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DIREITO PBLICO: CONSTITUCIONAL,

ADMINISTRATIVO E TRIBUTRIO

1
APRESENTAO 6

AULA 1: BASES TERICAS DA CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO


PARTE I 7

INTRODUO 7
CONTEDO 9
NEOCONSTITUCIONALISMO 9
O NEOCONSTITUCIONALISMO E A LEITURA AXIOLGICO-INDUTIVA DO DIREITO 13
O PS-POSITIVISMO E A FORA NORMATIVA DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS 17
ATIVIDADE PROPOSTA 24
REFERNCIAS 25
EXERCCIOS DE FIXAO 26

AULA 2: BASES TERICAS DA CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO


PARTE II 31

INTRODUO 31
CONTEDO 32
O CONTROLE DEMOCRTICO DAS DECISES JUDICIAIS NO PLANO CONCRETO DE
SIGNIFICAO 34
A DIFERENA ENTRE TEXTO DA NORMA E NORMA PROPRIAMENTE DITA 40
O TEXTO DA NORMA COMO PARTE VISVEL DO ICEBERG NORMATIVO 44
ATIVIDADE PROPOSTA 51
REFERNCIAS 51
EXERCCIOS DE FIXAO 53

AULA 3: A VINCULAO DOS PARTICULARES AOS DIREITOS


FUNDAMENTAIS 58

INTRODUO 58
CONTEDO 59
CONSTITUIO E DIREITO PRIVADO: UMA INTRODUO AO TEMA DA EFICCIA
HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 59

2
O PARADIGMTICO CASO LTH 62
A DOUTRINA DO STATE ACTION DOS ESTADOS UNIDOS DA AMRICA 65
TEORIA DUALISTA DA EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 69
TEORIA MONISTA DA EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 73
ATIVIDADE PROPOSTA 77
REFERNCIAS 78
EXERCCIOS DE FIXAO 79

AULA 4: A FASE DE PREDOMINNCIA DO CDIGO CIVIL 83

INTRODUO 83
CONTEDO 84
A EVOLUO DA CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO 84
AS RELAES ENTRE O DIREITO CIVIL E O DIREITO CONSTITUCIONAL NO MBITO DO
CONSTITUCIONALISMO LIBERAL 88
CARACTERSTICAS E CRISE DO ESTADO LEGISLATIVO DE DIREITO 95
ATIVIDADE PROPOSTA 101
REFERNCIAS 101
EXERCCIOS DE FIXAO 102

AULA 5: FASE DE FRAGMENTAO DO DIREITO


INFRACONSTITUCIONAL 106

INTRODUO 106
CONTEDO 107
A SEGUNDA FASE DA CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO 107
A PUBLICIZAO DO DIREITO PRIVADO, A LEGISLAO DE EMERGNCIA E A FORMAO
DE MACROSSISTEMAS AUTNOMOS 109
CARACTERSTICAS DO ESTADO EXECUTIVO DE DIREITO (WELFARE STATE) 121
ATIVIDADE PROPOSTA 125
REFERNCIAS 126
EXERCCIOS DE FIXAO 127

AULA 6: A FASE DE FILTRAGEM CONSTITUCIONAL 130

INTRODUO 130
CONTEDO 132

3
A LTIMA FASE DA EVOLUO DO FENMENO DA CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO
132
A PREDOMINNCIA CNTRICA DA CONSTITUIO E AS CARACTERSTICAS DA FILTRAGEM
CONSTITUCIONAL 133
O ESTADO NEOCONSTITUCIONAL DE DIREITO E AS TENDNCIAS DO

CONSTITUCIONALISMO DA PS-MODERNIDADE 145


ATIVIDADE PROPOSTA 150
REFERNCIAS 150
EXERCCIOS DE FIXAO 151

AULA 7: O ATUAL ESTADO DA ARTE DA DOGMTICA CONSTITUCIONAL


155

INTRODUO 155
CONTEDO 157
BREVE REVISO DA RECONSTRUO NEOCONSTITUCIONALISTA DO DIREITO E DA
DOGMTICA PS-POSITIVISTA 157
A RUPTURA EXEGTICA E AS CARACTERSTICAS DA NOVA DOGMTICA PS-POSITIVISTA
162
CONSTITUCIONALISMO DEMOCRTICO E DECISIONISMO JUDICIAL: O RECONHECIMENTO
DE UM ESPAO NORMATIVO INSINDICVEL EM NOME DA SEPARAO DE PODERES 171
ATIVIDADE PROPOSTA 178
REFERNCIAS 179
EXERCCIOS DE FIXAO 181

AULA 8: PS-MODERNIDADE, JUDICIALIZAO DA (GEO)POLTICA E


CONSTITUCIONALISMO ESTRATGICO 185

INTRODUO 185
CONTEDO 186
O CONSTITUCIONALISMO DO ESTADO PS-SOCIAL DE DIREITO 186
PARA ALM DA JUDICIALIZAO DA POLTICA 186
A GLOBALIZAO, O FIM DA GUERRA FRIA E O CONSTITUCIONALISMO DA PS-
MODERNIDADE 194
UM MUNDO A SER REFEITO: DESAFIOS DO CONSTITUCIONALISMO ESTRATGICO E
DEMOCRTICO BRASILEIRO 201
ATIVIDADE PROPOSTA 205

4
REFERNCIAS 206
EXERCCIOS DE FIXAO 207

CHAVES DE RESPOSTA 212

AULA 1 212
ATIVIDADE PROPOSTA 212
EXERCCIOS DE FIXAO 212
AULA 2 214
ATIVIDADE PROPOSTA 214
EXERCCIOS DE FIXAO 215
AULA 3 217
ATIVIDADE PROPOSTA 217
EXERCCIOS DE FIXAO 217
AULA 4 219
ATIVIDADE PROPOSTA 219
EXERCCIOS DE FIXAO 219
AULA 5 220
ATIVIDADE PROPOSTA 220
EXERCCIOS DE FIXAO 220
AULA 6 222
ATIVIDADE PROPOSTA 222
EXERCCIOS DE FIXAO 222
AULA 7 223
ATIVIDADE PROPOSTA 223
EXERCCIOS DE FIXAO 223
AULA 8 225
ATIVIDADE PROPOSTA 225
EXERCCIOS DE FIXAO 226

CONTEUDISTA 228

5
Esta disciplina se insere no conjunto do mdulo de Direito Constitucional e
dedica-se ao estudo do fenmeno da constitucionalizao do Direito
Infraconstitucional.

Para tanto, contempla, inicialmente, temas referentes leitura axiolgica da


Constituio e diferenciao entre texto da norma e norma propriamente
dita. Em seguida, examina as fases de evoluo do fenmeno da
constitucionalizao do direito.

Nesse sentido, a disciplina est constituda em torno da filtragem


constitucional, isto , um novo perfil da perspectiva civil-constitucional que
projeta a ideia-fora de conciliao entre princpios da Carta Constitucional e
os preceitos do Direito Civil clssico.

Sendo assim, esta disciplina tem como objetivos:

1. Analisar os elementos tericos que circunscrevem a tendncia de


leitura axiolgico-indutiva do Direito em detrimento da aplicao
mecnica da Lei;
2. Compreender o perfil de evoluo do fenmeno da constitucionalizao
do direito, desde a predominncia do Cdigo Civil at a fase atual de
recolocao da Constituio no centro do sistema jurdico.

6
Introduo
Na presente aula, sero estudados os elementos tericos que informam o
fenmeno da constitucionalizao do direito, cujo eixo epistemolgico tem
como escopo a reconstruo neoconstitucionalista do direito e a viso de que
a Constituio um sistema aberto de regras e princpios.

No que tange reconfigurao da interpretao constitucional do tempo


presente, destaca-se o novo paradigma exegtico ps-positivista que desloca
para a centralidade do sistema jurdico a eficcia dos princpios
constitucionais, notadamente o princpio da dignidade da pessoa humana.
Portanto, o objetivo acadmico desta aula identificar tais bases tericas que
respaldam a chamada filtragem constitucional, figura hermenutica que
projeta a ideia-fora de que as normas infraconstitucionais dos cdigos e das
leis devem ser interpretados luz do sentimento constitucional de justia.

Em linhas gerais, imprescindvel a compreenso do fenmeno da


constitucionalizao do direito dentro do quadro mais amplo da nova
interpretao constitucional, aqui percebida como a reconstruo
neoconstitucionalista do direito. Tal fenmeno ganha maior visibilidade a
partir do fim da Segunda Guerra Mundial na Europa, mas somente chega ao
Brasil com a redemocratizao do pas por ocasio da promulgao da
Constituio cidad de 1988.

preciso compreender que o fenmeno da constitucionalizao do direito


fruto da superao da hegemonia positivista da norma legislada. Em outro
dizer, correto afirmar que a aplicao axiomtico-dedutiva da lei, aqui
vislumbrada como ponto essencial da hegemonia positivista, superada pela

7
reconstruo neoconstitucionalista do direito, cujo enquadramento
hermenutico-conceitual afasta a viso positivista do Estado-juiz aplicador
mecnico da lei.

Sendo assim, esta aula tem como objetivo:


1. Compreender as bases tericas que suportam a evoluo exegtica da
interpretao constitucional, cuja concepo jurdico-metodolgica
calcada na reaproximao com a tica a partir das transformaes
paradigmticas que perfazem a reconstruo neoconstitucionalista do
direito e nova viso da Constituio como um sistema aberto de regras
e princpios.

8
Contedo

Neoconstitucionalismo
A interpretao constitucional contempornea vem passando por
transformaes paradigmticas a partir da implantao do assim chamado
neoconstitucionalismo, um novo movimento hermenutico calcado na criao
jurisprudencial do direito, cuja legitimao democrtica vem da busca de
salvaguarda da efetividade das normas constitucionais.

Com efeito, em tempos de reconstruo neoconstitucionalista do direito,


doutrina e jurisprudncia j no hesitam em reconhecer a criao de direito
pelo poder judicirio nos casos de omisso do legislador democrtico. Tal
prtica fundamental para a efetividade das normas constitucionais,
notadamente naquelas situaes nas quais impera a mora inconstitucional do
legislador ordinrio na regulamentao dos direitos fundamentais submetidos
a uma reserva legal, simples ou qualificada.

Com o intuito de superar a insuficincia do paradigma positivista liberal,


desponta o movimento neoconstitucionalista superador da aplicao mecnica
da lei. Eis aqui um dos principais desafios da presente aula, qual seja, a
compreenso do papel de juzes e tribunais na busca de consolidao da
fora normativa da Constituio.

Isto significa dizer, por outras palavras, que a norma posta pelo legislador
democrtico apenas mais um elemento hermenutico colocado disposio
do magistrado/intrprete da Constituio. Com rigor, a prpria Constituio,
aqui vislumbrada como um sistema aberto de regras e princpios, a principal
fonte de aplicao do direito. nesse sentido que se afirma que a nova
dogmtica jurdica brasileira construda no ps-positivismo ou
principialismo, cuja linhagem hermenutica se esfora para suplantar o
normativismo legalista estrito da escola do positivismo jurdico. Lus Roberto
Barroso ensina que:

9
A dogmtica jurdica brasileira sofreu, nos ltimos anos, o impacto
de um conjunto novo e denso de ideias, identificadas sob o rtulo
genrico de ps-positivismo ou principialismo. Trata-se de um
esforo de superao do legalismo estrito, caracterstico do
positivismo normativista, sem recorrer s categorias metafsicas do
jusnaturalismo. Nele se incluem a atribuio de normatividade aos
princpios e a definio de suas relaes com valores e regras; a
reabilitao da argumentao jurdica; a formao de uma nova
hermenutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria
dos direitos fundamentais edificada sob a ideia de dignidade da
1
pessoa.

De observar-se, por conseguinte, que as linhas mestras do ps-positivismo


alertam para os perigos do paradigma positivista, incapaz de lidar com os
problemas constitucionais hodiernos, na medida em que insuficiente para a
resoluo do conflito de princpios constitucionais de mesma dignidade
normativa.

Por outro lado, importante compreender que a reconstruo


neoconstitucionalista do direito, focada na to almejada reaproximao entre
tica e direito, no pode esvaziar o princpio fundante da segurana jurdica.
Dessarte, a superao da dogmtica positivista no pressupe o retorno
nocivo a um jusnaturalismo realizador de desservios, como por exemplo, a
criao de um corpo de conhecimento acientfico caracterizador do mero
decisionismo judicial. Repudia-se, aqui, o ativismo judicial desvinculado de
justificao cientfica e, principalmente, desvinculado da fora legitimadora da
comunidade aberta de intrpretes da Constituio, tal qual vislumbrada por
Peter Hberle. 2

1
BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005. Prefcio de Lus Roberto Barroso sob o subttulo Neoconstitucionalismo, interpretao
constitucional e judicializao das relaes sociais no Brasil.
2
HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da
Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio.
Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997.

10
Assim, importante salientar bem a ideia de que o neoconstitucionalismo no
se coaduna com decises judiciais fundamentadas com base na pr-
compreenso e a talante do magistrado, sem respaldo de nenhuma teoria
cientfica; ao contrrio, a criao do direito pelo juiz s se justifica se feita
com apoio em avanadas frmulas hermenuticas de vis ps-positivista. E
mais: a perspectiva neoconstitucionalista vem com o intuito de dar nova
feio para a eficcia das normas constitucionais, notadamente dos princpios
constitucionais, cuja fora normativa passa a depender diretamente da
elaborao de uma avanada dogmtica ps-positivista, tambm denominada
dogmtica principialista.

Na verdade, o que se constata no mbito do neoconstitucionalismo


principialista o esforo de superao do positivismo normativista, buscando-
se atribuir normatividade aos princpios, bem como desenvolver uma teoria
dos direitos fundamentais edificada sob a gide da dignidade da pessoa
humana. Como bem destaca o Professor Guilherme Sandoval Ges:

A cada dia que passa novos elementos hermenuticos so


incorporados interpretao constitucional hodierna com o
desiderato de reaproximar o direito da tica. No
neoconstitucionalismo, a efetividade dos princpios constitucionais
vem sendo consolidada mediante harmonizao entre o texto da lei
e o sentimento constitucional da distribuio de justia. (...)
Contemporaneamente, a reconstruo neoconstitucionalista do
direito vem se desenvolvendo na esteira do discurso axiolgico-
indutivo que valoriza o principialismo e o pensamento tpico-
problemtico. Com o objetivo de realizar a Constituio, o exegeta
contemporneo no pode mais ficar adstrito norma-dado (prius
da interpretao constitucional), mas, sim captar seu verdadeiro
sentido e alcance a partir da incidncia dos elementos fticos do
caso concreto. Neste mister precpuo, haver, ento, de refletir
acerca do melhor caminho hermenutico a seguir, sabendo, no

11
entanto, que sua norma-deciso j devidamente interpretada ir
3
enfrentar o controle subjetivo da sociedade como um todo.

De tudo se v, por conseguinte, que a dogmtica jurdica brasileira foi


impactada pelo novo conjunto de ideias ps-positivistas, cujos avanos so
inexorveis e que trazem no seu bojo a concepo de um sistema
constitucional aberto de regras e princpios jurdicos, o que evidentemente
imprime fora normativa Constituio.

Em consequncia, j no se tem mais nenhuma dvida sobre a nova


interpretao constitucional que edificada, a um s tempo, na ascenso
exegtica da dignidade da pessoa humana e no eclipse do positivismo
jurdico. Eis aqui a essncia da reconstruo neoconstitucionalista do direito
contemporneo, qual seja, a superao da racionalidade literal do texto da
norma que cede seu lugar para a racionalidade discursiva associada
dimenso retrica das decises judiciais.

Agora, a normatividade do direito no se atrela to somente ao contedo da


norma em abstrato, mas, tambm, ao grau de aceitabilidade da norma-
deciso pela conscincia epistemolgica da comunidade aberta de intrpretes
da Constituio.

Portanto, a proposta acadmico-cientfica desta aula examinar a passagem


do discurso axiomtico-dedutivo (concepo normativista positivista) para o
discurso axiolgico-indutivo do direito (concepo ps-positivista
principialista).

3
GES, Guilherme Sandoval. Neoconstitucionalismo e dogmtica ps-positivista. In: A
reconstruo democrtica do direito pblico no Brasil. Organizado por Lus Roberto
Barroso. Renovar: 2007. p. 113.

12
O Neoconstitucionalismo e a Leitura Axiolgico-Indutiva do
Direito
Como j dito alhures, a lio do professor Lus Roberto Barroso ensina que a
dogmtica jurdica brasileira sofreu o impacto de um conjunto novo de ideias
ps-positivistas focadas no esforo de superao do legalismo estrito, valendo
destacar seus elementos centrais: atribuio de normatividade aos princpios
constitucionais, redefinio do conceito de norma jurdica (agora englobando
tanto a regra como oprincpio), reabilitao da argumentao jurdica,
reaproximao entre o Direito e a tica, formao de uma nova hermenutica
constitucional e desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais
edificada sob a ideia de dignidade da pessoa humana.

Em apertada sntese, pode-se afirmar que a essncia da reconstruo


neoconstitucionalista do direito a superao da aplicao mecnica da lei,
desprovida de qualquer incidncia tico-normativa sobre o discurso jurdico.
Com efeito, a nova interpretao constitucional afasta o dogma da pretenso
de completude do direito e da racionalidade literal ligada ao texto da norma,
para se aproximar dos paradigmas de racionalidade discursiva associada
teoria da argumentao jurdica.

No entanto, a normatividade do direito no se atrela to somente ao


contedo da norma in abstracto, mas, tambm, ao grau de aceitabilidade da
norma-deciso pela conscincia epistemolgica da comunidade aberta de
intrpretes da Constituio, tal qual vislumbrada por Peter Hberle. No plano
hermenutico, a reconstruo neoconstitucionalista d nova feio para a
correo normativa do direito, uma vez que imprime fora jurgena
dimenso retrica das decises judiciais, abrindo espao para a plena
efetividade dos princpios constitucionais mediante a reaproximao entre
tica e direito, notadamente a partir da tcnica da ponderao de valores de
mesma dignidade constitucional.

13
Destarte, o primeiro passo reconhecer que a cosmoviso do paradigma
positivista era muito limitada, especialmente porque acreditava que a
cientificidade do direito tinha por gnese sua prpria sistematicidade
intrnseca, o que evidentemente o isolava de qualquer outro fluxo
epistemolgico (filosofia, sociologia, poltica).

Na viso do velho positivismo jurdico, os valores axiolgicos ainda no


positivados na Constituio ou nos Cdigos infraconstitucionais no tinham o
condo de penetrar na equao interpretativa do exegeta, sem o grave risco
de quebra desta cientificidade pura.

Em consequncia, o primeiro passo reconhecer, com Karl Larenz, a


necessidade de reinserir no debate jurdico o conceito de justia com
propsito cientificamente srio, valendo, pois, reproduzir suas palavras, in
verbis:

O direito positivo que lhes corresponde realizaria o que ele


[Perelman] denomina de politicamente justo. Bom, mas este s
justo quando e na medida em que realize, pelo menos de modo
aproximado, o filosoficamente justo - correspondente ao estdio
de conhecimento de cada poca. Em relao a este, porm,
Perelman remete os juristas para o dilogo filosfico, o qual no
tem resultado. O mrito de Perelman o de ter legitimado de novo
a discusso do conceito de justia com propsito
4
cientificamente srio.

Eis que com a fora acadmica de um Karl Larenz citando um Perelman,


destaca-se a ideia-fora de reinsero cientificamente vlida dos conceitos de
justia e tica como fundamentos do direito. De feito, a mundividncia
hermenutica positivista exatamente por afastar a dimenso tica do direito
foi incapaz de impedir as atrocidades cometidas pelo nazismo no perodo da
Segunda Grande Guerra Mundial.

4
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Traduo de Jos Lamego. Lisboa: Fundao
Gulbenkian, 1968. p. 208.

14
Nesse sentido, Lus Roberto Barroso destaca que a decadncia do
positivismo emblematicamente associada derrota do fascismo na Itlia e
do nazismo na Alemanha. Esses movimentos polticos e militares ascenderam
ao poder dentro de um quadro de legalidade vigente e promoveram a
barbrie em nome da lei.5

Em sntese, pode-se afirmar que a busca de uma utpica completude do


direito (como se fosse possvel ao legislador prever preliminarmente todas as
situaes do mundo real dos fatos) indiferente aos valores ticos de uma
sociedade levou o positivismo a entrar em colapso. E assim que essa viso
axiomtica do direito, aqui compreendida como um sistema de certeza
jurdica (verdades irrefutveis), na medida em que os conceitos de norma e
direito praticamente coincidem (fruto da completude do direito), superada
pelo neoconstitucionalismo principialista, uma concepo moderna do direito,
cujo raciocnio judicirio desenvolvido como reao contra o positivismo
jurdico e seus dois aspectos essenciais, primeiro o dogma da subsuno
silogstica, segundo o da aplicao dedutiva do direito (parte do geral - lei -
para o caso particular).

Fcil perceber, pois, que tanto a concepo dedutiva (aplicao silogstica


partindo do caso geral para o particular), quanto a viso axiomtica
(pretenso de completude do direito: conceitos jurdicos fechados capazes de
descrever in abstracto toda a realidade social) no se coadunam com normas
constitucionais principiolgicas de baixa densidade normativa e alto teor
axiolgico, porm com alto nvel de abertura textual.

Com efeito, o positivismo jurdico axiologicamente isolado porque privilegia


a aplicao mecnica da lei, que naturalmente afasta o direito da tica, ou
seja, a ordem jurdica posta completa e traz um corpo normativo irrefutvel

5
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 2003. p.
325.

15
de enunciados apodticos geradores da certeza jurdica mxima. Trata-se da
leitura axiomtico-dedutivo do positivismo jurdico, na qual no cabe ao
Estado-juiz legislar positivamente, mas, to somente, atuar como boca da
lei.

Isto significa dizer que o positivismo jurdico fomenta a aplicao mecnica da


lei e, sob o dogma da subsuno-silogstica, torna desnutrido o processo de
interpretao constitucional, na medida em que a operao exegtica
positivista fica desprovida do jogo concertado dos princpios constitucionais,
principal arma dogmtica de reaproximao entre a tica e o direito dos dias
de hoje.

Portanto, a reconstruo neoconstitucionalista aspira, a um s tempo, superar


a concepo dedutiva e a leitura axiomtica, da a tendncia de implantar a
leitura axiolgico-indutiva do direito. E mais: o texto aberto dos princpios
constitucionais no adequado para a aplicao mecnica da lei a partir do
dogma da subsuno silogstica.

Assim, induvidoso que a essncia do neoconstitucionalismo a superao


do positivismo jurdico e seus dois pilares de sustentabilidade, quais sejam, a
concepo dedutiva do direito e a leitura axiomtica da lei.

por tudo isso que o neoconstitucionalismo, calcado na racionalidade


retrico-argumentativa das decises judiciais, refuta a leitura axiomtico-
dedutiva do direito, colocando em seu lugar a ideia-fora de que a
Constituio um sistema axiolgico-indutivo em contraposio ao paradigma
positivista.

16
O Ps-Positivismo e a Fora Normativa dos Princpios
Constitucionais
Uma vez compreendida a passagem da leitura axiomtico-dedutiva do
paradigma positivista para a leitura axiolgico-indutiva do modelo ps-
positivista, importante identificar agora mais um dos elementos
informadores do fenmeno da constitucionalizao do direito, qual seja, a
fora normativa dos princpios constitucionais.

Como se acaba de constatar, o neoconstitucionalismo reconstri o critrio de


validade da normatividade do direito a partir da leitura moral da Constituio.
Nesse sentido, verificou-se que o pensamento neoconstitucionalista rejeitou o
direito como um sistema de axiomas irrefutveis e pr-estabelecidos com
capacidade total de regular a vida social em abstrato. Assim sendo,
importante que o aluno compreenda que o positivismo v o direito como um
sistema fechado de regras jurdicas, onde o legislador capaz de prever
antecipadamente todas as hipteses da vida real (leitura axiomtica do
direito).

por isso que a escola positivista entende que os princpios constitucionais


no so normas jurdicas propriamente ditas, mas, sim, comandos ticos sem
valor normativo, isto , so meros comandos morais vinculadores do
legislador democrtico, incapazes de gerar direito subjetivo para o cidado
comum, sem interveno legislativa superveniente.

Assim, sob a gide da leitura axiomtico-dedutiva do direito, o positivismo


vislumbra o direito como um sistema fechado de regras jurdicas. Em
consequncia, a ideia do positivismo aquela de reconhecer o status de
norma jurdica apenas para as regras jurdicas. Princpios constitucionais so
normas imperfeitas que no garantem posies jusfundamentais sem a
necessria atuao do legislador democrtico. Em outro dizer, no geram de
per si direitos diretamente sindicveis perante o poder judicirio.

17
Ora, se os princpios constitucionais no so normas jurdicas, no tm, por
via de consequncia, fora normativa, o que evidentemente implicar dizer que
a Constituio, eivada de princpios, tambm no tem nenhuma fora
normativa. Realmente, a Constituio de 1988 composta, majoritariamente,
de princpios jurdicos abertos e que portam de per si valores contrapostos,
como por exemplo, a propriedade e sua funo social, ou, ento, a livre
iniciativa/livre concorrncia contra os valores sociais do trabalho/defesa do
consumidor.

E mais: para o positivismo jurdico, princpios constitucionais so comandos


normativos que no trazem maiores detalhamentos acerca das condutas
necessrias para a realizao dos fins pretendidos, optando-se por frmulas
abertas, que projetam estados ideais ou valores. Portanto, a exegese dos
princpios mais complexa, na medida em que no se coaduna com a
subsuno do fato norma, exigindo, pois, a interveno do intrprete na
busca do sentido e do alcance da norma positivada pelo legislador.

De tudo se v, por conseguinte, que a reconstruo neoconstitucionalista do


direito tem a pretenso de atribuir fora normativa aos princpios jurdicos,
seja pela superao do dogma da subsuno silogstica, seja pelo
reconhecimento do status de norma jurdica aos princpios constitucionais.
Afasta-se a inteleco do esquema positivista calcado na aplicao mecnica
do juiz boca da lei dentro de um sistema fechado de regras jurdicas.

nesse sentido que o neoconstitucionalismo rejeita a operao exegtica


simples do esquema normativista kelseniano, na qual o legislador assume a
postura de "proprietrio dos sentidos da norma posta e que nada "deixa"
para a dimenso retrico-argumentativa das decises judiciais na entrega da
tutela jurisdicional do caso concreto.

Com essas observaes, possvel constatar que o paradigma


neoconstitucional busca afastar a hegemonia exegtica das regras jurdicas

18
postas pelo legislador democrtico, para se aproximar da fora normativa dos
princpios jurdicos, fora esta que dimana da conscincia epistemolgica da
sociedade aberta de intrpretes da Constituio de Hberle, da a busca de
um contexto intersubjetivo de fundamentao para as decises judiciais feitas
com espeque no constitucionalismo principialista de vis ps-positivista.

Com isso, amplia-se o horizonte da nova interpretao constitucional no que


tange plena efetividade dos princpios abertos, cuja legitimao democrtica
vem da reaproximao entre tica e direito. No mbito do
neoconstitucionalismo ps-positivista, a concretizao da norma
principiolgica aberta com dignidade constitucional feita pelo intrprete/juiz
de acordo com um novo modelo exegtico que faz uso daqueles fatos do
mundo real que portam juridicidade e que incidem sobre a letra da lei,
gestando assim a norma-resultado de forma axiolgica.

Aqui, o que releva sublinhar, pois, a fora que impele o ps-positivismo


jurdico na direo da normatividade dos princpios, cujo esprito normativo-
cientfico afasta toda e qualquer frmula hermenutica focada na aplicao
mecnica da lei. Nesse diapaso, o aluno haver de concordar que o ponto
culminante do paradigma neoconstitucional a concretizao dos princpios
constitucionais abertos e de baixa densidade normativa, porm com latitude
dogmtica suficiente para garantir um direito subjetivo de per si, sem
necessidade de recorrer interveno legislativa superveniente.

Dessarte, a deciso final do magistrado relativa ao caso concreto nem sempre


ser fruto de uma operao exegtica simples de subsuno silogstica, mas,
pode, sim, derivar de um processo de ponderao de valores de mesma
dignidade constitucional. Isto significa dizer que no h mais prevalncia da
aplicao mecnica da lei de um juiz tecnicista, desprovido de influxos
axiolgicos e sem considerar os elementos fticos do caso decidendo.

19
Para a soluo da tenso entre normas de mesma dignidade constitucional,
desponta a figura jurdica da ponderao de valores que exige das decises
judiciais a racionalidade tico-discursiva inspirada no sentimento
constitucional de justia e cuja normatividade est associada ao grau de
aceitabilidade da norma-deciso pela comunidade aberta de intrpretes da
Constituio. nesse sentido que se afirma a rejeio concepo tecno-
formal do positivismo jurdico, afastando-se, do paradigma axiomtico-
silogstico-dedutivo-liberal-negativista-garantista.

o aparecimento do paradigma neoconstitucional ps-positivista que refuta a


viso de que a letra da lei determina o que que algum deve
(juridicamente) fazer num caso concreto, em cumprimento de uma situao
jurdico-normativa fixada in abstracto pelo poder legislativo. Ou seja, a
deciso jurdica no mera aplicao silogstica das premissas contidas na
letra da norma, ao contrrio, a letra da norma no a norma em si mesma;
esta ltima a norma propriamente dita fruto de um processo exegtico
complexo que no se restringe subsuno do fato letra da norma
previamente positivada pelo legislador democrtico, mas, resulta de uma
ponderao de valores feita no caso concreto (concepo indutiva do direito).

Fcil, portanto, compreender a reao do ps-positivismo jurdico ao


modelo exegtico positivista. Agora, o arcabouo neoconstitucional ps-
positivista est alicerado na teoria da argumentao jurdica, que desloca
para a sua centralidade a busca da plena efetividade dos princpios
constitucionais, notadamente, o princpio da dignidade da pessoa humana.
Como j amplamente examinado, a normatividade dos princpios no est
atrelada apenas literalidade da norma posta, mas vem tambm do crculo
de intrpretes da Constituio, que alcana toda a sociedade.

Nesse sentido, imperioso destacar que um dos grandes elementos


exegticos diferenciadores do novo paradigma neoconstitucional
exatamente a legitimidade democrtica que o auditrio universal imprime s

20
decises judiciais. Em essncia, certo afirmar que a atuao interpretativa
do juiz no um ato de vontade, no um ato de poder associado pr-
compreenso do magistrado.

Ao contrrio, a interpretao da Constituio alcana a todos, e, no apenas


os participantes do processo jurdico-decisional. Concretizar a Constituio
no apenas construir a norma-deciso a partir da letra da lei, mas, sim,
realizar a pauta axiolgica constante do seu prprio texto. Trata-se, pois, de
demanda da sociedade por decises judiciais fundadas em princpios
portadores de elevado teor axiolgico, como por exemplo, a dignidade da
pessoa humana.

Eis que a cultura hermenutica neoconstitucional nesse sentido


hermeneuticamente avanada, uma vez que suplanta a imagem de que o
direito um sistema fechado de regras jurdicas de racionalidade literal ou
lingustica, consistente em subsumir o fato norma legislada.

Numa palavra: se, para o positivismo, o direito fechado em si mesmo


(sistema autopoitico), para a reconstruo neoconstitucionalista um
sistema aberto de regras e princpios. nesse contexto que,
contemporaneamente, ocorre a invaso do direito pela tica, seja pela
necessidade de legitimao democrtica das decises judiciais, seja pela
necessidade de se atribuir fora normativa aos princpios.

Em face disso, preciso compreender que o paradigma neoconstitucional


ps-positivista no reconhece a imagem de um sistema fechado,
autorreferente e isolado dos demais subsistemas sociais. Como amplamente
visto, no se pode esquecer que as decises judiciais j no podem mais ser
fundamentadas apenas com base na letra da lei, sem outras conexes com
argumentos polticos, econmicos e sociais.

21
Da a relevncia da viso de que a Constituio um sistema aberto de
regras e princpios, que imprime interpretao constitucional um vis
dinmico que se traduz em maior capacidade de reaproximar o direito e a
tica.

Com efeito, por intermdio da estrutura aberta dos princpios constitucionais,


o exegeta capta o conceito mutante de justia e faz o direito avanar na
direo da proteo dos hipossuficientes e da valorizao da dignidade da
pessoa humana. Assim, a conexidade entre o direito e a tica se d
primordialmente mediante a interpretao constitucional das normas
insculpidas sob a forma de princpios.

nesse passo, que o sistema neoconstitucional aberto autoriza o juiz a


invocar valores morais na soluo de problemas jurdicos a resolver, no
ficando adstrito ao dogma da completude do direito dentro de um sistema
fechado de meras regras jurdicas.

o prprio artigo 5, 2, da Constituio de 1988, que simboliza bem esta


noo de modelo axiologicamente aberto pelo reconhecimento de outros
direitos fundamentais advindos do regime, dos princpios constitucionais e dos
tratados internacionais.

bem de ver, por conseguinte, que a Constituio de 1988 um sistema


aberto, no qual o conjunto de princpios se entrelaa com o de regras, tendo-
se como resultado o equilbrio entre a distribuio de justia social e a certeza
jurdica. De feito, so as regras que garantem a segurana jurdica, restando
aos princpios a distribuio da justia social. Portanto, se, por um lado,
correto dizer que a invaso da tica no direito depende da fora normativa
dos princpios constitucionais, por outro lado, no menos certo afirmar que
a certeza jurdica funo das regras constitucionais.

22
Cientificamente falando, no existe um sistema puro de princpios e nem de
regras. Um sistema constitucional puro de princpios resolveria o problema da
incompletude das regras, bem como da reaproximao com a tica, porm,
pecaria pelo alto grau de indeterminao e de insegurana jurdica. Para usar
linguagem de Luhmann, um sistema puro de princpios no realizaria a funo
do Direito, que "reduzir complexidade". Em suma, a combinao de
princpios e regras dentro de um sistema constitucional aberto tem o condo
de harmonizar a justia social com a certeza jurdica.

Pode-se ento afirmar que a nova metdica ps-positiva de concretizao da


Constituio um sistema teleolgico aberto, no qual se valoriza a dimenso
retrico-argumentativa das decises judiciais. Neste sentido, a ideia de uma
Constituio vislumbrada como um sistema aberto de regras e princpios
essencial reaproximao entre o direito e a tica, na medida em que
estabelece o contato entre a deciso judicial e sua aceitabilidade pela
comunidade aberta de intrpretes da Constituio (Peter Hberle).

Aqui o aluno deve compreender que a teorizao de um direito


"constitucionalmente aberto" demanda inexoravelmente uma interpretao
constitucional focada na vinculao direta dos atores pblicos e privados aos
princpios da Constituio.

Por isso, quando se afirma que a Constituio configura um sistema aberto de


regras e princpios, tem-se em mente que o princpio da unidade da
Constituio que haure a nova interpretao constitucional, ou seja, at
mesmo as regras constitucionais no podem ser interpretadas isoladamente,
mas, sim, levando em considerao os princpios que lhes servem de
supedneo. A fora normativa da Constituio pressupe a plena
sindicabilidade dos princpios lado a lado com as regras, fazendo valer a ideia-
fora de que a Constituio juridicamente eficaz na garantia de um direito
subjetivo ao cidado.

23
A modelagem aberta da Constituio permite a harmonizao de valores
contrapostos aos da democracia liberal e da social democracia, eliminando as
debilidades tanto de um "sistema puro de regras" (capacidade limitada de
realizar a justia social), quanto de um sistema puro de princpios" (menor
grau de segurana jurdica e menor capacidade de reduzir complexidade).

Enfim, um sistema jurdico dinmico e aberto concebido a partir de


estrutura dialgiconormativa dual, que se traduz na igual fora normativa de
regras e princpios tem a capacidade de superar o vazio axiolgido dos
sistemas autopoiticos, ao mesmo tempo em que capaz de acompanhar a
evoluo social da realidade cambiante das sociedades plurais e complexas do
tempo presente.

No obstante o termo fora normativa da Constituio frequente na maioria


dos textos da escola ps-positivista, em nenhum se faz to imperioso, quanto
na concepo aberta da Constituio, a necessidade de se conceber um novo
centro axiolgico do Estado Democrtico de Direito focado na efetividade dos
direitos fundamentais e, em especial, na dignidade da pessoa humana.

Em direito neoconstitucional, os princpios so vetores exegticos que se


projetam sobre a ordem constitucional posta e que introduzem, no mago da
cincia jurdica, a reaproximao com a tica. Um sistema aberto no
meramente um conjunto de enunciados normativos de aplicao silogstica,
mas o conjunto de mandamentos cogentes vinculadores no apenas do
legislador democrtico, mas, tambm, dos poderes executivo e judicirio
(eficcia vertical dos direitos fundamentais), bem como dos atores privados
(eficcia horizontal dos direitos fundamentais).

Atividade Proposta
Leia o texto abaixo e responda justificadamente questo formulada:
Contemporaneamente, a reconstruo neoconstitucionalista do
direito vem sendo impulsionada pelo discurso axiolgico-indutivo

24
em cuja base se encontram o principialismo e o pensamento tpico-
problemtico. Com o objetivo de realizar a Constituio, o exegeta
contemporneo no pode mais ficar adstrito norma-dado (prius
da interpretao constitucional), mas, sim captar seu verdadeiro
sentido e alcance a partir da incidncia dos elementos fticos do
caso concreto. Neste mister, haver, ento, de refletir acerca do
melhor caminho hermenutico a seguir, sabendo, no entanto, que
sua norma-deciso j devidamente interpretada ir enfrentar o
controle subjetivo da sociedade como um todo.

A partir da leitura do texto acima, explique o significado da expresso a


reconstruo neoconstitucionalista do direito vem sendo impulsionada pelo
discurso axiolgico-indutivo em cuja base se encontram o principialismo e o
pensamento tpico-problemtico.

Referncias

BARROSO, Lus Roberto. A reconstruo democrtica do direito pblico


no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.

_______. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos


fundamentais e a construo do novo modelo. 3. ed. So Paulo: Saraiva,
2011.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo:


Malheiros, 2009.

CUNHA, Srgio Srvulo da. Princpios constitucionais. 2. ed. So Paulo:


Saraiva, 2013.

LASSALLE, F. A essncia da constituio. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen

25
Juris, 2000.

Exerccios de Fixao
Questo 1
Lus Roberto Barroso, um dos grandes constitucionalistas do pas, entende
que: O Direito, a partir da segunda metade do sculo XX, j no cabia mais
no positivismo jurdico. A aproximao quase absoluta entre Direito e norma e
sua rgida separao da tica no correspondiam ao estgio do processo
civilizatrio e s ambies dos que patrocinavam a causa da humanidade.

Com a ajuda do texto, aponte a resposta correta:


a) O ps-positivismo vislumbra a Constituio como um sistema fechado
de regras jurdicas.
b) Na dogmtica ps-positivista, os conflitos de princpios devem ser
resolvidos a partir da aplicao silogstico-subsuntiva da lei.
c) O ps-positivismo jurdico busca valorizar o discurso axiomtico-
indutivo do direito.
d) O ps-positivismo simboliza a ascenso dos valores e o
reconhecimento da normatividade dos princpios sob a gide da
essencialidade dos direitos fundamentais.
e) O ps-positivismo aposta na preciso da linguagem do direito, no
admitindo a possibilidade de conflitos entre as normas constitucionais.

26
Questo 2
Sobre a essncia da reconstruo neoconstitucionalista do direito
contemporneo, assinale a alternativa que no se coaduna com tal
movimento:

a) a racionalidade discursiva est associada dimenso retrica das


decises judiciais.
b) a normatividade do direito no se atrela to somente ao contedo da
norma in abstracto, mas tambm ao grau de aceitabilidade da norma-
deciso pela comunidade aberta de intrpretes da Constituio.
c) a busca de reaproximao entre o direito e a tica a partir da
normatividade dos princpios constitucionais.
d) o pensamento axiolgico-indutivo do direito como superao do dogma
da subsuno.
e) a reconstruo neoconstitucionalista vem sendo impulsionada pelo
discurso axiomtico-dedutivo do direito em cuja base se encontra a
aplicao mecnica da lei.

27
Questo 3
Na viso de Lus Roberto Barroso, o ps-positivismo identifica um conjunto de
ideias difusas que ultrapassam o legalismo estrito do positivismo normativista,
sem recorrer s categorias da razo subjetiva do jusnaturalismo. Sua marca
a ascenso da normatividade dos princpios a partir de leitura tica da
Constituio. Portanto, no mbito de um estado democrtico de direito, a
discusso tica volta ao Direito, especialmente com a nova hermenutica
calcada na ponderao de valores e na reelaborao terico-filosfica do
direito. Assim, assinale a alternativa correta:

a) O mtodo positivista funda-se no silogismo jurdico e na concepo


dedutiva do direito.
b) O ps-positivismo faz a aproximao quase plena entre direito e
norma.
c) Para o positivismo, tanto as regras como os princpios so normas
jurdicas.
d) Entre outras caractersticas da reconstruo neoconstitucionalista do
direito, destaca-se o legalismo normativista estrito.
e) O paradigma positivista concebe a teoria dos direitos fundamentais
edificada sob a gide da dignidade da pessoa humana.

28
Questo 4
Em relao postura neoconstitucionalista do direito, analise cada item a
seguir e informe se as alternativas so VERDADEIRAS ou FALSAS:

I. I Um dos fatores de surgimento do neoconstitucionalismo a


insuficincia do discurso axiomtico-dedutivo do direito na soluo de
problemas constitucionais hodiernos.
II. II A estrutura neoconstitucionalista est pautada por um discurso
dogmtico sistmico com base na dimenso axiolgico-dedutiva do
direito.
III. III O discurso ps-positivista surge da necessidade de superao da
interpretao constitucional baseada apenas na letra da lei.
IV. IV O neoconstitucionalismo realiza a correo normativa do direito
com espeque na teoria da argumentao jurdica.

a) V; F; F; V.
b) F; V; F; V.
c) F; V; V; V.
d) V; F; V; V.
e) V; V; F; F.

29
Questo 5
No superado modelo normativo-positivista, tendencialmente, a cincia do
direito deveria buscar um mtodo que garantisse a:

I. Segurana jurdica.

II. Fora normativa aos princpios.

III. Aplicao mecnica das regras jurdicas.

IV. Criao do direito pelo juiz com base na leitura tica da constituio.

V. Soluo axiolgico-indutiva dos problemas jurdicos.

Somente CORRETO o que se afirma em:


a) I, III e V.

b) II, III e IV.

c) I e III.

d) III e V.

e) I, III e IV.

30
Introduo
O contedo programtico desta aula tem por escopo o estudo das mudanas
hermenuticas que informam o fenmeno da constitucionalizao do direito,
notadamente a questo do controle democrtico intersubjetivo das decises
judiciais, perpassando pela anlise da diferena entre os conceitos de texto
da norma e norma propriamente dita na viragem do neoconstitucionalismo,
para, finalmente, adentrar ao exame do significado hermenutico do
chamado iceberg normativo de Friedrich Mller.

Sendo assim, esta aula tem como objetivo:


1. Compreender o contexto normativo contemporneo, no qual se
destaca a necessidade do controle intersubjetivo das decises judiciais,
bem como a diferena entre os conceitos de texto da norma e
norma propriamente dita e, na sua esteira epistemolgica, a
compreenso do texto escrito como a parte visvel da norma-resultado
no plano concreto de significao.

31
Contedo
Como j se comentou na aula anterior, o contexto dogmtico hodierno vive a
invaso do direito pela tica, seja pela necessidade de legitimao
democrtica das decises judiciais, seja pela necessidade de se atribuir fora
normativa aos princpios.

nesse diapaso que exsurge a necessidade daquela imagem de que a


Constituio um sistema aberto de regras e princpios, imagem esta que
capaz de compatibilizar uma dogmtica axiolgica garantidora dos direitos
fundamentais, com a necessria segurana jurdica de uma sociedade plural e
democrtica. Com efeito, por intermdio da estrutura aberta dos princpios
constitucionais que se alcana a proteo dos hipossuficientes e a valorizao
da dignidade da pessoa humana, da mesma forma que a estrutura fechada
das regras que imprime a certeza do ordenamento jurdico.

Hoje em dia, o objeto do direito neoconstitucional no somente o texto


escrito da norma posta pelo legislador democrtico, mas, tambm, e,
principalmente, a norma interpretada pelo juiz/exegeta. A invocao dos
valores morais hoje o trao jurdico que caracteriza a dogmtica ps-
positivista. A nova metdica sustenta que o direito no se limita norma
escrita, na qual predomina a racionalidade lingustica do texto; dizer o
direito hodierno no deixa de fora a retitude material dessa norma aferida a
partir da incidncia dos elementos fticos e axiolgicos advindos do caso
concreto.

32
As diretrizes normativo-jurdicas do novo quadro neoconstitucional caminham
na direo do engrandecimento dos paradigmas de racionalidade retrico-
argumentativa, cujo ethos hermenutico construir a normatividade das
decises judiciais com base no grau de adeso da comunidade aberta de
intrpretes da Constituio (Peter Hberle).

Aqui, o aluno deve compreender a viso alexyana de que os princpios so


normas abstratas feitas pelo poder legislativo, mas que devem ser realizados
na maior medida possvel pelo juiz/intrprete.

Postula-se desse modo a necessidade de um modelo articulado no somente


com a racionalidade literal ou lingustica do texto da norma, mas,
principalmente, com a racionalidade discursiva ou retrico-argumentativa,
prpria da fundamentao jurdica usada pelo exegeta no processo de
interpretao constitucional. Ou seja, as normas-deciso situadas no mbito
da efetividade ou eficcia social so as normas que resultaram do processo
interpretativo com base na racionalidade retrico-argumentativa empregada
pelo juiz/ intrprete.

Veja-se, nesse sentido, que, sob a gide do neoconstitucionalismo, a teoria


hermenutica da norma jurdica consolida a tese da no identidade entre
texto da norma e norma propriamente dita. Trata-se, pois, de uma
construo terica que parte dos elementos fticos do caso decidendo, vale
dizer dos fatos do mundo da vida, que portam juridicidade e que, por
conseguinte, penetram no discurso axiolgico-indutivo do direito (fatos
portadores de juridicidade).

por tudo isso que a presente aula pretende abordar trs grandes
segmentaes temticas, a saber:
O controle democrtico das decises judiciais no plano concreto de
significao;

33
A diferena entre texto da norma e norma propriamente dita;
O texto da norma como parte visvel do iceberg normativo.

O Controle Democrtico das Decises Judiciais no Plano


Concreto de Significao
Como j amplamente examinado, a partir da (re)fundamentao do
pensamento jurdico, amparado no marco terico do neoconstitucionalismo,
que surge um novo mundo hermenutico que antes os juzes positivistas no
podiam ver.

Nesses termos, o pensamento originrio positivista tinha a viso da rvore


(norma escrita posta pelo legislador democrtico) e no da floresta (valores
constitucionais a serem protegidos). Da o motivo de a norma jurdica
requerer sempre uma interpretao mecnica de subsuno silogstica.

Ora, sabido por todos que os princpios constitucionais so aplicados


mediante uma dimenso de peso, tendo em vista os elementos fticos e
jurdicos do caso concreto. Logo, o magistrado no pode proferir sua deciso
judicial final no plano concreto de significao por meio apenas do
procedimento lgico-formal, segundo um modelo clssico do silogismo
axiomtico-dedutivo.

Com efeito, o processo de interpretao do direito realizado pelo poder


judicirio na vertente positivista segue a linha inflexvel do juiz soldado da lei.
Isto significar dizer que o caminho hermenutico percorrido pelo juiz
positivista deve ser axiologicamente neutro, absoluto, completo e definitivo
(viso autopoitica do direito). Ou seja, a lgica positivista est presa ao
vazio tico da norma escrita legislada, no absorvendo nenhum tipo de leitura
axiolgica do contedo dessa norma. A misso do juiz positivista atuar
como um agente garantidor da ordem jurdica posta, no lhe cabendo agir
positivamente na transformao da sociedade.

34
Tal postura um reflexo desta prpria lgica positivista, isto , da hegemonia
exegtica do texto da norma. por tudo isso que, a partir da segunda
metade do sculo XX, o positivismo jurdico entra em declnio, despontando,
em seu lugar, a concepo da escola ps-positivista do direito.

Com o desiderato de solucionar os problemas constitucionais atuais no


resolvidos pelo sistema anterior, que impunha um hiato entre a realidade
tico-social e o direito, o novo paradigma neoconstitucional ps-positivista
busca superar tais dificuldades.

Como exemplos irrespondveis, vale destacar os problemas da biotica, do


biodireito e da projeo constitucional dos direitos da personalidade. Da
mesma forma, vale lembrar a ADPF 54, que tratou da possibilidade de
antecipar o parto em casos de anencefalia, bem como a ADI 3510, relativa
manipulao das chamadas clulas-tronco embrionrias. So problemas
constitucionais que o positivismo jurdico, orientado pela interpretao
clssica, do geral para o particular (concepo dedutiva do direito), impondo
ao juiz simplesmente aplicar a regra, e, na sua lacuna, os princpios gerais de
direito, no resolvem.

No entanto, o novo paradigma no pode ser confundido com o mero


decisionismo judicial, aqui percebido como a criao jurisprudencial do direito
sem nenhuma cientificidade. Ao revs, a norma interpretada muito embora
seja o resultado final do processo exegtico no pode ser vislumbrada como
ato volitivo do magistrado (positivismo jurdico kelseniano). Como bem
destaca Lenio Luiz Streck:

Permaneo, destarte, fiel tese assumida de h muito, de maneira


a enfatizar e a reprimir com veemncia - a comear pela
nomenclatura - a possibilidade de o discricionrio (repita-se, de
aceitabilidade conceitual cogitvel uma vez contextualizada a
discricionariedade naqueles limites traados por Castanheira Neves)

35
revestir-se de arbitrrio. Na hermenutica aqui defendida no h
respostas/interpretaes (portanto, aplicaes) antes da diferena
ontolgica ou, dizendo de outro modo, antes da manifestao do
caso decidendo. 6

Assim, certo afirmar que discricionariedade (com aceitabilidade social) no


arbitrariedade (com mero decisionismo judicial). Urge, pois, superar tal
normativismo positivista, no qual predomina o solipsismo subjetivista do
magistrado, que Lenio Streck denomina de subjetividade assujeitadora de
um sujeito que se considera "proprietrio dos sentidos (abstratos) do direito"
e que nada "deixa" para a faticidade.7

nesse sentido que o neoconstitucionalismo rejeita a operao exegtica


simples do esquema normativista kelseniano, na qual o legislador assume a
postura de "proprietrio dos sentidos da norma posta e que nada "deixa"
para a dimenso retrico-argumentativa das decises judiciais na entrega da
tutela jurisdicional do caso concreto.

Portanto, opera-se a passagem do juiz conforme a lei do positivismo para o


juiz conforme a Constituio do neoconstitucionalismo. Nas palavras de Andr
Ramos Tavares:
A proposta remonta, preliminarmente, distino entre juiz
conforme a lei e juiz da lei, ou seja, entre a postura clssica da
funo jurisdicional (juiz conforme a lei) e a postura desenvolvida,
sobretudo, com o constitucionalismo e, com maior intensidade, pelo
neoconstitucionalismo (juiz da lei, juiz conforme a Constituio).8

6
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Constituio, hermenutica e teorias
discursivas. Da possibilidade necessidade de respostas corretas em direito. 3. ed., rev,
atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 422.
7
Nas palavras do autor, verbis: Se se quiser, poder-se- dizer que a discricionariedade que combato - e
nesse sentido me aproximo da posio de C. Neves - aquela decorrente do esquema sujeito-objeto,
da conscincia de si do pensamento pensante, enfim, da subjetividade assujeitadora de um sujeito que
se considera "proprietrio dos sentidos (abstratos) do direito" e que nada "deixa" para a faticidade.
ibidem.
8
TAVARES, Andr Ramos. Paradigmas do judicialismo constitucional. So Paulo: Saraiva, 2012.
p. 19.

36
Com rigor, observa-se o afastamento da aplicao mecnica do direito pelo
juiz conforme a lei, dizer afasta-se a hegemonia exegtica do texto da
norma exercida por um juiz soldado da lei, preocupado com o cumprimento
das leis em vigor e completamente desvinculado da retitude material da
norma escrita.

Em seu lugar, surge o juiz constitucional, ciente do seu papel dentro de uma
sociedade plural, complexa e desigual, cuja atuao jurisdicional deve ficar
subordinada, como j amplamente visto, conscincia epistemolgica de
uma sociedade democraticamente pluralista.

Isto significa dizer que a legitimidade democrtica das decises judiciais


funo de um contexto intersubjetivo de fundamentao. Ou seja, a
normatividade do direito no se atrela to somente ao texto da norma no
plano abstrato de significao, mas, tambm, ao grau de aceitabilidade da
norma-deciso (norma interpretada) pelo auditrio universal, tal qual
9
concebido por Chim Perelman.

Com isso, destaca-se a importncia da teoria da argumentao jurdica na


aplicao do direito pelo juiz constitucional, isto , no mbito de sua atuao,
no existem verdades apodticas, axiomas irrefutveis, mas, sim, opes
razoveis capazes de promover a adeso do auditrio universal, conceito este
que deve, induvidosamente, coincidir com a comunidade aberta de
intrpretes da Constituio de Peter Hberle.

Com rigor, no se pode negar que o convencimento do auditrio universal de


Perelman (agora percebido tambm como a sociedade aberta de intrpretes
de Hberle) depende da fundamentao jurdica, ou seja, quanto maior o
grau de coerncia das razes expostas pelo juiz constitucional, maior a
racionalidade do discurso e, portanto, maior a aceitabilidade da deciso

9 PERELMAN, Chim. Lgica jurdica. Nova retrica. So Paulo: Martins Fontes, 1998.

37
judicial (norma-deciso) pelo auditrio universal e pela sociedade aberta de
intrpretes da Constituio. Tal fato legitima, sem nenhuma dvida, a
atuao do juiz constitucional, reduzindo o dficit democrtico imputado ao
poder judicirio.

Em suma, diferentemente do juiz soldado da lei, a atuao do juiz


constitucional constri cientificamente uma nova lgica jurdica intrnseca e
democraticamente pluralista e mais afeita s ideias de sistema aberto de
regras e princpios, reaproximao entre direito e tica, fora normativa da
Constituio, paradigmas de racionalidade argumentativa, garantia dos
direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana.

O ncleo central da nova dogmtica encontra-se exatamente nesta contnua


aprovao da comunidade aberta hrbeleana de intrpretes da Constituio e
do auditrio universal perelmaniano, porque coloca em confronto direto
valores constitucionais igualmente protegidos no seio da sociedade
democrtica. H, pois, ntida articulao entre razo e ao, entre tica e
direito, entre norma e valor.

O esprito normativo-cientfico da nova dogmtica constitucional deve afastar


toda e qualquer atuao calcada no mero decisionismo judicial. Nesse
diapaso, o aluno haver de concordar que muito pior que o positivismo
desprovido de abertura axiolgica o decisionismo ps-positivista
desprovido de cientificidade.10

10
Assim, acreditamos piamente ser possvel edificar-se a reconstruo neoconstitucionalista
do direito a partir de um sistema axiolgico-indutivo pautado na racionalidade discursiva do
direito. Com isso, amplia-se o horizonte da interpretao constitucional e em seu bojo a
perspectiva de se atribuir cientificamente normatividade a princpios abertos segundo um
novo padro exegtico ps-positivista que explora a noo de fatos portadores de
juridicidade. O que releva sublinhar, portanto, a f que anima a reconstruo
neoconstitucionalista do direito e que seu esprito cientfico que afasta modelagem
hermenutica de base jusnaturalista. Nesse diapaso, o leitor haver de concordar que muito
pior do que um positivismo desprovido de abertura axiolgica o decisionismo ps-
positivista desprovido de cientificidade. Cf GES, Guilherme Sandoval. Neoconstitucionalismo
e dogmtica ps-positivista. In: A reconstruo democrtica do direito pblico no
Brasil. Organizado por Lus Roberto Barroso. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 124.

38
Firme, portanto, a viso de uma nova postura do juiz constitucional que no
pode se deixar seduzir pelo caminho fcil do ativismo judicial desproporcional,
sem freios hermenuticos e desvinculado do controle intersubjetivo da
sociedade como um todo.

A Constituio configura um sistema normativo axiolgico, cujas normas so


mandamentos cogentes que devem ser obedecidos, seja pelo legislador
democrtico, seja pelo poder judicirio. nesse sentido que surge, sim, a
necessidade de controle democrtico intersubjetivo da margem de
discricionariedade de juzes e tribunais na concretizao da Constituio.

Note-se que a essncia democrtica da reconstruo neoconstitucionalista


sempre ser uma forma de controle que se passa entre cidados diversos,
cujo convencimento imprime legitimidade dimenso retrico-argumentativa
(dianotica) das decises judiciais.

Com rigor, tais cidados so os destinatrios das decises judiciais (os


elementos componentes tanto da sociedade aberta de intrpretes da
Constituio de Hberle quanto do auditrio universal de Perelman) e estaro
aptos a julgar a norma-deciso do magistrado a partir da argumentao
jurdica usada na escolha dos princpios constitucionais vencedores na soluo
do caso decidendo.

bem de ver, pois, que a argumentao jurdica feita pelo juiz/exegeta o


elemento nuclear do controle democrtico das decises judiciais porque
permite que todos os intrpretes da Constituio, elementos componentes do
auditrio universal, avaliem a tese jurdica engendrada para a soluo do caso
concreto. Em sntese, o convencimento deste crculo universal que serve de
base para a legitimao democrtica da deciso final (norma-resultado no
plano concreto de significao) do poder judicirio.

39
Em suma, as decises feitas em nome do Estado-pacificador de lides
resistidas devem observar os influxos de um verdadeiro Estado Democrtico
de Direito, devendo, portanto, buscar sua nobreza hermenutica no seio da
comunidade aberta de intrpretes da Constituio (concepo de Peter
Hberle) e do convencimento do auditrio universal (construo de Chim
Perelman).

Uma vez compreendida a relevncia do controle intersubjetivo democrtico


das decises judiciais, importa agora investigar mais um dos elementos
tericos que informam o fenmeno da constitucionalizao do direito e que
a diferenciao entre o texto do comando normativo e a norma propriamente
dita.

A Diferena entre Texto da Norma e Norma Propriamente


Dita
Em tempos de democracia ps-moderna, no seio de uma sociedade
globalizada, complexa, plural, assimtrica e democrtica, predomina
induvidosamente um contexto jurdico dominado pelo assim chamado fog of
wright (nevoeiro do direito).

Esta ideia de nevoeiro do direito simboliza a obscuridade normativa que se


forma nas diferentes camadas de uma sociedade axiologicamente
fragmentada e constituda de grande nmero de conflitos de diferentes
matizes (polticos, sociais, econmicos, culturais, ticos, trabalhistas,
religiosos, etc.).

Disso tudo resulta reduzida possibilidade de grandes consensos, da a


relevncia da compreenso do significado do constitucionalismo
compromissrio, isto , tal nevoeiro tico-normativo o smbolo de um
constitucionalismo compromissrio que tenta, a um s tempo, conciliar
valores axiolgicos da democracia liberal e da social democracia. Por certo, o

40
intrprete da Constituio tem que conviver com antinomias aparentes que
colocam, e.g., de um lado, a livre iniciativa, a livre concorrncia e a
propriedade (valores da democracia liberal), e, do outro, o direito do
consumidor, a proteo dos hipossuficientes, a igualdade material e a funo
social da propriedade (valores da social democracia).

Destarte, ser a figura jurdica da ponderao de valores o norte dogmtico


das decises judiciais, cujo alcance normativo deve ser compatvel com o
sentimento constitucional de justia. A validade normativa da deciso judicial
est associada aos valores ticos projetados como princpios constitucionais.

Nesse sentido, a soluo jurdica possvel somente ser alcanada a partir do


caso concreto, o que evidentemente afasta as teorias positivistas meramente
procedurais. Portanto, fundamental compreender a noo de que texto da
norma e norma propriamente dita so entidades jurdicas distintas.

De feito, o elemento decisivo para a compreenso da estrutura normativa


ps-positivista das normas constitucionais a viso da no identidade entre
norma e texto. O texto da norma o enunciado positivo que corresponde ao
processo democrtico legislativo (plano abstrato de significao). Tal
elemento no se confunde com o outro, o elemento de concretizao
resultante do processo de interpretao do referido enunciado normativo
(plano concreto de significao).

Destarte, importante compreender a nova trilha da teoria hermenutica da


norma jurdica, na qual os termos texto e norma no so coincidentes. Isto
significa dizer que a norma-deciso do juiz, na qualidade de ltima fase do
ciclo hermenutico, a norma concretizada; a norma j devidamente
interpretada, no se confundindo com o seu texto.

Em outras palavras, a concretizao de uma determinada norma


constitucional dar-se- sempre a partir de um caso concreto, cujos elementos

41
fticos incidiro sobre o texto de uma ou mais normas constitucionais escritas
ou no, gerando de fato o direito a ser aplicado, vale dizer a norma
propriamente dita. A construo dessa norma-deciso no plano concreto de
significao exige uma escolha valorativa do juiz/intrprete e que no se
confunde com a letra dos textos normativos no plano abstrato de significao.

Ou seja, preciso entender que os artigos, pargrafos, incisos, alneas, etc.,


da Constituio esto situados no plano preliminar de anlise abstrata das
normas (plano prima facie de significao na viso de Humberto vila).11

J as normas propriamente ditas (normas-deciso) esto localizadas no plano


12
all things considered de significao na viso de Aleksander Peczenik. Em
outras palavras, as normas-deciso levam em considerao todos os
elementos fticos do caso concreto, da seu posicionamento no plano all
things considered de significao. Neste sentido, o pensamento de Humberto
vila:

preciso distinguir o plano preliminar de anlise abstrata das


normas, comumente chamado de plano prima facie de significao,
do plano conclusivo de anlise concreta das normas, comumente
denominado all things considered de significao.13

Enfim, bem de ver que os conceitos de texto e norma so muito diferentes,


muito embora a norma (norma-deciso do magistrado no plano concreto de
significao) seja o seu texto (norma posta previamente pelo legislador
democrtico no plano abstrato de significao) aps o devido processo
interpretativo.

11
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios
jurdicos. Rio de janeiro: Malheiros, 2004. p. 57.
12
PECZENIK, Aleksander. On law and reasons. The Netherlands: Kluwer Academic
Publishers, 1989. p. 76.
13
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. Rio de
janeiro: Malheiros, 2004. p. 57.

42
Em outro dizer, os elementos fticos e axiolgicos do caso decidendo
incidiram sobre o texto da norma gerando a norma propriamente dita, isto
, esta ltima nada mais do que a primeira aplicada num determinado caso
concreto depois de um processo interpretativo de ponderao de valores.

Fcil, portanto, a compreenso da teoria hermenutica da norma jurdica, que


projeta a ideia-fora de que as normas-resultado no plano concreto de
significao so normas que resultaram da incidncia dos fatos portadores de
juridicidade do caso concreto especfico sobre o texto das normas no plano
abstrato de significao.

Note-se que as normas em abstrato, no plano prima facie de significao, so


normas dotadas de racionalidade lingustica que lhes imposta pelo legislador
democrtico, enquanto que as normas propriamente ditas, isto , as normas-
deciso, no plano all things considered de significao, so normas dotadas
de racionalidade argumentativa que lhes imposta pelo intrprete/juiz aps
aplicar um determinado critrio hermenutico de ponderao de valores de
mesma dignidade constitucional.

Isso significa dizer que, para ocorrer a transformao de texto em norma,


necessrio um processo hermenutico de interpretao-concretizao, cuja
funo precpua captar o sentido e o alcance dos textos escritos e, ao
depois, realizar a vontade constitucional no caso concreto.

Eis aqui o caminho da nova interpretao constitucional: transformar a


racionalidade lingustica e abstrata do texto escrito em racionalidade
discursiva e axiolgica da norma constitucional propriamente dita, ou seja,
levando em considerao os elementos externos da dimenso literal dos
comandos constitucionais, o resultado final do processo de interpretao-
concretizao da Constituio transmuda-se em norma-deciso, cuja equao
dogmtica incorpora no seu bojo as variveis fticas e axiolgicas especficas
de cada caso concreto de per si.

43
O texto constitucional , induvidosamente, o ponto de partida das decises
judiciais, sua matria-prima de extrao cognitiva e axiolgica, mas no o
resultado final do ato decisional da interpretao-concretizao da
Constituio. Como amplamente j examinado, a interpretao da
Constituio no cativa dos rgos do poder judicirio, ao revs, seu crculo
de intrpretes alcana toda a sociedade.

Portanto, partindo desta premissa hermenutico-filosfica de Peter Hberle,


imperioso destacar que um dos grandes elementos exegticos diferenciadores
do novo paradigma exatamente a ciso entre texto da norma e norma e
cujos desdobramentos acabam por "blindar" a concretizao das normas
constitucionais contra o subjetivismo solipsista irracional da escola
decisionista do direito.

Vale, portanto, em seguida, investigar a construo terica do iceberg


normativo de Friedrich Mller, jurista alemo idealizador do mtodo
interpretativo chamado Metdica Estruturante do Direito, cuja linhagem
cientfica parte da ideia-fora de que o texto escrito da norma apenas a
parte descoberta do grande iceberg normativo, cuja parte oculta esconde o
seu verdadeiro programa normativo, vale dizer, o amplo quadro de
possibilidades/alternativas hermenuticas possveis de serem extradas da
letra da lei.

O Texto da Norma Como Parte Visvel do Iceberg Normativo


Como j amplamente visto na segmentao temtica anterior, a norma-
deciso a norma-resultado, a norma final representativa da prestao
jurisdicional. a deciso final do juiz/intrprete e resultado da compilao de
todos os elementos envolvidos na soluo do caso decidendo, semnticos e
extrasemnticos, jurdicos e extrajurdicos.

44
Em consequncia, a interpretao sempre ser necessria para a fixao da
norma-resultado. Calha, nesse sentido, a viso de Jane Reis Gonalves
Pereira:

Contra essa noo [a ideia de que s se efetiva a interpretao


quando h dvida sobre o significado do texto] comum objetar-se
que a interpretao sempre necessria, pois s possvel
determinar a clareza ou obscuridade de um texto aps interpret-lo.
Mas, ao que parece, a dicotomia interpretao notica/dianotica
(ou compreenso/interpretao) tornaria a referida divergncia
14
apenas semntica.

Assim sendo, a ideia de norma-deciso aqui desenvolvida dentro daquela


imagem da obra de Wittgenstein II do jogo de linguagem se transformando
em jogo de interpretao, imagem esta que serve tambm como substrato
jusfilosfico para o j citado jogo concertado dos princpios, instrumento
fundamental da hermenutica constitucional contempornea. No resta
dvida de que j se consolidou na melhor doutrina, o entendimento de que a
norma-deciso do juiz a ltima fase do ciclo hermenutico, que comea
com a incidncia dos fatos reais do caso concreto sobre a norma-dado
(norma preexistente no ordenamento jurdico) e acaba com a norma-produto
(norma-resultado) vinda de um processo de interpretao pautado nos
paradigmas de racionalidade discursiva, dianotica.

No entanto, importante frisar bem que a norma-deciso no um ato


volitivo do magistrado, mas, sim, o resultado da incidncia dos elementos
fticos da realidade sobre o ordenamento jurdico positivado pelo legislador
democrtico. So os fatos do mundo real (dimenso hermenutica da
faticidade) que juntamente com os preceitos normativos abstratos da ordem
jurdica gestaro a norma-deciso; a norma propriamente dita no plano
concreto de significao. Nas palavras de Lenio Streck, tem-se que:

14
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais. Rio de
Janeiro: Renovar, 2005. p. 36.

45
Por isso que se chama de hermenutica da faticidade
[hermenutica filosfica gadameriana]. E por isso tambm que se
pode dizer que os princpios no proporcionam abertura na
interpretao, com o que at positivistas como Ferrajoli concordam.
O ovo da serpente do irracionalismo, da discricionariedade e do
decisionismo est em Kelsen e Hart, cada um ao seu modo. E para
quem at hoje acredita que a interpretao um ato de
vontade, basta que se acrescente a esse "ato de vontade" a
expresso "de poder" e estaremos de volta ao ltimo princpio
epocal da modernidade: a Wille zur Macht, a vontade do poder de
Nietsche, que sustenta as diversas formas de pragmatismo no
direito, alm de concepes realistas como as dos Critical Legal
Studies. (negritos nossos).15

certo, pois, afirmar que a interpretao/concretizao no um ato de


vontade, no um ato de poder que se atrela pr-compreenso do
magistrado. Ao contrrio, a interpretao/concretizao da Constituio
alcana a todos, e no apenas aos participantes do processo jurdico-
decisional. Concretizar a Constituio no apenas construir a norma-deciso
a partir da letra da lei, mas, sim, realizar o sentimento constitucional de
justia.

Trata-se, pois, de hermenutica avanada que tem por supedneo o corte


epistemolgico provocado pela revoluo lingustico-ontolgica em Heidegger,
Gadamer, Wittgenstein e outros. Com rigor, o que se quer aqui reafirmar a
mudana de paradigma da interpretao constitucional que se afasta da
racionalidade lingustica do texto escrito, para se aproximar da racionalidade
retrico-argumentativa da norma interpretada/concretizada, simbolizando
verdadeiramente o giro epistemolgico no mbito das investigaes
metodolgicas ps-positivas, provocado por sua vez pelo giro pragmtico da
Filosofia da linguagem, especialmente aps a obra de Wittgenstein II.

15
Cf. Verdade e consenso. Constituio, hermenutica e teorias discursivas. Da possibilidade
necessidade de respostas corretas em direito, p. 451.

46
Em consequncia, a ideia de norma-deciso aqui desenvolvida dentro
daquela imagem wittgensteiniana do jogo de linguagem se transformando em
jogo de interpretao, imagem esta que, em ltima instncia, serve tambm
como substrato jusfilosfico da viso contempornea de que texto e norma
no se confundem.

Destarte, as normas abstratas feitas pelo poder legislativo so normas


dotadas de racionalidade literal ou lingustica, prpria do texto do enunciado
normativo (parte visvel do iceberg normativo de Mller). J as normas
propriamente ditas, isto , as normas-deciso no plano concreto de
significao, so normas dotadas de racionalidade discursiva ou retrico-
argumentativa, prpria da fundamentao jurdica usada pelo operador do
direito no processo de interpretao constitucional (norma retirada da parte
oculta ou no do iceberg normativo).

Assim sendo, o juiz/jurista haver, ento, de refletir que o texto da norma


no a norma jurdica a ser aplicada, porm deve compreender, por outro
lado, que o texto da norma o dado de entrada (input) mais importante do
processo de interpretao/concretizao, lado a lado com os fatos portadores
de juridicidade do caso a ser decidido juridicamente.

Logo, a norma propriamente dita resulta da melhor tese jurdica a defender


(empregando a racionalidade retrico-argumentativa) e lembrando ainda que
a mesma estar submetida ao controle democrtico intersubjetivo da
sociedade aberta de intrpretes da Constituio. Este induvidosamente um
dos imperativos do Estado Democrtico de Direito, sem o qual se desqualifica
a ideia de constitucionalismo como elemento limitador do poder do Estado.

Isto significa dizer, por outras palavras, que a normatividade que se


manifesta nas decises judiciais no est baseada literalmente apenas no
texto da norma, ao revs, a normatividade da deciso a ser elaborada alcana

47
a doutrina, a jurisprudncia, estudos monogrficos, obras e legislao de
Direito Comparado; enfim, a normatividade do direito abarca numerosos
textos jurdicos que transcendem o teor literal da norma legislada.

nesse sentido que se afirma que a normatividade das normas


constitucionais est diretamente vinculada s alteraes que provoca no
mundo da vida (efetividade ou eficcia social de Lus Roberto Barroso), da a
relevncia dos elementos fticos do caso concreto (fatos portadores de
juridicidade), que juntamente com o textos destas normas realizaro a
vontade constitucional.

No entanto, frise-se bem que, muito embora o texto da norma no contenha


a normatividade em sua inteireza; o fato que atua como elemento
delimitador das possibilidades de concretizao/ interpretao da
Constituio.

Portanto, o reconhecimento de que h uma diferena entre o texto jurdico e


a norma extrada desse texto no implica dizer que a ciso entre eles seja
total. Parte da doutrina destaca que a fraqueza da teoria kelseniana vem
exatamente da identidade entre norma e texto da norma. No dizer de
David Diniz Dantas:

Na construo kelseniana, Mller sustenta que a interpretao se


torna operao meramente volitiva, de vez que o aplicador o
senhor tanto do texto da regra a aplicar (premissa maior do
silogismo) quanto da qualificao dos fatos (premissa menor).
Assim, o normativismo kelseniano acabaria em puro
decisionismo. A fraqueza da teoria kelseniana da
interpretao seria causada pela identificao feita pela
teoria pura entre norma e texto da norma. Haveria
desconexo entre a realidade e a norma a aplicar. Esse isolamento
fruto da severa separao entre Sein e Sollen levaria
indeterminao do significado do texto, uma vez que este restaria
isolado dos elementos da realidade que lhe poderiam conferir

48
sentido. Assim, para Mller, a teoria pura do Direito resulta em uma
16
teoria vazia de interpretao.

por isso que a metdica jurdica normativo-estruturante de Mller prope


uma abordagem diferente daquela feita por Kelsen, pois parte de uma teoria
estruturante calcada na relao norma-realidade. Ser e dever ser so
considerados como faces de uma mesma moeda. Em consequncia, para a
teoria da norma jurdica de Friedrich Mller, o texto de um preceito jurdico
positivo corresponde a um pedao da realidade social. Como bem destaca
Canotilho, comentando a metdica normativo-estruturante de Mller:

elemento decisivo para a compreenso da estrutura normativa


uma teoria hermenutica da norma jurdica que arranca da
no identidade entre norma e texto normativo; (...) o texto de um
preceito jurdico positivo apenas a parte descoberta do iceberg
normativo (F. Mller), correspondendo em geral ao programa
normativo (ordem ou comando jurdico na doutrina tradicional);
(...) mas a norma no compreende apenas o texto, antes abrange
um 'domnio normativo', isto , um 'pedao de realidade social' que
o programa normativo s parcialmente contempla; (...)
consequentemente, a concretizao normativa deve considerar e
trabalhar com dois tipos de elementos de concretizao: um
formado pelos elementos resultantes da interpretao do texto da
norma (= elemento literal da doutrina clssica); outro, o elemento
de concretizao resultante da investigao do referente normativo
17
(domnio ou regio normativa).

Para Mller, a assimilao da norma sua configurao lingustica leva os


intrpretes positivistas a considerar os elementos externos aos textos da
norma como metajurdicos, desprezando-os, assim, na formulao da soluo
dos casos concretos. O momento culminante da concretizao constitucional

16
DANTAS, David Diniz. Interpretao constitucional no ps-positivismo. Teoria e casos prticos.
So Paulo: Madras, 2004. p. 251- 252.
17
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra:
Livraria Almedina, 1992. p. 1087.

49
traduz-se na individualizao dessa norma jurdica abstrata em uma norma-
deciso (dispositivo da sentena).

Nesse sentido, entendemos com Lenio Streck, que o texto no carrega, de


forma retificada, o seu sentido (a sua norma). Trata-se de entender que entre
texto e norma no h uma equivalncia e tampouco uma total autonomizao
(ciso). Correta a crtica feita ao positivismo jurdico com relao ao carter
volitivo das decises judiciais. Lenio Streck alerta, com acuidade cientfica,
que:

Entender que no so a mesma coisa texto e norma no


suficiente para suplantar a relao sujeito-objeto e tampouco para
superar a (dogmtica e metafsica) equiparao entre texto e
norma, ainda predominante no sentido comum terico dos
juristas.18

Por sua vez, Lus Roberto Barroso mostra que para muitos, no se pode
sequer falar da existncia de norma antes que se d a sua interpretao com
os fatos, tal como pronunciada por um intrprete.19

Em concluso, lcito afirmar que a operao de transmutao da norma em


abstrato para norma-deciso reclama do juiz constitucional uma estratgia
de interpretao ps-positivista, cuja dinmica leva em considerao os
elementos fticos do caso concreto (fatos portadores de juridicidade) e a
pauta de valores axiolgicos da Constituio-texto. Em sentido metafrico,
diramos que a letra da Constituio a trilha, mas, nunca o trilho do
processo de tomada de decises do juiz/exegeta constitucional.

De feito, como bem salienta a figura hermenutica de Friedrich Mller, o texto


constitucional apenas aquela pequena parte visvel de um imenso iceberg

18
Cf. Hermenutica jurdica e(m) crise, p. 226.
19
Cf. O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito
brasileiro. In: Temas de direito constitucional. Tomo III, p.8.

50
normativo, cabendo ao juiz constitucional descobrir sua parte oculta a maior
delas fazendo uso das hodiernas estratgias hermenuticas que lhe so
postas disposio pela reconstruo neoconstitucionalista do direito.

Atividade Proposta
Discorra sobre o significado da expresso a letra da norma apenas a parte
visvel do iceberg normativo.

Referncias
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos
princpios jurdicos. Rio de janeiro: Malheiros, 2004.

DANTAS, David Diniz. Interpretao constitucional no ps-positivismo.


Teoria e casos prticos. So Paulo: Madras, 2004.

GES, Guilherme Sandoval. Neoconstitucionalismo e dogmtica ps-


positivista. In: A reconstruo democrtica do direito pblico no
Brasil. Organizado por Lus Roberto Barroso. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
p. 113-150.

PECZENIK, Aleksander. On law and reasons. The Netherlands: Kluwer


Academic Publishers, 1989.

PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos


fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

PERELMAN, Chim. Lgica jurdica. Nova retrica. So Paulo: Martins


Fontes, 1998.

51
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Constituio, hermenutica e
teorias discursivas. Da possibilidade necessidade de respostas corretas em
direito. 3. ed., rev, atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

TAVARES, Andr Ramos. Paradigmas do judicialismo constitucional.


So Paulo: Saraiva, 2012.

52
Exerccios de Fixao
Questo 1
Leia o texto abaixo de autoria de Lus Roberto Barroso:
A clusula constitucional que estabelece a aposentadoria compulsria por
idade uma regra. Quando o servidor completa 70 anos, deve passar
inatividade, sem que a aplicao do preceito comporte maior especulao. O

mesmo se passa com a norma constitucional que prev que a criao de uma
autarquia depende de lei especfica. O comando objetivo e no d margem
a elaboraes mais sofisticadas acerca de sua incidncia. Sua aplicao se d,
predominantemente, mediante subsuno.

A partir da leitura do texto acima, analise as assertivas abaixo e assinale a


resposta CORRETA:

I. O texto revela que os comandos normativos regracionais, como o


exemplo da clusula constitucional da aposentadoria compulsria, so
objetivos e somente deixaro de incidir sobre a hiptese de fato que
contemplam, se houver razes axiolgicas reconhecidas pelo exegeta a
partir dos elementos fticos do caso concreto.

II. O texto revela que os comandos normativos principiolgicos,


contrariamente ao exemplo da clusula constitucional da aposentadoria
compulsria, so abertos e devero ser aplicados axiomaticamente pelos
juzes com base no dogma do silogismo jurdico.

a) As duas assertivas so falsas;


b) A assertiva I verdadeira e a assertiva II falsa;
c) Ambas as assertivas so verdadeiras;
d) A assertiva I falsa e a assertiva II verdadeira.

53
Questo 2
Com relao reconstruo neoconstitucionalista do direito, analise as
assertivas abaixo e assinale a resposta CORRETA:

I. A teorizao de um direito "constitucionalmente aberto" a mais


consentnea com a Carta Magna de 1988, que classificada como
sendo uma constituio compromissria, vale dizer uma
constituio que tenta harmonizar, ao mesmo tempo, os valores
da democracia liberal e da social democracia.

II. A formao de uma nova hermenutica constitucional, dinmica e


flexvel, caracterstica do neoconstitucionalismo que concebe a
Constituio como um sistema autopoitico gerador da certeza
jurdica mxima.

a) As duas assertivas so falsas;


b) A assertiva I verdadeira e a assertiva II falsa;
c) Ambas as assertivas so verdadeiras;
d) A assertiva I falsa e a assertiva II verdadeira.

54
Questo 3
Analise as assertivas abaixo e assinale a alternativa INCORRETA:

a) A nova hermenutica constitucional confere ao juiz maior autonomia


para realizar a Constituio, dando-lhe maior flexibilidade para captar o
sentido e o alcance das normas in abstracto, porm no admite o mero
decisionismo judicial;
b) A efetivao de um direito "constitucionalmente aberto" exige cada vez
mais a racionalidade lingustico-silogstica dos princpios constitucionais
com alto teor axiolgico.
c) A hodierna dogmtica ps-positivista se pauta na no identidade entre
norma e texto da norma, valendo dizer que a primeira a norma-
deciso representativa da prestao jurisdicional, enquanto a ltima
a norma posta pelo legislador democrtico.
d) A busca da efetividade das normas constitucionais, em especial dos
princpios e o desenvolvimento de uma dogmtica baseada em
frmulas hermenuticas de valorizao da dimenso retrica das
decises judiciais, caracterstica do modelo ps-positivista.

55
Questo 4
Hodiernamente, o direito neoconstitucional apresenta grandes evolues
hermenuticas, entre as quais se destaca a ideia de que o texto escrito da
norma posta pelo legislador democrtico no necessariamente a norma-
resultado do juiz/exegeta. A invocao dos valores morais hoje o trao
jurdico que caracteriza tal dogmtica ps-positivista.

Assim sendo, em relao a esta nova postura neoconstitucionalista do direito,


analise cada item a seguir e informe se as caractersticas apontadas so
VERDADEIRAS ou FALSAS em relao a tal movimento:

I. Verificao da retitude material da norma posta pelo legislador


democrtico.
II. Discurso exegtico-axiolgico.
III. Postura atrelada ao vazio tico da norma jurdica.
IV. Predominncia cntrica do solipsismo judicial de natureza deontolgica.
V. Calcado na teoria epistemo-procedimental de verdades apodcticas.

a) V; F; F; V; V.
b) F; V; F; V; V.
c) F; V; V; V; F.
d) V; F; V; V; F.
e) V; V; F; F; F.

56
Questo 5

Determinada revista masculina publicou fotos utilizando-se dos smbolos


eclesisticos. A comunidade crist considerou abusiva a conduta dos
publicitrios, requerendo na Justia uma medida cautelar no sentido de
proibir a venda do peridico. Os publicitrios, por sua vez, reivindicaram o
direito de exercer seu direito constitucional liberdade de expresso artstica.
A partir da situao narrada, assinale a alternativa correta:

a) A soluo desse caso ser obtida com os critrios tradicionais da


hierarquia (lex superior derogat inferioris), segundo a qual a norma
superior prevalece sobre a inferior, o critrio cronolgico, pelo qual
a norma posterior prevalece sobre a anterior (lex posterior derogat
priori), e, finalmente, o critrio da especializao que, por seu
turno, estabelece que a lei especfica predomina sobre a lei geral (lex
especialis derogat generali) tem emprego adequado;

b) A soluo desse caso ser obtida de acordo com modelo normativo-


positivista de aplicao silogstica com a preferncia pelos valores
morais da comunidade crist;

c) A soluo desse caso vir da aferio da dimenso de peso atribuda


pelo exegeta aos princpios constitucionais em coliso, feito sob a
gide da tcnica de ponderao de valores, que levar em
considerao os fatos portadores de juridicidade do caso concreto;

d) A soluo desse caso ser obtida com o critrio da interpretao literal


das normas constitucionais que estabelece uma ordem de valores
objetiva da Constituio, onde se estabelece a superioridade normativa
das regras sobre os princpios tendo em conta sua maior densidade
normativa.

57
Introduo
O tema relativo vinculao dos particulares aos direitos fundamentais tem
recebido grande destaque, seja na doutrina, seja na jurisprudncia dos
nossos tribunais superiores. Com efeito, o estudioso dos direitos humanos
no pode deixar de investigar tal temtica, que, induvidosamente, fundante
da ordem jurdica contempornea.

Portanto, o contedo programtico desta aula est focado na questo relativa


eficcia dos direitos fundamentais no mbito das relaes entre
particulares, consolidando-se a ideia-fora de que direitos fundamentais
destinam-se no apenas a garantir os direitos de liberdade em face do Estado
(eficcia vertical), mas tambm a estabelecer as bases essenciais da vida
tico-social (eficcia horizontal).

Em consequncia, o escopo de nossa investigao ser estudar as diferentes


teorias atinentes ao tema, desde o exame da assim chamada doutrina do
state action nos Estados Unidos, perpassando-se pela teoria da eficcia
mediata, at, finalmente, atingir a teoria da eficcia direta dos direitos
fundamentais no mbito das relaes privadas.

Sendo assim, esta aula tem como objetivo:


1. Compreender a influncia que a Constituio, como norma superior,
exerce sobre o direito privado, bem como examinar as principais
teorias que vinculam os particulares aos direitos fundamentais.

58
Contedo

Constituio e Direito Privado: Uma Introduo ao Tema da


Eficcia Horizontal dos Direitos Fundamentais
O grande desiderato acadmico desta aula examinar o conceito da
denominada eficcia horizontal dos direitos fundamentais, que se aplica nas
relaes privadas, ao qual se contrapem de um lado a autonomia da
vontade privada e, do outro, a efetivao dos direitos fundamentais,
notadamente, o princpio da dignidade da pessoa humana.

Eis que a fora normativa da Constituio, sob a gide da reconstruo


neoconstitucionalista do direito, penetra no crculo antes fechado dos
diferentes ramos do direito privado. Supera-se o paradigma positivista e o
antigo entendimento de que apenas o Estado estaria vinculado aos direitos
fundamentais. Projeta-se dessarte a ideia-fora de oponibilidade dos direitos
fundamentais nas relaes jurdicas privadas, invocados diretamente da
Constituio e, no apenas contra o Estado.

certo, portanto, que os direitos fundamentais incidem sobre as relaes


jurdicas entre particulares, o que significa dizer que o direito civil encontra-se
hoje repleto de conflitos de interesses que repercutem no mbito dos direitos
fundamentais.

Nesse sentido, no resta mais nenhuma dvida, doutrina e jurisprudncia j


no hesitam em reconhecer que o papel dos direitos fundamentais na ordem
jurdica hodierna no se limita apenas a atuar como proibio de interveno
estatal (eficcia vertical de direitos negativos de defesa), mas, tambm, atuar
como garantia de proteo no mbito do jusprivativismo. No se trata mais
de vislumbrar os direitos fundamentais como instrumento de limitao de
poder de um Estado violador de direitos civis e polticos.

59
Ao revs, na realidade, a grande ateno que hoje se confere efetividade
dos direitos fundamentais prende-se percepo de uma relao de recproca
interao, seja com o conceito de democracia (regra da maioria), seja com a
ideia de constitucionalismo e Estado de Direito (limitao do poder estatal).

Dessa tenso constante entre democracia e constitucionalismo surge a


mltipla dimenso dos direitos fundamentais, cuja incidncia no se limita
mais ao direito pblico, mas penetra tambm em todos os ramos do
jusprivativismo, chegando mesmo a ser um dos principais parmetros de
aferio do grau de democracia de uma sociedade, vale dizer, quanto mais
democraticamente avanada for uma sociedade, maior ser o respeito e a
efetividade do rol jusfundamental de direitos do cidado comum. Isso
significa dizer que, mesmo em questes caractersticas de direito privado, os
direitos fundamentais devero ser invocados para gerar direitos subjetivos
contra todos.

Gilmar Mendes mostra que tais questes so variadas e tm sido discutidas


nos diversos sistemas jurdicos, seja na doutrina alem da Drittwirkung, seja
na concepo americana da state action. Tais questes, na linha de Gilmar
Mendes, eis que relevantes para os direitos fundamentais, v.g., a exigncia
de que um contrato de aluguel no seja celebrado com pessoas com
determinadas caractersticas, ou, ainda, a exigncia de que um sabatista
trabalhe aos sbados. Nas palavras do autor:

Seria legtimo que uma escola religiosa desse preferncia, na


contratao, a professores que adotassem aquela religio? Ou
poderia uma dada instituio religiosa de ensino rescindir o
contrato de um casal de professores sob a alegao de que eles
esto vivendo maritalmente sem a celebrao do matrimnio?

Outras indagaes so igualmente concebveis:


Em que medida, por exemplo, a liberdade de expresso autorizaria
algum a conclamar o pblico a um boicote contra uma dada

60
publicao ou contra uma dada produo artstica (v.g., um livro ou
filme)?

O princpio da igualdade impediria que, na adoo de critrios para


contratao, uma empresa privilegiasse determinada categoria de
pessoas, v.g., as adeptas de uma dada concepo filosfico-social?

A administrao de uma "cidade privada" (company-town) poderia


impedir que adeptos dos testemunhas de Jeov distribussem
panfletos nas suas ruas e praas?

Os proprietrios ou administradores de shopping centers poderiam


impedir a distribuio de informaes sobre temas de interesse
pblico no seu interior sob a alegao de que se cuida de um
espao submetido exclusivamente ao regime de propriedade
privada?

Quais seriam os limites da responsabilidade do Poder Pblico pelo


fato de algum, em razo de sua raa ou cor, deixar de ser
atendido em um caf ou restaurante administrado sob o regime de
autorizao ou permisso?20

De tudo se v, portanto, que os conflitos no campo jusprivatista repercutem


induvidosamente no campo dos direitos fundamentais e, ao mesmo tempo,
pem em evidncia a importncia cientfica da leitura das normas
infraconstitucionais luz da Constituio. Em consequncia, no h outro
caminho a trilhar seno o de incluir a necessria via judicial na aferio e
proteo dos direitos fundamentais no apenas nas relaes verticais,
estabelecidas entre o Estado e os particulares, mas tambm nas relaes
horizontais, interprivadas, estabelecidas entre os particulares.

20
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos
de direito constitucional. 4. ed. rev. e amp. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 117.

61
O Paradigmtico Caso Lth
O debate acerca da aplicabilidade dos direitos fundamentais s relaes
privadas comeou a se desenvolver a partir do paradigmtico caso Lth,
decidido pelo Tribunal Constitucional Federal alemo, no qual ficou
patenteada a possibilidade de aplicar a letra constitucional no mbito do
direito privado.
Conhea o paradigmtico caso Lth, nas palavras dos ministros Gilmar
Mendes e Luis Roberto Barroso, verbis:

Em 1950, o Presidente do Clube de Imprensa de Hamburgo, Erich


Lth, defendeu um boicote contra o filme Unsterbliche Geliebte, de
Veit Harlan, diretor do filme Jud Ss, produzido durante o 3. Reich.
Harlan logrou deciso do Tribunal estadual de Hamburgo no sentido
de determinar que Lth se abstivesse de conclamar o boicote
contra o referido filme com base no 826 do Cdigo Civil (BGB).
Contra essa deciso foi interposto recurso constitucional
(Verfassungsbeschwerde) perante o Bundesverfassungsgericht. A
Corte Constitucional deu pela procedncia do recurso, enfatizando
que decises de tribunais civis, com base em leis gerais de natureza
privada, podem lesar o direito de livre manifestao de opinio
consagrado no art. 5, 1, da Lei Fundamental. Os tribunais
ordinrios estariam obrigados a levar em considerao o significado
dos direitos fundamentais em face dos bens juridicamente tutelados
pelas leis gerais (juzo de ponderao). Na espcie, entendeu a
Corte que, ao apreciar a conduta do recorrente, o Tribunal estadual
teria desconsiderado (verkannt) o especial significado que se atribui
ao direito de livre manifestao de opinio tambm nos casos em
que ele se confronta com interesses privados.
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de
constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 4. ed. rev. e amp.
So Paulo: Saraiva, 2012. p. 127.

Erich Lth, presidente do Clube de Imprensa de Hamburgo, incitava o boicote


de um filme dirigido por Veit Harlan, cineasta que havia sido ligado ao regime
nazista no passado. A produtora e a distribuidora do filme obtiveram, na
jurisdio ordinria, deciso determinando a cessao de tal conduta, por

62
consider-la uma violao ao 826 do Cdigo Civil (BGB) (Quem, de forma
atentatria aos bons costumes, infligir dano a outrem, est obrigado a
reparar os danos causados).

O Tribunal Constitucional Federal reformou a deciso, em nome do direito


fundamental liberdade de expresso, que deveria pautar a interpretao do
Cdigo Civil.
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao
do Direito: O Triunfo Tardio do Direito Constitucional no Brasil, p. 20.

Portanto, a deciso do Tribunal alemo superou incontrastavelmente a


vetusta dicotomia direito pblico-direito privado, consolidando-se, na
jurisprudncia e na doutrina, a tese de que as normas constitucionais se
aplicam, sim, s relaes jurdicas entre particulares, ainda que com
determinadas limitaes.

nesse sentido que o exame da eficcia horizontal dos direitos fundamentais


tema fundamental no constitucionalismo contemporneo, porque o tema
que provoca verdadeira revoluo de ideias no que diz respeito efetividade
ou eficcia social de todas as dimenses de direitos, bem como projeta a
imagem da filtragem constitucional, na qual impera a leitura do direito
infraconstitucional luz da Constituio.

Assim, por exemplo, avanou o direito brasileiro ao, em nome do princpio


constitucional da igualdade, conceber, por via legislativa, as mudanas
tocantes no discriminao entre filhos legtimos e adulterinos (que o antigo
Cdigo Civil de 1916 fazia), ao novo regime matrimonial e os direitos dos ex-
cnjuges aps o divrcio e evoluo nos conceitos do direito de famlia
(poder familiar, nome de famlia, paternidade biolgica/afetiva, etc.) e direito
dos contratos. Na via judicial, contata-se, facilmente, a evoluo do conceito
de famlia e os julgamentos favorveis s unies homossexuais/homoafetivas
(verdadeira mutao constitucional do artigo 223 da Constituio de 1988).

63
Enfim, resta patente a relevncia e influncia do caso Lth no que diz
respeito interconexo entre a Constituio, os direitos fundamentais e as
relaes jurdicas privadas. Com efeito, situaes como, por exemplo, a
possibilidade de um diretor de clube de futebol proprietrio de estdio prprio
impedir a entrada de jornalistas ou artistas que, de modo contumaz, criticam
abertamente as polticas adotadas pelo clube, ou, a obrigatoriedade de
inspeo ntima de trabalhadoras de uma fbrica de lingerie por ocasio do
fim do expediente, ou, ainda, o clebre caso da casa de espetculos, em
Frana, que realizava o lanamento de anes, no podem deixar de
frequentar a aferio, via judicial, da compatibilidade de atos privados luz
da Constituio.

Da a importncia da ponderao de valores nesta aferio da vinculao dos


particulares aos direitos fundamentais constitucionais. No entanto, cabe aqui
alertar, juntamente com Lenio Streck, que esse exemplo do caso Lth no
pode ser usado para justificar o mero decisionismo judicial, desprovido de
limites hermenuticos. Ou seja, ponderar princpios em coliso, sim, porm,
escolher, a seu prprio talante, no. Nesse sentido, como bem destaca o
autor: que os ponderadores no usem mais o exemplo do caso Lth (e
21
ainda dizendo Lut), sem saber do que se trata.

Assim sendo, importante concluir esta segmentao temtica destacando


bem que o caso Lth sim um caso paradigmtico e que deve ser usado para
projetar a vinculao dos particulares aos direitos fundamentais.

por tudo isso que, na sequncia, vai-se abordar as trs grandes correntes
que versam sobre a eficcia horizontal dos direitos fundamentais, a saber:

21
STRECK, Lenio. Senso Incomum: Uma lista de pedidos de um jurista para o Papai Noel.
Pendurando a meia na rvore, disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2013-dez-12/senso-
incomum-lista-pedidos-jurista-papai-noel>.

64
A doutrina do state action dos Estados Unidos;

A teoria dualista ou teoria da eficcia indireta e mediata dos direitos


fundamentais;

A teoria monista ou teoria da eficcia direta e imediata dos direitos


fundamentais.

A Doutrina do State Action dos Estados Unidos da Amrica


Em linhas gerais, a teoria do state action uma concepo negadora da
vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. Trata-se de uma
criao do direito dos Estados Unidos da Amrica estabelecendo que os
direitos fundamentais no penetram nas relaes entre particulares. No dizer
de Sarmento:

praticamente um axioma do Direito Constitucional norte-


americano, quase universalmente aceito tanto pela doutrina como
pela jurisprudncia, a ideia de que os direitos fundamentais,
previstos no Bill of Rights da Carta estadunidense, impem
limitaes apenas para os Poderes Pblicos e no atribuem aos
particulares direitos frente a outros particulares com exceo
apenas da 13 Emenda, que proibiu a escravido. Para justificar
esta posio, a doutrina apia-se na literalidade do texto
constitucional, que se refere apenas aos Poderes Pblicos na
maioria das suas clusulas consagradoras de direitos
fundamentais.22

Assim, para essa concepo, no haveria eficcia dos direitos fundamentais


nas relaes privadas, j que o Estado seria o nico sujeito passivo desses
direitos. Ou seja, os seguidores da corrente do state action entendem que os

22
SARMENTO, Daniel. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais no direito
comparado e no Brasil. In: BARROSO, Luis Roberto. A reconstruo democrtica do
direito pblico no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 298.

65
direitos fundamentais previstos na Constituio estadunidense s teriam
eficcia em relao aos Poderes Pblicos, j que a prpria Constituio
admite uma nica exceo, que a escravido.

Alm dessa argumentao, nitidamente, decorrente do modelo constitucional


liberal-garantista, existe ainda a argumentao atrelada ao pacto federativo
dos Estados Unidos, no qual se estabelece que a competncia para legislar
sobre direito privado atribuda aos Estados-membros (e no Unio), cuja
autonomia enquanto ente federativo impediria o poder judicirio federal de
penetrar no campo jusprivatista, salvo nas questes comerciais interestaduais
e internacionais.

Portanto, o prprio pacto federativo imutvel que afasta a atuao tanto


das cortes quanto do legislador federais no mbito das relaes jusprivatistas,
na medida em que a competncia para gestar a ordem jurdica privatista da
exclusiva responsabilidade do legislador estadual, o que evidente imuniza a
ao privada da interveno, seja poder judicirio federal, seja do prprio
legislador federal.

Esta ltima argumentao encontra-se, de certo modo mitigada, a partir da


dcada de 60, ocasio em que se passa a admitir a competncia da Unio
para legislar sobre direitos humanos como uma consequncia da evoluo
jurisprudencial feita no bojo dos movimentos civis e que redundaram na
promulgao do Civil Rights Act de 1964.

Assim sendo, importante compreender que, nos Estados Unidos, sob o


rtulo da state action, intenso o debate acerca da aplicao dos direitos
fundamentais s relaes privadas, cujas oscilaes doutrinrias e
jurisprudenciais levam concluso de que, muito embora, em regra, os
direitos fundamentais no se apliquem s relaes jurdicas privadas, a teoria
do state action tenta definir, ainda que de forma casustica e assistemtica,

66
em que situaes pode ocorrer a vinculao dos particulares aos direitos
fundamentais.

Diversos artifcios so usados neste mister, v.g., alegao de que a questo


decidida demanda um conceito de funo pblica (public function theory) ou
a equiparao de determinados atos privados a atos estatais (entanglement
exception theory).

Pela teoria da funo pblica, fcil ver que a doutrina do state action cria a
possibilidade de se aplicar a eficcia horizontal dos direitos fundamentais
numa relao privada quando uma das partes envolvidas estiver no exerccio
de uma funo pblica. bem de ver que, aqui, a Suprema Corte
estadunidense d nova interpretao doutrina do state action, na medida
em que reconhece a vinculao dos atores privados aos direitos fundamentais
constitucionais quando promoverem atividades de natureza tipicamente
estatal. Ou seja, a doutrina americana da state action admite a aplicao dos
direitos fundamentais no mbito das relaes privadas quando os particulares
assumirem funes de carter essencialmente pblico.

Exemplo tpico e emblemtico da aplicao da teoria da funo pblica foi o


caso Marsh v. Alabama 23 , julgado em 1946. Marsh, uma testemunha de
Jeov, foi presa por distribuir panfletos no interior de uma cidade construda
por uma empresa para abrigar seus funcionrios (cidade privada - company-
owned town). Invocou-se, poca, o direito liberdade religiosa e a

23
U.S. Supreme Court Marsh v. Alabama, 326 U.S. 501 (1946). Syllabus: A state can not,
consistently with the freedom of religion and the press guaranteed by the First and
Fourteenth Amendments, impose criminal punishment on a person for distributing religious
literature on the sidewalk of a company-owned town contrary to regulations of the town's
management, where the town and its shopping district are freely accessible to and freely
used by the public in general, even though the punishment is attempted under a state statute
making it a crime for anyone to enter or remain on the premises of another after having been
warned not to do so.

67
Suprema Corte norte-americana encampou a tese dando, portanto, eficcia
ao direito fundamental numa relao privada.

Nesse sentido, a empresa proprietria da cidade privada (ruas, residncias,


estabelecimentos comerciais, etc.) seria equivalente ao Estado e, nessa
condio, deveria respeitar a 1 Emenda protetora da liberdade de culto.
Nessa mesma linha de raciocnio, o caso Evas v. Newton, agora referente ao
acesso de um negro a um parque privado, porm de acesso pblico. Nesse
caso, a Suprema Corte estadunidense decidiu pela ilicitude do ato denegador
de acesso aos negros a um parque privado, mas aberto ao pblico em geral.

Outro exemplo ocorreu no caso Burton v. Wilmington Parking Authority, 365


U.S. 715 (1961) em que um restaurante, situado em local pblico, recusou-se
a servir comida a um negro. A Suprema Corte norte-americana, com base no
princpio da isonomia, proibiu o restaurante de discriminar por motivos
raciais. 24

Entretanto, em sentido contrrio, vale trazer a lume o caso Moose v. Irvis, no


qual um cidado negro chamado Irvis deixou de ser atendido pelos
funcionrios de um restaurante por causa de sua cor. Na ao movida, Irvis

24
U.S. Supreme Court Burton v. Wilmington Parking Authority, 365 U.S. 715 (1961).
Syllabus: a restaurant located in a publicly owned and operated automobile parking building
refused to serve appellant food or drink solely because he was a Negro. The building had
been built with public funds for public purposes, and it was owned and operated by an
agency of the State of Delaware, from which the private operator of the restaurant leased its
premises. Claiming that refusal to serve him abridged his rights under the Equal Protection
Clause of the Fourteenth Amendment, appellant sued in a state court for declaratory and
injunctive relief against the restaurant and the state agency. The Supreme Court of Delaware
held that he was not entitled to relief, on the ground that the restaurant's action was not
state action within the meaning of the Fourteenth Amendment and that the restaurant was
not required by a Delaware statute to serve all persons entering its place of business. An
appeal was taken to this Court on the ground that the state statute had been construed
unconstitutionally.

68
argumentou que o alvar de funcionamento que o prprio Estado da
Pensilvnia expediu autorizando o funcionamento de um restaurante
exclusivo para brancos caracterizava discriminao patrocinada, ainda que
indiretamente, por ao do Estado, com ntida violao da clusula de
igualdade (equal protection clause) prevista na 14 Emenda da Constituio
norte-americana.

No entanto, a Suprema Corte no reconheceu nenhuma violao da clusula


da equal protection, por se tratar de agente privado que apenas recebeu
licena de funcionamento por ato estatal, no figurando, portanto, a teoria da
public function e equiparao de agente privado a ente estatal.

De tudo se v, por conseguinte, que a aplicao da doutrina do state action


sobre a aplicao dos direitos fundamentais s relaes privadas ainda est
muito longe de assumir fronteiras exegticas bem definidas, frmulas
dogmticas claras, mas, que, no entanto, no retira a perspectiva dogmtica
de sua aplicao em determinadas situaes, notadamente nas hipteses que
envolvem a violao de diretos civis (The civil rights cases) ou a alegao do
conceito de funo pblica (exerccio de atividade de natureza tipicamente
estatal pelo agente privado).

Uma vez analisada a doutrina do state action estadunidense, importa agora


investigar as duas teorias que reconhecem a eficcia horizontal dos direitos
fundamentais, bem como a jurisprudncia do STF sobre tal temtica.

Teoria Dualista da Eficcia Horizontal dos Direitos Fundamentais


Tambm chamada de teoria da eficcia indireta ou mediata dos direitos
fundamentais, esta concepo foi desenvolvida pelo doutrinador alemo
Gnter Drig, em 1956, sendo atualmente a posio adotada pelo Tribunal
Constitucional alemo, como bem destaca Gilmar Mendes:

Em verdade, ensina Drig que uma aplicao direta dos direitos

69
fundamentais s relaes privadas poderia suprimir ou restringir em
demasia o princpio da autonomia privada. Portanto, o prprio
sistema de direitos fundamentais, ensina o notvel
constitucionalista tedesco, que autoriza e legitima que os indivduos
confiram aos negcios de direito privado conformao no
coincidente com tais direitos. (...) No se pode olvidar, por outro
lado, que as controvrsias entre particulares com base no direito
privado ho de ser decididas pelo Judicirio.

Estando a jurisdio vinculada aos direitos fundamentais, parece


inevitvel que o tema constitucional assuma relevo tanto na deciso
dos tribunais ordinrios, como no caso de eventual pronunciamento
da Corte Constitucional.25

A teoria mediata ou dualista ou indireta assume uma posio intermediria


entre a doutrina do state action e a teoria da eficcia direta, uma vez que,
muito embora rejeite a possibilidade de aplicao imediata dos direitos
fundamentais nas relaes jurdicas privadas, no chega a negar a vinculao
dos particulares aos direitos fundamentais, pois reconhece que a ordem de
valores formulada por tais direitos deve, sim, ser levada em considerao no
campo do direito privado.

Para tal teoria, os direitos fundamentais no so direitos subjetivos


diretamente sindicveis perante o poder judicirio, isto , no so direitos
destinados a resolver diretamente os conflitos jusprivatistas, na medida em
que sua aplicao deve ser realizada por intermdio do prprio sistema
jurdico.

Em consequncia, o legislador democrtico que tem a misso de realizar ou


concretizar os direitos fundamentais na esfera das relaes entre particulares,
sempre tendo presente a inteleco de que as clusulas gerais e os conceitos
jurdicos indeterminados (abertos) simbolizam a porta de entrada dos

25
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos
de direito constitucional. 4. ed. rev. e amp. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 126.

70
direitos fundamentais no campo privatista. Tais clusulas e conceitos so os
vetores de irradiao dos direitos fundamentais para as relaes privadas.

Eis aqui o ponto nodal da teoria indireta ou mediata dos direitos


fundamentais: a aplicao das normas constitucionais no mbito das relaes
privadas se d mediante dois modos principais, a saber:

Pela interveno do poder legislativo atravs de sua competncia


constitucional de elaborar as leis infraconstitucionais (na tarefa de
regular a Constituio) e as emendas constitucionais (na tarefa de
atualizar o catlogo de direitos fundamentais);

Pelo intrprete na atribuio de sentido s clusulas gerais e conceitos


jurdicos abertos e indeterminados.

Assim, na viso da teoria indireta, ainda que se no possa desfigurar a ideia


de liberdade individual, preciso concordar que os direitos fundamentais
legitimam limitaes tal liberdade, seja no plano da legislao, seja no
plano da interpretao.

nesse sentido que a teoria mediata afasta a aplicao direta dos direitos
fundamentais, uma vez que isso implicaria em atribuir poder demasiado aos
juzes e tribunais, tendo em conta a abertura terminolgica e a baixa
densidade normativa dos princpios constitucionais que asseguram direitos
fundamentais. Portanto, a teoria da eficcia mediata dos direitos
fundamentais limita-se precipuamente a uma interpretao limitada pelas
clusulas abertas e conceitos jurdicos indeterminados, tendo em conta a
viso de que o reconhecimento do direito de algum implica o sacrifcio de
outros reconhecidos a outrem pela ordem constitucional como um todo.

Assim, os defensores da teoria dualista entendem que os direitos


fundamentais devem ser garantidos no campo do prprio direito privado

71
(legislado pelo detentor do mandato poltico) e no na esfera do direito
constitucional com a interveno do juiz ou intrprete, aplicando diretamente
a Constituio na esfera privada. Por isso a supremacia da liberdade
contratual entre as partes no pode ser exterminada nem pela legislao nem
pela interpretao. Em consequncia, a incidncia das normas constitucionais
na rbita privada se d apenas de forma mediata, ou seja, as normas de
direito fundamental desenvolvidas pelo legislador s indiretamente se
projetam sobre o espao jurdico privado (pessoas fsicas e jurdicas em suas
relaes contratuais).

Em essncia, a doutrina da eficcia indireta propugna pela autonomia das


relaes jurdicas privadas ante as normas jusfundamentais e assim o faz com
espeque na crena inabalvel de que a liberdade contratual mandamento
de estirpe constitucional e no pode ser limitada a talante do juiz ou exegeta
constitucional. Em outras palavras, a Constituio tambm protege a
autonomia da vontade e, nesse sentido, perfeitamente possvel reconhecer
o no exerccio de certos direitos fundamentais, em nome da manuteno do
ncleo essencial intangvel dessa prpria autonomia da vontade.

Cabe ao legislador democrtico, e no ao magistrado (por ser carecedor de


legitimidade democrtica), a tarefa medianeira de determinar a incidncia dos
direitos fundamentais nas relaes entre particulares, pois se assim no
fosse, haveria um espao enorme de discricionariedade pelos juzes na
soluo do caso concreto. Portanto, em eventual conflito entre a liberdade
individual (autonomia da vontade) e o direito fundamental, cabe ao legislador
solucion-lo sem, por bvio, abandonar os valores constitucionais aplicveis.
Ao magistrado caberia to somente em casos excepcionais, quando diante de
conceitos jurdicos indeterminados ou clusulas abertas, a misso
hermenutica de suprir as lacunas deixadas pelo legislador aplicando os
direitos fundamentais na relao entre particulares.

72
Com a viso de que a deciso final do juiz/intrprete o resultado final da
compilao de todos os elementos envolvidos na soluo do caso decidendo,
semnticos e extrassemnticos, jurdicos e extrajurdicos, a teoria da eficcia
mediata tem como fundamento a ideia-fora de que a incidncia direta das
normas constitucionais sobre a esfera privada esvaziaria por completo a
autonomia privada, da, portanto, a limitao de aplicar indiretamente a
incidncia dos direitos fundamentais na rea privada contratual.

A aplicao dos direitos fundamentais na esfera privada encontra-se na


fronteira entre o pblico e o privado, ou seja, no se pode confundir a
eficcia horizontal dos direitos fundamentais com a obrigao constitucional
imposta ao legislador para regular as normas constitucionais abertas e ao
magistrado quando concretiza o direito nos casos de conceitos
indeterminados e clusulas gerais e abertas.

O aluno deve compreender que a eficcia horizontal (vinculao dos


particulares aos direitos fundamentais) bem diferente da eficcia vertical
que atrela os poderes estatais aos direitos fundamentais.

Teoria Monista da Eficcia Horizontal dos Direitos Fundamentais


Tambm chamada de teoria da eficcia direta ou imediata dos direitos
fundamentais, esta concepo foi desenvolvida pelo doutrinador alemo Hans
Carl Nipperdey, no incio da dcada de 50, sendo atualmente a posio
adotada pelo nosso Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, a lio de
Gilmar Mendes:

Sob o imprio da Lei Fundamental de Bonn engajou-se Hans Carl


Nipperdey em favor da aplicao direta dos direitos fundamentais
no mbito das relaes privadas, o que acabou por provocar um
claro posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho em favor
dessa orientao (unmittelbare Drittwirkung).

73
O Tribunal do Trabalho assim justificou o seu entendimento:

Em verdade, nem todos, mas uma srie de direitos fundamentais


destina-se no apenas a garantir os direitos de liberdade em face
do Estado, mas tambm a estabelecer as bases essenciais da vida
social. Isso significa que disposies relacionadas com os direitos
fundamentais devem ter aplicao direta nas relaes privadas
entre os indivduos. Assim, os acordos de direito privado, os
negcios e atos jurdicos no podem contrariar aquilo que se
26
convencionou chamar ordem bsica ou ordem pblica.

A teoria direta ou imediata ou monista assume uma posio de vanguarda no


mbito da reconstruo neoconstitucionalista do direito, uma vez que projeta
a oponibilidade erga omnes, mitigando dessarte as ameaas aos direitos
fundamentais advindas no somente do Estado, mas de direo
multidimensional, como, por exemplo, os poderes sociais de conglomerados
multinacionais, empregadores, detentores do poder econmico, sindicatos,
associaes patronais, clubes, etc.

Deve-se compreender, portanto, que a eficcia horizontal (vinculao dos


particulares aos direitos fundamentais) bem diferente da eficcia vertical
que atrela os poderes estatais aos direitos fundamentais. No se h de
confundir os destinatrios de uma e de outra modalidade de eficcia. O
prprio 1 do art. 5, que garante aplicao imediata para as normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais, nada sentenciou sobre a
quem se destinam tais normas, ou seja, as normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais devem ser exigidas s contra os agentes estatais, ou,
no vinculam tambm os particulares?

claro que as relaes entre pessoas privadas so marcadas,


fundamentalmente, pela ideia de desigualdade, desigualdade esta que deriva

26
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos
de direito constitucional. 4. ed. rev. e amp. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 124.

74
exatamente dessa assimetria de poder social e econmico entre os agentes
privados, da a importncia da vinculao direta dos entes privados aos
direitos fundamentais. Nesse sentido, no se pode dissociar a ordem jurdica
infraconstitucional privada e a Constituio, como se fossem mundos
apartados, sem nenhum acoplamento jurdico-normativo-tico. Tal relao
deve ser profunda, pois se fosse o contrrio, nada garantiria que os direitos
fundamentais operariam a favor dos dois partcipes da relao de direito
privado.

De outra banda, muito embora rejeite o mero decisionismo judicial, a doutrina


da eficcia horizontal direta sofre pesadas crticas no sentido de que despreza
a liberdade individual e a autonomia privada em detrimento de outros valores
que no penetram diretamente no campo jurdico-privado. Isso significa dizer
que a aplicao imediata dos direitos fundamentais nas relaes entre os
cidados implica na ponderao entre o direito fundamental em jogo e a
autonomia privada dos particulares. Na lio de Vieira de Andrade, citado por
Daniel Sarmento, na ponderao a ser feita pelo juiz/exegeta constitucional, a
balana deve pender, em princpio, para o lado da autonomia privada, desde
que com a soluo no se prejudique intoleravelmente a ideia de dignidade
27
da pessoa humana.

Com efeito, a teoria da eficcia imediata dos direitos fundamentais tem por
espeque a aplicao da eficcia horizontal mediante um processo de
ponderao de valores, que coloca de um lado a liberdade individual e a
autonomia da vontade, e, do outro, o direito fundamental em tenso.

Em essncia, a doutrina da eficcia horizontal direta advoga a tese da


verticalidade imposta pela supremacia constitucional, o que evidentemente

27
SARMENTO, Daniel. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais no direito
comparado e no Brasil. In: BARROSO, Luis Roberto. A reconstruo democrtica do
direito pblico no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 322.

75
implica na aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais na rbita privada.
Em outras palavras, os direitos fundamentais alm de vincular diretamente
o Poder Legislativo na sua funo constitucional de construtor da ordem
infraconstitucional e o Poder Judicirio na sua funo constitucional de
entregar a prestao jurisdicional necessria a soluo da lide vinculam
tambm as relaes entre particulares.

Em suma, a teoria monista busca valorizar a supremacia das normas


constitucionais, cuja aplicabilidade imediata se dar a partir do caso concreto
e mediante um critrio de ponderao de princpios constitucionais.

Nesse mister, Luis Roberto Barroso mostra que:

Na ponderao a ser empreendida, como na ponderao em geral,


devero ser levados em conta os elementos do caso concreto. Para
esta especfica ponderao entre autonomia da vontade versus
outro direito fundamental em questo, merecem relevo os
seguintes fatores:
A igualdade ou desigualdade material entre as partes (e.g.,
se uma multinacional renuncia contratualmente a um direito, tal
situao diversa daquela em que um trabalhador humilde faa o
mesmo);
A manifesta injustia ou falta de razoabilidade do critrio
(e.g., escola que no admite filhos de pais divorciados);
Preferncia para valores existenciais sobre os patrimoniais;
Risco para a dignidade da pessoa humana (e.g., ningum
28
pode se sujeitar a sanes corporais).

Enfim, sem embargo da relevncia das controvrsias entre as teorias da


eficcia horizontal, o fato que, nas relaes entre particulares, o conflito
aparente entre direitos fundamentais s vai ganhar soluo jurdico-cientfica

28
BARROSO, Luis Roberto. Temas de direito constitucional. Tomo III, So Paulo: Saraiva, 2006. p.
530. Idem, p. 35).

76
consistente quando passar por processo de ponderao dos valores em
tenso que leve em considerao esses elementos apontados acima.

De toda sorte, o que importa destacar neste momento que o conceito de


eficcia horizontal consolida a evoluo histrica dos direitos fundamentais,
na medida em que demonstra que os mesmos no se prestam apenas para
defesa da liberdade perante o Estado, mas, tambm, para a valorizao da
dignidade da pessoa humana nas relaes entre os prprios particulares.

A questo que se impe fixar os limites, ou melhor, as fronteirais entre o


pblico e o privado para determinar at que ponto deve reinar a autonomia
contratual em detrimento de direitos fundamentais.

por tudo isso que vamos, em seguida, examinar cada uma das trs grandes
fases de evoluo do fenmeno da constitucionalizao do direito, vale dizer,
desde a fase de predominncia cntrica do Cdigo Civil at a atual fase de
filtragem constitucional, perpassando-se antes por etapa intermediria
denominada fase de fragmentao do direito infraconstitucional.

Atividade Proposta
Analise as assertivas abaixo e assinale a resposta CORRETA:

I. A teoria do state action uma concepo afirmativa da vinculao dos


particulares aos direitos fundamentais. Trata-se de uma criao do
direito dos Estados Unidos da Amrica estabelecendo que os direitos
fundamentais penetram diretamente nas relaes entre particulares.
II. J os defensores da teoria monista entendem que os direitos
fundamentais devem ser garantidos no campo do prprio direito
privado (legislado pelo detentor do mandato poltico) e no na esfera
do direito constitucional com a interveno do juiz ou intrprete,
aplicando diretamente a Constituio na esfera privada.

77
a) As duas assertivas so falsas;
b) A assertiva I verdadeira e a assertiva II falsa;
c) Ambas as assertivas so verdadeiras;
d) A assertiva I falsa e a assertiva II verdadeira.

Referncias
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de
constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 4. ed. rev. e amp.
So Paulo: Saraiva, 2012.

SARMENTO, Daniel. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais


no direito comparado e no Brasil. In: BARROSO, Luis Roberto. A
reconstruo democrtica do direito pblico no Brasil. Rio de Janeiro:
Renovar, 2007.

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Constituio, hermenutica e


teorias discursivas. Da possibilidade necessidade de respostas corretas em
direito. 3. ed., rev, atual. Rio de Janeir0000o: Lumen Juris, 2009.

TAVARES, Andr Ramos. Paradigmas do judicialismo constitucional.


So Paulo: Saraiva, 2012.

78
Exerccios de Fixao
Questo 1
A jurisprudncia e a doutrina brasileiras tendem a acompanhar a tese da
aplicabilidade direta e imediata dos direitos fundamentais nas relaes
privadas, razo pela qual reconhecemos apenas dois modos para sua
aplicao: atravs da interveno do poder legislativo ordinrio e por meio da
atribuio de sentido, pelos aplicadores da norma, s clusulas abertas.

A proposio acima possui duas assertivas, sendo correto afirmar que:

a) Ambas esto erradas;


b) Ambas esto corretas e a segunda complementa a primeira;
c) Ambas esto corretas e as ideias no se relacionam;
d) Apenas a segunda est errada;
e) Apenas a primeira est errada.

79
Questo 2
Veja o que diz o art. 18 (1) da Constituio de Portugal, de 1976:

Art.18-1: Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos,


liberdades e garantias so diretamente aplicveis e vinculam as
entidades pblicas e privadas.

Baseado no dispositivo acima, e comparando com o texto constitucional


brasileiro de 1988, pode-se dizer que:
a) Tanto em Portugal como no Brasil existe previso expressa da eficcia
horizontal dos direitos fundamentais;
b) Apenas em Portugal pode-se reconhecer a eficcia horizontal dos
direitos fundamentais;
c) Enquanto o constituinte portugus estabeleceu expressamente a
eficcia horizontal dos direitos fundamentais, o brasileiro nada falou
sobre o tema.
d) Por no haver previso expressa a respeito da eficcia horizontal dos
direitos fundamentais na Constituio de 1988, entende-se,
majoritariamente, impossvel sua aplicao no direito brasileiro;
e) Em nenhum dos dois ordenamentos existe eficcia horizontal dos
direitos fundamentais, haja vista o respeito ao princpio da autonomia
da vontade.

80
Questo 3
Ao se deparar com um caso que envolva dois particulares e no qual exista
uma disputa acerca da aplicao de um determinado direito fundamental
quela relao jurdica, dever o intrprete:

a) Fazer valer sempre o direito fundamental contraposto, dada sua


magnitude constitucional;
b) Respeitar a autonomia da vontade das partes, dado ser o valor
fundamental do direito privado;
c) Realizar uma ponderao entre o direito fundamental em questo e a
autonomia da vontade, tendo em vista tratar-se de dois preceitos
constitucionais;
d) Abster-se de decidir o conflito;
e) Todas as alternativas acima esto erradas.

Questo 4
Analise as assertivas abaixo e assinale a resposta CORRETA:
Pela teoria monista da eficcia horizontal, a aplicao das normas
constitucionais no mbito das relaes privadas se d mediante dois modos
principais:
I. A interveno do poder legislativo atravs de sua competncia
constitucional de elaborar as leis infraconstitucionais e pelo intrprete
na atribuio de sentido s clusulas abertas;
II. J pela teoria dualista, a aplicao da eficcia horizontal se d
mediante um processo de ponderao de valores, que coloca de um
lado a livre iniciativa e a autonomia da vontade, e, do outro, o direito
fundamental em tenso.

a) As duas assertivas so falsas;


b) A assertiva I verdadeira e a assertiva II falsa;
c) Ambas as assertivas so verdadeiras;
d) A assertiva I falsa e a assertiva II verdadeira.

81
Questo 5
Analise as assertivas abaixo e assinale a resposta CORRETA:

I. Entre outros, merecem destaque na especfica ponderao entre


autonomia da vontade versus outro direito fundamental em
questo, os seguintes fatores: a preferncia para valores existenciais
sobre os patrimoniais e o risco para a dignidade da pessoa humana;
II. Na aplicao da eficcia horizontal dos direitos fundamentais,
irrelevante a igualdade ou desigualdade material entre as partes, ou
seja, irrelevante, por exemplo, se uma renncia a um direito foi feita
contratualmente por uma grande empresa multinacional ou se foi feita
por um trabalhador humilde. Os dois atos tm absolutamente o mesmo
valor na aplicao da eficcia horizontal dos direitos fundamentais.

a) As duas assertivas so falsas;


b) A assertiva I verdadeira e a assertiva II falsa;
c) Ambas as assertivas so verdadeiras;
d) A assertiva I falsa e a assertiva II verdadeira.

82
Introduo
Certamente a expresso constitucionalizao do direito congloba diferentes
sentidos, cada qual com sua prpria lgica jurdica indicando um determinado
raciocnio que lhe peculiar. No entanto, h, sem nenhuma dvida, um trao
comum em todos e que a leitura axiolgica da Constituio como parmetro
de aplicao de todos os ramos infraconstitucionais do direito. Trata-se de
longo caminho percorrido pela interpretao constitucional at alcanar sua
atual fase de constitucionalizao do direito propriamente dita. por isso
que vamos estudar nesta e nas prximas aulas as diferentes etapas de
desenvolvimento de tal caminho hermenutico, desde a predominncia
cntrica do Cdigo Civil at a filtragem constitucional, passando-se antes pela
fragmentao do direito infraconstitucional.

Na presente aula, nosso desiderato acadmico investigar a fase inaugural


do constitucionalismo democrtico garantista, cuja dinmica interpretativa
acentuava bem a separao entre a Constituio e o Cdigo Civil, da a
designao de mundos apartados para caracterizar esta primeira fase do
fenmeno da constitucionalizao do direito.

Na sequncia dos estudos, o contedo programtico desta aula est focado


no exame do chamado Estado legislativo de Direito, paradigma atrelado
eficcia de direitos negativos de defesa contra o Estado.

Sendo assim, esta aula tem como objetivo:


1. Compreender o processo de constitucionalizao do direito na sua
primeira etapa, bem como analisar as caractersticas do Estado
legislativo de Direito.

83
Contedo

A Evoluo da Constitucionalizao do Direito


O grande objetivo acadmico da aula que ora se inicia compreender a
primeira das trs grandes fases de evoluo do fenmeno da
constitucionalizao do direito.

Na verdade, o que se pretende examinar os fundamentos tericos que


informam, por um lado, a perda da posio hegemnica do Cdigo Civil e, por
outro, a reconfigurao da interpretao do direito infraconstitucional como
um todo, que at ento se encontrava fragmentado, dividido, em desarmonia
dogmtica com a existncia de universos legislativos que se contradiziam.
Esta primeira fase corresponde separao rgida entre o direito pblico e o
direito privado.

Para tanto, ao longo das prximas aulas, ser necessrio estudar os


diferentes paradigmas de Estado de Direito e suas implicaes nas trs fases
de evoluo do fenmeno da constitucionalizao do direito
infraconstitucional, quais sejam:

A fase inicial de hegemonia plena do Cdigo Civil (Estado Liberal);

A fase intermediria de formao de microssistemas jurdicos


autnomos mediante legislao de emergncia (transio do Estado
Liberal para o Estado Social); e

A fase final de predominncia da perspectiva civil-constitucional, na


qual o direito civil reinterpretado luz dos princpios da Constituio
(Estado Neoconstitucional).

Em essncia, o ponto central a enfrentar aqui a capacidade de associar as


trs fases de evoluo do fenmeno da constitucionalizao do direito citadas

84
acima s diferentes concepes de Estado de Direito, desde a formao do
estado liberal de direito, perpassando-se pelo estado social (welfare state),
at, finamente, atingir-se o assim chamado estado ps-social de direito, que,
alis, paradigma estatal da ps-modernidade, que a doutrina
contempornea ainda debate sob intenso nevoeiro conceitual.

Com relao ao paradigma estatal da ps-modernidade, resta indubitvel a


fumaa cientfico-dogmtica que atualmente permeia tal modelo, que ainda
no se consolidou, da o embate na doutrina jusinternacionalista envolvendo
os seguintes arqutipos:

Estado ps-social de direito;


Estado neoliberal de direito;
Estado neoconstitucional de direito;
Estado ps-moderno de direito;
Estado ps-bipolar;
Estado ps-americano;
Estado universal de direito.

Nesse sentido, precisa a lio de Lus Roberto Barroso, in verbis:

Planeta Terra. Incio do sculo XXI. Ainda sem contato com outros
mundos habitados. Entre a luz e sombra, descortina-se a ps-
modernidade. O rtulo genrico abriga a mistura de estilos, a
descrena no poder absoluto da razo, o desprestgio do Estado. A
era da velocidade. A imagem acima do contedo. O efmero e o
voltil parecem derrotar o permanente e o essencial. Vive-se a
angstia do que no pde ser e a perplexidade de um tempo sem
verdades seguras. Uma poca aparentemente ps-tudo: ps-
marxista, ps-kelseniana, ps-freudiana.29

29
BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro
(Ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo). In: A nova interpretao constitucional.
Ponderao Direitos fundamentais e Relaes Privadas. Organizado por Lus Roberto Barroso. So
Paulo: Renovar, 2003. p. 2.

85
De observar-se, portanto, que o Ministro Barroso no tardou a identificar o
nevoeiro cientfico-filosfico que circunscreve o estado neoconstitucional de
direito, um novo cenrio que coloca de um lado o paradigma do estado
neoliberal (que supostamente o substituto do estado social de direito) e, do
outro, a busca de um Estado universal de Direito que desloca para a sua
centralidade a proteo dos direitos humanos em escala mundial.

Isto significa dizer que h um conflito entre a retrica do Estado neoliberal de


Direito e a busca da universalizao dos direitos humanos, porque a
globalizao da economia promovida pela teoria poltica neoliberal projeta o
pensamento nico de liberalizao e desregulamentao jurdica, bem como a
neutralizao axiolgica da Constituio e dos direitos fundamentais de
segunda dimenso.

Com a devida ateno, o estimado aluno deve compreender que o


neoliberalismo busca mitigar a cosmoviso welfarista de Estado forte, positivo
e prestigiado. E mais: no seu lugar intenta colocar um estado mnimo,
garantista, absentesta, negativo e garantidor das liberdades individuais. Com
relao ao Brasil, como bem destaca o alerta de Lus Roberto Barroso, o pas
chega ao neoliberalismo sem ter conseguido ser nem liberal nem moderno.
Eis suas palavras, in verbis:

O discurso acerca do Estado atravessou, ao longo do sculo XX,


trs fases distintas: a pr-modernidade (ou Estado liberal), a
modernidade (ou Estado social) e a ps-modernidade (ou
Estado neoliberal). A constatao inevitvel, desconcertante,
que o Brasil chega ps-modernidade sem ter conseguido ser
liberal nem moderno. Herdeiros de uma tradio autoritria e
populista, elitizada e excludente, seletiva entre amigos e
inimigos e no entre certo e errado, justo ou injusto , mansa

86
com os ricos e dura com os pobres, chegamos ao terceiro
milnio atrasados e com pressa.30

por tudo isso que importante a compreenso entre a evoluo dos


paradigmas estatais ao longo do tempo e as fases de constitucionalizao do
direito, na medida em que projeta luz esclarecedora no estudo atinente
globalizao da economia e s caractersticas do estado ps-social de direito.

Assim, na esteira da secular lio de Aristteles (Poltica) quando j


mostrava que a melhor soluo de um problema vem com o conhecimento de
sua origem, ou seja, observando o desenvolvimento das coisas a partir da sua
origem, para obter-se nesta questo, como em todas as demais, a viso clara
vamos perquirir o fenmeno da constitucionalizao do direito a partir de
um ponto de vista histrico, analisando-se, inter alia, as relaes entre a
Constituio do tipo Garantia, o Estado Liberal de Direito e a hegemonia do
Cdigo Civil, do mesmo modo, investigando-se as relaes entre o dirigismo
constitucional, o Estado Social de Direito e a formao de subsistemas
jurdicos autnomos e, muitas vezes, contrrios lei civil de 1916, at,
finalmente, chegar-se ao Estado Ps-Social de Direito e toda a construo
terica com vis hayekiano-neoliberal que almeja a neutralizao axiolgica
da Constituio e seu retorno ao patamar de Constituio meramente
procedimental.

Com efeito, o entendimento do lento processo de constitucionalizao do


direito infraconstitucional e em especial do direito civil somente alcanado a
partir de sua perspectiva histrica.

As interpenetraes entre o direito civil e o direito constitucional passam, na


verdade, por diferentes fases e, dependem, sem nenhuma dvida, do

30
BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro
(Ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo). In: A nova interpretao constitucional.
Ponderao Direitos fundamentais e Relaes Privadas. Organizado por Lus Roberto Barroso. So
Paulo: Renovar, 2003. p.5.

87
contexto histrico em que se inserem e, muito especialmente, do paradigma
estatal sob cujo plio se encontram. Dessarte, importante compreender
bem todos os aspectos que circunscrevem cada uma das trs fases de
evoluo do fenmeno da constitucionalizao do direito civil.

Em consequncia, no h outro caminho a trilhar seno o de investigar estas


trs grandes fases de evoluo da constitucionalizao do direito civil,
valendo, pois, iniciar pela fase de mundos apartados.

As Relaes entre o Direito Civil e o Direito Constitucional no


mbito do Constitucionalismo Liberal
Sob a gide do constitucionalismo liberal, inspirado no pensamento
individualista burgus, as relaes entre o direito civil (privado) e o direito
constitucional (pblico) eram independentes; no se comunicavam entre si.

Isto significa dizer, por outras palavras, que o mundo jurdico-constitucional


do Estado liberal de Direito vislumbrava as relaes do direito pblico com o
direito privado de modo bem definido e separado. Caberia ao Cdigo Civil
napolenico de 1804 regular a aplicao dos direitos fundamentais dos
indivduos, enquanto que Constituio caberia a misso de regular a tutela
de interesses gerais e limitadores voltados para esses direitos individuais.

Ou seja, Cdigo Civil e Constituio seriam duas esferas isoladas, cujas


funes seriam, respectivamente, a regulao autnoma das relaes
jurdicas privadas e a regulao das limitaes impostas pelo Estado com o
objetivo de garantir tais liberdades individuais. nesse sentido que se
destaca a separao rgida entre o direito civil e o direito constitucional,
cabendo ao primeiro a misso de regular livremente a vida privada com
normas prprias e ao segundo apenas regular as limitaes de formulao
dessas regras voltadas para os direitos individuais.

88
Com efeito, o constitucionalismo liberal alicerado na tutela de direitos civis
e polticos faz a separao rgida entre o Estado e a sociedade civil de modo
que ao primeiro cabe apenas a tarefa de garantir a coexistncia pacfica entre
relaes individuais no mbito da segunda. Da a ideia-fora de Constituio-
garantia; de constitucionalismo garantista; de constitucionalismo minimalista
e absentesta.

Portanto, certo afirmar que relaes entre o direito constitucional e o direito


civil nesta primeira fase se caracterizavam pelo isolamento; duas esferas
jurdicas que no se comunicavam, mas, que, entretanto, tinham origem
comum, qual seja, a limitao do poder do Estado como reao ao sistema
poltico absolutista e sua concentrao de poder nas mos do rei.

Nesse sentido, como j amplamente visto no nosso curso, foi a Revoluo


Francesa de 1789 o grande marco de criao do direito constitucional liberal-
garantista, que atribua Constituio escrita papel muito limitado porque
voltado para a vinculao do legislador ordinrio. A Constituio escrita de
per si no tinha fora normativa, pois constituda de princpios abertos sem
latitude de gerar diretamente direito subjetivo. Diferente era a posio do
Cdigo Civil napolenico, centro de luz do sistema jurdico como um todo.

Se a Constituio escrita simbolizava uma mera convocao atuao do


legislador democrtico no sentido de realizar sua concretizao por
intermdio de leis infraconstitucionais supervenientes, estas ltimas, sim, com
aplicabilidade direta e imediata, o Cdigo Civil napolenico, ao contrrio, na
qualidade de principal legado do Estado liberal de Direito, desempenhava o
papel principal de regular a tutela da propriedade e da liberdade de contratar,
elementos fundantes do iderio liberal burgus.

E assim que Cdigo Civil napolenico seguia cumprindo seu papel central de
Constituio do direito privado, cuja tarefa era atribuir segurana jurdica s
relaes jurdicas privadas livres da interveno estatal e atreladas aos atores

89
dominantes do cenrio jurdico liberal, quais sejam, o proprietrio e o
contratante. Nesse sentido, em feliz sntese, as palavras de Gustavo
Tepedino, in verbis:

Afirmava-se, significativamente e afirma-se ainda hoje nos cursos

jurdicos , que o Cdigo Civil Brasileiro, como os outros cdigos de


sua poca, era a Constituio do direito privado. De fato, cuidava-
se da garantia legal mais elevada quanto disciplina das relaes
patrimoniais, resguardando-as contra a ingerncia do Poder Pblico
ou de particulares que dificultassem a circulao de riquezas. O
direito pblico, por sua vez, no interferiria na esfera privada,
assumindo o Cdigo Civil, portanto, o papel de estatuto nico e
31
monopolizador das relaes privadas.

Como certamente j se ter percebido, o direito constitucional do Estado


liberal de Direito preza pela negatividade do Estado e, por via de
consequncia, garante a hegemonia do Cdigo Civil no mbito das relaes
privadas.

A figura abaixo sintetiza tal ideia.

Constituio-Garantia: Cdigo Civil:


Carta Poltica sem Verdadeira Constituio
fora normativa do direito privado

Regras
Formais de
Limitao

31
TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodolgicas para a constitucionalizao do direito civil. In: Temas
de direito civil. 3. ed., 2004. p. 2.

90
Da figura acima, devemos destacar, em primeiro lugar, que o
constitucionalismo liberal adotou um modelo inicial de quase
incomunicabilidade entre o direito pblico e o direito privado. Ou seja, as
relaes entre o direito constitucional e o direito civil so independentes,
muito embora sirvam para um objetivo comum e que dar segurana jurdica
para a atuao livre dos atores dominantes do regime liberal.

Aqui importante compreender que a primeira fase simboliza a fase de


constitucionalizao dos direitos naturais do homem, ou seja, ocorre a
positivao desses direitos naturais do homem em uma Constituio escrita e
dotada de supremacia sobre todos os poderes constitudos do Estado.

Tendo como referncia a classificao de Klaus Stern,32 correto afirmar que


esta primeira fase de constitucionalizao retrata com preciso a passagem
da doutrina de afirmao dos direitos naturais do homem para a
constitucionalizao dos direitos fundamentais, iniciada com as sucessivas
declaraes dos movimentos liberais do sculo XVIII (Revoluo francesa de
1789 e Declarao de Virgnia de 1776).

O importante compreender que a fase de hegemonia do Cdigo Civil marca


a inaugurao do constitucionalismo democrtico ocidental e, na sua esteira,
do conceito de Estado de Direito, superando-se desse modo a mera proteo
filosfica dos direitos naturais do homem (desenvolvida pela doutrina
contratualista de Hobbes, Locke e Rousseau). Nessa linha, pode-se dizer que
a primeira fase de constitucionalizao operada a partir da vontade poltica
da burguesia em ascenso na Frana, cuja pretenso era afastar o poder
absoluto do monarca, para poder atuar livremente como proprietrio,
contratante e decisor poltico fundamental do novo modelo de Estado.

32
A lio de Klaus Stern estabelece as trs fases de evoluo dos direitos humanos, a saber: i) uma
pr-histria dos direitos fundamentais, que se estende at o sculo XVI; ii) uma fase intermediria, que
corresponde ao perodo de elaborao da doutrina jusnaturalista e da afirmao dos direitos naturais do
homem; iii) a fase de constitucionalizao, iniciada em 1776, com as sucessivas declaraes de direito
dos novos estados americanos. Cf SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 3. ed.
rev.atual.ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 40.

91
Ora, bem de ver que a ideia-fora de Constituio-Garantia, vislumbrada
como documento constitucional superior que deve conter apenas comandos
de regulao da separao de poderes do Estado e da proteo dos direitos
das liberdades individuais plenamente consoante com as aspiraes
polticas dessa burguesia em ascenso. Criar uma esfera constitucional
limitada e de cunho minimalista-absentesta propiciava o ambiente jurdico
ideal para a livre atuao dos indivduos na esfera privada.

Com isso, a constitucionalizao dos direitos naturais do homem ligados s


liberdades individuais garantia no apenas a passagem do Estado Absoluto
para o Estado liberal de Direito, mas, principalmente, criava dois mundos
apartados, sem conexo tico-normativa entre eles.

Engendra-se dessarte um novo aparato jurdico com caractersticas marcantes


no campo do direito pblico (constituio escrita, garantista, sinttica,
minimalista, negativa, absentesta, garantidora das liberdades individuais, da
igualdade formal, do princpio da legalidade, do devido processo legal etc.),
que no se comunica com o outro aparato jurdico no campo do direito
privado caracterizado pela autonomia da vontade privada, da propriedade
absoluta, da liberdade de contratar, da segurana jurdica mxima etc.

Sem nenhuma dvida, o liberalismo poltico conhece seu momento ureo na


histria moderna do constitucionalismo democrtico nesta primeira fase de
hegemonia do Cdigo Civil. De fato, as ideias desenvolvidas no mbito do
juscontratualismo de Locke foram incorporadas de forma plena realidade
jurdica do Estado liberal de Direito.

Talvez por isso mesmo, tendo absorvido integralmente os princpios propostos


pela reflexo filosfica de John Locke, o direito constitucional liberal haja
presumido demais de si mesmo, considerando que podia prescindir da
atuao positiva do Estado na promoo da efetividade dos direitos

92
fundamentais do cidado comum. De fato, como veremos na sequncia de
nossas aulas, a pretenso de criar mundos apartados vai gestar uma
realidade histrica bem diferente daquela pretendida pelo pensamento
jusfilosfico lockiano, vale dizer no apenas de excluso social, como tambm
de explorao do homem pelo homem no seio do capitalismo industrial.

Com efeito, o conceito de mundos apartados traz no seu mago a concepo


restritiva do papel da Constituio, dita Constituio-Garantia e pela qual se
reconhece apenas o poder de estabelecer as regras de funcionamento do
processo decisional do quadro poltico do Estado e de garantir o catlogo de
direitos negativos de defesa contra esse mesmo Estado.

No centro do sistema jurdico, no se encontra a Constituio escrita, mas,


sim, o Cdigo Civil, todo-poderoso e independente no campo das relaes
jurdicas privadas. O sol do ordenamento jurdico, brilhando sobre tudo e
sobre todos, a verdadeira Constituio do direito privado, a norma jurdica em
sua plenitude. No epicentro do mundo infraconstitucional do Estado liberal de
Direito, o Cdigo Civil detentor do monoplio hermenutico das relaes
jurdicas privadas.

J a Constituio, mera Carta Poltica, pauta de valores axiolgicos sem


nenhuma normatividade, sem nenhuma eficcia social, sempre dependente
da interveno superveniente do legislador ordinrio. No epicentro do
longnquo e separado mundo constitucional do Estado liberal de Direito, o
binmio regras do jogo poltico-proteo das liberdades individuais.

Em outras palavras, a Constituio-Garantia deve ditar as regras do jogo


poltico de modo a garantir o funcionamento democrtico da atuao dos
representantes eleitos, no cabendo ao juiz constitucional fazer nenhuma
avaliao a respeito de valores materiais insculpidos no documento
constitucional. Esta a misso precpua do legislador ordinrio: aferir de
modo abstrato os valores materiais transformando-os em regras jurdicas de

93
aplicao mecnica. No cabe Constituio se envolver com tal dimenso
emancipadora do direito. Ao contrrio, o exegeta constitucional deve
interpretar a Constituio segundo o Cdigo Civil e no o Cdigo segundo a
Constituio.

Em essncia, as constituies liberais no se importavam com os direitos


sociais, econmicos, culturais e trabalhistas (direitos fundamentais de
segunda dimenso). por isso que seu contedo voltava-se para a
estruturao do Estado e para o indivduo, isoladamente considerado. A
Constituio-Garantia o paradigma do liberalismo poltico e suas funes
primordiais so, basicamente, limitar o poder do Estado e garantir os direitos
fundamentais de primeira dimenso, separando-se, destarte, as esferas
privada e pblica. Nesse sentido, a lio de Maria Celina Bodin de Moraes
Tepedino, in verbis:

Neste universo jurdico, as relaes do direito pblico com o direito


privado apresentam-se bem definidas. O direito privado insere-se
no mbito dos direitos naturais e inatos dos indivduos. O direito
pblico aquele emanado pelo Estado para a tutela de interesses
gerais. As duas esferas so quase impermeveis, atribuindo-se ao
Estado o poder de impor limites aos direitos dos indivduos somente
em razo de exigncias dos prprios indivduos.33

O perigo para os direitos de primeira dimenso vinha do poder executivo,


ainda associado figura do monarca absoluto, da, pois, a crena inabalvel
na separao rgida entre direito pblico e direito privado. Nesse diapaso,
caberia Constituio-Garantia ditar as regras do jogo democrtico enquanto
o Cdigo Civil se responsabilizaria pelos comandos normativos delineadores
do direito privado, ou seja, as relaes jurdicas entre particulares teriam por
verdadeira Constituio o prprio Cdigo Civil.

33
TEPEDINO, Maria Celina B. M. A caminho de um direito civil constitucional. In: Revista de direito
civil, v. 65, p. 22.

94
Tal posio hegemnica do Cdigo Civil se explicaria pela primazia do
individualismo dentro de uma perspectiva de negatividade do Estado, isto , a
fixao de zonas de no interferncia estatal, que, a um s tempo, serviriam
para potencializar a esfera de autonomia privada e para coarctar o poder
pblico.

E mais: segundo decorre da prpria noo de primazia do individualismo de


inspirao iluminista, h uma ntida separao entre o direito pblico e o
direito privado, uma vez que o primeiro se consubstancia atravs de uma
Constituio do tipo Garantia, enquanto o segundo tem o Cdigo Civil como
sua verdadeira Constituio. No Estado Liberal, o direito constitucional atua
mais como elemento de valor moral sem contedo jurdico, isto , uma pauta
de valores vinculantes do poder legislativo, sendo incapaz de gerar direitos
subjetivos de per si. Assim sendo, restava ao Cdigo Civil o dever de regular
completa e autonomamente as relaes jurdicas na esfera privada.

Caractersticas e Crise do Estado Legislativo de Direito


Em linhas gerais, como acabamos de constatar, o Estado burgus de Direito
(expresso de Carl Schmitt) inaugurou o constitucionalismo liberal, marco de
um Estado legislativo de direito, no qual prevalecia a vontade do poder
legislativo.

Somente com o advento do Welfare State que a primazia retorna ao poder


executivo em funo da necessidade de programar polticas pblicas voltadas
para a busca da igualdade material e da dignidade da pessoa humana,
suprindo a falta de investimentos privados na rea social. Lenio Luiz Streck
capta, com preciso, o sensvel deslocamento que ocorre na passagem do
Estado legislativo de Direito (Estado liberal), cujo centro de deciso apontava
para o Legislativo (o que no proibido permitido, direitos negativos) para
o Estado Social, cuja primazia ficava com o Executivo, em face da
necessidade de realizar polticas pblicas e sustentar a interveno do Estado

95
na economia; j no Estado Democrtico de Direito, o foco de tenso se volta
para o Judicirio.34

Portanto, de tudo se v que o Estado legislativo de direito em tudo se amolda


ao Estado burgus liberal, implantado revolucionariamente para atender aos
anseios da classe em ascenso, da o surgimento do constitucionalismo como
limitao do Estado. Com base na supremacia da autonomia privada, surge o
Estado legislativo de Direito garantidor das liberdades individuais e dos
interesses da burguesia, que, fazendo uso deste tipo de constitucionalismo
logra obter a conquista do poder poltico, uma vez que o poder econmico j
detinha desde a fase pr-revolucionria.

Em apertada sntese, alinhamos as seguintes caractersticas do Estado


legislativo de Direito:

No mbito da constitucionalizao dos direitos naturais do homem, o


Estado legislativo de Direito simboliza o momento ureo de
transformao, no qual se supera o pr-constitucionalismo
jusnaturalista e atinge-se o constitucionalismo democrtico como
elemento limitador do Estado;

Responsvel pelo colapso do absolutismo, o Estado legislativo de


Direito cria as condies de possibilidade de implantao do
constitucionalismo democrtico moderno, calcado na separao de
poderes e na garantia das regras do jogo democrtico;

Sob a perspectiva do regime jurdico de proteo dos direitos


fundamentais, o Estado legislativo de Direito gesta a primeira
dimenso de direitos, caracterizada pela concepo de um catlogo de

34
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise: Uma Explorao Hermenutica da
Construo do Direito. 8 ed. rev. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 52.

96
direitos geradores de zonas de no interferncia estatal nas relaes
privadas;

Sob o prisma do contedo material dos direitos fundamentais a


proteger, o Estado legislativo de Direito projeta a prevalncia das
liberdades individuais sobre as razes de Estado, isto , projeta o pleno
gozo dos direitos civis (garantidores das liberdades individuais) e
polticos (garantidores da participao efetiva nos destinos da nao)
que no podem ser violados em nome dos interesses e das razes de
Estado;

Sob a tica do controle de constitucionalidade, o Estado legislativo de


Direito consolida os princpios da supremacia e da unidade da
Constituio, forjando o chamado bloco de constitucionalidade calcado
nos direitos de primeira dimenso, o que evidentemente limita tambm
a atividade legiferante do Estado.

Em suma, a contribuio mais relevante do Estado legislativo de Direito para


o constitucionalismo democrtico e para a dogmtica dos direitos
fundamentais foi, induvidosamente, a de conceber tais direitos tanto como
criao como tambm limitaes feitas Estado-legislador e a ele prprio
dirigidas (Estado de Direito) e cuja observncia, a partir do clebre caso
norte-americano Madison x Marbury, poderia ser aferida pelo poder judicirio,
por meio do sistema de controle de constitucionalidade.

Com tal tipo de inteleco supera-se o paradigma do constitucionalismo


britnico da onipotncia do poder legislativo em relao aos demais poderes,
deslocando-se para o paradigma da supremacia da Constituio e do
equilbrio entre os trs poderes. Ou seja, afasta-se da ideia-fora de que o
Parlamento, na qualidade de representante legtimo da vontade popular, tem
legitimidade democrtica para edificar teses incensurveis pelo poder
judicirio, este, sim, desprovido de qualquer tipo de legitimao democrtica.

97
Sob a tica da violao dos direitos fundamentais do cidado comum, o
perigo vinha do poder executivo, figura poltica diretamente associada ao
monarca, da, por conseguinte, a limitao do poder estatal mediante o
respeito lei, verdadeira personificao da vontade popular. nesse
diapaso que o Estado legislativo de Direito substitui a supremacia do
Parlamento pela supremacia da Constituio com a devida sujeio dos atos
do poder pblico ao controle de constitucionalidade pelo poder judicirio.

De outra banda, entretanto, como visto amplamente, a Constituio liberal


tem como caracterstica nuclear servir como pauta de valorao para o
legislador ordinrio; as normas constitucionais so, em essncia, frmulas
jurdicas vazias que deveriam ser preenchidas pelos representantes do povo,
cabendo-lhes atuar como caixas de repercusso dessa conscincia jurdica
geral insculpida na Carta pice.

Discordando desta perspectiva e apontando algumas caractersticas das


pautas de valorao, Karl Larenz esclarece que elas:

no so frmulas vazias pseunormativas que seriam compatveis


com todas ou quase todas as formas concretas de comportamento
e regras de comportamento. [Ao contrrio], estas pautas alcanam
o seu preenchimento de contedo mediante a conscincia jurdica
geral dos membros da comunidade jurdica, que no s cunhada
pela tradio, mas que compreendida como estando em
permanente reconstituio. Os tribunais consideram-se de certo
modo como caixas de repercusso dessa conscincia jurdica geral.
35

J Luigi Ferrajoli, renomado constitucionalista italiano, mostra que o Estado


de Direito moderno nasce sob a forma do Estado legislativo de Direito e tendo

35
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Traduo de Jos Lamego. Lisboa: Fundao
Gulbenkian, 1968. p. 264.

98
como critrio exclusivo de identificao do direito vlido a afirmao do
princpio da legalidade, com independncia de sua valorao como justo.
Graas a este princpio, uma norma jurdica vlida no por ser justa, mas
exclusivamente por haver sido posta por uma autoridade dotada de
36
competncia normativa. Esse "modelo de Estado legislativo de Direito",
escreve Luigi Ferrajoli, entra em crise:

La crisis se manifiesta en otras tantas formas de regresin a un


Derecho jurisprudencial de tipo premoderno (...) la crisis afecta al
principio de legalidad (...) y tiene su gnesis en dos factores: la
inflacin legislativa y la disfuncin del lenguaje legal (...) Las leyes,
en todos los ordenamientos avanzados, estn formuladas en un
lenguaje cada vez ms oscuro y tortuoso, dando lugar a veces a
37
intrincados enredos y laberintos normativos.

Com efeito, a crise do Estado legislativo de Direito vem com o advento dos
movimentos sociais que buscam resgatar a dignidade da pessoa humana sob
os influxos de uma sociedade capitalista e desigual. Reivindica-se um novo rol
de direitos fundamentais atrelados s relaes produtivas e trabalhistas,
ligados previdncia e assistncia sociais, ao transporte, moradia, ao lazer,
etc.

Nessa linha de raciocnio, Bolzan de Morais mostra a histria da passagem da


estatalidade mnima do Estado legislativo de Direito para o Estado
Democrtico Social de Direito como fruto dos movimentos operrios na
chamada questo Social:

So os direitos relativos s relaes de produo e seus reflexos,


como a previdncia e assistncia sociais, o transporte, a salubridade
pblica, a moradia, etc., que vo impulsionar a passagem do

chamado Estado Mnimo onde lhe cabia to-s assegurar o no

36
FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro del estado de derecho. In: CARBONELL, Miguel
(organizador). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta, 2003. p. 16.
37
FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro del estado de derecho. In: CARBONELL, Miguel (organizador).
Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta, 2003. p. 18.

99
impedimento do livre desenvolvimento das relaes sociais no
mbito do mercado caracterizado por vnculos intersubjetivos a

partir de indivduos formalmente livres e iguais para o Estado


Social de carter intervencionista que passa a assumir tarefas at
ento prprias ao espao privado atravs de seus ator principal: o
indivduo.38

Em concluso, no resta dvida de que a formao do Estado Legislativo de


Direito deve ser associada ao Estado burgus liberal e primeira gerao de
direitos fundamentais. Trata-se da primeira verso do conceito de Estado de
Direito (Estado liberal de Direito) que encontra no constitucionalismo
democrtico uma maneira de limitar o poder do Estado em prol das
liberdades individuais.

nesse sentido que o Estado Legislativo de Direito serve como pano de fundo
na consecuo dos interesses de classes dominantes que no se ocupam dos
direitos sociais, econmicos, culturais e trabalhistas. Esta nova segmentao
de direitos fundamentais demandar a passagem do Estado legislativo de
Direito para o Estado executivo de Direito (Welfare State), no qual predomina
a interveno do Estado com o objetivo de garantir este novo conjunto de
direitos constitucionais fundamentais.

Veja-se, nesse sentido, que o Estado legislativo de direito entra em crise


exatamente pela sua incapacidade de garantir esses direitos de natureza
positiva. Esta a razo pela qual vamos, na sequncia dos nossos estudos,
examinar a segunda fase do fenmeno da constitucionalizao do direito e
que fruto dessa passagem do Estado legislativo de Direito para o Welfare
State (Estado executivo de Direito).

38
MORAIS, Jos Luis Bolzan de. As crises do estado. In: MORAIS, Jos Luis Bolzan
de (org.). O estado e suas crises. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p.
35.

100
Atividade Proposta
O ps-positivismo identifica um conjunto de ideias difusas que ultrapassam o
legalismo estrito do positivismo normativista, sem recorrer s categorias da
razo subjetiva do jusnaturalismo. Sua marca a ascenso dos valores, o
reconhecimento da normatividade dos princpios e a essencialidade dos
direitos fundamentais. Com ele, a discusso tica volta ao Direito. O
pluralismo poltico e jurdico, a nova hermenutica e a ponderao de
interesses so componentes dessa reelaborao terica, filosfica e prtica
que fez a travessia de um milnio para o outro. Assim sendo, responda,
justificadamente, se correto afirmar que o contexto do ps-positivismo
corresponde fase de mundos apartados da constitucionalizao do direito.

Referncias
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos
princpios jurdicos. Rio de janeiro: Malheiros, 2004.

BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito


constitucional brasileiro (Ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo).
In: A nova interpretao constitucional. Ponderao Direitos
fundamentais e Relaes Privadas. Organizado por Lus Roberto Barroso. So
Paulo: Renovar, 2003.

LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Traduo de Jos


Lamego. Lisboa: Fundao Gulbenkian, 1968.
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao
hermenutica da construo do direito. 8 ed. rev. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009.

101
Exerccios de Fixao
Questo 1
As relaes entre o direito civil e o direito constitucional atravessaram trs
fases bem distintas. Assinale a alternativa que contm a sequncia correta:

a) Mundos apartados, constitucionalizao propriamente dita do direito,


publicizao do direito privado;
b) Mundos apartados, constitucionalizao propriamente dita do direito,
publicizao do direito civil;
c) Publicizao do direito constitucional, constitucionalizao
propriamente dita do direito, mundos apartados;
d) Mundos apartados, publicizao do direito privado, constitucionalizao
propriamente dita do direito;
e) Constitucionalizao propriamente dita do direito, mundos apartados e
publicizao do direito privado.

102
Questo 2
Leia o trecho abaixo e indique a alternativa correta:
Neste universo jurdico, as relaes do direito pblico com o direito privado
apresentam-se bem definidas. O direito privado insere-se no mbito dos
direitos naturais e inatos dos indivduos. O direito pblico aquele emanado
pelo Estado para a tutela de interesses gerais. As duas esferas so quase
impermeveis, atribuindo-se ao Estado o poder de impor limites aos direitos
dos indivduos somente em razo de exigncias dos prprios indivduos.
A partir da leitura acima, analise as assertivas abaixo:

I. O constitucionalismo clssico do Estado Liberal caracteriza-se pela


existncia da chamada fragmentao do direito infraconstitucional,
cuja gnese vem da ideia de polissistema jurdico de cdigos
autctones reguladores das relaes jurdicas privadas como um todo.
II. No contexto da primeira fase da constitucionalizao, o Cdigo Civil se
responsabilizava pelos comandos normativos delineadores do direito
privado, ou seja, as relaes jurdicas entre particulares teriam por
verdadeira Constituio o prprio Cdigo Civil.
III. Com a crescente demanda das presses antiabsolutistas, o
constitucionalismo clssico do Estado Liberal se voltou ento para a
proteo dos particulares tanto contra o Estado como contra o poder
social de outros particulares.

Somente CORRETO o que se afirma em:


a) I
b) II e III
c) II
d) I e III

103
Questo 3
Leia o trecho abaixo e indique a alternativa correta:
O fenmeno da descodificao um processo que acompanha os
movimentos que faz a sociedade, em todos os quadrantes da Terra, em que
se adotou o sistema das codificaes, particularmente, no Brasil, em que o
Cdigo Civil era considerado um corpo legislativo monoltico, por isso mesmo
chamado de monossistema.

I. O Cdigo Civil de 1916 era percebido como a Constituio do direito


privado.
II. A legislao extravagante nasce em funo das presses do paradigma
liberal que buscava regulamentar as relaes de direito privado at
ento no protegidas pelo Estado.
III. Com a crescente demanda das presses sociais e trabalhistas, o
Cdigo Civil comea a perder capacidade de influncia normativa no
mbito das relaes jurdicas privadas.

Somente CORRETO o que se afirma em:


a) I
b) II e III
c) III
d) I e III

Questo 4
So caractersticas da fase de mundos apartados, EXCETO:

a) A predominncia cntrica do Cdigo Civil;


b) A intangibilidade do pacta sunt servanda;
c) A fora normativa da Constituio;
d) A estatalidade negativa do liberalismo poltico.

104
Questo 5
Com relao fase de mundos apartados, analise as assertivas abaixo e
assinale a resposta CORRETA:

I. Nessa fase, a publicizao do direito privado se explicaria pela primazia


do individualismo dentro de uma perspectiva de negatividade do
Estado.

II. Nessa fase, o direito constitucional atuava mais como elemento


teleolgico, caracterizado pelo seu fim especifico, restando ao Cdigo
Civil o dever de regulamentar completa e autonomamente as relaes
na esfera privada.

a) As duas assertivas so falsas;


b) A assertiva I verdadeira e a assertiva II falsa;
c) Ambas as assertivas so verdadeiras;
d) A assertiva I falsa e a assertiva II verdadeira.

105
Introduo
Com o advento do Estado Social Democrtico de Direito a partir da crise do
Estado Liberal de Direito, surgem inmeras demandas legislativas nas
relaes jurdicas privadas, das quais o Cdigo Civil no dava mais conta,
resultando da o que se denomina legislao de emergncia, isto , o
legislador comea a fazer diferentes leis de modo pontual e aleatrio, sem
englobar um corpo nico de normas reguladoras. Surge assim a fase de
fragmentao do direito infraconstitucional.

Na presente aula, nosso objetivo acadmico investigar tal fase, cuja


dinmica interpretativa exatamente a formao de diversos universos
legislativos que se colocam lado a lado com o Cdigo Civil no que tange s
relaes privadas, da a designao de fragmentao do direito
infraconstitucional para caracterizar esta segunda fase do fenmeno da
constitucionalizao do direito.

Na sequncia dos estudos, o contedo programtico desta aula est focado


no exame do chamado Estado Executivo de Direito (Welfare State),
paradigma atrelado eficcia de direitos estatais prestacionais.

Sendo assim, esta aula tem como objetivo:


1. A compreenso do processo de constitucionalizao do direito na sua
segunda etapa (fase de fragmentao do direito infraconstitucional),
bem como analisar as caractersticas do Estado Executivo de Direito
(Welfare State).

106
Contedo

A Segunda Fase da Constitucionalizao do Direito


O grande objetivo acadmico da presente aula compreender a segunda fase
do fenmeno da constitucionalizao do direito, que uma etapa
intermediria entre a fase de mundos apartados e a atual fase de filtragem
constitucional.

Como visto na aula anterior, foi com a ecloso da Revoluo Francesa de


1789 ou com a Declarao de Virgnia de 1776, que se cimentou o esprito
iluminista-racionalista, materializado no fenmeno do constitucionalismo
liberal que, por sua vez, edificou as bases do Estado legislativo de Direito.

De fato, ideais libertrios e codificao mesclaram-se com o intuito de


afirmao do individualismo jurdico, da a concepo do constitucionalismo
como imposio de fronteiras de atuao do Estado e do poder poltico e a
ideia-fora de Codificao como meio de ampliao do espao jurdico da
autonomia individual, com destaque ao campo econmico.

Como visto amplamente, a crise do Estado legislativo de Direito tem sua


origem nesta compartimentagem de contedos jurdicos materiais, na qual as
Constituies restringiram-se a regular a delimitao da estatalidade mnima e
os Cdigos, fazendo uso desse garantismo constitucional, seguiam regulando
independentemente as relaes entre cidados dotados de patrimnio,
colocando-os livre do controle pblico e consagrando a hegemonia do mais
forte economicamente, sem nem cogitar a justia social.

Ora, como de sabena geral, o regime jurdico de proteo dos direitos


fundamentais no se constri, nem evolui atravs de saltos, mas de lutas e
conquistas da sociedade como um todo. nesse diapaso que exsurge a
evoluo para uma nova verso de Estado de Direito e que o Estado social
de Direito (Welfare State). Tal modelo nasce a partir da dura lio aprendida

107
com codificao liberal garantista e sua falta de viso mais ampla que
estabeleceram, infelizmente, condies favorveis explorao dos mais
fracos (hipossuficientes) pelos mais fortes economicamente, culminando por
polarizar reaes e situaes conflituosas, geradoras do Estado social de
Direito.

No resta nenhuma dvida sobre a evoluo trazida pelo Estado liberal de


Direito quanto conquista da liberdade, porm seu arqutipo constitucional
possibilitou a explorao desta liberdade pelos atores detentores de poder
econmico e de poder social. Portanto, urgia, com o fito de mitigar tais
distores, viabilizar um novo modelo constitucional com o condo de
projetar a proteo dos hipossuficientes para o plano jurdico. Nasce, assim, a
Constituio-dirigente com o papel emancipador de estabelecer programas
nos campos da ordem econmica, social, cultural e trabalhista.

Assim, para alm da limitao do poder poltico, o Estado social de Direito


busca tambm limitar o poder econmico e o poder social com o objetivo de
alcanar a igualdade material ou real. Projeta-se, por via de consequncia,
um novo corpo constitucional focado na proteo dos direitos sociais,
econmicos, culturais e trabalhistas, lado a lado com os direitos civis e
polticos. Em consequncia, meio ambiente, cultura, sade, trabalho,
educao, saneamento bsico, seguridade social etc. passam a compor e
contar com regulao jurdica que garantam sua efetividade ou eficcia social.

nesse contexto que se opera a transio do Estado legislativo de Direito


para o Estado executivo de Direito (Welfare State) e que se caracteriza pela
necessidade da participao do Estado na garantia de uma nova pliade de
direitos fundamentais.

Enfim, este o espectro temtico que vamos em seguida examinar, uma vez
que a transio para o Estado social de Direito tem diversos e importantes
desdobramentos que repercutem na publicizao do direito privado, na

108
fragmentao do direito infraconstitucional e na edio da assim chamada
legislao de emergncia e sua respectiva formao de universos legislativos
autnomos em substituio insuficincia do Cdigo Civil na regulao das
relaes jurdicas privadas.

A Publicizao do Direito Privado, a Legislao de Emergncia e


a Formao de Macrossistemas Autnomos
importante agora comear a investigar as implicaes e os desdobramentos
da passagem do Estado liberal de Direito para o Estado social de Direito,
tambm conhecido como Welfare State.

Como j visto, as conquistas do constitucionalismo liberal e, na sua esteira,


do Estado legislativo de Direito no tiveram o condo de garantir a dignidade
da pessoa humana, ainda que em sua expresso mnima. Com efeito, restou
indubitvel que a conquista da igualdade formal perante a lei, a crena no
mito da fora reguladora invisvel do mercado e a rgida separao entre
Estado e sociedade civil foram incapazes de criar as condies mnimas
necessrias para garantir vida digna para todos os cidados e no, apenas, os
proprietrios e contratantes, detentores do poder econmico.

Com efeito, a rgida separao entre Estado e sociedade civil produziu


assimetrias socioeconmicas insuperveis, que Boaventura de Souza Santos,
com agudeza de esprito, destaca com preciso quando preleciona que tal
separao rgida entre Estado e sociedade civil tinha a funo latente de
imunizar a esfera das relaes econmicas do poder poltico diante do gradual
incremento do sufrgio universal.39

Enfim, observe com ateno o interesse burgus que subjaz conquista da


igualdade formal e ao sufrgio universal, ou seja, tais elementos

39
SARMENTO, Daniel. Os direitos fundamentais nos paradigmas liberal, social e ps-social
(ps-modernidade constitucional?), p. 384.

109
democrticos deveriam ser garantidos e eram, porm, no poderiam interferir
na dominao burguesa de proprietrios e detentores do poder econmico.
Ao revs, criavam as condies de possibilidade de legitimao democrtica
da explorao capitalista, sem amparo para os hipossuficientes.

Em outras palavras, a garantia da igualdade de todos perante a lei e a


democratizao do poder poltico com espeque no sufrgio universal no
deveriam afetar a esfera privada, como, alis, no o fizeram efetivamente at
a crise do Estado liberal. Na lio magistral de Paulo Bonavides:

Aquela liberdade conduzia, com efeito, a graves e irreprimveis


situaes de arbtrio. Expunha, no domnio econmico, os
fracos sanha dos poderosos. O triste captulo da primeira fase
da Revoluo Industrial, de que foi palco o Ocidente, evidencia,
com a liberdade do contrato, a desumana espoliao do
trabalho, o doloroso emprego de mtodos brutais de
explorao econmica, a que nem a servido medieval se
poderia, com justia, equiparar. Em face das doutrinas que na
prtica levavam, como levaram, em nosso sculo, ao inteiro
esmagamento da liberdade formal, com a atroz supresso da
personalidade, viram-se a Sociologia e a Filosofia do liberalismo
burgus compelidas a uma correo conceitual imediata da
liberdade, um compromisso ideolgico, um meio-termo
doutrinrio, que este que vai sendo paulatinamente
enxertado no corpo das Constituies democrticas. 40

De clareza meridiana, pois, a insuficincia da mera igualdade formal


perante a lei, uma vez que tratar igualmente desiguais gera
desigualdades ainda maiores no mbito de uma sociedade plural e
complexa. Eis aqui a pedra angular que cimenta a transio do Estado
liberal de Direito para o Estado social de Direito: a busca da igualdade
material ou real, sem abandono da igualdade formal.

40
BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. 9. ed. So Paulo: Malheiros,
2009. p. 59.

110
Em outros termos, a ideia de igualdade material ou real, prpria do Estado
social de Direito, reclama, ao contrrio da igualdade jurdica do liberalismo, a
atuao positiva do Estado, seja na remoo das desigualdades sociais, seja
na proteo da dignidade humana de todos, inclusive dos hipossuficientes.
Pelo princpio da igualdade material, cabe ao Estado garantir a justia social e
os benefcios de uma sociedade democraticamente avanada. Tal igualdade
material no ser concretizada atravs da pura e simples
absteno/negatividade estatal, ao revs, vai exigir sua interveno no
domnio econmico e privado. Nesse sentido, a to propalada mo invisvel
do mercado de Adam Smith ser afastada em prol do princpio da igualdade
material ou real.

Com efeito, a atuao livre do mercado sem nenhum controle estatal nada
mais faz seno agravar o ciclo da pobreza na periferia do sistema
internacional de Estados nacionais e seu consectrio mais danoso: a excluso
social.41

Consequentemente, legtimo afirmar que o direito constitucional liberal


(dogmtico, escrito, absentesta, minimalista, negativo, sinttico, ortodoxo e
garantista) protegia, em ltima instncia, a burguesia proprietria e no o
homem comum do povo, desprovido de proteo estatal. Tendo como
epicentro jurdico a garantia do livre jogo dos negcios e a proteo do
patrimnio, o constitucionalismo garantista liberal regeu um contexto histrico
burgus em que os institutos civilsticos eram interpretados segundo a
primazia da autonomia privada e da propriedade absoluta.

por tudo isso que no tardou a aparecer a reao advinda dos grandes
movimentos sociais, sindicais e trabalhistas, que resultaram na lenta e

41
Ao elaborar a introduo da clssica obra de RAWLS, John. Uma teoria da justia. Braslia: Ed.
Universidade de Braslia. p. 11, Vamireh Chacon destaca que a mo invisvel smithiana tinha mais
sensibilidade social do que o assacado (expresso usada pelo autor) por seus inimigos posto que o
Adam Smith defendia a tese de que pequenas fazendas operadas por seus donos seriam mais eficientes
que o sistema de latifndio na poca utilizado.

111
gradual dissipao do modelo liberal. No mbito do constitucionalismo
ocidental, sem nenhuma dvida h que se destacar a Constituio mexicana
de 1917 e, em especial, a de Weimar, de 1919, na Alemanha, como grandes
marcos delimitadores da constitucionalizao dos direitos sociais, trabalhistas,
econmicos e culturais.42

Lentamente, a elaborao terica do pensamento liberal burgus vai sendo


superada pelo constitucionalismo dirigente do Estado social de Direito, um
novo arqutipo que nega a negatividade do Estado, seja pela ideia de
publicizao do direito privado, seja pela ideia de despatrimonializao das
relaes privadas, ambas as ideias advindas da projeo do princpio da
dignidade da pessoa humana sobre todo o sistema jurdico ps-liberal.

Ora, um dos elementos fundantes da fase de predominncia cntrica do


Cdigo Civil era exatamente essa noo de patrimonializao das relaes
privadas, que deslocava para o centro do direito civil a proteo do
patrimnio de proprietrios, empregadores e locadores contratantes, sem
nenhuma considerao acerca de hipossuficientes, tais como consumidor,
locatrio, trabalhador etc.

At mesmo na esfera do direito de famlia, predominava o elemento fundante


de contedo patrimonializante, como por exemplo, a previso legal acerca da
desigualdade dos filhos que no levava em considerao a proteo da
pessoa humana, mas, sim, do patrimnio familiar. Nesta mesma toada
hermenutica, a regulao dos Cdigos acerca dos impedimentos
matrimoniais que tambm no levavam em considerao a condio da
pessoa humana, mas, tambm, a proteo dos patrimnios dos cnjuges.

Lado a lado com a patrimonializao das relaes privadas, reinava


inconteste a despublicizao do direito privado, vale explicitar a

42
No ser pode olvidar, porm, que as primeiras manifestaes de matiz social se deram na verdade
com a Constituio jacobina de 1891, em que foram positivados pela primeira vez direitos sociais.

112
desvinculao da autonomia privada de qualquer elemento jurdico da ordem
pblica. Ou seja, nos cdigos, a hegemonia irrespondvel da autonomia da
vontade afastava qualquer intromisso do Estado na rea jusprivatista, nem
mesmo a dignidade da pessoa humana superava tal perspectiva.

Portanto, o advento do Estado social de Direito que, com espeque nos


valores atrelados dignidade da pessoa humana, ir desenvolver,
paulatinamente, os fenmenos da publicizao do direito privado e da
despatrimonializao ou repersonalizao das relaes privadas. Ambos os
fenmenos tm como fundamento jurdico-constitucional a transposio da
dignidade da pessoa humana para o centro do direito privado.

Com efeito, o fenmeno da publicizao do direito privado foi desenvolvido ao


longo do sculo XX, sob a gide do welfarismo constitucional (Estado social
de Direito e a sua cosmoviso crtica da estatalidade mnima) e simboliza o
incio da derrocada do reino absoluto da autonomia da vontade, vale dizer, as
relaes entre particulares comea a ser influenciada pelas normas de ordem
pblica, destinadas a garantir o ncleo essencial da dignidade da pessoa
humana, que por sua vez projeta a proteo dos hipossuficientes e a busca
incansvel da igualdade material ou real.

Assim sendo, a fase hegemnica do Cdigo Civil comea a ser desconstruda


pela irradiao do princpio da dignidade da pessoa humana, que se desloca
para o centro do direito privado e faz avanar tanto a publicizao do direito
privado (dirigismo constitucional intervencionista possibilita a publicizao do
direito privado) como a repersonalizao ou despatrimonializao das
relaes privadas (os institutos civilsticos tambm passam a ser interpretados
luz da dignidade da pessoal humana).

Sob os influxos de um novo tipo de constitucionalismo, agora dito


constitucionalismo welfarista ou dirigente, comea a ruir a predominncia
cntrica do Cdigo Civil, na medida em que j no d mais conta dos novos

113
imperativos normativo-constitucionais da sociedade ps-liberal, seja para
proteger o hipossuficiente (consumidor, locatrio, empregado, criana,
adolescente, idoso etc.), seja para realizar o ncleo essencial da dignidade da
pessoa humana (ofertar as condies mnimas de vida digna para todos os
cidados). Dessarte, no campo infraconstitucional, a reengenharia welfarista
exige a edio de novas leis infraconstitucionais que concretizem os direitos
sociais, econmicos, culturais e trabalhistas, da a necessidade de formular
leis de emergncia atinentes proteo dos hipossuficientes.

a proteo desses hipossuficientes que obriga a que se transite pelos novos


universos legislativos (novos microssistemas jurdicos autnomos), tais como
a lei de proteo do consumidor, o estatuto da criana e adolescente, o
estatuto da terra, a lei de locaes, o direito de famlia etc. Progressivamente,
as relaes jurdicas deixam de se reguladas pelo Cdigo Civil e passam a ser
reguladas por tais leis de emergncia, assim denominadas tendo em vista seu
carter pontual e assistemtico. bem de ver que estas leis de emergncia
sero depois consolidadas, como, por exemplo, a Consolidao das leis
trabalhistas (CLT).

Assim sendo, com respaldo na Constituio do tipo dirigente, 43 comeavam a


despontar, a um s tempo, os fenmenos da publicizao do direito privado
e da repersonalizao ou despatrimonializao das relaes privadas.

Nesse sentido, precisa a lio de Lus Roberto Barroso, no somente com


relao perda de posio hegemnica do Cdigo Civil e, portanto, da
constatao da publicizao do direito privado, mas, tambm, da formao de

43
No que diz ao conceito de constituio dirigente, vale reproduzir as palavras de Daniel Sarmento in
verbis: O conceito de constituio dirigente foi desenvolvido com maestria na obra de CANOTILHO, Jos
Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador: contributo para a
compreenso das normas constitucionais programticas, reimp., Coimbra: Coimbra ed., 1994. Tal obra
teve enorme influncia no pensamento jurdico brasileiro, tendo penetrado de modo profundo na
Constituio de 1988. Com o colapso do Welfare State e o apronfudamento do processo de
globalizao, porm, a ideia de Constituio dirigente tambm entra em crise, havendo quem preconize
o retorno ao figurino constitucional pr-weimariano. SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses
na constituio federal. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2003. p. 64.

114
diversos microssistemas que, pouco a pouco, vo ganhando autonomia at,
finalmente, se transformarem em subsistemas jurdicos circunsolares em
relao prpria Constituio. So suas palavras:

Essas transformaes redefiniram a posio da Constituio na


ordem jurdica brasileira. De fato, nas ltimas dcadas, o Cdigo
Civil foi perdendo sua posio de preeminncia, mesmo no mbito
das relaes privadas, onde se formaram diversos microssistemas
(consumidor, criana e adolescente, locaes, direito de famlia).
Progressivamente, foi se consumando no Brasil um fenmeno
anteriormente verificado na Alemanha, aps a Segunda Guerra: a
passagem da Lei Fundamental para o centro do sistema.
supremacia at ento meramente formal, agregou-se uma valia
material e axiolgica Constituio, potencializada pela abertura do
sistema jurdico e pela normatividade de seus princpios.44

45
Por sua vez, Pietro Perlingieri preleciona que o "Cdigo Civil certamente
perdeu a centralidade de outrora. O papel unificador do sistema, tanto nos
seus aspectos mais tradicionalmente civilsticos quanto naqueles de relevncia
publicista, desempenhado de maneira cada vez mais incisiva pelo Texto
Constitucional".

Maria Celina Bodin de Moraes Tepedino, embora concordando com a perda de


hegemonia do Cdigo Civil em funo do intervencionismo estatal na
economia, no atribui tal fato exclusivamente ao fenmeno da publicizao
do direito privado, mas, sim, de uma mudana estrutural interna do prprio
direito civil:

Diante de um Estado intervencionista e regulamentador, que dita as


regras do jogo, o direito civil viu modificadas as suas funes e no
pode mais ser estimado segundo os moldes do direito individualista
dos sculos anteriores. Todavia, parece questionvel que tamanha

44
Cf. Fundamentos Tericos e Filosficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro (Ps-modernidade,
teoria crtica e ps-positivismo), p. 43-44.
45
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil, 1997, p. 6.

115
mutao tenha advindo, exclusivamente, da chamada publicizao
do direto privado como comumente se atribui. Diversamente, talvez
haja decorrido de uma mudana interna, na prpria estrutura do
direito civil, tornando alteradas, desse modo, suas relaes com o
direito pblico. (...). O intervencionismo estatal e, na sua esteira, o
papel que a regulamentao jurdica passou a desempenhar na
economia e, de uma forma geral, na vida civil podem, ento, ser

encarados como elemento interagente ao invs de razo


primordial das profundas mudanas ocorridas no direito privado.
O novo peso dado ao fenmeno importa em rejeitar a ideia de
invaso da esfera pblica sobre a privada, para admitir, ao revs, a
estrutural transformao do conceito de direito civil, ampla o
suficiente para abrigar, na tutela das atividades e dos interesses da
pessoa humana, tcnicas e instrumentos tradicionalmente prprios
do direito pblico como, por exemplo, a aplicao direta das
46
normas constitucionais nas relaes jurdicas de carter privado.

De tudo se v que o dirigismo contratual, caracterizado pela interveno do


Welfare State, que consolida a publicizao do direito privado. Com rigor, o
contedo material dos institutos bsicos do direito civil, nomeadamente a
famlia, a propriedade e o contrato, no so mais interpretados luz do
individualismo jurdico e da ideologia liberal.

Ao contrrio, a transio para o Estado social de Direito tem desdobramento


essencial na compreenso do direito civil, uma vez que se opera mudana
radical no seu destinatrio, qual seja afasta-se o indivduo proprietrio,
substituindo-o pelo hipossuficiente e a garantia de sua vida digna. Da todo o
processo de evoluo dogmtica que se observou na rea do direito de
famlia, da funo social da propriedade e da funo social do contrato. Em
outras palavras, j no mais se admite a postura liberal de se ler a
Constituio a partir do Cdigo Civil. o contrrio, vale dizer, a legislao civil
deve ser interpretada luz dos princpios e regras constitucionais.

46
TEPEDINO, Maria Celina B. M. A caminho de um direito civil constitucional. In: Revista de direito
civil, v. 65, p.66-67.

116
Em sntese, a transio para o Welfare State trouxe no seu bojo a criao de
um conjunto de leis especiais que regulavam, de maneira setorial, as relaes
jurdicas privadas, e.g., o Estatuto da Criana e do Adolescente, o Cdigo de
Defesa do Consumidor, a Lei de Arbitragens, a Lei de Direitos Autorais, a Lei
de Locao Urbana, etc. Tais leis formavam a chamada legislao de
emergncia, vez que engendradas para um determinado setor no
regulamentado pelo Cdigo Civil, bem como para regular situaes concretas
em diversos ramos da vida civil, chegando, muitas vezes, at mesmo a
legislar acerca de normas de direito processual, administrativo e penal. 47

Gustavo Tepedino, um dos principais doutrinadores acerca do tema,


demonstra,48 no entanto, que, pouco a pouco, o monossistema, representado
pelo Cdigo Civil, foi sendo substitudo pelo polissistema, formado pelos
estatutos que se transformaram em verdadeiros microssistemas do direito
privado, ao lado do prprio Cdigo Civil. Na verdade, tais microssistemas,
pela sua independncia temtica em relao antiga Constituio do direito
privado, constituam universos legislativos autnomos, com princpios
especficos e, muitas vezes, contrrios ao prprio Cdigo Civil.

47
Cf. TEPEDINO, Gustavo. O velho Projeto de um revelho Cdigo Civil, In: Temas de Direito Civil.
Rio: Renovar, 2000. p. 437 e ss.
48
Cf. Premissas metodolgicas para a constitucionalizao do direito civil. In: Temas de direito
civil. p. 11-12.

117
A figura abaixo sintetiza tal ideia-fora.

Em linhas gerais, a formao de universos legislativos autnomos em relao


ao Cdigo Civil, antigo astro sol jusprivatista configura a chamada fase de
fragmentao do direito privado que significa, em ltima instncia, a
coexistncia de um sistema jurdico multifacetado com subsistemas
autnomos e com princpios prprios que so contrrios entre si em diversas
situaes reais.

De fato, nesta fase intermediria, ainda no temos a Constituio no centro


do sistema jurdico, porm j no h mais aquela hegemonia inexorvel do
Cdigo Civil. Trata-se, portanto, de uma fase na qual vigora um sistema
multipolar com diversos microssistemas jurdicos independentes e, agora, sem
aquele farol norteador do antigo Cdigo Civil no seu papel de Lex
Fundamentallis da esfera privada.

118
Com rigor, opera-se uma inverso no papel unificador do Cdigo Civil, isto ,
nesta fase intermediria, perde-se a unidade do sistema jurdico privado
como um todo, na medida em que o Cdigo Civil passa a desempenhar papel
secundrio, vale explicitar, j no mais o astro rei dono do monoplio
legislativo jusprivatista, ao revs, somente ser aplicado de modo residual nas
hipteses de matria no regulada pelas leis especiais de emergncia
(subsistemas jurdicos autnomos). Ora sem a fora hegemnica unificadora
do Cdigo Civil, o direito privado fragmenta-se; divide-se em partes.

Caber Constituio, na ltima fase do fenmeno da constitucionalizao,


reassumir este papel unificador do sistema jurdico privado. Portanto,
somente na fase final de filtragem constitucional, a Constituio da Repblica
tornar-se- o nico documento normativo capaz de reunificar o sistema
fragmentado jusprivatista. Isto significa dizer, por outras palavras, que as
antinomias e tenses entre princpios de diferentes subsistemas jurdicos
autctones somente sero pacificadas luz do texto constitucional.

Assim sendo, sem unicidade, o direito privado seguia fragmentado e dividido


em espaos normativos independentes gestados pela legislao
infraconstitucional emergencial, feita pontualmente e segundo a orientao
de princpios prprios relativos s respectivas matrias que regulavam. Enfim,
o "ocaso do cdigo civil" deu azo proliferao de microssistemas legislativos
genunos que retiraram da Constituio do Direito Privado sua fora
hegemnica e unificadora, resultando da a fragmentao do sistema jurdico
infraconstitucional, agora com espaos circunsolares, e.g., a Lei do Direito
Autoral, Estatuto da Criana e do Adolescente, Cdigo de Defesa do
Consumidor e a Lei das Locaes, Estatuto da Terra, Estatuto do Idoso,
Consolidao das Leis Trabalhistas etc.

Assim, foroso reconhecer que a fase intermediria de fragmentao do


direito infraconstitucional assume definitivamente a coexistncia de espaos
jurdicos advindos de presses sociais setoriais manifestadas como reao ao

119
liberalismo garantista. fragmentao e falta de unidade presentes nesta
fase intermediria corresponde, todavia, a inexorvel evoluo do regime
jurdico de proteo dos direitos fundamentais.

Com efeito, fragmentao do direito infraconstitucional deve ser


reconhecido o papel de constituir-se como um dos fenmenos mais
importantes da busca de efetividade dos direitos de segunda dimenso
(direitos sociais, econmicos, culturais e trabalhistas).

imperioso, portanto, compreender o papel que desempenha na evoluo da


perspectiva civil-constitucional, ou seja, a partir desta fase estudar o direito
civil passou a significar estudar leis infraconstitucionais que concretizam
direitos fundamentais negativos e positivos. Em outro dizer, muito embora
ainda distante da plenitude da perspectiva civil-constitucional que consolida a
leitura de todos os ramos do direito luz da Constituio, a fase de
fragmentao configura notvel avano tendo-se em vista a criao de
princpios protetores que, muito embora insculpidos em normatividade
infraconstitucional, visa a consagrar princpios e valores constitucionais.

Em suma, no se pode negar a relevncia da perspectiva sistemtico-


normativa que se desenvolve sob os influxos desta fase intermediria, que
deu grande avano ao fenmeno da constitucionalizao do direito civil. Em
seu horizonte maior, tal fase fez a ressistematizao de um direito civil
hegemnico, dominado pelo ideal burgus liberal e voltado para os interesses
do empregador proprietrio.

Como amplamente visto, a formao de um polissistema composto de leis


extravagantes especiais com princpios prprios que selam uma nova
dimenso da exegese civilstica, seja pela publicizao do direito privado, seja
pela despatrimonializao das relaes privadas. Esse novo perfil da
perspectiva civil-constitucional fruto da passagem do Estado legislativo de

120
Direito para o Estado executivo de Direito (welfare State), da a importncia
de estudar tal transio como a seguir far-se-.

Caractersticas do Estado Executivo de Direito (welfare state)


Neste segmento temtico, colima-se examinar a passagem do Estado
legislativo de Direito para o Estado executivo de Direito (Welfare State ou
Estado de Bem-Estar Social).

Vale, pois, comear com os ensinamentos de Garca-Pelayo: O conceito de


Welfare State se refere basicamente a uma dimenso da poltica estatal: a
finalidade de produzir Bem-Estar Social. um conceito mensurvel em funo
da distribuio das cifras do oramento destinadas aos servios sociais e de
outros ndices.49

Nesse sentido, como j examinado alhures, as conquistas democrticas do


Estado legislativo de Direito e, na sua esteira, a ideia-fora de
constitucionalismo garantista-formalista-absentesta-minimalista que lhe dava
suporte no tiveram o condo de garantir a igualdade material que se
materializa na criao de condies mnimas de vida digna e da igualdade de
oportunidades para todos.

bem de ver, pois, que o Estado executivo de Direito rejeita veementemente


tal perspectiva e impe a reconsiderao do conceito de sociedade como um
conjunto de indivduos livres e iguais. Com rigor, a viso inversa que impele
o Welfare State na direo da estatalidade positiva para a superao dessas
desigualdades e para a promoo do Bem-Estar Social, benefcio que deve ser
compartilhado por toda a sociedade. Assim, o Estado social de Direito tenta
remediar as condies sub-humanas de vida das camadas mais pobres da
populao a partir da formulao de polticas pblicas afirmativas. Trata-se,
assim, de uma verdadeira estratgia nacional.

49
Cf. As transformaes do Estado contemporneo, p. 2.

121
No entanto, importante compreender aqui que a formulao dessa
estratgia nacional, percebida como o conjunto total de polticas pblicas
formuladas pelo poder poltico do Estado, a includas logicamente as aes
afirmativas de proteo dos hipossuficientes, encontra um grande bice
advindo das relaes internacionais.

Vale explicar melhor: com o objetivo de alcanar seus prprios interesses


nacionais, a estratgia dos pases industrializados (gerentes da economia
mundial) se projeta sobre o constitucionalismo, notadamente nas esferas
trabalhista e comercial, dos pases perifricos, que atuam muitas vezes de
modo direcionado a tais interesses em detrimento do prprio objetivo
nacional. Como exemplo, podemos citar as implicaes do assim chamado
Consenso de Washington, que praticamente obrigou a periferia do sistema
mundial a flexibilizar suas leis trabalhistas protetivas, bem como a
desregulamentar sua economia em prol das grandes empresas multinacionais.
Esta temtica ser examinada com maiores detalhes na aula 8, por ora, basta
compreender que a interveno do Estado no domnio privado tambm
influenciada por fatores externos.

Destarte, importante destacar bem a conexo direta entre os conceitos de


Estado executivo de Direito e constitucionalismo welfarista ou dirigente. Pelo
menos no campo jurdico-constitucional, a Constituio-Dirigente concebida
como um corpo de normas de cunho programtico que traam metas e
programas de ao a serem implementados pelo legislador ordinrio e pelo
Poder Executivo.50

50
Em plano dogmtico, a constituio dirigente procura contornar a falta de consenso entre as
diferentes foras polticas mediante a tcnica de estabelecer comandos constitucionais abertos, de
pouca densidade normativa, deixando para as futuras geraes a deciso final acerca de pontos
controvertidos. Predominam, por conseguinte, as normas meramente programticas que necessitam de
interpositio legislatoris para ganharem efetiva sindicabilidade.

122
No se trata apenas de regular a organizao estatal e as relaes entre o
pblico e o privado, mas, principalmente, de garantir as condies mnimas
de vida digna dentro de uma perspectiva de igualdade material, cabendo ao
Estado suprir o dficit econmico e social das classes menos favorecidas.

Os reflexos desse tipo de inteleco no campo dogmtico so significativos,


sendo importante destacar dois grandes edifcios axiolgicos do Estado
executivo de Direito:

A ideia de que a dignidade da pessoa humana serve como referencial


tico da prpria ordem constitucional;

A ideia de que necessrio estabelecer eficcia positiva para o assim


chamado mnimo existencial, isto , cabe ao Estado garantir as
condies essenciais para uma vida digna independentemente de
legislao ordinria.

Contrariamente ao que acontecia no mbito do Estado legislativo de Direito, a


postura do Estado executivo de Direito a de intromisso no domnio
privado. Em termos simples, cabe ao Estado fomentar a economia atuando
diretamente na esfera das relaes jurdicas privadas. Seu grande smbolo
induvidosamente a poltica progressista do New Deal de cunho keynesiano de
Franklin Delano Roosevelt, que buscava dar maior proteo aos
trabalhadores, bem como acreditava na importncia do papel ativo do Estado
na conduo de sua vida econmica. A poltica estadunidense do New Deal
surgiu como reao grande depresso de 1929 (quebra da Bolsa de Valores
de Nova York) e tinha como objetivo remover os efeitos danosos desse
perodo negro, seja atravs do afastamento da ideia de mo invisvel do
mercado de Adam Smith, seja na garantia de direitos fundamentais do
cidado.

123
Assim, a elaborao terica do pensamento welfarista acaba desenvolvendo
um socialismo democrtico que Garca-Pelayo capta com preciso quando
preleciona:
Portanto, o Estado Social no Socialista, ainda que dentro dos
seus marcos se possam desenvolver polticas cuja acumulao e
interao terminem por conduzir a um Socialismo democrtico. Em
realidade, uma forma estatal que corresponde historicamente
com a etapa do neocapitalismo ou capitalismo tardio, do mesmo
modo que o Estado absolutista se relacionou com as fases iniciais
do capitalismo e o Estado Liberal com o alto capitalismo.51

De tudo se v, por conseguinte, que o Welfare State o modelo que protege


o cidado, independentemente de sua classe social, atribuindo ao Estado o
dever de proteger seus direitos a partir de atitude interventiva do Estado.
Com efeito, o Estado executivo de Direito deve garantir nveis mnimos de
renda, alimentao, sade, habitao, educao etc. No seu epicentro
jurdico-normativo, um catlogo de direitos fundamentais positivos que deve
ser garantido ao cidado comum pelo prprio Estado.

Com base na densificao do princpio da igualdade em sentido material, o


Estado executivo de Direito busca atender s reivindicaes sociais e
econmicas dos hipossuficientes, notadamente, da classe operria em relao
classe empregadora. Como bem destaca Nelson Saldanha, os desmandos
do capitalismo acabaram por desnaturar a ideia de liberdade e por dar a
deixa para a famosa pergunta de Proudhon: O est la libert du non
proprietaire? (Onde est a liberdade do no proprietrio?).52

Em concluso, o modelo constitucional do Welfare State refuta a concepo


negativista de Estado, protetora do proprietrio burgus e no do homem
comum do povo. Nesse sentido, traa um novel conjunto de direitos estatais

51
Cf. Transformaes do Estado contemporneo, p. 53.
52
SALDANHA, Nelson. O que o liberalismo. In: Estado de direito, liberdades e garantias (estudos
de direito pblico e teoria poltica). So Paulo: Sugesto Literria, 1980. p. 89.

124
prestacionais focado no trinmio igualdade real-dignidade da pessoa humana-
53
dirigismo constitucional.

Com rigor, o Estado executivo de Direito no pode ser compreendido apenas


em termos de direitos fundamentais sociais, mas, tambm no controle da
incidncia das atividades estatais no campo do mercado e em todos os ramos
do direito privado, inclusive no direito de famlia. Com rigor, no se pode falar
em Estado de Bem-Estar Social sem falar em formulao de polticas pblicas
intrusivas de inspirao keynesiana. No h como dissociar o trinmio
igualdade real-dignidade da pessoa humana-dirigismo constitucional.

Em essncia, agrega novas dimenses ao conceito de constitucionalizao do


direito, deixando clara sua importncia na quebra da fora hegemnica do
Cdigo Civil e talhando o legado da dignidade da pessoa humana no mbito
do capitalismo liberal burgus. Para alm disso, cria as condies de
possibilidade de formulao de estratgias macroeconmicas autctones em
relao ao jogo de poder do sistema econmico internacional, ao mesmo
tempo em que favorece o estabelecimento de um clima de solidariedade
nacional que se estriba na busca de uma sociedade livre com igualdade de
direitos e oportunidades.

Atividade Proposta
So caractersticas da fase de fragmentao do direito infraconstitucional,
EXCETO:

a) A formao de ncleos normativos autnomos com relao ao Cdigo


Civil como, por exemplo, o direito do consumidor e do trabalhador.

53
Cotejando-se os impactos negativos da revoluo industrial com os graves problemas sociais do
Estado Liberal, extrai-se o substrato material que informa a formao do Estado Social. nesse sentido
que o pensamento de Robert Peel, j no sculo XIX, concebia os primeiros comandos jurdicos de cunho
social com o desiderato de proteger os trabalhadores e minimizar os nefastos impactos da Revoluo
Industrial sobre a classe operria. Cf. Os direitos fundamentais nos paradigmas Liberal, Social e
Ps-Social-(ps-modernidade constitucional?), p.387.

125
b) A predominncia cntrica do Cdigo Civil.
c) Criao de novas normas jurdicas de cunho social e que comeam a
ser desenvolvidas sob o plio do dirigismo constitucional.
d) Rejeio da concepo negativista de Estado, paradigma constitucional
protetor do proprietrio burgus e no do homem comum do povo.

Referncias
BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. 9. ed. So Paulo:
Malheiros, 2009.

DANTAS, David Diniz. Interpretao constitucional no ps-positivismo.


Teoria e casos prticos. So Paulo: Madras, 2004.

PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos


fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

SALDANHA, Nelson. O que o liberalismo. In: Estado de direito,


liberdades e garantias (estudos de direito pblico e teoria poltica).
So Paulo: Sugesto Literria, 1980.

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Constituio, hermenutica e


teorias discursivas. Da possibilidade necessidade de respostas corretas em
direito. 3. ed., rev, atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

TAVARES, Andr Ramos. Paradigmas do judicialismo constitucional.


So Paulo: Saraiva, 2012.

126
Exerccios de Fixao
Questo 1
Leia o trecho abaixo e assinale a alternativa correta:

A despeito do acendrado movimento neoliberal e dos ventos da


globalizao que estremeceram o ocaso do sculo XX, os pilares do
Estado Social no foram abalados, mantendo-se ainda mais acentuada
a necessidade da ordem econmica e social, consubstanciando direitos
e garantias de um novo perfil da cidadania atravs de normas
reguladoras das relaes de consumo. Enquanto a Constituio
assumia evidente identidade social no plano jurdico-econmico,
permanecia o Cdigo Civil, em descompasso com esta realidade,
conservando suas feies de tradio liberal-patrimonialista, e como
necessria realizao da pessoa, propriedade como elemento
central dos demais interesses privados.

A partir da leitura acima, analise as assertivas abaixo:


I. Com o advento do Estado Liberal, h uma maior participao estatal
nos negcios privados, o que leva publicizao do Direito Civil.
II. Foi com a ecloso da Revoluo Francesa que crismou o nascimento
da fase de publicizao do direito privado, caracterizado por um
processo de constitucionalizao dos ideais libertrios de afirmao do
individualismo jurdico.
III. Ao longo do sculo XX, com o advento do Estado social e a percepo
crtica da desigualdade, o direito privado comea a deixar de ser o
reino absoluto da autonomia da vontade.

Somente CORRETO o que se afirma em:


a) I
b) II e III
c) III
d) I e III

127
Questo 2
So caractersticas da fase de fragmentao do direito infraconstitucional,
EXCETO:

a) O deslocamento do Cdigo Civil para a centralidade do sistema


jurdico;
b) A formao de microssistemas autnomos com a fixao de novos
princpios jurdicos, muitas vezes contrapostos ao prprio Cdigo Civil;
c) A criao de normas de ordem pblica, destinadas, sobretudo, a
proteger o lado mais fraco: o consumidor, o locatrio, o empregado;
d) O dirigismo contratual que consolida a publicizao do direito privado.

Questo 3
caracterstica da fase de publicizao do direito privado:

a) A leitura moral da Constituio;


b) A filtragem constitucional;
c) A fora normativa da Constituio;
d) A formao de diversos microssistemas (consumidor, criana e
adolescente, locaes, direito de famlia).

128
Questo 4
Analise as assertivas abaixo e assinale a resposta CORRETA:

I. Nas ltimas dcadas, o Cdigo Civil foi perdendo sua posio de


preeminncia, mesmo no mbito das relaes privadas, onde se
formaram diversos microssistemas (consumidor, criana e adolescente,
locaes, direito de famlia).
II. As demandas sociais comeam a reduzir a hegemonia do Cdigo Civil
mediante a elaborao das chamadas leis de emergncia, vale dizer,
as novas normas jurdicas de cunho social e que comeam a ser
desenvolvidas sob o plio do dirigismo constitucional.

a) As duas assertivas so falsas;


b) A assertiva I verdadeira e a assertiva II falsa;
c) Ambas as assertivas so verdadeiras;
d) A assertiva I falsa e a assertiva II verdadeira.

Questo 5
So caractersticas da fase de fragmentao do direito infraconstitucional,
EXCETO:

a) A elaborao da legislao de emergncia de cunho social.


b) A prevalncia do cdigo civil sobre o direito do consumidor e do
trabalhador.
c) A autonomia do direito de famlia, do locador e da criana e do
adolescente.
d) Perda de hegemonia do cdigo civil em funo do intervencionismo
estatal.

129
Introduo
O percurso do longo caminho do fenmeno da constitucionalizao do direito
transitou por trs grandes fases, desde a fase hegemnica do Cdigo Civil,
passando pela da fragmentao do direito infraconstitucional, at, finalmente,
atingir a atual fase denominada de constitucionalizao do direito
propriamente dita.

Cada uma dessas fases se desenvolveu sobre um cenrio hermenutico-


constitucional prprio, isto , para que se tenha uma plena compreenso
sobre o seu desenvolvimento, examine-se o contexto poltico-constitucional
que as circunscreve respectivamente. Assim, nosso objetivo nesta aula
analisar o constitucionalismo da ps-modernidade, uma vez que nas aulas
anteriores j estudamos o constitucionalismo garantista da fase de
hegemonia do Cdigo Civil, bem como o constitucionalismo dirigente ou
welfarista da fase intermediria.

Portanto, na presente aula, nosso objetivo acadmico investigar a ltima e


atual, que trata da filtragem constitucional. nesta fase que se desenvolve a
reconfigurao da unidade do sistema jurdico como um todo, tendo-se a
Constituio como centro de tal sistema. Com rigor, trata-se da releitura do
direito infraconstitucional luz dos princpios de dignidade constitucional. Na
sequncia dos estudos, o contedo programtico desta aula est focado no
exame do chamado Estado neoconstitucional de Direito, paradigma atrelado
dogmtica ps-positivista que reaproxima o direito e a tica.

Sendo assim, esta aula tem como objetivo

130
1. Compreender o processo de constitucionalizao do direito em sua
ltima e atual etapa de filtragem constitucional, bem como analisar as
caractersticas do Estado neoconstitucional de Direito.

131
Contedo

A ltima Fase da Evoluo do Fenmeno da


Constitucionalizao do Direito
O grande objetivo acadmico da aula que ora se inicia compreender a
ltima fase da evoluo do fenmeno da constitucionalizao do direito, bem
como as caractersticas do assim chamado Estado neoconstitucional de
Direito.

Como visto na aula anterior, a transio para o Welfare State gestou a


fragmentao do direito infraconstitucional, deixando o sistema jurdico como
um todo de contar com o papel unificador at ento desempenhado pelo
Cdigo Civil na primeira fase da constitucionalizao do direito.

Urgia, pois, restaurar tal unidade do sistema, uma vez em que o Cdigo Civil
j no brilhava mais como centro hermenutico do direito, valendo relembrar,
mais uma vez, que sua aplicao passou a ser feita de modo residual, ancilar,
secundrio, somente sendo aplicado quando no houvesse a regulao
especfica de um dos subsistemas jurdicos autctones das leis de
emergncia.

Em face disso, o papel unificador do sistema jurdico privado deveria ser


atribudo Constituio da Repblica, nico documento com latitude
normativa para reunificar o sistema fragmentado de ento. Nesta perspectiva,
as tenses e antinomias existentes entre os princpios jurdicos concebidos
pelos diferentes microssistemas legislativos autnomos somente poderiam ser
pacificadas luz do texto constitucional. Atravs dele, chegar-se-ia
unicidade do direito, enquanto cincia jurdica, impondo-se, pois, exegese
de toda a legislao infraconstitucional o filtro axiolgico da Constituio.

132
54
o que Gustavo Tepedino denominou de "ocaso das codificaes",
querendo dizer com isso que a norma constitucional assume definitivamente
"o papel de reunificao do sistema, temperando, com seus princpios e
normas hierarquicamente superiores, as presses setoriais manifestadas nas
diversas leis infraconstitucionais. Nesse repensar, tem-se ento a inteleco
de que a projeo do direito constitucional sobre todos os demais ramos da
cincia jurdica inexorvel em tempos de reconstruo neoconstitucionalista
do direito.55

Nasce dessarte um novo e indito perfil da perspectiva civil-constitucional,


que projeta a fora normativa da Constituio, vislumbrada agora como
norma jurdica capaz de gerar direitos subjetivos para o cidado comum de
per si, sem necessidade de interveno legislativa superveniente e muito
menos ainda dos subsistemas infraconstitucionais j postos pelo legislador
democrtico no mbito da legislao de emergncia.

Dessa feita, na atual fase de filtragem constitucional, os dogmas do direito


civil clssico desaparecem para dar lugar releitura da lei civil luz dos
princpios da Carta Constitucional, notadamente a dignidade da pessoa
humana, figura jurdica que se transformou no novo centro axiolgico-
hermenutico do Estado neoconstitucional de Direito, da a importncia do
seu exame de modo mais detalhado que se far em seguida.

A Predominncia Cntrica da Constituio e as Caractersticas


da Filtragem Constitucional
Ora, nos termos da atual fase de constitucionalizao do direito, a
interpretao dos cdigos infraconstitucionais deve ser feita a partir de uma

54
TEPEDINO, Gustavo. O velho Projeto de um revelho Cdigo Civil. In: Temas de direito civil. Rio
de Janeiro: Renovar, 2000. p. 438.
55
Nesse sentido, o magistrio de Luiz Edson Fachin, in verbis: "estudar o Direito Civil significa
estudar (os seus) princpios a partir da Constituio. O Direito Constitucional penetra, hoje,
em todas as disciplinas e, via de consequncia, tambm no Direito Civil...". Cf. Elementos
crticos de Direito de Famlia, Rio: Renovar, s/d, p. 301.

133
perspectiva, na qual a Constituio ocupa o centro do sistema jurdico como
um todo.

Na verdade, o que se pretende agora examinar os fundamentos tericos


que informam, por um lado, a ressignificao da leitura moral da Constituio
tendo como pano de fundo o papel unificador do seu texto e, por outro, a
reconfigurao de um novo modelo de Estado de Direito, denominado de
neoconstitucional em virtude de sua reao ao positivismo liberal garantista.

Assim, de acordo com tal coordenada, a ideia examinar a necessidade de


interpretar o direito infraconstitucional como um todo luz da Constituio,
uma vez que, at ento, se encontrava fragmentado, dividido, em
desarmonia dogmtica em virtude da existncia de universos legislativos que
se contradiziam materialmente.

A fora normativa do direito estava majoritariamente nas leis de emergncia


desprovidas de um norte normativo-axiolgico superior. Nesse sentido, o
pensamento de Maria Celina Bodin de Moraes Tepedino:

Diante da nova Constituio e da proliferao dos chamados


microssistemas, como, por exemplo, a Lei do Direito Autoral, e
recentemente, o Estatuto da Criana e do Adolescente, o Cdigo de
Defesa do Consumidor e a Lei das Locaes, foroso reconhecer
que o Cdigo Civil no mais se encontra no centro das relaes de
direito privado. Tal polo foi deslocado, a partir da conscincia da
unidade do sistema e do respeito hierarquia das fontes
normativas, para a Constituio, base nica dos princpios
fundamentais do ordenamento. A unidade do ordenamento
caracterstica reconhecidamente essencial (rectius, lgica) da
estrutura e da funo do sistema jurdico. Ela decorre da existncia
(pressuposta) da norma fundamental (Grundnorn), fator
determinador de validade de toda a ordem jurdica, e abrange a
intolerabilidade de antinomias entre as mltiplas proposies
normativas (constituindo-se, assim, em um sistema). (...) Os
princpios e valores constitucionais devem se estender a todas as

134
normas do ordenamento, sob pena de se admitir a concepo de
um "mondo in frammenti"; logicamente incompatvel com a ideia de
sistema unitrio.56

bem de ver que a projeo do direito constitucional sobre todos os demais


ramos da cincia jurdica, bem como a perspectiva sistemtica de que a
norma constitucional tem fora normativa de per si caracterizam bem o
avano da constitucionalizao do direito civil em seu horizonte maior, qual
seja, a ressistematizao de um direito civil fragmentado sob um invlucro de
um polissistema de leis especiais extravagantes conflitantes.

Muito embora seja tema da disciplina direitos e garantias fundamentais,


importante aqui destacar as teorias da fora normativa da Constituio de
Konrad Hesse, da argumentao jurdica de Ronald Dworkin e Robert Alexy e,
no Brasil, a construo doutrinria de Meirelles Teixeira, Paulo Bonavides,
Jos Afonso da Silva e Lus Roberto Barroso, entre outros, no que tange
eficcia positiva das normas constitucionais, isto , a capacidade de gerar
direito subjetivo para o cidado comum de per si. Tais teorias tiveram grande
influncia no aperfeioamento da efetividade ou eficcia social da
Constituio, e, em especial, dos direitos fundamentais.

Nesse sentido, no se pode contestar que a recolocao da Constituio no


centro do sistema jurdico resultou em grande parte da consolidao do
princpio da mxima efetividade, tal qual formulado pelo professor Lus
Roberto Barroso, inspirado na teoria da fora normativa da Constituio de
Konrad Hesse.

Da mesma forma, as hodiernas teorias ps-positivistas da eficcia


constitucional no poderiam ser desenvolvidas sem os estudos dos grandes
doutrinadores que introduziram no direito brasileiro a sistematizao da

56
TEPEDINO, Maria Celina B. M. A caminho de um direito civil constitucional. In: Revista de direito
civil, v. 65, p. 24.

135
eficcia social das normas constitucionais, podendo-se citar, por dever de
57
justia, a obra de J.H. Meirelles Teixeira (inspirado no direito americano
estabeleceu a diferena entre normas autoexecutveis e no
58
autoexecutveis), de Jos Afonso da Silva (sistematizou os conceitos de
normas constitucionais de eficcia plena, contida e limitada) e Paulo
59
Bonavides (introduziu no direito brasileiro estudo avanado sobre a
diferena entre regras e princpios dentro da dogmtica principialista ps-
positivista).

Assim sendo, necessrio destacar bem toda esta construo doutrinria que
serve de pedra angular para o avano constitucional na direo da plena
eficcia positiva das normas constitucionais. Tais teorias formam a base de
um projeto que caminhou na direo da superao do individualismo
contratualista e do liberalismo garantista.

Apesar de se originar na perspectiva de admitir que determinadas normas


constitucionais tm apenas eficcia negativa (geram apenas os efeitos
paralisantes sem gerar diretamente direito subjetivo), ou seja, tanto a obra
pioneira de J.H. Meirelles Teixeira, quanto a clebre classificao de Jos
Afonso da Silva no se ocuparam da chamada eficcia positiva ou simtrica
das normas constitucionais programticas e no autoexecutveis, porm
deram os primeiros passos na direo dos seus efeitos potenciais e sua
vinculao que imporem aos poderes pblicos.

No mbito do direito no saxnico, ser a tese de doutoramento do autor


portugus J. J. Gomes Canotilho, publicada em 1982, sob o ttulo de
Constituio dirigente e vinculao do legislador que difundir as ideias de
que a Constituio tambm formada por normas fixadoras de fins e tarefas

57
TEIXEIRA, J.H. Meirelles. Curso de direito constitucional, 1991.
58
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. So Paulo:
Malheiros, 1998.
59
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 1998.

136
do Estado. Observe, portanto, que este o primeiro passo dado no sentido
de constitucionalizar a formulao da poltica interna do pas, uma vez que as
Constituies dirigentes tm a funo emancipadora de moldar a realidade
poltica do Estado, no se limitando apenas regulao desta mesma
realidade poltica.

Em face disso, a formulao de polticas pblicas feitas pelos representantes


democrticos do povo fica vinculada aos programas e metas
constitucionalmente estabelecidos previamente. Ou seja, o poder constituinte
derivado em sua ao legiferante superveniente encontra-se vinculado s
normas constitucionais programticas.

De acordo com essa viso, a reconstruo neoconstitucionalista do direito e,


na sua esteira, a constitucionalizao do direito, torna-se a grande pioneira
no trato cientfico de um novo paradigma constitucional focado na busca da
plena efetividade ou eficcia social das normas constitucionais.

No plano jurdico-normativo, a Constituio deixa de ser vista desde um olhar


meramente formalista vinculador do legislador democrtico, porm sem
nenhuma normatividade, para ganhar patamar dogmtico mais elevado e
capaz de garantir a plena sindicabilidade de seus enunciados normativos. Por
plena sindicabilidade, entenda-se aqui a possibilidade de o cidado comum
recorrer ao poder judicirio toda vez que tiver um direito constitucional
violado.

Assim, na vigncia da atual fase de constitucionalizao do direito, a Carta


Magna, agora no centro do sistema jurdico, tem aplicao direta, sem a
necessidade de intermediao da lei posta pelo Estado-legislador. Supera-se,
pois, a viso formalista do direito, na qual o juiz constitucional se limita a
aplicar mecanicamente a lei posta previamente no ordenamento jurdico.

137
Mais alm, foroso reconhecer que, dada a nova postura ligada filtragem
constitucional, o juiz/exegeta no se vincula mais ao direito posto em
abstrato, ao revs, liberto das amarras dogmticas do positivismo jurdico, ele
incorpora categorias ticas e filosficas na aferio das escolhas valorativas
do poder poltico e, com isso, passa a criar direito lado a lado com o
legislador democrtico.

Eis aqui o n grdio da nova dogmtica constitucional: traar cientificamente


os limites da criao jurisprudencial do direito (ativismo judicial), sem quebra
ou violao dos princpios da separao de poderes e da segurana jurdica.
Com rigor, esta temtica ser enfrentada na prxima aula, que trata do atual
estado da arte da dogmtica constitucional.

Por ora, nos limitamos a reconhecer que o ativismo judicial vem tambm na
esteira do fenmeno da filtragem constitucional, na qual impera a fora
normativa da Constituio e sua axiologia focada na distribuio da justia
social e na conscincia jurdica dos intrpretes da Constituio. Em linhas
gerais, a fase de filtragem constitucional a grande porta epistemolgica
para a hodierna teoria da eficcia da Constituio, que no reconhece a mera
dimenso formal das normas constitucionais.

Face a toda a problemtica desafiada pelo fenmeno da filtragem


constitucional, a dogmtica constitucional contempornea revoluciona a teoria
da eficcia jurdica, porque preconiza que toda e qualquer norma
constitucional norma jurdica e, nesta qualidade, deve ser capaz de gerar
direitos subjetivos ao cidado comum. Aqui, vale mais uma vez o alerta de
que esta temtica pertence ao estudo da doutrina brasileira da efetividade de
Lus Roberto Barroso, porm no se pode deixar de destacar bem a conexo
direta com o fenmeno da constitucionalizao do direito em sua terceira e
atual fase.

138
Com efeito, nesse contexto, dito neoconstitucionalista e ps-positivista, que
a interpretao da legislao de emergncia, esparsa, pontual, especializada,
extravagante e positivada sob a forma de estatutos prprios de determinada
matria do direito privado (microssistemas legislativos) feita sob a gide de
uma Constituio com supremacia material e formal. So os princpios
constantes do texto constitucional que configuram a ordem jurdica como um
todo, valendo, mais uma vez destacar, a concepo progressista do direito
superador da lei de Karl Larenz, 60 na qual o discurso jurdico , a um s
tempo, extra legem, porm, intra jus, ou seja, um direito que at supera a
letra da lei, mas permanece fiel aos princpios e ditames da ordem jurdica
como um todo.

Isto significa dizer que supremacia formal da Constituio (advinda de uma


constituio escrita e rgida) e que possibilita o exerccio do controle de
constitucionalidade por parte do poder judicirio, acresce-se a supremacia
material, que por sua vez possibilita a aplicao direta da Constituio,
vislumbrada, agora, nesta terceira fase de constitucionalizao, como norma
jurdica e, nessa condio, capaz de gerar direitos diretamente, da a ideia-
fora de Karl Larenz: extra legem (direito que supera a lei, que vai alm da
regra), porm intra jus (direito que se submete aos princpios
constitucionais).

Na verdade, a atual fase de constitucionalizao do direito se caracteriza pela


assim chamada sobreinterpretao, que Ricardo Guastini define como sendo a
interpretao extensiva que se realiza com a utilizao de argumentos a
simili, a analogia e princpios implcitos, evitando lacunas e firmando a
61
Constituio omnicompreensiva. Nesse sentido, Marco Aurlio Marrafon
destaca as sete condies de efetivao do processo de constitucionalizao:

60
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 2. ed. Traduo de Jos Lamego. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 1968. p. 520.
61
MARRAFON, Marco Aurlio. O carter complexo da deciso em matria constitucional:
discursos sobre a verdade, radicalizao hermenutica e fundao tica na prxis jurisdicional. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 133.

139
Guastini define a constitucionalizao como "um processo de
transformao de um ordenamento ao fim do qual o ordenamento
em questo resulta totalmente impregnado pelas normas
constitucionais".
Esse processo, para que se efetive, deve observar algumas
condies. So elas:

I. existncia de uma Constituio rgida, escrita e


hierarquicamente superior legislao ordinria;
II. garantia jurisdicional da Constituio atravs do controle de
constitucionalidade;
III. fora vinculante, como construo ideolgica que entende a
Constituio como norma;
IV. sobreinterpretao;
V. aplicao direta;
VI. interpretao conforme (ou adequadora) das leis e;
VII. influncia da Constituio sobre as relaes polticas.

Com rigor, praticamente j se tratou de quase todas essas condies


apontadas por Guastini. Como vimos, a terceira fase da constitucionalizao
do direito civil caracteriza-se tanto pela leitura moral como pela fora
normativa da Constituio, com o objetivo de operar a ressistematizao do
direito civil, fragmentado que estava sob um sistema multipolar de Cdigos.

Assim sendo, os subsistemas jurdicos deixam de ser autnomos e sua


interpretao passa a ficar subordinada Constituio. Essa a nova
perspectiva civil-constitucional que restaura a unidade do sistema jurdico a
partir da supremacia material e formal da Constituio (escrita, rgida e
dirigente). Isto significa dizer, como amplamente analisado, que a exegese de
toda a legislao infraconstitucional dever ser consentnea com os princpios
da Carta pice, agora, nesta terceira fase, posicionada no centro de
gravidade do ordenamento jurdico.

Disso tudo resulta que as normas constitucionais podem ser aplicadas


diretamente e, mais importante ainda, qualquer juiz ou tribunal pode criar

140
direito novo na garantia de eficcia positiva de um princpio constitucional a
partir de um caso concreto. Tal eficcia, como examinado na aula 3, no se
limita aos atos estatais (eficcia vertical), mas se aplica tambm nas relaes
entre particulares (eficcia horizontal).

Da mesma forma, a supremacia da Constituio que viabiliza a ideia de


interpretao conforme, ou seja, nas hipteses de mais de uma interpretao
possvel para uma lei infraconstitucional, o juiz constitucional deve escolher
aquela que no contradiga a Constituio, evitando desse modo sua
declarao de inconstitucionalidade.

Em suma, a fase de filtragem constitucional simboliza um ponto de ruptura


paradigmtica dentro do constitucionalismo democrtico ocidental, seja pelo
desenvolvimento da dogmtica ps-positivista superadora da lei (extra legem
et intra jus), seja perspectiva neoconstitucionalista de o direito constitucional
realizar-se a si prprio por intermdio de sua aplicao direta e da criao
jurisprudencial de direito no caso concreto.

E assim que a fase de filtragem constitucional projeta a juridicidade do


direito constitucional sob os influxos de um discurso substantivo e
comprometido com os valores constitucionalmente garantidos. Seu corolrio
maior , sem nenhuma dvida, a fora normativa da Constituio, seja pela
atribuio de status de norma jurdica que recebe, seja pela plena
sindicabilidade perante o poder judicirio, que permite sua aplicao direta
sem necessariamente obedecer liberdade de conformao do legislador
democrtico.

Em essncia, trata-se de um momento histrico-dogmtico no qual se


desenvolveu e foi sistematizada a garantia da efetividade das normas
constitucionais, e, em especial, dos direitos fundamentais capitaneados pela
dignidade da pessoa humana. Tem como pano de fundo a conjuntura
neoconstitucionalista e a dogmtica ps-positivista, que afastam a

141
estatalidade mnima e absentesta do paradigma positivista, para se
aproximar de um processo de democratizao mais avanado que reaproxima
o direito da tica.

Para alcanar o objetivo maior de realizar a Constituio, o novo paradigma


atribuiu aplicabilidade direta e imediata s normas constitucionais, imprimindo
ao direito constitucional contedo jurdico prprio, at ento desconhecido
pelo positivismo, bem como gestou a ascenso do poder judicirio, agora
legitimado constitucionalmente para criar direito no caso concreto.

E mais: bem de ver que a Constituio somente pde ser recolocada no


centro do sistema jurdico exatamente pela consolidao de sua fora
normativa e pela sua aplicao direta e imediata. Ou seja, foroso
reconhecer que existiria grande dificuldade de se operar a ressistematizao
do sistema multipolar de cdigos se no existisse uma Constituio (escrita,
rgida e supremacia material e formal), com capacidade de projetar a plena
sindicabilidade dos direitos nela incorporados. Enfim, como bem destaca Lus
Roberto Barroso no texto que contm os tpicos de sua conferncia proferida
na Universidade Catlica de Lisboa, em 8 de novembro de 2004:

3a. fase: Constitucionalizao do direito civil. Ontem os cdigos;


hoje as Constituies. A revanche da Grcia contra Roma (Paulo
Bonavides; Eros Grau). Esta fase marcada pela j referida
passagem da Constituio para o centro do sistema jurdico, de
onde passou a atuar como filtro axiolgico pelo qual se l o direito
62
civil. Normas jurdicas que conservaram, muitas vezes, o mesmo
relato passam a ser interpretadas luz de princpios e regras como:
o fim da supremacia do marido no casamento, a plena igualdade

62
Nesta 3a. fase, o direito civil se atira apaixonadamente nos braos do direito constitucional, e
correspondido. Na vida, melhor que um grande amor, s um grande amor correspondido. Ser para
sempre Impossvel responder. Mas ningum deve deixar de se apaixonar, pelo risco de o amor no ser
eterno. Vincius de Moraes, no seu Soneto da Felicidade, escreveu: E mais tarde, quando me
procurequem sabe a morte, a angstia de quem vivequem sabe a solido o fim de quem amaEu
possa dizer do amor que tive: que no seja imortal, posto que chamamas que seja infinito enquanto
dure.

142
entre os filhos, a funo social da propriedade e do contrato, dentre
outros.
Dois desenvolvimentos doutrinrios merecem destaque nessa fase
em curso:

I. a centralidade da dignidade da pessoa humana, que operou


uma repersonalizao e uma despatrimonializao do
direito civil, por sua nfase: em valores existenciais e do
esprito, nas condies materiais mnimas de sobrevivncia
(mnimo existencial), nos direitos da personalidade, tanto
na dimenso da integridade fsica quanto psquica;
II. a aplicao dos direitos fundamentais s relaes privadas.
Aqui desenvolveram-se duas grandes teorias: a da
aplicao indireta e mediata, por intermdio do legislador e
das clusulas abertas; e a aplicao direta e imediata, por
via de uma ponderao caso a caso entre o princpio da
autonomia da vontade e o direito fundamental em jogo.63

Em concluso, a terceira fase do fenmeno da constitucionalizao do direito,


denominada filtragem constitucional, traz no seu mago a ideia-fora de que
a Constituio o centro do sistema jurdico, de onde passou a atuar como
filtro axiolgico pelo qual se l todo o ordenamento infraconstitucional.
Operou-se, como se viu, a passagem de um polissistema de universos
legislativos autnomos e fragmentados para a um sistema hegemnico
calcado na supremacia da Constituio. Trata-se de uma nova perspectiva
civil-constitucional que vai encontrar sua unidade axiolgico-normativa
exatamente na fora normativa da Constituio.

Portanto, no se pode negar que nesta fase a projeo do direito


constitucional sobre todos os demais ramos da cincia jurdica adquire uma
perspectiva sistemtica que passa a orientar o avano da eficcia da
Constituio. Nasce um novo tempo e uma nova dimenso da exegese

63
BARROSO, Lus Roberto. O novo direito constitucional e a constitucionalizao do direito.
Roteiro de conferncia proferida na Universidade Catlica de Lisboa, em 8 de novembro de 2004. O
texto contm os tpicos que foram desenvolvidos oralmente e guarda a informalidade da linguagem
falada, inclusive quanto aos comentrios amenos.

143
infraconstitucional e, em especial, a civilstica. Esse novo perfil da perspectiva
civil-constitucional busca consolidar a aplicao direta de princpios
constitucionais, sem a necessidade de intermediao legislativa, superando
cientificamente sua vagueza semntica e sem violar os princpios da
segurana jurdica e da separao de poderes. a leitura moral da
Constituio que vai respaldar sua fora normativa e justificar a criao
jurisprudencial do direito no caso concreto.

Em suma, a Constituio torna-se, pois, a lente pela qual deve ser


interpretado todo o conjunto de normas infraconstitucionais. Com isso, ocorre
o encontro entre a publicizao e a despatrimonializao do direito privado.

A figura abaixo sintetiza as caractersticas da fase de filtragem constitucional.

Constituio deslocada para o centro do


Fase de Filtragem sistema jurdico
Constitucional

Passagem do sistema multipolar de cdigos para o sistema hegemnico da


Constituio (filtro axiolgico)

Aplicao direta e imediata das normas constitucionais sem interveno


legislativa superveniente.
Consolidao da fora normativa da Constituio e da plena sindicabilidade
perante o poder judicirio.
Criao jurisprudencial do direito no caso concreto (ativismo judicial) tem
legitimidade democrtica e no viola os princpios da segurana jurdica e
separao de poderes.
Expanso da jurisdio constitucional e consolidao do conceito de
sobreinterpretao (Ricardo Guastini).

144
O Estado Neoconstitucional de Direito e as Tendncias do
Constitucionalismo da Ps-Modernidade
No se pode negar que o declnio do dirigismo constitucional entra em
colapso a partir do fim da Guerra Fria e seu complexo quadro de imbricaes
geopolticas, cuja dinmica acelerada produziu em menos de uma dcada dois
fenmenos transcendentes na Histria da humanidade: a queda do muro de
Berlim e a queda das torres gmeas.

Independentemente da aceitao ou no do fim da bipolaridade ideolgica


como marco inicial de uma nova era histrica, denominada ps-modernidade,
o fato que o colapso da Unio Sovitica gerou grandes transformaes no
mbito do direito constitucional, notadamente, na periferia do sistema
mundial. Assim sendo, podemos caracterizar o constitucionalismo da ps-
modernidade como esta nova era, ainda indefinida, mas, que infelizmente
tendeu num primeiro momento ao retorno do constitucionalismo pr-
weimariano de inspirao neoliberal.

Nesse sentido, a conjuntura do constitucionalismo ps-moderno comeou a


vivenciar a perspectiva de um cenrio internacional focado no retorno ao
paradigma do estado liberal (Estado legislativo de Direito) em contraposio
ao Welfare State (Estado executivo de Direito). Ora o contexto ps-moderno
j no mais hospedaria a Guerra Fria, e, portanto, j no mais existira a
confrontao ideolgica entre capitalismo e socialismo. nesse contexto de
globalizao neoliberal e fim da bipolaridade geopoltica que desponta a
famosa obra O fim da Histria de Francis Fukuyama. Em essncia, O fim da
Histria quer simbolizar a vitria do capitalismo e a repotencializao da doxa
liberal.

Em consequncia, o constitucionalismo da ps-modernidade (aqui sendo por


enquanto interpretado como o Estado neoliberal de Direito) caracteriza-se por
ser um movimento poltico-hermenutico de forte crtica ao dirigismo
constitucional da era moderna. Com rigor, salienta a emergncia de um novo

145
paradigma constitucional, prximo do arqutipo liberal e afastado do
welfarismo constitucional.

Apresenta-se com incredibilidade em relao s propostas sociais


universalizantes do dirigismo constitucional, como aquela que justifica a
interveno estatal para a proteo dos hipossuficientes. A questo da
interveno estatal no domnio privado tida agora como um jogo retrico de
promessas inexequveis que jamais atingiro a universalidade dos cidados.
No plano da teoria constitucional, o movimento neoliberal apresenta forte
crtica s concepes hermenuticas de proteo de trabalhadores, que
retiram a competitividade dos Estados nacionais no mercado internacional.
Com efeito, na perspectiva do Estado neoliberal de Direito, a queda do muro
de Berlim eliminou as fronteiras entre Estados nacionais, sepultando
definitivamente o duelo de ideologias rivais que se defrontavam no mundo
geopoliticamente bipolar.

Em face do fracasso retumbante do constitucionalismo social welfarista, o


capitalismo deveria agir de modo desregulamentado com o objetivo de
promover a expanso do mercado global. Como j dito, o fim da histria
selaria a vitria do constitucionalismo pr-weimariano, cuja dinmica transita
pela estatalidade mnima e absentesta.

nesse sentido que o Estado neoliberal de Direito defende de maneira sutil


o fenmeno da desconstitucionalizao, da desregulamentao, da
flexibilizao dos direitos trabalhistas; tudo isso em contraposio filtragem
constitucional. E assim que a matriz constitucional do diretivismo estatal
rechaada pelo movimento poltico-hermenutico neoliberal, que no tardou a
esposar a tese de retorno ao constitucionalismo garantista do Estado
legislativo de Direito, abrindo espao para a consolidao da ordem poltica
neoliberal de arqutipo pr-weimariano.

146
Morte Constituio-dirigente, a f que anima o constitucionalismo da ps-
modernidade sob a tica do neoliberalismo. Morte interveno estatal no
domnio privado; eis que gerador de ineficincia e incompetncia. Morte
proteo de hipossuficientes, notadamente da classe trabalhadora, bem como
morte aos direitos sociais, promessas utpicas diante da falta de recursos
financeiros do Estado. Morte busca da igualdade material ou real; eis que
injusta com relao ao proprietrio contratante que efetivamente paga tal
conta. H que se reconhecer que as tendncias mais significativas do
constitucionalismo da ps-modernidade infelizmente apontam para a
consolidao do Estado neoliberal de Direito.

Nesse sentido, preconiza o neoliberalismo que a modernizao propiciada


pelo fenmeno da globalizao da economia no poder ser coarctada pela
perspectiva welfarista de regulao do mercado. De suma importncia, por
conseguinte, o exame percuciente dessa tendncia mundial e seus reflexos no
constitucionalismo dos pases de modernidade tardia, como o caso do
Brasil.

por tudo isso que se prefere optar pela construo de um


constitucionalismo da ps-modernidade calcado no Estado neoconstitucional
de Direito, cuja dinmica repontencializa a segunda dimenso de direitos
fundamentais e faz valer a fora normativa da Constituio. Em consequncia,
imperioso engendrar um modelo de Estado neoconstitucional de Direito que
seja capaz de calcular a influncia das grandes estratgias dos centros
mundiais de poder e que tenha latitude cientfica suficiente para garantir o
ncleo essencial da dignidade da pessoa humana. Convm no embarcar na
onda da desconstruo do Estado nacional e, em especial, do Welfare State.

Esta temtica ser retomada com maiores detalhes na aula 8, por ocasio da
anlise do constitucionalismo estratgico.

147
Por ora, o que interessa destacar bem a inteleco de que o modelo ideal
de Estado Ps-Moderno (no caso o Estado neoconstitucional de Direito) deve
partir da reconfigurao do Estado social de Direito, sem, entretanto, renegar
as virtudes do Estado liberal de Direito. Eis aqui a pedra angular do
constitucionalismo da ps-modernidade: uma proposta de Estado
Democrtico de Direito que mantenha algum controle sobre a economia
privada, mas, que, no entanto, seja podado em seus excessos
intervencionistas. Nesse sentido, precisa a viso do Professor Guilherme
Sandoval Ges:

Nesse diapaso, o geodireito brasileiro tem a misso de idealizar


um novo paradigma constitucional de estatalidade positiva

atenuada que harmonize de um lado o binmio livre iniciativa


expanso mundial do comrcio e, do outro, o trinmio dignidade da

pessoa humana desenvolvimento nacional justia social. E


mais: a confluncia dos valores liberais (livre iniciativa e
estatalidade mnima) com os valores sociais (justia social com
interveno estatal) deve ser feita a partir da garantia do ncleo
essencial da dignidade humana que fixa as condies materiais
mnimas para o exerccio pleno da cidadania e dos direitos civis e
polticos.64

64
GES, Guilherme Sandoval. O geodireito e os centros mundiais de poder. Anais do VII Encontro
Nacional de Estudos Estratgicos. Realizado de 06 a 08 de novembro de 2007 Braslia/DF sob o
patrocnio do Gabinete de Segurana Institucional da Presidncia da Repblica. Disponvel em:
<https://sistema.planalto.gov.br/siseventos/viienee/exec/arquivos/ANAISVIIENEE_INTERNET/02RELAC
OESINTERNACIONAIS/MESA26NOVASAGENDAS/MESA26PAPERS/GuilhermeGeodireitoPaper.pdf>.
Acesso em: 6 set. 2012.

148
A figura abaixo sintetiza tais ideias.

O Estado neoconstitucional de Direito e o


constitucionalismo da ps-modernidade

Crise da modernidade:
Globalizao e fim da Guerra Fria

Estado neoliberal de Direito Reconstruo do Welfare State


Individualismo, igualdade Solidariedade, igualdade
formal e valorizao da livre material e valorizao da justia
concorrncia. social.

Ideal ps-positivista:
Ncleo essencial da dignidade da pessoa humana

Em suma, defende-se, aqui, a instaurao de uma ordem constitucional ps-


moderna que no coincide plenamente com o Estado neoliberal de Direito,
muito embora no o rejeite totalmente, mas, que, entretanto, se afaste da
reduo jurdica do Estado e da Constituio, com estruturas meramente
negativas e procedimentais de limitao do poder do Estado, retirando-lhe a
fora normativa de sua Constituio to arduamente conquistada ao longo do
tempo.

O Estado neoconstitucional de Direito no admite a nulificao do papel


transformador e emancipatrio da Constituio-dirigente, que fixa tarefas,
programas e fins para o Estado e para a sociedade. Nesse sentido, observe,
com ateno, que o Estado neoconstitucional de Direito se afasta da
geopoltica neoliberal projeta sobre as Constituies do mundo em
desenvolvimento a neutralizao da concepo dos direitos econmico-sociais
(segunda dimenso de direitos) atravs de um fenmeno capital que estamos
aqui a designar como sendo a constitucionalizao da geopoltica neoliberal.

149
Esta temtica ser retomada na aula 8, por ocasio do estudo do fenmeno
da judicializao da (geo)poltica e da dimenso estratgica da Constituio.

Atividade Proposta
Leia o trecho abaixo de uma Reportagem publicada na Revista Veja:

Os pais do analista de sistemas A. F, mineiro de 26 anos, separaram-se


quando ele tinha 3 anos. No incio, o pai o visitava, mas cortou as
visitas ao se casar novamente. "Ele continuou a pagar penso
alimentcia, mas nunca mais veio me ver, nem quis me receber", diz
Fortes.

Em 2000, o rapaz decidiu processar o pai por abandono afetivo. Esse


argumento no existe nas leis, mas se tornou comum nos tribunais e os juzes
frequentemente o acatam. A partir da leitura acima, responda,
justificadamente, se a soluo do caso acima ser encontrada com a
aplicao axiomtico-dedutiva da lei.

Referncias
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 8. ed. So Paulo:
Malheiros, 1998.

GES, Guilherme Sandoval. O geodireito e os centros mundiais de


poder. Anais do VII Encontro Nacional de Estudos Estratgicos. Realizado de
06 a 08 de novembro de 2007 Braslia/DF - Gabinete de Segurana
Institucional da Presidncia da Repblica.

LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do Direito. 2. ed. Traduo de Jos


Lamego. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1968.

150
MARRAFON, Marco Aurlio. O carter complexo da deciso em matria
constitucional: discursos sobre a verdade, radicalizao hermenutica e
fundao tica na prxis jurisdicional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. So


Paulo: Malheiros, 1998.

TAVARES, Andr Ramos. Paradigmas do judicialismo constitucional.


So Paulo: Saraiva, 2012.

Exerccios de Fixao
Questo 1
Analise as assertivas abaixo e assinale a resposta CORRETA:
I. Nas ltimas dcadas, o Cdigo Civil foi perdendo sua posio de
preeminncia, mesmo no mbito das relaes privadas, onde se
formaram diversos microssistemas (consumidor, criana e adolescente,
locaes, direito de famlia). Progressivamente, foi se consumando no
Brasil um fenmeno anteriormente verificado na Alemanha, aps a
Segunda Guerra: a passagem da Lei Fundamental para o centro do
sistema.

II. A fase da constitucionalizao do direito civil propriamente dita se


relaciona com a leitura moral da Constituio, na medida em que
ocorre uma nova interpretao dos cdigos luz dos valores da
Constituio. Com isso, supera-se a fragmentao do direito privado,
dividido que estava em subsistemas jurdicos autnomos, trazendo-se
para o centro de gravidade do sistema jurdico a Lei Maior.

a) As duas assertivas so falsas;


b) A assertiva I verdadeira e a assertiva II falsa;
c) Ambas as assertivas so verdadeiras;
d) A assertiva I falsa e a assertiva II verdadeira.

151
Questo 2
Analise as assertivas abaixo:

I. O fenmeno da constitucionalizao do Direito infraconstitucional o


processo pelo qual se interpreta os Cdigos luz dos princpios
constitucionais;
II. No mundo romano-germnico o Direito Civil ocupou status destacado
como norma direcionada coletividade e tambm solidariedade e
no ao indivduo como singularidade;
III. O constitucionalismo clssico do Estado Liberal caracteriza-se pela
existncia de dois mundos apartados: um que impe limites ao poder
estatal, atravs de Constituies escritas, outro que visa proteger a
autonomia da vontade, por meio dos Cdigos Civis.

Somente CORRETO o que se afirma em:


a) II
b) I e II
c) III
d) I e III

152
Questo 3
Analise as assertivas abaixo:

I. O Cdigo Civil de 1916 era eminentemente patrimonialista, fundado no


princpio da dignidade humana;
II. O Cdigo Civil de 1916 produto do liberalismo dominante ao seu
tempo, o que se caracteriza pela predominncia da autonomia da
vontade em face da interveno estatal na vida privada;
III. No Cdigo de 1916, a viso que predominava na rea de famlia era
baseada na ideia de igualdade de direitos e deveres dos cnjuges
entre si.

Somente CORRETO o que se afirma em:


a) II
b) I e II
c) III
d) II e III

153
Questo 4
Analise as assertivas abaixo e assinale a resposta CORRETA:

I. Na atual fase, podemos afirmar que o reencontro entre o direito e a


tica mediante a proteo da dignidade da pessoa humana faz com
que o novo direito constitucional determine ainda que sob
determinados limites a despatrimonializao do direito civil.
II. Diante da nova Constituio e da proliferao dos chamados
microssistemas, como, por exemplo, a Lei do Direito Autoral, e
recentemente, o Estatuto da Criana e do Adolescente, o Cdigo de
Defesa do Consumidor e a Lei das Locaes, foroso reconhecer que
o novo Cdigo Civil ainda se encontra no centro das relaes de direito
privado.

a) As duas assertivas so falsas;


b) A assertiva I verdadeira e a assertiva II falsa;
c) Ambas as assertivas so verdadeiras;
d) A assertiva I falsa e a assertiva II verdadeira.

Questo 5
So caractersticas da fase de constitucionalizao propriamente dita,
EXCETO:

a) Leitura moral da Constituio;


b) Filtragem constitucional;
c) Fora normativa da Constituio;
d) Coexistncia de universos legislativos autnomos.

154
Introduo
O neoconstitucionalismo transformou-se em campo frtil para o
desenvolvimento de uma nova dogmtica constitucional que, a um s tempo,
supera o positivismo jurdico e reaproxima o direito e a tica.

Nos ltimos cinquenta anos, no se pode negar o forte impacto de um novo


modo de interpretar a Constituio, que sob o rtulo genrico de ps-
positivismo ou principialismo, desenvolveu um conjunto hermenutico
avanado que inclui, entre outros, o controle democrtico das decises
judiciais, a superao do vetusto modelo positivista fechado de regras
jurdicas, a fora normativa de um catlogo de direitos fundamentais de todas
as dimenses, a onipresena de uma Constituio vislumbrada como um
sistema aberto de regras e princpios, a legitimao democrtica da criao
jurisprudencial do direito pela comunidade aberta de intrpretes da
Constituio, a reabilitao do paradigma argumentativo no mbito de um
constitucionalismo de direitos e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos
fundamentais edificada sob o princpio da dignidade da pessoa.

por tudo isso que a presente aula visa analisar o atual estado da arte da
dogmtica constitucional hodierna concebida sob a gide da reconstruo
neoconstitucionalista e da dogmtica ps-positivista. Para tanto, dois grandes
eixos temticos sero examinados: a ruptura exegtica e as caractersticas da
nova dogmtica ps-positivista e o reconhecimento de um espao normativo
insindicvel perante o poder judicirio em nome da separao de poderes e
do Estado Democrtico de Direito.

Sendo assim, esta aula tem como objetivo:

155
1. Compreender as caractersticas principais que informam o atual estado
da arte da dogmtica constitucional contempornea.

156
Contedo
No resta nenhuma dvida de que a hodierna dogmtica constitucional
passou, e ainda continua passando, por grandes transformaes que
desguam inexoravelmente na consolidao de um novo paradigma
juspoltico-filosfico-eficacial.

Assim, antes de investigar a ruptura exegtica com o positivismo, vale


revisitar os conceitos bsicos que do suporte ao neoconstitucionalismo e
dogmtica ps-positivista.

Breve Reviso da Reconstruo Neoconstitucionalista do Direito


e da Dogmtica Ps-Positivista
Em virtude da ascenso das escolas ps-positivistas do direito, a dogmtica
constitucional contempornea concebe a cada dia que passa novas frmulas
exegticas que superam o vetusto pensamento jurdico positivista.

Com efeito, tal pensamento caudatrio de uma srie de caractersticas que


vo desde a viso de um direito autopoitico, fechado em si prprio, com a
pretenso de completude e vislumbrado como um sistema de regras jurdicas,
at a completa separao entre o direito e a tica.

Como identificamos ao longo desta nossa disciplina, os elementos


hermenuticos do positivismo jurdico faziam ode ao constitucionalismo
liberal-individualista-burgus-formalista-garantista-negativista-absentesta-
minimalista-axiomtico-dedutivo-silogstico-subsuntivo-fechado-autopoitico-
de mxima segurana jurdica-verticalmente eficacial e, nessa condio,
apartavam o direito pblico do direito privado, bem como o direito da tica.

Como visto na primeira aula, foi a chamada reconstruo


neoconstitucionalista do direito que buscou caminhos cientficos avanados
para superar tal pensamento, seja pela evoluo no sentido da fora

157
normativa e plena efetividade dos princpios constitucionais em consonncia
com o sentimento constitucional de justia, seja pela reaproximao com a
tica a partir da leitura axiolgico-indutiva do direito.

razovel afirmar que, no contexto da dogmtica constitucional hodierna, a


fora normativa da Constituio e, se assim se quiser, o seu papel
emancipador-tico-eficacial tem conexo direta com a aplicao axiolgico-
indutiva do direito, em cuja base se encontram o principialismo e os
paradigmas argumentativos de racionalidade discursiva (dianotica). Claro
que sempre haver temores em relao a tal perspectiva, na medida em que,
se por um lado, viabiliza o ativismo judicial (criao jurisprudencial do
direito), por outro lado, enfraquece a segurana e a certeza jurdicas.

a reaproximao entre o direito e a tica como alma mater do


neoconstitucionalismo que d um toque de inovao na direo de uma nova
era de hegemonia axiolgica dos princpios constitucionais.

Por esta razo, a viso positivista engajada na aplicao mecnica da lei e no


modelo fechado de regras jurdicas afastada pela nova interpretao
constitucional, cuja dinmica no fica mais presa to somente subsuno
silogstica, mas caminha na direo da leitura moral da Constituio. A esta
ltima reputado o mrito de deslocar a Constituio para o centro do
sistema jurdico, de onde, a partir de posio superior, ir irradiar suas
normas sobre todos os ramos do direito infraconstitucional.

Parece inexorvel que ocorra um certo tensionamento entre, de um lado, o


ativismo judicial materializando a reaproximao entre o direito e a tica e, do
outro, os riscos de violao da separao de poderes pela imposio da
vontade poltica de juzes e tribunais sobre a vontade poltica do legislador
democrtico.

158
por isso que a dogmtica constitucional do tempo presente deve ser
edificada em corpus dogmtico avanado capaz de superar o legalismo
estrito, sem, entretanto, descambar para o mero jusnaturalismo e nem para o
mero decisionismo judicial. Como amplamente visto antes, o
neoconstitucionalismo se caracteriza pela inabalvel busca de normatividade
dos princpios de modo a vislumbrar a Constituio como em sistema aberto
de regras e princpios. Com isso, nasce uma nova hermenutica constitucional
estribada nas teorias da argumentao jurdica e construda sob a gide do
princpio da dignidade da pessoa humana, enquanto novo centro axiolgico
do Estado Constitucional de Direito. Luis Roberto Barroso destaca, nesse
sentido, que:

Nesse novo ambiente ps-positivista, no qual a constituio e os


princpios constitucionais, expressos ou implcitos, desempenham
uma funo central, os juzes e as cortes frequentemente
necessitam recorrer moralidade poltica com a finalidade de
aplicar os princpios corretamente. Isso tudo favoreceu a ascenso
da dignidade humana. (...) De fato, "o ideal constitucional da
dignidade humana", como colocado pelo Justice Willian Brennan,
tem estado firmemente presente na jurisprudncia da Suprema
Corte desde a dcada de 1940, alm de figurar no centro da
produo acadmica de alguns dos filsofos do direito e
constitucionalistas mais proeminentes das ltimas dcadas.
De tudo aquilo que j foi dito, fica claro que a dignidade humana
um conceito multifacetado, que est presente na religio, na
filosofia, na poltica e no direito. H um razovel consenso de que
ela constitui um valor fundamental subjacente s democracias
constitucionais de modo geral, mesmo quando no expressamente
prevista nas suas constituies.65

De tudo aquilo que j foi dito, fica claro que a dignidade humana um
conceito multifacetado, que est presente na religio, na filosofia, na poltica

65
BARROSO, Luis Roberto. A dignidade da pessoa humana no direito constitucional
contemporneo. A construo de um conceito jurdico luz da jurisprudncia mundial. Traduo de
Humberto Laport de Mello. 1. reimp. Belo Horizonte: Frum, 2013. p. 63.

159
e no direito. H um razovel consenso de que ela constitui um valor
fundamental subjacente s democracias constitucionais de modo geral,
mesmo quando no expressamente prevista nas suas constituies.

E assim que a nova dogmtica constitucional, em nome da reaproximao


entre a tica e o direito, sepulta, definitivamente, o positivismo normativista e
sua racionalidade meramente silogstico-subsuntiva conectada ao texto da
norma posta pelo legislador democrtico. Em consequncia, o estudioso da
hodierna dogmtica constitucional, independentemente de ser neopositivista
ou ps-positivista, deve ser capaz de captar a conexo necessria entre o
direito e a tica.

Esta linha epistemolgica o divisor de guas entre o juspositivismo e o ps-


positivismo. No se pode fugir deste debate. Com efeito, nos ltimos tempos,
a discusso em torno do positivismo jurdico se h intensificado,
especialmente a partir da proposta metodolgico-cientfica restauradora do
senso de justia como fundamento cientificamente vlido do direito. a
leitura moral da Constituio ganhando forma e densidade cientfica.

No dizer de cio Oto Ramos Duarte e Susanna Pozzolo:


A perspectiva neoconstitucionalista representa, ao menos em ordem
de tempo, o ltimo desafio ao juspositivismo. O tradicional desafio
posto pelo jusnaturalismo se v enriquecido de argumentos que
agora provm da mesma rea juspositivista e do
(neo)constitucionalismo. O intento de reconciliar o Estado com a
sociedade, at ento divorciados pela cincia jurdica positivista,
veio associado com o interesse de superao de uma normatividade
formal concebida desde a ideia da Constituio como mera Folha de
papel do racionalismo (Lassale) em direo a um modelo de Estado
social que absorvesse a programaticidade das normas
constitucionais to inoperantes, seno excluda da tese jurdica, de

160
carter neutralizante, dos fundamentos polticos sustentada pelo
66
modelo do Estado-legislao.

Assim, em direo inversa do constitucionalismo liberal garantista, a


perspectiva neoconstitucionalista manifesta sua adeso nova teoria da
eficcia das normas constitucionais, notadamente dos princpios
constitucionais, e, no, apenas das regras constitucionais. Sob a tica da
nova dogmtica constitucional, a fora jurgena do direito constitucional, vale
dizer, a fora efetiva de realizar as normas constitucionais, passa a depender
diretamente da elaborao de uma avanada dogmtica ps-positivista,
tambm denominada dogmtica principialista.

De clareza meridiana, pois, o peso dogmtico do argumento tico na nova


interpretao constitucional, notadamente na aplicao ponderativa de
princpios de textura mais aberta, que no se coaduna com a mera aplicao
mecnica do direito. A teoria ps-positivista da norma constitucional projeta a
Constituio como uma tbua de conceitos jurdicos abertos que invocam
princpios morais de justia e de decncia poltica e cuja fora normativa
suficiente para obrigar o intrprete a consider-la primeiramente quando da
aplicao do direito.

a leitura moral da Constituio, cuja perspectiva jurdico-normativa coloca a


Constituio enquanto reserva de justia no centro do sistema jurdico e que
os autores norte-americanos Norman Redlich, John Attanasio e Joel K.
Goldstein to bem sintetizam quando mostram que

Constitutional interpretation involves principled


argumented about moral and political issues, particularly
as it focuses on certains clauses. (...) At times, the
Constitution uses language which is in John Hart Elys

66
DUARTE, cio Oto Ramos & POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico.
As faces do direito em tempos de interpretao moral da constituio. So Paulo: Editora Landy, 2006.
p. 15-17.

161
phrase, open-textured; formulations so general and
abstract that they invite interpretation. 67

Trata-se, a toda evidncia, de demonstrao cabal da relevncia dos


elementos axiolgicos e da sua incidncia sobre o ordenamento posto,
notadamente dos princpios morais de justia (aqui includo todo o catlogo
jusfundamental de direitos) e de decncia poltica. Como veremos no prximo
segmento temtico, a crise do positivismo fruto desta desvinculao que
opera em relao leitura moral da Constituio, no incorporando na
interpretao constitucional todas as potencialidades da reserva de justia.

Sem dvida, um ato exegtico de aplicao axiomtico-mecnica da lei, no


qual o intrprete no considera os elementos externos do texto da norma
sendo interpretada (fatos portadores de juridicidade), no viabiliza a
efetividade ou eficcia social de normas jurdicas abertas, no suscetveis de
subsuno silogstica.

Somente com o advento da dogmtica ps-positivista, estabelecendo o


imprio dos princpios, os efeitos pretendidos pelas normas constitucionais
no ficam mais merc da vontade poltica dos representantes democrticos
do povo.

A Ruptura Exegtica e as Caractersticas da Nova Dogmtica


Ps-Positivista
Nosso prximo ponto agora fazer com que o estimado aluno perceba que
h efetivamente uma ruptura exegtica entre os sistemas antigo e novo, isto
, entre o modelo positivista fechado de regras (discurso axiomtico-dedutivo
do direito) e o modelo ps-positivista caracterizado como um sistema aberto
de regras e princpios (discurso axiolgico-indutivo do direito).

67
REDLICH, Norman; ATTANASIO, John; GOLDSTEIN, Joel K. Understanding constitutional law.
Third edition. New York: Lexis Nexis, 2004. p. 10.

162
Com muita ateno, observe que a perspectiva axiomtica postula a
pretenso de completude do direito, como se o legislador fosse capaz de
regular in abstracto todas as situaes do mundo dos fatos.

Na aplicao axiomtica da lei, tudo o que o juiz precisa fazer escolher a


norma aplicvel j existente previamente no ordenamento jurdico. No
modelo positivista de regras, os princpios no so considerados normas
jurdicas, vale dizer, no so normas capazes de gerar de per si um direito
subjetivo para o cidado comum. Repita-se, por fundamental: princpios no
so normas jurdicas, i.e., no habitam o universo jurdico, logo o direito um
sistema fechado de regras jurdicas.

claro que essa aplicao axiomtica da lei, fechada em si mesma e com a


pretenso de regular previamente todas as situaes do mundo dos fatos
entra em declnio com o advento do neoconstitucionalismo e da dogmtica
ps-positivista. Em seu lugar, surge um novo plexo de construes
hermenuticas avanadas com o objetivo de instaurar o discurso axiolgico
do direito. o principialismo inaugurando um novo tempo dogmtico no
mbito do direito constitucional.

Este novo perfil afasta a tecnicizao e a pretenso de pureza do direito, para


se aproximar da chamada virada kantiana, a volta aos valores, a
reaproximao entre a tica e o direito. Nesse sentido, precisa a lio de
Marilda Rosado de S Ribeiro:

Assumimos ento uma postura ps-positivista, uma viso crtica,


entendendo-se a viso positivista como coerente com a concepo
de cincia que almeja a objetividade e a "iseno" da prtica
cientfica. Jrgen Habermas, autor pertencente denominada
Escola de Frankfurt, um dos que apontam o fenmeno da
"cientificizao" do saber que acompanhou a "tecnicizao" da
cincia, contribuindo para uma desmistificao progressiva da

163
pretenso de "pureza", autonomia ou neutralidade de qualquer
cincia. Isto porque seu enquadramento scio-histrico, que faz da
cincia um produto humano, leva os conhecimentos objetivos a
fazerem apelo, quer queiram, quer no, a pressupostos tericos,
68
filosficos, ideolgicos ou axiolgicos, nem sempre explicitados.

Para alm disso, deve-se reconhecer que o modelo positivista afigura-se mais
insuficiente ainda quando se tem em conta a predominncia cntrica dos
direitos fundamentais na ordem constitucional contempornea. Duas razes
podem aqui ser elencadas.

Em primeiro lugar, a utpica pretenso positivista de verdade absoluta dentro


de um raciocnio judicirio pautado nas demonstraes apodticas. Explicando
melhor: para o positivismo, as regras jurdicas so verdades irrefutveis;
insuscetveis de aferio da retitude tica de seus comandos normativos e
cuja aplicao feita sob a gide do dogma da subsuno silogstica.
Desconhece assim o sistema positivista a relatividade dos direitos
fundamentais e sua natureza jurdica de comandos de otimizao aplicados
mediante uma dimenso de peso aferida no caso concreto.

Em segundo lugar, a normatividade esttica da perspectiva axiomtica do


modelo positivista que no se amolda aos casos difceis, cuja soluo exige
ponderao de diretos fundamentais em coliso somente feita diante do caso
decidendo.

Por tudo isso, o sistema positivista no prosperou diante das exigncias de


uma nova era de valorizao dos princpios constitucionais. Com efeito, tal
matriz terica foi substituda, com vantagem, pelo modelo aberto axiolgico
do neoconstitucionalismo ps-positivista, apegado plena efetividade de toda
e qualquer norma constitucional, princpio ou regra, norma programtica ou
norma de eficcia plena.

68
RIBEIRO, Marilda Rosado de S. Direito do Petrleo. As Joint Ventures na indstria do
petrleo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 6.

164
Enfim, a passagem do modelo axiomtico positivista para o paradigma
axiolgico ps-positivista simboliza avano cientfico imensurvel que
imprimiu moderna dogmtica constitucional nada mais nada menos do que
as seguintes caractersticas nucleares:

Viso da Constituio como um sistema aberto de regras e princpios;

Atribuio de fora normativa aos princpios, cuja efetividade ou eficcia


social passa a ficar no mesmo patamar das regras jurdicas;

Valorizao da dimenso retrico-argumentativa das decises judiciais,


submetidas ao controle intersubjetivo da comunidade aberta de
intrpretes da Constituio;

Desenvolvimento de uma nova teoria da eficcia constitucional edificada


sob a gide da reaproximao entre o direito e a tica;

Leitura moral da Constituio, que a projeta como reserva de justia e


tbua axiolgica de valores com latitude normativo-jurdica suficiente para
orientar toda a ordem jurdica do pas. Trata-se do filtro hermenutico-
constitucional que orienta a interpretao das normas infraconstitucionais.

Toda essa pliade de fatores hermenutico-jurdicos faz com que o


neoconstitucionalismo ps-positivista caminhe na direo da aplicao tica
do direito, notadamente na edificao de uma nova teoria da eficcia
constitucional, centrada na ideia de normatividade dinmica.

Mas qual o significado de normatividade dinmica?

165
De pouco ainda exaltar a supremacia da Constituio, se a normatividade
dinmica no for observada pelo juiz/intrprete da Carta magna. Vale dizer,
a normatividade dinmica que rejeita o falso objetivismo positivista, na
medida em que se move em sintonia com o conjunto de valores, crenas e
ideais de uma sociedade em constante mutao.

Em consequncia, natural a inclinao da nova dogmtica constitucional


pela aplicao tica do direito, porque atrelada aos princpios e valores da
Constituio e cuja flexibilidade exegtica permite adaptar o texto da norma
s mutaes ocorridas no seio de uma sociedade plural e democrtica e, com
isso, o encontro da soluo justa e da realizao do princpio da dignidade da
pessoa humana, enquanto novo eixo axiolgico do Estado Democrtico de
Direito do tempo presente.

Outro aspecto importante a examinar na ruptura exegtica do positivismo a


relao direta entre o quadro de estatalidade mnima e limitadora da
interveno do Estado e a lgica jurdica do modelo positivista, que no leva
em considerao nenhuma varivel que no seja a normatividade formal
esttica da norma legislada e concebida desde a ideia de cientificidade pura
do direito, sem interface com outros fluxos epistemolgicos, e.g., filosofia,
poltica, economia, geopoltica, etc.

Em essncia, no modelo revogado, a normatividade do direito surge com a


sua positivao na forma de regra jurdica. literalidade do enunciado
normativo regracional reputada a imagem de alma mater do paradigma
positivista. Portanto, nesse sentido, os valores axiolgicos ainda no
positivados em forma de regra jurdica no tm o condo de penetrar no
discurso autopoitico do direito.

Em outros termos, sob os influxos do Estado liberal de Direito, vale dizer do


Estado legislativo de Direito, a retitude material da norma no era elemento

166
de aferio da legitimidade do direito. Na lio de cio Oto Ramos Duarte,
temos que:
A concepo positivista, inerente ao modelo do Estado legalista,
sustenta que o direito se limita ao direito como , dizer, ao direito
positivo, e deixa de fora, como elemento definitrio do conceito de
legitimidade, a retitude material de uma norma ou de um
ordenamento normativo. (...) Nesse panorama, a teoria do direito
tem de estar, portanto, separada da moral, precisamente porque o
campo do dever ser moral concerne a valoraes, enquanto o
cientfico no direito certifica, tambm com o auxlio da lgica, o
direito como um fato, como um dado positivo, existente.69

Destarte, como amplamente examinado antes, o modelo de regras afasta-se


do esprito democrtico de justia social, uma vez que se apega uma
estratgia de interpretao constitucional meramente formal, cuja lgica
jurdica impede o arbtrio estatal e protege a primeira dimenso dos direitos
fundamentais (direitos civis e polticos).

Construda na crena de que o fenmeno jurdico tambm no poderia ficar


imune ao pensamento matematizante das cincias exatas, o conhecimento
cientfico do direito objetivo: a norma posta, efetivamente positivada.
Nesse passo, o direito um sistema perfeito, fechado, autoreprodutor e
autossuficiente, tal qual a viso autopoitica concebida por Niklas Luhmann.

Assim sendo, sob a tica da sofisticada teoria de Luhmann, o direito um


sistema autopoitico, vale dizer, fechado, autoreprodutor e autnomo em
relao sociedade. Fcil perceber que a compreenso do direito como um
sistema autopoitico no se coaduna com os elementos avanados da nova
dogmtica principialista.

69
DUARTE, cio Oto Ramos. Teoria do discurso & correo normativa do direito:
aproximao metodologia discursiva do direito. 2. ed. So Paulo, Editora Landy, 2004. p.
42.

167
O perodo da exegese profundamente influenciado pelo legalismo,
decorrente do exacerbamento dogmatista na interpretao do
Cdigo de Napoleo de 1804. Nele, o papel do juiz era
eminentemente tcnico, pois se limitava a conhecer dos fatos e
subsumi-los lei. Nesta situao, os valores relacionados
razoabilidade e realizao da justia no eram importantes. Sobre
esses aspectos, escreve Perelman, "se verdade que os juzes
devem fazer o direito, este direito, no esprito da escola da
exegese, era reduzido a uma entidade quase mstica, a Lei,
expresso da vontade nacional. A hegemonia exegtica
caracterizou-se, sobretudo, pela personificao da justia vendada,
que no cogitava as consequncias fticas da aplicao da lei, na
forma do brocardo dura lex sed lex. Durante esse perodo, o
primado da segurana jurdica determinava a reduo do direito
lei.70

De clareza meridiana, pois, a separao entre o mundo jurdico e o mundo da


moral que operada pela teoria jurdica positivista e cujo desfecho custa
muito caro para a cincia jurdica, exatamente porque a reduz mera
aplicao de normas postas pelo legislador democrtico. Veja-se, nesse
sentido, que a busca radical pela certeza jurdica do modelo ultrapassado
nada mais faz do que esvaziar o ideal maior da distribuio de justia.

Claro que sempre deve haver temores com relao segurana jurdica,
porm o positivismo exacerba tal preocupao e atua como se fosse possvel
a transposio de modelos matemticos para o fenmeno jurdico.
Certamente no o . O juiz no a boca da lei, da mesma forma que a
aplicao do direito no mecnica, mas aberta aos valores
constitucionalmente protegidos. bem de ver que o novo direito
constitucional no poderia ficar de fora desta viragem hermenutica que se
projeta aberta aos demais fluxos epistemolgicos com o intuito de
reaproximar o direito da tica. Agora, a normatividade do direito no se atrela

70
Cf. TORRENS, Haradja Leite. Hermenutica jurdica e paradigmas interpretativos. Perspectivas
e fundamentos de aplicao da teoria integrativa de Ronald Dworkin em face da ordem jurdica
brasileira. Rio de Janeiro: Letra Legal, 2004. p. 20.

168
to somente ao campo jurdico, sem nenhuma aferio epistemolgica
extrajurdica. Ao revs, urge, pois, reconhecer, com Perelman, a necessidade
de remeter os juristas para o dilogo jusfilosfico, legitimando de novo a
discusso do conceito de justia com propsito cientificamente srio.

a chamada abertura axiolgica do direito que se estriba nas teorias da


argumentao jurdica como meio de viabilizar a necessria conexo entre o
direito e a moral. Lenio Streck vai mais alm e vislumbra o
neoconstitucionalismo como uma revoluo copernicana no plano da teoria do
direito e do Estado, na medida em que incorpora o mundo prtico, a questo
social e o prprio paradigma de Estado de Direito na equao jurdica:

Esse novo constitucionalismo que aqui ser denominado de


neoconstitucionalismo , alm de proporcionar uma verdadeira
revoluo copernicana no plano da teoria do direito e do Estado,
representa a real possibilidade de ruptura com o velho modelo de
direito e de Estado (liberal-individualista, formal-burgus), a partir
de uma perspectiva normativa e, por vezes, fortemente diretiva
(especialmente em terrae brasilis), valendo lembrar, nesse sentido,
a determinao constitucional, em textos constitucionais de
Portugal, Espanha, Brasil, Colmbia, para citar apenas alguns, de
efetivao dos direitos fundamentais-sociais. Ora, a tradio
(compreendida no sentido estipulado por Gadamer) nos mostra
que, definitivamente, no havia espao para o mundo prtico no
positivismo. No havia espao para a discusso de conflitos sociais,
que no eram assunto para o direito. Sendo mais especfico: isso
no era pauta para a Constituio e, portanto, no era pauta para o
direito.71

Veja-se, portanto, que at mesmo autores crticos das teorias da


argumentao jurdica (no Brasil tal crtica capitaneada por Lenio Streck),

71
STRECK, Lenio. A resposta hermenutica discricionariedade positivista em tempos de ps-
positivismo. In: Teoria do direito constitucional. Superao ou reconstruo do positivismo jurdico?
Coord. DIMITRI, Dimoulis; DUARTE, cio Oto. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 285-286.

169
admitem a necessidade de superao do modelo positivista, fechado em si
prprio e com a pretenso de pureza cientfica.

Em suma, por tudo isso que podemos sintetizar a nova dogmtica


constitucional, de cunho neoconstitucionalista e ps-positivista,
acrescentando as caractersticas listadas pelo Professor Guilherme Sandoval
Ges:

Superao do legalismo estrito desprovido de abertura epistemolgica;

Rejeio da aplicao axiomtico-mecnica da lei;

Negao do pensamento silogstico e do dogma da subsuno;

Substituio da concepo matematizante-dedutiva pela concepo


problemtico-indutiva;

Atribuio de fora normativa aos princpios jurdicos e aplicao direta


das normas constitucionais sem intermediao do legislador
democrtico;

Ativismo judicial com legitimidade democrtica advinda da comunidade


aberta de intrpretes da Constituio;

Negao do direito como sistema autopoitico, autorreprodutor e


autorreferente;

Viso do direito constitucional como um sistema aberto de regras e


princpios;

Reabilitao dos paradigmas de racionalidade discursiva do direito;

170
Releitura moral da Constituio mediante aplicao axiolgica da lei;

Dignidade humana como novo eixo axiolgico do Estado de Direito; e

Valorizao da dimenso retrico-argumentativa das decises judiciais,


sem penetrar no mero decisionismo judicial.

Apesar de todo este plexo de avanos dogmticos trazidos pela reconstruo


neoconstitucionalista do direito e pela dogmtica ps-positivista, no se pode
negar as fortes crticas que a nova dogmtica constitucional vem sofrendo,
seja pelos riscos de implantao de um possvel Estado judicial de Direito
violador da separao de poderes, seja pelos riscos de perda de cientificidade
do direito.

Esta a razo pela qual vamos em seguida examinar esse admirvel mundo
novo da dogmtica constitucional contempornea que no pode se
transformar em mero decisionismo judicial. Existe um espao normativo que
cabe ao legislador democrtico, que no admite a criao jurisprudencial do
direito em nome da separao de poderes.

Constitucionalismo Democrtico e Decisionismo Judicial: O


Reconhecimento de Um Espao Normativo Insindicvel em
Nome da Separao de Poderes
preciso reconhecer com Karl Larenz que a Constituio , enquanto lei tal
como todas as outras leis (redigidas na maior parte em linguagem corrente)
uma obra de linguagem, que, como tal, carece de interpretao.

Na viso deste renomado autor, as decises judiciais do Tribunal


Constitucional j no podem mais ser fundamentadas apenas com
ponderaes jurdicas, mas tambm com argumentos polticos. Com efeito, a

171
interpretao da Constituio na parte referente aos direitos fundamentais
frequentemente coloca o exegeta diante de "conceitos carecidos de
preenchimento", assim como de padres ticos (v.g., "dignidade da pessoa
humana"), dando amplo espao discricionariedade exegtica.

Tal discricionariedade vai encontrar seu limite na separao de poderes, limite


para alm do qual se reconhece o domnio normativo prprio do Estado-
legislador e dentro do qual no se admite o ativismo judicial, ou seja, dentro
desse espao normativo, ao intrprete/juiz, no lhe conferida qualquer
margem de apreciao subjetiva. Trata-se de um espectro poltico-normativo
insindicvel perante o poder judicirio, uma vez que no caber ao Estado-
juiz legislar positivamente no lugar do legislador democrtico.

Explicando melhor: levando-se em considerao que a separao de poderes


um dos pilares de sustentabilidade do Estado Democrtico de Direito
hodierno, h que se reconhecer que existe um espao hermenutico
inconcretizvel pela criao jurisprudencial, mesmo em se tratando da
entrega da prestao jurisdicional devida para o caso concreto especfico. Isto
significa dizer que o poder judicirio reconhece seu dficit democrtico na
formulao de polticas pblicas e no concretiza o direito pleiteado, mas no
regulamentado.

Ou seja, o juiz no legisla positivamente porque faz a autoconteno do seu


ativismo judicial em nome da separao de poderes e do Estado Democrtico
de Direito.

Com rigor, um dos grandes desafios do neoconstitucionalismo e da dogmtica


ps-positivista exatamente traar este limite dos limites que separa o
ativismo judicial e o espao metajurisdicional de absteno ativista do poder
judicirio. O primeiro (ativismo judicial) feito para homenagear a fora
normativa da Constituio e a efetividade plena dos direitos fundamentais,

172
enquanto o segundo (espao metajurisdicional) fiel ao princpio da
separao de poderes e ao Estado Democrtico de Direito.

Assim sendo, no se pode negar a complexidade que se apresenta ao juiz


constitucional do tempo presente exatamente porque necessita compreender
seu papel axiolgico, que , em ltima instncia, o instrumento que viabiliza a
criao jurisprudencial do direito: de um lado, o juiz/exegeta constitucional se
depara com a imperiosa demanda tica da fora normativa da Constituio e
da plena efetividade dos direitos fundamentais (eis aqui aquele papel
axiolgico legitimador do ativismo judicial) que o autoriza e o legitima a atuar
como legislador e, do outro, a demanda no menos tica da proteo da
separao de poderes e do Estado Democrtico de Direito, que condena o
ativismo judicial pautado em mero decisionismo do poder judicirio,
comprometedor da segurana jurdica.

razovel afirmar, nesse contexto, que a fora normativa da Constituio no


afetada pela autoconteno do poder judicirio em legislar positivamente.
Ao contrrio, ao reconhecer sua inaptido de criar direito em determinado
caso concreto, estar o juiz constitucional induvidosamente guardando a
Constituio e sua supremacia.

Ora de sabena geral que a separao de poderes e o Estado Democrtico


de Direito so valores fundantes do constitucionalismo democrtico ocidental,
assim sendo, quando o juiz constitucional decide enquadrar sua norma-
deciso neste espectro insindicvel/inconcretizvel, significa dizer que ele
reconheceu sua falta de legitimidade democrtica para legislar positivamente
e, ao faz-lo, estar, sem nenhuma dvida, homenageando tais valores
fundantes do constitucionalismo democrtico.

Nesse sentido, vale a pena trazer a lume a sistematizao sobre este espao
metajurisdicional feita pelo professor Guilherme Sandoval Ges, ao analisar a

173
estrutura normativa das normas constitucionais no mbito da reconstruo
neoconstitucionalista:

Nesta caminhada, temos a convico de que a progressiva


aceitabilidade cientfica desse admirvel mundo novo da dogmtica
ps-positivista perpassa, necessariamente, pelo aperfeioamento
das construes tericas envolvendo as concepes espaciais do
contedo total dos direitos constitucionais. (...) Na verdade, este
paradigma dual [ncleo essencial e reserva de ponderao] ainda
no representa com fidelidade a dogmtica ps-positivista, na
medida em que possvel efetuar uma diviso tricotmica,
acrescentando-se uma terceira macrorregio normativa que talvez
fosse apropriado denominar de parte metajurisdicional. Trata-se
de um espao normativo, dentro do qual o intrprete da
Constituio vai reconhecer o poder discricionrio do
legislador/administrador democrticos. uma zona normativa
negativa com carter meramente declaratrio. De observar-se, por
conseguinte, que a parte metajurisdicional no consegue superar o
dficit democrtico do Poder Judicirio, ou seja, o Poder Judicirio
no pode atuar como legislador positivo sob pena de violar o
72
princpio da separao de poderes e da regra majoritria.

Com efeito, em nome do princpio da separao de poderes e do Estado


Democrtico de Direito, observa-se, em determinas hipteses, a
impossibilidade de realizao da Constituio sem a interveno do Estado-
legislador. Note-se, portanto, que a opo pelo espao metajurisdicional
somente surge como produto final do processo de ponderao de valores de
normas de mesma dignidade constitucional.

Parece inexorvel, portanto, reconhecer, a partir dessa sistematizao, que


h um aspecto importante da eficcia metajurisdicional que deixa claro ao juiz
que no lhe dado intrometer-se na esfera do processo poltico, agindo

72
GES, Guilherme Sandoval. Neoconstitucionalismo e dogmtica ps-positivista. In: A reconstruo
democrtica do direito pblico no Brasil. Organizado por Lus Roberto Barroso. Rio de Janeiro:
Renovar, 2007. p. 125-129.

174
positivamente na fixao de polticas pblicas. Em essncia, o espao
metajurisdicional tem o mrito de obstaculizar a exacerbada ascenso poltica
do poder judicirio, na medida em que o princpio contramajoritrio se
apresenta como barreira para o ativismo judicial desproporcional.

Nesta regio normativa, as convices polticas do magistrado no tm o


condo de afastar as do legislador democrtico, notadamente nos casos que
em que no h violao do ncleo poltico-essencial da Constituio. De fato,
a impossibilidade de realizao da Constituio sem a formulao de polticas
pblicas no afeta o Estado Democrtico de Direito, ao contrrio, o refora
imensamente porque evita de maneira cabal a implantao de um Estado
judicial de Direito, em substituio aos paradigmas da modernidade, quais
sejam o Estado legislativo de Direito do constitucionalismo liberal e o Estado
executivo de Direito do constitucionalismo welfarista/dirigente.

Em linhas gerais, razovel afirmar que a concretizao da norma


constitucional refoge esfera de atuao juscriativa do poder judicirio
quando no h ataque ao ncleo poltico-essencial da Constituio. Em outro
dizer, a sobrevivncia de uma constituio verdadeiramente democrtica
depende em grande parte da postura de seus poderes constitudos e,
tambm, do convencimento da sociedade aberta de intrpretes da
Constituio. O tensionamento entre constitucionalismo e democracia assume
contornos mais graves quando o espao metajurisdicional no observado
pelo poder judicirio.

Este tema de fundamental importncia na aferio do grau de densidade


democrtica de uma determinada sociedade.

Um exemplo prtico disso debatido com detalhes na disciplina direitos e


garantias fundamentais, por ora nos interessa destacar a posio majoritria
do STF no que diz aos efeitos do mandado de injuno.

175
Aqui o aluno deve compreender que h um contraponto relevante no que
tange ao espao metajurisdicional e que envolve as diferentes posies que o
STF pode tomar em sede de mandado de injuno (posio concretista que
legisla positivamente e posio no concretista que apenas declara a
inconstitucionalidade do ato).

Portanto, convm captar, sem hesitao cientfica, que uma postura mais
conservadora de nosso Supremo Tribunal Federal (posio no concretista)
pode redundar em desservio ao direito constitucional ptrio, porque permite
o esvaziamento dos direitos constitucionais submetidos reserva legal,
simples ou qualificada, caso haja omisso do legislador democrtico na sua
funo de regular a Constituio.

Por outro lado, o enquadramento do STF na direo da posio concretista


deve obedecer ao conceito de espao normativo metajurisdicional, isto , a
realizao do direito pleiteado deve sim ser feita nas hipteses de garantia de
seu contedo jurdico mnimo (eficcia nuclear das normas constitucionais),
sem o que o direito estaria completamente esvaziado pela mora legislativa.

Infelizmente, ocorre que, no mbito do direito constitucional brasileiro, esse


contraponto (limites dogmticos do ativismo judicial entre posturas
concretistas e no concretistas) no aparece explicitado de modo claro.

Vive-se um verdadeiro caos hermenutico do estado de natureza


constitucional no Brasil, onde o processo racional decisrio de juzes e
tribunais feito sem nenhuma cientificidade; feito sem nenhuma sofisticao
hermenutica; feito sob o rtulo genrico da ponderao de valores em casos
de coliso de normas de mesma hierarquia constitucional que acaba, em
vrias situaes, em mero decisionismo. Nesse sentido, a crtica mordaz de
Lenio Streck no j citado artigo 2014 Pendurando a meia na rvore:

176
19. Lieber Weihnachtsmann (Papai Noel em alemo), atenda esta
prece: Que o juiz ou tribunal no decida conforme sua conscincia,
e, sim, a partir do direito. Aproveito para deixar aqui nesta preclara
meia pendurada nesta humilde rvore o conceito de direito,
caso o senhor necessite usar para atender este meu pedido: Direito
um conceito interpretativo e aquilo que emanado pelas
instituies jurdicas, sendo que as questes a ele relativas
encontram, necessariamente, respostas nas leis, nos princpios
constitucionais, nos regulamentos e nos precedentes que tenham
DNA constitucional, e no na vontade individual do aplicador
(mesmo que seja o STF).

22. Que em 2014 sejamos poupados do uso de ponderaes pelo


Brasil afora. Papai Noel: como presente, quero que pergunte s
renas ou a quem mais saiba e me responda (a mim e ao restante
dos patuleus que colocam suas meias nas rvores natalinas): um
importante jurista (bem importante), dia desses, usou o seguinte
exemplo para explicar o que a tal da ponderao. Eis o que ele
disse, Santa Claus (est gravado): um velho Opala desce uma
ladeira e o motorista v um velrio passando l na parte debaixo e
se percebe sem freio... ento o motorista pensa vou mirar no
caixo. Isso ponderar, escolher o menos pior... E digo eu, ento:
Caro Santa, onde estaria, a, a regra adstrita de Direito
Fundamental? Onde esto os passos da frmula? Afinal, quem
pondera quem decide ou quem dirige o automvel? O motorista
um ponderador?

Assim, importante deixar para a reflexo de todos essa imagem um tanto


quanto catica do estado de natureza constitucional no Brasil.
Lamentavelmente, deixa-se de lado toda uma avenida hermenutica ligada ao
conceito de espao metajurisdicional, que, certamente, levaria realizao da
Constituio de modo cientfico, sem descambar para o mero decisionismo
judicial, ou, como quer Lenio Streck, para o solipsismo judicial.

Em sntese, de tudo o que foi visto e analisado at aqui, o que importa extrair
a ideia-fora de que o ativismo judicial imprescindvel para a garantia dos

177
direitos fundamentais e para a fora normativa da Constituio, porm h um
contraponto cientfico que deve levar a srio a questo dos limites deste
ativismo judicial, da a relevncia do conceito de um espao normativo
inconcretizvel, metajurisdicional, insindicvel, no qual se reconhece a
inaptido do poder judicirio para concretizar autonomamente norma
constitucional, sem recorrer legislador ordinrio superveniente.

Enfim, permeando todo esse debate, desponta um fenmeno central do


direito constitucional hodierno e que a judicializao da poltica e o carter
poltico da interpretao constitucional. Com rigor, como vamos estudar na
prxima aula, com o advento da globalizao da economia, estamos
vivenciando a judicializao da geopoltica, da resultando o movimento em
direo ao constitucionalismo estratgico.

Atividade Proposta
Analise as assertivas abaixo e assinale a resposta CORRETA:

I. Entre outras, so caractersticas fundantes da nova dogmtica


constitucional, de cunho neoconstitucionalista e ps-positivista, a
superao do legalismo estrito desprovido de abertura epistemolgica,
a substituio da concepo matematizante-dedutiva pela concepo
problemtico-indutiva e o ativismo judicial com legitimidade
democrtica advinda da comunidade aberta de intrpretes da
Constituio;
II. Levando-se em considerao que a separao de poderes um dos
pilares de sustentabilidade do Estado Democrtico de Direito hodierno,
h que se reconhecer que existe um espao hermenutico
inconcretizvel pela criao jurisprudencial, mesmo em se tratando da
entrega da prestao jurisdicional devida para o caso concreto
especfico.

178
a) As duas assertivas so falsas;
b) A assertiva I verdadeira e a assertiva II falsa;
c) Ambas as assertivas so verdadeiras;
d) A assertiva I falsa e a assertiva II verdadeira.

Referncias
BARROSO, Luis Roberto. A dignidade da pessoa humana no direito
constitucional contemporneo. A construo de um conceito jurdico luz
da jurisprudncia mundial. Traduo de Humberto Laport de Mello. 1. reimp.
Belo Horizonte: Frum, 2013.

DUARTE, cio Oto Ramos; POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e


positivismo jurdico. As faces do direito em tempos de interpretao moral
da constituio. So Paulo: Editora Landy, 2006.

GES, Guilherme Sandoval. Neoconstitucionalismo e dogmtica ps-


positivista. In: A reconstruo democrtica do direito pblico no
Brasil. Organizado por Lus Roberto Barroso. Renovar, 2007. p. 113-
150.

UHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Traduo de Maria da


Conceio Crte-Real. Braslia: Editora da Universidade de Braslia, 1980.

REDLICH, Norman; ATTANASIO, John; GOLDSTEIN, Joel K. Understanding


constitutional law. Third edition. New York: Lexis Nexis, 2004.

STRECK, Lenio. A resposta hermenutica discricionariedade positivista em


tempos de ps-positivismo. In: Teoria do direito constitucional.
Superao ou reconstruo do positivismo jurdico? Coord. DIMITRI,
Dimoulis; DUARTE, cio Oto. So Paulo: Mtodo, 2008.

179
TORRENS, Haradja Leite. Hermenutica Jurdica e Paradigmas
Interpretativos. Perspectivas e fundamentos de aplicao da teoria
integrativa de Ronald Dworkin em face da ordem jurdica brasileira. Rio de
Janeiro: Letra Legal, 2004.

180
Exerccios de Fixao
Questo 1
Leia o trecho abaixo de autoria de Lus Roberto Barroso:

O neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na acepo aqui


desenvolvida, identifica um conjunto amplo de transformaes ocorridas no
Estado e no direito constitucional, em meio s quais podem ser assinalados,
(i) como marco histrico, a formao do Estado constitucional de direito, cuja
consolidao se deu ao longo das dcadas finais do sculo XX; (ii) como
marco filosfico, o ps-positivismo, com a centralidade dos direitos
fundamentais e a reaproximao entre Direito e tica; e (iii) como marco
terico, o conjunto de mudanas que incluem a fora normativa da
Constituio, a expanso da jurisdio constitucional e o desenvolvimento de
uma nova dogmtica da interpretao constitucional.
(Cf. A reconstruo do direito pblico no Brasil, p. 20.)

A partir da leitura do texto, marque a resposta INCORRETA:


a) Sob a tica da sofisticada teoria de Luhmann, o direito um sistema
autopoitico, vale dizer, aberto a valores axiolgicos advindos da
constante mutao da sociedade;
b) Existe uma relao direta entre o quadro de estatalidade mnima e
antiabsolutista do Estado liberal e a lgica jurdica positivista que no
leva em considerao nenhuma varivel que no seja a normatividade
formal concebida desde a ideia de uma cientificidade pura do direito,
sem interface com outros fluxos epistemolgicos;
c) A hegemonia exegtica positivista caracterizou-se, sobretudo, pela
personificao da justia vendada, que no cogitava as consequncias
fticas da aplicao da lei, na forma do brocardo dura lex sed lex.
d) A teoria ps-positivista da norma constitucional projeta a Constituio
como uma tbua de conceitos jurdicos abertos que invocam princpios
morais de justia e de decncia poltica e cuja fora normativa

181
suficiente para obrigar o intrprete a consider-la primeiramente
quando da aplicao do direito.

Questo 2
Analise as assertivas abaixo e assinale a resposta CORRETA:

I. A concepo positivista, inerente ao modelo do Estado legalista,


sustenta que o direito se limita ao direito como , dizer, ao direito
positivo, e deixa de fora, como elemento definitrio do conceito de
legitimidade, a retitude material de uma norma ou de um ordenamento
normativo.
II. O intrprete ao concretizar a norma constitucional deve desmembr-la
de seu manancial poltico e ideolgico, das nascentes da vontade
poltica fundamental.

a) As duas assertivas so falsas;


b) A assertiva I verdadeira e a assertiva II falsa;
c) Ambas as assertivas so verdadeiras;
d) A assertiva I falsa e a assertiva II verdadeira.

Questo 3
So caractersticas da dogmtica constitucional ps-positivista, EXCETO:

a) A superao do legalismo estrito;


b) Direito como sistema autopoitico;
c) A aplicao axiolgica da lei;
d) A leitura moral da constituio.

182
Questo 4
Analise as assertivas abaixo e assinale a resposta CORRETA:

I. A figura do juiz-mquina, guardio da norma posta, defensor do


dogma da certeza jurdica mxima e curador da aplicao axiomtico-
dedutiva da lei deve ser associada ao positivismo jurdico.
II. O espectro normativo metajurisdicional (insindicvel e inconcretizvel)
aquele no qual o poder judicirio reconhece seu dficit democrtico
na formulao de polticas pblicas.
a) As duas assertivas so falsas;
b) A assertiva I verdadeira e a assertiva II falsa;
c) Ambas as assertivas so verdadeiras;
d) A assertiva I falsa e a assertiva II verdadeira.

183
Questo 5
Analise as assertivas abaixo e assinale a resposta CORRETA:

a) A perspectiva neoconstitucionalista vem com o intuito de dar nova


feio para a eficcia das normas constitucionais, notadamente dos
princpios constitucionais, cuja fora normativa passa a depender
diretamente de uma normatividade formal e esttica;
b) O intento de reconciliar o Estado com a sociedade, at ento
divorciados pela cincia jurdica ps-positivista, veio associado com o
interesse de superao de uma normatividade formal concebida desde
a ideia da Constituio Material e Dirigente;
c) A chamada reconstruo neoconstitucionalista do direito busca
encontrar caminhos cientficos para dar plena efetividade aos
comandos do tipo tudo ou nada em consonncia com o sentimento
constitucional de justia.
d) O perodo da exegese profundamente influenciado pelo legalismo,
decorrente do exacerbamento dogmatista na interpretao do Cdigo
de Napoleo de 1804. Nele, o papel do juiz era eminentemente
tcnico, pois se limitava a conhecer dos fatos e subsumi-los lei.

184
Introduo
A presente aula pretende apresentar e discutir algumas caractersticas
centrais e implicaes do constitucionalismo da ps-modernidade, aqui
compreendido como o novo ciclo democrtico que surge com o fim da Guerra
Fria e com a globalizao da economia.

A discusso se ocupa, preliminarmente, do fenmeno, ainda oculto na


academia brasileira, que vai alm da judicializao da poltica, para alcanar a
judicializao da geopoltica. Na sequncia dos estudos, pretende-se ento
identificar as bases epistemolgicas que informam a construo do chamado
constitucionalismo estratgico, que, em essncia, acrescenta a dimenso
estratgica racionalidade das decises jurdicas envolvendo as grandes
decises polticas fundamentais do Estado.

O artigo tambm prope um mapeamento conceitual acerca dos desafios do


constitucionalismo brasileiro no limiar do terceiro milnio, trazendo reflexes
multidisciplinares que envolvem o direito, a geopoltica e a economia.

Sendo assim, esta aula tem como objetivo:


1. Compreender as caractersticas principais que informam a ps-
modernidade, a judicializao da (geo)poltica e a nova dimenso
estratgica da Constituio democrtica.

185
Contedo

O Constitucionalismo do Estado Ps-social de Direito


O constitucionalismo da ps-modernidade, tambm chamado de
constitucionalismo do Estado ps-social de Direito ou Estado ps-moderno de
Direito, um novo ciclo democrtico que surge a partir do fim da Guerra Fria
e do colapso do socialismo utpico sovitico. Com efeito, como j visto
preliminarmente na aula 6, trata-se de um novo paradigma constitucional que
ainda se encontra em evoluo.

Apesar disso, no se pode negar que o constitucionalismo ps-moderno, num


primeiro momento, apontou para a desconstruo do constitucionalismo
social dirigente, notadamente a partir dos influxos da ideologia neoliberal. Da
o j estudado contraponto com o Estado neoconstitucional de Direito.

Assim sendo, a presente aula visa introduzir na cultura jurdica brasileira o


exame das relaes entre o direito, a geopoltica e a economia (geodireito).
Trata-se de um novo ramo da cincia jurdica, cuja linha epistmica se prope
a estudar no apenas os desdobramentos da judicializao da poltica, mas,
principalmente, a judicializao da geopoltica e seus desdobramentos na
ordem jurdico-constitucional do Estado nacional.

Para tanto, vamos seguir trs grandes linhas temticas, a saber:


A judicializao da geopoltica;
Os desdobramentos do fim da Guerra Fria e da globalizao da
economia no mbito do constitucionalismo da ps-modernidade;
Os desafios do constitucionalismo estratgico do Brasil no sculo XXI.

Para Alm da Judicializao da Poltica


Uma das principais caractersticas do constitucionalismo da ps-modernidade
o fenmeno da judicializao da poltica. De fato, nos dias de hoje, juzes e
tribunais, notadamente o STF, decidem sobre problemas politicamente

186
relevantes e nesse sentido que se estabelece o fenmeno da judicializao
da poltica.

importante compreender que o conceito de judicializao da poltica no


coincidente com o de ativismo judicial, j analisado na aula passada.

Judicializao significa que, em nome do princpio da inafastabilidade do


controle jurisdicional (direito de ao), questes polticas fundamentais do
Estado so levadas ao poder judicirio, como, por exemplo, uma ao direta
de inconstitucionalidade proposta pelo chefe do poder executivo contra uma
determinada lei feita pelo Congresso Nacional. Observe, com ateno, que
o prprio sistema de controle de constitucionalidade que deu azo, nesse caso,
ao fenmeno da judicializao da poltica. Ou seja, tal fenmeno no depende
da vontade poltica de juzes e tribunais.

Bem diferente, como vimos, o ativismo judicial, este, sim, uma postura que
parte do prprio poder judicirio na criao de direito, da as posies
conservadoras do no concretismo e das posies avanadas concretistas.

Portanto, sob a gide do constitucionalismo da ps-modernidade, vive-se o


contraponto que coloca, de um lado, o fenmeno da judicializao da poltica
(decises polticas fundamentais do Estado migram do Congresso Nacional
para o Supremo Tribunal Federal) e, do outro, a criao jurisprudencial do
direito sob a influncia poltica do juiz (decises judiciais criam direito ainda
que submetidas dificuldade contramajoritria).

Essas perturbaes/irritaes do constitucionalismo democrtico ps-moderno


so inevitveis em razo do papel do poder judicirio, tanto no controle da
constitucionalidade das leis, como na realizao das normas constitucionais.

Nesse sentido, questo tormentosa se apresenta ao neoconstitucionalismo da


ps-modernidade e dogmtica ps-positivista: Deve o juiz ser ativo na

187
proteo da plena efetividade das normas constitucionais, agindo como
legislador positivo e criando direito independentemente do legislador
democrtico, ou, no, deve o juiz limitar-se ao texto da lei, deixando para o
legislador a tarefa de realizar as normas constitucionais mediante elaborao
das normas infraconstitucionais?

Duas imagens da derivam: de um lado, a imagem do magistrado progressista


neoconstitucionalista, isto , a figura do juiz-heri, guardio axiolgico da
Constituio, protetor dos direitos fundamentais e da fora normativa da
Constituio, intrprete do verdadeiro sentimento constitucional de justia.

Do outro, a imagem do magistrado positivista, isto , a figura do juiz-


mquina, juiz boca da lei, guardio da norma posta, defensor do dogma da
certeza jurdica mxima e curador da aplicao axiomtico-dedutiva da lei.

preciso, portanto, tratar com a devida acuidade cientfica o papel do poder


judicirio no mbito do constitucionalismo da ps-modernidade, porque
ambas as imagens (juiz-mquina do positivismo jurdico e juiz-heri do ps-
positivismo jurdico) apresentam vantagens e desvantagens.

Contemporaneamente, o Judicirio enquanto parte integrante das foras


polticas do Estado se v cada vez mais envolvido nos complexos problemas
constitucionais que so levados para os tribunais, valendo desde logo fazer
referncia s questes de ordem geopoltica (demarcao das terras
indgenas) e questes estratgicas (questes do meio ambiente versus
construo de hidreltricas na Amaznia), que iro dar ensejo ao assim
chamado constitucionalismo estratgico. Nesse sentido, Jos Luiz Borges
Horta alerta para a necessidade de imprimir ao constitucionalismo suas
efetivas dimenses estratgicas.

Marcelo Neves, por sua vez, inova substancialmente o debate em


matria constitucional com seu impactante Transconstitucionalismo,

188
com o qual subverte criativamente a vinculao do fenmeno
constitucional ao Estado nacional e o conecta de modo bastante
atual ao universo da globalizao.
necessrio, no entanto, que os constitucionalistas, tericos e
filsofos do Estado percebam a importncia de fazer avanar o
constitucionalismo de modo a dar-lhe dimenses estratgicas.
O estabelecimento dos marcos do constitucionalismo estratgico
incentiva um repensar amplo do fenmeno tanto material quanto
formal do Estado constitucional, em ao menos trs campos at
aqui pouco explorados: poltico, econmico e cultural.73

De tudo se v, por conseguinte, que para alm das grandes questes polticas
nacionais que se apresentam ao poder judicirio, o juiz constitucional, sob a
gide do neoconstitucionalismo na sua vertente estratgica, j no pode mais
ficar atrelado formulao de polticas internas, normativamente, pr-posta
pelo legislador ptrio, mas, deve, sim, compreender o contedo geopoltico e
geoestratgico que subjaz questo constitucional sendo aferida de modo a
poder aplicar concretamente os princpios constitucionais que materializaram
o Estado Democrtico de Direito e a dignidade da pessoa humana. a ele
que cabe a arte de interpretar a lei, desvelando a noo de bem comum
(Larenz). a ele que cabe compreender a dimenso estratgica da questo
constitucional que lhe apresentada para deciso.

No se pode olvidar, portanto, que a fora jurgena de decises exemplares


abre caminho para a realizao do justo e justifica o movimento de invaso
do direito, no apenas sobre a poltica e as relaes sociais internas, mas,
tambm, sobre a geopoltica como um todo (contexto funcional
luhmanniano). no contexto geopoltico que transitam os debates da elite
intelectual do pas, representantes das empresas multinacionais, jornalistas,
lderes polticos, professores universitrios, empresrios nacionais com
interesses diretamente ligados ao tema, doutrinadores, juzes, membros do
Ministrio Pblico, defensores pblicos, advogados, etc.

73
HORTA, Jos Luiz Borges. Urgncia e emergncia do constitucionalismo estratgico. In: Revista
Brasileira de Estudos Constitucionais. Ano1. N.1. jan/mar 2007.

189
Da nasce a figura de um novo ator ou centro de poder no Estado
contemporneo: a intelligentzia jurdica, intelectuais especializados do direito,
guardies dos direitos fundamentais, elite jurdico-poltica capaz de descobrir
o sentido e garantir aquilo que justo, o que poltica e geopoliticamente
correto. a constitucionalizao da geopoltica que se justifica a partir da
necessidade de o poder judicirio ser obrigado a penetrar no discurso
geopoltico para poder aferir a questo constitucional trazida sob a roupagem
de grandes polticas pblicas. Isto transforma o poder judicirio em centro de
poder poltico do Estado, isto , uma fora poltica do Estado em todas as
suas dimenses, inclusive a estratgica e a geopoltica.

Com rigor, este fenmeno da judicializao da (geo)poltica aqui


compreendido como a invaso do direito sobre a (geo)poltica j era
diagnosticado desde os tempos de Alexis de Tocqueville, valendo reproduzir
in verbis, fragmentos de seu pensamento que impressionam pela atualidade e
clarividncia:

O que o estrangeiro encontra maior dificuldade em compreender


nos Estados Unidos a organizao judiciria. Quase no h, por
assim dizer, ocorrncia poltica na qual no se evoque a autoridade
do juiz. De onde se conclui, naturalmente, que nos Estados Unidos
o juiz uma das primeiras foras polticas. (...) Aos olhos do
observador, o magistrado d a impresso de jamais se imiscuir nos
negcios pblicos a no ser por acaso; s que esse acaso acontece
todos os dias. (...) De onde vem esse poder? (...) A causa acha-se
neste fato singular: os americanos reconheceram o direito dos
juzes de fundamentar suas sentenas mais na Constituio do que
nas leis comuns. Em outras palavras, -lhes permitido no aplicar
as leis que lhes paream inconstitucionais. (...) Os americanos
outorgaram a seus tribunais um imenso poder poltico. Mas,
obrigando-os a s arguir as leis por meios judicirios, diminuram
bastante o perigo desse poder. Se o juiz tivesse podido arguir as
leis de uma forma terica e geral, se lhe tivesse sido possvel tomar
a iniciativa e censurar o legislador, teria entrado com estardalhao

190
no cenrio poltico. Tornar-se-ia, ento, paladino ou adversrio de
um partido e assumiria todas as paixes que dividem o pas, ao
participar da luta. (...) O juiz americano , por conseguinte, levado
ao terreno da poltica, independentemente de sua vontade. Ele s
julga a lei porque tem de julgar um processo, e no pode eximir-se
de julgar um processo. A questo poltica que ele deve resolver
liga-se ao interesse dos pleiteantes, e no poderia recusar-se a
decidi-la sem incorrer na negao da justia. cumprindo os
rigorosos deveres impostos sua profisso que o magistrado
74
pratica sua cidadania.

Verdadeiramente admirvel a lio tocquevilliana quando destaca que o poder


judicirio uma das primeiras foras polticas dos Estados Unidos, o que
evidentemente faz do magistrado um dos principais decisores (geo)polticos
da nao. E assim por dever de ofcio, na medida em que, ao decidir a
questo poltico-estratgica que lhe submetida, o juiz decide o destino do
pas.

cumprindo sua misso judicante que o juiz penetra na esfera (geo)poltica.


De observar-se, por conseguinte, que o fenmeno da judicializao da
(geo)poltica decorre da prpria atividade jurisdicional, sendo por isso mesmo
necessrio que se trace um limite para sua atuao. Da mesma forma com o
que ocorre com o fenmeno da judicializao da poltica, a invaso do direito
sobre a geopoltica somente dar bons frutos quando acompanhada pela
autolimitao que o juiz a si prprio deve impor-se, abrindo o espao
normativo para a vontade majoritria democraticamente respaldada.

bem de ver, pois, que o eixo hermenutico do constitucionalismo da ps-


modernidade imprime mais uma dimenso atividade exegtico-
concretizadora do poder judicirio e que a dimenso estratgica, travestida
sob a forma de polticas pblicas feitas pelo Congresso Nacional. De toda esta

74
HORTA, Jos Luiz Borges. Urgncia e emergncia do constitucionalismo estratgico. In: Revista
Brasileira de Estudos Constitucionais. Ano1. N.1. jan/mar 2007.

191
anlise, como bem destaca o Professor Guilherme Sandoval Ges,
importante extrair a inteleco de que a efetividade ou eficcia social dos
direitos fundamentais e a prpria fora normativa da Constituio podem
estar sorrateiramente subordinadas a uma grande questo geopoltica ou
estratgica envolvendo o pas e outros Estados nacionais.

Ou seja, a concretizao dos direitos constitucionais, notadamente, os direitos


fundamentais de segunda dimenso, no depende apenas da superao dos
problemas de ordem interna (desigualdade e excluso sociais, baixa
escolaridade, corrupo, grau de pobreza etc.), mas, tambm, da capacidade
de identificar e reconhecer o jogo geopoltico e seus reflexos na ordem
jurdica interna.

Assim sendo, no mbito da judicializao da (geo)poltica, o juiz constitucional


se depara com inmeros desafios estratgicos, sendo certo afirmar que
somente aps identificar ou pelo menos reconhecer as consequncias no
campo interno, que deve ento decidir juridicamente o caso concreto.
Assim, a deciso judicial no plano do constitucionalismo estratgico
aquilo que o juiz-intrprete desvelou ou designou entre muitas outras
alternativas exegtico-estratgicas com diferentes impactos na ordem
constitucional e, em casos que prejudiquem o interesse nacional, a opo
deve ser pelo reconhecimento daquela que garanta os direitos fundamentais,
especialmente a dignidade da pessoa humana do cidado brasileiro comum.

Em suma, o que se quer aqui ressaltar o fato de que os problemas do


fenmeno da judicializao da poltica no ocorrem apenas por fora de
fatores internos, e.g., disputa partidria pelo poder poltico, mas, tambm,
pelas tenses advindas do jogo geopoltico mundial e seu complexo quadro
de desregulamentao jurdica do mercado global.

Com efeito, h que se compreender que, no plano epistemolgico do


constitucionalismo da ps-modernidade, as grandes questes estratgicas

192
mundiais transcendem as fronteiras dos Estados nacionais para desaguarem
no mbito normativo de proteo dos direitos fundamentais do cidado
comum. Dessarte, o sistema constitucional ps-moderno passa a ser
75
alimentado por argumentos polticos, como querem Larenz e Paulo
76
Bonavides, lado a lado com argumentos geopolticos e estratgicos,
dificultando ainda mais o descobrimento do direito pelo intrprete.

E assim que, diante da ideia de argumentos polticos de Larenz/Bonavides e


agora, tambm, de argumentos geopolticos e estratgicos, a interpretao
constitucional pode mostrar-se cada vez mais complexa e duvidosa com
relao a seu desfecho. No se pode olvidar que para alm dos aspectos
semnticos e sintticos da linguagem do texto da norma constitucional aberta
e principiolgica, h que se considerar agora a dimenso estratgica do
cenrio jurdico-poltico mundial.

Em suma, em tempos ps-modernos de globalizao, a teoria constitucional


ps-positivista deve agora incorporar a dimenso estratgica da questo
constitucional, sem descurar, entretanto, do princpio da separao de
poderes. Sob este aspecto, importante destacar que, da mesma forma que
na judicializao da poltica, o poder judicirio deve obedecer aos limites
impostos ao ativismo judicial.

Em consequncia, tudo parece indicar que nestes primrdios de um novo


tempo dogmtico, juzes, juristas e legisladores tero que repensar um novo
paradigma constitucional, considerando agora novas formas de relaes de
poder e novas frmulas de interpretao da Constituio. Qualquer que seja a

75
Cf. David Diniz Dantas, ob. cit., p. 204.
76
Paulo Bonavides ensina que: As relaes que a norma constitucional, pela sua natureza
mesma, costuma disciplinar so de preponderante contedo poltico e social e por isso
mesmo sujeitas a um influxo poltico considervel, seno essencial, o qual se reflete
diretamente sobre a norma, bem como sobre o mtodo interpretativo aplicvel. (...) o
intrprete ao concretizar a norma constitucional no deve desmembr-la de seu manancial
poltico e ideolgico, das nascentes da vontade poltica fundamental. (Cf. BONAVIDES, Paulo.
Curso de Direito Constitucional. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 419-420)

193
soluo vislumbrada ter que incorporar a dimenso estratgica da questo
constitucional. Uma coisa, entretanto, no muda: imposio de limites e
autoconteno do ativismo judicial continuam a ser necessrias na
concretizao de um verdadeiro Estado Democrtico de Direito. No
somente uma questo da judicializao da poltica ou da judicializao da
geopoltica, mas, principalmente, de autolimitao exegtica do prprio poder
judicirio.

Em suma, Constituio cabe moldar a vida dos fatos, e, no, apenas,


regul-la. A falta de viso estratgica dos decisores e formuladores das
polticas pblicas desemboca inexoravelmente nas classes menos favorecidas,
da a relevncia da leitura estratgica da Constituio como instrumento de
garantia de direitos fundamentais, especialmente os direitos sociais de cunho
prestacional.

Esta a razo pela qual vamos, na sequncia dos estudos, investigar os


reflexos da globalizao da economia e do fim da Guerra Fria no mbito da
ordem constitucional dos pases de modernidade tardia, como, infelizmente,
o caso do Brasil.

A Globalizao, o Fim da Guerra Fria e o Constitucionalismo da


Ps-Modernidade
Neste segmento temtico, colima-se examinar o constitucionalismo da ps-
modernidade, sob a tica da dimenso estratgica da questo constitucional e
seus reflexos no mbito de proteo normativa dos direitos fundamentais.

Para grande parte da doutrina, o fim dos ciclos democrticos da modernidade


(Estado liberal e Welfare State) ocorre exatamente com a queda do Muro de
Berlim, smbolo do colapso do imprio sovitico e do fim da bipolaridade
geopoltica. No seu lugar, surge um novo ciclo democrtico, agora dito ps-

194
moderno, ps-bipolar, ps-social, ps-welfarista, ps-tudo no dizer de Luis
Roberto Barroso.

Com efeito, trata-se, induvidosamente, de um novo paradigma constitucional


que ainda se encontra em construo. Apesar disso, como j comentado na
aula 6, no se pode negar que o constitucionalismo da ps-modernidade,
num primeiro momento, apontou para a desconstruo do constitucionalismo
social dirigente, notadamente a partir dos influxos da ideologia neoliberal.

Era o fim da Histria de Francis Fukuyama: vitria do capitalismo, imposio


do projeto neoliberal, universalizao dos valores ocidentais e triunfo da
democracia. Com rigor, por detrs desse projeto neoliberal de pax
americana encontrava-se o poder das empresas multinacionais da trade
capitalista (EUA, Unio Europeia e Japo) e seu efeito mais nocivo, qual seja,
o esvaziamento da Constituio.77

The End of History


Queda do Muro de Berlim
1989

FIM DO
COMUNISMO

PENSA-
COMPARTILHA- MENTO SUPREMACIA
MENTO DE DA CORRENTE
VALORES NICO- LIBERAL
UNIVERSAIS
VITRIA DA
DEMOCRACIA
E DO
CAPITALISMO

77
BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira. Legitimidade democrtica e
instrumentos de realizao. 2. ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 7-8.

195
o que se pode chamar de neutralizao axiolgico-normativa da
Constituio, que coloca em risco toda a pliade de direitos fundamentais de
segunda dimenso, notadamente os direitos sociais e trabalhistas.

O modelo neoliberal ganhou ares de unicidade (pensamento nico) e


projetou-se com tal latitude no seio da sociedade de Estados perifricos que
era quase impossvel oferecer resistncia. Da a obedincia cega dos pases
de modernidade tardia ao chamado Consenso de Washington, conjunto de
dez mandamentos desregulamentadores da atuao interventiva do Estado
no domnio privado.

O Consenso de Washington o smbolo da subordinao da periferia do


sistema internacional aos centros mundiais de poder. Para se ter uma
pequena ideia de sua dimenso, basta registrar que todo o processo de
privatizaes dos pases da Amrica Latina obedeceu s diretrizes impostas
pelos pases detentores do poder mundial. Nesse sentido, h um axioma
inexorvel do consequencialismo jurdico-estratgico (geodireito): se o Estado
incapaz de fazer juridicamente o seu prprio futuro, algum o far no seu
lugar.78

Com isso, o constitucionalismo da ps-modernidade na sua verso


neoliberal logrou rapidamente promover a reduo jurdica do Estado e da
Constituio, patrocinando as grandes reformas constitucionais, cujo objetivo
era retirar as normas reguladoras da interveno do Estado no domnio
privado, deixando, apenas, as estruturas negativas e meramente
procedimentais de limitao estatal e desvinculadas, por via de consequncia,
de valores axiolgicos. Ora tal perspectiva tinha como alvo a neutralizao da
fora normativa da Constituio e dos direitos fundamentais de segunda
dimenso, to arduamente conquistados ao longo do welfarismo
constitucional, bem como tentava, ao mesmo tempo, nulificar o papel

78
GES, Guilherme Sandoval. Os direitos fundamentais e o constitucionalismo da ps-
modernidade. Disponvel em: WWW.xxxxxx. DUQUE PROFESSORES. Acesso em: 25 set. 2012.

196
transformador, emancipatrio e fixador de tarefas, programas e fins para o
Estado e para a sociedade da Constituio dirigente.

Nesse sentido, concorda-se plenamente com Miguel Calmon Dantas quando


assevera ao contrrio do que outrora j se asseverou, o dirigismo
constitucional brasileiro no morreu e nem est prestes a tanto; ao invs do
rquiem, a ode, ode pela potencialidade emancipatria.

razovel afirmar, nesse contexto, a relevncia da dimenso estratgia do


constitucionalismo contemporneo: no compreender o jogo estratgico
mundial simboliza a reduo de direitos sociais e trabalhistas das classes
menos favorecidas. Isto significa dizer que o Estado tem a misso de formular
as polticas pblicas necessrias para assegurar os valores constitucionais,
notadamente aqueles relacionados ao bem de todos (bem comum),
erradicao da pobreza e da marginalizao, reduo das desigualdades
sociais e regionais, promoo do desenvolvimento nacional, construo de
uma sociedade livre, justa e solidria e garantia do pluralismo poltico, dos
valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, da dignidade da pessoa
humana, da cidadania e da soberania.

Esses valores constitucionais so os objetivos nacionais permanentes, isto ,


os grandes objetivos estratgicos do Estado brasileiro. Toda e qualquer
poltica pblica deve contribuir de alguma maneira para a consecuo desses
objetivos estratgicos da Repblica. nesse diapaso que vale trazer a lume
a construo pretoriana da douta Ministra Crmen Lcia na ADI 2.649,
julgamento realizado em 8-5-08, DJE de 17-10-08:

Devem ser postos em relevo os valores que norteiam a Constituio


e que devem servir de orientao para a correta interpretao e
aplicao das normas constitucionais (...). No apenas o Estado
haver de ser convocado para formular as polticas pblicas que
podem conduzir ao bem-estar, igualdade e justia, mas a
sociedade haver de se organizar segundo aqueles valores, a fim de

197
que se firme como uma comunidade fraterna, pluralista e sem
preconceitos (...). E, referindo-se, expressamente, ao Prembulo da
Constituio brasileira de 1988, escolia Jos Afonso da Silva que O
Estado Democrtico de Direito destina-se a assegurar o exerccio de
determinados valores supremos. Assegurar, tem, no contexto,
funo de garantia dogmtico-constitucional; no, porm, de
garantia dos valores abstratamente considerados, mas do seu
exerccio. Este signo desempenha, a, funo pragmtica, porque,
com o objetivo de assegurar, tem o efeito imediato de prescrever
ao Estado uma ao em favor da efetiva realizao dos ditos
valores em direo (funo diretiva) de destinatrios das normas
constitucionais que do a esses valores contedo especfico.

Entendemos, portanto, que a Constituio no tem apenas a funo de ser a


lei suprema do Estado (conceito jurdico de Constituio), mas, desempenha,
tambm, um papel emancipatrio relevante dentro do Estado Democrtico de
Direito, papel este que somente se cumpre se houver por parte do Estado
aes estratgicas concretas voltadas para a realizao dos valores
constitucionais (conceito estratgico de Constituio).

Ou seja, uma Constituio permanecer como letra morta enquanto a ao


estratgica do Estado no for capaz de promover a consecuo das
imposies constitucionais. A questo complexa, mas no pode deixar de
ser enfrentada pelo jurista e pelo exegeta constitucional do sculo XXI:
preciso compreender o novo estdio hermenutico-cientfico do
constitucionalismo ps-moderno, que incorpora na sua equao
epistemolgica a intrincada relao de foras hegemnicas, estatais e no
estatais (empresas multinacionais, ONGs, etc.) com o direito constitucional.

O dirigismo constitucional emancipador, na exata medida em que tem


potencialidade jurdico-constitucional para transformar a realidade social do
pas, especialmente a condio miservel dos hipossuficientes. Deix-los ao
talante de organizaes privadas e at mesmo do legislador democrtico

198
ptrio, sem a possibilidade de controle judicial de polticas pblicas, significa
abandon-los prpria sorte. Como bem observa Lindgren Alves:

transfere-se iniciativa privada e s organizaes da sociedade civil


a responsabilidade pela administrao do social. Estas, no
obstante, funcionam apenas na escala de seus meios e de seu
humanitarismo. Abandona-se, assim, a concepo dos direitos
econmico-sociais.79

Dessarte, parece inexorvel que o projeto epistemolgico neoliberal, fazendo


uso da retrica do constitucionalismo da ps-modernidade, projeta sobre as
Constituies dos pases de modernidade tardia a neutralizao do catlogo
jusfundamental dos direitos econmico-sociais (segunda dimenso de
direitos) atravs do enfraquecimento do papel emancipatrio-vinculante do
texto constitucional.

No se vislumbra, no contexto atual da periferia do sistema mundial, a


tendncia de o poder governamental dirigir, de modo autctone, suas
polticas pblicas de acordo com os objetivos constitucionais, ao revs, a
fora da constitucionalizao da economia neoliberal afastar, cada vez mais,
as orientaes constitucionais prprias, em prol dos processos de
desregulamentao jurdico-poltica do mercado global.

Na companhia do italiano Natalino Irti, um dos grandes jurisconsultos da


atualidade, defende-se a tese de que o sistema internacional impulsionado
pelas foras de des-limitao da economia e da tecnologia no
desconhece a mxima de que o territrio estabelece a medida do senhorio
80
jurdico do Estado e que por isso mesmo fundamental saber explorar a
dimenso espacial do direito.

79
ALVES, J.A. Lindgren. A declarao dos direitos humanos na ps-modernidade. Revista No. Rio de
Janeiro. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/lindgrenalves/lindgren_100.html>.
Acesso em: 20 out. 2007.
80
IRTI, Natalino. Geodireito. Traduo de Alfredo Copetti Neto e Andr Karan Trindade. Conferncia
sobre biodireito e geodireito. So Paulo: Universidade de So Paulo, 2007. p.1.

199
a ideia de spatium terminatium, vale dizer, lugar de poltica e direito,
isolado e identificado pelos limites da jurisdio constitucional do Estado
territorial e que, em muito, se aproxima do conceito de impenetrabilidade da
ordem jurdica externa dentro do territrio nacional de Hans Kelsen.

Acontece que na era do constitucionalismo da ps-modernidade (nesta


primeira verso do Estado ps-moderno neoliberal de Direito), o poder das
empresas multinacionais e da tecnoeconomia no conhecem limites, no tm
ptria, se expandem para qualquer lugar. So foras de des-limitao,(...) e
que, juntas, conjuntas e aliadas, geram(...) espao artificial sem limite, no
lugar, onde a vontade do lucro, desraizada e desterritorializada, se expressa
81
alm dos Estados e alm do direito dos Estados .

De clareza meridiana, portanto, a clivagem jurdica do constitucionalismo


neoliberal e da globalizao da economia, onde o projeto epistemolgico
liberalizante enfraquece o dirigismo constitucional, mormente nas
Constituies dirigentes de pases de modernidade tardia e faz renascer das
cinzas a fnix constitucional de arqutipo negativista-absentesta.

Nesses tempos de predominncia neoliberal, o ciclo constitucional que surge


tenta neutralizar a conquista de direitos sociais e busca a conquista de
mercados e mentes (massificao por estruturas eficazes de marketing de
mbito mundial). Deslocar para o epicentro do constitucionalismo
democrtico ocidental a abertura mundial do comrcio o novo imperativo
categrico da ps-modernidade liberal, comandada por interesses globais de
poderosos agentes infraestatais privados.

81
IRTI, Natalino. Geodireito. Traduo de Alfredo Copetti Neto e Andr Karan Trindade. Conferncia
sobre biodireito e geodireito. So Paulo: Universidade de So Paulo, 2007, IRTI, p. 4-5.

200
82
nesse sentido que Igncio Ramonet pe a nu a ideia de civilizao do
caos dos novos senhores do mundo (conglomerados financeiros e industriais
privados), do planeta saqueado (destruio sistmica do meio ambiente), das
metamorfoses do poder e suas formas negociadas, reticulares e horizontais
(mdia, grupos de presso e organizaes no governamentais), do choque
das novas tecnologias (bem ao lado do choque de civilizaes) e tudo isso
fazendo exalar nessa sociedade ocidental ps-moderna um mau cheiro de
83
remorso e algo parecido com um sentimento de nusea.

Lamentavelmente, esta a compilao que se faz do atual quadro


constitucional da ps-modernidade. foroso reconhecer que a ps-
modernidade jurdico-estatal vem trazendo at agora uma perspectiva
sombria de agravamento do ciclo de misria da periferia do sistema
internacional, de aumento de excluso social e de desamparo de
hipossuficientes. Neste contexto, preciso ganhar sensibilidade acadmica
apurada para compreender o conceito de Constituio estratgica e a
necessidade de criao de um modelo prprio de constitucionalismo para o
sculo XXI. o que vamos examinar na sequncia dos nossos estudos.

Um Mundo a Ser Refeito: Desafios do Constitucionalismo


Estratgico e Democrtico Brasileiro
Construir um modelo de constitucionalismo verdadeiramente autnomo em
relao aos centros mundiais de poder um dos grandes desafios da
intelectualidade brasileira.

Mais uma vez na esteira da lio de Natalini Irti, preciso compreender que,
na qualidade de grandes detentores das foras de des-limitao (tecnologia e
economia), os centros de reverberao geopoltica do sistema mundial tm a

82
Para uma investigao cientfica importante acerca da nova ordem mundial aps a queda
do muro de Berlim e a perspectiva de um neo-hegemonismo norte-americano, sugere-se a
leitura de RAMONET, Igncio. A geopoltica do caos. Petrpolis, RJ: Vozes, 1998.
83
RAMONET, Igncio. A geopoltica do caos. Petrpolis, RJ: Vozes, 1998. p. 7-12.

201
possibilidade de influenciar a construo da ordem jurdico-constitucional dos
pases da periferia do sistema mundial.

Muitas vezes, nossos projetos de Emendas Constituio e nossas leis


infraconstitucionais so concebidas sem qualquer relao com um projeto
estratgico de desenvolvimento nacional, ao revs, o que prepondera a
estratgia das grandes potncias, caracterizando-se aquilo que Natalino Irti
denomina de mercado de ordenamentos jurdicos, ou seja, as empresas
multinacionais amparadas por seus respectivos Estados nacionais matrizes
tm a seu inteiro dispor um verdadeiro mercado de Constituies e escolhem
84
aquela que for mais vantajosa e conveniente.

E mais grave ainda perceber que esta ideia-fora de um mercado de


Constituies no surge do nada, muito ao revs, deciso poltica
fundamental do Estado tomada pelo poder legislativo e pelo poder executivo.
Quanto maior a falta de viso estratgica dos nossos representantes polticos,
maior ser a intensidade dos danos sofridos pelos cidados comuns. Enfim, o
resultado deste constitucionalismo condescendente em demasia, estruturado
a partir de relaes verticalizadas de poder melanclico e foi muito bem
capturado por aquela imagem trazida pelo mestre Celso Mello quando alerta
que os gastos com perfumes ou com sorvetes nos EUA e na Europa seriam
suficientes para o atendimento das necessidades sanitrias e nutricionais de
todo o mundo subdesenvolvido. Igualmente forte, o registro de que as
pessoas esto mais ricas do que os Estados nacionais.85

Tudo isso a refletir o fenmeno da judicializao da geopoltica, que no se


confunde com o fenmeno da judicializao da poltica, nem com o fenmeno

84
IRTI, op.,cit.,p.6.
85
As pessoas esto mais ricas que os estados. As 15 pessoas mais ricas ultrapassam o PIB da
frica Subsarica. (...) Para atender s necessidades sanitrias e nutricionais fundamentais
custaria 12 bilhes de euros, isto , o que os habitantes dos EUA e Unio Europeia gastam por
ano em perfume e menos do que gastam em sorvete. (...) Cada uma das 100 principais
empresas globais vende mais do que exporta cada um dos 120 pases mais pobres. As 23
empresas mais importantes vendem mais que o Brasil. Elas controlam 70% do comrcio
mundial. Cf. Celso de Mello. Ob. cit. p. 57.

202
do ativismo judicial. Com rigor, o ativismo judicial um importante
instrumento de mitigao do poder hegemnico das foras de des-limitao
irtianas, bem como arma jurdica eficaz para rejeitar modificaes
constitucionais comandadas por tais foras hegemnicas.

Eis aqui a relevncia do exame do assim chamado consequencialismo


jurdico-estratgico. Nesse sentido, imperioso engendrar um modelo de
constitucionalismo ps-moderno brasileiro capaz de analisar o jogo
estratgico mundial, identificando os pontos de reao e os pontos de
cooperao com os grandes centros de poder do sistema internacional
(Estados Unidos, Unio Europeia, Japo e mais recentemente China).

No se trata de atuar ideologicamente (como, por exemplo, um


antiamericanismo infantil que nada mais faz seno afastar o pas do mercado
global), mas, tambm, evitando o alinhamento cego e acrtico, patrocinado
pela corrente dos economistas liberais (postura de subservincia, como, por
exemplo, a observada na dcada de 90, a partir de alinhamento automtico
ao j comentado Consenso de Washington).

Com efeito, convm no embarcar na onda da desconstruo do Estado


nacional e, em especial, do constitucionalismo social welfarista, garantidor da
segunda dimenso de direitos fundamentais. tarefa do estudioso do direito
pblico no Brasil compreender os desafios do constitucionalismo estratgico
ptrio, deixando de recepcionar acriticamente construes tericas
estrangeiras muito bem delineadas e sistematizadas por autores de nomeada,
que nada mais fazem seno agravar a excluso social no Brasil (lembrem-se
do to propalado Consenso de Washington), cujo desfecho restou indubitvel:
miserabilidade humana aumentada de vastas camadas proletrias da
sociedade e fomentada pela prpria poltica econmico-constitucional adotada
pelo Estado brasileiro. Com isso, agravou-se o ciclo da periferia em nosso
pas.

203
De que adianta comemorar-se a fora normativa da Constituio de 1988 sob
a gide de uma pujante democracia, quando se constata a inaptido do pas
para conceber uma estratgia nacional que garanta efetivamente os direitos
fundamentais mnimos do cidado comum, seu ncleo essencial de dignidade
86
humana?

A maximizao do bem-estar social o elo que deve vincular a Constituio


liberal e a Constituio dirigente, com o objetivo de conceber um grande
plano estratgico nacional de desenvolvimento, capaz de distribuir renda e
promover vida digna para todos; j no mais se admite aquela vetusta
imagem de solido constitucional, desvinculada da ao poltico-legiferante
dos representantes do povo. Ao contrrio, urge ao jurista brasileiro superar o
abismo cientfico que nos separa dos pases desenvolvidos, em especial dos
EUA, cuja estratgia jurdica nacional tem o condo de moldar a ordem
jurdica internacional. Repita-se por fundamental: a estratgia de um nico
Estado nacional direcionando e comandando a ordem jurdica internacional.

Enfim, o estudioso do direito pblico no Brasil tem a obrigao de desvelar a


intrincada tessitura jurdico-estratgica do fenmeno da globalizao da
economia, nesses tempos de constitucionalismo ps-moderrno. Nesse
diapaso, muitas vezes, os centros de poder mundial projetam para o resto
do mundo uma imagem distorcida de valores axiolgicos que no
corresponde aos anseios das sociedades de modernidade tardia.

por tudo isso que na formulao de um constitucionalismo ps-moderno


brasileiro outro caminho no se ter seno o de trilhar o caminho tico da
reconstruo neoconstitucionalista do direito, cuja linhagem hermenutica
dominante focada na garantia dos direitos fundamentais de todas as trs

86
Cf. GES, Guilherme Sandoval. O geodireito e os centros mundiais de poder. Anais do VII
Encontro Nacional de Estudos Estratgicos. Realizado de 06 a 08 de novembro de 2007 Braslia/DF
sob o patrocnio do Gabinete de Segurana Institucional da Presidncia da Repblica. Disponvel em:
<https://sistema.planalto.gov.br/siseventos/viienee/exec/arquivos/ANAISVIIENEE_INTERNET/02RELAC
OESINTERNACIONAIS/MESA26NOVASAGENDAS/MESA26PAPERS/GuilhermeGeodireitoPaper.pdf>.
Acesso em: 6 set. 2012.

204
dimenses. Pretende-se assim demonstrar que o neoconstitucionalismo
transcende o escopo de sua simples literalidade e invade a territorialidade
tica dos demais fluxos epistemolgicos do saber.

A figura abaixo sintetiza as caractersticas da fase de filtragem constitucional.

Incio do constitucionalismo da ps-


Fim da Guerra
Fria e colapso modernidade na verso inicial neoliberal
sovitico

Elementos centrais do projeto epistemolgico neoliberal:


Abertura mundial do comrcio e desregulamentao da economia

Intensificao do fenmeno da judicializao da geopoltica (nvel


acima da judicializao da poltica).
A fora normativa do Consenso de Washington e a neutralizao
dos direitos fundamentais de segunda dimenso.
A ideia de fim da Histria simboliza a vitria da democracia
liberal, o triunfo do capitalismo sobre o socialismo e a crena de
que os valores do ocidente seriam universalizados, sem choques
intercivilizacionais.

Atividade Proposta
Leia o trecho abaixo de autoria de Lus Roberto Barroso:
O discurso acerca do Estado atravessou, ao longo do sculo XX, trs fases
distintas: a pr-modernidade (ou Estado liberal), a modernidade (ou Estado
social) e a ps-modernidade (ou Estado neoliberal). A constatao inevitvel,
desconcertante, que o Brasil chega ps-modernidade sem ter conseguido
ser liberal nem moderno. Herdeiros de uma tradio autoritria e populista,
elitizada e excludente, seletiva entre amigos e inimigos e no entre certo e

205
errado, justo ou injusto , mansa com os ricos e dura com os pobres,
chegamos ao terceiro milnio atrasados e com pressa.

Comente o texto lido, procurando elaborar sua resposta enfrentando a


questo das perspectivas de implantao da fase metaconstitucional dos
direitos humanos, ou seja, em termos de paralelismo entre os paradigmas
estatais e os regimes jurdicos de proteo dos direitos humanos, responda se
o Estado ps-moderno neoliberal caminha na direo da perspectiva kantiana
de um verdadeiro Estado Universal de Direito.

Referncias
ALVES, J.A. Lindgren. A declarao dos direitos humanos na ps-
modernidade. Revista No. Rio de Janeiro. Disponvel em:
<http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/lindgrenalves/lindgren_100.html
>. Acesso em: 20 out. 2007.

BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira.


Legitimidade democrtica e instrumentos de realizao. 2. ed. rev. e
atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

DANTAS, Miguel Calmon. Constitucionalismo dirigente e ps-


modernidade. So Paulo: Saraiva, 2009.

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RAMONET, Igncio. A geopoltica do caos. Petrpolis, RJ: Vozes, 1998.

TOCQUEVILLE, Alexis de. Da democracia na Amrica. Traduzido e


condensado por Jos Lvio Dantas. Rio de Janeiro: Biblioteca do
Exrcito,1998.

Exerccios de Fixao
Questo 1
A intensificao da atuao criativa de direito por parte de juzes e tribunais
pode ser identificada em diversas causas, entre as quais:

I. Ascenso do Welfare State e a consolidao de novos direitos


(econmicos e sociais).
II. Superao do modelo ingls de supremacia do Parlamento e a adoo
da supremacia da Constituio.
III. Reafirmao pelo constitucionalismo liberal da concepo clssica da
separao de poderes e da ideia de equilbrio e harmonia nela
consagrada.

Esto corretas:
a) I e II
b) II e III
c) I e III
d) Apenas a alternativa III

207
Questo 2
Com relao ao fenmeno da judicializao da geopoltica, analise as
assertivas abaixo e assinale a resposta CORRETA:

I. A judicializao da geopoltica indica que a efetividade ou eficcia


social dos direitos fundamentais e a prpria fora normativa da
Constituio podem depender de uma grande questo geopoltica ou
estratgica envolvendo o pas e outros Estados nacionais.
II. Ideia de constitucionalismo estratgico projeta a imagem de
estatalidade mnima e de desregulamentao da economia, tendo em
vista os efeitos benficos do processo de globalizao em curso.

a) As duas assertivas so falsas;


b) A assertiva I verdadeira e a assertiva II falsa;
c) Ambas as assertivas so verdadeiras;
d) A assertiva I falsa e a assertiva II verdadeira.

208
Questo 3
Leia o trecho abaixo:
A despeito do acendrado movimento neoliberal e dos ventos da globalizao
que estremeceram o ocaso do sculo XX, os pilares do Estado Social no
foram abalados, mantendo-se ainda mais acentuada a necessidade da ordem
econmica e social, consubstanciando direitos e garantias de um novo perfil
da cidadania atravs de normas reguladoras das relaes de consumo.
Enquanto a Constituio assumia evidente identidade social no plano jurdico-
econmico, permanecia o Cdigo Civil, em descompasso com esta realidade,
conservando suas feies de tradio liberal-patrimonialista, e como
necessria realizao da pessoa, propriedade como elemento central dos
demais interesses privados.

A partir da leitura acima, analise as assertivas abaixo:


I. Com o advento do fim da Guerra Fria, ressurge com maior intensidade
o constitucionalismo welfarista focado na garantia dos direitos de
segunda dimenso.
II. Foi com a ecloso da globalizao da economia que crismou a
repotencializao do conceito de soberania, cuja dinmica aponta para
o controle estatal das atividades econmicas com o objetivo de
proteger hipossuficientes.
III. Com o advento do chamado Consenso de Washington, os pases de
modernidade tardia foram seduzidos no sentido de adotar o arqutipo
constitucional pr-weimariano de cunho absentesta.

Somente CORRETO o que se afirma em:


a) I
b) II e III
c) III
d) I e III

209
Questo 4
Com relao ao contexto histrico e poltico do fim da Guerra Fria e da
globalizao da economia, analise as assertivas abaixo e assinale a resposta
CORRETA:

I. clara a clivagem jurdica do constitucionalismo neoliberal e da


globalizao da economia, onde o projeto epistemolgico liberalizante
enfraquece o garantismo constitucional e faz renascer das cinzas a
fnix constitucional de arqutipo welfarista.
II. A ideia de fim da Histria de Francis Fukuyama simboliza o triunfo do
capitalismo, da social democracia, do projeto welfarista keynesiano e
da universalizao dos valores ocidentais.

a) As duas assertivas so falsas;


b) A assertiva I verdadeira e a assertiva II falsa;
c) Ambas as assertivas so verdadeiras;
d) A assertiva I falsa e a assertiva II verdadeira.

210
Questo 5
No modelo do constitucionalismo da ps-modernidade na verso neoliberal,
tendencialmente, a cincia do direito deveria buscar um mtodo que
garantisse a:

I. Repotencializao do conceito de soberania.


II. Flexibilizao das leis trabalhistas.
III. Desregulamentao jurdica da economia.
IV. Retomada do welfarismo keynesiano.

Somente CORRETO o que se afirma em:


a) I, III e IV
b) II e III
c) I e III
d) II e IV
e) I, II e III

211
Aula 1

Atividade Proposta
Com efeito, a reconstruo neoconstitucionalista do direito caminha na
direo da leitura moral da Constituio (leitura axiolgica focada
nosprincpios constitucionais), bem como na concepo indutiva que parte do
caso concreto (problema a resolver) para o caso geral (identificao da norma
a ser aplicada). De fato, a reconstruo neoconstitucionalista do direito afasta
o discurso axiomtico-dedutivo do paradigma positivista. nesse sentido que
se afirma que a nova interpretao constitucional inverte o sinal positivista
axiomtico-dedutivo deslocando-o para a dimenso axiolgico-indutiva do
direito. O dador da norma-deciso (juiz ou intrprete) faz uso de novas
frmulas tericas, aptas a superar a letra da lei, mas que, no entanto,
permaneam subordinadas ordem jurdica como um todo. o que Karl
Larenz brilhantemente denomina de direito extra legem, porm, intra jus.
Em consequncia, preciso reconhecer a insuficincia do positivismo jurdico
no que tange aos casos difceis, que no encontram uma formulao direta e
abstrata no corpo de normas do Estado, sendo necessria a interveno
cientfico-hermenutica do intrprete na escolha da deciso final.

Exerccios de fixao
Questo 1- D
Justificativa: Com efeito, a reconstruo neoconstitucionalista e o ps-
positivismo, a cada dia que passa, incorporam novos elementos
hermenuticos interpretao constitucional hodierna com o desiderato de
garantir a efetividade dos princpios jurdicos. nesse diapaso que o ps-
positivismo simboliza a ascenso dos valores e da plena normatividade dos
princpios constitucionais a partir de relevante elaborao cientfica de novas

212
frmulas dogmticas e, em especial, a garantia do ncleo essencial dos
direitos fundamentais.

Questo 2 - E
Justificativa: Contemporaneamente, a reconstruo neoconstitucionalista do
direito vem sendo impulsionada pelo discurso axiolgico-indutivo em cuja
base se encontram o principialismo e o pensamento tpico-problemtico. Com
o objetivo de realizar a Constituio, o exegeta contemporneo no pode
mais ficar adstrito norma-dado (prius da interpretao constitucional), mas,
sim, captar seu verdadeiro sentido e alcance a partir da incidncia dos
elementos fticos do caso concreto (pensamento indutivo). Neste mister,
haver, ento, de refletir acerca do melhor caminho hermenutico a seguir,
sabendo, no entanto, que sua norma-deciso, j devidamente interpretada,
ir enfrentar o controle subjetivo da sociedade aberta de intrpretes da
Constituio.

Questo 3 - A
Justificativa: Com efeito, so caractersticas do positivismo tanto a concepo
dedutiva (aplicao silogstica partindo do caso geral para o particular),
quanto a viso axiomtica (pretenso de completude do direito: conceitos
jurdicos fechados capazes de descrever in abstrato toda a realidade social).
Tais caractersticas no se coadunam com a fora normativa das normas
constitucionais principiolgicas de baixa densidade normativa e alto teor de
vagueza. De fato, no constitucionalismo brasileiro, que axiologicamente
fragmentado, a aplicao inflexvel do discurso positivista de cunho
axiomtico-dedutivo do direito torna desnutrido o processo de interpretao
constitucional, uma vez que a operao exegtica fica desprovida do jogo
concertado dos princpios, principal instrumento da atividade decisria dos
magistrados de hoje em dia.

213
Questo 4 - D
Justificativa: Somente a assertiva II falsa, pois a estrutura
neoconstitucionalista est pautada por um discurso dogmtico sistmico com
base na dimenso axiolgico-indutiva do direito.

Questo 5 - C
Justificativa: Somente as assertivas I e III so relativas ao positivismo, pois a
fora normativa aos princpios, a criao do direito pelo Juiz com base na
leitura tica da Constituio e a soluo axiolgico-indutiva dos problemas
jurdicos so caractersticas do ps-positivismo.

Aula 2

Atividade Proposta
Em ltima instncia, o neoconstitucionalismo tem como substrato jusfilosfico
a viso contempornea de que texto e norma no se confundem. Com efeito,
j se consolidou na melhor doutrina o entendimento de que texto e norma
so entidades jurdicas distintas. Nesse passo, preleciona Canotilho que: o
texto de um preceito jurdico positivo apenas a parte descoberta do iceberg
normativo (F. Mller), correspondendo em geral ao programa normativo
(ordem ou comando jurdico na doutrina tradicional); (...) mas a norma no
compreende apenas o texto, antes abrange um 'domnio normativo', isto ,
um 'pedao de realidade social' que o programa normativo s parcialmente
contempla. Da lio do mestre lusitano, importa extrair a viso de que a
norma-deciso do juiz representa a ltima fase do ciclo hermenutico, ou
seja, a norma j interpretada levando-se em considerao todos os
elementos fticos do caso concreto, ou seja, a norma-deciso est localizada
no plano all things considered de significao (Aleksander Peczenik). Com a
devida ateno, o estimado aluno haver de concordar que as normas em
abstrato, no plano prima facie de significao, so normas dotadas de
racionalidade lingustica que lhes imposta pelo legislador democrtico,
enquanto que as normas propriamente ditas, isto , as normas-deciso no

214
plano all things considered de significao so normas dotadas de
racionalidade dianotica que lhes imposta pelo intrprete aps aplicar uma
determinada frmula hermenutica. Isto significa dizer, por outras palavras,
que a transformao de norma em abstrato em norma-deciso exige uma
estratgia de interpretao constitucional que leve em considerao os
elementos fticos do caso concreto. Em sentido metafrico, a letra da
Constituio a trilha, mas nunca o trilho do processo de tomada de decises
do magistrado. Na verdade, o texto constitucional aquela pequena parte
visvel do imenso iceberg normativo (Friedrich Mller), cabendo ao exegeta
descobrir sua parte oculta a maior delas mediante emprego de uma das
estratgias que lhe so postas disposio pela moderna teoria hermenutica
da norma jurdica. Com isso, queremos dizer que o decisor judicial tem a
tarefa de identificar a retitude material do texto da lei a partir de criteriosa
seleo dos fatos do mundo real que incidem sobre ela no plano preliminar de
significao. Precisa ter plena conscincia de que a dimenso retrica de sua
norma-deciso parte integrante da normatividade do direito e, por isso
mesmo, suscetvel de controle intersubjetivo por parte de comunidade aberta
de intrpretes da Constituio.

Exerccios de fixao
Questo 1 - C
Justificativa: Ambas as assertivas esto erradas, porque as clusulas
constitucionais regracionais no do margem s elaboraes axiolgicas fora
do mbito do texto da norma. As regras so comandos de certeza e sua
aplicao se d, predominantemente, mediante subsuno-silogstica. Ou
seja, as regras so comandos objetivos que somente deixaro de incidir sobre
a hiptese de fato que contemplam se forem invlidas, se houver outra mais
especfica ou se no estiverem em vigor. Sua aplicao se d de modo
axiomtico-dedutivo. J os comandos normativos principiolgicos so abertos
e devero ser aplicados axiologicamente com base na ponderao de valores
de mesma dignidade constitucional.

215
Questo 2 - B
Justificativa: A justificativa II est errada, porque a reconstruo
neoconstitucionalista vislumbra a Constituio como um sistema aberto de
regras e princpios e no como um sistema normativo autopoitico, fechado
em si mesmo, autorreprodutor e autorreferente, sem conexo com os outros
fluxos epistemolgicos.

Questo 3 - B
Justificativa: A reconstruo neoconstitucionalista do direito defende a tese de
um sistema aberto, em constante evoluo, cuja lgica caminha na direo da
leitura axiolgico-indutiva, que por sua vez reclama, sem nenhuma dvida, a
racionalidade retrico-argumentativa em detrimento da racionalidade literal-
subsuntiva-silogstica.

Questo 4 - E
Justificativa: Somente as duas primeiras assertivas so verdadeiras. As
demais so falsas. O direito neoconstitucional rejeita categoricamente a
postura atrelada ao vazio tico da norma jurdica, na medida em que legitima
a leitura axiolgica do direito em detrimento da leitura axiomtica. Da mesma
forma, refuta o solipsismo judicial de natureza discricionria, no admitindo o
mero decisionismo judicial desprovido de cientificidade. Finalmente, adota-se
a teoria epistemo-subtancial que reconhece o ativismo judicial como elemento
relevante na garantia da efetividade dos direitos fundamentais.

Questo 5 - C
Justificativa: Somente a assertiva C est correta. Com efeito, os critrios
tradicionais da hierarquia, cronolgico e especializao no se coadunam com
a coliso de normas principiolgicas de mesma dignidade, como
exatamente o caso em tela. O modelo normativo-positivista de aplicao
silogstica no d conta, da a necessidade de aplicar a ponderao de
valores. Ou seja, a soluo desse caso dever levar em considerao os fatos

216
portadores de juridicidade do caso concreto, uma vez que a Constituio
um sistema aberto de regras e princpios, sem hierarquia normativa entre
eles. No mbito de uma sociedade plural e democrtica, os valores morais da
comunidade crist devero ser ponderados com a liberdade de expresso. A
nova metdica sustenta que a coliso desses princpios constitucionais deve
ser resolvida com tcnica de ponderao de valores, de modo a extrair suas
respectivas dimenses de peso aps a incidncia dos elementos fticos e
axiolgicos advindos do caso concreto.

Aula 3

Atividade Proposta
Resposta A

Exerccios de fixao
Questo 1 - D
Justificativa: A primeira assertiva est correta, pois a jurisprudncia e a
doutrina brasileiras defendem a tese da aplicabilidade direta e imediata dos
direitos fundamentais nas relaes privadas, j a segunda assertiva est
errada, porque os dois modos indicados so usados na teoria da eficcia
mediata ou indireta dos direitos fundamentais. Ou seja, a aplicao atravs
da interveno do poder legislativo ordinrio e por meio da atribuio de
sentido, pelos aplicadores da norma, s clusulas abertas no so
caractersticas da teoria imediata.

Questo 2 - C
Justificativa: Com efeito, certo afirmar que o poder constituinte portugus
estabeleceu expressamente a eficcia horizontal dos direitos fundamentais,
enquanto que a Constituio brasileira de 1988 silente, cabendo, pois,
doutrina e jurisprudncia, consolidar a posio da aplicao da teoria direta
e imediata dos direitos fundamentais nas relaes privadas.

217
Questo 3 - C
Justificativa: de sabena geral que a jurisprudncia e a doutrina brasileiras
defendem a tese da aplicabilidade direta e imediata dos direitos fundamentais
nas relaes privadas, portanto a resposta C correta, pois estabelece que,
no caso concreto e aps a incidncia dos elementos fticos e jurdicos, a
soluo vir da ponderao entre o direito fundamental em questo e a
autonomia da vontade.

Questo 4 - A
Justificativa: As duas assertivas so falsas, os modos de aplicao esto
invertidos. Ou seja, na primeira assertiva certo afirmar que, pela teoria
monista da eficcia horizontal, a aplicao das normas constitucionais no
mbito das relaes privadas se d mediante um processo de ponderao de
valores, que coloca de um lado a livre iniciativa e a autonomia da vontade, e,
do outro, o direito fundamental em tenso, j pela teoria dualista a aplicao
da eficcia horizontal se d mediante dois modos principais: a) a interveno
do poder legislativo atravs de sua competncia constitucional de elaborar as
leis infraconstitucionais; e b) pelo intrprete na atribuio de sentido s
clusulas abertas.

Questo 5 - B
Justificativa: Somente a assertiva I est correta. Com efeito, na ponderao
entre autonomia da vontade versus outro direito fundamental em
questo, a preferncia para valores existenciais sobre os patrimoniais e o
risco para a dignidade da pessoa humana, entre outros fatores, devem ser
levados em considerao. J a assertiva II est errada exatamente porque a
renncia a um direito foi feita contratualmente por um trabalhador humilde,
fator que deve ser considerado.

218
Aula 4

Atividade Proposta
A resposta negativa, na medida em que, sob a gide da fase de mundos
apartados, inspirada no pensamento individualista burgus, as relaes entre
o direito civil (privado) e o direito constitucional (pblico) eram
independentes; no se comunicavam entre si. Totalmente distinto o
contexto do ps-positivismo. Na fase de mundos apartados, caberia ao
Cdigo Civil regular completamente a aplicao dos direitos fundamentais dos
indivduos, enquanto que Constituio caberia a misso de regular a tutela
de interesses gerais e limitadores voltados para esses direitos individuais. Ou
seja, Cdigo Civil e Constituio seriam duas esferas isoladas, cujas funes
seriam, respectivamente, a regulao autnoma das relaes jurdicas
privadas e a regulao das limitaes impostas pelo Estado com o objetivo de
garantir tais liberdades individuais. Portanto, o contexto ps-positivista
transita em terreno totalmente distinto, vale dizer, o direito civil deve ser lido
luz da Constituio.

Exerccios de fixao
Questo 1- D
Justificativa: A resposta correta a letra D. O fenmeno da
constitucionalizao possui trs fases bem definidas, a saber:
a) Fase de mundos apartados ou de predominncia do Cdigo Civil;
b) Fase de fragmentao do direito ou de publicizao do direito privado;
c) Fase de constitucionalizao propriamente dita do direito ou de
filtragem constitucional.

Questo 2 - C
Justificativa: A assertiva I est errada, porque o constitucionalismo clssico do
Estado Liberal caracteriza-se pela existncia da hegemonia plena do Cdigo
Civil, a verdadeira Constituio do direito privado. J a assertiva III est
errada porque o constitucionalismo clssico do Estado Liberal no admite a

219
eficcia horizontal dos direitos fundamentais, ou seja, no se voltou para a
proteo dos particulares contra o poder social de outros particulares.

Questo 3 - D
Justificativa: Somente a alternativa II est errada, porque a legislao
extravagante nasce em funo das presses do paradigma do Estado Social
de Direito e no do Estado liberal de Direito.

Questo 4 - C
Justificativa: Somente a alternativa C est errada, porque a fase de mundos
apartados caracterstica do paradigma do Estado liberal de Direito, no qual
a Constituio no tinha nenhuma fora normativa exatamente porque eivada
de princpios no enquadrados na categoria de norma jurdica.

Questo 5 - D
Justificativa: Somente a assertiva I est errada, porque a ideia de
publicizao do direito privado, ou seja, a penetrao do direito pblico no
direito privado somente comea a ocorrer na transio para o Welfare State.
Na primeira fase, havia a primazia do individualismo dentro de uma
perspectiva de negatividade do Estado.

Aula 5

Atividade Proposta
Resposta B

Exerccios de fixao
Questo 1 - C
Justificativa: As assertivas I e II esto erradas, primeiro porque, com o
advento do Estado Liberal, desponta a estatalidade mnima e absentesta e
no maior participao estatal nos negcios privados e, segundo, porque a

220
ecloso da Revoluo Francesa crismou o nascimento da fase de mundos
apartados e no de publicizao do direito privado.

Questo 2 - A
Justificativa: A alternativa A a nica que no se coaduna com a fase de
fragmentao do direito infraconstitucional. O deslocamento do Cdigo Civil
para a centralidade do sistema jurdico caracterstica da fase de mundos
apartados.

Questo 3 - D
Justificativa: A alternativa D a nica que se coaduna com a fase de
fragmentao do direito infraconstitucional. As demais (leitura moral da
Constituio, filtragem constitucional e fora normativa da Constituio) so
caractersticas da atual fase.

Questo 4 - C
Justificativa: Ambas as assertivas so verdadeiras. Na transio para o
Welfare State, o Cdigo Civil foi perdendo sua posio de preeminncia e
dando origem fragmentao do direito e, na sua esteira, consolida-se a
formao de microssistemas autctones (consumidor, criana e adolescente,
locaes, direito de famlia). Da mesma forma, foram as demandas sociais
em reao ao liberalismo que motivaram a elaborao das chamadas leis de
emergncia, que, paulatinamente, foram afastando a hegemonia do Cdigo
Civil.

Questo 5 - B
Justificativa: A alternativa B a nica que no se coaduna com a fase de
fragmentao do direito infraconstitucional. As demais (elaborao da
legislao de emergncia de cunho social, autonomia do direito de famlia, do
locador e da criana e do adolescente e perda de hegemonia do Cdigo Civil

221
em funo do intervencionismo estatal) so caractersticas da fase de
fragmentao do direito infraconstitucional.

Aula 6

Atividade Proposta
A resposta negativa, pois, a soluo no ser encontrada na previso
abstrata de uma norma posta pelo legislador democrtico. Ao revs, somente
a aplicao axiolgico-indutiva ser capaz de resolver tal problema jurdico.
Em linhas gerais, a chamada filtragem constitucional busca a um s tempo
efetuar a aplicao direta e imediata das normas constitucionais sem
interveno legislativa superveniente, consolidar a fora normativa da
Constituio e da plena sindicabilidade perante o poder judicirio e garantir a
efetividade da Constituio a partir da criao jurisprudencial do direito no
caso concreto (ativismo judicial).

Exerccios de fixao
Questo 1 - C
Justificativa: Ambas as assertivas so verdadeiras. A perda de hegemonia do
Cdigo Civil ocorre a partir da formao de microssistemas autctones
(consumidor, criana e adolescente, locaes, direito de famlia), cuja origem
o grande avano na rea social. Da mesma forma, a segunda assertiva no
apresenta nenhum erro, pois todas as caractersticas citadas fazem parte
dessa fase.

Questo 2 - D
Justificativa: A assertiva II incorreta, porque no mundo romano-germnico,
o Direito Civil ocupou status destacado como norma direcionada proteo
do indivduo como singularidade contra o poder do Estado. Trata-se do
paradigma protetor do individualismo jurdico.

222
Questo 3 - A
Justificativa: As assertivas I e III esto erradas. Em primeiro lugar, porque o
Cdigo Civil de 1916 no era fundado no princpio da dignidade humana,
muito embora fosse eminentemente patrimonialista. Em segundo lugar,
porque predominava no Cdigo de 1916 a viso que reconhecia a
superioridade do marido sobre a mulher, bem como no havia igualdade
entre os filhos, como o exemplo clssico dos filhos adulterinos.

Questo 4 - B
Justificativa: A assertiva II est errada, porque o novo Cdigo Civil no se
encontra mais no centro das relaes de direito privado como era a situao
na fase de mundos apartados. Agora, a Constituio o centro do sistema
jurdico; a lente pela qual deve ser interpretado todo o direito
infraconstitucional.

Questo 5 - D
Justificativa: A alternativa D a nica que no se coaduna com a fase de
filtragem constitucional.

Aula 7

Atividade Proposta
Resposta C

Exerccios de fixao
Questo - A
Justificativa: A assertiva A incorreta, porque sob a tica da sofisticada teoria
de Luhmann, muito embora o direito seja vislumbrado como um sistema
autopoitico, no um sistema aberto a valores axiolgicos advindos da
constante mutao da sociedade, ao revs, o sistema autopoitico um

223
sistema fechado em si prprio, autorreprodutor, autorreferente e
autorregulador.

Questo 2 - B
Justificativa: Somente a assertiva II est errada, porque o intrprete, ao
concretizar a norma constitucional, no deve desmembr-la de seu manancial
poltico e ideolgico, das nascentes da vontade poltica fundamental. Ao
revs, uma das principais caractersticas da dogmtica constitucional hodierna
exatamente a abertura axiolgica e a busca de reaproximar o direito da
tica.

Questo 3 - B
Justificativa: A alternativa B a nica que no se coaduna com a dogmtica
constitucional ps-positivista. Todas as demais (superao do legalismo
estrito; a aplicao axiolgica da lei e leitura moral da Constituio) so
caractersticas da nova dogmtica constitucional.

Questo 4 - C
Justificativa: Ambas as assertivas so verdadeiras. Com efeito, a figura do
juiz-mquina o smbolo do positivismo jurdico da aplicao mecnica da lei.
nesse sentido que o juiz tecnicista positivista o guardio da norma posta
pelo legislador. Da mesma forma, o espectro normativo metajurisdicional
caracteriza-se exatamente por insindicvel e inconcretizvel, ou seja, um
espao no qual o prprio poder judicirio faz sua autoconteno por
reconhecer seu dficit democrtico na formulao de polticas pblicas para
aquele caso concreto especfico.

Questo 5 - D
Justificativa: Somente a assertiva D est correta. Com efeito, o perodo da
exegese (escola positivista do direito) profundamente influenciado pelo
dogma da subsuno silogstica, tendo sua origem no legalismo normativista
do Cdigo de Napoleo de 1804, no auge do Estado liberal de Direito. Na

224
aplicao mecnica da lei, o papel do juiz positivista era eminentemente
tcnico, pois se limitava a conhecer dos fatos e subsumi-los lei (juiz boca da
lei).

Aula 8

Atividade Proposta
Com efeito, a verso neoliberal do estado ps-moderno logrou rapidamente
promover a reduo jurdica do Estado e da Constituio, patrocinando as
grandes reformas constitucionais, cujo objetivo era retirar as normas
reguladoras da interveno do Estado no domnio privado, deixando, apenas,
as estruturas negativas e meramente procedimentais de limitao estatal e
desvinculadas, por via de consequncia, de valores axiolgicos. nesse
sentido que o Estado neoliberal de Direito patrocina a neutralizao da fora
normativa da Constituio e dos direitos fundamentais de segunda dimenso,
to arduamente conquistados ao longo do welfarismo constitucional. Como
visto, ao contrrio do que assevera o neoliberalismo, o dirigismo
constitucional no est morto e nem est prestes a tanto; ao invs do
rquiem, a ode, ode pela potencialidade emancipatria. razovel afirmar
que o contexto neoliberal, ao patrocinar a reduo de direitos sociais e
trabalhistas das classes menos favorecidas, se afasta da perspectiva de
universalizao dos direitos humanos de cunho kantiano. Na viso do
neoliberalismo, o Estado no tem a misso de formular as polticas pblicas
positivas necessrias para assegurar os valores constitucionais relacionados
ao bem de todos (bem comum), erradicao da pobreza e da marginalizao,
reduo das desigualdades sociais e regionais, promoo do desenvolvimento
nacional, construo de uma sociedade livre, justa e solidria e garantia do
pluralismo poltico, dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, da
dignidade da pessoa humana, da cidadania e da soberania. Portanto, afasta-
se da fase metaconstitucional, cuja dinmica coloca no centro do sistema
global a dignidade da pessoa humana.

225
Exerccios de fixao
Questo 1 - A
Justificativa: Somente a assertiva III est errada, porque a reafirmao pelo
constitucionalismo liberal da concepo clssica da separao de poderes e
da ideia de equilbrio e harmonia nela consagrada no viabiliza a criao
jurisprudencial do direito. Ao contrrio, o paradigma defende a tese da
aplicao mecnica da lei.

Questo 2 - B
Justificativa: Somente a assertiva II falsa. Com efeito, a ideia de
constitucionalismo estratgico projeta a imagem de estatalidade positiva e
de interveno do Estado na rea econmica com o fito de fomentar o
desenvolvimento nacional e promover a realizao dos direitos fundamentais
do cidado comum, especialmente os direitos de segunda dimenso.

Questo 3 - C
Justificativa: As assertivas I e II so falsas. Com efeito, o advento do fim da
Guerra Fria, fomenta o renascimento constitucionalismo liberal e no do
constitucionalismo welfarista. A doxa neoliberal tenta neutralizar os direitos
fundamentais de segunda dimenso. Da mesma forma, foi com a ecloso da
globalizao da economia que crismou a ideia de relativizao do conceito de
soberania, com o objeto de promover a abertura mundial do comrcio, o que
evidentemente projeta o encurtamento jurdico do Estado e no o inverso.

Questo 4 - A
Justificativa: Ambas as assertivas so falsas. Com efeito, clara a clivagem
jurdica do constitucionalismo neoliberal e da globalizao da economia, cujo
projeto epistemolgico liberalizante enfraquece o dirigismo constitucional e
faz renascer das cinzas a fnix constitucional de arqutipo liberal. Da mesma
forma, a ideia de fim da Histria de Francis Fukuyama simboliza o triunfo da
democracia liberal e do projeto minimalista do Estado.

226
Questo 5 - B
Justificativa: Somente as assertivas I e IV esto incorretas. Com efeito, o
modelo do constitucionalismo da ps-modernidade na verso neoliberal no
busca a repotencializao do conceito de soberania, ao contrrio, busca impor
a sua relativizao em nome da abertura mundial do comrcio. Da mesma
forma, o modelo do constitucionalismo neoliberal afasta a perspectiva do
welfarismo keynesiano, cuja dinmica a interveno estatal na rea privada.
Busca-se, na realidade, a estatalidade mnima.

227
Guilherme Sandoval Ges Doutor e Mestre em Direito pela Universidade
do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Coordenador do Curso de Ps-Graduao
em Direito Pblico da Universidade Estcio de S (UNESA). Professor Emrito
da Escola de Comando e Estado-Maior do Exrcito (ECEME). Professor de
Direito Constitucional, Direito Eleitoral e de Metodologia da Escola da
Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ). Representante da Cruz
Vermelha Brasileira na Comisso Nacional para a Difuso e Implementao do
Direito Humanitrio no Brasil. Professor Convidado do Programa de Mestrado
Profissional da Universidade da Fora Area (UNIFA). Coordenador do Curso
de Direito do Campus Barra da Tijuca da UNESA. Chefe da Diviso de
Geopoltica e de Relaes Internacionais da Escola Superior de Guerra (ESG).
Diplomado pelo Naval War College dos Estados Unidos da Amrica
(Newport, Rhode Island). Membro do Conselho Editorial/Cientfico da Revista
Legis Augustus da UNISUAM-RJ, da Revista da Universidade da Fora Area e
da Revista da Escola Superior de Guerra. autor e organizador de diversas
obras acadmicas sobre Direito Constitucional, Neoconstitucionalismo,
Direitos Humanos e Geopoltica, com artigos traduzidos para o italiano e
espanhol.

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Atualizado em: 22 jun. 2014

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