenta la reparacin del dao
ambiental en los ordenamientos internos de estos pases, que cuentan con sistemas
jurdicos diferentes, y que a la vez buscan unificar criterios con miras a la adopcin de
una disciplina comn que pueda ser compatible con el funcionamiento de una unin
poltica interestatal coherente y una integracin econmica fluida y eficaz.
Este trabajo forma parte del Proyecto de Investigacin Fondecyt N 1940067, de 1994, sobre
Responsabilidad civil del empresario. Nuevas tendencias.
83
Por cierto, lo que intentaremos en estas pginas no es un anlisis exhausti

vo de lo que ocurre en cada legislacin interna o en el Derecho comunitario en
todo lo referido al medio ambiente, tema que es de por s muy extenso. Nos conten
taremos con un propsito ms reducido, pero ms realista: exponer, en sus grandes
lineamientos, los esfuerzos que se llevan a cabo en Europa, en el contexto de la
Comunidad, para abordar el tema de la responsabilidad civil extracontractual en
relacin con el deterioro del medio ambiente.
Para ello, seguiremos el siguiente itinerario: Io) Se explicar brevemente
cmo se ha introducido el tema de la proteccin ambiental a nivel eurocomunitario
(II); 2) Se expondrn las principales soluciones que la jurisprudencia, doctrina y
legislacin interna de algunos pases de Europa ofrecen sobre los problemas espe
cficos planteados por el dao ambiental y su reparacin (III); 3 o) Se researn los
principales modelos o regmenes de imputacin del dao que se estn configuran
do en el Derecho europeo sobre responsabilidad medio ambiental (IV); y 4o) Se
comentarn los intentos de unificacin de las disciplinas legales sobre responsabi
lidad medioambiental en el seno de la Comunidad Europea (V). Finalmente, dire
mos algo sobre la evaluacin de la situacin existente y las perspectivas sobre el
desarrollo del tema en el futuro ms cercano (VI).
II. LA COMUNIDAD ECONMICA EUROPEA FRENTE A LA

PROTECCIN DEL MEDIO AMBIENTE
Extraa considerar que en los instrumentos constitutivos de la Comunidad
Econmica Europea no se encuentren referencias explcitas a los problemas deriva
dos de la conservacin y proteccin del medio ambiente. El Tratado de Roma, de
1957, ignoraba por completo esta temtica.
Es slo en la dcada de los setenta donde aparece la preocupacin por dise
ar polticas unificadas en torno a la proteccin de medio ambiente. Cuando los
jefes de Estado y de gobierno se renen en Pars, en 1972, con el objetivo de am
pliar la operatividad de la Comunidad, consideran que ella debe definir una polti
ca ambiental, y urgen a los organismos comunitarios a elaborar un Programa de
Accin con un calendario preciso.
El primer Programa de Accin eurocomunitario en materia ambiental data
de 1973. Estos Programas se han ido sucediendo, hasta llegar al V, hoy vigente1.
Ser en 1986, al modificarse formalmente el Tratado constitutivo de la Co
munidad, mediante la llamada Acta nica Europea, cuando el medio ambiente ven
1 Quinto Programa Marco de Accin de la Comunidad Europea para el Medio Ambiente (1993-
1997). DOCE C 138, del 17 de mayo de 1993.
84
RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAO AL MEDIO AMBIENTE EN LA LEGISLACION EUROPEA
dr explcitamente contemplado entre los objetivos comunitarios. Estas referencias

se encuentran en fres artculos que conforman un nuevo ttulo que lleva el epgrafe
de Ambiente. Los nuevos artculos presentan los siguientes contenidos:
- El artculo 130 R define los objetivos que se propone la Comunidad en lo
concerniente a la proteccin ambiental, explicitando el principio de quien conta
mina, paga.
- El artculo 130 S exige la unanimidad de los Estados miembros para la
adopcin de acciones que deba emprender la Comunidad en este mbito.
- El artculo 130 T enfatiza el carcter subsidiario de la accin comunitaria
que tendera a establecer mnimos de proteccin, pudiendo cada Estado adoptar
medidas de mayor extensin o intensidad.
Cabe agregar que el Tratado de Maastricht, en vigor a partir del Io de no
viembre de 1993, alter en algunos aspectos estas normas. En general, se trata de
modificaciones menores.
- En el artculo 130 R se observa una redaccin ms contundente,
explicitndose que la accin de la Comunidad se basar en los principios de accin
preventiva, de correccin de los ataques al medio ambiente, y de que quien conta
mina, paga. En el artculo 130 S se agrega que las medidas de mayor proteccin
adoptadas por algn Estado deben ser comunicadas a la Comunidad. La modifica
cin ms sustancial es la del artculo 130 T que, en sntesis, propicia el cambio del
sistema de la unanimidad por el de mayoras para la adopcin de acuerdos en estas
materias, salvo excepciones expresamente previstas2.
Lo cierto es que aun antes de esta constitucionalizacin de los objetivos
ambientales, la Comunidad haba ido forjando una frondosa y abundante normati
va medioambiental sobre la base de reglamentos, directivas, recomendaciones,
decisiones, etc. Imposible resulta mencionar todas estas normas3. Pero pueden apun
tarse las principales caractersticas del conglomerado jurdico que han constituido:
a) Se trata de una regulacin altamente fragmentada y poco conexa entre
s. El libro de Valerio la sistematiza en los siguientes aspectos: legislacin atmosf
rica, legislacin sobre aguas, legislacin sobre sustancias qumicas, legislacin nu
clear, legislacin sobre residuos, legislacin sobre ruidos y legislacin sobre el medio
natural. Dentro de cada captulo son abundantes las subdivisiones para dar cuenta de
los distintos aspectos abordados por las directivas y normas comunitarias.
2 Estos artculos forman ahora el ttulo XVI Ambiente. Adems, en el artculo 2 del Tratado
que instituye las Comunidades Europeas, se prev que la Comunidad tiene por misin, para el
establecimiento de un mercado comn, promover un crecimiento durable, no inflacionario y
respetuoso del medio ambiente. Asimismo, el artculo 3 (k) expresa que la accin de la Comu
nidad comportar una poltica en materia de medio ambiente.
3 Un recuento de ellas puede encontrarse en el libro de VALERIO, Emilio, La Legislacin europea
del medio ambiente: su aplicacin en Espaa, Colex, 2a edic., Madrid, 1994. Tambin puede
consultarse la obra de ALONSO GARCIA, Enrique, El Derecho ambiental de la Comunidad
Europea, Cuadernos de Estudios Europeos, Civitas, Madrid, 1993.
85
b) Se trata de un Derecho altamente burocratizado, poco poltico y muy

tcnico.
c) La normativa se justifica en el contexto de la Comunidad Econmica y en
su finalidad de conseguir la globalizacin de los mercados y favorecer la libre com
petencia. De esta manera, por regla general, se prohbe a los Estados, conforme al
principio de quien contamina, paga, otorgar subsidios pblicos para proteger el
medio ambiente.
d) Algunas de sus peculiaridades, como la diversidad de los centros de po
der, aplicacin internacional, ndole concreta de las materias, particularidad, limi
taciones a la propiedad y al trfico de bienes, aproximan este ordenamiento, en el
sentir de algunos autores, al derecho comn medieval4.
En cuanto a los objetivos tcnicos perseguidos, debe hacerse ver qu el
trabajo de los organismos comunitarios ha estado dirigido casi exclusivamente a la
determinacin de estndares mnimos o mximos de contaminacin, en los distin
tos sectores que conforman el medio ambiente. La discusin se ha centrado sobre
dos opciones alternativas: la de fijar normas de emisin o la de determinar normas
de inmisin. Las normas de emisin se refieren al agente contaminante en su ori
gen, en el emisor; indican niveles mnimos o mximos de un determinado elemento
contaminante en la salida del emisario al ambiente exterior. En cambio, las normas
de inmisin u objetivos de calidad, tratan de medir la sustancia contaminante ya
recepcionada por el medio exterior (por ejemplo, cantidad de plomo en el aire del
sector vecino a la fbrica).
Entre estas opciones, la que mejor parece compatibilizarse con los objetivos
de apertura de los mercados y libre competencia es la primera, ya que mide por
igual a todos los agentes productores. No obstante, en el seno de la Comunidad,
Inglaterra ha defendido tenazmente el segundo mtodo, que es el tradicional suyo.
Este hecho puede explicar, de alguna manera, el que la generalidad de las directi
vas comunitarias intenten una aproximacin paralela en ambas direcciones, lo que
no parece tcnicamente adecuado. Segn Valerio, Los recelos de los pases conti
nentales ante la dudosa fiabilidad del sistema ingls, por el agravio comparativo y
los esfuerzos tcnicos por igualarlos, dominan toda la poltica ambiental comunita
ria5.
Estando volcados los esfuerzos comunitarias en este empeo, poco se ha
avanzado en la consolidacin de criterios normativos en materia de reparacin de
los daos medioambientales en la unificacin de la disciplinas estatales sobre res
ponsabilidad civil por agresiones al medio ambiente.
Lo ms relevante en este sentido es una propuesta de directiva, elaborada
por el Consejo de la Comunidad, relativa a la Responsabilidad civil por los daos
4 Cfr. VALERIO, Emilio, La Legislacin europea del medio ambiente: su aplicacin en Espaa,
Colex, 2a edic., Madrid, 1994, p. 20.
5 VALERIO, E., ob. cit., p. 22.
86
y perjuicios causados al medio ambiente por los residuos, propuesta que a la fe

cha no ha sido aprobada y cuyo futuro parece incierto6. Esta propuesta es lo nico
existente a nivel comunitario hasta el momento. A ella debe aadirse una conven
cin aprobada en el seno del Consejo de Europa, organizacin diferente a la Comu
nidad Europea, pero no menos significativa.
Nos ocuparemos de estos documentos al final de este trabajo, para sugerir
los derroteros por los que podra encauzarse la discusin en los prximos aos.
III. LA RESPONSABILIDAD POR DAO AL MEDIO AMBIENTE

EN EL DERECHO EUROPEO. PROBLEMAS Y SOLUCIONES
ESPECFICAS
Ante la ausencia de normativas comunitarias referentes a la responsabili
dad civil por dao al medio ambiente, los pases que componen la Comunidad han
ido haciendo frente, por medio de sus propios recursos jurdicos, a los problemas
especficos que plantea este tipo de responsabilidad, intentando soluciones que no
siempre son coincidentes ni homogneas. En una apretada sntesis, intentaremos
dar cuenta de estos esfuerzos, considerando los principales aspectos especficos
que presenta la responsabilidad por dao medioambiental, en cuanto al dao, la
ilicitud, el nexo causal, la reparacin y la legitimacin procesal.
A) EL DAO COMO ELEMENTO INDISPENSABLE PARA LA

RESPONSABILIDAD
Sin dao, no puede haber responsabilidad civil, han repetido durante

siglos los civilistas. Es claro que el dao es un elemento clave para entender la
responsabilidad civil extracontractual, y para delimitar su mbito de operatividad
respecto del que corresponde a responsabilidades de carcter pblico, como la
administrativa y la penal. Estas ltimas, sobre todo en lo referido a la tipificacin
de delitos ecolgicos e infracciones ambientales, no precisan la existencia y com
probacin de un perjuicio efectivo, cierto y actual. Por el contrario, la obligacin
de reparar en que se traduce la responsabilidad civil, tiene su causa y fundamento
en un dao acreditable.
6 Existe tambin, con una incidencia ms marginal sobre el tema de la responsabilidad, la Reco
mendacin 75/436 del Consejo, del 3 de marzo de 1974, relativa a la imputacin de costos y
a la intervencin de los poderes pblicos en materia de medio ambiente (DOCE L 194/4, del
25 de julio de 1975).
87
De all que la jurisprudencia y la doctrina de los distintos pases europeos

mantengan la necesidad de que se compruebe un dao al medio ambiente para que
puedan operar los mecanismos jurdicos propios de la responsabilidad civil.
Pero, enseguida stos se topan con la cuestin de qu debe considerarse
medio ambiente, para discernir cundo estamos en presencia de un dao
medioambiental.
Existe una gran dispersin de pareceres sobre este punto y son abundantes
los intentos de conceptualizacin. En general, las nociones de medio ambiente osci
lan entre algunas de carcter restrictivo (que comprenden bsicamente los ele
mentos abiticos: suelo, aire y agua, y biticos: flora y fauna) y otras de carcter
globalizante (que aaden a los elementos fsicos factores antropolgicos, de corte
cultural e incluso paisajstico). Para efectos de la responsabilidad civil, suelen los
autores buscar determinaciones intermedias, que se adapten a la mayora de los
casos de agresiones manifiestas al medio ambiente, resistindose a las definiciones
globales en las que todo puede considerarse medio ambiente, desde el mar y la
tierra, hasta los transportes, la construccin habitacional, el deporte y la vida sexual,
y que convierten el problema de saber cundo hay dao ambiental en una cuestin
imposible de resolver.
Como referencia, se suele invocar la Convencin del Consejo de Europa
sobre la Responsabilidad civil de daos resultantes del ejercicio de actividades
peligrosas para el medio ambiente (Convencin de Lugano) que, sin intentar una
definicin acadmica, enumera los elementos que integran el medio ambiente: Io)
recursos naturales, abiticos y biticos; 2o) bienes que componen la herencia cul
tural y 3o) aspectos caractersticos del paisaje. Estos elementos, sin embargo, no
son aceptados por todos los autores, y se duda particularmente sobre la proceden
cia del segundo7.
La controversia contina cuando se trata de precisar la calificacin jurdica
del medio ambiente. Esta materia, en la que la jurisprudencia no parece incursionar,
apasiona a los comentadores y tratadistas. Se debate si el medio ambiente debe ser
considerado una res nullius, una cosa comn a todos los hombres, una universali
dad, un inters colectivo o difuso, un derecho subjetivo, un derecho de la persona
lidad o, en fin, un propio sujeto de derechos con titularidad autnoma. Esta ltima
opcin es prcticamente descartada por quienes estudian la responsabilidad civil,
y la estiman un problema propio de la teora general o de la filosofa del Derecho8.
La concepcin del medio ambiente como un derecho de las personas se
ha visto favorecida por la mencin de la proteccin ambiental en la mayora de las
Constituciones europeas (as, la Constitucin italiana: artculo 9.2; la Constitucin
suiza: artculo 24 septies; la Constitucin portuguesa: artculo 66; la Constitucin
7 Cfr. DE MIGUEL DE PERALES, Carlos, La responsabilidad civil por daos al medio ambiente,
Civitas, Madrid, 1994, p. 83.
8 Cfr. DE ANGEL, Ricardo, Tratado de Responsabilidad Civil, Civitas, Madrid, 1993, p, 591,
88
espaola: artculo 45; la Constitucin griega: artculo 24). La doctrina italiana, por
ejemplo, se ha esmerado en configurar el derecho a un medio ambiente sano como
un derecho de la personalidad, muy vinculado al derecho a la salud, o a lo menos
como un derecho complementario a los derechos de la personalidad9. La doctrina
alemana, por su parte, habla de bienes de la vida para referirse al medio ambien
te10. En Espaa, la doctrina no llega a tanto, y prefiere invocar el deber general de
respeto a la persona, que funcionara como un principio general del Derecho11.
Cabe mencionar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos del Conse
jo de Europa, en un fallo de 1990, recondujo la accin interpuesta por los ruidos
molestos provocados por las obras de ampliacin del aeropuerto de Heathrow, a la
violacin del derecho a la intimidad de la vida familiar, consagrado en el artculo 8
del Convenio Europeo de Derechos Humanos1213.
En todo caso, hay un cierto consenso sobre el enfoque de la responsabili
dad medioambiental centrada en el ser humano. De esta manera, no habr dao al
medio ambiente si el resultado nocivo no proviene de la accin humana. A la inver
sa, no habr autntico dao ambiental, como fuente de responsabilidad, si no se
acredita perjuicio real a uno o ms seres humanos. Como sostiene un autor espa
ol, Si todo el Derecho civil se preocupa por la persona, a lo que se encamina la
proteccin de la responsabilidad civil de modo primero es a la propiedad y a la
salud de las personas. De ello se deriva, indirectamente, una proteccin al medio
ambiente, pero slo en cuanto hay un bien patrimonial o personal (un derecho de
un particular sobre ellos) que ha sido daado15. Entonces, slo habr dao am
biental, susceptible de fundamentar la responsabilidad civil, cuando se haya tra
ducido en un detrimento o perjuicio para una o varias personas determinadas. As
lo sostuvo una sentencia del Tribunal de Apelacin de Bourgoin (Francia), que
rechaz la demanda de indemnizacin por no haberse comprobado un preciso per
juicio personal: la calidad de vida por la que reclaman los demandantes no consti
tuye ni una libertad pblica, ni un derecho en sentido jurdico, visto que no se ha
probado ningn atentado al derecho de propiedad ni a una libertad fundamental
necesaria para caracterizar la va de hecho14.
No escapa a la doctrina que esta determinacin podra variar en un futuro
cercano, y de ello ya se encuentran indicios, como la posible reparacin de daos
causados al medio ambiente en cuanto tal, sin que sea necesario acreditar perjuicios
individualizados, sobre todo a travs de nuevas formas de legitimacin procesal.
9 Cfr. MORENO, Eulalia, La proteccin jurdico-prvada del medio ambiente y la responsabili

dad por su deterioro, Bosch, Barcelona, 1991, pp. 100 y ss.
10 Cfr. DE ANGEL, R., ob. cit., p. 591.
11 Cfr. MORENO, E., ob. cit., pp. 103 y ss.
12 As, en el caso Powell y Rayner, Application 9310/81, Decisin de la Comisin del 19 de enero
de 1989. Sentencia del 21 de febrero de 1990.
13 DE MIGUEL, C., ob. cit., pp. 83-84.
14 Cfr. DE ANGEL, R., ob. cit., p. 594. La va de hecho es un procedimiento sumario propio del
derecho francs.
89
Entretanto, siendo el dao al medio ambiente un dao personal, puede

sostenerse que admite tambin la dasificacin tradidonal entre dao material o
patrimonial (en los bienes) y dao moral. La jurisprudenda de los tribunales euro
peos es prdiga en fallos sobre perjuidos patrimoniales, que son los ms evidentes
y sencillos de cuantificar. Existen tambin sentencias que contemplan daos a la
salud, biolgicos o corporales. Menos son los casos en los que se considera el dao
moral, y la doctrina se esmera por tratar de distinguir el dao psquico (biolgico)
del dao propiamente moral.
A este respecto surge, tambin, el problema de la distincin entre daos
efectivos -y por tanto indemnizables- y simples molestias o incomodidades, natura
les en toda convivencia, y que debieran ser toleradas.
En este sentido, es llamativo el caso suscitado por el accidente de los laborato
rios Sandoz, en noviembre de 1986, que se tradujo en el vertido de gran cantidad de
sustancias txicas al Rhin, lo que oblig a la poblacin de Basilea a mantener puertas y
ventanas cerradas para evitar las intoxicaciones. En este contexto, una pareja de re
cin casados demand indemnizacin del dao moral consistente en haber visto alte
rada su noche de bodas, la que pasaban en un hotel prximo al lugar. La demanda no
fue acogida15. Sin embargo, en otros casos, la jurisprudencia ha admitido daos mora
les discutibles: alguna sentencia suiza ha condenado a indemnizar al responsable de
una emanacin de humos que, aunque no eran txicos, molestaban a los demandan
tes, por considerar que haba dao entendido como disminucin de goce16.
La doctrina ms sensata se esfuerza por distinguir los supuestos de meras
molestias o embarazos inocuos, de los propios daos que dan lugar a responsabilidad
civil. Pero la frontera es difcil de trazar. La ley de responsabilidad ambiental alemana
excluye expresamente la responsabilidad, si el dao no es substancial o si el perjuicio
es razonable de acuerdo con las condiciones locales ( 5).
B) LA ILICITUD DE LA CONDUCTA DAOSA. EL PROBLEMA DE LAS

NORMAS DE AUTORIZACIN
Aunque la tendencia general de los autores es favorable a la configuracin de

una responsabilidad objetiva en sede de medio ambiente, se considera que la
antijuridicidad del dao ha de ser un requisito indispensable para atribuir la obliga
cin de reparar. Esta ilicitud, o injusticia de dao, raramente provendr de ser la
conducta daina tipificada o descrita especficamente por la ley; ms bien, ella se
configurar a partir de una violacin del principio alterum non laedere, que en esta
materia surge como un principio general del Derecho, capaz de servir de fuente de
obligaciones.
15 Cfr. DE ANGEL, R .,ob.cit.,p. 592.

90
____ RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAO AL MEDIO AMBIENTE EN LA LEGISLACION EUROPEA
Cuestin discutida es si las normas gubernamentales, por ejemplo, autori

zaciones administrativas, permisos, concesiones, etc., pueden ser invocadas a modo
de causales de justificacin que excluyan la ilicitud del acto daoso. Se recuerda
que en ciertos pases, como en los Estados Unidos, existen sistemas legales que
establecen derechos de emisin para las empresas. Estos derechos consienten a
las fuentes productivas un determinado margen de contaminacin, y son suscepti
bles de ser transferidos en un mercado regulado.
No hay respuestas definitivas para esta cuestin, pero parece prevalecer la
opinin de quienes piensan que, si bien en la esfera pblica puede aceptarse la
armonizacin entre proteccin al medio ambiente y desarrollo industrial, en el
terreno de la responsabilidad privada no debe ser considerada suficiente causa de
justificacin el acatamiento del agente productor del dao a las normas positivas,
sean generales o especficas17.
No obstante, el cumplimiento de las normas administrativas puede influir
en la apreciacin del vnculo causal. As, la ley alemana presume legalmente que
una instalacin es la causa del dao, si tal instalacin es intrnsecamente adecua
da para causarlo. Pero la inversin de la carga de la prueba no tiene lugar, si la
instalacin ha sido utilizada adecuadamente, y se entiende que se ha utilizado
adecuadamente cuando se han cumplido los deberes especiales de utilizacin, es
decir, aquellos impuestos por autorizaciones administrativas, rdenes y ordenan
zas y reglamentos imperativos, cuando sea su propsito prevenir alguno de los
tipos de impacto ambiental que pueden considerarse como causa del dao ( 6 .2 y
3)18.
Ms radical en esta cuestin, la ley italiana de 1986 vincula la culpa del
agente a las especficas obligaciones de conducta establecidas en las leyes o en las
resoluciones adoptadas en aplicacin de las mismas (artculo 18.1).
C) LA RELACIN DE CAUSALIDAD
Una de las cuestiones ms controvertidas en materia de responsabilidad: la

determinacin del vnculo o nexo causal entre la accin nociva y el dao, presenta
caracteres de mayor complejidad, aun tratndose de responsabilidad
medioambiental. En efecto, son muy raros los casos en los que el dao ambiental se
produce directa e inmediatamente por el comportamiento de un agente
17 Cfr. DE MIGUEL, C ob. dt pp. 106 y ss.

18 Agrega la ley: Si la autorizacin, rdenes u ordenanzas o reglamentos imperativos que requieren la
observacin de un deber especial de utilizacin, exigen un control, se presumir el cumplimiento de
este deber de utilizacin si: 1. Los controles tuvieron lugar durante el perodo de tiempo en que el
impacto ambiental en cuestin pudo haber sido emitido desde la instalacin, y de estos controles
result que no haba violacin del deber de utilizacin, o 2. Al tiempo de hacerse la demanda de
reparacin han pasado ms de diez aos, desde que tuvo lugar el dao ambiental ( 6.4).
91
individualizado. Normalmente, los daos ambientales son mediatizados por un

cmulo de circunstancias que, combinadas a lo largo de un cierto perodo de tiem
po, dan origen al evento daoso. Por ejemplo, es frecuente que la accin de un
determinado agente emisor de sustancias o vertidos no sea capaz por s sola de
causar un dao, pero que unida a la actividad de muchos otros, con especiales
condiciones de la naturaleza, y sostenida en el tiempo, conduzca a la produccin
de un efectivo dao al medio ambiente.
Cmo apreciar el nexo causal para determinar la responsabilidad en esta
materia? Las tendencias doctrinales que propician la objetivacin de la responsabi
lidad han debido agudizar sus planteamientos en este punto, ya que de la aprecia
cin de la existencia de esta causalidad depender la atribucin del deber de repa
rar: si la accin es causa del dao, habr responsabilidad; en caso contrario, no la
habr.
La jurisprudencia ha tratado de adaptar los criterios tradicionales forjados
por la doctrina en sede de causalidad, esto es, las teoras de la equivalencia de las
condiciones y la de la causa adecuada, pero, ms all de las declaraciones formales
en cuanto a aplicar una u otra teora, predomina ms bien la opcin de apreciar la
causalidad caso por caso, y en general reina bastante confusin en la materia.
La teora de la causa adecuada sigue teniendo una gran influencia, al me
nos en el terreno de las declaraciones. Pero la adecuacin pasa a ser entendida no
como una forma de exclusin de la causalidad, sino como una presuncin de su
existencia, cuando el nexo causal es de difcil apreciacin. Es lo que parece plan
tear la ley alemana cuando determina que se presume que una instalacin ha cau
sado el deterioro que se le imputa, si tal instalacin es intrnsecamente adecuada
para causar el dao (6.1).
Por su parte, algunos tribunales han debido esforzarse por sortear textos
legales que requieren que los perjuicios que se indemnicen sean directamente
causados por el hecho ilcito (artculo 1151 Code civile). Los tribunales franceses
han interpretado esta exigencia sosteniendo que lo requerido es slo que los daos
sean la consecuencia necesaria de una actividad concreta. Han fallado, de este
modo, que es reparable el perjuicio sufrido por un propietario de un restaurante
por el lucro cesante resultante de la contaminacin del Sena19.
Los principales problemas relativos a la causalidad surgen por la participa
cin de varios agentes en la produccin del dao medioambiental. Esta participa
cin puede llegar a diluir de tal manera la contribucin del demandado a la reali
zacin del dao, que determine su irresponsabilidad. Es famosa, en este sentido, la
sentencia del Tribunal Supremo espaol, del 19 de junio de 1980, que absolvi a
un armador demandado por una empresa mejillonera, por los daos sufridos en
las instalaciones de sta, con ocasin de derrames vertidos al mar por uno de los
buques petroleros del demandado. La sentencia estableci que no se haba proba
19 Cfr. DE MIGUEL, C ob. cit p. 155.
92
do la relacin causal, ya que un gran nmero de buques haban sido sancionados

en las mismas fechas por vertidos en las aguas de la misma baha20. Algo similar
ocurri en la sentencia del Tribunal Supremo del 27 de octubre de 1990, que de
termin la inexistencia de nexo causal entre la accin del demandado de verter
residuos contaminantes a un ro y los perjuicios causados por la muerte de truchas
en una piscifactora, en razn de que muchas otras industrias e instalaciones con
taminaban tambin el cauce. Algunos autores, sin embargo, han hecho ver que
resulta muy discutible el criterio de absolver a un demandado slo por el hecho de
que se acredite que tambin otros agentes han contribuido al resultado daoso21.
Ahora bien, acreditada la vinculacin causal de varios partcipes en el dao,
cmo debiera hacerse efectiva la responsabilidad? Uno de los criterios propicia
dos es el de considerar sodaria la obligacin de responder. En algunos pases, esta
solucin viene facilitada por normas civiles expresas, originalmente pensadas como,
preceptos generales aplicables a toda responsabilidad civil (por ejemplo, los art
culos 1294 y 2055 del Cdigo Civil italiano y el 840 del BGB alemn).
No obstante, la consideracin de que las indemnizaciones por dao am
biental son normalmente muy elevadas y que el nmero de obligados es difcil de
delimitar, se ha llegado a pensar que la regla de la solidaridad podra ser inconve
niente. De all que la ley italiana, por ejemplo, establezca que, en caso de concu
rrencia de varios agentes en la produccin del dao, cada uno responder hasta el
lmite de su propia responsabilidad individual.
Cierto sector doctrinal se muestra favorable a la consideracin de la solida
ridad, pero slo a ttulo subsidiario, o sea, cuando no sea posible determinar la
porcin de responsabilidad individual que corresponde a cada agente22.
Y, cmo determinar la responsabilidad individual? Se trata de un nuevo
problema, que no encuentra respuestas nicas. Los autores suelen traer a colacin,
a este respecto, el criterio forjado por la jurisprudencia norteamericana en materia
de responsabilidad por productos defectuosos: el principio del market share
iability, esto es, una frmula para establecer la cuota de responsabilidad segn la
participacin en el mercado. Por cierto, tratndose de daos medio ambientales, la
precisin de la participacin en el mercado no es para nada simple23.
Otro problema en relacin con la causalidad es el que concierne a la combi
nacin entre la accin del agente humano y las mismas fuerzas de la naturaleza.
Por ejemplo, es muy discutida la causalidad de los daos producidos por la lluvia
cida, que se supone ocasionada por emisiones industriales, pero combinadas con
determinadas variables atmosfricas que posibilitan que el dao sea causado a una
gran distancia del sitio de las emisiones. La doctrina admite que las circunstancias

22 Cfr. DE MIGUEL, C ob. cit p. 185.
naturales pueden atenuar o eliminar la relacin de causalidad, cuando determinen

un verdadero caso de fuerza mayor, pero debe tratarse de acontecimientos inevita
bles e imprevisibles24.
D) LA REPARACION
En cuanto a la reparacin del perjuicio causado al medio ambiente, una

primera cuestin que se presenta es lo relativo al monto de las indemnizaciones. Es
claro que todo dao debe ser suficientemente subsanado, pero cuando se trata de
una reparacin por equivalencia es inevitable que se introduzcan en la valoracin
del tribunal elementos de prudencia y de equidad, lo que se acenta en materia
ambiental. Algunos autores sostienen, incluso, que el tribunal debera atender, para
moderar el monto indemnizatorio, a los intereses colectivos que podran verse per
judicados (como efecto carambola) por la eventual quiebra de una actividad pro
ductiva, si se impusieran indemnizaciones exageradamente cuantiosas25.
En este sentido, la ley italiana dispone que el juez determinar su monto
por va de equidad, cuando no le sea posible una exacta cuantificacin del dao,
(artculo 18. 6).
Un segundo problema que se plantea es la posibilidad de requerir una re
paracin in natura o en especie, mediante el restablecimiento del medio am
biente deteriorado al estado anterior a la accin contaminante. Se estima que debe
preferirse esta forma de reparacin, pero siempre que ella no tenga un costo des
proporcionado, pues en este caso debiera reputarse que existe una imposibilidad
de reparar en especie, y proceder, entonces, la reparacin por equivalente26. La
jurisprudencia parece preferir, en estos casos, la reparacin en equivalente, aun
que se va abriendo la va de ordenar conjuntamente la adopcin de medidas para
que los daos al medio ambiente no vuelvan a suceder27.
En estrecha relacin con las modalidades de reparacin del dao, se en
cuentra una frmula ensayada por algunas legislaciones, que consiste en la forma
cin de fondos patrimoniales de garanta, cuya finalidad es contribuir a reparar
los daos producidos a las personas por agresiones al medio ambiente, o costear
acciones de restauracin o limpieza de sectores especialmente contaminados. Los
fondos han funcionado en pases como los Estados Unidos (el ms importante es el
creado por la Ley General de Responsabilidad y Compensacin Ambiental de 1980,
CERCLA, conocido como Superfund) y Japn (creado por la Ley de Compensacin
de Daos a la Salud, relacionados con la Contaminacin, de 1973).
24 Cfr. DE ANGEL, R., ob. cit, p. 599; DE MIGUEL, C., ob. cit., p. 171.
25 Cfr. DE ANGEL, R.,ob. cit., p. 598.
26 Cfr. DE MIGUEL, C ob. cit., p. 223.
27 Cfr. MORENO, E., ob. cit., p. 273.
94
En Europa, la principal experiencia en este sentido la constituye el fondo de

compensacin por; daos debidos a la contaminacin atmosfrica, que existe en
Holanda desde 1972. El fondo opera para indemnizar los daos producidos por la
contaminacin, slo cuando no existen acciones civiles o stas no han tenido resul
tado. Es decir, su funcionamiento es netamente subsidiario. El reclamante debe
probar que el dao es consecuencia de la contaminacin, pero la prctica ha reba
jado esta exigencia a la mera posibilidad de que as haya sido. Los recursos del
fondo se usan tambin para la adopcin de medidas prevehtivas. El financiamiento
se obtiene va impuestos a las ventas de gasleo, gasolina, carbn y gas.
Una specie ms restringida de fondo existe en Pars para indemnizar a los
propietarios de fincas colindantes con el aeropuerto de Orly (y en la actualidad
tambin con el Charles de Gaulle), por los perjuicios derivados del ruido producido
por los aviones. La administracin del fondo la realizan los propios aeropuertos y
se financia con las tasas pagadas por las compaas areas, en funcin del nmero
de pasajeros28.
Se ha constatado, no obstante, que la tcnica de los fondos presenta des
ventajas, sobre todo en cuanto a la burocratizacin y costos de gestin, y que se
trata de un procedimiento injusto y escasamente eficaz29.
E) LA LEGITIMACIN ACTIVA
Si se aplican las normas generales de la responsabilidad civil, slo aqul

que ha sufrido el dao en su persona o bienes, tiene legitimacin procesal para
ejercer la accin de reparacin.
En materia de dao ambiental se propicia una revisin de este criterio,
tomando en cuenta que los perjudicados por el dao ambiental no siempre son
fcilmente identificables, y que muchas veces hay envueltos intereses difusos, a
veces de tipo colectivo, cuya titularidad no puede ser restringida.
Una frmula para extender la legitimacin que llama la atencin a los auto
res europeos es la llamada accin de clase (class action) del derecho norteameri
cano. Esta figura procesal permite que una persona pueda interponer una deman
da no slo en su propio beneficio, sino adems en el inters de otras personas que
se encuentren en la misma situacin jurdica, de manera que lo que el juez resuelva
pueda ser aprovechado por todos los individuos que conforman el grupo o clase
afectada. No obstante, los autores sealan que, a falta de texto legal expreso, esta
institucin es de muy difcil acceso en los sistemas procesales europeos30.
28 Cfr. DE MIGUEL, C ob. cit., pp. 256 y ss.

29 Cfr. SCHUBERT, Mathias N., La responsabilidad por el deterioro del medio ambiente: el tema
de los aos noventa en el seguro de responsabilidad civil europeo, en Estudios sobre el
aseguramiento de la responsabilidad en la gran empresa, dir. Fernando Snchez Calero, Musini,
Madrid, 1994, p. 454.
30 Cfr. DE ANGEL, R.,ob. cit., p. 610.
95
Se pregunta tambin si ha de admitirse al Estado como titular de la accin de

responsabilidad por dao ambiental. Se piensa que ello es factible, en tanto que el
Estado acte como custodio de las res communes omnium31. La ley italiana le concede
expresamente este derecho, as como a los entes pblicos regionales.
Finalmente, se ha planteado la duda de saber si convendra otorgar legitima
cin procesal a las asociaciones o grupos de ciudadanos que se crean en tomo a la
proteccin del medio ambiente, y que en los pases europeos han proliferado de una
manera asombrosa. La jurisprudencia, en principio, se ha mostrado reacia a acoger las
demandas de reparacin por dao ambiental deducidas por este tipo de organizacio
nes. Una sentencia de la Audiencia Territorial de Oviedo, del 3 de Noviembre de 1978,
confirmada por el Tribunal Supremo espaol (12 de diciembre-de 1980), rechaz la
reconvencin planteada por una asociacin de propietarios perjudicados por los hu
mos industriales, sobre la base de que la asociacin no haba probado que hubiera
sufrido dao en sus bienes propios.
En otras ocasiones, los tribunales europeos han considerado la legitimacin de
estas asociaciones de inters. En Holanda, el Tribunal del Distrito de Rotterdam, por
sentencia del 15 de marzo de 1991, reconoci a una organizacin social, dedicada a la
proteccin de las aves marinas, el derecho a recuperar los costos en que haba incurri
do para cuidar y limpiar los pjaros que se haban visto afectados por el petrleo
derramado en el Mar del Norte, por el buque rumano Borcea.
Los textos legales que se han dictado son favorables a conceder este derecho a
estas asociaciones, siempre que se hayan constituido regularmente. As, la ley belga
del 21 de enero de 1993 sobre derecho de accin en materia de proteccin ambiental,
faculta a las asociaciones sin nimo de lucro, con mbito territorial definido y tres
aos de funcionamiento, para ejercitar acciones en defensa del medio ambiente.
Asimismo, la ley italiana expresamente declara que las asociaciones de protec
cin ambiental (de carcter nacional o que estn presentes al menos en cinco regio
nes), pueden denunciar los hechos lesivos al medio ambiente e intervenir en los jui
cios correspondientes (artculo 18. 4 y 5). No obstante, ante la ambigedad de la
redaccin, la doctrina italiana entiende que el derecho a deducir la accin de respon
sabilidad civil no corresponde a estas asociaciones, ya que la ley establece un monopo
lio exclusivo para el Estado en esta materia. Las asociaciones slo podran intervenir
en los juicios ya incoados32.
IV. MODELOS LEGISLATIVOS. DE LA CULPA AL RIESGO

Un primer modelo de legislacin sobre responsabilidad civil por dao al me
dio ambiente, muy favorecido por la doctrina especializada de los ltimos aos, es el
31 Cfr. DE ANGEL, R.,ob.citp. 593.

32 Cfr. MORENO, E., ob. cit., p. 292.
96
de la responsabilidad objetiva, estricta, o sin culpa. Es el modelo diseado por la

Ley de Responsabilidad Ambiental alemana (Gesetz ber die Umwelthaftung,
UmweltHG), del 10 de diciembre de 1989. El 1 de la ley determina que: Si al
guien sufre la muerte, dao personal o dao en sus propiedades debido a un im
pacto'ambiental emitido por una de las instalaciones contenidas en el Apndice 1,
el propietario de la instalacin ser responsable frente a la vctima por los daos
ocasionados por aqulla.
Como se ve, no se precisa comprobacin de dolo o culpa. Basta acreditar el
nexo causal y, como sabemos, la ley presume la causalidad si la instalacin es in
trnsecamente'adecuada para producir el dao. Esta presuncin slo puede que
dar sin efecto, si se acredita el cumplimiento de los deberes especiales de utiliza
cin implicados en las autorizaciones y controles administrativos.
Es de notar que la ley alemana no excluya ni siquiera los daos producidos
por los llamados riesgos de desarrollo, esto es, los que se producen por sustan
cias que, en el momento de su utilizacin, no son conocidas como dainas o peli
grosas, segn el estado de los conocimientos cientficos vigentes en esa poca.
La ley slo permite que la responsabilidad sea excluida en supuestos de
fuerza mayor, daos no sustanciales o perjuicios razonables, de acuerdo con las
condiciones locales y daos anteriores a la entrada en vigencia de la ley (Io de
enero de 1991). Pero el monto de la indemnizacin es limitado a la cantidad mxi
ma de DM 320.000.000 (160 millones para los daos corporales y 160 millones
para los patrimoniales).
Frente a este modelo explcitamente objetivista, podemos observar que la
mayora de las legislaciones europeas mantienen un rgimen de responsabilidad
subjetiva, es decir, exigen la acreditacin de culpa o dolo en el imputado. Pero, por
obra de la doctrina y cierta jurisprudencia, que operan interpretando extensivamente
disposiciones legales presentes en los Cdigos Civiles, se tiende a una mayor
objetivacin de la responsabilidad en sede medioambiental. Para dar este paso, los
autores y los tribunales toman en cuenta fundamentos como los de la teora del
riesgo de empresa, la distribucin social de los daos y hasta el adagio cuius est
commodum eius est incomodum.
Es lo que sucede en Francia y Espaa, pases en los que se utilizan normas
civiles relativas a la responsabilidad por el hecho de las cosas (artculos 1382 y
1384 CC francs y artculos 1902 y 1908 CC espaol), para propender a la supera
cin del requisito de la culpa. Se utilizan diversos mecanismos para conseguir este
propsito: por ejemplo, se invierte la carga de la prueba de la culpa, se elevan los
estndares de diligencia, se considera que la sola existencia del dao da cuenta de
la presencia de una culpa, etc.
Mencin aparte merece el caso del Reino Unido (Inglaterra y Pas de Gales).
En general, la responsabilidad civil est regulada con un enfoque subjetivo33. Sin
33 Aunque para los desechos o residuos, la Environmental Protection Act, de 1990 (19), impone
una responsabilidad objetiva al que ha dispuesto de ellos directa o indirectamente.
97
embargo, en lo referido al medio ambiente, se ha propiciado la aplicacin de la

regla del precedente Rylands v. Fletcher (1886)34, segn la cual hay responsabili
dad objetiva cuando se produce un dao por el escape de una substancia que el
imputado transporta, rene o guarda en su terreno, para un uso no natural del
mismo. El precedente fue invocado en un juicio reciente (Cambridge Water Company
Ltd. v. Eastern Cunties Leatherworks pie.)35, por el cual una compaa de agua po
table demand a una empresa de curtiembre por haber utilizado organoclorados
en sus procesos industriales por espacio de ms de treinta aos, de manera que
esas sustancias se haban filtrado a las napas subterrneas, y haban determinado
que la fuente de aguas subterrneas de la que la compaa demandante estaba
autorizada para extraer ese recurso, no cumpliera con la Directiva de la Comuni
dad Europea sobre calidad del agua para consumo humano, por contener una con
centracin de percloroetano que exceda los niveles autorizados. Es de destacar,
sin embargo, que ntes de que se aprobara la directiva (en 1976), el agua de la
fuente haba sido calificada como apta para consumo humano.
El Tribunal de Primera Instancia desech la demanda. El Tribunal de Apela
cin, en cambio, la acogi y conden a la demandada al pago de 1.064.886 libras
esterlinas, por considerar que deba aplicarse el criterio de la responsabilidad ob
jetiva. La Cmara de los Lores, en diciembre de 1993, revoc esta decisin y estim
que no poda atribuirse responsabilidad a la demandada por un dao que no poda
haber previsto razonablemente. Los lores juristas consideraron que la aplicacin
de una responsabilidad absolutamente objetiva, sin la exigencia de la previsibilidad,
deba ser materia de una decisin legislativa y no jurisprudencial36.
Finalmente, debemos considerar el modelo italiano, el que con una doctri
na abiertamente partidaria del rgimen de responsabilidad objetiva, y con una
jurisprudencia que se pronuncia por restringir las vas de excusa de la responsabi
lidad subjetiva sobre la base de normas comunes contenidas en el Cdigo Civil
(principalmente, los artculos 2050 y 2051), presenta, paradjicamente, una legis
lacin especial que se orienta hacia la responsabilidad por culpa, y una negligencia
determinada por el incumplimiento de normas especficas. La ley 394, del 8 de
julio de 1986, por la que se crea el Ministerio del Ambiente y se dictan otras nor
mas en relacin al tema, contiene un artculo (el nmero 18) referido a la respon
sabilidad medioambiental. Este artculo dispone que cualquier hecho doloso o
culposo en violacin de disposiciones legales o de resoluciones adoptadas sobre la
base de leyes que comprometan el ambiente, y que causen dao, alterndolo,
deteriorndolo o destruyndolo en todo o parte, obliga al autor del hecho a la
reparacin respecto del Estado (artculo 18.1).
34 Rylands v. Fletcher (1868), LR 3 HL 330.

35 Cambridge Water Company v. Eastern Counties Leatherwork Pic, Court of Appeal (Civ. Div.
Nov. 1992).
36 Cfr. SCHUBERT, M., ob. cit., pp. 465 y ss.
98
_ _ _ _ RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAO AL MEDIO AMBIENTE EN LA LEGISLACION EUROPEA_ _ _ _ _
La responsabilidad se genera en relacin con el Estado, al que la ley le

concede la facultad de accionar. Pero el rgimen es claramente subjetivo y, ade
ms, condicionado a la infraccin legal o reglamentaria.
V. LOS ESFUERZOS COMUNITARIOS POR REGULAR LA

RESPONSABILIDAD
)
MEDIOAMBIENTAL
Los intentos por establecer una disciplina europea unitaria sobre la reac
cin civil frente al dao ambiental son fundamentalmente dos, desarrollados en
distintos mbitos. El primero corresponde a una iniciativa del Consejo de Europa y
el segundo a una propuesta del Consejo de la Comunidad o Unin Europea.
La iniciativa del Consejo de Europa consiste en una Convencin sobre Res
ponsabilidad civil por los daos que son consecuencia de actividades peligrosas
para el medio ambiente. Este Convenio fue, adoptado por el Comit de Ministros,
el 8 de marzo de 1993, y qued abierto a la suscripcin despus del 21 de junio de
ese ao, en Lugano. A fines de 1993, la Convencin de Lugano haba sido suscrita
por Chipre, Finlandia, Grecia, Islandia, Italia, Licchtenstein, Luxemburgo y Pases
Bajos37.
La Convencin regula los daos causados por el desarrollo de actividades
peligrosas, trmino con el cual se designa la produccin y operacin con sustan
cias peligrosas (expresamente definidas) o con organismos y microorganismos
genticamente modificados, as como la explotacin de instalaciones o sitios en los
que se tratan residuos.
El criterio aplicable es el de la responsabilidad objetiva frente a los daos
producidos por las empresas que desarrollan actividades peligrosas respecto de
terceros individualizados o del medio ambiente en cuanto tal. Es de notar que la
Convencin otorga una gran cantidad de recursos a las asociaciones u organizacio
nes vinculadas con la defensa del medio ambiente.
El explotador de la actividad peligrosa puede excusarse si demuestra que
los daos resultaron necesarios para cumplir un mandato especfico o una medi
da obligatoria impuesta por una autoridad pblica. Igualmente, no se genera res
ponsabilidad si el explotador demuestra que los daos han sido causados por una
contaminacin de niveles tolerables sobre la base de las circunstancias locales rele
vantes. De esta manera, se acepta la idea de que las molestias o embarazos meno
res deben ser tolerados.
37 Cfr. SCHUBERT, M., ob. cit., p. 456. Sobre la.Convencin, puede consultarse a MARTIN, Gills J.,
La responsabilit civile pour les dommages a lenvironnement et la Convention de Lugano,
en Revue Juridique de lenvironnement, 1994, 2-3, pp. 121 y ss.
99
Adems, la Convencin faculta a los Estados signatarios a introducir en su

legislacin interna la causa de exoneracin, que estipula que el grado de conoci
mientos cientficos y tcnicos a la poca del incidente que genera el dao no permi
ta conocer la existencia de las propiedades nocivas de la substancia en cuestin
(los llamados riesgos de desarrollo).
Es de destacar que la Convencin no tiene eficacia retroactiva, por lo que
slo se aplica a los incidentes ocurridos despus de su entrada en vigor.
La iniciativa surgida en el seno de la Comunidad Europea es una Propuesta
de Directiva elaborada por el Consejo sobre Responsabilidad civil por los daos y
perjuicios causados al medio ambiente por los residuos38. V
La Propuesta de Directiva se decanta tambin por la opcin de una res
ponsabilidad objetiva respecto de los daos fsicos o patrimoniales causados a las
personas, as como de cualquier degradacin fsica, qumica o biolgica importan
te del medio ambiente. Al primero se le denomina dao; al segundo, deterioro
al medio ambiente. No se incluye el dao inmaterial o moral, sin perjuicio de su
reparacin segn el derecho interno de cada pas.
Se hace responsable al productor de residuos, entendindose este voca
blo en el ms amplio concepto, de manera de impedir la ausencia de responsables.
Tambin se considera responsable al eliminador de dichos residuos39.
Entre los varios responsables rige la solidaridad, sin perjuicio de las dispo
siciones del Derecho nacional sobre la repeticin contra los corresponsables.
La Propuesta considera que la conducta de un tercero no puede significar
exencin de la responsabilidad, pero s el comportamiento culpable de la persona
que haya sufrido el dao.
Se prev la legitimacin activa de las asociaciones de defensa del medio
ambiente, pero slo respecto de la solicitud de la prohibicin o el cese del hecho
generador de los perjuicios causados al medio ambiente, o de la adopcin de medi
das de rehabilitacin del medio ambiente deteriorado.
La Propuesta otorga al demandante el derecho a-reclamar la rehabilitacin
del medio ambiente, o el reembolso de los gastos consiguientes, salvo cuando los
gastos sean considerados ms elevados que el beneficio resultante de dicha rehabi
litacin, siendo posible adoptar medidas alternativas.
Adems, la Propuesta establece que la responsabilidad civil que, con arre
glo a la presente Directiva, incumbe al productor y al eliminador, deber estar
cubierta por un seguro u otro tipo de garanta financiera (artculo 11.1).
38 DOCE C 251/3, del 4 de octubre de 1989. La Comisin, en 1991, modific formalmente la

propuesta. DOCE C 192/6, del 23 de julio de 1991.
39 Al parecer no resulta comprendido el dueo o poseedor de los terrenos donde se depositan
los residuos, aunque una interpretacin extensiva de la norma, que llama a responder a quien
tenga el control de los residuos si no se identifica al productor, podra llevar a incluir al
propietario. Cfr. ALONSO, E., ob. cit., t. II, pp. 182-183.
100
_ _ _ _ RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAO AL MEDIO AMBIENTE EN LA LEGISLACION EUROPEA_ _ _ _ _
Esta Propuesta de Directiva no parece tener un futuro promisorio. En la

Comisin de las Comunidades Europeas se ha dejado reposar este documento, que
es considerado, en todo caso, parcial, por referirse slo al tema de los residuos.
Despus de un fuerte intercambio de opiniones divergentes, la Comisin public,
en marzo de 1993, un documento titulado Comunicacin de la Comisin al Conse
jo y al Parlamento: Libro Verde sobre la reparacin de los daos ambientales, que
pretende servir de base a las discusiones que sobrevendrn sobre el tema, y que se
posiciona en postura crtica sobre las posibilidades del mecanismo de la responsa
bilidad civil para dar solucin ntegra y global a los problemas generados por el
deterioro medioambiental40.
No existen hasta ahora, segn nuestros antecedentes, otras acciones desti
nadas a configurar un rgimen normativo de mayor eficacia. El mismo Libro Verde
no ha estado exento de crticas, sobre todo por no haber sacado las pertinentes
lecciones de las crticas que unnimemente se dirigen al sistema norteamericano
de reparacin medioambiental41.
Una posibilidad abierta que no puede descartarse es que la Comunidad
adhiera por s misma a la Convencin de Lugano, pero no parece lo ms probable42.
Hay quienes an se preguntan si es competente la Unin Europea en este
campo, y si debera aplicarse el controvertido principio de subsidiariedad43.
En cualquier caso, el V Programa comunitario de poltica y actuacin en
materia de medio ambiente y desarrollo sustentable, que da las orientaciones del
actuar de la Comunidad hacia el ao 2000, establece de manera muy genrica que
la Comunidad instaurar, lo antes posible, un mecanismo mediante el cual la per
sona o el organismo responsable del dao al medio ambiente, deber reparar dicho
dao, agregando que habr que procurar que se respete estrictamente el princi
pio de quien contamina, paga. Dispone, adems, que en casos de dificultad para
identificar al autor de los daos habr que elaborar otros mecanismos de respon
sabilidad compartida.
40 DOCE C 149, del 29 de marzo de 1993. El mtodo de los libros blancos, verdes y de otros
colores se ha desarrollado recientemente en la Comunidad por influencia anglosajona. El
libro verde es un documento de reflexin, mientras que un libro blanco es ya una toma de
posicin sobre la estrategia a seguir en un determinado sector. Cfr. KRMER, L. y KROMAREK,
P., Droit communautaire de lenvironnement. 10octobre 1991-31 dcembre 1993, en Revue
Juridique de lenvironnement, 1994, 2-3, p. 224.
41 Cfr. THIEFFRY, Patrick, Lopportunit dune responsabilit communautaire du polluer. Les
distorsiones entre les Etats-Membres et les Enseignements de lexprience amricaine, en
Revue Internationale de Droit Compar,1994,1, pp. 103 y ss.
42 La mencionan como opcin posible, KRMER, L. y KROMREK, P., ob. cit., p. 225.
43 Cfr. MOLINA DEL POZO, Carlos, La UEy la responsabilidad por daos ambientales, en Respon
sabilidad civil por daos al medio ambiente (delito ecolgico y sistema jurdico), Ciemat,
Madrid, 1994, p. 111.
101
VI. CONSIDERACIONES FINALES: UN FUTURO CON

INCERTIDUMBRES
Como ha podido apreciarse, el panorama europeo en el tema de responsabilidad
por dao al medio ambiente est an, pese al tiempo transcurrido, marcado por las incer-
tidumbres y las interrogantes.
La doctrina mayoritaria favorece la adopcin de un rgimen de responsabilidad
objetiva, y en ello parece ser seguida ocasionalmente por la jurisprudencia que, juzgando
caso a caso, aplica los criterios de objetivacin de la responsabilidad, o los rechaza, volvien
do a los terrenos de la culpa, invocando conceptos como los de inevitabilidad o
imprevisibilidad de los perjuicios resultantes.
Los mbitos de decisin poltica o legislativa parecen an poco resueltos, y temen
las consecuencias econmicas del establecimiento de disciplinas civiles demasiado gravo
sas para la actividad industriaL
Un sntoma de las deficiencias de los sistemas objetivos son las dificultades para la
articulacin de las coberturas de seguros para las actividades que presentan riesgos de
deterioro ambiental. Debe sealarse a este respecto que la ley alemana de responsabilidad
medioambiental, que entr en vigor en enero de 199.1, hasta el ao pasado mantena sin
aplicacin la disposicin que ordenaba un seguro obligatorio para las instalaciones, en la
forma y con los requisitos dispuestos en un reglamento. Este reglamento no haba sido
redactado, como seala un experto en la materia, ante las casi insuperables dificultades
que plantean los lmites del seguro a ser contratado44.
Es comprensible, pues, que los esfuerzos por unificar los derechos nacionales,
sobre la base de la Comunidad Europea, tampoco hayan dado frutos todava. La Comisin
de las Comunidades, en su Comunicacin Consejo sobre responsabilidadmedioambiental
(libro Verde), hace ver que el mecanismo de la responsabilidad civil slo puede funcionar
eficazmente cuando se dan los siguientes elementos: 1) daos cuantificables e inmediatos;
2) acto o incidente terminado; partes responsables identificables; 3) posibilidad de estable
cer un nexo caus y 4) existencia de una parte que tenga inters legtimo en ejercitar sus
acciones. De esta manera, el rgimen de responsabilidad objetiva resulta claramente in
adecuado en tres reas: la contaminacin crnica (impactos acumulativos debido a la
conducta de mltiples agentes); la contaminacin autorizada por el Estado; y la contami
nacin del pasado. En estas reas, la Comisin plantea la idea de crear sistemas de compen
sacin conjunta, con finandamiento de los sectores industriales y los contribuyentes45.
44 SCHUBERT, M., ob. cit., p. 459.

45 Por otra parte, considera la Comisin que para establecer una responsabilidad objetiva habra
que tener en cuenta los siguientes criterios: la naturaleza del riesgo procedente de una activi
dad determinada; la probabilidad de que la actividad provoque un dao y su posible exten
sin; el hecho de que la utilizacin del sistema de responsabilidad objetiva supondriuna
mejor gestin de los riesgos y de la prevencin de los daos; la viabilidad y los costos de
restauracin de los daos que puedan producirse; la posible carga financiera de la responsa
bilidad objetiva para ese sector econmico, y la necesidad y la posibilidad de su aseguramiento.
102
Se va haciendo claro, entonces, que por sobre las propuestas de la doctrina

jurdica de avanzada, se impone un sensato realismo, y una moderacin a la hora de
articular instrumentos legislativos que, pretendiendo abarcar ms de lo posible, pue
dan provocar externalidades negativas imprevistas.
Como escribe De Angel, Del mismo modo que es hoy un principio umversal
mente admitido el de que quien contamina, paga, un elemental reconocimiento de
que las fuentes de contaminacin no pueden ser eliminadas en la sociedad de nuestros
das, lleva a la inevitable conclusin de que el problema no radica en si es admisible o
no la agresin al medio ambiente, sino en establecer frmulas que hagan posible una
armoniosa compatibilidad entre el razonable desarrollo de la tecnologa y el disfrute
de un medio ambiente humanamente satisfactorio46.
Una consideracin que no puede perderse de vista es que el medio ambiente
resulta protegible, en cuanto que es un bien para el hombre y no con independencia
de ste. Es la persona humana y su realizacin la que debe ser valorada preferente
mente a la hora de compaginar los diversos intereses que agitan la vida en las socieda
des de nuestro tiempo.
46 DE ANGEL, R .,ob.cit.,p. 589.
103
r
\
RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPRESARIO EN EL
USO DE VEHCULOS DE TRANSPORTE.
UN ESTUDIO DE LA JURISPRUDENCIA CHILENA*
Pedro Zelaya Etchegaray

Doctor en Derecho (U. de Navarra)
I. INTRODUCCIN
Nuestro objeto es exponer y explicar cul es el estado actual del Derecho de daos
en una materia de creciente importancia jurdica y econmica: la responsabilidad civil por
los daos causados en el llamado 'uso empresarial del vehculo a motor'*1.
Los accidentes causados con ocasin de la circulacin de vehculos utilizados para
cumplir con el giro de la empresa son una realidad innegable en el mundo entero y,
particularmente, en nuestro pas. El nmero de accidentes del trnsito, la cuanta y diver
sidad de los perjuicios causados y la insuficiencia de los seguros -voluntarios y obligato
rios- frente a las demandas interpuestas por las vctimas, hacen que el tema adquiera
singular importancia, sobre todo en aquellos pases -como Chile- donde existe un continuo
crecimiento del nivel de vida de los ciudadanos.
* Este trabajo forma parte del Proyecto de Investigacin Fondecyt N 1940067, de 1994, sobre
Responsabilidad civil del empresario. Nuevas tendencias.
1 Para todos los efectos del presente trabajo, entendemos que existe 'uso empresarial del veh
culo a motor' toda vez que un empresario, dueo o titular de un vehculo a motor, lo cede al
conductor habitual o autoriza que un tercero -generalmente su dependiente- lo conduzca
para cumplir con el giro o trfico ordinario de la empresa. En cambio, entendemos que existe
'uso privado del vehculo a motor' cuando un simple particular, dueo del vehculo, lo cede o
presta gratuitamente a un tercero no dependiente (por ejemplo, a un pariente o a un amigo)
para que ste lo utilice en beneficio o inters personal. Esta distincin no est recogida por
nuestra doctrina jurisprudencial, pero es de particular importancia para entender la evolu
cin que ha experimentado la jurisprudencia comparada en esta materia. La creciente
objetivacin de la responsabilidad civil del titular/propietario ha tenido una mayor justifica
cin doctrinal o fundamento terico en el supuesto de uso empresarial del vehculo, y una
menor validez jurdica en los casos de simple prstamo o cesin gratuita del mismo.
105
Para centrar el estudio de la presente cuestin es necesario aclarar, desde

ya, que dejaremos de lado la llamada responsabilidad contractual del empresario
transportista. En estricta teora, el accidente causado por el vehculo de una em
presa puede dar origen a dos clases de responsabilidad civil: a) la contractual si,
previo al dao, hubo un contrato entre el empresario y la vctima (por ejemplo, un
contrato de transporte terrestre) y el dao se produjo precisamente con ocasin
del incumplimiento de las obligaciones sealadas en dicho contrato; y b) la
extracontractual, si el dao se produjo sin existir dicho vnculo jurdico previo
entre el empresario y la vctima, o bien, si el dao se produjo con total indepen
dencia del vnculo contractual (fuera de la rbita negocial del mismo). Un claro
ejemplo de esto ltimo lo representan los accidentes con dao a peatones, ciclistas,
pasajeros invitados (transporte benvolo) o terceros conductores.
Aunque en el Derecho comparado existe una marcada tendencia a unificar
ambos sistemas de responsabilidad civil -sobre todo en el campo del transporte de
personas y mercaderas-, hemos preferido optar por circunscribirnos slo al mbi
to aquiliano, porque en Chile esta deseada unificacin est, todava, lejos de pro
ducirse, y los regmenes jurdicos de ambas clases de responsabilidad son an muy
diversos entre s2.
Por otro lado, en este trabajo utilizaremos el trmino 'empresario transpor
tista' en su acepcin ms amplia, incluyendo no slo al porteador terrestre, sino a
todo sujeto -empresario individual o social- que utiliza o explota vehculos, propios
o ajenos, para cumplir con su giro o trfico habitual3.
Asimismo, y antes de entrar derechamente al tema que nos ocupa, debemos
destacar la casi nula atencin que ha recibido esta precisa materia por parte de
nuestra doctrina jurdica. Todos los autores que estudian la responsabilidad civil
por los daos surgidos con ocasin de los accidentes del trnsito lo hacen exclusi
vamente desde la ptica del conductor, es decir, centran su atencin en la persona
del conductor responsable (agente directo y material del dao), sin darle mayor
importancia al propietario del vehculo respectivo. Con ello se ha descuidado el
estudio de la naturaleza de la responsabilidad civil del propietario, sus requisitos,
caractersticas y efectos.
Creemos que lo anterior se debe al absoluto predominio de la doctrina tra
dicional de la culpa, como nico fundamento de la responsabilidad civil
extracontractual. Si debemos buscar un culpable, slo cabe fijarse en la figura del
2 A nuestro juicio, el mejor y ms moderno estudio que existe en idioma espaol sobre el deno
minado 'cmulo u opcin de responsabilidad civil', puede encontrarse en CAVANILLAS MJICA,
S. y TAPIA FERNNDEZ, I., la Concurrencia de responsabilidad contractual y extracontractual
(tratamiento sustantivo y procesal), Ed. Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1992.
3 En esta situacin se encuentran, por ejemplo, todos los empresarios que distribuyen su pro
pia mercadera; empresarios que prestan servicios tcnico/profesionales fuera de su estable
cimiento; empresas de correo o mensajera; empresarios que necesitan movilizar su propia
maquinaria, empleados y otros elementos, al lugar donde se desarrolla la obra o servicio
contratado, etc. ~
106
_ _ _ _ _ RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPRESARIO EN EL USO DE VEHCULOS DE TRANSPORTE_ _ _ _ _ _
dependiente conductor, que con negligencia causa directamente el dao. El titular

del vehculo responde por otras causas, ttulos o motivos, respecto de los cuales
nadie -en nuestro conocimiento- ha desarrollado y profundizado sus aspectos esen
ciales, sobre todo sus lmites o hechos impeditivos.
En este trabajo intentaremos explicar por qu y cundo -en teora- debe
responder el empresario por los daos causados con ocasin de la circulacin de
los vehculos que utiliza en su trfico habitual, y comparar dicha cuestin con la
solucin entregada por el Cdigo Civil, la Ley del Trnsito y la jurisprudencia que
los interpreta. As, sacaremos conclusiones respecto del actual estado de nuestro
Derecho de daos en esta precisa materia.
Por este motivo, el presente trabajo es eminentemente jurisprudencial y,
por tanto, un tanto atpico en nuestro medio. En este contexto, me he limitado
-luego de una breve explicacin dogmtica- a sistematizar la jurisprudencia que
logr fichar al respecto, buscando sus criterios o principios rectores para, de esta
forma, describir cul es la prctica diaria de la responsabilidad civil en esta precisa
materia4.
II. NATURALEZA JURDICA DE LA RESPONSABILIDAD

CIVIL DEL EMPRESARIO TRANSPORTISTA
Debe responder el empresario por el slo hecho de ser dueo del vehculo
de transporte con el cual se causa el dao respectivo? Qu sucede si el empresa-
rio/dueo ha cedido en forma permanente el uso de su vehculo a un tercero, por
un ttulo gratuito u oneroso? Por otro lado, quin debe responder si el empresario
utiliza o hace uso, para cumplir con el giro propio, de vehculos ajenos?
No es fcil responder a estas preguntas, pues ellas apuntan a resolver una
cuestin fundamental: cul es el criterio de imputacin del dao aquiliano aplica
ble al empresario transportista y cules son sus requisitos y actuales lmites?
En estricta dogmtica, el empresario que utiliza vehculos de transporte o
carga puede ser civilmente responsable en virtud de tres grandes esquemas de
responsabilidad civil: responsabilidad directa por culpa propia; responsabilidad
vicaria, indirecta o por hecho culpable ajeno; y responsabilidad estricta por riesgo
de empresa.
4 Estamos convencidos de que el estudio de la responsabilidad civil pasa hoy, necesariamente,

por un anlisis detallado de la jurisprudencia surgida en torno a la materia. El moderno
Derecho de daos ha dejado de ser dogmtico, para transformarse en una creacin eminente
mente jurisprudencial. Y ello es as porque la nota comn en el Derecho comparado ha sido la
transformacin que ha experimentado la responsabilidad civil en manos de la jurisprudencia
judicial. Cfr. TUNC, A., Introduction, en International Encyclopaedia ofComparativeLaw, Vol XI
(Torts), Chap. IV, 1973 (completado en 1982).
107
1. RESPONSABILIDAD DIRECTA POR CULPA PROPIA
Bajo este esquema, el empresario es civilmente responsable frente a la vc

tima slo si se acredita que ha incurrido personalmente en alguna forma de culpa
o negligencia, ya sea al elegir, vigilar, dirigir, instruir, controlar u organizar la
actividad de sus conductores dependientes. Tambin puede llegar a ser civilmente
responsable si incurre en alguna culpa al mantener el vehculo en malas condicio
nes de funcionamiento o en estado inseguro para el trfico carretero.
Aqu, el empresario transportista responde directamente frente a la vcti
ma por el hecho propio, o bien, por el hecho ajeno (por los dependientes). En este
ltimo caso, la mayora de los ordenamientos jurdicos establecen que la culpa del
empresario se presume iuris tantum. Por este motivo, el empresario demandado
puede siempre eximirse de la responsabilidad civil que se le atribuye probando
haber adoptado todas las medidas que su autoridad le confiere y prescribe (uso de
la llamada 'prueba liberatoria').
Este fue el esquema de responsabilidad aquiliana recogido por nuestro C
digo Civil en 1855, especialmente en los artculos 2320 y 2322, y era el nico que
se apcaba a los empresarios transportistas, hasta la dictacin de la primera Ley
del Trnsito, en 1962.
2. RESPONSABILIDAD VICARIA, INDIRECTA O POR HECHO

CULPABLE AJENO
Bajo este esquema, el transportista responde civilmente frente a la vctima,

aunque no haya incurrido en culpa alguna respecto de la eleccin, vigilancia u
organizacin de sus dependientes y vehculos. Su responsabilidad es estricta o sin
culpa, pero requiere necesariamente que su conductor o dependiente haya incurri
do en una culpa personal al conducir el vehculo de la empresa5.
Se trata de una responsabilidad por el hecho ajeno propiamente tal, pues el
empresario responde sin culpa propia por el hecho o culpa de un tercero (su de
pendiente). Una vez acreditada la culpa del dependiente (culpa en la conduccin),
el empresario no puede exonerarse alegando haber empleado todo el cuidado que
su calidad le confiere y prescribe. El transportista es un verdadero garante de los
daos culpablemente causados por sus dependientes.
De esta forma, en este sistema tambin se exige la concurrencia del elemen
5 Este esquema de responsabilidad civil no est recogido en nuestro ordenamiento jurdico. La

responsabilidad vicaria fue una genial creacin de POTHIER y, por ello, lleg a ser consagrada
en el Code civil francs (artculo 1384.5 Cod). Tambin consagran este esquema de respon
sabilidad todos los ordenamientos que se fundan en el sistema del common law anglosajn.
Para un excelente y claro resumen del sistema de responsabilidad vicaria, ver FLEMING, J. G.,
The law of torts, T ed., The Law Book Co. Ltd., Sydney, 1987.
108
to subjetivo de la culpa, pero no ya en la persona del empresario civilmente res

ponsable, sino slo en la de su conductor dependiente. La culpa en la conduccin
que se atribuye al dependiente es condicin sine qua non para perseguir la res
ponsabilidad del transportista, pues si no se acredita culpa en el conductor, no se
propaga la responsabilidad al empresario inocente.
Asimismo, bajo este esquema, una vez pagada la indemnizacin a la vcti
ma, el empresario transportista podr repetir contra el chofer negligente por la
totalidad del dao causado ya que, en estricto sentido, ha pagado una deuda ajena
a la que slo estaba obligado al modo de un fiador solidario. En este sistema, el
dependiente/conductor es el nico y verdadero responsable, y su empleador slo
un garante patrimonial quien puede, en teora, ejercer la accin de reembolso con
tra el dependiente culpable, nico y principal obligado al pago de la obligacin
indemnizatoria.
3. RESPONSABILIDAD ESTRICTA POR RIESGO DE EMPRESA
Esta doctrina nace y se desarrolla principalmente en los Estados Unidos de

Amrica, ante la constancia emprica de que muchos accidentes del trnsito -y los
daos consiguientes- son hoy el lamentable efecto de inevitables errores humanos;
son la consecuencia ms o menos previsible, pero inevitable, del uso de bienes
peligrosos; son la penosa consecuencia de mltiples fallas mecnicas e impercepti-.
bles errores humanos, difcilmente asimilables a la culpa o negligencia tradicional.
En definitiva, los accidentes del trnsito y los daos consiguientes son el costo que
la sociedad toda debe pagar por la ventaja que le representa el usar y aprovechar
los vehculos a motor6.
Para esta doctrina objetivista de la responsabilidad civil -y en aplicacin de
cualquiera de los dos sistemas de responsabilidad anteriormente sealados-, la vc
tima queda totalmente desprotegida frente a los daos producto de la circulacin
rodada, pues la culpa tradicional no es, en la mayora de estos casos, la causa del
dao respectivo. Frente a ello, es claro que los dos sistemas anteriormente explica
dos ofrecen limitaciones a la hora de justificar la reparacin de la vctima pues,
como ya vimos, en ambos se exige la concurrencia de la culpa o negligencia tradi
cional que, en la prctica, no existe o es muy difcil de probar.
La doctrina norteamericana denominada The NewLawand Economics -que
6 Estudios empricos han demostrado que existen personas naturalmente inclinadas a cometer
este tipo de errores involuntarios. Por ello, se ha dicho que muchos accidentes del trnsito
son hoy la consecuencia, ms o menos previsible pero inevitable, de la frgil condicin huma
na. Cfr. WILLIAMS, G., Vicarious Liability and the Master indemnity, en Modera Law Review n
20,1957, p. 444 (el destacado jurista ingls cita el trabajo de los profesores F. JAMES y J. J.
DICKINSON, Acddent proneness and acddent law; en Yale Law Journal n 63 ,1 9 5 0, p. 179).
109
<S-
se basa en la conocida escuela del Anlisis Econmico del Derecho-7, propugn la

creacin de un sistema de responsabilidad civil que no se fundara en la culpa tra
dicional de ninguno de los posibles responsables. Aunque esta escuela de pensa
miento neoliberal tiene mltiples y dismiles manifestaciones terico/prcticas, en
relacin con nuestro tema plantea dos posibles fundamentos para la eventual res
ponsabilidad civil del empresario:
3.1 Responsabilidad estricta por la mera titularidad del vehculo

de transporte
En este caso, el propietario responde civilmente por el slo hecho de ser

titular dominical del vehculo a la fecha del accidente, sin que pueda alegar que ha
desplegado toda la diligencia necesaria para impedir el dao o que ha cedido per
manentemente su vehculo a un tercero independiente. Para esta doctrina, el que
es dueo de una cosa peligrosa al momento del accidente, debe pagar por todos los
daos que dicha cosa cause a terceros, con la nica salvedad que haya enajenado la
cosa a un tercero.
Esta doctrina propugna una responsabilidad objetiva, causal o in re ipsa
del empresario. Bajo este esquema, el empresario transportista es civilmente res
ponsable por el slo hecho de ser dueo del vehculo a la fecha del accidente, sin
necesidad de que se acredite culpa en su persona o en la de su conductor/agente
directo del dao. Por ello, el nico criterio de imputacin aceptado es la propiedad
sobre la cosa peligrosa a la fecha del accidente.
3 .2 Responsabilidad estricta por el riesgo de empresa
Bajo esta perspectiva, el empresario es responsable ya no por ser titular

dominical del vehculo que causa el accidente, sino por ser titular de una organiza
cin de bienes y personas que causan daos estadsticamente inevitables. Por este
motivo, no se trata ya de una responsabilidad causal o in re ipsa del propietario,
sino que se exige -al momento del accidente- que el vehculo est siendo utilizado
en beneficio del empresario demandado, en su inters, provecho o utilidad.
Para esta doctrina, el empresario es civilmente responsable porque, al mo
mento del accidente, es 'detentador' o 'explotador' del vehculo, es decir, lo utiliza
en beneficio propio, para cumplir con el giro o trfico habitual de la empresa y, por
ello, conserva un control o direccin, al menos potencial, sobre el vehculo y/o
sobre sus riesgos tpicos.
7 Aunque el anlisis econmico del derecho constituye un intento por reinterpretar todo el
fenmeno jurdico -y no slo la responsabilidad civil como fuente de las obligaciones-, cree
mos que en esta materia (responsabilidad civil por accidentes*del trnsito) aport grandes
luces para avanzar hacia una reconsideracin jurdica del riesgo como nuevo criterio de im
putacin del dao aquiliano. Cfr. CALABRESI, G., El costo de los accidentes (anlisis econmi
co y jurdico de la responsabilidad civil), traduccin de J. Bisbal, Ariel, Barcelona, 1984.
110
Por este motivo, bajo este esquema, el empresario puede exonerarse -no
obstante ser dueodel vehculo al momento del accidente- si prueba que ha dejado
de ser detentador o explotador del mismo, al haber perdido la titularidad empresa
rial sobre los riesgos propios del vehculo. En otras palabras, el empresario puede
exonerarse si prueba que el vehculo era explotado por un tercero independiente
al momento del accidente.
Por otro lado, bajo esta moderna perspectiva, el empresario puede tambin
llegar a ser civilmente responsable -sin necesidad de ser dueo o propietario del
vehculo que causa el dao- cuando utiliza vehculos ajenos en beneficio propio, ya
que se configura como titular de una actividad empresarialmente organizada que
causa daos estadsticamente inevitables en el mediano y largo plazo.
Adems, el empresario debe responder civilmente porque es el sujeto que,
en un mercado perfecto, est en las mejores condiciones para pagar la indemniza
cin, internalizar dicho pago como un costo ms del respectivo servicio y luego
distribuir socialmente dicho costo a travs de un alza de los precios o mediante la
contratacin de un seguro de responsabilidad civil.
En trminos generales, bajo esta tercera perspectiva, el empresario slo
puede exonerarse de la responsabilidad que se le demanda si acredita fuerza ma
yor, caso fortuito ajeno al vehculo, culpa exclusiva de la vctima y el haber perdi
do el control/direccin empresarial del vehculo (haber dejado de ser detentador
de su vehculo).
III REGULACIN LEGAL EN CHILE Y SU INTERPRETACIN

JURISPRUDENCIAL
1. INTRODUCCIN
Respecto de la eventual responsabilidad civil del empresario que utiliza

vehculos a motor, nuestro ordenamiento jurdico contempla dos regmenes apa
rentemente diversos entre s: a) el rgimen comn, establecido en el Cdigo Civil
(artculos 2320 y 2322) y b) el rgimen especial, recogido en la llamada Ley del
Trnsito (artculo 174 inciso T de la Ley 18.290, y sus posteriores modificaciones).
Tal cual lo habamos anunciado, nuestro Cdigo Civil acogi el sistema cl
sico de responsabilidad civil, es decir, donde slo responde el que ha incurrido en
una culpa personal. Por ello, los artculos 2320 y 2322 establecen un sistema de
responsabilidad civil por culpa presunta, en virtud del cual el empresario deman
dado -en teora- puede siempre exonerarse de la responsabilidad que se le imputa,
alegando haber adoptado todas las medidas destinadas a evitar el dao que su
autoridad le confiere y prescribe (artculo 3220 inciso final).
En cambio, el artculo 174 inciso T de la Ley de Trnsito estableci, prima
faciae, una responsabilidad agravada, estricta o sin culpa para el propietario/em
111
presario, pues no le permite exonerarse de la responsabilidad que se le imputa,

alegando que con la autoridad y el cuidado que su calidad le confiere y prescribe
no ha podido evitar el dao.
Sin embargo, debemos analizar con ms detalle ambas disposiciones lega
les y ver cmo las ha interpretado nuestra jurisprudencia.
2. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPRESARIO TRANSPORTISTA

EN EL CDIGO CIVIL Y EN LA JURISPRUDENCIA QUE LO
INTERPRETA
A este respecto podemos sealar -adelantndonos a las conclusiones de

este trabajo- que en muchos casos de uso empresarial del vehculo a motor, nuestra
jurisprudencia, aplicando directamente el Cdigo Civil, ha iniciado un notable pro
ceso de objetivacin de la responsabilidad del empresario dueo del vehculo, in
cluso antes de la entrada en vigencia de nuestra primera Ley del Trnsito. Con ello,
en la prctica diaria de la responsabilidad por uso empresarial del vehculo a mo
tor, ambos regmenes jurdicos han llegado a idnticas soluciones de justicia mate
rial.
La jurisprudencia ha realizado este proceso de paulatina objetivacin a tra
vs de los llamados "paliativos jurisprudenciales de la responsabilidad por culpa",
que son instrumentos jurisprudenciales de objetivacin.
Cules han sido algunos de estos paliativos o instrumentos jurisprudenciales
de objetivacin?
2 .1 La imposibilidad de alegar con xito las pequeas extralim ita

ciones funcionales del conductor
Este primer expediente objetivador dice relacin con uno de los requisitos
de la responsabilidad del empresario por el hecho ajeno. De acuerdo a principios
generales en materia de responsabilidad del empresario por el hecho de los depen
dientes, aqul es civilmente responsable slo si -concurriendo los dems requisitos
contemplados en el Cdigo Civil- el dependiente causa el dao en el ejercicio de sus
funciones propias o, al menos, con ocasin de ellas8.
Pues bien, nuestra jurisprudencia ha condenado civilmente al empresario
cuando han existido pequeas desviaciones en el cumplimiento del encargo (el
llamado "uso impropio del vehculo de la empresa").
Entendemos que existe "uso impropio del vehculo de la empresa" cuando
su conductor habitual ejecuta erradamente sus funciones (apartndose levemente
8 Cfr. ALESSANDRI R A., De a responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil chileno,

Imprenta Universitaria, Santiago, 1946, pp. 360 y ss.
112
RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPRESARIO EN EL USO DE VEHCULOS DE TRANSPORTE
de las rdenes e instrucciones recibidas) y causa un accidente con daos para ter
ceros. En la prctica, no existe una abierta desobediencia a las instrucciones impar
tidas por el empresario, sino una pequea desviacin en la forma de conducir el
vehculo respectivo. Veamos algunos ejemplos prcticos.
2.1.1 Conducir con exceso de velocidad
Qu sucede si el conductor de una empresa causa un accidente mientras

conduce con exceso de velocidad? Debe responder el empresario que ha colocado
todos los medios para evitar esta contingencia? Por ejemplo, ha colocado dispositi
vos sonoros hacia el interior del vehculo que avisan al conductor, y al usuario, que
el chofer ha excedido la velocidad permitida.
En una primera poca, nuestra Corte Suprema eximi de toda responsabili
dad civil al empresario cuyo chofer hubiera causado un accidente mientras condu
ca a exceso de velocidad. Esta jurisprudencia ha dicho que al conducir con exceso
de velocidad, el dependiente/conductor ejerce sus funciones de un modo impropio
que sus patrones, lejos de l, no tienen medios de prever e impedir9.
Sin embargo, la doctrina jurisprudencial ms reciente -surgida durante la
vigencia de la actual Ley del Trnsito, pero aplicando directamente el Cdigo Civil-,
ha condenado al empresario en este caso declarando que la jurisprudencia ha
uniformado su criterio en el sentido de que al amo no le basta probar que le fue
difcil prever e impedir que su criado ejerciera sus funciones de modo impropio,
sino que debe establecer que le fue imposible moral y materialmente. La ley no se
contenta con que haya habido dificultad, sino que exige una verdadera y real im
posibilidad10.
2.1.2 Conducir en estado de ebriedad
Lo mismo sucede cuando el chofer -dependiente de la empresa transportis

ta- conduce el vehculo bajo los efectos del alcohol y causa un accidente con daos
a la vctima inocente. La doctrina jurisprudencial ms reciente -aplicando tambin
el Cdigo Civil y bajo la vigencia de la actual Ley del Trnsito- se ha uniformado, en
el sentido de hacer civilmente responsable al empresario en estos casos, y ha sea
9 Cfr. CS del 17 de marzo de 1952, en RDJ, t. 29, secc. Ia, p. 340. En este caso, se invoc el
artculo 2320.5 CC y nuestra Corte Suprema lo interpret restrictivamente al considerar que
el conducir con exceso de velocidad era una forma impropia de realizar la labor encomenda
da, que exima de toda responsabilidad civil al empresario demandado ya que, al estar fsica
mente lejos del dependiente/conductor, no poda dirigirlo ni controlarlo.
10 Cfr. C. Pte. Pedro Aguirre Cerda del 1 de abril de 1981, en RDJ, t. 78, secc. 4a, pp. 52 y 53. Sin
embargo, tambin encontramos algn fallo primitivo que condena al empresario cuando
su chofer causa el dao por exceso de velocidad (Cfr. CS del 3 de julio de 1930, en RDJ, t.
28, secc. I a, pp. 117-126).
113
lado que el cuidado y la autoridad ejercitadas por la compaa no fueron suficien

tes para impedir el acto causante del dao y no est probado que esos medios
fueran los nicos que, ordinariamente y ejerciendo la competente autoridad, la
empresa de transporte pudo emplear para impedir el ejercicio impropio de la fun
cin por parte de su dependiente11.
2.1.3. No restituir el vehculo en el lugar, da y hora sealados
Ahora bien, qu sucede si el conductor no restituye el vehculo en el lugar,

da y hora acordados?
En este sentido, tambin encontramos jurisprudencia que condena al em
presario transportista cuando el accidente se produce, no obstante que el conduc
tor habitual del vehculo no lo devolvi ni guard en los estacionamientos de la
empresa a la hora sealada.
Nuestra Corte Suprema, aplicando el artculo 2320 del Cdigo Civil, conde
n civilmente al empresario por los daos causados por su chofer, quien no devol
vi el vehculo a la hora indicada. La empresa demandada aleg que no era civil
mente responsable, porque su dependiente haba contravenido abiertamente las
instrucciones entregadas, ya que se le haban dado rdenes estrictas en el sentido
de que el respectivo camin deba quedar estacionado frente a las oficinas de la
sociedad a las 12:30 h y el accidente se origin poco antes de las 13:00 h. No
obstante ello, nuestro mximo Tribunal seal que atendida la naturaleza del tra
bajo que desarrollaba Quiroz, y siendo lgico que pudiera tener atrasos en el re
parto que hada, no le era posible observar la estrictez de aquellas rdenes, con las
cuales la demandada -en vez de tomar precauciones para evitar que el camin se
viera envuelto en un accidente del trnsito-, contribua a que se produjeran, por la
necesidad en que poda verse el chofer de darle ms velocidad al vehculo para ser
puntual en la hora de llegada.12
2.1.4 La sustitucin inconsentida en la conduccin del vehculo
Ahora bien, qu sucede si otro dependiente de la empresa transportista

-sin autorizacin del empresario ni del conductor habitual- sube al vehculo y lo
11 Cfr. CS. del 18 de mayo de 1981, en RDJ, t. 78, secc. 4a, 1981, pp. 88. y ss. y C. de Concepcin
del 23 de mayo de 1990, en RDJ, t. 87, secc. 2a, 1989, pp. 99 y ss.
12 Cfr. CS del 19 de agosto de 1948, en RDJ, t. 45, secc. Ia. pp. 704 y ss. Resulta interesante
destacar que esta sentencia declara -aunque obiter dicta- que una defectuosa organizacin de
la empresa condujo a que el chofer incurriera en el exceso de velocidad. En otros trminos,
la culpa en la organizacin empresarial es un criterio vlido para imputar el dao
extracontractual. Por otro lado, y bajo la vigencia y aplicacin de la actual Ley del Trnsito,
la Corte Suprema ha condenado al empresario en idntico supuesto. Cfr. CS del 22 de noviem
bre de 1976, en RDJ, t. 73, secc. 4a, pp. 234 y ss. En este caso, la Corte conden al Fisco -pues
se trataba de un chofer del Estado (funcionario pblico)-, aunque el Consejo de Defensa aleg
114
conduce, con dao para terceros? La doctrina comparada ha llamado a este supues
to la 'sustitucin inconsentida' del vehculo de la empresa, en contraposicin con
la 'autorizacin consentida', que se produce toda vez que el propio dependiente -e
incluso, el propio empresario- autorizan o consienten que un tercero conduzca el
vehculo.
Nuestra jurisprudencia -vigente la Ley del Trnsito, pero aplicando el Cdi
go Civil- ha sealado que el empresario dueo del vehculo es civilmente responsa
ble de los daos causados por el dependiente que, en clara extralimitacin de sus
funciones, haba subido al camin justo cuando el conductor habitual haba bajado
transitoriamente del mismo, conducindolo con dao para terceros13.
Como se puede apreciar, la jurisprudencia objetiva la responsabilidad civil
del empresario transportista mediante un progresivo aumento del llamado 'scope
of employment', es decir, disminuyendo la eficacia exonerativa de las llamadas
'extralimitaciones funcionales'.
2 .2 El dependiente o conductor annimo
Este expediente de objetivacin de la responsabilidad civil del empresario es una

ingeniosa creacin jurisprudencial, en virtud de la cual se declara que no es necesario que
la prueba liberatoria del artculo 1 7 4 .2o de la Ley del Trnsito, es decir, que ai no devolver el
vehculo al lugar y hora convenido, se entenda que le fue tomado sin su conocimiento o
autorizacin. Sin embargo, la Corte Suprema entendi lo contrario y conden al propietario
demandado sealando que no puede sostenerse que por no haber devuelto el vehculo ese
da a la hora en que debi hacerlo, signifique haberlo tomado sin la autorizacin necesaria.
En este caso, el nico motivo de casacin consisti en la pretendida infraccin del artculo
174.2 LT (no se discuti la aplicacin del Cdigo Civil) ya que, a juicio del recurrente, el no
restituir el vehculo en tiempo y lugar oportuno configuraba la causal eximente de haber
sido tomado el vehculo sin conocimiento o autorizacin del propietario. Debemos hacer
notar aqu que nuestra jurisprudencia ha sido siempre ms estricta respecto de la respon
sabilidad civil del Estado Administrador que respecto de un simple particular (empresa o
sujeto privado dueo del vehculo).
13 Cfr. CS del 21 de junio de 1941, en RDJ, t. 39, secc. Ia, 1941, pp. 78 y ss. En este caso, la
demanda contra el empresario se fund en los artculos 2314 y 2329 CC (responsabilidad
por el hecho propio) y no utilizaron el mecanismo de la responsabilidad por el hecho de los
dependientes. Ver tambin C. de Santiago del 03 de junio de 1973, en RDJ, t. 70, secc. 4a,
1973, pp. 65 y ss. En este caso, la accin entablada se fund conjuntamente en la Ley del
Trnsito y en el Cdigo Civil. La empresa aleg, sin xito, que el agente directo del dao -
uno de sus obreros- haba actuado al margen de sus funciones, pues se subi al jeep en
forma sorpresiva y lo condujo sin estar autorizado para ello, pues era un simple obrero de la
compaa que estaba contratado slo para cortar y reponer los servicios de gas. Frente a
esta clara extralimitacin laboral, nuestra jurisprudencia condena civilmente al empresa
rio -aunque no era dueo del vehculo, sino un simple arrendatario-, y declara que para
que sea procedente la exculpacin liberatoria (ejercicio impropio de las funciones) es ne
cesario que la prueba hubiese estado encaminada a justificar su conducta absolutoria, vale
decir, que se haca necesario e imprescindible que diera a conocer al tribunal las medidas
concretas y positivas tendientes a que, durante las labores habituales, el jeep no lo manejara
otra persona que no fuera el chofer habitual, don Juan Ornar Prez Boza.
115
la vctima individualice al dependiente concreto que, directa y materialmente caus el

dao -dirigiendo contra l su demanda-, ya que puede perseguir la responsabilidad directa
del empresario transportista quien, despus de pagada la indemnizacin -y si lo desea-,
puede buscar al conductor culpable concreto y dirigir contra l la demanda.
En otros trminos, la jurisprudencia -siguiendo la doctrina de Alessandri- ha esta
blecido la responsabilidad directa del empresario, y la no necesidad de individualizar al
dependiente/conductor concreto que con culpa caus el accidente, dirigiendo contra l la
demanda indemnizatoria. H empresario no puede oponer la excepcin de litis consortio
pasivo necesario contra la vctima que no demanda al chofer o conductor culpable14.
Esta postura jurisprudencial es la directa consecuencia del rgimen presuntivo de
responsabilidad civil establecido en nuestro Cdigo Civil, pues si se hubiera establecido un
rgimen de responsabilidad vicaria e indirecta, quiz hubiera sido muy difcil para nuestra
jurisprudencia utilizar este mecanismo objetivador, ya que en el rgimen de responsabili
dad indirecta es necesario acreditar la culpa del dependiente, pues ella es condicin sine
qua non para perseguir la responsabilidad del principal. Y cmo establecer esta culpa/
responsabilidad sino emplazando vlidamente al dependiente en el juicio seguido contra
el empresario?15
2.3 La llamada 'insuficiencia de las medidas adoptadas' o 'el no

agotamiento de la diligencia debida'
Este expediente objetivador ha sido utilizado por la jurisprudencia comparada en

aquellos ordenamientos qu establecen el sistema de responsabilidad por culpa presunta
del empresario y, por ello, le otorgan formalmente una prueba liberatoria: sin perjuicio de
haber adoptado las medidas de prudencia, no se pudo impedir el dao16. En pocas pala
bras, nuestra jurisprudencia ha sealado en mltiples ocasiones -y bajo la aplicacin exclu
siva del Cdigo Civil- que la empresa demandada es responsable de los daos resultantes
del accidente materia del juicio, por cuanto ellos fueron ocasionados por manifiesta culpa
del chofer y dependiente de la demandada, y por cuanto sta no ha demostrado que tom
todas las precauciones necesarias que demostraran que hubo de su parte el cuidado con
14 Cfr. CS del 21 de septiembre de 1983, en RDJ, t. 80, secc. Ia , 1983, pp. 88 y ss. Aunque esta
sentencia aplica la solidaridad pasiva entre el propietario y el conductor, establecida excep
cionalmente en la Ley del Trnsito, seala expresamente que no es necesario demandar al
conductor culpable, porque la responsabilidad del primero es directa y no subsidiaria.
15 Para una explicacin ms detallada del rgimen de responsabilidad vicaria y, particularmente, su
evolucin jurisprudencial en Francia, ver ZELAYA ETCHEGARAY, P., La responsabilidad civil del
empresario por el dao causado por su dependiente, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1995, pp. 325-356.
Tambin puede consultarse ZELAYA ETCHEGARAY, P., La responsabilidad civil del empresario en el
Cdigo Civil francs, en el Libro Homenaje a don Femando Fueyo Laneri (Obra Colectiva), Editorial
Ediar-Conosur, Santiago, 1996 (en prensa).
16 Nuestro Cdigo Civil estableci esta prueba liberatoria en su artculo 2320, inciso final: Pero cesar la
obligacin de estas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y
prescribe no hubieren podido impedir el hecho.
116
veniente17. En todos estos casos, la jurisprudencia -aplicando el Cdigo Civil- objetiva la

responsabilidad civil del empresario transportista a travs de una creciente difi
cultad de alegar con xito la prueba liberatoria contemplada en la parte final del
artculo 2320 del Cdigo Civil.
En este mismo sentido, se ha llegado a decir que la jurisprudencia ha uni
formado su criterio, en el sentido de que al amo no le basta probar que le fue difcil
prever o impedir que el criado ejerciera sus funciones de un modo impropio; debe
establecer que le fue imposible moral o materialmente. La ley no se contenta con
que haya habido dificultad; exige una verdadera y real imposibilidad. Aun ms, la
praxis judicial ha indicado que tampoco le basta probar que instruye y vigila a sus
criados porque si, a pesar de esta instruccin y vigilancia cometen hechos ilcitos,
significa que aqullas son insuficientes o desobedecidas y no concurren, por tanto,
al propsito de evitarlos, que indudablemente tiene el amo"18.
Este mecanismo objetivador tiene gran importancia prctica, pues deja a
criterio del sentenciador el decidir cundo las medidas adoptadas por el empresa
rio demandado son suficiente prueba liberatoria y cundo son insuficientes para
eximir de toda responsabilidad civil al demandado.
2 .4 Una formal responsabilidad por culpa esconde una real

responsabilidad vicaria
Existe jurisprudencia que -aunque formalmente hable de la culpa en la elec

cin o vigilancia del dependiente- obedece, en la prctica real, a los esquemas propios
de la responsabilidad vicaria, por cuanto una vez acreditada la culpa o negligencia del
conductor/dependiente, se condena al empresario, sin darle la posibilidad de probar
su inocencia.
17 Cfr. CS del 19 de agosto de 1948, en RDJ, t. 45, secc. Ia, p. 704 y ss. En este caso, la empresa transpor
tista haba acreditado al menos los siguientes hechos, en aras a su plena diligencia: 1) que el conductor
dependiente era un chofer de mucha prctica en su oficio; 2) que era persona sobria y competente
para cumplir su encargo; 3) que nunca antes haba tenido accidentes; 4) que previa estas compro
baciones, la empresa demandada lo tom a su servicio; 5) que el camin de la empresa era un vehculo
moderno, en perfecto estado de conservacin y de funcionamiento; y 6) que estaba provisto de un
regulador para impedir el desarrollo de altas velocidades. El fallo de primera instancia conden al
empresario transportista porque no tom el mximo de precauciones, pues si bien cuid de estable
cer en sus vehculos un dispositivo especial que los pusiera a cubierto de un exceso de velocidad, no
cuid de vigilar convenientemente que tal dispositivo se encontrara arreglado para el mximo de
velocidad permitida, ni tampoco sus buenas condiciones de funcionamiento El abogado recu
rrente defendi a la empresa alegando que esta sentencia supona que el gerente de la sociedad
annima demandada debi examinar diariamente el motor del automvil de reparto y hacer correr el
vehculo para apreciar si el regulador de velocidades funcionaba o no. Todo esto era artificioso e
ilegal, contrario a la realidad y al ms elemental concepto de equidad. Sin embargo, la Corte Suprema
confirm el fallo recurrido, declarando que si se haba acreditado la culpa del chofer conductor por
manejar con exceso de velocidad y el vnculo de subordinacin del chofer con la empresa, sta deba
responder por cuanto no ha demostrado con la prueba rendida que hubiera tomado todas las medi
das necesarias que demostraran que hubo de su parte el cuidado conveniente.
18 Cfr. C de Apelaciones Pte. P. Aguirre Cerda del 1 de abril de 1981, RDJ, t. 78, secc. 4a, 1981, p. 52.
117
As, por ejemplo, existe jurisprudencia que ha sealado que la responsabili

dad que se estudia, al igual que todas las que derivan del hecho ajeno consagradas en
el artculo 2320, se funda en una presuncin de culpa. La ley entiende que el empresa
rio -desde el instante en que el dependiente est bajo su orden y direccin- est obli
gado a vigilar su conducta para evitar que ocasione daos a otro. Es natural, por tanto,
suponer que si el dao se ha producido es porque la vigilancia no fue eficaz o no s
tomaron las medidas para impedirlo. Producido un acto ilcito del dependiente (cho
fer del camin), la ley presume la responsabilidad del empleador, la que se basa en
una omisin, descuido o negligencia de su parte, ya que ella hizo posible el actuar
reprochable (...) Como el demandado Claudio Espinoza, en su calidad de amo, no ha
probado la inexistencia de culpa del chofer -reo Cuevas- en el hecho cometido por ste
en el ejercicio de sus funciones, su responsabilidad civil en el delito culposo aparece
claramente justificada"19.
3. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL PROPIETARIO EN EL

ACTUAL ARTCULO 1 7 4 INCISO 2 o DE LA LEY DEL
TRNSITO Y EN LA JURISPRUDENCIA QUE LO
INTERPRETA. NATURALEZA Y ACTUALES LMITES
3.1 Introduccin
Por otro lado, es necesario detenerse en la responsabilidad del propietario

establecida en el artculo 174 de la actual Ley del Trnsito. Este precepto seala
expresamente: Sin perjuicio de la responsabilidad de otras personas en conformi
dad al derecho comn, estarn obligados solidariamente al pago de los daos y
perjuicios causados, el conductor y el propietario del vehculo, a menos que este
ltimo pruebe que el vehculo le ha sido tomado sin su conocimiento o autoriza
cin expresa o tcita.
Es decir, la propia Ley del Trnsito estableci un rgimen de responsabili
dad ms estricta para el propietario del vehculo, dejando plenamente vigente y
aplicable el sistema tradicional del Cdigo Civil para otras personas -distintas del
propietario-, eventualmente responsables del mismo e idntico dao.
19 Cfr. C. de Concepcin del 7 de noviembre de 1995, en RDJ, t. 82, N3, secc. 4a, pp. 280 y ss.
Aunque esta sentencia se dict estando vigente la actual Ley del Trnsito, la Corte interpret el
Cdigo Civil y declar que una vez establecida la ilicitud/culpabilidad de la conducta del depen
diente, la responsabilidad/culpabilidad del empresario se presume. En la prctica, esta presun
cin opera al modo de una presuncin de derecho pues -establecidos aquellos supuestos- el
Tribunal no admiteprueba en contrario.
118
3 .2 Naturaleza jurdica de esta nueva forma de responsabilidad

civil
De la historia fidedigna del establecimiento de nuestra primera Ley del

Trnsito (Ley 15.123, de 1962) se desprende claramente que la intencin del legis
lador fue crear un supuesto de responsabilidad estricta o sin culpa para el dueo
del vehculo, diversa y ms estricta que la establecida en los artculos 2320 y 2322
del Cdigo Civil.
As, los incisos 2o y 3o del artculo 5 del Proyecto enviado por el Ejecutivo al
Congreso expresaban que slo responda el propietario cuando, de los anteceden
tes allegados a la causa, apareciere que no haba tenido la debida diligencia y el
cuidado necesario en la eleccin del conductor o que haba entregado el vehculo
en condiciones que lo hacan peligroso para la vida o la propiedad de las personas,
sin perjuicio de lo sealado en los artculos 2320,2321 y 2322 del Cdigo Civil. No
obstante ello, el Senado, en el primer trmite constitucional, modific totalmente
este sistema y estableci una responsabilidad estricta para el propietario, al no
darle la posibilidad de probar su diligencia en la eleccin y vigilancia del conduc
tor o en el mantenimiento del vehculo20.
Sin embargo, nuestros legisladores no sealaron la razn que les motiv a
agravar esta responsabilidad civil, estableciendo aparentemente slo una eximente
de responsabilidad civil o hecho impeditivo: el llamado hurto de uso.
Esta disposicin -y el rgimen de responsabilidad civil en ella contenido- se
ha mantenido inalterada hasta el da de hoy. En la prctica ha ido adquiriendo una
creciente importancia, por cuanto la disociacin entre el propietario y el conduc-
tor/agente directo del dao es un fenmeno cada da ms habitual. En particular,
esta disociacin se aprecia claramente en el supuesto en estudio, pues el empresa
rio transportista no conduce personalmente sus vehculos sino que autoriza, ex
presa o tcitamente, que sean conducidos por terceros21.
Cul es la naturaleza jurdica de la responsabilidad del empresario trans
portista en la actual Ley del Trnsito?
A la luz de las diversas doctrinas que intentan fundar o explicar la natura
leza jurdica de la responsabilidad civil del empresario, creemos que no se trata
-como lo ha sealado algn fallo aislado- de una responsabilidad puramente obje-
20 Cfr. Boletn N 20.086 del Senado, del 22 de agosto de 1962.

21 Como ya lo decamos anteriormente -al distinguir entre el uso empresarial y el simple uso
privado del vehculo a motor (ref. nota 1)-, la autorizacin hecha por el empresario res
pecto de los conductores de sus vehculos se diferencia de la simple autorizacin que se
produce en los prstamos gratuitos por motivos de simple amistad o parentesco. En el
primer caso, estamos ante un claro uso empresarial del vehculo (la autorizacin empresa
rial es permanente e interesada) y en el segundo, en un caso de uso privado del vehculo a
motor la autorizacin del dueo es espordica y gratuita). Nosotros slo trataremos el uso
empresarial del vehculo.
119
tiva, in re ipsa o por el slo hecho de ser dueo del vehculo sino, por el contrario,
de una responsabilidad que se funda y explica en la doctrina del riesgo de empre
sa, es decir, en el control y direccin empresarial del riesgo de una cosa y/o activi
dad peligrosa.
Estimamos que la responsabilidad civil del propietario en la Ley del Trnsi
to -y particularmente cuando se refiere a supuestos de uso empresarial del vehcu
lo a motor- obedece a los esquemas propios de la responsabilidad por riesgo de
empresa. De esta forma, creemos que dicha responsabilidad civil no se identifica
en absoluto con la responsabilidad puramente objetiva, causal o in re ipsa del pro
pietario, pues en este caso existen claros lmites de su responsabilidad (hechos
impeditivos) que slo se explican si esta responsabilidad no se fundamenta en el
slo dominio o propiedad del vehculo, sino en la titularidad empresarial sobre los
riesgos propios o tpicos de la cosa que se detenta y/o de la actividad que se desa
rrolla con tales vehculos.
3 .3 Lmites o hechos impeditivos de la responsabilidad del

propietario
Si la responsabilidad del propietario fuera in re ipsa, su obligacin

indemnizatoria sera puramente causal o material, es decir, debera responder frente
a la vctima una vez acreditado el dao, la propiedad del vehculo y la relacin
causal entre dicho vehculo y el accidente que caus el perjuicio respectivo. Sin
embargo, ello no es as, pues existen diversos lmites o hechos impeditivos de esta
clase de responsabilidad.
3.3.1 El llamado hurto de uso
El llamado 'hurto de uso' es el hecho impeditivo por excelencia en esta

clase de responsabilidad civil, y est expresamente contemplado en nuestro orde
namiento positivo. La parte final del inciso 2 del artculo 174 de la Ley de Trnsito
seala que el propietario es civilmente responsable a menos que pruebe que el
vehculo le ha sido tomado sin su conocimiento o autorizacin expresa o tcita.
Este lmite de la responsabilidad civil del transportista -de universal aplica
cin prctica- se configura toda vez que un dependiente de la empresa, sin conoci
miento o autorizacin del empresario o de sus legtimos representantes, toma el
vehculo de la misma para usarlo en beneficio exclusivamente personal.
Sin embargo, no siempre es fcil determinar cundo se configura esta cau
sal y cundo no, ya que el trmino tomar, utilizado por el legislador, es poco
preciso y slo dice relacin con el inicio de la conduccin, de forma tal que no
engloba otras situaciones donde la conducta del dependiente es claramente abusiva
y debiera, por tanto, conducir a eximir la responsabilidad del empresario deman
dado.
En relacin con nuestra jurisprudencia, debemos hacer presente que mu
cho antes de que se dictara la primera Ley del Trnsito, nuestros tribunales recono
120
can la existencia de este hecho impeditivo y aceptaban esta prueba liberatoria en

favor del empresario demandado, aplicando directamente el Cdigo Civil. As, en
contramos una sentencia de la Corte Suprema, del 9 de septiembre de 1924, en la
cual se eximi de toda responsabilidad civil al empresario demandado porque su
dependiente haba sacado el automvil de la empresa, contraviniendo sus rdenes
y la de sus legtimos representantes, saliendo a pasear con unos amigos22.
Sin embargo, la Corte Suprema, en una interpretacin extensiva y objetivista,
ha sealado que el no devolver el vehculo en el lugar, fecha y hora convenidos, para
utilizarlo en inters del propio conductor/dependiente, no constituye causal eximente
de responsabilidad porque el dueo slo podr excusar su responsabilidad cuando el
vehculo haya sido sustrado de su esfera de poder sin intervenir relacin causal algu
na entre el propietario y el conductor en cuanto al uso u ocupacin del vehculo; esto
es (...) que el propietario de un vehculo slo estar exento de responsabilidad civil en
el caso de probar la inexistencia de todo vnculo con el conductor23.
De esta forma, nuestra jurisprudencia hace extremadamente difcil la prue
ba liberatoria para el empresario transportista, pues pocas veces ste podr probar
22 Cfr. CS del 9 de septiembre de 1924, en RDJ, t. 24, secc. Ia, 1927, pp. 670 y ss. Aunque nuestro
Tribunal de Casacin desech el recurso por aspectos formales, vino a confirmar el fallo de la Corte de
Apelaciones en el cual se estableci que el patrn no responde de todos los actos de su empleado por
el slo hecho de serlo, y es preciso que se trate de un acto del servicio y que, en todo caso, se establezca
la culpa del patrn; aqullo, porque slo entonces es patrn, y sto, porque sin culpa no hay respon
sabilidad alguna.
23 Cfr. CS del 22 de noviembre de 1976, en RDJ, t. 73, secc. 4a, 1976, pp. 234 y ss. Esta sentencia tiene
particular inters porque se detiene en el llamado hurto de uso como causal eximente de responsa
bilidad civil del propietario, y explica lo que la doctrina anglosajona ha denominado frolic and
detour problem. En la especie se trataba del accidente causado por el chofer de un camin fiscal
(perteneciente al Departamento de Obras Fluviales) que, a las 22:30 h aproximadamente, embisti a
un autobs detenido en su pista de circulacin en espera del cambio de luces en un semforo. El
referido chofer haba retirado el camin del lugar en que se guardaba habitualmente para cumplir
con sus labores normales. Para ello cont con el consentimiento o autorizacin de sus jefes inmedia
tos. Deba guardarlo en dicho local a las 18:00 horas de ese da. Ambas instancias condenaron al Fisco
a indemnizar perjuicios en virtud del artculo 68.2 de la entonces vigente Ley del Trnsito. El Fisco
dedujo recurso de casacin en el Fondo, alegando el quebrantamiento de la citada norma legal en
relacin con el artculo 19 del Cdigo Civil. El Consejo de Defensa del Estado sostuvo que si la palabra
tomar significa asir o coger una cosa, es necesario concluir que dicho vocablo tambin conlleva
el significado de tener, y no puede discutirse que el conductor fiscal, al momento del accidente,
tena el vehculo bajo su poder, sin autorizacin o conocimiento de sus jefes. Sostuvo tambin que la
entrega voluntaria al inicio de la jomada de trabajo est condicionada al desempeo de sus funciones
normales en beneficio fiscal y enmarcada dentro del tiempo, en lo que es su jomada de trabajo; no
puede ser usado en beneficio particular, y para que se use fuera de las horas normales de trabajo, es
necesario contar con permiso especial escrito. En conclusin, el recurso del Fisco sostuvo que no poda
sostenerse vlidamente que si el conductor no entrega el vehculo al trmino de la jornada habitual y
lo contina usando ms all de la hora, lo est haciendo con autorizacin expresa o tcita del dueo.
La Corte Suprema, sin embargo, desech el recurso y declar que no puede sostenerse vlidamente
que por no haberlo devuelto ese da a la hora en que debi hacerlo, signifique que el chofer haya
tomado el vehculo sin la autorizacin necesaria, toda vez que ya la tena, actitud que dara motivo a
otras sanciones por la desobediencia a los Reglamentos especiales del caso, pero insuficientes para con
ello eliminar la responsabilidad civil del propietario.
121
que sus vehculos han sido hurtados o tomados sin su conocimiento o autorizacin
expresa o tcita.
Esta solucin jurisprudencial se acerca a la fuerte tendencia objetivadora
que se observa en el Derecho comparado, donde se hace cada da ms difcil la
operatividad prctica de esta defensa del propietario24.
Asimismo, la doctrina extranjera ha sealado que, tratndose del uso em
presarial del vehculo, es evidente que todo transportista autoriza expresa o tcita
mente a sus conductores para usar los vehculos de la empresa en cumplimiento
del giro propio, estableciendo, incluso, mecanismos para que dicho uso sea lo ms
eficiente y expedito posible. Esta permanente disponibilidad del vehculo en favor
de una mayor eficiencia y rendimiento de la propia empresa hace pensar -a la
doctrina extranjera- que esta prueba liberatoria debe restringirse o limitarse an
ms para el empresario, quien slo podra alegar hurto de uso si el conductor -
contra prohibicin expresa y saltndose los mecanismos idneos de custodia- lo ha
sacado del garaje donde estaba guardado, o bien lo ha utilizado en una forma
diversa a la autorizada. En este ltimo caso, la defensa del empresario se identifica
con las normas generales de responsabilidad por los dependientes25.
24 As, en relacin con esta prueba liberatoria, la doctrina comparada ha ensayado tres posibles
soluciones: a) tener por suficiente causal de eximicin la prueba de que la circulacin y conduc
cin del vehculo se ha realizado al margen de la voluntad expresa o tcita del propietario, es
decir, sin su conocimiento o autorizacin; b) sostener que, para que opere este hecho impeditivo,
no basta la falta de conocimiento o autorizacin del propietario sino que es necesario que ste
haya prohibido expresa o tcitamente tal conducta especfica; y c) exigir al propietario que demues
tre haber adoptado medidas concretas, positivas e idneas para impedir el uso y circulacin del
vehculo. En esta ltima postura -la ms estricta de las tres- se puede citar cierta jurisprudencia
italiana que, incluso en supuestos de hurto de uso, condena al empresario como civilmente res
ponsable, cuando la sustraccin fue causada -o al menos facilitada- por un defecto en la custodia
del vehculo imputable al propietario. La jurisprudencia italiana ha exigido' la idoneidad concre
ta del medio empleado por el propietario para evitar la sustraccin o circulacin abusiva. Por
ello ha exonerado al propietario cuando el conductor ha logrado sacar el vehculo mediante la
sustraccin de las llaves que se guardaban en lugar seguro, pero, en cambio, le ha condenado
cuando dichas llaves estaban a disposicin del pblico o el contacto del vehculo se poda lograr
mediante el uso de un simple cortaplumas. Cfr. BONACCIBENUCCI, E., La responsabilit civile,
Giuffr Editore, Milano, 1955, pp. 132 y 133.
25 Cfr. CAVANILLAS MJICA, S., Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo Espaol del 26 de
junio de 1990, en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil N 23,1990, pp. 761-772. E1 autor
realiza un agudo y sugerente comentario a una sentencia que exime de toda responsabilidad civil
al empresario transportista en un caso de extralimitacin funcional del conductor y concluye que
mientras que para un simple propietario de un automvil la posibilidad de que ste sea emplea
do sin su consentimiento por una persona que tenga acceso al mismo se presente como atipica, la
posibilidad mencionada se presenta en una empresa como la calculable consecuencia de una
disponibilidad necesaria o, al menos, conveniente para el mejor servicio. (...) La utilizacin
inconsentida de un instrumento de la empresa constituye, por tanto, uno de sus riesgos tpicos y,
tratndose de objetos dotados de cierta peligrosidad, permite establecer la responsabilidad del
empleador.
122
3.3.2 Las llamadas cesiones o entregas abdicativas: prdida de la calidad de

detentador o explotador del vehculo
En el Derecho comparado, ste constituye otro hecho impeditivo de la res

ponsabilidad civil del empresario transportista, ya que puede tambin eximirse de
la responsabilidad civil que se le imputa si prueba que -no obstante ser dueo- ha
dejado de ser 'detentador' o 'explotador' del vehculo, porque ha cedido -en forma
ms o menos permanente- el uso y goce del mismo a un tercero, en virtud de un
contrato gratuito u oneroso.
En una postura extrema, cabra argumentar contra el propietario/empresa-
rio -y a favor de la vctima- que al haber cedido su vehculo a un tercero, ha existi
do autorizacin, expresa o tcita, para usar y conducir el mismo, no pudiendo
acogerse a la prueba liberatoria del inciso 2o del artculo 174 de la Ley de Trnsito.
Sin embargo, la jurisprudencia ha dicho que la autorizacin o cesin gratuita (por
parentesco o simple amistad) no exime de responsabilidad civil al propietario26.
Por ello, y contraro sensu, toda cesin onerosa o con causa negocial tiene la virtud
de transferir la calidad de 'detentador' al tercero cesionario y, con ello, la respon
sabilidad civil por los accidentes que cause el vehculo.
As, por ejemplo, en Chile existe jurisprudencia que ha negado toda respon
sabilidad civil al propietario de un vehculo cuando lo ha cedido en forma perma
nente a un empresario para que este ltimo lo use en el giro o trfico de su propia
empresa27. As tambin, nuestra jurisprudencia ha eximido de toda responsabili
dad civil al empresario demandado por los daos causados por el dependiente del
garaje en el que haba dejado su vehculo quien, probando los frenos del mismo,
causa un accidente con daos para un transente. En este preciso caso, nuestra
jurisprudencia ha sido clara al sealar que el empresario dueo queda libre de
toda responsabilidad civil -no obstante existir autorizacin expresa para conducir
el vehculo en prueba de la eficacia de la reparacin practicada- porque el entre
26 Cfr. C. del Rancagua del 18 de marzo de 1986, en RDJ, t. 78, secc. 4a, pp. 36 y ss.
27 Cfr. C. del Santiago del 9 de agosto de 1960, en RDJ, t. 57, secc. 4a, pp. 229 y ss. Es importante
destacar, en primer trmino, que este fallo se dict con anterioridad a la dictacin de la
primera Ley del Trnsito y, por tanto, en aplicacin exclusiva de los artculos 2320 y 2322 del
Cdigo Civil. En el caso concreto, el propietario de un camin se lo haba prestado en forma
indefinida a su hermano para que ste lo utilizara en su giro comercial (empresario agrcola).
Qued probado en la instancia que ste ltimo era el empleador habitual o permanente del
conductor a la poca del accidente, y que daba personalmente instrucciones a sus choferes
sobre el estado de sus camiones y revisin de frenos. En relacin con la responsabilidad civil
del propietario, la Corte declar en su considerando 15 que con relacin a Jos Jorge Jottar
Isa, la accin civil deducida en contra suya en el primer otros del escrito de acusacin de
fojas 71 es improcedente, toda vez que lo nico que aduce para estimar que esta persona ha
contrado responsabilidad por los daos y perjuicios de que se trata es el hecho de ser dueo
del camin gobernado por el reo Arenas (conductor), hecho que, por s solo, no le acarrea
legalmente tal responsabilidad. Quiz el fallo hubiera sido diverso bajo la vigencia de la
responsabilidad solidaria entre propietario y conductor establecida en la Ley del Trnsito.
123
garlo a un mecnico para ser reparado supone un contrato de prestacin de servi

cios -o cualquiera otro innominado- en cuya virtud aqul se compromete a repa
rarlo y el dueo del automvil a pagar una suma determinada por el trabajo. Ahora
bien, el entregar el vehculo mediando dicho contrato implica, a juicio de esta
Corte, traspasar la responsabilidad del cuidado de ste al mecnico que se obliga a
repararlo, extendindose esta responsabilidad a lo que pueda ocurrir si es necesa
rio poner en movimiento el coche para verificar si el trabajo efectuado ha tenido
xito28.
Estos casos demuestran que la responsabilidad del titular del vehculo no
es objetiva o in re ipsa, sino que se trata de una responsabilidad estricta por riesgo
creado, que slo opera si existe un control o direccin efectiva sobre la cosa riesgosa.
Quiz detrs de toda esta jurisprudencia est latente el concepto jurdico de
detentador o explotador del vehculo. El empresario transportista no puede ser
responsable de todos los accidentes que se causen con su vehculo, sino slo de
aqullos que se causan siendo l detentador, explotador o titular de los riesgos
tpicos del vehculo. Por este motivo, pensamos que no debiera responder cuando
ha cedido la direccin y el control del vehculo a un tercero, en virtud de un con
trato oneroso.
Sin embargo, no podemos decir que esta doctrina est firmemente estable
cida y claramente aplicada por nuestros tribunales. As, por ejemplo, existe algn
fallo que condena civilmente al propietario, no obstante existir un contrato de
28 Cfr. C. de Rancagua del 18 de marzo de 1986, en RDJ, t. 86, secc. 4a, pp. 36 y ss. En el primer
Vistos de la sentencia, la Corte seala que habiendo expresado el demandado civil seor
Melndez (propietario) que entreg su automvil al reo para su arreglo, es evidente que ello
importa una autorizacin expresa de su parte para que el reo lo llevara a su taller, lo reparara
y, eventualmente, lo pusiera en movimiento para probarlo. Y siendo as, lo que corresponde
averiguar para decidir si Melndez es o no responsable solidario de los daos derivados del
cuasidelito perpetrado por Baez (conductor/mecnico), es determinar hasta dnde se extien
de la mencionada responsabilidad refleja del dueo del vehculo derivada de aquella autori
zacin. En el Vistos Cuarto, la Corte declara que dentro del contexto de esa disposicin
(artculo 65 de la Ley del Trnsito vigente en aquella poca), tal consentimiento constituye un
acto de mera liberalidad por parte del dueo y, por lo mismo, es lgico que se le haga solida
riamente responsable de lo que pueda ocurrir como consecuencia del manejo que el tercero
haga del vehculo. Sin embargo, estamos conscientes que ayud a eximir de responsabilidad
al dueo el hecho de que el accidente se produjo cuando el mecnico, una vez reparado el
sistema elctrico en otro garaje especializado, decidi partir hacia Las Cabras para, segn dijo
el reo, probarlo, lo cual resultaba innecesario, por tratarse de una falla del sistema elctri
co, cuyo funcionamiento correcto o incorrecto puede verificarse estando el vehculo inmvil,
bastando para ello que funcione el motor y dems elementos que integran aqul. Como puede
advertirse, el accidente se produjo cuando la falla que determin el ingreso del vehculo al
taller del mecnico/conductor y agente directo del dao, estaba ya reparada provisoriamente
y con la recomendacin del experto de cambiar la pieza defectuosa, es decir, en un acto
totalmente desconectado del aludido contrato, de modo que la responsabilidad civil del reo
de ningn modo cabe extenderla al dueo del vehculo. Quiz la decisin judicial hubiera
sido diferente en caso de no existir esa clara extralimitacin de las funciones encomendadas
por el contrato de reparacin en el garaje.
124
reparacin en taller o garaje, con un tercero independiente. Incluso se ha llegado a

sealar que la prohibicin de uso impuesta al mecnico en el contrato respectivo
no es oponible a la vctima, por estar contenida en un contrato que slo produce
efectos entre las partes29.
4. RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL ARRENDAMIENTO DEL

VEHCULO
Un supuesto de gran inters terico y prctico en el Derecho comparado lo
constituye el arrendamiento de vehculos a motor, empresarialmente organizados.
Quin responde civilmente si el arrendatario -o sus parientes, amigos o depen
29 Cfr. 4o Juzgado de Polica Local de Santiago del 28 de febrero de 1973, en RDJ, t. 70, secc. 4a,
pp. 28 y ss. En el caso concreto, un Capitn de Ejrcito -con autorizacin del Teniente Coro
nel- mand a reparar su vehculo particular a la Maestranza de Mantenimiento del Ejrcito de
Chile, pero llegando a un acuerdo directo con el mecnico de dicha reparticin. De acuerdo
con la reglamentacin vigente en relacin con los vehculos entregados en reparacin en
dicho lugar, stos no podan ser utilizados ni retirados del lugar, sin autorizacin y premunidos
de la respectiva tarjeta de servicio. Sin embargo, esta reglamentacin slo es aplicable a los
vehculos de la Maestranza y no a los vehculos de propiedad particular que se entregan para
su reparacin por un convenio directo entre el particular y el mecnico que se obliga a repa
rarlo. Este fallo condena al propietario en una interpretacin restrictiva de la especial prueba
liberatoria de la Ley del Trnsito, pues sostiene que es irredargible que la excepcin conte
nida en la parte final del inciso segundo del artculo 68 de la Ley 15.231 (Ley del Trnsito) se
refiere al caso en que el vehculo es sacado de la esfera de poder del propietario sin mediar
relacin de causalidad con el dueo; hecho que aparece probado por el verbo empleado y
reafirmado por la circunstancia de que dicho hecho debe ocurrir sin conocimiento o autori
zacin expresa o tcita de ste (...) Que, en consecuencia, no es posible aceptar la alegacin
del demandado Escobar en cuanto que su vehculo le fue tomado sin su conocimiento o auto
rizacin expresa o tcita, porque, como se ha visto, l lo entreg voluntariamente para su
reparacin. Es decir, existi pleno consentimiento del demandado seor Escobar (propieta
rio), cuando entreg el Station Wagn de su propiedad para su reparacin, saliendo de su
esfera de poder por ese hecho, lo que se aparta absolutamente del caso de excepcin descrito
en la parte final del artculo 68 de la Ley 15.231. Que, a mayor abundamiento, en el supuesto
de que el demandado Escobar hubiera entregado su vehculo con la expresa prohibicin de
uso, dicha prohibicin -por estar contenida en un contrato- solamente produce efectos res
pecto de las partes, pero en caso alguno afectar a terceros y no podr limitar la responsabi
lidad legal objetiva establecida en la Ley. Que aceptar como excepcin del principio de la
responsabilidad legal objetiva establecido en el inciso segundo del artculo 68 de la Ley del
Trnsito, las prohibiciones de uso que se impongan en un contrato, importa vulnerar doble
mente el orden jurdico. En primer lugar, se vulnera la norma que establece que los contratos
solamente producen sus efectos respecto de las partes que los convienen. En segundo lugar,
se vulnera la norma de interpretacin restrictiva de las excepciones, puesto que se da carc
ter de excepcin a un hecho no sancionado por la ley como tal. Este fallo fue apelado pero se
declar desierta la apelacin. Pensamos que la falta de revisin del fallo por las Cortes respec
tivas motiv que permaneciera a firme una doctrina en extremo objetivista y muy perjudicial
para precisar bien la naturaleza y lmites de la responsabilidad civil del propietario.
125
dientes- causa un accidente, con dao a terceros? Puede la vctima demandar al

dueo arrendador?
En este sentido, se pueden distinguir dos tipos de arrendamiento de ve
hculos: a) el arrendamiento con conductor y b) el arrendamiento sin conduc
tor.
a) En el primer caso, el empresario que arrienda vehculos con conduc
tor puede o no ser dueo del vehculo, pero podr ser civilmente responsable,
de acuerdo a las reglas generales, por el hecho de sus dependientes o auxiliares,
si el conductor dependiente causa un accidente con dolo o culpa.
b) Sin embargo, en el segundo caso -arrendamiento de vehculos sin con
ductor-, la cuestin es mucho ms compleja, pues no se presenta la figura del
conductor dependiente del empresario demandado. No se tratara de una res
ponsabilidad por el hecho de los dependientes ni tampoco una simple responsa
bilidad causal ex re o in re ipsa.
A este respecto, existe hoy una fuerte tendencia -guiada por la doctrina
del riesgo de empresa- a considerar que el fundamento de esta responsabilidad
civil lo constituye el hecho de ser sta una clara forma de uso empresarial del
vehculo a motor. Por tanto, el empresario -aunque no sea dueo ni tenga la
direccin y el control material del vehculo al momento del accidente- debiera
responder frente a la vctima pues, al ser un arrendador profesional -o, ms
bien, una empresa dedicada al arriendo de vehculos sin conductor- tiene o
debe tener el control empresarial sobre los mismos. As, por ejemplo, el Tribu
nal Supremo espaol ha sealado que "el empresario de tal negocio y beneficia
rio del mismo, ha de soportar los daos inherentes al uso de vehculos, aunque
sea por persona no asalariada o no dependiente de l por vnculo laboral, por
que la cesin del uso a otro, ya supone un reconocimiento implcito de su ido
neidad para el manejo, y al prestar su consentimiento para que se lleve a efecto,
queda vinculado a las consecuencias que de su uso se deriven, en cuanto ese uso
redunda en su beneficio"30.
En este aspecto, nuestra jurisprudencia publicada es escasa y no aborda
directamente el problema. As, por ejemplo, en la sentencia del 3 de junio de
1973, la Corte de Santiago seal tcitamente que el dueo/arrendador no era
civilmente responsable por los daos causados por el arrendatario con el veh
culo objeto del contrato. De los hechos probados en la instancia se desprende
que el dueo de un vehculo lo dio en arrendamiento, sin conductor, a una
empresa de gas, de la cual era, a su vez, dependiente laboral. El da del siniestro,
y mientras el conductor habitual del jeep se haba bajado transitoriamente del
mismo, un obrero de la compaa -que iba en el vehculo y que estaba encarga-
30 Cfr. ZELAYA ETCHEGARAY, P la responsabilidad civil del empresario por el dao causado
por su dependiente, ob. cit., pp. 415 y ss, con abundante referencia a la jurisprudencia de la
I a y 2a Sala del Tribunal Supremo espaol.
126
do de cortar y reponer los servicios de gas- tom el volante, sin el conocimiento

o autorizacin del conductor habitual, y condujo el automvil con daos a la
vctima31.
As tambin, la Corte de Santiago ha sealado que el arrendador no es civil
mente responsable si en el contrato de arrendamiento se dej expresamente esti
pulado que toda la responsabilidad civil por los eventuales daos causados con el
vehculo arrendado quedaba radicada en el arrendatario32.
Sin embargo, nos asalta la duda respecto del vehculo entregado al cliente
en virtud de un contrato de leasing. Aunque el punto puede ser discutido, creemos
que existen argumentos para sostener que la empresa de leasing, duea del vehcu
lo, no debe responder civilmente por los daos causados por el arrendatario o
conductor respectivo. Al menos, quiero sealar dos razones: 1) la empresa de leasing
no tiene el giro de arrendar vehculos y, como contraprestacin, recibir rentas de
arrendamiento, sino que se constituye con un giro basado en un contrato sui generis
distinto y diverso al arrendamiento tradicional, que la coloca en una situacin de
total y absoluta independencia respecto del arrendatario, quien acta como verda
dero dueo y explotador del vehculo; 2) por la misma estructura y operatividad
del contrato de leasing, ste no se configura como un simple ttulo de mera tenen
cia por el cual el dueo autoriza al tercero a usar y gozar de la cosa con la obliga
cin de restituir, sino que le cede permanentemente y en forma onerosa la direc
cin y el control del vehculo al arrendatario, quien asume la responsabilidad por
el uso, direccin y destino del mismo.
5. CONCURSO DE SUJETOS CIVILMENTE RESPONSABLES

Por ltimo, cabe referirse a un tema que tiene singular importancia jurdica
y prctica: qu sucede si una empresa contrata los servicios del propietario del
vehculo para cumplir con su giro o trfico habitual?
31 Cfr. C. de Santiago del 3 de junio de 1973, RDJ, t. 70, secc. 4a, pp. 65 y ss. S debemos destacar
que en este caso no se damand civilmente al dueo/arrendador y, por tanto, la Corte no
pudo pronunciarse sobre la responsabilidad civil del mismo. Adems, este caso es un claro
ejemplo de prdida de calidad de detentador por parte del propietario, que lo cede
onerosamente a un tercero en virtud de un contrato de arrendamiento sin conductor.
32 Cfr. C. de Santiago del 29 de diciembre de 1961, en RDJ, t. 58, secc 4a, pp. 374 y ss. De los
hechos probados en la instancia se desprende que el propietario de un taxibs lo dio en
arrendamiento sin chofer a don Jos Castillo, chofer de taxi. A su vez, este ltimo -en su
condicin de arrendatario del taxi- se lo prest a su suegro para que lo usara como taxibs en
un determinado recorrido. Por negligente conduccin de este ltimo, se caus un accidente
con dao para terceros. La Corte Suprema confirm el fallo de la Corte de Apelaciones en
virtud del cual se condenaba como civilmente responsable al arrendatario, no como tercero
civilmente responsable ex artculo 2320 CC (responsabilidad del empresario por el hecho de
su dependiente), sino como directa y personalmente culpable al ceder la conduccin del veh
culo a persona manifiesta y conocidamente incompetente (artculo 2314).
127
Es frecuente, en la prctica, que una determinada empresa -por mltiples y

variados motivos- contrate los servicios del propietario de uno o varios vehculos
para la prestacin de una determinada actividad que exige utilizar los mismos. As,
por ejemplo, una empresa periodstica puede contratar o subcontratar la entrega o
distribucin de sus peridicos con uno o ms transportistas individuales que po
nen a su disposicin sus vehculos propios. As tambin, una constructora puede
contratar o subcontratar los servicios de retirada de escombros con otra empresa
dedicada a dicho rubro; una empresa privada de correos puede contratar o
subcontratar los servicios de uno o varios mensajeros que disponen de vehculos
propios, o bien, una empresa productora de bebidas puede contratar la venta y
distribucin de las botellas con uno o varios transportistas que facilitan el vehculo
y el conductor respectivo.
En todos estos casos, la empresa principal utiliza vehculos ajenos -con sus
respectivos conductores- para cumplir con su giro propio. De hecho, es frecuente
que algunas empresas prefieran no tener vehculos propios para efectuar su trfi
co. De esta forma, qu sucede si el conductor dependiente de la empresa contrata
da o subcontratada causa un dao mientras cumple con las funciones o servicios
encargados por la empresa comitente o principal?
En estas situaciones se produce una verdadera concurrencia de sujetos
civilmente responsables, pues la vctima podra demandar conjuntamente al pro
pietario -conforme al citado inciso 2o del artculo 174- y al empresario comitente,
conforme a las normas de los artculos 2320 y 2322 del Cdigo Civil, ya que ste,
en la prctica, se constituye como el verdadero empleador de los conductores.
Es importante sealar cmo nuestra Ley del Trnsito -con rigurosa tcnica
jurdica- contempl dicho supuesto al sealar que la responsabilidad solidaria en
tre el propietario y el conductor es sin perjuicio de la responsabilidad de otras
personas conforme al derecho comn.
Sin embargo, cundo se entiende que el conductor del vehculo -depen
diente permanente del propietario cedente- pasa a ser dependiente de la empresa
comitente del servicio y cesionaria del vehculo? Cules son los criterios para sa
ber si el conductor hace responsable slo al propietario, slo a la empresa comiten
te, o a ambos solidariamente?
En estricta teora, se admiten tres posibilidades: a) que slo responda el
propietario del vehculo y el conductor culpable, por cuanto slo ellos -en confor
midad con la Ley de Trnsito- son solidariamente responsables frente a la vctima
y ninguna responsabilidad le cabe a la empresa principal o comitente; b) que slo
responda el empresario comitente, pues l encarg y pag el servicio respectivo,
pasando el vehculo -junto con su conductor- a formar parte de su organizacin
empresarial; y c) por ltimo, que tanto el propietario como el empresario comiten
te sean solidariamente responsables, frente a la vctima, del dao causado por el
chofer culpable.
En definitiva, lo que interesa saber es si el conductor del vehculo ajeno
puede hacer civilmente responsable al empresario que ha contratado sus servicios
o, simplemente, ha arrendado la mquina con conductor.
128 \
En Chile, este fenmeno ha sido enfrentado en la prctica tanto por la juris

prudencia administrativa como por la judicial, aunque -como puede fcilmente
colegirse- desde ngulos distintos y con efectos diversos.
As, la Direccin del Trabajo ha estudiado el tema en relacin a los denomi
nados contratos de administracin y servicios para vehculos del transporte colec
tivo urbano. En virtud de este contrato atpico, el propietario de un vehculo de
locomocin colectiva hace cesin del mismo -con su respectivo chofer- a la empre
sa adjudicataria de una concesin de transporte pblico urbano, para que sta
explote el servicio respectivo.
En este sentido, creemos que constituye un valioso aporte lo sealado por
la jurisprudencia de la Direccin del Trabajo en orden a sealar diversos criterios
que permiten definir -para los efectos laborales, previsionales y sociales- cundo el
conductor respectivo pasa a ser empleado o dependiente de la empresa comitente
o principal, concesionaria del trayecto urbano licitado. Esta jurisprudencia admi
nistrativa ha sido muy fecunda en sealar diversos criterios que permiten estable
cer si existe o no vnculo de subordinacin y dependencia entre el conductor cul
pable y la empresa principal que contrat los servicios del transportista individual.
Por ejemplo, ha sealado los siguientes criterios, sin determinar ningn orden o
prioridad entre ellos y sin ser taxativos:
a) Quin contrata y despide, efectivamente, a los conductores del vehculo
respectivo?
b) Quin se encarga de la declaracin y pago de sus obligaciones
previsionales y sociales?
c) Quin asigna y controla los turnos de trabajo?
d) Quin imparte rdenes, instrucciones y aplica sanciones a los conducto
res desobedientes?
e) Quin controla la ruta por donde deben circular los vehculos?
. f) Quin controla el despacho, salida y entrada de los vehculos al lugar de
la faena?
g) Dnde se guardan y desde dnde se deben retirar los vehculos respec
tivos?
h) Quin controla las entradas y salidas, incluida la colacin, de los chofe
res?
i) Cul es la permanencia y continuidad de la prestacin de los servicios
brindados por los choferes?
En definitiva, la jurisprudencia administrativa seala que es empleador aqul
que -en la prctica diaria- ejerce una labor de continua supervisin y establece los
diversos niveles de fiscalizacin, atendida la naturaleza de las labores encomenda
das al chofer respectivo. As, la Direccin del Trabajo ha sealado que los conduc
tores de vehculos de la locomocin colectiva urbana, que laboran en recorridos
licitados de transporte urbano de pasajeros, prestan sus servicios personales bajo
subordinacin y dependencia de las entidades constituidas como sociedades (em
presas de transporte o empresas adjudicatarias del transporte pblico) y no res
pecto de los propietarios de los vehculos que se los entregaron en administracin
129
a dichas sociedades ya que dentro del marco de las facultades de administracin

de los respectivos vehculos estn los poderes para organizar, dirigir y supervisar
el trabajo diario de esos conductores en las lneas licitadas. Las mquinas fueron
entregadas por sus propietarios en tenencia, uso y administracin a las empresas,
con sus respectivos choferes, siendo stas las que detentan la organizacin y direc
cin de los recorridos incluidos en la concesin33.
En relacin con la jurisprudencia de los tribunales de justicia, podemos
sealar que el asunto ha sido resuelto por medio de la aplicacin del Cdigo Civil,
ya que la propia Ley del Trnsito deja abierta la posibilidad de aplicar el derecho
comn para perseguir la responsabilidad de otros sujetos, distintos del propieta
rio.
Han existido algunos pronunciamientos jurisprudenciales al respecto. Por
ejemplo, la Corte Suprema ha resuelto -en un caso donde no era posible invocar la
responsabilidad solidaria del propietario, porque no se poda aplicar la Ley del
Trnsito- que aun cuando el camin que causa el dao no pertenece a la empresa
demandada, sta es civilmente responsable si se acredita que el conductor respec
tivo estaba al cuidado o dependencia de la misma, aunque no fuera su dependiente
desde el punto de vista estrictamente laboral. De esta forma, la Corte realiza una
interpretacin extensiva del vnculo de dependencia, al sealar que debe sentar
se, como regla general, que basta que una persona preste sus servicios a las rde
nes de otra para que aqulla tenga el carcter de dependiente respecto de sta, sin
que se tome en cuenta ninguna otra consideracin. No es ni siquiera necesario el
vnculo contractual, como quiera que debe aun ser estimado 'dependiente' el que
presta su trabajo voluntariamente34.
As tambin, la jurisprudencia judicial ha sealado que se entiende que un
vehculo ajeno'est al servicio de la empresa demandada -y sta es civilmente res
33 Dictamen N 212/04 de la Direccin del Trabajo del 11 de enero de 1995. En idntico sentido, ver
Ordinario N 1136/72 de la Direccin del Trabajo del 17 de marzo de 1993, en Revista Laboral y
de Seguridad Social N 21 (mayo), 1993, pp. 37 y ss.
34 Cfr. CS del 18 de julio de 1985, en RDJ, t. 82, secc. Ia, pp. 96 y ss. Se trat de un recurso de queja
totalmente rechazado por la Corte Suprema. Por ello se public ntegramente la sentencia de la
Corte de Apelaciones de Concepcin del 23 de abril de 1985 que eximi de toda responsabilidad
a la empresa demandada. De los hechos probados en la instancia se desprende que una empresa
constructora, como adjudicataria de una obra pblica, haba contratado -junto a otra maquinaria
pesada (motoniveladoras, tractores, buldozers, palas mecnicas, cargadores, etc.)- los servicios
de un camin ajeno, para realizar ciertas labores de acarreo en el sitio donde se llevaban a efecto
los trabajos a que se refera la propuesta pblica adjudicada (trabajos de relleno de material
estabilizante en nudo y conexin vial). Por una negligencia del conductor de dicho camin (retro
ceder sin percatarse de la total ausencia de personas), se caus la muerte a dos menores que se
encontraban en el sitio en aquel momento. El abogado de la empresa demandada, entre otras
cosas, aleg que el conductor no era dependiente de la empresa constructora. En el mismo senti
do, la Corte eximi de toda responsabilidad a la constructora y declar expresamente que en la
especie no es aplicable el artculo 65 de la Ley 15.231 -vigente a la fecha en que se cometi el
cuasidelito- porque el sitio en que l sucedi no estaba destinado al trnsito pblico y porque,
adems, el camin no perteneca a la empresa demandada.
130
ponsable de los daos causados por el conductor negligente- cuando se prueba que
dicho vehculo est al servicio permanente y exclusivo de la misma; cuando est
obligado a llevar letreros o publicidad de la empresa civilmente responsable; cuan
do el conductor est sometido a los reglamentos y al horario de trabajo de los
dems empleados de la compaa (con independencia de si existen o no repartos
de combustible); cuando el conductor lleva consigo las guas de ventas, percibien
do el valor de ellas, etc.35.
En definitiva, todos estos criterios pueden llegar a ser tiles a la hora de
determinar si el vehculo y su conductor han entrado a formar parte de la organi
zacin empresarial (esquema organizativo) del comitente principal y son una pieza
ms en toda la cadena de su prestacin de servicios o, por el contrario, el propieta
rio conserva una real autonoma respecto de la empresa comitente, considerndo
se contratantes independientes para los efectos de la responsabilidad civil.
IV. CONCLUSIONES
Es notable constatar que, no obstante existir un doble rgimen jurdico en
relacin con la responsabilidad civil del empresario transportista (uno basado en
la culpa y otro en el riesgo), la prctica jurisprudencial chilena -principal fuente de
nuestro moderno Derecho de daos- ha enfrentado y resuelto el tema en estudio
con criterios ms o menos semejantes.
Por otro lado, es claro que nuestra jurisprudencia ha iniciado -desde hace
ya varios aos- un fuerte proceso objetivador en contra del empresario transpor
tista, y ha configurado su responsabilidad -sin decirlo expresamente- en torno a
los criterios propios de la llamada doctrina del riesgo de empresa.
Sin embargo, y para obtener una mayor certeza jurdica en esta importante
materia, creemos necesario que nuestra jurisprudencia declare con mayor claridad
que la responsabilidad del propietario del vehculo no es una responsabilidad cau
sal, objetiva, exreoin re ipsa, sino que se trata de una responsabilidad estricta del
sujeto que detenta el control y la direccin empresarial del vehculo. Por este mo
35 Cfr. CS del 28 de junio de 1939, en RDJ, t. 37, secc. Ia, pp. 94 y ss. El abogado de la compaa
demandada aleg, entre otros extremos, que el conductor del camin ajeno no era dependien
te o empleado de la empresa, ya que se trataba de un contrato de transporte celebrado entre
su cliente y el propietario del camin, siendo el primero remitente y cargador o porteador el
segundo, puesto que se encargaba de conducir de un lugar a otro, por un precio determinado,
las mercaderas o productos que el cargador remita a los distintos compradores. En definiti
va, el abogado de la compaa demandada intent, con mucha habilidad, demostrar que el
propietario del camin y su conductor eran una empresa transportista o porteadora y, con
ello, contratantes independientes que deben asumir sus costos y riesgos con total autonoma
del cliente.
131
tivo, sera conveniente que se delimite con mayor precisin los hechos impeditivos
de esta responsabilidad estricta y, en particular, el valor que tienen las llamadas
cesiones abdicativas. De esta forma, el simple propietario podr estar ms seguro
de su total falta de responsabilidad civil cuando ha dejado de ser detentador y
explotador del vehculo, porque ha cedido su uso y goce permanente a un tercero,
que asume toda la responsabilidad consiguiente.
Por ltimo, creemos til y conveniente que la jurisprudencia judicial dis
tinga entre el uso empresarial y el uso privado del vehculo, en el sentido que la
responsabilidad civil del simple particular, que presta gratuitamente su vehculo a
un pariente o a un amigo (autorizacin por mera liberalidad), debe ser menos
estricta que la del empresario, que entrega sus vehculos y los mantiene en abierta
disponibilidad de sus conductores para una mayor y ms eficiente prestacin del
servicio respectivo. Por ello, el llamado hurto de uso y las cesiones abdicativas
-como lmites o hechos impeditivos de esta responsabilidad estricta- deberan ser
aplicados en modos y grados diversos a uno y otro supuesto.
132
RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS
EN LA UNIN EUROPEA

Doctor en Derecho (U. de Granada)
Decano y Profesor de la Facultad de Derecho
Universidad de Islas Baleares
I. ANTECEDENTES
De extendernos a los antecedentes ms remotos, en Europa se parte de una
directiva del 25 de julio de 1985, sobre responsabilidad por los daos causados
por productos defectuosos. Esta directiva tena que ser implementada por el resto
de los pases de la Comunidad Europea en un plazo de tres aos. Creo que slo
Alemania y algn otro pas que no recuerdo lo hizo en ese plazo. Espaa tard
nueve aos. Ya tenemos ley, y si no me equivoco, slo falta Francia por
implementarla, porque han querido hacer algo muy ambicioso como modificar todo
el Cdigo Civil francs para introducir esta responsabilidad. Y, claro, lo mejor como
lo ptimo, est reido con lo bueno.
En Espaa tenemos la Ley 22 de fecha 6 de julio de 1994, de responsabili
dad civil por los daos causados por productos defectuosos que, como todas las
leyes que se han ido dictando en la Comunidad Europea, responde a las directrices
sealadas por la directiva del ao 1985.
Lo que voy a explicarles, y creo que lo mejor es adoptar el tono ms prcti
co posible, lo har imaginando cualquier supuesto de daos causados por un pro
ducto defectuoso: la intoxicacin causada por un yoghurt en deficiente estado; la
prdida de la casa por incendio, debido al mal funcionamiento del aparato elctri
co de un automvil -que a su vez genera una transmisin del incendio a toda la
casa-; o las lesiones sufridas por una persona cuyo automvil ha chocado con otro
porque los frenos tenan un defecto de fabricacin. Imaginando cualquiera de es
tos supuestos de responsabilidad por productos defectuosos, nos vamos a colocar
en una posicin lo ms forense posible. Es decir, vamos a imaginarnos la posicin
del abogado de la vctima y la posicin del abogado de la parte demandada. Y
vamos a imaginar qu tipo de trabajo tienen que desarrollar o, en definitiva, qu es
lo que tiene que probar el abogado de la vctima para obtener una sentencia
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estimatoria de la demanda, y qu es lo que tiene que probar el abogado de la parte

demandada para evitarla, que es precisamente su propsito.
Qu tiene que probar la vctima en primer lugar? Si prueba esto y slo
esto, puede ganar el pleito. No es necesario nada ms.
Segn el artculo 5o de la Ley espaola, que recoge un artculo de idntico
contenido de la directiva, el perjudicado que pretenda obtener la reparacin de los
daos causados, tendr que probar: Uno, el defecto de la cosa. Dos, el dao. Y -tres-
la relacin de causalidad entre ambos. Estos tres son los hechos constitutivos de la
demanda. Adems, aunque la ley por razones obvias no lo menciona, tendr que
demostrar que la persona a la que ha demandado es una de aqullas a las que la
Ley atribuye esta responsabilidad. Es decir, debe probar que el demandado es, por
ejemplo, el fabricante del producto defectuoso.
Por lo tanto, tenemos cuatro elementos a probar por parte del abogado de
la vctima: defecto, dao, relacin de causalidad y atribucin subjetiva de la res
ponsabilidad al sujeto demandado.
Veremos en primer lugar, el defecto. La vctima ha de probar, no poda ser
de otra forma, que la cosa que le ha causado un dao era defectuosa.
II. EL CONCEPTO DE DEFECTO APLICADO

A LOS PRODUCTOS
El concepto de defecto no es particularmente complejo, ni es difcil de pro
bar cuando se trata de un producto defectuoso ocasional. Es decir, un producto
que dentro de una serie ha resultado defectuoso: un automvil que explota cuando
se pone en marcha, o un yoghurt que tiene un bichito dentro, son casos en que la
fabricacin es correcta, pero dentro de la cual hay una cuota de azar, una cuota
aleatoria dentro de la fabricacin que hace que de vez en cuando -una vez cada un
milln de ocasiones, cada diez millones- aparezca un producto que es defectuoso.
Estos casos son muy aparatosos y no generan especial problema de prueba.
Mucho ms difcil es el caso en que el defecto consiste en una produccin
defectuosa, es decir, cuando se trata de un producto defectuosamente concebido.
No es que sea un producto que ocasionalmente ha salido mal, sino que el fabrican
te lo quiso hacer as, e hizo as todos los productos de la serie. Estos defectos, que
se suelen llamar defectos de concepcin, son realmente los que generan ms
problemas a la hora de litigar.
Efectivamente, podemos pensar que todos los productos que hay en el mer
cado podran ser ms seguros y, en ese sentido, aplicando una doctrina maximalista,
podramos decir que todos los productos son defectuosos. Es claro, por ejemplo,
que todos los automviles seran ms seguros si incorporaran un 'air bag'. Por
qu? Porque el 'air bag' es una medida de seguridad que sirve para proteger al
conductor y a los dems pasajeros, en caso de un accidente frontal. Y, sin embargo,
la mayora de los automviles no incorporan el 'air bag'. Puede decirse que los
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_ _ _ _ _ _ _ _ RESP0NSAB1UDAD POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS EN LA UNION EUROPEA _ _ _ _ _ _ _ _
automviles que no incorporan 'air bag' son defectuosos y que, por lo tanto, si en
un choque frontal, alguien se lesiona -situacin que un air bag habra evitado- de
biera condenarse a la compaa fabricante por no haber incorporado esta medida
de seguridad? Ustedes dirn que no. Pues s, efectivamente, no. Parece que en este
momento no es exigible que todos los automviles incorporen esta medida. Pero,
dnde est el lmite de la seguridad que los productos deben necesariamente in
corporar?
Partiendo de esta idea, de que no basta con decir que un producto es defec
tuoso porque pueda fabricarse de una manera ms segura, el criterio que puede
servirnos de gua en el Derecho europeo es el siguiente: se debe considerar que un
producto es defectuoso y, por lo tanto, da lugar a la responsabilidad, si en su fabri
cacin se han infringido los reglamentos administrativos que tasan y que determi
nan las medidas de seguridad, la informacin que debe acompaar al producto, o
cualquier otra medida.
En Europa, la produccin de reglamentos que sirven para que la produc
cin sea ms segura, es motorizada. Es impresionante. Son cientos y cientos de
normas y disposiciones que determinan -por ejemplo- los espacios que han de res
petar los asientos en un automvil, si stos deben estar anclados de tal manera, si
los cinturones de seguridad han de ir en tal o cual lugar o posicin, si han de ser de
esta calidad,... En el momento en que un producto no cumpla con estas mltiples y
precisas normas reglamentarias, podr considerrsele defectuoso.
Sin embargo, no basta con que se cumplan estas medidas administrati
vas para que el producto pueda considerarse seguro, puesto que existe lo que
podemos considerar una definicin general de producto defectuoso que va ms
all del mero incumplimiento de las normas reglamentarias. A este efecto, hay
otra directiva comunitaria, la del 29 de junio de 1992, sobre seguridad general
de productos, que dedica una pgina entera a la definicin, con carcter gene
ral, de lo que se considera producto inseguro, producto no seguro, y por lo
tanto, defectuoso.
De esta directiva, y de la jurisprudencia a que ha dado lugar en Europa,
destacara tres ideas en cuanto a lo que es el concepto general de producto
defectuoso por inseguro.
La primera idea, que creo es capital, es que la defectuosidad de un
producto depender de la conciencia social sobre los riesgos soportables por el
consumidor. As, la ltima directiva comunitaria que he citado admite que un
producto es seguro siempre que someta al consumidor a riesgos mnimos, consi
derados aceptables dentro del respeto por un nivel elevado de proteccin a la
salud y por la seguridad de las personas. Esta idea de que el concepto de seguri
dad es un concepto relativo, que se encuentra en la conciencia social, la pode
mos comprobar fcilmente si pensamos que hace 80 aos, hace 90 aos, o a lo
mejor hace 50 aos, se consideraba riesgo normal aqul al que se someta a los
viajeros de un tranva, cuando se aceptaba que subieran o bajaran del tranva
en marcha. En cambio hoy, la conciencia social dice que ste es un riesgo al que
no es lcito someter al pasajero o al consumidor del transporte por carretera.
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En segundo lugar, o segunda idea en relacin a esta definicin general de

producto defectuoso, el fabricante a de atender -a la hora de fijar medidas o nive
les de seguridad en el producto- no slo a las condiciones normales de utilizacin
de ese producto, sino tambin a las anormales, que sean razonablemente previsi
bles. As lo dice literalmente la directiva comunitaria. Esto es importantsimo. No
slo ha de atenderse, para fijar el nivel de seguridad, a las condiciones de utiliza
cin normales del producto, sino tambin a aquellas que, no siendo normales, son,
sin embargo, razonablemente previsibles. Y por eso -lo dice la misma directiva
comunitaria- hay que atender a las categoras de consumidores que estn en condi
ciones de mayor riesgo por la utilizacin del producto, en especial los nios.
III. EL PRODUCTO DEFECTUOSO POR SU UTILIZACIN

ANORMAL. CASOS PREVISIBLES Y CASOS
RAZONABLEMENTE NO PREVISIBLES
Efectivamente, tragarse la pieza de un rompecabezas no puede considerar
se un uso normal de un rompecabezas. Y, sin embargo, es un uso razonablemente
previsible si se tratare un producto dirigido a los nios.
Aqu nos encontramos con un punto de inflexin importantsimo en mate
ria de responsabilidad civil por productos defectuosos: el balance entre la utiliza
cin anormal razonablemente previsible que genera responsabilidad del fabrican
te y la culpa de la vctima. Y sta ltima es una de las materias que resulta ms
conflictiva.
Veamos un ejemplo sobre este tipo de problemas. Es un caso -realmente
curioso- sacado de la jurisprudencia norteamericana, y es prueba de una gran sen
sibilidad judicial, en mi opinin. El asunto es el siguiente: un fabricante norteame
ricano comercializa unos productos insecticidas de fumigacin para el campo. Es
tos productos insecticidas son altamente peligrosos y, en este caso, el envase tiene
sealado de modo claro, y en lengua inglesa, que ese artculo debe ser utilizado
con guantes de proteccin y mscara especiales, bajo peligro de muerte en caso
contrario. Lo dice en ingls, en letras bastante grandes. El caso es que a unos traba
jadores del campo se les indica -sin mayores explicaciones- que en determinado
lugar estn los materiales que deben utilizar, y que de entre ellos escojan los que
quieran, porque con esos productos deben fumigar. Estos trabajadores, como ocu
rre en Norteamrica, en el sector agrcola, resultaron ser latinos, inmigrantes. El
caso es que no saban ingls. O no saban leer ingls, probablemente las dos cosas.
Como no saban ingls, o no saban leer ingls, no leyeron las instrucciones del
producto, fumigaron sin ninguna proteccin, y uno de ellos muri y el otro qued
muy afectado como consecuencia de la inhalacin de ese producto.
Se demanda al fabricante. El fabricante dice: yo he fabricado un producto
seguro porque, mire usted, he sealado cules son los riesgos y he advertido que
hay que usarlo con.... El juez condena al fabricante, y lo condena con el siguiente
136
_______ RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS EN LA UNION EUROPEA _ _ _ _ _ _ _ _
argumento: usted tendra que haber previsto que este es un producto para usar
en el campo, y quienes trabajan hoy en el campo en Estados Unidos son bsicamen
te extranjeros, y ms bien latinos. Personas que son analfabetas, o al menos lo son
en lengua inglesa. El producto se podra considerar seguro si usted lo hubiese mar
cado de una forma distinta, sealndolo incluso grficamente mediante una cala
vera con unos huesos cruzados, smbolo que resulta inteligible para todo tipo de
personas.
En este caso, el juez, en lugar de apreciar una culpa de la vctima por no
haber utilizado los guantes y las mscaras, estima que es un uso anormal razona
blemente previsible por el empresario.
Pero ustedes mismos notarn que estamos en una zona que no es fcil, y
seguramente estarn pensando que esta jurisprudencia, llevada hasta el extremo,
sera una carga demasiado dura para el empresario, y viceversa.
IV. DEFECTO E INFORMACIN

La tercera idea, en cuanto a este concepto general de producto inseguro, es
la importancia que adquieren las instrucciones de uso y los avisos acerca de los
riesgos del producto. Esta es una materia en la que en Europa se est insistiendo en
forma constante.
Las normas reglamentarias obligan a avisar del ms mnimo riesgo que con
lleva un producto, y a que estos avisos sean claramente visibles, indicando que los
ms graves vayan adheridos al envase del producto y no a su embalaje, con lo cual
se evita la prdida de las instrucciones poco despus de su compra.
Veamos dos ejemplos de sentencias condenatorias basadas en que un pro
ducto se considera inseguro porque no se inform suficientemente al consumidor
de los riesgos que conllevaba.
La primera es una sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao, del 27 de
enero de 1993, sobre el siguiente caso: sabemos que un baln de gas es un produc
to bastante peligroso porque puede explotar. Bien. En este caso, el fabricante haba
vendido un baln de gas a una seora, y sta o el portero de la casa, no recuerdo
muy bien, intent encajar la cazoleta de donde sale el conducto domstico, y no lo
consigui, y entonces, segn literalmente dice la sentencia, inici una purga del
baln mediante presiones o incisiones. No est clara la operacin efectuada sobre
la espita de la vlvula de seguridad, pero el baln explot.
La empresa fabricante es demandada. Ella alega que hay una culpa de la
vctima, ya que, argumentan, a quin se le ocurre tocar esto, y qu hizo. La
sentencia condena a la empresa fabricante diciendo que lo que no puede ocurrir es
que, existiendo tantos peligros en la manipulacin de un baln, no haya ni la ms
mnima advertencia sobre los riesgos que conlleva la manipulacin de cualquiera
de los elementos que lo comprenden. As es que el producto es inseguro por un
defecto de advertencia.
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Igualmente, una sentenda de la Audiencia Provincial de Sevilla, del mismo

ao, 10 de mayo de 1993, condena a la empresa fabricante de un automvil por no
advertir del riesgo existente en acercar un mechero a la batera. Por lo visto, la
batera del automvil contiene unos lquidos altamente inflamables, por lo que, de
acercar un mechero resulta un alto riesgo de explosin o de inflamacin, que en
este caso se materializ. El caso es que la empresa fabricante fue condenada por no
advertir esa situadn o posibilidad.
Estos son los elementos que tenemos para definir lo que es un producto
defectuoso. Una idea general es que la infraccin de normas reglamentarias es
igual a defecto; y una idea supletoria o general es que no basta con cumplir con las
normas reglamentarias para que un producto sea seguro, puesto que hay un con
cepto general de producto seguro que obedece a las ideas que he apuntado.
V. EL DAO, SUS ELEMENTOS Y SU PRUEBA

Ya se ha probado que ha habido un defecto en el producto causante del
dao. Naturalmente, como en todo supuesto de responsabilidad civil, el consumi
dor ha de probar tambin que ha sufrido un dao.
La regulacin espola, como la europea, somete a este rgimen de respon
sabilidad, de carcter objetivo, slo algunos tipos de daos que les voy a mencio
nar, ya que no todos los daos pueden reclamarse segn este rgimen de responsa
bilidad.
En primer lugar, slo pueden reclamarse los daos debidos a la muerte y a
las lesiones corporales, con exclusin del dao moral, que no est sujeto a este
rgimen de responsabilidad. S lo estn todos los daos econmicos derivados de la
muerte o lesiones corporales.
En segundo lugar, pueden reclamarse todos los daos causados en cosa
distinta de aquella que es defectuosa. Si, por ejemplo, es el coche el que es defec
tuoso, y por ser defectuoso se incendia, el valor del coche no se indemniza por esta
va, porque se piensa que ese es un problema contractual que habr que resolver
segn las reglas de los contratos. Lo nico que se indemniza son los daos que
produzca el producto defectuoso, en otras cosas distintas del propio producto de
fectuoso.
Y, adems, estas otras cosas distintas como, por ejemplo, la casa que se
incendia como consecuencia del incendio del automvil, han de ser cosas que estn
destinadas al uso o consumo privado. Por lo tanto, quedan absolutamente exclui
das las cosas de uso empresarial. No estn sometidos a esta ley los daos que los
productos defectuosos ocasionen en el interior de otra empresa, es decir, los defec
tos de maquinaria, los defectos de la maquinaria industrial que originen daos -no
personales, porque los personales s que se someten a esta ley-, no estn sujetos a
este rgimen legal. Adems, para estos daos materiales se establece una franqui
cia de un valor equivalente a doscientos mil pesos chilenos. Slo se indemnizar a
138
_______ RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS EN LA UNION EUROPEA _ _ _ _ _ _ _ _
partir de ese valor, pensando en evitar en cierta medida las pequeas reclamacio
nes. Hay gente qqe no est muy de acuerdo -yo, particularmente- con esta regla,
pero en fin, parece ser una regla de poltica prctica.
Todos los dems daos morales, daos de hasta doscientos mil pesos que
no estn cubiertos, daos en cosas de uso empresarial, se indemnizarn segn las
reglas generales de la responsabilidad civil, es decir, segn las reglas, en principio,
de la responsabilidad por culpa. Slo los daos que he mencionado, todos los per
sonales y los materiales en cosas de uso y consumo privado, se indemnizan de
acuerdo con este rgimen.
Al abogado de la vctima le corresponde, por lo tanto, probar que se han
sufrido daos personales, o que los daos que se han sufrido afectan a cosas de uso
o consumo domstico.
VI. EL PROBLEMA DE LA RELACIN DE CAUSALIDAD

En tercer lugar, el abogado tendr que probar tambin la relacin de causalidad
entre el defecto y el dao. Esto es evidente, pero muchas veces es de muy difcil prue
ba en materia de consumo, sobre todo cuando el dao ha sido causado por la compo
sicin qumica del producto, pues las lesiones se manifiestan en forma retardada en
relacin a la utilizacin del producto. Piensen ustedes en el caso ms sencillo de los
daos causados por la accin de fumar, por la inspiracin de nicotina a travs del
tabaco; hasta hoy se discute la relacin de casualidad.
Bien, pues apliquen esta misma dificultad a muchsimos otros casos de daos
derivados de productos qumicos. En Espaa, en particular, est el caso de un aceite de
cocina. Se venda como de cocina, pero en realidad era un aceite industrial reciclado,
que. caus cerca de quinientos muertos y no s cuntos miles de afectados, porque
afectaba neurolgicamente a las personas. Todava no es seguro si hay una causa entre
ese aceite de cocina y la produccin de estas lesiones neurolgicas. Parece que se ha
podido probar al 99%, pero despus de muchsimos trabajos y dificultades.
VIL LA SITUACIN DEL FABRICANTE. CONCEPTO Y

EXTENSIONES
En cuarto lugar, he dicho que el abogado de la vctima ha de probar que el
sujeto al que demanda no ha sido demandado por capricho, ni porque tenga mu
cho dinero, sino porque es alguno de los sujetos que la ley dice que tiene que
responder por esos productos defectuosos.
Curiosamente, esta es una pequea dificultad, pero no deja de engendrar
una cierta limitacin de la ley. Veamos por qu.
139
_______________________ CUADERNOS DE EXTENSION _______________________
He dicho que probar que el sujeto demandado es fabricante del producto

defectuoso que ha causado un dao es una limitacin de la ley. Y lo digo en el
siguiente sentido: imagnense ustedes ahora -nadie ha dicho nada parecido, no
quiero producir ninguna impresin alarmista- que, por azar, se descubriera que el
cido acetilsaliclico es un producto qumico daino para la salud, porque 35 aos
despus de ser utilizado se ha comprobado que causa lesiones que no se producen
en todas las personas, pero s en las que, adems de utilizar este cido, beben vino
blanco de no s dnde. El caso es que una persona que padece esta afeccin, dice:
es claro que esta es una contaminacin por uso del cido acetilsaliclico en combi
nacin con otro elemento. Y, entonces, yo a quin demando? Porque, claro, yo he
tomado aspirinas, pero existe una cantidad enorme de productos que utilizan este
cido o paracetamol, especialmente para el dolor de cabeza. Y a quin demando
yo? Para empezar, no he guardado ninguna factura ni recibo que pruebe que haya
comprado precisamente aspirina, con lo cual ni siquiera puedo probar que he to
mado aspirinas. Pero lo ms probable es que s haya tomado aspirinas, adems de
muchos otros tipos de tabletas, A quin demando yo?
Con la regla que se ha explicado, y en Europa, esto no tendra solucin. O
no s si los juristas llegarn a imaginar algn tipo de solucin. Porque no podemos
probar cul es el fabricante del producto, o mejor dicho, ni siquiera podemos pro
bar cul es el producto concretamente defectuoso que nos ha ocasionado daos.
En Estados Unidos, este tipo de casos, que ya se han dado, se han podido
resolver gracias al Derecho americano, que es mucho ms flexible, mediante el
sistema de responsabilidad por cuotas de mercado, que consiste en que se decreta
la responsabilidad de todas las empresas que utilizan este producto en proporcin
a la cuota de mercado, es decir, al nmero de productos que venden en el mercado.
Decamos que hay que probar que el sujeto al que hemos demandado es
uno de aqullos a los que la ley atribuye la responsabilidad. A quin atribuye la
ley espaola, como la directiva comunitaria, la responsabilidad por los productos
defectuosos?
En primer lugar, al fabricante nico o simplemente al fabricante'final del
producto. El que rene todas las partes del producto y lo lanza al mercado. Ese va
a responder siempre. No podr exonerarse de responsabilidad demostrando que
uno de los componentes del producto, fabricado por otra empresa, es el defectuo
so. No puede el fabricante de un automvil exonerarse de responsabilidad alegan
do que los frenos fueron construidos por otra empresa. Responde l, siempre. Ade
ms de responder l, el fabricante de la parte componente o de la materia prima
que resulte defectuosa (por ejemplo, en el caso que he mencionado, el fabricante
de los frenos) tambin responde.
El importador de una mercanca al interior de la Comunidad Europea res
ponde en los mismos trminos que el fabricante, puesto que se piensa que es muy
difcil litigar contra un fabricante extranjero (un fabricante que est en Taiwan), y
las posibilidades de xito son muy limitadas, entonces creamos una especie de
nicho de seguridad dentro de la Comunidad Europea, de tal manera que cualquier
producto que se importe lleve la responsabidad unida al importador en calidad
140
_ _ _ _ _ _ _ _ RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS EN LA UNION EUROPEA _ _ _ _ _ _ _ _
de fabricante. Luego, que sea el importador el que reclame contra el verdadero

fabricante.
En cuarto lugar, responde tambin como fabricante aqul a quien se llama
fabricante aparente. Es decir, aqul que, sin ser fabricante, se presenta al pblico
como si lo fuera. El que se presenta y dice: esto lo he fabricado yo, esto es mo,
pone su nombre en el producto y, sin embargo, no es el verdadero fabricante. Es
una responsabilidad casi por apariencia.
Y, por ltimo, y este es un tema muy interesante, frente al vendedor-sumi
nistrador del producto, que es el otro sujeto que podra ser candidato a responsa
ble, en la directiva comunitaria se ha tomado una opcin de poltica legislativa
muy clara: no es a l al que hay que demandar. A no ser que se den cualquiera de
los siguientes dos supuestos: uno, que no se pueda identificar al fabricante (porque
el producto no lleva su nombre, o porque no hay forma de saberlo). Entonces res
ponde el vendedor. Tendr la obligacin de sealar al fabricante, y si no lo hace,
responde l como si fuera el fabricante.
En segundo lugar, tambin responde el vendedor cuando, conociendo que
el producto es defectuoso, lo ha vendido a sabiendas. Pero esto no hace falta decir
lo, pues es una responsabilidad general por culpa.
Cuando estos cinco sujetos, o cualesquiera de ellos, colaboran en el resulta
do, hay una responsabilidad plural, la cual es solidaria. Es regla general, y lo dice
as tanto la ley como la directiva.
Con lo anterior, el abogado de la vctima ya tiene todo probado. Ha proba
do que este seor es el fabricante, o que este seor es el vendedor de un producto
en el que no consta quin es el fabricante, ni hay manera de saber quin es el
fabricante, ha probado el dao, el efecto y la relacin de causalidad. Ser entonces
cuando le pase la pelota a la parte demandada.
La parte demandada ya cuenta con que est probado o es posible la prueba
del defecto, del dao y de la relacin de causalidad. Pese a estar probado, lo que
nos preguntamos ahora es qu hechos impeditivos puede alegar la parte demanda
da que le exoneren de responsabilidad.
VIII. HECHOS IMPEDITIVOS. CAUSAS QUE EXONERAN DE

RESPONSABILIDAD AL DEMANDADO
Muy bien. Hay defecto, hay dao, hay relacin de causalidad. Yo soy el
fabricante, pero no respondo porque..., y estos son los porqu que veremos a
continuacin.
Un porqu que el fabricante no va a poder oponer nunca, porque lo dice
la directiva y la ley, es la existencia de una clusula de exoneracin o limitacin de
responsabilidad. Ellas no son vlidas, no tienen ningn efecto. Por lo tanto, este
hecho impeditivo no es alegable.
141
Qu se puede alegar? Analicemos las principales causas. Desde luego, tam

poco se puede alegar la actuacin diligente, ni el cumplimiento de los reglamentos.
Esto no vale para nada.
Si se ha considerado que el producto es defectuoso, se responde, a no ser
que pruebe:
Primero, no haber puesto en circulacin el producto. Por ejemplo, el pro
ducto que se encontraba en fase experimental, fue robado y puesto en circulacin
por una tercera persona. En este caso, el fabricante no ha asumido los riesgos de
ponerlo en circulacin y, por lo tanto, no ha de responder por estos casos.
El concepto de puesto en circulacin, que aparece constantemente en la
ley para marcar los plazos de prescripcin, para determinar a partir de qu mo
mento se responde, es un concepto que va a dar lugar a bastantes conflictos. Lo que
s se puede asegurar es que, al menos, puesto en circulacin equivale a puesto a
disposicin del consumidor. Eso significa que estn incluidos bajo el rgimen de
esta ley los daos causados por un producto que est expuesto en el establecimien
to del vendedor. No es necesario que el consumidor lo haya comprado. Al menos se
responde desde el momento en que los productos estn puestos a disposicin del
consumidor. Probablemente desde antes, pero esto es lo que es seguro en cuanto al
concepto de puesto en circulacin.
En segundo lugar, puede probar que, dadas las circunstancias del caso (es
literalmente lo que dice la ley espaola), es posible presumir que el defecto no
exista en el momento en que seJpuso en circulacin el producto, es decir, lo que
puede probar el fabricante es que el defecto fue ocasionado por una inadecuada
manipulacin o conservacin por el propio consumidor, o por el vendedor o sumi
nistrador. Por lo tanto, el fabricante no responde de la actuacin del suministrador
o vendedor. Si este ltimo manipula o conserva inadecuadamente el producto, la
responsabilidad pasa a l, y ya no es del fabricante.
El fabricante no responde si el defecto se ocasion despus del lanzamiento
del producto, en el establecimiento del vendedor, o en casa del consumidor, por
que no se le cuid debidamente. No guard el yoghurt en el frigorfico, sino que lo
dej all al sol, o lo tom despus que pas la fecha de caducidad.
En tercer lugar, puede probar que el estado de los conocimientos cientfi
cos y tcnicos existentes en el momento de la puesta en circulacin no permita
apreciar la existencia del defecto. A esto se llama riesgo de desarrollo. El caso
tpico en Europa fue el de la Talidomida, que era un producto que se daba a las
madres gestantes y acerca del cual no se adverta ningn peligro. Pero fue cinco
aos despus cuando se observ que se producan deformaciones en los nios re
cin nacidos, como consecuencia del uso de la Talidomida. Por lo tanto, en su ori
gen era perfecto, pero el tiempo ha demostrado -y esto es muy normal en los pro
ductos qumicos- que era defectuoso. En este aspecto, la directiva comunitaria deja
en libertad a los Estados para que decidan si esta causa de exoneracin se puede
aplicar en todo tipo de productos o slo en algunos.
En concreto, en Espaa (de forma bastante valiente, hay que reconocerlo)
no se permite la utilizacin de esta excepcin ni respecto de los medicamentos ni
142
r
_ _ _ _ _ _ _ _ RESPONSABIUDAD POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS EN LA UNION EUROPEA _ _ _ _ _ _ _ _ j
de los alimentos. En todos los dems casos se puede oponer que el estado de los I
conocimientos cientficos y tcnicos no permita apreciar la existencia del defecto
al momento de poner el producto en circulacin.
En cuarto lugar, puede oponer el fabricante demandado la culpa de la vc-
tima o de una persona de la que sta deba responder civilmente. Es decir, que la
que ha causado el accidente en realidad es la propia vctima, o un hijo de la vcti
ma, y la ley espaola dice que esta culpa de la vctima puede servir para atenuar o
eliminar la responsabilidad, y depender un poco de las proporciones, como ocu
rre en todos los Derechos civiles codificados.
En quinto lugar, el fabricante puede alegar que ha transcurrido el plazo de
prescripcin, que es de tres aos desde que se produjo el dao. Porque a veces se
ha causado el dao, pero las investigaciones para saber quin ha sido causante
tardan mucho tiempo.
As tambin podr oponer que ha pasado el plazo de garanta, puesto que
_ el rgimen que he explicado slo acta en los diez primeros aos de vida de los
productos. Si el producto ya est en su undcimo ao, ya no est sujeto al rgimen
de responsabilidad que he mencionado. No es, por lo tanto, un plazo de prescrip-
cin, sino un plazo de garanta.
En sexto lugar, y por ltimo, el hecho impeditivo sui gneris que puede
oponer el demandado es el siguiente:
En la directiva comunitaria, y en las leyes que la han desarrollado, se esta
blece un rgimen, un tope, un techo de indemnizacin, para evitar que las empre-
sas se hundan si tienen la mala suerte de que su producto es defectuoso por un
riesgo de desarrollo, como el que acabo de mencionar. Se establece un lmite
indemnizatorio para un mismo producto y un mismo defecto, Imaginemos, por
ejemplo, que las aspirinas fueran dainas para la salud; calculen ustedes la canti
dad de daos debidos a un mismo defecto, por un mismo producto.
Este es el funcionamiento. Hay muchsimas cosas ms, realmente. He he
cho una exposicin limitada a lo esencial de un rgimen que en Europa se asume
como normal. Los fabricantes ya lo han tragado, esto est asumido, es normal, y
nadie se asusta.
143
RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN CHILE
Vicente Acosta Ramrez

Abogado
Profesor Titular de Derecho Civil
Universidad Adolfo Ibez
I. AUGE DE LA EXIGIBILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD

MDICA
El concepto de responsabilidad crece, se perfecciona y completa, conforme
existe una evolucin de la civilizacin en aras del progreso, siendo cada vez ms
acentuada e inexorable la tendencia universal a aumentar la responsabilidad de los
actos profesionales, aplicndose paulatinamente sanciones ms severas ante situa
ciones de incumplimiento.
Nuestro pas no escapa a esta evolucin. Existe un relativo auge de la
exigibilidad de la responsabilidad mdica, lo cual se denota con el aumento de
procesos sobre la materia incoados en los tribunales de justicia.
Antes del ao 1980 era muy difcil encontrar casos de responsabilidad
mdica que hubieran sido resueltos por la judicatura. Slo se encontraban analiza
dos casos como el del doctor Lucas Sierra1, quien en el ao 1896 confundi un
embarazo con un tumor uterino. Despus del examen mdico, la mujer dio a luz
un nio de unos 8 meses con una herida en la cabeza, producto de los instrumen
tos exploradores utilizados por el famoso mdico para detectar el supuesto tumor.
El facultativo fue absuelto, por estimarse que haba sido una desgracia, pero que la
ley no permita castigarlo. Este fallo fue dictado en una poca en que se sustentaba
la teora d la irresponsabilidad absoluta de los mdicos.
Desde mediados de la dcada de los ochenta, como nos lo revelan las esta
dsticas del Servicio Mdico Legal2, el aumento de las demandas ha sido notorio. En
1 Compendio de Medicina Legal adaptado a la Legislacin Chilena, Santiago, 1896.

2 Estudio del Servicio Mdico Legal, publicado en el diario El Mercurio, Santiago, 2 de julio de
1994.
145
el ao 1987 se registraron slo 10 demandas en todo el pas. En el ao 1994 se

llegaron a interponer unas 80 demandas por responsabilidad mdica, y en los lti
mos aos se han tramitado unos 140 casos.
No slo ha sido notorio el aumento sustancial de los casos de exigibilidad
de responsabilidad mdica, sino que tambin es relevante el aumento de los mon
tos reclamados. Antiguamente, por indemnizaciones, incluyendo dao emergente,
lucro cesante y dao moral, se requeran valores que alcanzaban a no ms del
equivalente a US$ 10.000; en cambio ahora, hemos encontrado casos en que se han
solicitado el equivalente a US$ 2.000.000. Esta cifra correspondi a un caso muy
extremo en Chile y, por supuesto, no termin en el pago de tal cifra, sino slo en la
indemnizacin de un 2,1% de lo demandado, equivalente a US$ 42.000.
En todo caso, los valores de condenas por situaciones de responsabilidad
mdica, siguen la media de las indemnizaciones de perjuicios en Chile, que hoy en
da debe ser del orden de unos US$ 10.000 a US$ 20.000. Slo por excepcin en
contramos un caso en que se ha condenado a pagar a la vctima el equivalente a
US$ 100.000, por un fallo que an no se encuentra ejecutoriado.
Estas estadsticas tambin nos permiten examinar las especialidades
involucradas en casos de responsabilidad mdica, y dentro de stas, las ms reque
ridas por demandas judiciales son la obstetricia y ginecologa, con un 32,4%; luego
les siguen ciruga general, con un 17,9%; medicina interna, con un 15,2%; pedia
tra, con un 9%; traumatologa, con un 5,5%; ciruga plstica, tambin con un 5,5%;
anestesiologa, igualmente con un 5,5%; neurociruga, con un 3,4%; fisiatra, con
un 1,4%; oftalmologa, con un 1,4%; urologa, con un 1,4%; radiologa, con un 0,7%
y neurologa, con un 0,7%.
Este aumento del nmero de casos ha implicado, a su vez, un alza conside
rable en la contratacin de plizas de responsabilidad civil profesional. Una com
paa aseguradora vendi, en un ao, 500 plizas de responsabilidad civil profe
sional de mdicos, y slo 2 de responsabilidad civil de clnicas. Esta es una infor
macin aplicable a slo una de las compaas del mercado, lo que conlleva, en
consecuencia, una preocupacin por el tema no slo a nivel de tribunales, sino
tambin a nivel de los mdicos3.
Para concluir con las estadsticas, a nivel de sexos, podemos observar que
hay mayor cantidad de mujeres que han invocado supuestas negligencias mdicas,
que hombres. Se ha estimado un 58,6% de casos de mujeres, y 41,4% de varones.
Lo anterior comprende una nocin matemtica y porcentual de la respon
sabilidad mdica. Observemos similar realidad, pero bajo el prisma jurdico.
Desde luego, la tendencia usual ha sido utilizar la va del cuasidelito crimi
nal para conseguir indemnizaciones civiles, interponiendo la demanda en la etapa
procesal respectiva. Muchos de esos 140 casos -que corresponden a los ltimos
aos- han terminado en sobreseimiento.
3 Datos proporcionados por la propia compaa aseguradora en cuestin.
146
RESPONSABILIDAD CIVIL MEDICA EN CHILE
Una cantidad ostensiblemente inferior se ha iniciado por demandas exclu

sivamente civiles. La tendencia normal ha sido la responsabilidad extracontractual
o aquiliana, que era la gua de los tribunales galos hasta el ao 19364. Similar
corriente existi en los tribunales y doctrina italiana hasta equivalente poca. En
Espaa se aferraron a la tesis extracontractualista hasta los aos 80. Por otro lado,
entendemos que la opinin casi unnime de la doctrina argentina aboga tambin
por la tesis contractualista como regla genrica de ubicacin de la responsabilidad
mdica, sin perjuicio de que existan hiptesis de responsabilidad aquiliana o
extracontractual5.
En Chile, la mayora de los fallos, como se ha dicho, mantienen hasta hoy la
tesis extracontractualista. Slo encontramos algunos atisbos, en los ltimos dos o
tres aos, de sostener la tesis contractualista.
Las razones por las cuales se estima que en Chile ha aumentado la exigibilidad
de la responsabilidad mdica se debe, en nuestra opinin, a los siguientes factores:
1. LA SUPERACIN DE PREJUICIOS DE TIEMPOS PASADOS
Todos sabemos que, antiguamente, las acciones por responsabilidad civil

mdica eran muy mal miradas. Se vea en ellas la pretensin inicua de enriquecer
se sin causa a costa del profesional mdico, o una actitud inhumana de molestar o
perturbar al mdico, o una argucia para eludir el pago de los honorarios.
El Derecho de los tiempos presentes, en cambio, valora una visin real de
las relaciones humanas, subestimando los prejuicios de tiempos pasados. Existe
una lenta evolucin, admitiendo que los jueces puedan conocer y decidir cuestio
nes cientficas, debidamente asesorados por peritos. Se exige a los mdicos un
grado de pericia y de diligencia que, si bien puede variar, no puede ser inferior al
que imponen la jerarqua de la profesin y la importancia de los bienes en juego.
Es verdad que no todas las acciones promovidas .encierran la necesaria cuo
ta de justicia y razonabilidad. Existen abogados que, tentados por la posicin pa
trimonial del mdico actuante, aconsejan que se lleve adelante la demanda, pre
sentndola ante los tribunales, sin antes haber agotado el estudio del caso. Siempre
podr especularse, piensan, con un arreglo al cual se sentir incnado el profesio
nal de la medicina como medio para evitar que el pleito transcienda y que su hono
rabilidad profesional sea impugnada indebidamente.
4 FALQUE, LaResponsabilit du Mdecin aprs Yarrt du 20 mai 1936, en Revue Critique de Le

Ligislation et Jurisprudence, p. 609.
5 MARCHECINI, Gualterio Martnez. La Responsabilidad Civil Mdica por Daos ante el Conta
gio del SIDA. Abeledo Perrot, tomo II, Bs. Aires, 1990, p. 178.
147
2. LA DESAPARICIN DE LA RELACIN MDICO FAMILIAR-PACIENTE
Antiguamente, el nmero de mdicos era reducido. Las familias le demos

traban al facultativo un respeto reverencial, considerndolo como un valioso y
necesario amigo; los mdicos respondan con filantropa a su labor. Nadie se plan
teaba incoar una demanda en contra de l. A travs de los aos, el nmero de
mdicos ha aumentado considerablemente. En el ao 1969 existan en todo Chile
5.300 mdicos. Hoy en da egresan alrededor de 700 de estos profesionales por
ao6.
Al aumento progresivo del nmero de mdicos, obviamente sin olvidar el
crecimiento poblacional, se unen las nuevas tendencias en materias de salud, que
implican una proliferacin de atenciones mdicas nacidas de la vinculacin con un
ente determinado del sector salud, pblico o privado, que conlleva el desconoci
miento del mdico por el enfermo; adems, si agregamos a esto el avance notorio
de la especializacin, es posible sostener que ha desaparecido la nocin del mdico
de familia que, a travs de los aos, se gan la confianza de este grupo base de la
sociedad. Con el mdico slo se establece, en la actualidad, una relacin profesio
nal.
3. LA INDAGACIN DE LA RELACIN CAUSAL
El enfermo que ha sido atendido por un facultativo sin lograr un resultado

efectivo, no se queda conforme ni da por terminado el asunto. El paciente o sus
familiares, segn sea el caso, se afanan por conocer las razones de la permanencia
de su mal o de su agravamiento. Se tiende a descartar lo fortuito o los factores
inmanejables. Se busca la causa del mal, estableciendo una relacin entre la actividad
o inactividad del mdico y el padecimiento del que sufre. Los juristas buscarn la
causa prxima, o la causa necesaria, o la causa eficiente, o la causa preponderante.
4. PACIENTE Y MDICO SE INFORMAN DE SUS DEBERES Y DERECHOS
En una sociedad como en la que vivimos, cada miembro de ella debe cono
cer cules son sus derechos y cules sus deberes. La conquista de un ttulo profe
sional conlleva una serie de derechos, pero tambin significa tener conciencia de
los deberes, tanto morales como sociales y jurdicos, que de l emanan.
No es admisible, por otro lado, que un paciente sometido a una atencin
mdica, ignore sus derechos y acte a ciegas, con la confianza de que todo se des
6 SCHIEFELBAIN, Oferta y Demanda de Personal Superior (Santiago, 1969), citado por NOVOA
FUENZALIDA, Derecho de Seguridad Social, Santiago, 1977, p. 263.
148
__ ________________ RESPONSABILIDAD CIVIL MEDICA EN CHILE _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
envolver normalmente. El paciente sabe que debe usualmente pagar la> atencin,
total o parcialmente, pero como contrapartida exige una atencin mdica compe
tente, compasiva y con respeto a la dignidad humana. Estos factores no slo influ
yen en la decisin de hacer efectiva una accin de indemnizacin de perjuicios por
responsabilidad mdica por parte del legitimado activo para ello, sino que tambin
influyen enormemente en las decisiones judiciales vinculadas al tema.
En efecto, esta causal de falta de humanidad en la atencin profesional del
paciente, dio origen a un proceso judicial en contra del Servicio de Salud Via del
Mar - Quillota7. En sntesis, se acus al organismo por descuido en la atencin de
un paciente. ste se encontraba hospitalizado en el recinto al cual haba ingresado
para tratarse una tromboflevitis. Fue visitado por el mdico tratante, quien consta
t que el paciente evolucionaba satisfactoriamente y dispuso la administracin de
otro medicamento, retirndose luego de la habitacin. La cnyuge del paciente
advirti signos de un paro cardiorespiratorio, por lo que pidi ayuda a una auxiliar
de enfermera que se encontraba cerca. Esta auxiliar no accedi a ver al enfermo.
Luego apareci otro auxiliar que trat de ubicar al mdico tratante y no lo encon
tr. Ese segundo auxiliar se demor tambin en ubicar a la enfermera de turno y
en llamar a los mdicos de la unidad de emergencia. El paciente sufri dos paros
cardiorespiratorios, de los cuales se recuper, pero falleci como consecuencia del
tercero.
En el fallo de primera instancia, justamente se consider que no se haba
prestado una atencin mdica pronta, competente, compasiva y con respeto de la
dignidad humana. Se estim que existi, de parte de la auxiliar de enfermera, una
absoluta falta de criterio frente a la gravedad de la situacin que se presentaba, lo
que resultaba inconciliable con las normas que reglamentan la atencin de pacien
tes en casos de extrema urgencia.
La solucin jurdica de este caso no estuvo especficamente por la aplica
cin de las reglas de la responsabilidad aquiliana de que trata nuestro Cdigo Civil.
Se admiti en el fallo la Teora del rgano, en virtud de la cual, las consecuencias
derivadas de la actuacin irregular de un funcionario, como asimismo de los daos
causados a terceros con ocasin de aqullos, dan lugar a la puesta en movimiento
de la responsabilidad administrativa. Esta teora organidsta, segn el fallo, en
cuentra amparo en la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile y en la Ley
Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado (art
culos 4o y 44 de la Ley 18.575; artculos 6,32 N 8 y 38 de la Constitucin Poltica).
Tambin se sostuvo que la funcionara, al no cumplir con los deberes mnimos que
le correspondan por cuenta del organismo al cual se encontraba adscrita, consti
tuy una falta de servido, que puede consistir tanto en una accin como en una
abstendn, y que tal falta desencaden un agravamiento del estado de salud del
7 Fallo dictado por el Octavo Juzgado Civil de Via del Mar, con fecha 5 de agosto de 1992, y
confirmado por la I. Corte de Apelaciones de Valparaso, el 22 de mayo de 1995.
149
paciente. Se determin la existencia de la relacin de causalidad y el progresivo

deterioro del estado de salud del paciente, todo lo cual sera de responsabilidad
directa del rgano administrador, condenando al Servicio de Salud al pago de los
perjuicios. Para el juzgador, fue clave la desatencin y el no respeto a la dignidad
humana por parte de la auxiliar de enfermera.
Todos estos considerandos los mantuvo la Corte de Apelaciones de Valparaso
sin mayores modificaciones. Notamos, en consecuencia, que en los casos de res
ponsabilidad mdica, los factores humanos y morales tienen mucha mayor tras
cendencia, que en otros que se resuelven a diario en nuestros tribunales.
5. LA DESHUMANIZACIN DE LA MEDICINA
La actividad profesional actual hace que la labor mdica individual tienda

a ser reemplazada por la medicina funcionara, que linda con lo que se denomina
medicina de masas, lo cual aparece estrechamente vinculado al acto mdico de
equipo, que ha acarreado cambios en la mentalidad de los ejecutores de las presta
ciones.
La antigua sensacin de responsabilidad mdica total, hoy se siente como
algo parcial, tendindose a su colectivizacin, lo que se diluye en partes equitati
vas dentro del equipo de salud. Como una lgica consecuencia, al disminuir la
sensacin de responsabilidad individual, la prestacin mdica corre el peligro de
deshumanizarse y no ver al paciente como un ser humano, con cuerpo y alma, que
sufre y necesita atencin mdica.
Estos factores se reflejan de alguna manera en los fallos de nuestros tribu
nales sobre materias de responsabilidad mdica.
II. LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL

La va usualmente utilizada por los litigantes en Chile ante un caso de res
ponsabilidad mdica, es intentar la acreditacin de un cuasidelito mdico de orden
penal. Se trata de la responsabilidad del facultativo por impericia, ligereza, descui
do o error profesional, fundamentalmente basada en los artculos 490,491 y 494
N 10 del Cdigo Penal.
Evidentemente que cuando se habla de responsabilidad profesional mdi
ca, no nos referimos a los hechos criminosos que pueden ser cometidos por el
facultativo con ocasin o en funcin de sus actividades especiales, tales como la
certificacin falsa, o la usurpacin de funciones o nombres, o la violacin del secre
to mdico, o el aborto, o el ejercicio ilegal de la profesin, o la omisin de la denun
cia en un presunto envenenamiento, o la no prestacin de servicios durante el
turno que le seale la autoridad. Estos son delitos que tienen como requisito esen
cial la calidad de mdico, pero son ilcitos que no se entienden como constitutivos
150
F
__________________ RESPONSABILIDAD CIVIL MEDICA EN CHILE ___________________
de responsabilidad profesional. Son simplemente los denominados delitos del

mdico.
Hay casos en Chile en que se ha condenado a un mdico, por cuasidelito de
homicidio derivado de culpas mdicas, a una pena de 61 das de reclusin menor
en su grado mnimo.
III. LA RESPONSABILIDAD CIVIL

La responsabilidad civil, que es la que proviene de un hecho u omisin que
causa dao a otro, se ha tratado en nuestro pas, como ya lo hemos dicho, preferen
temente por la va de la responsabilidad extracontractual, pero hay casos excepcio
nales en que se ha invocado directamente la responsabilidad contractual.
IV. LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL MDICA

Lejos estn los aos en que los civilistas sostenan que los actos que depen
den de una profesin literaria, cientfica o artstica, no pueden constituir el objeto
de un contrato. Textos franceses que datan de 1902 as lo indicaban8. Haba quie
nes crean que no poda haber entre mdico y cliente un contrato, pues se conside
raba que era rebajar las profesiones liberales y quitarles dicho carcter, al ence
rrarlas en una figura contractual.
El ya citado cambio, experimentado por la judicatura francesa en 1936,
tuvo su origen en la Cmara Civil de la Corte de Casacin de Francia, la que vino a
declarar que entre el mdico y su cliente se forma un verdadero contrato que, sino
comporta, evidentemente, la obligacin de curar al enfermo, al menos comprende
la de proporcionarle cuidados conforme a las adquisiciones de la ciencia.
El paso de la responsabilidad civil del mdico desde el campo de lo ilcito al
de los contratos, adems de lo que signific en cuanto al rigor de los conceptos, se
consider muy beneficioso para los enfermos, quienes son en definitiva las vcti
mas del dao injusto, en razn de que en los contratos, en caso de incumplimiento,
se presume la culpa, lo cual no ocurre en los cuasidelitos.
Para calificar el contrato mdico han surgido diversas teoras: la del man
dato, la del arrendamiento de servicios y la del contrato proteiforme o multiforme.
Para la legislacin chilena, la relacin del mdico con sus pacientes deber regirse,
en primer trmino, por las reglas del mandato, porque as lo dispone el artculo
2118 del Cdigo Civil, y subsidiariamente, en lo que no fuere contrario a esas
8 AUBRY ET RAU, Cours de Droit Civil Frenis, N 344, Paris, 1902.
151
reglas, por las disposiciones que regulan el contrato de servicios inmateriales, y

por su intermedio, podran llegar a ser aplicables tambin ciertas normas de los
contratos para la confeccin de una obra material. Ocasionalmente el mdico po
dra estar afecto a un contrato de trabajo.
Encontramos un caso fallado por la Corte de San Miguel, en 19929, en el
que claramente se sostuvo que la responsabilidad del profesional que presta servi
cios en Fonasa tiene el carcter de contractual, rigindose por las reglas del man
dato y del arrendamiento de servicios inmateriales, en lo que no fueren contrarias
a ellas. La prueba de la culpa del mandatario, por lo mismo, est sujeta a las nor
mas generales del Derecho Comn, bastando por tanto al mandante probar la exis
tencia de la obligacin incumplida para que dicho incumplimiento se presuma cul
pable, y correspondiendo al mandatario exculparse en razn de caso fortuito, fuer
za mayor o ausencia de culpa. En definitiva, no se acogi la demanda por estimar
que no se logr acreditar que el resultado lesivo se haba producido por violacin
del deber de cuidado profesional.
En cuanto a las caractersticas del contrato mdico, entendemos que ste es
consensual, intuito personae, admite el desistimiento unilateral, es principal, indi
vidual, puede ser instantneo o sucesivo, es generalmente sinalagmtico o bilateral
y excepcionalmente unilateral. Tambin creemos que es un contrato generalmente
de adhesin. En efecto, la concepcin de que el contrato mdico sea de libre discu
sin est superada. No surge como transaccin de los intereses de las partes. El
rasgo decisivo de la adhesin sera el desequilibrio de formacin tcnico-cientfica
de cada cual. Hay imposibilidad de discutir las condiciones del contrato mdico,
nacida de las caractersticas propias de esa ciencia, que dificultan la facultad de
discutir libremente por las partes las clusulas en desacuerdo.
Dentro de los requisitos de la responsabilidad mdica contractual, es preci
so que exista un contrato vlido. Si dichos requisitos no se cumplen, el contrato
carece de eficacia. Ser menester que exista consentimiento vlido, que recaiga
sobre un objeto lcito y que tenga causa lcita.
El consentimiento en el rea mdica tiene importancia trascendental. Entre
mdico y paciente debe existir una perfecta coincidencia de voluntades. Se requie
re, por tanto, de una doble voluntad y su recproco reencuentro. La conformidad
no slo debe existir en cuanto a las personas, sino que adems la oferta y la acepta
cin deben concurrir con respecto a la cosa que es objeto de ellas. En el contrato
mdico, el objeto de la obligacin no es de dar una cosa, sino que es una obligacin
de hacer; por ejemplo, efectuar un determinado tratamiento, realizar un cierto
diagnstico, ejecutar una intervencin quirrgica especfica. Por ltimo, es preciso
que la oferta y la aceptacin se correspondan en cuanto a la naturaleza y a todas
las modalidades de la convencin que se trata de formar.
9 Corte de Apelaciones de San Miguel, 15 de abril de 1992. Gaceta Jurdica, N 143, mayo 1992, p. 75.
152
__________________ RESPONSABILIDAD CIVIL MEDICA EN CHILE __________________
Los ejemplos de falta de consentimiento de las reas mdicas se multipli

can. Lo lgico es que cuando no existan situaciones de emergencia, el facultativo
dedique todo el tiempo necesario para suministrar, en forma clara y desprovista de
tecnicismos, la finalidad del acto por realizar, sus riesgos inmediatos y efectos
mediatos, y slo luego de esa informacin, el paciente dar su asentimiento y el
consentimiento estar formado. Justamente en el caso del Ministro de la Excma.
Corte Suprema de Justicia, seor Lionel Beraud Poblete, se plante en primera ins
tancia un problema de consentimiento dentro de las discusiones de los hechos y
del Derecho10.
Se sostuvo que el paciente, el seor Beraud, haba dado su consentimiento
para ser intervenido quirrgicamente de su cadera derecha, la que estaba afectada
de artrosis, y para que se le sometiera a un procedimiento de artroplasta total a la
misma, con la implantacin de una prtesis. El objeto de la obligacin que emana
ba del contrato mdico y respecto del cual se dio el asentimiento, era precisamente
efectuar esa determinada intervencin quirrgica respecto de la cadera derecha. El
6 de julio de 1993, el Ministro seor Beraud fue intervenido quirrgicamente en su
cadera izquierda, en forma equivocada, implantndosele la prtesis de que se
dispona para la cadera derecha, y sin que hubiera indicacin quirrgica de ningu
na especie en relacin a la cadera izquierda que le fue intervenida.
Se debe explicar que en el transcurso de la referida intervencin a la cadera
izquierda, el equipo mdico se percat del error en que estaba incurriendo, deci
diendo continuar hasta su trmino la operacin de la misma, para proseguir poste
riormente con la operacin de la cadera derecha, que era en verdad la nica que se
haba programado.
En todo caso, el fallo destina varios considerandos para explicar que no
poda procederse a operar la cadera izquierda sin el consentimiento previo del
paciente o de sus familiares. Es decir, haba consentimiento para operar la cadera
derecha, no as para la izquierda. Al operarse las dos, slo en la segunda se cumpli
el contrato, en la primera, no haba asentimiento al efecto. Quizs se podra esti
mar que tales daos quedaron fuera de la rbita del contrato, derivndose la res
ponsabilidad hacia la va extracontractual, pues as se estima que es todo dao
infringido a la vctima ms all del objeto de la obligacin del contrato. Otro de los
requisitos para que surja la responsabilidad contractual dice relacin con la nece
sidad de que el contrato se haya celebrado entre la vctima del dao y el autor de
ste. La responsabilidad contractual slo puede tener lugar entre el facultativo y el
paciente, que son las partes ligadas por la convencin.
Los problemas ms usuales que han surgido en el tema del vnculo existen
te entre la vctima y el autor del dao, provienen de la organizacin de las presta
ciones de salud en Chile, ya que para cada situacin pueden existir variantes a la
frmula clsica del contrato mdico, que est basado en los principios tradiciona
10 Fallo dictado por el Ministro don Cornelio Villarroel Ramrez, con fecha 28 de marzo de 1995.
153
les del ejercicio liberal de la medicina, en cuanto ste nace como producto del
asentimiento del facultativo y su paciente. Estas variables son vitales para determi
nar, en cada caso concreto, si la responsabilidad que puede ser exigida ante el
evento de falta de diligencia, corresponde a la rbita contractual o extracontractual.
Por esta va se ha llegado a la responsabilidad de los hospitales, clnicas privadas y
sus propietarios. Y tambin, hasta hace no mucho tiempo, era la va por la cual se
estableca la responsabilidad de los hospitales estatales.
Examinemos algunos fallos vinculados a este requisito, de que el contrato
se haya celebrado entre la vctima del dao y el autor de ste.
En Chile, los trabajadores que no desean regirse por el sistema general de
salud, pueden optar por afiliarse a un Instituto de Salud Previsional (Isapre). Estas
instituciones son dueas de establecimientos hospitalarios importantes o simples
organizaciones administrativas que sirven de intermediarios entre el cotizante y el
centro de salud.
Para el otorgamiento de las prestaciones y beneficios de salud que otorgan
las ISAPRES, los trabajadores deben suscribir un contrato con la entidad que elijan.
Se trata del denominado contrato de salud, por el cual las partes pueden convenir
el otorgamiento, forma, modalidad y condiciones de las prestaciones y beneficios.
En virtud de ese contrato de salud, el cotizante, o alguna de sus cargas, se dirige al
hospital o centro mdico que pertenece a la ISAPRE y exige el servicio mdico antes
contratado. En dicha clnica le atiende un determinado facultativo con quien el
paciente no ha contratado. Qu relacin se produce entre el cotizante, o alguna de
sus cargas, y el mdico? Se pueden ensayar varias respuestas:
- El mdico vuelve a contratar con el enfermo en una especie de contrato
encadenado o accesorio.
- Existe un subcontrato celebrado entre la institucin y el mdico.
- Se trata de un contrato en favor de terceros.
- Se trata simplemente del cumplimiento de la obligacin asistencial por
parte de la institucin.
En un caso acaecido en 199111 hubo ocasin de discutir el tema, y dentro de
los elementos se examin la opcin de que existi incumplimiento de parte de la
Isapre, por el hecho de que el profesional procedi sin la debida diligencia y cuida
do, al extirpar el tero de la paciente sin que previamente se le practicaran los
exmenes y biopsias adecuadas que recomendaran la aludida intervencin quirr
gica, lo que impidi emitir un diagnstico de certeza y recomendar un tratamiento
mdico previo, si ello hubiere sido lo aconsejable.
Se evalu la doctrina de que se tratara de un contrato a favor de tercero.
Contratan el mdico y la institucin, y de ese acuerdo nace un beneficio asistencial
para un tercero, ajeno al convenio: el paciente. A su vez, el eventual paciente ha
contratado con una institucin la prestacin del servicio mdico por profesionales
11 Corte de Apelaciones de Santiago, R.D.J., t. 3, See. 4a, p. 159.
154
adheridos a ella, o de su dependencia, contra el pago de una determinada cotiza

cin.
En definitiva, la Corte de Apelaciones de Santiago opt por la solucin del
caso por la va extracontractual, siendo condenada la Isapre por haber incorpora
do en su lista de mdicos a quien careca del respectivo ttulo profesional, estable
ciendo una responsabilidad solidaria entre la institucin y el 'supuesto profesio
nal' que recomend la intervencin quirrgica incorrecta.
En otro proceso fallado por la misma Corte en 199312, se conden a una
clnica por el dao sufrido por el actor con motivo de una intervencin quirrgica
en la cual la pabellonera, dependiente de la entidad privada, incurri en un error
en la identificacin de un frasco de Sorbitol, vaciando en l una solucin diversa
con la cual se irrig la vejiga del paciente. De resultas del error, imputable a culpa
de la pabellonera, aqul experiment una cistitis intersticial, que le origin un
dao moral que debi ser indemnizado por la clnica, por haber omitido el debido
control en el cumplimiento de los deberes de su dependiente. La entidad haba
sealado que ella tema una relacin contractual con el paciente. Dicha alegacin
fue rechazada, habida consideracin de que no estaba suficientemente acreditada
la existencia de un contrato y que, de ser efectiva tal relacin contractual, nada
habra impedido que el actor pudiera acogerse a las disposiciones relativas a la
responsabilidad extracontractual para lograr la satisfaccin a las pretensiones for
muladas en la demanda.
En este caso en particular, lo cierto es que, en nuestra opinin, la relacin
contractual estaba suficientemente acreditada; sin embargo, el tribunal opt por
acoger la accin interpuesta por la va extracontractual, a fin de dar lugar a la
indemnizacin del dao moral, que tradicionalmente se ha estimado no se indem
niza por la va contractual. Empero, hoy en da, en otras reas del Derecho de
daos, ya hemos conocido dos o tres fallos que han ido superando esa clsica dife
rencia, y que han admitido la indemnizacin por dao moral incluso en sede con
tractual.
La vinculacin clnica - facultativo, y el contrato en beneficio de tercero,
fue claramente invocada en el famoso caso de Sergio Silva13, el cual termin con
transaccin entre los propietarios de la clnica y los familiares del conocido locutor
de televisin, por lo que no fue posible que nuestros tribunales evaluaran jurdica
mente la situacin. En este caso, lo que ocurri fue que un mdico prescribi,
telefnicamente, que al seor Silva se le administrara Amiodarona, sin examinar
previamente la historia clnica del paciente. De haberla examinado, no habra ad
ministrado tal medicamento, ya que ste tiene contraindicacin absoluta respecto
de personas con hipertiroidismo. A raz de la administracin de tal medicamento
12 Corte de Apelaciones de Santiago, 28 de enero de 1993. Gaceta Jurdica, N 151, enero 1993, p. 54.
13 Proceso incoado ante el 25 Juzgado Civil de Santiago.
155
sin la evaluacin debida, al paciente se le produjo un shock que lo dej con una
encefalopata anxico isqumica, es decir, sin ninguna actividad cerebral. Meses
despus, el seor Silva falleci.
Cuando se utiliza el sistema de libre eleccin, en cambio, sea a travs de la
regulacin del Fondo Nacional de Salud, o sea por medio del pago del servicio va
un bono de Isapre -pero en ambos casos eligiendo el paciente al mdico- no hay
mayores variaciones en el tema de la responsabilidad. Lo nico que ocurre es que
existe un tercero que paga parte de los honorarios, al cual el mismo paciente ha
contribuido previamente mediante deduccin de un porcentaje de sus ingresos.
Evidentemente que el requisito clave en materia de responsabilidad con
tractual mdica, es que el dao sufrido por la vctima provenga del incumplimien
to del contrato mdico.
En el contrato mdico no slo hay obligaciones para el facultativo, sino
tambin para el paciente. ste tiene la obligacin de informacin, de seguir el tra
tamiento, de abstenerse de hacer todo aquello que fuere contrario o perjudicial al
tratamiento, y de pagar los honorarios. Muchos conflictos de responsabilidad m
dica surgen, justamente, porque en definitiva fue el propio paciente quien no en
treg toda la informacin al facultativo, en circuntancias que poda hacerlo, o bien,
interrumpe un tratamiento y se confa a otro profesional o a otro servicio mdico,
excluyendo la responsabilidad de quienes inicialmente lo trataron. Muchas negati
vas a continuar un tratamiento prolongado pueden ser causa de no curacin o de
agravamiento de enfermedades.
En cuanto a las obligaciones del mdico, stas suelen dividirse en dos gran
des tipos: la de consejos y la de cuidados14. Dentro de los consejos, estn los debe
res de advertencia de riesgos. Dentro de los cuidados, estn los descuidos de visi
tas, el abandono del paciente, etc. Hay tambin infraccin al deber de cuidados, si
el profesional abandona al paciente por algunos instantes mientras efecta el acto
operatorio. En uno de los primeros fallos dictados sobre responsabilidad mdica
en Chile, en el ao 198415, se estableci la total responsabilidad del facultativo por
infraccin a este deber. La parturienta haba ingresado al hospital para ser atendi
da de un parto. Una vez puesta la anestesia por el profesional, ste control la
presin arterial, sali del box y permaneci en el recinto de preparto hasta ser
avisado por la matrona que la enferma presentaba problemas respiratorios. El fa
cultativo no control directamente, en su totalidad, el proceso anestsico. Si se
hubiera quedado en la sala, controlando los signos vitales, se habra percatado del
paro cardaco y se habra ocupado de inmediato de l y no en forma tarda. La
paciente qued con dao cerebral irreparable.
14 Para una mayor profundizacin, ACOSTA RAMREZ, Vicente, De la Responsabilidad Civil M

dica, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1990, p. 219.
15 Fallo pronunciado por la Excma. Corte Suprema, 4 de octubre de 1984.
156
__________________ RESPONSABILIDAD C M L MEDICA EN CHILE ___________________
Estos dos grandes deberes de los mdicos, que emanan del contrato y que
implican el anlisis en las tareas de diagnstico o de tratamiento, se van disemi
nando dentro de las diversas etapas del acto mdico.
Los errores de diagnstico pueden conducir a responsabilidad mdica en
ciertos casos, y en otros no. En general, se considera que si hay error por insufi
ciencia de conocimientos y por negligencia en el diagnstico, se debe estimar que
el mdico es responsable del resultado daoso derivado de tales errores. En cam
bio, cuando el error tiene por base la complejidad del cuadro clnico, tambin
llamado error cientfico, suele excusarse al facultativo; el equvoco se debi o a la
imperfeccin de los conocimientos cientficos, que an no han alcanzado la pleni
tud de desarrollo para determinar con certeza que se trata de tal enfermedad, o a
imperfecciones en los medios de diagnstico, que impediran verificar el
prepronstico establecido, o simplemente a la carencia de esos medios, en los casos
que sea imposible conseguirlos.
En el tratamiento, en cuanto mtodo que se emplea para curar enfermeda
des o defectos, la casustica jurisprudencial es la ms copiosa. Dentro del trata
miento, podemos encontrar problemas de responsabilidad por suministro de me
dicamentos, en situaciones de experimentacin mdica, en la intervencin quirr
gica con todo lo que ello implica en cuanto a la inobservancia de adecuados exme
nes previos, casos de anestesia, olvidos quirrgicos, y ciruga esttica.
Tambin se vincula con el problema de responsabilidad el tema del consen
timiento en los tratamientos y operaciones quirrgicas.
Veamos algunos casos:
- En un proceso fallado por la Corte Suprema, en 198616, se estim que el
hecho de que el mdico no dispusiera la hospitalizacin inmediata de la paciente,
no fue la causa necesaria de la muerte de la creatura que la madre llevaba en su
vientre. El que se hubiese obtenido sangre en la primera puncin de la paciente no
signific, necesariamente, el desprendimiento de la placenta y la consiguiente muerte
del nonato, resultado que es siempre planteado como una posibilidad y no como
una consecuencia directa e inevitable.
- Al final de la intervencin quirrgica y en los cuidados post-operatorios,
puede recin surgir la responsabilidad mdica, como ocurri en otro caso fallado
por la Corte Suprema, en 198617. La paciente haba sido sometida a una interven
cin quirrgica consistente en una plasta de mandbula para corregir una malfor
macin congnita de la cara. Fue necesario, para anestesiarla, intubarla por la na
riz con un tubo sin Cuff, por lo cual debi sellarse la traquea con una gasa colocada
en la hipofaringe, logrndose as una va area hermticamente cerrada. La inter
vencin quirrgica se llev a efecto normalmente. Horas despus, el mdico tratan
16 Corte Suprema, 20 de mayo de 1986, en Anexo Gaceta Jurdica, Ao 1994, N 169, Bol. N 14, p. 5.
17 Corte Suprema, 28 de enero de 1986, Revista Chilena de Derecho, Vol. 13, p. 408.
157
te procedi a desintubarla, sin extraerle previamente la gasa que serva de sello, lo

que le produjo un paro respiratorio, seguido de uno cardaco, hacindosele urgen
tes maniobras de reanimacin. A los dos das la paciente falleci.
Este breve cuadro de la responsabilidad mdica en Chile quedara insufi
cientemente reseado, sino se expcara que la va tradicionalmente invocada y
resuelta por los tribunales dice relacin con la responsabilidad extracontractual,
siendo los elementos de sta los que suelen examinar nuestros tribunales.
En tomo a la imputabilidad, se parte del supuesto de que el causante del
dao sea legalmente mdico. En Chile surgen algunos problemas en este aspecto
debido a que las especialidades mdicas no estn reglamentadas.
El segundo requisito de la responsabilidad mdica implica la concurrencia
de una falta, es decir, que el hecho se haya ejecutado intencionalmente o con im
prudencia o negligencia. Para los mdicos, esto se expresa a travs de la infraccin
a la ex artis. Una conducta no acorde con la ex artis comnmente se designa como
malpraxis, esto es, cualquier forma inadecuada del ejercicio de la profesin mdi
ca, sea por dolo o por culpa.
La accin mdica contraria al deber de cuidado tiene por fundamento la
infraccin a ese conjunto de procedimientos, de tcnicas y de reglas generales de la
profesin, acudiendo a los exmenes y anlisis adecuados para fines de diagnsti
co, y a los medios teraputicos en uso.
En todos los casos de jurisprudencia chilena en que se ha invocado la res
ponsabilidad extracontractual, justamente el punto clave de discusin ha sido este
factor de cumplimiento o incumplimiento de la ex artis y, en muchos casos, se ha
llegado a la conclusin de que existi infraccin a la ex artis por impericia, por
imprudencia o por negligencia.
El catlogo es amplio. Se ha acusado de impericia a un facultativo que dej
de practicar un examen que era indispensable; en otro caso, por no hacer un diag
nstico o hacerlo equvocamente, y tambin por no apcar un tratamiento o insti
tuir uno que no era el indicado.
En el mbito de la intervencin quirrgica es donde la impericia puede
causar los peores y ms frecuentes daos, sea por la realizacin de una operacin
intil, no indicada o impracticable, sea por la omisin de una intervencin ade
cuada en momento oportuno, o por ejecucin tcnica deficiente. Hay casos, inclu
so, en tcnicas que se consideran de avanzada, como la ciruga laparoscpica, en
donde se ha sostenido una impericia en el uso de los respectivos trocares, pinzas e
instalacin de los chips metlicos, causando daos funcionales importantes.
La imprudencia importa no obrar con las debidas precauciones que la cien
cia mdica hace aconsejables para evitar los riesgos a que pueden llevar los actos
profesionales ejecutados sin mayor reflexin. Hay acciones en que se aprecia una
temeridad o ligereza, o una falta de previsin inexcusable, cuando se realizan ope
raciones sin el consentimiento del paciente o de sus parientes, se ejecutan inter
venciones graves con el objeto de reparar lesiones insignificantes, etc.
En todo caso, el concepto que se tenga de la accin imprudente de un mdi
co es esencialmente relativo, pues en muchos casos depender de las circunstan-
158
cas y del medio en el cual desarroll su misin. As, ha de ser <

cin segn el grado de adelanto cientfico que exista en el lugar donde se efecBa#
prestacin mdica y la urgencia del caso. - y.
Por ltimo, existen casos en que la culpa se traduce en una conducta omisiva.
Son actos tpicos de estas negligencias mdicas los oblitos u olvidos quirrgicos, la
falta de exmenes, el abandono del paciente, etc.
Ahora, las formas de infraccin a la lex arts debe ser interpretada caso a
caso, segn las circunstancias particulares del hecho mdico de que se trate.
En cuanto al dao como requisito esencial de la responsabilidad
extracontractual, se aplican los mismos principios generales. La jurisprudencia siem
pre tiene presente que no todo menoscabo debe presumirse causado por el hecho
mdico, puesto que generalmente ya exista un detrimento. Lo que en realidad se le
imputa al facultativo es un dao agregado, esto es, una agravacin, mantenimiento
en la enfermedad, lesiones, muerte.
Se precisa, adems, que entre el hecho mdico y el dao sufrido por la
vctima exista una relacin de causa a efecto, es decir, que el dao se haya produ
cido u ocasionado por el hecho ilcito del facultativo.
El mdico no est obligado a curar; pese a una conducta conforme a su
deber, los daos pueden sobrevenir. Ellos pueden ser la consecuencia de hechos
que son por entero extraos o ajenos al quehacer mdico, que no se pudieron
anticipar ni impedir. Los actores sostienen que el dao fue la consecuencia de una
intervencin culposa. El demandado argumenta con la causa extraa, o bien, con el
desconocimiento de la causal; alega que ella se desencaden en hechos que en
nada se vinculan con la actuacin profesional, y de all que los daos no debieron
ser reparados por l.
La cuestin es de una real complejidad, y ser en definitiva el juez quien,
en cada caso particular, apreciar la existencia o inexistencia de la relacin de
causalidad, debiendo para ello basarse en los principios cientficos adquiridos so
bre la materia, en las nociones prcticas relativas a los fenmenos mdicos y a la
manera en que estos se producen. Los hechos ocurrieron en un tiempo pasado y
fueron hechos plurales: el estado de salud del enfermo, la gravedad y extensin de
la misma, las complicaciones en marcha, la atencin mdica, el tratamiento clnico
o la intervencin quirrgica, la medicacin y otros factores.
Normlmente, en Chile, la jurisprudencia vara entre la aplicacin de la
teora de la equivalencia de las condiciones, o la de la causa eficiente, adecuada o
determinante.
Lejos, el tema de la relacin de causalidad en materias mdicas es el ms
complejo, pues son excepcionales los casos en que el dao tiene una sola causa,
pues las situaciones ms frecuentes son aquellas en que los daos tienen diversos
orgenes.
La materia de la causalidad puede ser an ms dificultosa, si se considera
que el organismo humano es un todo ntimamente relacionado, y de ah que una
afeccin cualquiera no se presenta normalmente aislada, en un contexto
psicosomtico sano, sino que cierto sntoma, que expresa un mal funcionamiento
159
en una determinada zona, es usual que vaya acompaado de otras afecciones, so

bre todo en personas de bastante edad. Es como una reaccin en cadena, pues
cuando la salud se quebranta, las dolencias se multiplican.
En lo que respecta a las circunstancias concurrentes y concausas, hasta
dnde alcanza la responsabilidad mdica? Una enfermedad que motive la atencin
mdica puede ir acompaada de un estado orgnico de debilitamiento o de afec
ciones localizadas en otras partes del cuerpo; estas condiciones preexistentes pue
den mostrarse o permanecer ocultas. Podra ocurrir, tambin, que el origen de
tales dolencias sea coetneo con la que provoca la intervencin mdica. Por ltimo,
surgen afecciones con posterioridad a la patologa que el facultativo encuentra en
los inicios de su atencin.
V. ACTO MDICO DE EQUIPO

Un ltimo aspecto, que resulta de inters examinar, dice relacin con el
acto mdico de equipo, al cual ya nos referimos a propsito de la deshumanizacin
de la medicina18.
Ya hemos dicho que la labor mdica actual es ejercida por equipos, integra
dos por mdicos clnicos, laboratoristas, dntistas, matronas, enfermeras, etc.
Examinemos dos situaciones:
1. RESPONSABILIDAD DEL MDICO POR EL HECHO DE QUIENES

ACTAN COMO AUXILIARES O DEPENDIENTES SUYOS
Cuando se trabaja en equipo y bajo la direccin de un jefe, como acontece

en las intervenciones quirrgicas y en otra serie de actos mdicos, ese mdico jefe
ser responsable indirecto o reflejo de las condiciones daosas del acto, aunque el
hecho no sea suyo, sino ajeno. Pinsese en la arsenalera, la enfermera, la auxiliar
de enfermera, etc.
En aquellos casos en que exista un contrato mdico, y haya lugar a su in
cumplimiento, la responsabilidad del mdico subsiste cuando esos hechos o actos
son de personas por quienes es responsable. Aplcase el artculo 1679 del Cdigo
Civil, el cual basta para dar al problema una solucin conforme con las necesidades
de la prctica y con las exigencias del Derecho.
En la esfera extracontractual, se aplica el principio del artculo 2320 del
Cdigo Civil, en orden a que toda persona es responsable no slo de sus propias
acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieran a su cuidado.
18 ACOSTA RAMREZ, Vicente, ob. cit., p. 405.
160
En muchos centros asistenciales es costumbre que el facultativo haga uso

de los servicios de la clnica y tambin de su personal, y que el mdico no sea
trabajador de tal entidad. Por otro lado, esos auxiliares no han sido elegidos ni
contratados por el mdico interviniente. Aparecen bajo una subordinacin jurdi
ca del centro hospitalario, sea privado o estatal. A pesar de esto, a lo menos en el
curso de una intervencin quirrgica, estos auxiliares estn de manera cierta so
metidos a la autoridad del mdico cirujano. Se trata de un encargado ocasional,
que sin estar ligado al jefe mdico del equipo por una lazo habitual y constante de
subordinacin, se encuentra colocado en situacin de recibir rdenes e instruccio
nes tcnicas.
2. RESPONSABILIDAD DEL MDICO RESPECTO DE OTROS MDICOS

CUANDO ACTAN EN EQUIPO
El avance de la ciencia y la tcnica requieren de un despliegue profesional

ms amplio que involucra a ms de un mdico. Aparece as un jefe de equipo que
orienta y coordina las actividades de quienes le secundan. Lo ms probable es que
el paciente no conozca ms que a ese facultativo jefe, por lo menos en las interven
ciones corrientes, con quien est jurdicamente vinculado.
Al tratarse de las relaciones con otro mdico, se debe examinar en cada
caso el grado de autonoma o dependencia que ha caracterizado su obrar, a objeto
de determinar si se trata de una responsabilidad directa del jefe del equipo en
relacin con el actuar no diligente del segundo mdico.
. Hay dos tendencias para examinar este problema:
- Concentracin de la responsabilidad en el jefe del equipo mdico;
- Disociacin de la responsabilidad en el seno del equipo, en razn de la
alta calificacin del mdico colaborador.
La primera ha sido la de concentrar la responsabilidad sobre la cabeza del
mdico jefe del equipo, inclusive respecto de otros mdicos intervinientes. Se dice
que es este facultativo quien tiene una visin global de la intervencin o del trata
miento. Una serie de actos, tcnicamente logrados, pueden tener por resultado el
fracaso de la operacin, de la misma manera que excelentes msicos pueden dar
una interpretacin deplorable si el director de orquesta los deja intervenir a con
tratiempo. Se concentra la responsabilidad en el facultativo jefe del equipo recu
rriendo a la responsabilidad por el hecho del otro, en los trminos comentados.
Esta tesis fue sostenida por algunos de los demandados del equipo mdico
que intervino al Ministro seor Beraud. Incluso en el fallo de primera instancia se
comentan diversos informes de prestigiosos mdicos chilenos que sostienen que el
primer cirujano es el nico responsable del acto quirrgico, y que los dems inte
grantes del equipo estn subordinados a l.
La segunda tesis ha sido disociar la responsabilidad en el seno del equipo
en razn de la alta calificacin del mdico colaborador, la que fue construida fun
damentalmente sobre la base de que el mdico colaborador es un anestesista.
161
Lentamente la disociacin de la responsabilidad ha sido reconocida por la

jurisprudencia y cada mdico ha de ser responsable de sus propias faltas, no per
mitindose que se haga responsable al mdico jefe del equipo por faltas que corres
pondan exclusivamente a un colaborador suyo, ya que este ltimo tiene igualmen
te una formacin profesional acabada.
La regulacin aplicable en los casos de disociacin de la responsabilidad
entre diversos facultativos ser diferente segn si existe contrato mdico o no. En
los casos en que no exista contrato mdico, se ha de aplicar para cada profesional
las normas de la responsabilidad aquiliana contenidas en los artculos 2314 y ss.
del Cdigo Civil. En el evento de que cada mdico contrate directamente con el
paciente, sern evidentemente las normas de la responsabilidad contractual las
aplicables para cada caso.
La situacin habitual es que el paciente contrate con un facultativo, su mdico
tratante, quien se constituye en el jefe del equipo mdico. No contrata directamen
te con el anestesista. En este evento se ha de estimar que existe entre el mdico
tratante y el anestesista una estipulacin en favor del paciente, que se ha de regir
por lo establecido en el artculo 1449 del Cdigo Civil. De este modo, se mantiene
la unidad de responsabilidad contractual respecto de cada miembro del equipo
mdico, con la diferencia de que se puede perseguir directamente la falta del
anestesista, ya no en el jefe del equipo, sino respecto de l, pues el paciente es
beneficiario de una estipulacin a su favor. -/
En el mismo caso recin enunciado del ministro seor Beraud, en que se
desech la teora de la concentracin de la responsabilidad, se examin extensa
mente esta segunda tesis, acogindola en definitiva, sosteniendo que todos los
intervinientes en la operacin quirrgica no han podido ser slo coadyuvantes de
la gestin del primer cirujano, sino que han debido participar conscientemente
como cointervinientes en la operacin precisa de la cadera derecha del enfermo.
VI. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA ERA TECNOLGICA

La era tecnolgica ha presentado nuevos problemas a la indemnizacin de
daos, y existe preocupacin de los juristas en estos ltimos tiempos en orden a
lograr una adecuacin de los derechos a los nuevos cambios: responsabilidad civil
por productos elaborados, daos nucleares, dao ecolgico, responsabilidad civil
emergente de la informtica y los futuros daos que an nos aguardan como con
secuencia del desarrollo de la biotecnologa.
El pronstico es que la aplicacin de la biotecnologa tambin va a generar
complejos problemas de responsabilidad mdica. Problemas como la fecundacin
del vulo por el vulo, con exclusin del espermatozoide; la produccin artificial
de gemelos; la constitucin de un banco de tejidos de recambio, partiendo de las
clulas arrancadas al embrin y cultivadas para una futura utilizacin teraputica;
el embarazo masculino, la gestacin humana en el animal. Por aberrante que todo
162
esto parezca, no resulta tan extrao y tan lejano para los cientficos, ms all de
todos los problemas ticos y morales que pueda implicar.
Los nuevos avances han trado problemas de responsabilidad para los m
dicos hemoterapeutas, o cirujanos que implantan rganos, ante la posibilidad de
contagio al paciente con el sndrome de inmuno deficiencia adquirida.
Se discuten responsabilidades por omitir pruebas serolgicas al donante.
Tambin pueden existir dificultades en los centros asistenciales por deficiencias en
sus bancos de sangre e incluso respecto de los fabricantes de productos farmacu
ticos hemoderivados, cuando no han sido tratados previamente para asegurar que
estn libres del virus HIV.
Conocemos un caso en Chile en que se ha demandado, en lo principal, al
Fisco de Chile, basado en la Ley de Bases de la Administracin del Estado; en subsi
dio al Servicio de Salud Via del Mar - Quillota, con igual fundamento jurdico; en
subsidio, al mismo servicio de salud, por accin indemnizatoria basada en el in
cumplimiento del contrato mdico; y por ltimo, y en subsidio de todo lo anterior,
se ha demandado al mismo servicio, invocando las reglas de responsabilidad
aquiliana19.
Se sostuvo por los demandantes que en un centro asistendal de la V Regin se
le practicaron dos transfusiones de sangre a la cnyuge del demandante, inoculndosele
el sndrome de inmuno deficiencia adquirida. Los actores agregan que, dos aos des
pus, se le inform a la mujer y a su marido que ella y su hijo padecan de SIDA. El
nio recin nacido se habra contagiado de su madre va lactancia.
El caso an no ha sido fallado, y los defensores han sostenido que con los
recursos humanos, cientficos y materiales con que el servicio contaba en ese tiem
po, no se poda conocer y evitar lo ocurrido. Tambin agregan que no se sabe en el
servicio si la seora estaba contagiada antes de la transfusin.
La discusin, evidentemente, se ha centrado en la nocin de falta de servi
cio y en si estaban rigiendo o no las normas para la aplicacin del programa de
vigilancia epidemiolgica del SIDA, considerando las recomendaciones que haba
formulado antes de esa poca la Organizacin Mundial de la Salud.
En todo caso, esta accin revela la tendencia chilena de buscar la responsa
bilidad de los hospitales estatales, en lo principal, ya no por las vas de la respon
sabilidad civil, aplicando los principios generales del Cdigo de Bello. Se intenta
ahora la responsabilidad del Fisco, a travs de las normas del Derecho pbfico,
existiendo incluso algunos fallos que sostienen que la responsabilidad por falta de
servicio es una responsabilidad objetiva.
Adems, se denota una tendencia a preocuparse por los nuevos problemas
que han ido generando las tecnologas de los tiempos actuales.
19 Proceso incoado ante el Primer Juzgado Civil de Valparaso.
163
i
VII. CONCLUSIONES
Brevemente, podemos concluir que:
I oExiste en Chile un aumento en la exigibilidad de la responsabilidad mdica.
2o Hay una tendencia a comprender los problemas mdicos por la va con
tractual.
3o Respecto de los hospitales estatales, se est buscando la exigencia de las
responsabilidades ya no por la va civil, sino que utilizando los caminos adminis
trativos y la responsabilidad del Estado y de sus rganos por falta de servicio.
4o Muchos de los problemas de responsabilidad mdica se evitaran si exis
tiera una mejor relacin mdico-paciente. Esa mala relacin normalmente parte
desde los orgenes de la consulta.
Al efecto, ilustrativo nos parece concluir, extractando unas palabras del
mdico chileno seor Francisco Quesney20.
Qu ve un mdico en un enfermo?
Una persona angustiada, asustada, inhibida, confusa. Poseedora de un len

guaje muy limitado y compuesto ms que de vocablos, de figuras. En vez de decir
que algo le late, relata que le anda un pajarito. Exagera ad infinitum y todo es
sumo. Confunde, lamentablemente, la cronologa^ atribuye a los hechos ms banales
las consecuencias ms inimaginables.... me lav la cara con agua fra y se me
descompuso la orina...;... fue el mircoles cuando me levant con la puntada. No,
si fue el lunes (interrumpe la esposa), cuando te puse el parche. Fue la vecina la
que me dijo que estaba con la suma palidez. Yo he sido sano toda la vida, slo de
muchacho me operaron de la hernia virginal... Todo ello matizado de innumera
bles hechos irrelevantes que relata con lujo de detalles, en un intento por ser cohe
rente en algo, ya que de su padecimiento no comprende nada. Lo que resulta no es
una historia racional, sino un cuento de hadas.
Y con qu se encuentra el enfermo?
Desde luego con todas las inquietudes y ansiedades que hemos descrito. En
nada contribuye a calmarlo el hecho de que la hora de la cita pasa y no sucede
nada. Recin lo vienen a atender con media hora o ms de retraso.
El mdico est usualmente apurado. La consulta es interrumpida con fre
cuentes llamados por telfono que van irritando al doctor. Este le hace preguntas
en un lenguaje extrao lleno de osis e itis. Solicita precisiones ridiculas... Tena
37,5 C o 38,5 C?... Qu importar?... Se tomaba las pastillas de 0,40 o de 0,10?
... Total da lo mismo.
20 QUESNEY, Francisco, La Medicina tiene Problemas.
164
Cuando el paciente est en lo mejor de su narrativa, el mdico lo interrum

pe y le ordena desvestirse y acostarse en una camilla helada encima de un hule
resbaladizo. El doctor le aprieta ciertas reas del cuerpo con dedos de tenaza, justo
donde le duele. Unos gruidos y hum, hum.
En seguida, ya vestido nuevamente, recibe en silencio una eterna lista de
exmenes y anlisis que debe practicarse, seguidos de un escueto: vuelva cuando
se los haya hecho.
Y a la salida la secretaria con la cuenta. (Una variante en la interminable
cola para adquirir un bono o la ms interminable cola para lograr nmero).
En la consulta siguiente se enfrentar con un diagnstico formulado en
trminos cientficos o con el nombre del sabio que lo describi por primera vez....
es una enfermedad de Schuller-Christian o lipoidosis. Qu es eso doctor? Simple
mente una zantomatosis.... Ah!... Despache esta receta y siga las indicaciones que
le he anotado, y le pasa un papel lleno de caracteres propios de un alfabeto desco
nocido. Cirlico?, gtico?, cuneiforme?
Y otra vez la secretaria (o la previa cola).
Situaciones como stas o con todas las variaciones que la imaginacin pue
da crear, son el pan de cada da. Y, sin embargo, lo que ocurre en este contacto del
mdico con su paciente es crucial para el xito de la medicina. Es el pilar bsico. Es
el sitio y el momento en que el paciente informa al mdico sobre lo que est ocu
rriendo a su cuerpo y mente. Es la historia de primera fuente. Es la oportunidad del
mdico para informarse sobre lo que aqueja a su paciente y para completar esa
informacin con los elementos adicionales, que adems puede comprobar con su
examen directo de la persona.
Puede ser el principio o el fin de un problema de responsabilidad mdica.
165
LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS HOSPITALES Y
CLNICAS POR LA NEGLIGENCIA MDICO SANITARIA
Roberto A. Vzquez Ferreyra

Doctor en Derecho (U. Nacional de Buenos Aires)
I. INTRODUCCIN
En los ltimos aos se ha podido comprobar un fenmeno que tuvo su
inicio en los Estados Unidos de Norteamrica y que luego se repiti en Europa, para
llegar finalmente a algunos pases de latinoamrica, entre los que se encuentra la
Repblica Argentina. Se trata del desarrollo de la responsabilidad civil mdica.
En los repertorios de jurisprudencia de hace ms de veinte aos resultaba
verdaderamente difcil ubicar algn fallo -absolutorio o condenatorio- en el cual se
ventilaran cuestiones referidas al accionar de los profesionales de la salud, es de
cir, causas que se ocupen de la vulgarmente denominada 'malapraxis' mdica. No
viene al caso traer estadsticas; basta sealar que se trata de un fenmeno fcil
mente advertible hasta por quien no se considere un experto en cuestiones jurdi
cas. Es que la cuestin hoy en da tambin ha sido objeto de tratamiento por parte
de los medios de comunicacin masiva y es tema obligado en cuanta reunin mdi
ca se convoque.
Lejos estn los tiempos en que Maran deca: El enfermo debe aceptar un
margen de inconvenientes y de peligros derivados de los errores de la medicina y
del mdico mismo como un hecho fatal, como acepta la enfermedad misma...el
enfermo, si se da cuenta de la insuficiencia profesional de su mdico, est bien que
recurra contra l. Pero el juez que ha de atender la reclamacin cometer la ms
atroz injusticia si condena de plano al mdico que ignora los diagnsticos y los
tratamientos elementales, y no a los profesores que le dieron el ttulo, capacitndo
le para ejercer, con tan exiguo caudal de conocimientos, la medicina1.
1 MARAN, Gregorio, en prlogo al libro de Berizo Cano la responsabilidad profesional del

mdico, Madrid, 1944.
167
Hoy en da, el paciente que considera que no ha recibido una atencin

correcta por parte del mdico o del centro asistencial sabe que tiene derecho a una
reparacin, y en muchos casos tratar de lograrla, aun cuando los sanitarios hayan
hecho todo lo que estaba a su alcance.
A tal punto ha llegado el auge de los juicios por responsabilidad mdica
que se ha llegado a hablar de la 'fiebre de la responsabilidad mdica'. En un peri
dico espaol del ao 1986, el corresponsal en los EE.UU. relataba que las demandas
por 'malpractice' se han convertido, en aquel pas, en la pesadilla de los mdicos, y
han generado en los ltimos aos una autntica crisis en todo el sistema sanitario
del pas. Es que los norteamericanos plantean actualmente el triple de demandas
de este tipo que hace slo una dcada. Este fenmeno, comprobado hace casi diez
aos en los EE.UU., se repite en la actualidad en diversos pases, entre los que se
encuentra la Argentina. Ello explica tambin la abundante bibliografa existente en
la materia.
Las causas de este notable aumento de demandas por responsabilidad civil
contra mdicos y sanatorios son mltiples. Un estudio de ellas en Chile lo realiza
con detenimiento Acosta Ramrez2,
En primer lugar, no es que ahora los mdicos acten ms negligentemente
o con menos conocimientos que hace algunos aos atrs. Lo que sucede es que
antes el mdico era considerado como un sacerdote, o por qu no decirlo, un Dios,
que nunca poda equivocarse. Si algo malo le ocurra al paciente, era recibido como
producto de la voluntad de Dios o del azar nefasto. Por el contrario, en la actuali
dad, el mdico, al igual que cualquier profesional, est obligado a dar respuesta
por sus errores. La ciudadana, en general, es conciente de sus derechos, y sabe que
puede demandar a los mdicos ante los tribunales, exigiendo una sancin o bien
un resarcimiento. Es decir, ya no existe impunidad para ningn sector de la socie
dad desde el punto de vista de la responsabilidad civil. Dems est decir que en
esto han incidido -al igual que en todo el fenmeno de la responsabilidad por
daos- los grandes cambios filosficos, sociales, econmicos, etc.
Otra de las grandes causas del aumento de las demandas contra los mdi
cos es la llamada 'despersonalizacin de la medicina', fenmeno propio de la
masificacin social. Ha desaparecido el mdico de familia o de cabecera. El desa
rrollo de la medicina y sus grandes avances ha creado al mdico especialista, lo que
lleva a que un mismo paciente sea atendido por mltiples profesionales, descono
ciendo muchas veces la identidad de los mismos. Este fenmemo es ms grave an
en la sanidad pblica, en donde los profesionales no pueden prestar la atencin
necesaria debido a la cantidad de pacientes y escasez de medios. En definitiva,
aparece lo que se ha denominado la medicina annima, en la que el paciente ni
siquiera sabe quin es el mdico tratante. Por supuesto que ante una falla en la
2 ACOSTA RAMREZ, Vicente, De la responsabilidad civil mdica, Editorial Jurdica de Chile,

Santiago, 1990, captulo primero, prrafo segundo.
168
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS HOSPITALES Y CLINICAS
atencin, al paciente no se le presentar ningn remordimiento al tener que de

mandar a quien conoce slo por haberlo visto ocasionalmente en algn tramo de
su tratamiento.
Un cambio fundamental en la responsabilidad civil mdica, y que sin duda
alguna ha sido una de las causas ms importantes del aumento de demandas de
esta naturaleza, es el desarrollo de diversas teoras, que tienden a facilitar la hasta
hace un tiempo difcil o imposible carga de la prueba de la culpa profesional.
Efectivamente, a la luz de diversas teoras desarrolladas en EE.UU., Italia,
Francia, Alemania, Espaa, etc., la prueba de la culpa mdica ya no es una prueba
diablica. Incluso en muchos supuestos se parte de una presuncin de culpa, sien
do en tal supuesto el profesional quien deber probar su falta de culpa o no
culpa, para eximirse de responsabilidad. Entre estas teoras que facilitan la prue
ba de la culpa, podemos mencionar, en lugar destacado, la teora de las cargas
probatorias dinmicas, la prueba por presunciones, la prueba prima facie o res
ipsa loquitur del Derecho norteamericano, etc.3.
Este aumento de las demandas contra los mdicos tiene su faceta negativa,
pero tambin positiva. Lo malo reside en que el temor de los mdicos a ser deman
dados los lleva, en muchos casos, a practicar una medicina 'a la defensiva', que
tiene como resultado el sometimiento del paciente a todos los anlisis y pruebas
imaginables antes de decidirse a avanzar en un simple diagnstico o, lo que es
peor an, a rechazar pacientes de alto riesgo. Todo ello, adems de aumentar los
costos de la medicina, produce discriminaciones injustas. Esta medicina a la defen
siva es, tambin, negativa desde el punto de vista humano, pues es irritante para la
relacin mdico-enfermo que aqul vea en el paciente un posible futuro deman
dante ante los tribunales.
Lo positivo radica en que los buenos mdicos han tomado conciencia de su
responsabilidad, lo que los ha llevado a realizar algunos cambios en el ejercicio de
su profesin, para evitar futuros inconvenientes. Estos cambios, que no importan
mayores complicaciones, benefician al paciente. As, por ejemplo, se ve un aumen
to considerable en el respeto de los derechos del paciente, lo que se traduce en la
figura del llamado consentimiento informado, en la documentacin de los actos
mdicos, con historias clnicas prolijamente confeccionadas, servicios hospitala
rios estructurados de tal forma que se eviten invonvenientes o fallas, que en otros
momentos eran consideradas imprevisibles, etc.
Todo esto demuestra que la responsabilidad civil mdica cobra, actualmen
te, una importancia hasta hace algunos aos desconocida. Con esto tambin se
corre el riesgo de pasar de la situacin de las vctimas indefensas a otra situacin
no menos peligrosa, la de los profesionales indefensos.
3 Debido a que el tema de la prueba de la culpa mdica no es el objeto central de este trabajo,
remito a mi libro Prueba de la culpa mdica, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, segunda
edicin, 1993.
169
Como en muchos otros temas, aqu tambin hay que guardar distancia de
los extremos, pues en el medio est la justicia. Esta justicia se alcanzar no cargan
do la responsabilidad sobre las espaldas del mdico -si es que, ste no ha obrado
culpablemente- y evitando que la dificultad de la prueba de esa culpa se convierta
en un escudo insalvable, que impida el acceso a una justa indemnizacin frente a
profesionales inescrupulosos.
Hemos hablado hasta aqu de la responsabilidad civil de los mdicos, por
lo que conviene hacer la aclaracin de que tambin abarcamos en lo dicho la res
ponsabilidad civil de los sanatorios, hospitales, clnicas y dems centros asistenciales,
incluidas obras sociales, medicina prepagada, etc. Es que de acuerdo a las teoras
jurdicas ms modernas, la responsabilidad del mdico individual lleva aparejada
en forma automtica, y de manera casi inexorable, la responsabilidad del estableci
miento en donde se desempea o desempeaba al momento de realizar el acto
ilcito.
Efectivamente, tanto en materia contractual como extracontractual, se dice
que el establecimiento mdico responde directa o indirectamente, frente al pacien
te, por la negligencia de sus mdicos y dems personal auxiliar. Y dems est decir
que por una simple cuestin econmica, el paciente-vctima tratar por todos los
medios de involucrar al establecimiento mdico, pues en l encontrar un mayor
patrimonio y una aseguradora que responda por el dao.
Ello, claro est, no descarta los supuestos en que el sanatorio responde
aunque no exista una responsabilidad mdica individual subyacente.
II. EL RGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL:

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y
EXTRACONTRACTUAL
A efecto de lograr una mayor precisin en el tratamiento del tema bajo
anlisis, corresponde hacer una brevsima sntesis del sistema argentino de res
ponsabilidad civil. Ello no resultar difcil en razn de que, al igual que muchos
otros pases latinoamericanos, ste tiene sus antecedentes mediatos en el Derecho
Romano, e inmediatos en el Cdigo Civil francs de 1804.
El Cdigo Civil argentino divide el tratamiento de la responsabilidad civil
en dos grandes sectores, ms all de que algunos proyectos de reformas -siguiendo
las orientaciones de la doctrina ms moderna- tiendan a suprimir la actual duali
dad. Esos dos sectores son el de la responsabilidad contractual u obligacional y el
de la responsabilidad extracontractual o aquiliana.
Para ubicarnos en uno u otro sector, corresponde analizar si el dao, cuya
reparacin se pretende, tiene su origen en el incumplimiento de un contrato u
obligacin jurdica que vinculaba previamente al responsable con el demandante.
Si la situacin encuadra en uno de estos dos sectores, las partes no pueden elegir u
optar por la aplicacin de las normas correspondientes al otro sector. Sin perjuicio
170
______________ RESPONSABILIDAD C M L DE LOS HOSPITALES Y CLINICAS _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
de ello, el Cdigo Civil argentino admite un slo supuesto, llamado de opcin res
tringida. Se trata del artculo 1107 C.C. segn el cual, en los casos de responsabili
dad contractual, el damnificado podr optar por la va extracontractual, si el in
cumplimiento obligacional fue constitutivo de un delito penal.
Entre ambos sectores de la responsabilidad existen algunas diferencias, entre
las que se pueden mencionar como ms importantes las referidas al plazo de la
prescripcin, a la extensin del resarcimiento, al rgimen de la solidaridad, etc.
Otras diferencias que se suelen predicar son en realidad falsas. As, por ejemplo, en
materia de dao moral, donde ms all de la letra de los artculos 522 y 1078, ste
ha sido considerado por la jurisprudencia de los ms importantes tribunales, in
cluida la propia Corte Suprema y de Justicia, como siempre indemnizable.
En cuanto a la prescripcin, sta es tal vez la diferencia ms importante.
Las acciones contractuales prescriben a los diez aos, mientras que en materia de
responsabilidad aquiliana, el plazo se reduce a dos aos. Por su parte, y abrevian
do, se puede afirmar que la extensin del resarcimiento es ms amplia en materia
extracontractual que contractual4.
En el tema que ahora nos interesa, es conveniente remarcar que, en materia
extracontractal, existe una norma genrica que regula la responsabilidad por el
hecho de los auxiliares o terceros. Se trata del artculo 1113, segn el cual la obli
gacin del que ha causado un dao se extiende a los daos que causaren los que
estn bajo su dependencia. Este mismo artculo tambin consagra la responsabili
dad del dueo o guardin por los daos causados con las cosas o por las cosas
riesgosas o peligrosas.
Por el contrario, en la rbita contractual, no existe una norma que, con
carcter general, consagre la responsabilidad por el hecho de terceros, o del deu
dor por las cosas de que se sirve o tiene a su cuidado. Es por ello que la doctrina ha
tenido que recurrir a diversas teoras para dar fundamento a la responsabilidad
del deudor obligacional por el hecho de los terceros, o por los daos causados por
. las cosas que se introducen en el cumplimiento de las prestaciones. Esto, sin duda,
alguna incidencia tiene en el tema de la responsabilidad civil de los establecimien
tos asistenciales, cuando el dao ha sido ocasionado por los mdicos o personal
auxiliar, o bien cuando el dao tiene su origen en el uso de las instalaciones o
instrumental mdico.
Corresponde sealar que, como principio general, la responsabilidad civil
mdica y hospitalaria cae dentro de las previsiones de la responsabilidad contrac
tual. Sobre el particular recuerda Bueres que en Francia fue frecuente, aproxima
damente hasta el ao 1936, que los tribunales propiciaran que el deber de res
ponder de los mdicos era extracontractual en funcin de lo dispuesto en los art
4 Sobre la responsabilidad civil y sus manifestaciones ms modernas, remitimos a nuestra tesis

doctoral, publicada por Editorial Depalma, bajo el ttulo Responsabilidad por daos - elemen
tos, Buenos Aires, 1993.
171
culos 1382 y 1383 del Cdigo Civil francs. A partir de esa poca, la opinin se
volc entonces en favor de la solucin contractual5.
En Argentina, Borda considera que la responsabilidad mdica es de natura
leza extracontractual, pues no surge ella de la celebracin de un contrato, sino de
las obligaciones que impone el ejercicio de la medicina, haya o no contrato6. Sin
perjuicio de ello, el ilustre jurista reconoce que la opinin predominante considera
que, como regla general, la responsabilidad que nos ocupa es de orden contractual.
Creemos con Bueres que, como regla general, la responsabilidad de los
galenos y centros hospitalarios es de naturaleza contractual, sin perjuicio de que
en ciertos casos existan excepciones que justifiquen la aplicacin de las normas
que rigen la responsabilidad extracontractual.
En la doctrina y jurisprudencia se sostiene, en forma general, esta opinin.
En este sentido, las V Jornadas Rioplatenses de Derecho, siguiendo los lineamientos
fijados en encuentros anteriores, dictaminaron que la responsabilidad profesio
nal, como regla general, es de naturaleza contractual. En idntico sentido se pro
nunci la Comisin 2 del II Congreso Internacional de Derecho de Daos, celebrado
en Buenos Aires en junio de 1991.
En sntesis, puede decirse que es criterio pacfico y virtualmente unnime
en la doctrina argentina y extranjera considerar como de naturaleza contractual la
responsabilidad emergente de la relacin mdico-paciente, sea cual fuere la esen
cia que se asigne a dicha relacin7. I
En la doctrina argentina, los autores que ltimamente ms atencin han
prestado al tema de la responsabilidad civil mdica, han dado su conformidad al
establecer que, como regla general, la naturaleza de la misma es contractual, sin
importar que se trate de un contrato oneroso o gratuito. As, por ejemplo, Mosset
Iturraspe, Lorenzetti y Ghersi8.
En el derecho espaol, sta parece ser, tambin, la solucin hoy en vigencia9.
En Chile, nos ilustra Acosta Ramrez que la jurisprudencia no ha tomado
partido en forma abierta por una u otra tesis, sin perjuicio de lo cual cita un fallo
5 BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil de los mdicos. Vol. 1, Captulo I , Editorial
Hammurabi, segunda edicin actualizada, corregida y ampliada. Bs. As. 1992. Del mismo au
tor, Responsabilidad civil de los mdicos, clnicasy establecimientos mdicos, en Revista Jur
dica de San Isidro, n 25,1989, pp. 20 y ss. Ver tambin PENNEAU, Jean, Laresponsabilit du
mdicin. Editorial Dalloz, Pars 1992, p. 7.
Excepcionalmente, dice el autor francs, puede ser extracontractual.
6 BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil Argentino - Obligaciones. Tomo II, tercera edi
cin. Editorial Perrot, Bs. As. 1983, p. 462.
7 Cmara Nacional Civil, Sala G, fallo del 7/4/83.
8 MOSSET ITURRASPE, Jorge y LORENZETTI, Ricardo, Contratos Mdicos. Editorial La Rocca, 1991,
p. 79 - GHERSI, Carlos Alberto, Responsabilidadpor prestacin mdico asistencial. Segunda edi
cin, Editorial Hammurabi, Bs. As. 1992, p.81.
9 ^ Ver, entre otros, FERNNDEZ COSTALES, Javier, El contrato de servicios mdicos. Editorial
vitas, Madrid, 1988; ATAZ LOPEZ, Joaqun, Los mdicos y la responsabilidad civil. Editorial
Montecorvo, Madrid, 1985, pp. 119 y ss.
172
______________ RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS HOSPITALES Y CLINICAS _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
de la Corte de Apelaciones de Santiago, en el que se resolvi que la responsabilidad

profesional de un mdico en el tratamiento prolongado de una persona enferma no
tiene el carcter de extracontractual, sino ms bien el de infraccin de disposicio
nes convencionales10. Pero tambin hemos tomado conocimiento de otros fallos ms
recientes, en los que la solucin se inclina en favor de la va extracontractual. As,
por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo del 28 de enero de 1995,
ha resuelto, en un caso de responsabilidad civil hospitalaria, que la existencia de
una relacin contractual en nada impide que el actor pueda acogerse a las disposi
ciones relativas a la responsabilidad extracontractual para lograr la satisfaccin a
las pretensiones formuladas en la demanda11.
En cuanto a la naturaleza del contrato que vincula al mdico y los estable
cimientos asistenciales con los pacientes, en general se descarta la figura pura del
mandato o la locacin de servicios, y se prefiere encuadrar en una figura sui gneris.
Es as que se habla de un contrato proteiforme o multiforme, o en fin, variable,
arguyendo que, dada la multiplicidad de hiptesis que pueden surgir en estas
vinculaciones, cada situacin examinada en relacin con s misma podr ser un
mandato, una locacin de servicios o de obra, o bien un negocio atpico12. En con
secuencia, hay que desmenuzar la voluntad de las partes frente a cada caso concre
to, a fin de adaptarlo a las figuras contractuales tpicas o atpicas.
Ahora bien, el principio general admite excepciones, en las cuales estamos
frente a un supuesto de responsabilidad extracontractual. As, por ejemplo, el caso
de los servicios mdicos requeridos por una persona distinta del paciente, siempre
y cuando, por lgica, aqulla no obligue contractualmente al ultimo en virtud de
una representacin legal o voluntaria, o cuando el contrato celebrado entre el m
dico y el paciente es nulo, o la atencin del mdico, desarrollada en contra de la
voluntad del paciente, como es el caso de asistencia al suicida, etc.
Uno de los supuestos de excepcin ms importantes en que se configura la
responsabilidad extracontractual es el caso en que el paciente fallece y, en conse
cuencia, sus familiares reclaman la indemnizacin por la muerte del ser querido.
En tal caso, los familiares del paciente muerto reclaman la indemnizacin jure pro
pio, y por ende no existe vinculacin obligacional previa con el mdico y/o sanatorio.
Qued dicho, en prrafos anteriores, que la doctrina y jurisprudencia ar
gentina no formulan distincin alguna segn que la atencin mdica haya sido
10 ACOSTA RAMREZ, Vicente, De la responsabilidad civil mdica. Editorial Jurdica de Chile,

Santiago, 1990, p. 83.
11 Gaceta Jurdica, 1993, N 151, p. 54.
12 BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil dlos mdicos. Vol. 1 ,2oedicin, Editorial Hammurabi,
1992, Bs. As., pp. 131 y ss. Adhieren a esta tesis en Argentina, entre otros: BUSTAMANTE
ALSINA, Jorge, Responsabilidad civil de los mdicos en el ejercicio de su profesin. Revista
Jurdica La Ley 1976-C-64; MOSSETITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daos. Parte Ge
neral. Editorial Ediar, Bs. As. 1971, TI p. 346; ALTERINI, Atilio; AMEAL, Oscar y LPEZ CABANA,
Roberto, Curso de Obligaciones. Editorial Abeledo Perrot, Bs. As. 1975, Tomo II, nmeros
1848 y 1853.
173
brindada en un establecimiento particular o en uno dependiente de la sanidad

pblica, como tampoco que la atencin haya sido gratuita u onerosa. Se dice que la
onerosidad no es requisito del contrato, pues es perfectamente vlido un contrato
gratuito.
III. LA RESPONSABILIDAD DE LOS CENTROS

ASISTENCIALES POR LOS ACTOS MDICOS
Hecha esta breve introduccin, corresponde que comencemos de lleno con
el tema central.
Existen mltiples teoras que tienden a justificar la responsabilidad de los
centros asistenciales13. Para algunas de ellas, el deber de reparar importa siempre
una responsabilidad indirecta o refleja de dichos organismos, tanto si se trata de
responsabilidad contractual como extracontractual. Para otro sector de opinin, la
responsabilidad de estos centros es directa.
En la primera tesis, se busca el basamento de la obligacin de reparar en la
idea de la estructura de la relacin obligatoria, en la idea de garanta, en la de la
representacin, en la teora del riesgo, en la de culpabilidad, etc. Todo ello sin
contar en el Cdigo Civil argentino con una norma expresa, que contemple la situa
cin en la rbita contractual. De ubicarnos en la rbita extracontractual, la justifi
cacin normativa se encuentra en el artculo 1113 C.C., que regula la responsabili
dad del principal por el hecho de sus dependientes.
Ramella se ubica entre quienes buscan el fundamento de la responsabili
dad del centro asistencial por el hecho de los mdicos en la tesis de la estructura de
la relacin obligatoria, que fuera ideada en Italia por Giovine14. Esta teora parte de
dos premisas fundamentales, que son: a) la irrelevancia jurdica de la sustitucin, y
b) la equivalencia de comportamientos. La primera hace referencia a la hiptesis
del deudor, que alarga subjetivamente la estructura del vnculo obligacional con la
incorporacin voluntaria de terceros en la actividad de cumplimiento que, aunque
autorizada por el ordenamiento positivo, resulta un hecho extrao al acreedor quien,
a su vez, no puede ser constreido a reconocer una novacin subjetiva, ni a dirigir
13 En realidad el tema encaja dentro de otro mucho ms amplio, y que es el de la responsabili

dad del deudor por el hecho de los terceros, que introduce en el cumplimiento de la obliga
cin. Sobre el particular, se ha dicho que la solucin acerca del fundamento de la responsabi
lidad de cumplimiento del deudor por sus auxiliares debe buscarse dentro de cada concreto
rgimen positivo. Ello, por cuanto las soluciones jurdicas no han sido uniformes ni en el
tiempo ni en el espacio. JORDANO FRAGA, Francisco, La responsabilidad del deudor por los
auxiliares que utiliza en el cumplimiento. Editorial Civitas, Madrid 1994, p. 345.
14 GIOVINE, Achille, Causa stranea e responsabilit contrattuale per fatto altrui en Rivista del
Diritto Commerciale, 1929, parte I o n8, pp. 404 y ss.
174
______________ RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS HOSPITALES Y CLINICAS _ _ _ _ _ _ _
su accin contra nuevos deudores. La segunda de las premisas se refiere a que

tanto el comportamiento del deudor principal como el del tercero representan un
mero quid facti, considerndose en todos los casos como comportamiento del deu
dor originario, quien no podr alegar como causal de excusacin o liberacin de
responsabilidad el hecho del tercero que realiza la prestacin.
Esta tesis, llevada al campo de la responsabilidad mdica, niega la posibili
dad de que el acreedor (paciente) pueda pretender contra el auxiliar (mdico)
utilizado por el deudor originario o principal (centro asistencial). Ramella lleva la
tesis a lmites extremos, sosteniendo que el deudor promete una prestacin, siendo
irrelevante la sustitucin que realice recurriendo a la actividad de terceros. Con
forme este desarrollo, la legitimacin del acreedor (paciente) slo comprendera la
posibilidad de dirigir una pretensin contra el deudor (el centro asistencial) y, por
lo mismo, aqul (el paciente) no podra demandar al auxiliar o dependiente (el
profesional mdico)15.
Mosset Iturraspe comparte tambin la idea de la estructura del vnculo obli
gatorio, pero con ciertas particularidades. Este autor estima que no puede privarse
al paciente de la posibilidad de reclamar directamente contra el mdico que oca
sion el dao16. Considera que el mdico asume a la par con el centro asistencial
una obligacin accesoria, que lo obliga tambin contractualmente.
En esta lnea de pensamiento se enrola un fallo de la Suprema Corte de
Justicia de la Provincia de Buenos Aires, segn el cual si los establecimientos se
valen de la actividad ajena de los mdicos para el cumplimiento integral de su
obligacin, habrn de responder por la culpa en que incurran sus sustitutos, auxi
liares o copartcipes, en razn de la irrelevancia jurdica de tal sustitucin, ya que
al acreedor no le interesa que el cumplimiento sea efectivizado por el propio deu
dor o por un tercero del cual ste se valga para sus fines, y de la equivalencia de
comportamientos del obligado y de sus sustitutos o asociados, que determina que
el hecho de cualquiera de ellos se considere como si proviniese del propio deu
dor17.
Otros autores se enrolan en la teora de la obligacin legal de garanta.
Segn esta tesis, quien asume en nombre propio el cumplimiento de una presta
cin que no puede ser efectuada sino con la ayuda de terceros, cubre con su propia
responsabilidad la responsabilidad de aquel que, llamado a intervenir en el cum
15 Sobre la tesis de la estructura del vnculo obligatorio ver, entre otros: BUERES, Alberto J.,
Responsabilidad civil de los mdicos. Op. cit. vol. 1, pp. 354 y ss. BANCHIO, Enrique, Funda
mento de la responsabilidad obligacional del deudor por el hecho de otro, en Contratos,
autores varios, Editorial La Rocca, Bs. As., 1989, pp. 252 y ss. AGOGLIA, Mara M., BORAGINA,
Juan C. y MEZA, Jorge A., Responsabilidad por hecho ajeno. Editorial Depalma, Bs. As., 1995,
pp. 148 y ss.
16 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad civil del mdica Editorial Astrea, Bs. As., 1979,
pp. 115 y 117.
17 Suprema Corte de Bs. As. 15/11/94, en autos Schmit, Alfredo c/OS.P.l.N., publicado en Juris
prudencia Argentina, semanario del 26 de julio de 1995.
175
plimiento de tal obligacin, no se encuentra en relacin directa con el acreedor.

Entre los partidarios de esta teora encontramos a Tobas, quien sostiene que la
responsabilidad del deudor obligacional por el hecho ajeno es una responsabilidad
refleja, cuyo fundamento se encuentra en una obligacin de garanta, asumida t
citamente por el deudor en favor del acreedor18.
En cuanto a la teora de la representacin, sta sostiene que el tercero in
troducido en el cumplimiento de la obligacin es un representante convencional
del deudor, al hallarse habilitado por ste para desenvolver prcticamente la acti
vidad negocial. Sobre esa base, en caso de incumplimiento por parte del tercero, el
deudor originario resulta responsable por aplicacin de las reglas del mandato.
Para finalizar con este repaso de teoras, mencionemos tambin la tradi
cional tesis de la culpa in vigilando o in eiigendo. Esta teora, de neto corte
subjetivista, considera que ha existido una culpa personal del propio deudor, que
se configura por una vigilancia irregular o una eleccin reprochable.
Quienes consideran que la responsabilidad de los centros asistenciales es
directa, parten de una teora que tuvo su origen en Francia, y que actualmente
puede considerarse mayoritaria en la Repblica Argentina. Su fundamento est en
la figura de la estipulacin a favor de un tercero, la que se encuentra regulada en el
artculo 504 del Cdigo Civil argentino.
Conforme esta tesis, entre la clnica (estipulante) y el mdico (promitente)
se celebra un contrato a favor del enfermo (beneficiario). De este doble juego de
relaciones surge entonces que las responsabilidades del galeno"y del ente asistencial
frente al paciente son directas y de naturaleza contractual19.
Ahora bien, para esta tesis, el centro asistencial no slo se obliga a poner a
disposicin del paciente a un cuerpo de mdicos y medios instrumentales. La obli
gacin del centro asistencial va ms all, pues adems garantiza que la atencin
ser correcta. Es que el centro asistencial asume una obligacin tcita de seguri
dad20, en virtud de la cual garantiza a os pacientes por los cuidados mdicos.
Siguiendo a Bueres, consideramos que adems de la responsabilidad con
tractual directa del mdico para con el enfermo, de resultas de haber prestado ste
su adhesin de eficacia a la estipulacin concertada en su beneficio (artculo 504
C.C.), habr tambin una responsabilidad contractual directa de la institucin
asistencial respecto del paciente.
Como qued dicho, ese deber de las clnicas se origina en la existencia de
una obligacin tcita de seguridad, que funciona con carcter accesorio de la obli-
18 TOBAS, Jos W., En torno a la responsabilidad de los mdicos. El Derecho. Tomo 84, pp. 833
yss.
19 BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil de los mdicos. Vol. Io, op. cit., p. 374.
20 Sobre el tema, ver de VZQUEZ FERREYRA, Roberto, La obligacin de Seguridad en la Respon
sabilidad Civil y Ley de Contrato de Trabajo. Editorial Vlez Srsfield - Juris, Rosario, 1988,
cap. VIII.
176
gacin principal de prestar asistencia mdica por intermedio de los facultativos del
cuerpo mdico. Esta obligacin de seguridad viene impuesta por el principio gene-
- ral de la buena fe, consagrado expresamente en el primer prrafo del artculo 1198
del Cdigo Civil argentino. Efectivamente, la buena fe, como principio general del
Derecho, cumple una funcin integradora que la dota de fuerza jurgena.
As las cosas, y para esta tesis, el enfermo, para responsabilizar al mdico,
deber probar la culpa de ste -sin perjuicio de las presunciones de culpa- y dicha
prueba patentizar tambin la transgresin de la obligacin de seguridad asumida
por el centro asistencial. De esta manera lo ha entendido tambin la jurisprudencia
al sentenciar que la prueba de la culpa del mdico es indispensable, no porque la
responsabilidad de ste se refleje en la entidad de la cual depende en una respon
sabilidad indirecta, sino porque la prueba de aquella culpa sera la demostracin
de la violacin del deber de seguridad, que como obligacin tcita se halla com
prendida en el contrato asistencial, y cuya omisin genera la responsabilidad di
recta de la entidad contratante, adems de la que concierne directa y personal
mente al profesional21.
La responsabilidad contractual de los centros asistenciales, que tiene su
origen en el incumplimiento de esta obligacin de seguridad, es de tipo objetiva,
pues revelada la culpa del mdico, dicha responsabilidad se torna inexcusable o
irrefragable. Sin perjuicio de ello, la clnica podr colaborar en la prueba de la no
culpa por parte del profesional de la salud. Tratndose de responsabilidad objeti
va, la causal eximitoria ser la causa ajena.
Todo lo dicho resulta aplicable a los supuestos de responsabilidad contrac
tual.
Tratndose de responsabilidad extracontractual, no rige la figura de la esti
pulacin en favor de un tercero ni la obligacin de seguridad. En tal supuesto, la
doctrina y la jurisprudencia fundan la responsabilidad ya sea en el artculo 1113
C.C., que regula la tradicional responsabilidad aquiliana del principal por el hecho
del tercero, o en el artculo 43 C.C., que se refiere a la responsabilidad de la perso
na jurdica por el actuar de sus rganos, aplicable por analoga.
Quienes como Bueres consideran que no puede hablarse de dependencia
del mdico respecto del centro asistencial, prefieren ubicar la cuestin en el artcu
lo 43 C.C., que se refiere a la responsabilidad de la persona jurdica por el actuar de
sus rganos (directores o administradores). Dice Bueres: creemos posible la apli
cacin del criterio que informa el precepto por analoga cuando, por la persona
jurdica, intervienen terceros (los mdicos) que, sin ser rganos, tampoco son de
pendientes. Cabra aceptar, pues, que hay paridad de situaciones, puesto que el
ente de salud se vale de esos terceros para alcanzar la realizacin de sus fines22. El
21 Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, fallo del 15/11/94, en autos Schmit, Alfredo
C/O.S.P1N. Jurisprudencia Argentina, semanario del 26/7/95.
22 BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil de los mdicos. Voi. Io, op. cit. p. 386, nota a pie de
pgina.
177
motivo por el cual no se considera dependiente del centro asistencial al profesional

mdico es la falta de subordinacin tcnico-cientfica, al menos en lo que hace al
cumplimiento de la tarea especfica. Sobre el particular recuerda Kemelmajer De
Carlucci que, tanto en Argentina como en Francia y Espaa, existe una tendencia
bastante acentuada a negar la dependencia entre el mdico y la clnica; para ello se
invocan dos argumentos bsicos: la autonoma cientfica del mdico y el deber
nacido de los cdigos de deontologa, que les impide trabajar como meros ejecutores
de rdenes23.
Tambin Belluscio considera acertada la tesis segn la cual el mdico que
obra con la independencia que comporta su profesin liberal no puede ser consi
derado como dependiente del hospital pblico o privado o de la clnica donde se
desempea, ya que el ejercicio de la profesin mdica es incompatible con un vn
culo cualquiera de subordinacin, y el mdico debe gozar de la libertad ms gran
de en el ejercicio de sus funciones24.
Sin perjuicio de lo afirmado, Bueres acepta la aplicacin del artculo 1113,
que regula la responsabilidad aquiliana del principal por el hecho de los depen
dientes, cuando el dao ha sido causado por el mdico pero fuera del mbito de la
lex artis. En tal caso, el mdico bien puede considerarse dependiente.
Como se advierte, el problema pasa por determinar el concepto de depen
diente. Quienes parten de un criterio sumamente amplio directamente encuadran
la situacin bajo las previsiones del mencionado artculo 1113X.C., sin distinguir
si se trata de una infraccin a la lex artis o de un dao ocasionado fuera de lo que
es su labor tcnico-cientfica25.
Andomo y Garrido son de la opinin de que no existe obstculo para consi
derar al mdico como dependiente del centro asistencial donde ejerce sus tareas.
Los citados juristas afirman que la autonoma cientfica del profesional no puede
discutirse, pero incluso la realidad diaria demuestra cun excesiva es la conclusin
de excluir la dependencia en todos los supuestos invocados. Es normal, en las clni
cas y sanatorios, la existencia de un director (profesional mdico) al frente de las
indicadas instituciones. Su funcin no es simplemente administrativa y su poder
de direccin puede alcanzar al acto mdico especfico. La existencia de la relacin
de empleo con el profesional mdico interviniente adquiere relevancia porque, a
pesar del respeto tico recproco, no excluye el poder de contralor cuando un pro
fesional toma a su cargo, por orden de la direccin, prestar asistencia a un paciente
23 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, Daos causadospor los dependientes. Editorial Hammurabi,

1992, p. 98.
24 BELLUSCIO, Augusto C., Obligaciones de medios y de resultado. Responsabilidad de los sana
torios. La Ley 1979-C-21.
25 Sobre la necesidad de que exista una relacin de subordinacin y dependencia entre el civil
mente responsable y el agente directo del dao, ver de Pedro ZELAYA ETCHEGARAY, La res
ponsabilidad civil del empresario por ei hecho del dependiente en el Cdigo Civil francs,
indito. Ver tambin la importante bibliografa citada por el jurista chileno en la nota a pie de
pgina n 32.
178
con el cual no tiene trato ni vinculacin...un director puede ordenar al mdico

interviniente, en situacin de relacin de empleo, desempearse en el marco de un
determinado encuadre tcnico. Es posible disponer, incluso, cmo deben efectuar
se las curaciones, imponer criterio respecto de los medicamentos tiles e incluso, si
es necesario, complementarlos y tambin participar cuando existan actos quirrgi
cos... La imposibilidad del principal de imponer y seleccionar el mtodo cientfico
cuando ste no es un director tcnico no es obstculo para que concurran ciertas
rdenes respecto de horarios, atencin a determinados enfermos, el cumplimiento
estricto de las normas de asepsia, el deber de vigilancia peridica por turnos, la
aceptacin de la colaboracin de otro u otros mdicos indicados por la clnica, o de
personal auxiliar, etc.26. Concluyen los autores citados reconociendo la existencia
de dependencia del mdico respecto del centro asistencial.
Lo cierto es que, en todos los casos sealados, tanto en materia contractual
como extracontractual, la responsabilidad directa y/o indirecta del centro asistencial
por los hechos del personal mdico deviene en forma casi automtica. Ello ha
llevado a decir que aunque desde la perspectiva terica las diferencias entre los
autores son grandes, en el orden prctico adherir a una u otra posicin no produce
mayores diferencias27.
En todos los casos se trata de una responsabilidad de tipo objetiva. Por
ende, el centro asistencial slo se eximir de responsabilidad acreditando la causa
ajena (comprensiva del caso fortuito o fuerza mayor, del hecho del tercero por
quien no debe responder y del hecho de la propia vctima)28. Sin perjuicio de ello,
el centro asistencial tambin podr probar la no culpa del mdico cuestionado, por
cuanto sta es presupuesto para que funcione el deber de reparar de aqul.
Es que la naturaleza objetiva que predicamos del deber de reparar de los
centros asistenciales por el accionar de los mdicos no quita que haya que probar
la culpa de estos profesionales pues, en la generalidad de los casos, estamos frente
a deberes de medios.
En apretada sntesis, se puede concluir lo siguiente: a) los centros
asistenciales responden de modo irrefragable, no pudiendo liberarse probando que
eligieron o vigilaron correctamente a los mdicos; b) el deber de los centros
asistenciales alcanza a los actos culposos y dolosos de los profesionales de la salud,
y aun a aquellos en que el dao sea atribuible por un factor objetivo de atribu
cin; c) los mdicos tambin responden frente al paciente, ya contractualmente, ya
extracontractualmente.
26 GARRIDO, Roque y ANDORNO, Luis 0., El artculo 1113 del Cdigo Civil. Comentado y anota
do. Editorial Hammurabi, 1983, p. 46.
27 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, Daos causadospor los dependientes. Editorial Hammurabi,
1992, p. 98.
28 Sobre estas eximentes en materia de responsabilidad objetiva y su carga probatoria, puede
verse de Mara M. AG0GL1A, Juan Carlos BORAGINA, y Jorge A. MEZA, Responsabilidad por
hecho ajeno. Editorial Depalma, 1995, p. 98.
179
IV. LOS SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL

DE LOS CENTROS ASISTENCIALES POR LAS
FALLAS DEL SERVICIO
En los puntos anteriores, hemos analizado los supuestos en los cuales la
responsabilidad individual de uno o ms mdicos, precisamente determinada, trae
aparejada, de forma inexorable, la responsabilidad -directa o indirecta- del centro
asistencial.
En esta oportunidad, veremos algunos supuestos contemplados por los tri
bunales en los que no se ha podido individualizar al profesional o profesionales
autores del perjuicio. Se trata de casos en los cuales se conoce la causa del dao,
pero no se puede identificar al autor individual. Puede decirse que existe una suer
te de anonimato en la causacin del dao, anonimato que se esconde dentro de la
estructura del ente asistencial. En tales supuestos, bien podra configurarse un
supuesto de responsabilidad colectiva29. Pero lo cierto es que muchas veces la ju
risprudencia, sin llegar a condenar a ningn mdico en particular, termina
responsabilizando al ente asistencial, por considerar que ha existido una falla del
servicio.
Es que, como dijimos, no se puede individualizar ninguna conducta culposa
existiendo, no obstante, certeza de que la causa del perjuicio ,est dentro de la
organizacin del establecimiento. Kemelmajer De Carlucci cita la opinin de Viney,
segn la cual en algunos pases todava no se es consciente de que algunos riesgos
deben ser asumidos por la empresa misma. Ninguna de las explicaciones dadas
sobre el fundamento satisfacen, porque hoy ya no hay que mirar al comitente como
un individuo sino como el sujeto que representa la unidad econmica y, conse
cuentemente, es quien est obligado a tomar el seguro destinado a proteger a los
terceros y a incitar a la empresa misma a la prevencin. Esta idea no est admitida
an en la jurisprudencia, pero est en el subconsciente de muchos jueces30.
29 Sobre la responsabilidad mdica colectiva existe abundante doctrina y jurisprudencia. Puede

verse de MOSSETITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daos - responsabilidad colectiva.
Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, pp. 107 y ss. GESUALDI, Dora M., La responsabilidad
colectiva, en el libro en homenaje al Prof. Dr. Jorge Bustamante Alsina, titulado Responsabili
dad por daos. Editorial Abeledo Perrot, Bs. As., 1990, pp. 139 y ss. COMPAGNUCCI DE CASO,
Rubn, Responsabilidad mdica y responsabilidad colectiva. Comentario al fallo publicado en
La Ley, diario del 17/9/91. El tema guarda relacin con la responsabilidad del equipo mdico,
sobre lo que se recomienda la lectura, del trabajo de ANDORNO, Luis 0., La responsabilidad
del acto mdico efectuado en equipo. El Derecho, Diario del 12/10/94. Puede verse tambin
de VZQUEZ FERREYRA, Roberto, Daos y perjuicios en el ejercicio de la medicina. Editorial
Hammurabi, 1992, captulo Io.
30 VINEY, Genevive en Les obligations. La responsabilit: conditions, en Trait de droit civil,
sous la direction de Jacques GHESTIN, citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada en Daos
causados por los dependientes. Editorial Hammurabi, Bs. As., 1992, p. 34.
180
______________ RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS HOSPITALES Y CLINICAS _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
Precisamente Kemelmajer De Carlucci, refirindose a estos supuestos, dice

que al empresario (ente asistencial) no se le atribuye el hecho de otro, sino que se
le imputa o bien una culpa personal, o bien que el servicio que l cre no funcion,
o funcion mal o defectuosamente; por eso, aunque no se identifique al dependien
te, ni se pruebe una culpa individualizada, igualmente se lo hace responsable, si se
acredita que la causa del dao se encuentra en la organizacin humana que l
titulariza.
La jurisprudencia es muy rica en estos casos. Muchos de ellos han tenido
que ver con la conservacin de la historia clnica. As, por ejemplo, en un fallo de la
Cmara Civil y Comercial Federal, de la Capital Federal, en el que por falta de
elementos probatorios no se pudo determinar la culpa de los mdicos intervinientes.
Pero esa imposibilidad probatoria, en parte -y tal como lo dictaminaron los peritos
intervinientes- se debi al extravo de la historia clnica del paciente. El tribunal
entendi que el sanatorio estaba obligado, por disposiciones legales, a conservar la
historia clnica, y tema la carga de aportarla al expediente a fin de dilucidar la
verdad de los hechos. La falta de ese elemento justifica hacer responsable al sana
torio de los daos experimentados por el actor. Recuerda el tribunal que, en oca
siones anteriores, se ha pronunciado en favor de la vctima cuando median, por
parte del establecimiento, falencias de organizacin o administrativas con aptitud
para ocasionar un dao; en el caso, el extravo de documentacin referida a la
atencin del paciente31.
En otro caso, se trataba de un recin nacido que estuvo durante algunos
das en incubadora, en dos hospitales diferentes. Al poco tiempo del alta, se cons
tat un grave inconveniente en su vista, que se deba a un exceso de oxgeno en la
incubadora. Lo cierto es que no se pudo precisar en cul de los dos hospitales se
haba producido el lamentable hecho, esto es, la falta de control del nivel de oxge
no en la incubadora. Ambos hospitales fueron condenados en razn de que las
historias clnicas de los dos centros asistenciales demostraban que el control de
oxgeno en la sangre no slo no fue constante, sino que tampoco se practic duran
te los das en que se realiz dicho suministro32.
Otro caso muy interesante est referido al importante tema del consenti
miento informado33. Un paciente se somete a un estudio denominado arteriografa
cerebral, el cual estaba correctamente diagnosticado y fue realizado sin que se
pueda imputar culpa a los profesionales intervinientes. Como consecuencia del
estudio, el paciente sufri terribles daos cerebrales. Si bien no hubo culpa en la
realizacin del estudio -ms all del trgico resultado- el tribunal entendi que no
31 , Cmara Nacional Civil y Comercial Federal, Sala 2o 30/8/91, en autos Ponce de Len, Jess c/
v Gobierno Nacional, Jurisprudencia Argentina, semanario del 29/4/92.
32 Cmara Nacional Civil, Sala F. Fallo del 16/9/93, en autos Ramrez, Ramn c/ OS.PAG.,
Jurisprudencia Argentina, semanario del 1 de junio de 1994.
33 Sobre el tema, ver de HIGHTON, Elena y WIERZBA, Sandra, La relacin mdico-paciente: El
consentimiento informado. Editorial Ad-Hoc, Bs. As., 1991.
181
se haba cumplido con el requisito de obtener el consentimiento informado, advir

tiendo al paciente del riesgo al que iba a ser sometido. Lo cierto es que tampoco se
pudo precisar quin era el mdico -de los muchos que atendieron al paciente- que
tena a su cargo la obligacin de informar al paciente, aunque sin duda alguna uno
de ellos deba hacerlo.
Segn la sentencia, el estudio panaterial era necesario y la mala conducta
hubiera consistido en no ordenarlo. Asimismo, juzg que no hubo malapraxis m
dica en la prctica. Sin perjuicio de ello, la accin contra el hospital prosper debi
do a que el paciente no fue informado del riesgo del estudio que se le tena que
realizar. Entiende el tribunal que un adulto tiene derecho a tomar por su propia
cuenta aquellas decisiones que signifiquen adoptar un determinado plan de vida.
Entre ellas figura la de elegir entre detectar una enfermedad a costa de un gran
riesgo o permanecer en la ignorancia. En el caso sometido a resolucin, los mdicos
eligieron por el paciente. De esa manera, se viol el deber elemental del prestador
del servicio mdico de advertir al paciente de los riesgos, pues es ste en definitiva
quien debe decidir si vale la pena afrontarlo. Puesto que algn mdico -todos ellos
dependientes del hospital-deba cumplir con esa obligacin y ninguno lo hizo, el
hospital debe responder34.
En la jurisprudencia espaola tambin encontramos un caso en donde se
constat la existencia de fallas en el servicio. La doctrina que surge del fallo es la
siguiente: la existencia de unas negligencias no mdicas ni instrumentalmente
particularizadas, ni por tanto susceptibles de individualizacin, sino generaliza
das, es imputable al Insalud y/o entidades de las que dependen los servicios y
profesionales sanitarios. Dichos organismos, entes y centros, son responsables w
genere, y al menos en ltimo grado, de las faltas, defectos o negligencias del siste
ma de la instrumentacin y del funcionamiento de sus actividades hospitalarias o
sanatoriales, cuando de ellos puedan resultar daos o perjuicios para los asistidos
en los referidos centros, y no sea posible otra atribucin de responsabilidad.
Llamas Pombo, comentando este fallo, remarca su importancia en razn de que se
cifra la responsabilidad en un conjunto de posibles deficiencias no claramente pre
cisadas ni demostradas35.
Estas fallas de coordinacin, organizacin o comunicacin en la atencin
hospitalaria son comunes en la atencin mdica colectiva, propia de las nuevas
formas de ejercicio de la medicina. Para evitar que sucedan, existen diversos meca
nismos de previsin que deben ser adoptados por los centros asistenciales. As por
ejemplo, merece nombrarse un sistema utilizado en una prestigiosa clnica de Ma
drid en la que se utiliza una ficha verde que, a travs de un triple control, evita
34 Cmara Nacional Civil y Comercial Federal, Sala Io, fallo del 2 8 /12/93, en autos P.R.H. c /
Estado Nacional. El Derecho, diario del 18/11/94.
35 Sentencia del Tribunal Supremo Espaol del 4 /11/92, publicada con comentario de LLAMAS
POMBO, Eugenio, en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil n 30, p. 995.
182
______________ RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS HOSPITALES. Y C3JNICAS _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
accidentes quirrgicos. En dicha ficha deben constar todos los pasos necesarios
previos a una intervencin quirrgica. Si la ficha falta o est incompleta, el ciruja
no debe abstenerse de operar36.
V. LA RESPONSABILIDAD DE LOS CENTROS ASISTENCIALES

POR LOS DAOS AJENOS A LA ACTIVIDAD
ESTRICTAMENTE MDICA
Bien se ha dicho que el objeto de los servicios hospitalarios puede estar
constituido por dos tipos de prestaciones: la prestacin del acto mdico en toda la
amplitud, y la prestacin hotelera u otras prestaciones accesorias al tratamiento
mdico propiamente dicho37.
Hasta ahora nos hemos estado refiriendo a la responsabilidad derivada de
la actividad mdica.
En este subtema vamos a contemplar el supuesto de los llamados actos
materiales o actos de funcionamiento, en los que la cuestin poco difiere de la
responsabilidad hotelera y sus afines.
A manera de ejemplo, podemos mencionar el dao sufrido por el paciente
como consecuencia de una descarga elctrica producida por un artefacto en mal
estado, o el perjuicio ocasionado en el incendio de alguna instalacin, o cada por
las escaleras o asensores, etc.
En estos casos, entra a juzgar la llamada teora de los deberes de protec
cin. Estos deberes se encuentran al lado del inters primario del acreedor, llama
do inters de prestacin. Vienen impuestos por la buena fe y tienen por finalidad
evitar todo dao a quienes se encuentran vinculados por una obligacin.
Estos deberes, ms all de su accesoriedad -en el sentido de que van anexos
a un deber principal- tienen contenido autnomo respecto al deber de prestacin.
Con ello se quiere decir que, desde la perspectiva del deudor, estos deberes operan
con independencia de que la prestacin principal se haya cumplido38. Sobre esta
cuestin, en las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal,
celebradas en Junn en 1994, se aprob el siguiente despacho: la obligacin de
seguridad es funcionalmente autnoma. En todo caso, podr decirse que la princi
pal es primaria y aqulla secundaria, dado que el nacimiento del deber calificado
de seguridad reconoce como presupuesto la existencia de la obligacin principal.
36 El detalle del sistema puede verse en BARREIRO, Agustn Jorge, la imprudencia punible en la
actividad mdico-quirrgica. Editorial Tecnos, Madrid, 1990, p. 151.
37 FERNANDEZ COSTALES, Javier, Responsabilidad civil mdica y hospitalaria. Editorial La Ley
de Espaa, 1987, p. 192.
38 JORDANO FRAGA, Francisco, La responsabilidad contractual. Editorial Civitas, Madrid, 1987,
p. 145.
183
Entre los deberes de proteccin ms conocidos se encuentra la obligacin

de seguridad a la que hemos definido como aquella en virtud de la cual una de las
partes del contrato se compromete a devolver sano y salvo al otro contratante, a la
expiracin del contrato, su persona o sus bienes, pudiendo ser asumida tal obliga
cin en forma expresa por las partes, impuesta por la ley, o bien surgir tcitamente
del contenido del contrato a travs de su interpretacin e integracin sobre la base
del principio general de la buena fe39.
En materia sanitaria, la obligacin de seguridad, si no ha sido asumida ex
presamente por el ente asistendal, viene impuesta por el principio general de la
buena fe. En virtud de esta obligacin, el establecimiento debe velar para que los
pacientes no sufran ningn dao mientras permanecen dentro de sus instalacio
nes. El incumplimiento de esta obligacin de seguridad -que es de resultado, en
cuanto a los llamados actos materiales o de funcionamiento-, en la medida que
cause un dao, genera responsabilidad contractual objetiva.
39 VZQUEZ FERREYRA, Roberto, La obligacin de Seguridad en la Responsabilidad Civil y Ley de

contrato de Trabajo. Editorial Vlez Srsfield-Juris, Rosario, 1988, p. 105.
184
INDICE GENERAL
Presentacin 5
Tendencias en materiaderesponsabilidad civil 9
Responsabilidad civil del empresario por el dao moral causado a sus

trabajadores 19
Ramn Domnguez guila
Responsabilidad civil de las empresas pblicas por el hecho de sus rganos

directivos 35
Claudio Manes Ros
Responsabilidad civil delosdirectores de sociedades annimas 47

Carlos E. Concha Gutirrez
Responsabilidad civil por dao ambiental en la ley de bases generales

del medio ambiente 61
Julio Lavn Valds
La responsabilidad civil por dao al medio ambiente en la legislacin y

jurisprudencia de la Unin Europea 83
Hernn Corral Talciani
Responsabilidad civil del empresario en el uso de vehculos de transporte.

Un estudio de la jurisprudencia chilena ios
Pedro Zelaya Etchegaray
Responsabilidad por productos defectuosos en la Unin Europea 133

Responsabilidad civil mdica en Chile 145

Vicente Acosta Ramrez
La responsabilidad civil de los hospitales y clnicas por la neglicencia

mdico sanitaria 167
Roberto A. Vzquez Ferreyra
- W

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Federico Mckay Alliende

1. Derecho civil. 2. Empresas.

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Correccin de estilo: Francisco J. Garcs T.

La Responsabilidad se reconoce como un principio fundamental, fundante

Santiago Cavanillas Mjica

I. LA RESPONSABILIDAD CIVIL, UN INSTRUMENTO MS

medidas muy diversas. La responsabilidad civil es solamente una de estas medidas,

desarrollada, hipertrofiada. El mrito en el Derecho, como en todo, est en la com

II. LA RESPONSABILIDAD CIVIL, UN ARMA Q.UE HA DE

III. LA RESPONSABILIDAD CIVIL, UN INSTRUMENTO

1. ES IDNEA PARA LA SANCIN DE ILCITOS ATPICOS

El primer aspecto lo podemos denominar atpicidad del Ilcito. En casi to

De esta manera, y lo van a ver ustedes claramente con un ejemplo, en Espa

2. ES ADECUADA PARA ESTABLECER NUEVAS CONFIGURACIONES

La responsabilidad civil ha sido precursora desde la perspectiva de la

IV. LA OBJETIVACIN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

responsabilidad en ningn Derecho, de modo absoluto y definitivo; ocurre sola

1. EN LA EMPRESA, COMO ACTIVIDAD PRODUCTIVA ORGANIZADA

En primer trmino, la responsabilidad objetiva se instaura en dos campos

2. EN ACTIVIDADES QUE SE RELACIONAN CON COSAS

El segundo grupo o sector de reglas de responsabilidad objetiva se centra

V. LA ALTERNATIVA DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA

VI. INDICACIN DE RESPONSABILIDAD A TRAVS DE

Habitualmente, los que hemos estudiado la causalidad adecuada dentro

VII. JERARQUIZACIN ENTRE DAOS PERSONALES Y

Lo anterior resulta bastante razonable. Hemos hablado antes de un dere

VIII. FOCALIZACIN, EN LA CULPA DE LA VCTIMA, DE LA

IX. LA TARIFACIN DEL DAO

X. HACIA UNA RESPONSABILIDAD CIVIL UNIFICADA,

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPRESARIO POR EL

Ramn Domnguez guila

En cuanto a la segunda cuestin -al problema de la responsabilidad por los

II. EL DAO OCASIONADO AL TRABAJADOR POR UN

1. LA INDEMNIZACIN LABORAL. SU EXTENSIN Y SUS LMITES

En caso de entenderse que la indemnizacin laboral tiene un lmite prefija

empleador invocare maliciosamente la causal establecida en el nmero 1 del art

Una primera respuesta a nuestra pregunta sera, entonces, decir que, en

Trabajo, particularmente en esta disposicin. Al discutirse en la Comisin respecti

3. LA CONSTITUCIN Y EL DAO MORAL

mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta esta

III. LA REPARACIN DEL DAO CAUSADO POR

sobre seguro social contra accidentes del trabajo y enfermedades profesionales,

una cuestin clsica en el Derecho chileno, que resulta de la existencia conocida

recalcado incluso la Corte Suprema en un fallo muy reciente. Tambin la Corte de

Carlos Ducci -lamentablemente fallecido, en su obra sobre Responsabilidad Civil

de transporte de personas, o en el arrendamiento de un vehculo o maquinaria, en

ven doctor en Derecho que trabaja en la Universidad Adolfo Ibfiez, el profesor

Claudio Illanes Ros

II. ADMINISTRACIN DEL ESTADO. EMPRESAS PBLICAS.

Ahora, entrando a la administracin del Estado y las empresas pblicas en

III. TIPOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL ESTABLECIDA

fueron ordenadas por la Superintendencia de Bancos, que es un rgano del Estado,

IV. DIFICULTADES EN LA APLICACIN DE UN ESTATUTO

Primero, hay una anarqua bastante grande en relacin a la multitud de

Recientemente estas instituciones decidieron interponer un recurso de

caso ms caracterstico sobre esta materia es Codelco Chile, donde el personal

V. EMPRESAS PBLICAS DE ADMINISTRACIN COLEGIADA

y dos empresas autnomas, de singular importancia, como son el Banco Central y

1. CODELCO CHILE S.A.