VI PLENO JURISDICCIONAL DE LA CORTE SUPREMA / INCAUTACIN

1) Qu norma rige esta medida? El art 316 o el art 218 y ss. del NCPP?
a) Sobre la doble regulacin de la incautacin hay que decir exactamente lo contrario
de lo que se dice sobre la prueba. Aqu se mezclan regulaciones de actos de
investigacin y de actos de prueba, a tal punto que no se entiende en qu casos
hablamos de uno o de otro supuesto. En la doble regulacin de la incautacin, ms
bien se crea una perspectiva inversa: no se sabe en qu casos hablamos de una u
otra de las dos finalidades de la incautacin, que se analizarn en seguida.
b) Formalmente estamos hablando de dos puntos de vista distintos:
i) En el 218 se habla desde la perspectiva de la busca de pruebas. En ese caso,
se incautan cosas que formarn el material probatorio del Fiscal. Por eso, se
incluyen las cosas relacionadas con el delito.
ii) En el 316 se habla desde el punto de vista de la privacin o restriccin de
derechos de quien va a sufrir la medida.
c) Sin embargo, no hay diferencia prctica entre ambos institutos. Lo nico que
correspondera es integrar ambas figuras, con el aadido de que los elementos
vinculados con el delito se regulan slo por el art 218 y ss.

2) Es una medida restrictiva con fines de bsqueda de prueba o ms bien una medida
cautelar? Puede el mismo objeto ser incautado con ambos fines (bsqueda de prueba y
como medida cautelar real)?
a) Como se ha visto, los arts 218 (y ss) y 316 tienen justamente esos dos enfoques
de una misma accin.
b) Desde esta perspectiva, y salvo el caso de los elementos vinculados con el delito
(para los cuales slo vale la incautacin como medio de prueba), toda incautacin se
puede hacer desde ambos puntos de vista. Y no es slo una potestad, sino que
adems es un deber:
i) El Fiscal debe darle el tratamiento de futura fuente de prueba, para que pueda
servir como tal en juicio oral. De otra manera operara el art VIII.1. que prohbe la
valorizacin de aquellos medios de prueba que no han sido obtenidos e
incorporado mediante un procedimiento constitucionalmente legtimo.
ii) El Fiscal debe darle el tratamiento de medio de restriccin de derechos, para que
dicha restriccin opere de modo jurdicamente vlido. De lo contrario operara el
art VI que prescribe que las medidas que limitan derechos fundamentales slo
podrn dictarse por autoridad judicial (salvo excepciones de ley), en el modo,
forma y con las garantas previstas en Ley; mediante resolucin motivada.

3) Qu remedio procesal prescribe el NCPP cuando, despus de que el JIP confirma la

medida ejecutada por la Polica o Fiscala (en situacin de peligro por la demora) el
dueo del bien alega ser un tercero adquiriente de buena fe?
a) Si se trata de un bien que se ha incautado para el fin de prueba, la solucin va por el
art 222, sin importar que se haya incautado al imputado (o a cualquier persona
sobre la cual el Estado tenga derecho a incautar) o un tercero no implicado en el acto
delictivo, una vez hecha la pesquisa sobre el bien (toma de huellas, anlisis de
resistencia de material, etc), el bien debe ser devuelto (en base al principio de
interdiccin de la arbitrariedad, pues aunque el artculo en mencin dice que el bien
puede devolverse, no menos cierto es que ya no habra justificacin alguna para
conservarlo, si el motivo fue hacer una pesquisa y sta ya se hizo.
b) Ahora, si el bien se ha incautado por una razn distinta, el art 318.4 da la pauta de
accin.

i) En principio, la incautacin es un acto de que obedece a razones de orden

pblico: la necesidad de restaurar las cosas al estado anterior al delito, o el
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impedimento de algn provecho o situacin antijurdicos, con bienes de ndole

ilcita.
ii) En tal sentido, la incautacin suele no cambiar de fundamentacin por el hecho
de que el perjudicado sea una persona distinta del imputado (cfr los arts 94 y
102 del CP; ste ltimo en su redaccin dada por el D Leg N 982, que
suprimi la expresin a no ser que pertenezcan a terceros no intervinientes en
la infraccin, con que se protega el derecho del extrao adquiriente de buena
fe; proteccin ahora deliberadamente suprimida). Si partimos de tal premisa, la
especificacin de que el tercero puede oponerse a la incautacin podra tener
como fundamento slo el error de individualizacin de lo incautado, y no alguna
otra razn adicional.

iii) No obstante ello, debe hacerse una consideracin especial sobre el bien al cual
se refieren las consecuencias accesorias del delito; en el caso que el propietario
sea un tercero de buena fe, no resulta atendible que la Justicia se quede con el
bien incautado, pues este tercero no cooper en el hecho delictivo. El derecho a
la propiedad no puede ser despojada de manera arbitraria; y decimos ello porque
en todo el ordenamiento jurdico, la privacin del derecho de propiedad siempre
obedece a un factor de reproche (por responsabilidad administrativa, civil o
penal), salvo el caso de la expropiacin. Si la Constitucin no ha querido hacer
ninguna otra excepcin para que sin factor de reproche de por medio se
prive de la libertad, no se comprende por qu en este caso podra operar tal
privacin.

iv) En esta lnea, ha de sealarse que en el tercero que no ha estado involucrado en

el delito, sucede algo semejante a lo que el Derecho Penal denomina conducta
neutral. Si una pauta semejante sirve para eximir de sancin al imputado
mismo, con mucha mayor razn servir ello de base para no generar
consecuencias adversas sobre el tercero de buena fe.

v) Por ello, se propone que en va jurisprudencial se restaure la expresin a no ser

que pertenezcan a terceros no intervinientes en la infraccin, con la base de la
inviolabilidad del derecho de propiedad, segn el art 70 de la Constitucin.

4) La resolucin del JIP (confirmatoria de la medida adoptada por la polica o el Ministerio

Pblico) debe emitirse sin audiencia previa? Puede haber alguna excepcin?
a) En efecto, el art 316.2 establece que la resolucin confirmatoria se hace sin
trmite alguno, lo que como en el caso de la detencin preliminar implica que
por el slo mrito de la solicitud (y sus recaudos), el Juez toma su decisin. Nada
contrario al ordenamiento jurdico hay en ello, salvo que considere que se dan
supuestos plausibles para recurrir a una de las dos alternativas del art 203.3: correr
traslado previamente a las partes, o inclusive hacer una audiencia. En el contexto del
antes dicho control de constitucionalidad sobre la base del art 70 de la Constitucin,
ante las incautaciones que se refieran a las consecuencias accesorias del delito,
debera ordenarse que los jueces, en aras del respeto de eventuales vulneraciones
al derecho de propiedad, corra traslado a las partes. Ha de tomarse en cuenta que
mientras se realice el procedimiento sealado, el bien seguir incautado, pues el
Fiscal ya habr cumplido con el pedido de confirmacin.
b) Si del resultado de haber corrido traslado, fluyera alguna argumentacin que
merezca dilucidarse con especial atencin, debera haber audiencia si el desposedo
u otro tercero legtimamente interesado hicieran algn reclamo al respecto. La
justicia tendra entonces dos matices:

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i) Uno sustantivo (en relacin con el respeto hacia el recurrente), en tanto que
deben merecer anlisis las alegaciones del recurrente y drsele la oportunidad de
que exponga sus razones.
ii) Uno procesal (en relacin con la calidad de la decisin que se tome), en tanto
que la oralidad es el mejor espacio para ver la consistencia de las pretensiones
de que se haga o no se haga la incautacin.
No debe dejar de considerarse que si no se hiciera este traslado la eventualidad
de una observacin estara sujeta a que el afectado recurra a un abogado, sea
asesorado, y su asesora letrada presente el pedido, todo ello antes de que el Juez
siguiendo el trmite regular confirme la medida sin trmite alguno. Ello la
verdad sea dicha sera ms bien improbable, si el Fiscal ha hecho su solicitud
inmediatamente, como lo exige el Cdigo. Este riesgo se diluira siempre, si el
Fiscal cumpliera siempre con correr traslado.

5) Qu ocurre cuando el fiscal no requiri la confirmacin dentro de los dos das?

a) En primer lugar, los dos das son para que el juez resuelva, no para que el Fiscal
requiera la confirmacin (as lo dice el art 316.2); esto ltimo debe de hacerse
inmediatamente, lo que no podra tener otra prrroga que el trmino de la
distancia.

b) Entre algunos operadores se ha producido la idea de la caducidad de un

determinado acto, si no se efectuara algn otro acto procesal requerido por el
ordenamiento jurdico. Se ha esbozado esa idea respecto de la acusacin emitida
luego del plazo de finalizacin de la investigacin preparatoria (incluida la prrroga
habilitada normativamente). Y tambin respecto de la solicitud de de confirmacin
que no se hubiese hecho de inmediato (y usualmente puesta de manifiesto en alguna
audiencia, bastante tiempo despus).

c) Sin embargo, nuestro ordenamiento jurdico acoge diversos supuestos de caducidad

cuando ella est expresamente prevista en alguna norma (por ejemplo, los
arts 23.1,3 y 245 de la Ley N 26702 LO de la SBS y del Sistema financiero). No
es exactamente el caso del art 2004 del Cdigo Civil (Los plazos de caducidad los
fija la ley, sin admitir pacto contrario), dado que aqu hablamos de caducidad de
derechos, y las actuaciones de las entidades pblicas no se fundamentan en
derechos (que corresponden a entidades particulares), sino en facultades,
prerrogativas y obligaciones. Sin embargo, dado que nuestras normas se refieren a
la caducidad como una sancin, ello tiene que seguir el principio de legalidad y de
tipicidad.

d) Por su parte, el art 146.3 de la Ley N 27444 establece la caducidad de las

medidas cautelares slo bajo tres supuestos: [a] cuando se emite la resolucin
que pone fin al procedimiento, [b] cuando haya transcurrido el plazo fijado para su
ejecucin, [c] cuando haya transcurrido el plazo fijado para la emisin de la
resolucin que pone fin al procedimiento. Ninguno de esos supuestos es el no
haber realizado algn acto procesal ordenado inmediatamente luego de efectuado el
acto.

e) Si a esto aadimos la previsin expresa del art 144.2, debe entenderse que el no
haber presentado la solicitud de confirmacin no genera caducidad de la incautacin,
porque ello no est previsto normativa y expresamente. Decir que un fiscal debe
formular su solicitud inmediatamente le impone un deber que no admite en
principio dilaciones, pero inmediatamente no es en propiedad un plazo. En la
lnea de pronunciamientos del TC (por ejemplo, en el caso Humala [STC sobre el
exp N 01680-2009-PHC/TC, del 30.JUL.2009], por haberse emitido la prrroga de

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la detencin fuera del plazo), debe entenderse que ello generar exclusivamente
responsabilidades disciplinarias contra el Fiscal incumplidor de sus deberes, si es
que el incumplimiento de aquel deber no estuviera en alguna de las causales que
habilitan la reposicin de plazo, segn el art 145. De otro modo, debe entenderse
que el incumplimiento estuvo justificado, y debe entenderse que la obligacin de
pedir la confirmacin judicial de la incautacin inmediatamente empezara recin a
darse con la desaparicin de la causa que impidi hacer tal solicitud anteriormente.

Por cierto que tendra que darse el trmite previsto en el antes dicho art 145, para
la eventual reposicin.

Una solucin en este sentido se dara alrededor de la intencin de que ni incurias o

negligencias de un operador, ni tampoco casos fortuitos o eventos de fuerza mayor
frustren el inters estatal de hallar la realidad de los hechos.

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