Abstract:

El Tribunal Superior de Justicia de Crdoba rechaz el recurso interpuesto

por una persona condenada por el delito de abuso sexual de una menor
de diecisis aos de edad, el cual aleg que la menor ya haba adquirido
la madurez por haber tenido experiencias sexuales previas, ya que la
madurez a la que se refiere el art. 120 del Cd. Penal no se circunscribe a
un conocimiento meramente fsico o fisiolgico acerca del acto sexual,
sino que implica la posibilidad del adolescente de discernir el verdadero
sentido y naturaleza de su conducta, para prestar un consentimiento libre
y consiente sobre aquellas acciones que vaya a realizar.

Tribunal Superior de Justicia de Crdoba

C U E S T I O N E S

1.- Es nula la sentencia por fundarse en prueba ilegal?

2.- Es nula la sentencia por vicios de fundamentacin en cuanto a la

concurrencia de los requisitos exigidos por la figura del art. 120 en funcin
del art. 119 prrafos primero y tercero, y cuarto prrafo inc. f del C.P.?

3.- Qu resolucin corresponde adoptar?

A la Primera Cuestin la Dra. Mara E. Cafure de Battistelli, dijo:

I. Por sentencia nmero 85, del 30 de diciembre de 2008, la Cmara en lo

Criminal y Correccional de la Ciudad de Villa Dolores, en Sala Unipersonal a
cargo del Sr. Vocal Dr. Carlos Alberto Nez, resolvi -en lo que aqu
interesa- rechazar el incidente de nulidad deducido por la defensa del
imputado L. E. D.en contra de la pericia psicolgica de V.R.L. obrante a fs.
170/173, con costas; y declarar a L. E. D. autor penalmente responsable del
delito de abuso sexual con acceso carnal de una persona menor de
diecisis aos de edad con aprovechamiento de su inmadurez sexual,
calificado (arts. 120 en funcin del art. 119 prrafos primero y tercero, y
cuarto prrafo inc. f del C.P.), imponindole la pena de seis aos y seis
meses de prisin, con accesorias de ley y costas (arts. 412, 550, 551 y
ccdtes. del C.P.P., y arts. 5, 9, 12, 40 y 41 del C.P.) (fs. 363/395).

II. Los Dres. Omar Julio Uriz y Dardo Ramn Estrada, codefensores del
imputado L. E. D., interponen recurso de casacin en contra de la sentencia
aludida supra, invocando ambos motivos de la va casatoria.

Comienzan por criticar el rechazo del incidente de nulidad incoado en

relacin a la pericia psicolgica de V.R.L., sealando que las conclusiones
de la misma aparecen defectuosas por falta de lazo del elemento lgico
entre las operaciones practicadas y los resultados obtenidos.
Sostienen que el dictamen carece de motivacin, pues no indica por qu la
perito concluy como lo hizo, como as tampoco al amparo de qu
principios, argumentos, deducciones y operaciones arrib a su conclusin.

Denuncian que, pese a ello, el a quo incorpor tal prueba y le confiri valor
dirimente, incurriendo as en un vicio de fundamentacin, que torna
inidneo el pronunciamiento dictado.

Luego los impugnantes se ocupan de criticar detalladamente la pericia

cuestionada.

As, refieren que la perito Bruera primero sostuvo que contaba con los
originales de todas las tcnicas y test utilizados para llevar a cabo la
pericia, pero luego cambi su discurso, expresando que las entrevistas
clnicas constituyen algo vivencial que ".no puedo transmitirlo en este
acto."; incurriendo en una clara contradiccin, por lo cual su labor no es
comprensiva de todas las operaciones practicadas, afectando ello la
estructura de la pericia y, habida cuenta de que no acompa los registros
de las entrevistas clnicas, dicha falencia incide sobre la valoracin crtica
de las conclusiones.

Aseveran que la lgica nos dicta que es imposible meritar lo que no se

conoce, de modo tal que no puede ser objeto de valoracin lo que es
vivencial o que no puede ser transmitido.

Denuncian que lo referido impidi el adecuado contralor, violentando las

garantas de defensa en juicio y debido proceso, razn por la cual en la
audiencia de debate se dedujo la nulidad, por ser en esa oportunidad
procesal cuando la perito trada a testimoniar anotici su dficit ante la
falta de registracin escrita de las entrevistas clnicas.

Critican que en una de las audiencias el tribunal dispuso la incorporacin

por su lectura de la documentacin a que se refera la perito, a solicitud del
Fiscal de Cmara, a fin de completar la pericia, sealando que esto importa
un reconocimiento expreso de su invalidacin, ".a partir de la conminacin
expresa que la norma procesal a su respecto contiene, mxime an, la
completitividad del acto ved esa posibilidad, habida cuenta que el acto se
ha completado formalmente con el vicio encarnado en l." (fs. 402 del
libelo).

Reiteran que, por lo sealado, el acto cumplido e ingresado al proceso lo ha

sido apartndose de las exigencias impuestas para su realizacin.

Luego critican que, al expedirse sobre la posibilidad de fabulacin por parte

de la menor, la perito afirm haber ledo el expediente, indicando los
recurrentes ciertas contradicciones entre las versiones dadas por la
damnificada en Cmara Gessell, por la madre de sta (A. R. S.) y por la
menor M. M. L.A.

Sostienen que las conclusiones arribadas carecen de rigor y eficacia, no

existiendo en las mismas atisbo de actividad crtica alguna, sino meras
afirmaciones dogmticas y vagas alusiones que conllevan a una
construccin arbitraria que slo abreva en argumentaciones aparentes y
forzadas, sin la apoyatura tcnico cientfica exigida para un dictamen
pericial, por lo cual no pueden ser utilizadas para fundar una sentencia
judicial.

III.1- Para comenzar, estimo til sealar que el planteo de nulidad que
ahora analizamos fue efectuado en el debate por los recurrentes, y
rechazado por el tribunal de juicio, con serias y fundadas razones
proporcionadas en sustento de lo resuelto.

En efecto, represe en que a fs. 367/ 370 vta. de la resolucin cuestionada

el a quo consign las contundentes consideraciones que a continuacin se
resean. As:

a) Seal con acierto el sentenciante que, de acuerdo a su regulacin legal,

el dictamen pericial tiene que contener -en cuanto fuere posible- las
conclusiones de los expertos conforme a los principios de su ciencia, arte o
tcnica y sus respectivos fundamentos, bajo pena de nulidad (art. 242 inc.
3 del C.P.P.); aclarando -con cita doctrinaria- que esta "motivacin"
consistir en una explicacin razonada de por qu el perito concluye como
lo hace, fundada en principios, argumentos o deducciones de carcter
cientfico, tcnico o artstico, segn sea el caso.

b) Expuso -correctamente- que las declaraciones en el debate son posibles

en tanto se encuentra expresamente as previsto (art. 392 de la ley de
rito), constituyendo aclaraciones que permitieron destacar todas las
razones que tuvo la perito para concluir como lo hizo.

c) Sostuvo -acertadamente- que, conforme a lo expuesto, no le asiste razn

a la defensa cuando sostiene que la declaracin de la Licenciada Bruera en
el debate procur tener -sin xito- una funcin "saneadora" del vicio que -a
su entender- presentaba la pericia en el momento mismo de ser
incorporada a la investigacin penal preparatoria.Ello por cuanto las
declaraciones de la perito de mencin ".slo tendieron a otorgar a su
dictamen pericial toda la claridad y amplitud que las partes -Ministerio
Pblico y defensa- consideraban deba tener. No se ha tratado, en
definitiva, de subsanar una nulidad, sino de garantizar el ms acabado
ejercicio del derecho de defensa en juicio y de procurar la consecucin de
la verdad real." (fs. 369). Aadi que, si por el contrario, el informe pericial
debiera ser solamente considerado tal como se present, carecera de todo
sentido la norma que autoriza a interrogar en el curso del debate al perito
que lo produjera.

d) A la crtica de los recurrentes en cuanto a que no pudieron conocer el

contenido de las entrevistas realizadas por la perito a la menor, el
sentenciante le respondi -fundadamente- que tal dficit, en el caso de que
se lo quisiera considerar as, ".fcilmente pudo ser suplido si hubiese
designado en tiempo y forma perito de control. derecho al que
expresamente renunci (ver decreto de fs. 58 vta. y notificacin de fs.
136)." (fs. 369). Acot que ello le hubiera permitido conocer, por
intermedio de un perito de parte, el contenido de las entrevistas que
-ahora protesta- le resulta desconocido. Entonces concluy que ".ha sido la
propia conducta de la defensa la que le ha impedido acceder a los datos
que reclama no le proporciona la pericia que ataca." (fs. 369), aludiendo a
la jurisprudencia de esta Sala en torno a la denominada "teora de los actos
propios".

e) Aadi en este sentido -y con razn- que los quejosos incurrieron en una
primera conducta jurdicamente relevante y vlida, cual es la aceptacin
incondicionada de la incorporacin por su lectura de la pericia de fs.
170/173 (ver acta de fs.324 vta.), resultando entonces su actual planteo de
nulidad por vicios en la fundamentacin de la prueba citada una segunda
conducta contradictoria, incompatible e incoherente con la primera.

f) Se ocup luego de resear la jurisprudencia de esta Sala referida al

llamado "principio del inters", para luego sealar que la nulidad instada
tampoco satisface el mismo. As, explic que la hiptesis en cuanto a que
se ha violado el derecho de defensa luce hurfana de sustento fctico,
resultando ser una mera afirmacin dogmtica, por cuanto los letrados no
slo tuvieron la op ortunidad de interrogar a la perito psicloga Bruera en
el curso del debate (ver acta de fs. 276/278), sino que les fue entregada
copia de los test practicados por la nombrada para la elaboracin de la
pericia -cuyos originales se agregaron a fs. 279/282 de autos, conforme
acta de fs. 278 vta.-, en base a los cuales requirieron informe a la
Licenciada Karlen, psicloga de su confianza, cuyo informe tuvieron
presente al elaborar el planteo de nulidad (ver acta de fs. 330 vta.).
Entonces, concluy con acierto el sentenciante que ".cont en tiempo til
con todos los elementos necesarios para ejercer activamente la defensa
tcnica de D., utilizndolos eficazmente, al poder contradecir las
conclusiones del informe pericial de marras e instar la nulidad del mismo."
(fs. 370).

g) Por ltimo, afirm el a quo que, descartndose toda vulneracin de

garantas constitucionales, la nulidad impetrada sera relativa; razn por la
cual, al haberse producido durante la investigacin penal preparatoria, y no
haber sido instada durante sta ni en el trmino de citacin a juicio, caduc
la posibilidad de oponerla (art. 188 inc. 1 del C.P.P.), con lo cual habra
quedado subsanada (art. 189 inc. 1 de la ley de rito); efecto este ltimo
logrado tambin, toda vez que el acto habra conseguido su fin respecto a
todos los interesados (art. 189 inc.3 del cuerpo legal mencionado), al
haberse podido conocer tempestivamente la totalidad de las razones que
permitieron a la perito en cuestin concluir del modo en que lo hiciera.

2- Ahora bien, la lectura de la impugnacin presentada evidencia de modo

prstino que los recurrentes soslayaron abiertamente los slidos y
razonables argumentos expuestos por el tribunal de juicio en la sentencia,
limitndose en su libelo a reeditar las crticas expuestas originariamente en
el planteo que formularan en el curso del debate.
As las cosas, los fundamentos proporcionados por el a quo al resolver en la
sentencia dictada la nulidad impetrada, que precisamente constituyen el
objeto impugnable dejado de lado por los quejosos, se mantienen
inclumes.

Conforme lo hasta aqu reseado y valorado, entonces, concluyo que la

pericia atacada por los impugnantes resulta vlida, motivo por el cual debe
rechazarse el embate intentado.

Voto, pues, negativamente a la cuestin planteada.

La Dra. Ada Tarditti, dijo:

La seora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que

deciden correctamente las presentes cuestiones. Por ello adhiero a su voto,
expidindome en igual sentido.

La Dra. Mara de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo:

Estimo correcta la solucin que da la Dra. Mara E. Cafure de Battistelli, por

lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de
idntica forma.

A la Segunda Cuestin la Dra. Mara E. Cafure de Battistelli, dijo:

I. Como segundo agravio, los impugnantes denuncian ".la errnea

aplicacin de la ley sustantiva." (fs. 405).

Comienzan por afirmar que la norma contenida en el art. 120 del C.P. exige
como elemento objetivo del tipo penal la inmadurez sexual de la vctima,
".lo que implica inocencia o ignorancia en las relaciones sexuales." (fs. 406
del libelo).

En este sentido, sostienen que segn el testimonio de M. M. L.A., la

damnificada fue abusada por su primo Diego, circunstancia sta que
derrumba de modo contundente la pretendida inocencia o ignorancia en
las relaciones sexuales que se le asigna a V. R. L., y que no puede
afirmarse con certeza apodctica como as tampoco descartarse,
configurndose una cuestin de hecho que debe resolverse mediante el
anlisis racional de los elementos legalmente incorporados al proceso.

Critican que el a quo no valor esta prueba decisiva, incurriendo as en una

deficiencia de razonamiento.

Concluyen que falta, entonces, un elemento esencial del tipo penal.

Por otro lado, denuncian la ausencia del elemento subjetivo

aprovechamiento.
As, sostienen que la escasa instruccin del acusado (quien apenas
concluy sus estudios primarios), y el entorno socio cultural en el cual se
desarroll el suceso, pudieron haber llevado a su defendido ".al
convencimiento errneo (pero no atribuible a l) de que contaba con el
consentimiento de la menor, mxime aun, esta al no oponer resistencia
puede haber generado en el encartado el nimo y/o sensacin de
asentimiento a la relacin, de modo tal que, al no poder intelectualizarlo
por su aminorada educacin, tampoco pudo explotarlo, esto descalifica al
decisorio como un acto jurisdiccional vlido." (fs. 408 del libelo).

Finalmente, critican la valoracin efectuada por el sentenciante para

descartar la posicin exculpatoria del incoado, en cuanto a que desconoca
la edad real de V. R.L., creyendo que tena ms de diecisis aos, debido a
su aspecto fsico.

Al respecto sostienen los recurrentes que el a quo incurre aqu en un error

palmario, adjudicndole de facto al sentenciado el conocer la edad de la
menor.

Expresan que en la cuestin debatida se configura una mxima de la

experiencia, hurfana de determinacin legal alguna que as la imponga, lo
cual afecta severamente a los elementos normativos del tipo, que slo
pueden determinar mediante una valoracin jurdica, cultural o cientfica,
que exigen para su comprobacin el juez debe valorar y expresar su
valoracin, no constituyen elementos del hecho que el autor o el juez
pueden conocer por sus sentidos.

Denuncian que no existe en la sentencia tal valoracin y,

consecuentemente, una conclusin que determine mediante una fijacin
precisa, circunstanciada y con certeza, que el incoado D. conoca la edad
de la menor.

Consideran que se afecta aqu la validez del razonamiento, ya que ste se

asienta en mximas de la experiencia, que slo alcanzan a hechos
notorios.

II. a) El a quo estim acreditado el siguiente hecho: ".En fecha que no se ha

podido establecer con exactitud, pero que sera un da lunes durante los
meses se septiembre u octubre del ao dos mil siete, aproximadamente
alrededor de las diez horas, en el interior de la vivienda ubicada en calle
Presidente Pern N 1880 de la Ciudad de Villa Dolores, departamento San
Javier, Provincia de Crdoba, el imputado L. E. D., quien haba vivido en
dicho domicilio hasta diciembre de dos mil siete, aprovechando la
convivencia preexistente con la menor V.R.L.-a la sazn de catorce aos de
edad- (hermana de la esposa del imputado), aprovechndose tambin, en
razn de su mayora de edad, de la inmadurez sexual de la menor, que no
tena por entonces diecisis aos de edad, y que por su precaria
personalidad, frente a situaciones de alto impacto como la vivida no
contaba con recursos para implementar maniobras defensivas, L. E. D.,
asegurndose su designio delictivo en virtud de que en la vivienda adems
de los mencionados slo se habran encontrado, en otro lugar de la casa,
M.E.L. -de siete aos de edad, no vidente- y M.S.L. -de nueve aos de
edad-, accedi carnalmente a V.R.L., introducindole su miembro viril va
vaginal hasta eyacular en su interior." (fs. 392 vta. y 393).

b) Al momento de fundar la calificacin legal dispuesta, el sentenciante

consign que ".la conducta desplegada. configura el delito de abuso sexual
con acceso carnal de una persona menor de diecisis aos con
aprovechamiento de su inmadurez sexual, calificado (arts. 120 en funcin
del art. 119 primer y tercer prrafo y cuarto prrafo inc. "f" C.P.)., toda vez
que V.R.L. tena, al momento del hecho, ms de trece y menos de diecisis
aos de edad, tal como surge de la partida de nacimiento obrante a fs. 4
de autos. El imputado abus sexualmente de la menor al accederla
carnalmente aprovechando su inmadurez sexual, pues como concluyera la
perito psicloga Lic. Bruera. V. se encuentra en la etapa evolutiva de la
adolescencia temprana; si bien desde lo biolgico sus caracteres sexuales
secundarios se encuentran desarrollados, desde una mirada psicolgica
aun no ha terminado el proceso de maduracin sexual, por lo que la
capacidad de comprensin y vivencia de una sexualidad genital todava no
se ha desarrollado. No est en condiciones de mantener una relacin
sexual por los cambios que se producen en la adolescencia, todo es
confusin.Por su inmadurez psicolgica, su edad psicolgica no est en
condiciones de mantener una relacin sexual, porque se dan cambios a
nivel sexual , todo es cambio, desequilibrios. Existe inmadurez sexual pero
puede llegar a advertir el inters sexual porque tiene un coeficiente
intelectual normal. no obstante ello, V. no tiene la madurez psicolgica para
mantener una relacin sexual." (fs. 393 y 393 vta.). Aadi el sentenciante
que ".Contribuyen tambin a acreditar dicha inmadurez sexual las
observaciones de la Lic. Cicciari de Merep, quien sostuviera que despus
hubo un pacto de seduccin de acuerdo a lo que ella relata, de por qu
dice que se haca la ilusin de que l se iba a separar y que se iban a ir a
vivir juntos. Estimo que un pacto de seduccin, una relacin a la que ella
no pudo poner lmite por su inmadurez. A los catorce aos es inmadura, se
haca la ilusin de que l se iba a separar de su mujer y se iban a ir a vivir
juntos." (fs. 393 vta.). Sigue su razonamiento el tribunal acotando que
".apuntan a ese extremo las referencias a su comportamiento efectuadas
por sus familiares, vecinos y docentes." (fs. 393 vta.). Afirma adems el a
quo que ".la mayora de edad del autor se acredita no slo con sus dichos
al proporcionar sus datos personales. sino que surge tambin de la planilla
prontuarial obrante a fs. 29. La circunstancia calificante referida al
aprovechamiento de la situacin de convivencia preexistente, tambin se
encuentra debidamente acreditada por el reconocimiento de D. en tal
sentido y los testimonios de la menor, su madre, hermanos y vecinos." (fs.
393 vta.).

III.1- Para comenzar, ha men ester sealar que el cuestionamiento de los

recurrentes gira en torno a la valoracin y fundamentacin llevada
adelante por el tribunal de juicio, a fin de sustentar el encuadre tpico
realizado.
Por tal motivo, y sin perjuicio de que los impugnantes denuncien un yerro
en la calificacin legal efectuada en la sentencia, su embate resulta
claramente de ndole formal, razn por la cual bajo dicha ptica ser
analizado (inc. 2 del art. 468 del C.P.P.).

2- As las cosas, atento al tenor de las crticas formuladas por los quejosos,
ser necesario analizar los requisitos tpicos exigidos por la figura legal
discutida (art. 120 del C.P.). Ello a los fines de cotejarlos con la plataforma
fctica tenida por cierta en el fallo y con los fundamentos brindados por el
sentenciante al momento de disponer su aplicacin, procurando examinar
si stos resultan idneos a la luz de los elementos valorados o si, por el
contrario, le asiste razn a los recurrentes.

a) En primer lugar, los casacionistas afirman que el sentenciante omiti

valorar determinada prueba (el testimonio de M. M. L. A., segn el cual la
menor fue abusada por otra persona) que conduce a descartar la inocencia
o ignorancia en las relaciones sexuales por parte de la menor, exigida por
el art. 120 del C.P., cuando alude a la "inmadurez sexual".

Dicha crtica debe ser rechazada, toda vez que el requisito tpico en
cuestin no tiene el significado que le asignan los recurrentes, motivo por
el cual la prueba que denuncian soslayada carece de toda dirimencia en el
sublite.

En efecto, debe tenerse en cuenta que esta Sala tiene dicho que, en tanto
la alusin a la inmadurez sexual de la vctima importa una valoracin no
jurdica, que remite a "criterios ticos-sociales o standards de
comportamiento reconocidos socialmente", constituye un elemento
normativo del tipo (Fontn Balestra, Carlos, Derecho Penal -Parte Especial,
Abeledo Perrot, Bs.As., 2002, pg.226) cuya configuracin en el caso debe
ser ponderada por el Juzgador (Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal- Parte
General, 2 ed., Hammurabi, Bs.As., p. 228 y 229; T.S.J., Sala Penal, S. n
82, 9/09/04, "Gonzlez", voto de la Dra. Tarditti; "Ceballos", S. n 288,
29/10/2009).

A fin de esclarecer el verdadero sentido de la expresin escogida por el

legislador, resulta una ptima pauta hermenutica delinear sus contornos a
partir del bien jurdico tutelado por el delito bajo anlisis.

Sobre el punto, debe tomarse razn del impacto provocado por la sancin
de la ley 25.087. Anim tal reforma "una percepcin de las agresiones
sexuales acorde con el estado actual de nuestra cultura [que] debe
considerar el crimen sexual estrictamente como una injuria a la integridad
fsica y psquica y a la libre decisin de la vctima, no una injuria a la pureza
o castidad de ella, ni al honor de algn varn." (Insercin del Dip. Cafferata
Nores, "Antecedentes Parlamentarios", La Ley, 1999-B, pg. 1614, con
negrita agregada). Esta impronta se anuncia ya desde la nueva rbrica del
Ttulo, donde la integridad sexual desbanc a la honestidad, situndose ella
como ms amplio objeto de tutela penal. Se trata ahora de resguardar el
derecho de todo individuo a un trato sexual libre y consciente, prerrogativa
que -cuando atae a menores que no pueden prestar un consentimiento
vlido- muta en un derecho a la intangibilidad sexual (Cfr., Vctor Reinaldi,
Los delitos sexuales en el Cdigo Penal Argentino - Ley 25.087, Lerner,
Crdoba, 1999, pg. 33).

En lo que a la figura que sustituy al viejo estupro refiere (art. 120, C.P.), es
claro que la opcin del legislador por la expresin inmadurez sexual no ha
sido azarosa:"se suprime el requisito de mujer honesta partiendo de que
el bien jurdico tutelado es la integridad y no la honestidad, y que en estos
casos lo que se ve comprometido es la capacidad para asumir libre y
plenamente el consentimiento. Se quiere castigar el abuso del sujeto activo
de la inexperiencia o de la inmadurez del sujeto pasivo, abuso que resulta
posible por las condiciones personales o situaciones de aqul. La frmula
elegida. permitir evitar punir simples relaciones sexuales entre menores,
que son ms habituales actualmente, dado que es ms frecuente que la
vida sexual se inicie en edades ms tempranas. El sexo entre dos
adolescentes libremente decidido en condiciones de igualdad, no es lo
mismo que el aprovechamiento, por ejemplo, de un profesor de la
inmadurez de su alumna menor de 16 aos" (Insercin del Dip. Cafferata
Nores, "Antecedentes.", cit., pg. 1615). En la misma direccin, el Senador
Yoma expuso que "se elimina el concepto absolutamente anacrnico que
implica vincular la honestidad de la mujer con el hecho de ser sujeto pasivo
del delito. En el estupro se incorporan elementos importantes, como el
caso del abuso de la inexperiencia sexual. Deja afuera las relaciones
sexuales entre menores, el amor entre adolescentes, que deriva en
relaciones sexuales." ("Antecedentes." cit., pg. 1625; en similar sentido,
Sen. Genoud y Sen. Molinari Romero -insercin-, dem, pgs. 1626 y 1629,
respectivamente).

As, mientras que un menor de trece aos no puede formar un

consentimiento vlido para trato sexual de ninguna ndole (art. 119, primer
prrafo, C.P.), el que supera dicha edad pero no los diecisis aos, que an
no es sexualmente maduro, slo puede decidir sobre dicha esfera de su
vida de relacin en tanto la persona con quien se vincule no se aproveche
de una posicin de supremaca dada por su diferencia de edad u otra
situacin de preeminencia (art.120, C.P.).

De lo arriba reseado es fcil colegir que la madurez sexual a la que, en

forma negativa, alude el tipo penal, no se circunscribe a un conocimiento
meramente fsico o fisiolgico acerca del acto sexual, ni siquiera cuando
ste es producto de la prctica sexual. Tan acotada comprensin resulta
insuficiente a la luz del inters protegido por la figura, que involucra el ms
amplio mbito de la sana e ntegra conformacin de la personalidad en el
rea sexual, en base a la cual puede el adolescente discernir el verdadero
sentido y naturaleza de su conducta, para prestar un consentimiento libre y
consciente sobre aquellas acciones que puedan afectar dicha esfera vital.

sta es la lectura que atiende al fin de proteccin de la norma sub examine

y que al mismo tiempo surge de su tenor literal, toda vez que "madurez"
implica "buen juicio o prudencia, sensatez" (Diccionario de la Real
Academia Espaola, 21 ed., 2001). No es irrelevante, en este sentido, que
el legislador haya optado por requerir "madurez" y no "experiencia" sexual,
puesto que esta ltima alude a un simple conocimiento o prctica que no
alcanza a trascender a estratos valorativos, tal como se constata en las
diferentes acepciones que pueden atribuirse al trmino experiencia: "1.
Hecho de haber sentido, conocido o presenciado alguien algo. 2. Prctica
prolongada que proporciona conocimiento o habilidad para hacer algo. 3.
Conocimiento de la vida adquirido por las circunstancias o situaciones
vividas. 4. Circunstancia o acontecimiento vivido por una persona"
(Diccionario., cit.). Al respecto, en el precedente de esta Sala "Bidondo" (S
n 22 del 7/03/07) se sostuvo que frente a un menor ya inmerso en
prcticas sexuales, dicha circunstancia por s sola no basta para tenerlo por
sexualmente maduro:es necesario desentraar, en cada caso concreto,
todas las circunstancias que rodean el vnculo sexual para identificar si
stas son indicativas de una comprensin ntegra de lo sexual, con las
naturales limitaciones de la edad.

Precisado, entonces, el significado del elemento normativo "inmadurez

sexual", dejando en claro que no se identifica con la nocin aportada por
los recurrentes, luce evidente -tal como se adelantara supra- que la prueba
que denuncian omitida no tiene impacto alguno en la concurrencia de los
presupuestos exigidos por la figura del art. 120 del C.P., razn por la cual
tal crtica debe ser rechazada.

b) Tampoco resulta de recibo el cuestionamiento de los quejosos en cuanto

a la ausencia de un "aprovechamiento" por parte del imputado D., toda vez
que en l pudo haber concurrido un error acerca de que la menor consenta
la relacin sexual.

Es que esta Sala tiene dicho ("Falcn", S. n 56, 27/03/2009) que el bien
jurdico protegido por la figura del art. 120 del C.P. es el libre desarrollo de
la sexualidad de una persona como aspecto integrante de su personalidad
para que pueda disfrutar plenamente de su libertad sexual en el futuro, por
ello es necesario asegurarle la posibilidad de hacerlo con responsabilidad.

Y -concretamente- se ha dejado en claro que la figura en anlisis requiere

que el autor cuente con el consentimiento de la vctima para la realizacin
de los actos de los que lo hacen objeto, el que puede ser dado en forma
expresa o tcita. Este consentimiento -exigido por la figura-, carece de
plena validez pues el autor lo obtiene aprovechndose de la inmadurez
sexual de su vctima (mayor de 13 y menor de 16), circunstancia que le
impide apreciar las consecuencias del acto; se trata -segn la doctrina- de
un consentimiento insuficiente o una madurez o inmadurez relativa
(Reinaldi Vctor F. "Los Delitos Sexuales en el cdigo penal argentino Ley
25087", pg. 154, Ed.Lerner; "Falcn", ya cit).

Asimismo, en el precedente de mencin tambin se ha sostenido que la

norma del art. 120 del C.P. exige el aprovechamiento de la inmadurez del
menor, el que se deduce de las pautas que la ley brinda: mayora de edad
del autor; relacin de preeminencia entre autor y vctima u otra
circunstancia equivalente.

En el sublite, surge de fs. 29 y 54 de autos que el incoado D. naci el

05/03/1980, contando a la fecha del hecho con veintisiete aos de edad.
As las cosas, entonces, concurre una de las situaciones de desbalanceo o
desigualdad previstas expresamente por la ley, cual es la mayora de edad,
que dota al imputado de un plus facilitad or del dominio que emplea para
una seduccin, sin que interese aqu desentraar si es presunta o real (cfr.
"Herrera", S n 336, 10/12/2009, Sala Penal, T.S.J. de la Pcia. de Crdoba).

Nos encontramos una vez ms con un hecho de sometimiento sexual en el

mbito domstico. La superioridad del varn se hace sentir sobre la mujer-
nia que con l convive, y a la que domina y obliga al silencio-. Tambin el
sometimiento alcanza a la madre y hermana de la vctima, que la
coaccionaron pretendiendo beneficiar al encartado.

El hecho de que la menor haya superado su miedo inicial y haya quebrado

el silencio que se le impusiera, es lo que ha permitido conocer la violencia
encerrada en los muros de un dormitorio y descartar la existencia de
consentimiento vlido por parte de la misma.

En base a lo sealado, el cuestionamiento bajo anlisis debe ser

rechazado.

c) Por ltimo, critican los quejosos la valoracin efectuada por el

sentenciante para descartar la posicin exculpatoria desenvuelta por el
incoado, en cuanto a que desconoca la edad real de V.R.L.; queja sta que
tampoco resulta de recibo.En primer lugar, ha menester aclarar que
"persona menor de diecisis aos" no constituye un elemento normativo
del tipo, sino un elemento objetivo del mismo (cfr. "Herrera", ya cit.),
entendindose por este ltimo a aquel de naturaleza material objetiva,
cuyo examen requiere una actividad mental comprobatoria de realidades
externas, puramente cognoscitiva (cfr. Ricardo C. Nez, "Manual de
Derecho Penal, Parte General", Quinta Edicin actualizada por el Dr.
Roberto E. Spinka, 2009, Lerner Editora S.R.L., p. 146).

Ms all de dicha aclaracin, debe tenerse en cuenta que el sentenciante

dio fundados motivos para concluir tal como lo hizo en la sentencia
impugnada, los cuales fueron soslayados por los quejosos, quienes se
limitaron a afirmar dogmticamente que ".no hubo .una valoracin y
consecuentemente una conclusin que determine mediante una fijacin
precisa, circunstanciada y con certeza que L. E. D. conoca la edad de la
menor. aparece afectada la validez del razonamiento ya que se asienta en
mximas de la experiencia, que solamente alcanza ser hechos notorios."
(fs. 411 del libelo).

Se advierte, entonces, que los recurrentes en modo alguno procuraron

demostrar la vulneracin de las reglas de la experiencia comn, esto es,
que el razonamiento del sentenciante no se extraa de hechos notorios,
"aprehensibles espontneamente por el intelecto como verdades
indiscutibles" (T.S.J. de la Pcia. de Cba., Sala Penal, "Quiroga", A. n 329,
24/08/2001; "Quiones", S. n 13, 24/02/2005; DE LA RUA, Fernando, "La
Casacin Penal", Ed. Depalma, Bs. As., 1994, pg. 163).

Ms all del defecto recursivo sealado, estimo que la conclusin a la cual

arriba el sentenciante constituye una derivacin razonada del cuadro
convictivo reunido.

Es que resulta evidente, tal como lo sostiene el a quo a fs. 391 vta. y 392,
que la experiencia comn indica que, siendo el imputado pareja de la
hermana de la damnificada, y conviviendo con la menor y el resto del
grupo familiar, no puede desconocer una informacin de esa naturaleza,
como es la edad de la menor.Por lo expuesto estimo que la crtica bajo
anlisis debe ser rechazada.

La Dra. Ada Tarditti, dijo:

La seora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que

deciden correctamente las presentes cuestiones. Por ello adhiero a su voto,
expidindome en igual sentido.

La Dra. Mara de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo:

Estimo correcta la solucin que da la seora Vocal Dra. Mara E. Cafure de

Battistelli, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en
consecuencia, de idntica forma.

A la Tercera Cuestin la Dra. Mara E. Cafure de Battistelli, dijo:

Atento al resultado de la votacin que antecede, corresponde: Rechazar el

recurso deducido, con costas (arts. 550 y 551 del C.P.P.).

As voto.

La Dra. Ada Tarditti, dijo:

La seora Vocal preopinante, da, a mi juicio, las razones necesarias que

deciden correctamente la presente cuestin. Por ello adhiero a su voto,
expidindome en igual sentido.

La Dra. Mara de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo:

Estimo correcta la solucin que da la seora Vocal Dra. Mara Esther Cafure
Battistelli, por lo que, adhiero a la misma en un todo, votando, en
consecuencia, de igual forma.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala

Penal; Resuelve:

Rechazar el recurso de casacin deducido por los Dres. Omar J. Uriz y

Dardo R. Estrada, codefensores del imputado L. E. D. Con costas (arts. 550
y 551 del C.P.P.).

Con lo que termin el acto que, previa lectura y ratificacin que se dio por
la seora Presidente en la Sala de Audiencias, firman sta y las seoras
Vocales de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, todo por ante m,
el Secretario, de lo que doy fe.

Mara E. Cafure de Battistelli - Ada Tarditti - Mara Blanc G. de Arabel - Luis

M. Sosa Lanza Castelli