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MUTACIN CONSTITUCIONAL Y FUERZA
NORMATIVA DE LA CONSTITUCIN.
UNA APROXIMACIN AL ORIGEN
DEL CONCEPTO
ANA VICTORIA SNCHEZ URRUTIA
A Luis Rojo, in memoriam
SUMARIO: I. I N T R O D U C C I N . I I . L A MUTACIN CONSTITUCIONAL COMO P R O B L E M A . I I I . L A
MUTACIN CONSTITUCIONAL COMO PARTE DE UN CONCEPTO DINMICO DE CONSTITUCIN: 1. Norma-

lidad y normatividad: Heller. 2. La mutacin constitucional como elemento de un concepto am-
bivalente de Constitucin: Smend: 2A.EI Estado como integracin espiritual. 2.2. La Constitu-
cin como constante mutacin. 2.3. Integracin e interpretacin constitucional. 3. Un testigo de
excepcin: Hs Dau-Lin: 3.1. Definicin y supuestos de la mutacin constitucional. 3.2. La justi-
ficacin de la mutacin constitucional. 3.3. La mutacin constitucional como elemento de la teo-
ra de la Constitucin.IV. CONSIDERACIONES FINALES.
I. INTRODUCCIN
El problema de los cambios informales de la Constitucin es destacado por

la doctrina publicista alemana de finales del siglo xix y principios del xx. En
este contexto, se formula el trmino de mutaciones constitucionales iyerfas-
sungswandlung) para describir el cambio de significado o sentido de la Consti-
tucin sin que vea alterada su expresin escrita. Son autores de la Escuela Ale-
mana de Derecho Pblico los primeros en tratar de forma directa este
fenmeno. Los postulados de esta escuela, en cuanto propugna el estudio dog-
mtico del derecho pblico, constituyen el punto de partida necesario para
plantearse el problema de la mutacin constitucional en cuanto cambio de la
realidad constitucional al margen de los procedimientos formales de reforma.
En este sentido, slo puede plantearse el problema de la mutacin constitucio-
nal a partir de concebir la Constitucin como norma obligatoria. Laband, se
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Revista Espaola de Derecho Constitucional
Ao 20. Nm. 58. Enero-Abril 2000
plantea el problema de la mutacin desde que constata que la Constitucin

puede transformarse fuera de los mecanismos formales de reforma a pesar de
ser Ley (Gesetz) que debe dar continuidad y estabilidad al derecho en cuanto
codificacin de los ms fundamental Estado. Jellinek hace referencia a las mu-
taciones constitucionales despus de constatar que la rigidez constitucional, en
muchos casos, constituye una garanta insuficiente para asegurar la fuerza nor-
mativa de la Constitucin.
Parte de la doctrina alemana de entreguerras intenta integrar el cambio
constitucional informal a un concepto complejo de Constitucin. Autores
como Heller o Smend intentan describir la Constitucin como un ente din-
mico, en constante movimiento, que se retroalimenta continuamente de la rea-
lidad poltica que le circunda. Hs Dau Lin, extico espectador de la Alemania
weimariana, utiliza el sistema conceptual de Smend en su intento de ordenar de
forma sistemtica todas las posibilidades en las que pueden generarse mutacio-
nes constitucionales.
En este artculo se intentar describir y analizar los puntos destacables de
estas formas de concebir la Constitucin. Se intentar demostrar, adems, que
solamente pueden inferirse cambios informales a la Constitucin a partir de su
concepcin normativa y que solamente desde la concepcin de la Constitucin
en cuanto ordenacin del sistema poltico y normativo puede plantearse una te-
ora de la Constitucin que integre a la mutacin constitucional como uno de
sus elementos.
II. LA MUTACIN CONSTITUCIONAL COMO PROBLEMA
La Constitucin del Imperio Alemn de 1871 llega despus de muchos in-

tentos de unificacin que marcan la historia alemana del siglo xix (1). Esta
unin es posible una vez que la rivalidad por la hegemona alemana se resuelve
a favor de Prusia y en detrimento de Austria que es excluida del nuevo imperio.
La Unin Alemana estar compuesta Estados muy distintos entre s: desde los
Grandes Ducados como Mecklemburgo-Schwerin donde exista an el absolu-
tismo, hasta las llamadas ciudades libres, como Hamburgo, que eran repbli-
cas, pasando por monarquas limitadas como la prusiana.
Este nuevo ordenamiento de la Constitucin de 1871 se superpona a con-
federaciones anteriores y al rgimen organizativo de cada uno de los estados
(1) Sobre las caractersticas polticas de la unidad alemana: PIERRE GUILLEN: El Imperio
Alemn (1871-19)8), trad. de M. Llop Remedios, Editorial Vicent-Vives, Barcelona, 1973.
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MUTACIN CONSTITUCIONAL Y FUERZA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIN
miembros. En muchos casos, como seala Jellinek, no existi una adaptacin

formal de los ordenamientos particulares al ordenamiento del Imperio (2). Fac-
tor ste que, junto con otros, creaba una cierta incertidumbre respecto a la sis-
tematicidad del ordenamiento jurdico del Reich. La Constitucin no requera
un mecanismo excesivamente rgido para su revisin. No poda prosperar nin-
guna reforma de la Constitucin del Reich que tuviese 14 votos en contra en el
Bundesrat (Consejo Federal) (3).
En el marco de la Constitucin imperial se realizan trabajos tericos que
empiezan a abordar el problema de la mutacin constitucional. Los presupues-
tos necesarios para que se desarrolle este concepto en Europa se dan precisa-
mente en este perodo del ltimo tercio del siglo pasado: un cierto grado de ri-
gidez de la Constitucin y su comprensin como instrumento normativo. Pues
si en el caso de Estados Unidos de Amrica, la Constitucin tuvo la considera-
cin de norma obligatoria desde el principio, en Europa la concepcin de la
Constitucin como norma que poda atisbarse en el primer constitucionalismo
liberal, se diluy durante la etapa intermedia de las constituciones flexibles de
la restauracin y se empez a retomar tmidamente en esta poca (4).
En este contexto, el tema de la mutacin constitucional fue abordado por
los autores de la Escuela alemana de Derecho Pblico. Esta escuela fundada
por Gerber y Gierke inicia una tradicin cientfica en Alemania dentro de la
cual se inscriben juristas como Laband y Jellinek. La Escuela alemana de De-
recho Pblico propugnaba como punto de partida metodolgico la separacin
entre derecho y poltica. El derecho pblico, segn esta escuela, deba ser estu-
diado de manera aislada sin tener en cuenta los fenmenos polticos cambian-
tes (5). En este contexto, no deja de resultar paradjico que sean precisamente
(2) GEORG JELLINEK: Verfassungsanderung und Verfassungswandlung (1906), trad. de

CHRISTIAN FOSTER: Reforma y Mutacin de la Constitucin, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1991, pgs. 9-10
(3) Prusia, al tener 17 delegados en el Bundesrat, poda bloquear cualquier intento de re-
forma constitucional.
(4) Sobre la distincin entre constituciones rgidas y flexibles se puede consultar: JAMES
BRYCE: Flexible and Rigid Constitutions (1884): Constituciones flexibles y constituciones rgidas
[no consta traductor], estudio preliminar de Pablo Lucas Verd, Centro de Estudios Constitucio-
nales, Madrid, 1988.
(5) Una descripcin de los presupuestos y mtodos de la Escuela de Alemania de Derecho
Pblico se puede encontrar en JOAQUN TOMS VILLAROLLA: La direccin dogmtica en el dere-
cho poltico. Revista de Administracin Pblica, nm. 79,1976, pgs. 67-89, y en JAVIER PREZ
ROYO: El proyecto de constitucin del Derecho pblico como ciencia en la doctrina alemana del
siglo xix, Revista de Estudios Polticos, nm. 1 (n. e.), 1975, pgs. 67-97. Como crtica a sus
postulados puede verse HEINRICH TRIEPEL: Staatsrecht und Politik (1926), trad. de J. L. CARRO:
Derecho pblico y poltica, Civitas, Madrid, 1974.
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ANA VICTORIA SNCHEZ URRUT1A
dos autores destacados de esta tradicin los que inicien el estudio del contraste
entre lo descrito en las normas constitucionales y el funcionamiento real del
Estado constitucional.
Laband en su Wandlungen der Deutschen Reichsverffasung (6) describe
cmo la Constitucin del Reich es transformada sin que se accionen los meca-
nismos de reforma constitucional. Para ello, parte de la idea de Constitucin
como ente normativo, idea que se ilustra claramente en la primera frase de su
trabajo sobre la evolucin de la Constitucin del Reich.
Las Constituciones son leyes, las cuales proporcionan a la continuidad del
derecho una especial firmeza y estabilidad, que ningn aspecto de la legisla-
cin ordinaria puede ofrecer y, en este sentido, son la codificacin de lo ms
fundamental del derecho estatal (7).
Laband destaca que aunque las Constituciones son normas jurdicas en
sentido estricto, la accin del Estado puede transformarlas sin necesidad de su
modificacin formal. As, observa que cuando uno se procura un conocimiento
preciso y definido de la Constitucin se encuentra por un lado, que contiene
disposiciones numerosas de significado subordinado y pasajero, de escaso in-
ters para la mayora de la poblacin, y que por el otro, la esencia real del de-
recho del Estado plasmada en la Constitucin puede experimentar una modifi-
cacin radical y significativa sin que el texto constitucional vea alterada su
expresin escrita (8).
Laband describe cules son los casos ms importantes de mutacin consti-
tucional en el marco de la Constitucin del Reich y hace referencia a la trans-
formacin informal de la Constitucin del Reich por medio de tres vas distin-
tas: regulacin por parte de las leyes del Reich de elementos centrales del
Estado no previstos o previstos de manera colateral por la Constitucin del
Reich, modificacin de elementos centrales del Estado por medio de leyes del
Reich que contradicen el contenido de la Constitucin y alteracin del los ele-
mentos centrales del Estado por medio de usos y costumbres de los poderes p-
blicos.
La ausencia de regulacin constitucional de instituciones centrales del Es-
tado produca que el perfeccionamiento y transformacin de la situacin cons-
titucional del Reich se pudiese producir al margen de la modificacin formal
de la Constitucin. La inexistencia de definicin de la posicin poltica de los
(6) PAUL LABAND: Die Wandlungen der Deutschen Reichverfassung, publicado en el

Jahrbuch der Gehe-Stitung zu Dresen, 1895, pgs. 149-186. Se citar por su reimpresin en La-
band: Abhandlungen und Rezensionen, vol. 1, Leipzig, 1980, pgs. 574-611.
(7) PAUL LABAND: Die Wandlungen der Deutschen Reichverfassung, op. cit., pg. 574.
(8) PAUL LABAND: Die Wandlungen der Deutschen Reichverfassung, op. cit., pg. 575.
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ministros del Rcich, la no previsin de un procedimiento de incorporacin de

nuevos territorios a la Unin Alemana, la regulacin constitucional imperfecta
y escasa de las finanzas del Reich y la vaga e incompleta previsin constitucio-
nal de los criterios de distribucin competencial entre los Landery el Reich su-
ponan que su situacin real slo pudiese ser deducida del contenido de las le-
yes del Reich. As, para Laband, la mayora de las leyes suponan, en la
prctica, un cambio de la situacin constitucional del Reich (9).
La expansin de la facultad de refrendar los actos del Kaiser a travs de la
legislacin y la prctica poltica es destacada por Laband como uno de los
cambios ms importantes de la situacin constitucional del Reich producidos
en contradiccin con el texto constitucional. La Constitucin del Reich slo
mencionaba la existencia de un ministro canciller que daba validez a los
actos del Kaiser con su refrendo. De la capacidad de refrendo se desprenda
que el Canciller era el responsable de la accin poltica del Estado. Sin em-
bargo, para Laband, la extensin y la diversidad de la administracin del Reich
hizo que esta funcin fuese tan amplia como irrealizable por lo que, en la prc-
tica, se admiti que el refrendo pudiese ser realizado por los jefes de las admi-
nistraciones del Reich (10). En 1879 se crea por ley la figura del Generalves-
treter (Lugarteniente) al que se le facultaba asumir todas las obligaciones y
responsabilidades del Canciller relacionadas a la administracin del Reich en
casos especiales o para suplencias especficas. En la prctica el Generalvertre-
ter fue nombrado sin que estas circunstancias ocurrieran (11).
La ley de finanzas del Reich, conocida como la Clusula de Frankenstein,
supuso un cambio informal del artculo 38 de la Constitucin que prescriba
que el producto de las aduanas y los impuestos deberan ingresar en las cajas
del tesoro nacional. Segn la Clusula de Frankenstein el importe de las adua-
nas no iba a parar al tesoro del Reich, sino que slo pasaba a travs de l. Esta
contradiccin entre ley y Constitucin fue posteriormente superada por una re-
forma constitucional aprobada en 1904 que elev a rango constitucional los
puntos centrales de la ley de finanzas del Reich (12).
Laband, a pesar de resaltar y destacar la gran cantidad de cambios informa-
(9) PAUL LABAND: Dic Wandlungen der Deutschen Reichverfassung, op. cil., pgs. 575-
576.
(10) Durante los primeros aos vigencia de la Constitucin del Reich, la funcin de Canci-
ller de Prusia y de Canciller del Reich sola recaer en la misma persona.
(11) PAUL LABAND: Die Wandlungen der Deutschen Reichverfassung, op. cit.. pgs. 577-
578.
(12) GEORG JELLINEK: Allgemeine Saatslehre (1900), se ha consultado la traduccin caste-
llana de la segunda edicin alemana (1905): trad. de Fernando de los Ros, Buenos Aires, Edito-
rial Albatros, pg. 406, nm. 4.
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les a la Constitucin afirm la imposibilidad de controlarlos jurdicamente. En

este sentido, sostuvo que la regla segn la cual las leyes ordinarias deben es-
tar siempre en armona con la Constitucin y no deben ser incompatibles con
sta, constituye un postulado de poltica legislativa, pero no un axioma jur-
dico... (13). Lo anterior indica que Laband atribua a la Constitucin fuerza
normativa pero no superioridad jerrquica sobre las leyes del Parlamento.
Jellinek tambin se ocup de estudiar las transformaciones informales de la
Constitucin del Reich a la vez que analiz problemas similares en el derecho
constitucional comparado. Este autor utiliz la intencionalidad del cambio como
criterio para distinguir la mutacin (transformacin) de la reforma constitucional:
Por reforma de la Constitucin entiendo la modificacin de los textos
constitucionales producida por acciones voluntarias e intencionadas. Y por
mutacin de la Constitucin entiendo la modificacin que deja indemne su
texto sin cambiarlo formalmente que se produce por hechos que no tienen que
ir acompaados por la intencin, o conciencia, de tal mutacin (14).
De acuerdo con lo anterior, Jellinek define la reforma como la modifica-
cin del texto constitucional resultante de acciones voluntarias e intenciona-
das. Esta definicin tan amplia lleva al autor a agregar que la Constitucin
puede ser reformada ajustndose o no a derecho (15). La Constitucin se re-
forma segn el mecanismo descrito en la misma para su modificacin. Pero
tambin considera como reforma constitucional el cambio o supresin de la
Constitucin por va revolucionaria o su modificacin consuetudinaria.
Jellinek sostiene que las leyes constitucionales pueden reformarse (revi-
sarse), al igual que las leyes ordinarias, de tres maneras. Pueden abrogarse to-
talmente (1), pueden recibir otro texto (2), o sustituirse por leyes [constitucio-
nales] posteriores (3) (16). El primer supuesto engloba los casos en que se
deroga la Constitucin en su totalidad. El segundo supone que una parte de la
Constitucin es reemplazada por una reforma de la misma. El tercer supuesto
se refiere a las llamadas reformas constitucionales tcitas (materiales) en la
cual la reforma constitucional no reemplaza la parte del texto constitucional
que se modifica pero se entiende que las nuevas leyes constitucionales derogan
(13) PAUL LABAND: Das Staatsrechts des deutschen Reiches, vol. II. Se ha consultado la
versin francesa: Le Droit Public de l'Empire Allemand, vol. 2, Giard & Brire, Pars, 1901,
pg. 314.
(14) GEORG JELLINEK: Verfassungsanderung und Verfassungswandlung (1906), trad. de
Christian Foster: Reforma y Mutacin de la Constitucin, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1991, pg. 7.
(15) GEORG JELLINEK: Reforma y Mutacin de la Constitucin, op. cit., pg. 9.
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toda la parte del texto constitucional que est en contradiccin con ellas (17).
El abuso de esta tcnica de revisin constitucional produjo una carencia siste-
mtica respecto a la reforma de la Constitucin, de modo que hizo difcil reca-
bar del texto constitucional una idea suficientemente aceptable de los funda-
mentos del Reich (18).
A diferencia de la reforma constitucional que siempre es intencional, para
Jellinek, la mutacin constitucional supone el cambio operado por actos no in-
tencionados que no alteran expresamente el texto de la Constitucin (19). En la
descripcin del fenmeno, es poco sistemtico: recoge de manera poco orde-
nada datos sobre los cambios informales de las Constituciones de su poca. As
hace referencia a la mutacin constitucional a travs de la prctica parlamenta-
ria, por la administracin y por la jurisdiccin; a la necesidad poltica como
factor de la transformacin de la Constitucin; a la mutacin constitucional re-
sultante de la prctica convencional; a la mutacin de la Constitucin por de-
suso de las facultades estatales y al problema de las mutaciones constituciona-
les consecuencia de las lagunas de la Constitucin y su integracin. En este
contexto, hace referencia, de forma desigual, a los cambios producidos por las
costumbres, por actos normativos.
Jellinek concibe la costumbre constitucional como una forma intencionada
de modificar la Constitucin, por tanto, una especie de revisin constitucional.
Ve como ejemplo de su existencia en el derecho comparado el valor constitu-
cional (en cuanto a su contenido y jerarqua) que gran parte de la doctrina fran-
cesa de la poca le atribua a la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789 (20).
(17) Este es el sistema que se ha seguido en la modificacin constitucional de la Constitu-

cin estadounidense. As, el texto de la Constitucin de 1787 no ha sido alterado formalmente,
pero se entiende que no estn vigentes todas aquellas partes que estn en contradiccin con cual-
quiera de sus enmiendas. Sobre el concepto de reforma constitucional tcita se puede consultar a
KARL LOEWENSTEIN: Teora de la Constitucin, trad. ampliada de A. Gallego Anarbitante, Barce-
lona, 1979, pgs. 185-186.
(18) GEORG JELLINEK: Reforma y Mutacin de la Constitucin, op. cit., pg. 11. El problema
de las reformas constitucionales tcitas es actualmente bastante patente en Austria donde la Cons-
titucin vigente permite la reforma constitucional tcita, adems que acepta que leyes ordinarias
tengan contenido constitucional si son aprobadas por la mayora cualificada necesaria para refor-
mar la Constitucin.
(20) Esta tesis es sustentada en un inicio por Esmein y recogida posteriormente por autores
como Duguit y Hauriou. Carr de Malberg, en polmica con los anteriores, niega la posibilidad de
existencia de costumbres constitucionales que se superpongan al legislador ordinario. Sobre la
polmica en relacin a la validez consuetudinaria de la Declaracin de los Derechos del Hombre
y el Ciudadano en el contexto de la Constitucin francesa de 1875, ver los siguientes autores. A
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ANA VICTORIA SNCHEZ URRUT1A
Las mutaciones constitucionales por medio de actos normativos son funda-

mentalmente las producidas por las leyes y los reglamentos parlamentarios. Al
no existir control de la constitucionalidad de las leyes en la poca, la ley del
Parlamento constitua, en la mayora de los casos, un factor constante de cam-
bio constitucional. Jellinek sin embargo, no se extiende demasiado en explicar
los cambios constitucionales producto de la contradiccin entre la Constitu-
cin y las leyes. Presta mayor atencin a los que son resultado de la accin de
los reglamentos parlamentarios (21).
Jellinek tambin hace referencia a la posibilidad de que la Constitucin
pueda transformarse a travs de la jurisprudencia. En aquella fecha, el estadou-
nidense era el nico sistema de control de la constitucionalidad si excluimos
aqullos, como el suizo, en los que slo existen controles parciales (22).
Para describir la modificacin informal de la Constitucin a travs de los
usos polticos Jellinek, aunque con algunas matizaciones, toma como punto de
partida la teora de las convenciones desarrollada por Dicey en el marco del
sistema constitucional ingls. Dicey describi un fenmeno que denomin
convenciones de la Constitucin o moral constitucional indistintamente.
Este autor lo defini como una porcin del derecho constitucional que com-
prende convenciones, entendimientos, hbitos o prcticas las cuales, a pesar de
regular la conducta de muchos de los miembros de los poderes pblicos, no
pueden considerarse, en realidad, reglas de derecho porque no son aplicables
por los tribunales (23).
Jellinek, sin embargo, se aparta radicalmente de la definicin de Dicey en
un aspecto importante. Para Dicey las convenciones no eran reglas de derecho
favor: A. ESMEIN: Elements de droit constitutionel frangais et compar, 4.a ed., Sirely, Pars,
1906; LEN DUGUIT: Traite de droit constitutionnel, 3.a ed., Pars, 1930, t. 1, pg. 740, en contra
CARR DE MALBERG: Contribution a la thorie genrale de I 'Etat, Pars, 1920, t. 2, pg. 582 y t. 1,
pg. 683.
(21) GEORG JELLINEK: Reforma y Mutacin de la Constitucin, op. cit., pgs. 15 y sigs.
(22) Jellinek menciona principalmente la modificacin y consecuente ampliacin de las
atribuciones del poder central de la Unin americana por la va de la teora de los poderes impl-
citos. As sostiene que ... el juez, en Amrica, ocupa efectivamente el lugar del legislador cons-
titucional. No sin razn se califica a los tribunales, en Amrica, como tercera cmara legislativa
GEORG JELLINEK: Reforma y Mutacin de la Constitucin, op. cit., pg. 26.
(23) A. V. Dicey: An Introduction to the Study of the Law of the Constitution (1885),
10." ed., con introduccin de E. C. S. Wade, Macmillan, Londres, 1959, pg. 24. Jellinek no es el
nico autor de la poca que utiliza la definicin de Dicey de las convenciones constitucionales in-
glesas para explicar aspectos no formales de funcionamiento constitucional. En en este sentido se
puede destacar a Hatschek en Alemania (Konventionalregeln oder ber die Grenzen der natur-
wissenschaftlichen Begriffsbildung im ffentlichen Recht, Jahrbuch des ffentlichen Rechts der
Gegenwan, 1909) y a Santi Romano en Italia (Diritto e correttezza costituzionale, 1909).
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porque no eran aplicables por los tribunales (enforced); Jellinek, a pesar de que
al igual que Dicey considera a las convenciones como normas no coercibles,
considera que ... son Derecho en cuanto contienen normas reconocidas y ga-
rantizadas para el ejercicio del poder estatal, aunque en la mayora de los casos
no tienen carcter vinculante sino flexible, porque se adaptan siempre a las re-
laciones polticas que cambian continuamente (24).
Jellinek, despus de describir las diversas posibilidades en que las constitu-
ciones puede cambiar sin que se vea alterado sus texto escrito, no puede dar ms
que una explicacin fctica del fenmeno. En este sentido destaca que las pro-
posiciones jurdicas son incapaces de dominar, efectivamente, la distribucin
del poder estatal y que las fuerzas polticas reales operan segn sus propias
leyes que actan independientemente de cualquier forma jurdica (25).
Con la Escuela Alemana de Derecho Pblico la nocin de cambio constitu-
cional alcanz, pues, un grado de elaboracin elevado. No obstante, la inexis-
tencia de un mecanismo de control de la constitucionalidad de las leyes y el ca-
rcter tremendamente escueto de la Constitucin de 1871 impidieron que los
conceptos de reforma y de mutacin de la Constitucin fueran delimitados cla-
ramente por los autores de esta escuela, que se limitan a mostrar su perplejidad
frente a las contradicciones entre la realidad, lo fctico, y lo establecido por la
letra de la Constitucin.
III. LA MUTACIN CONSTITUCIONAL COMO PARTE

DE UN CONCEPTO DINMICO DE CONSTITUCIN
La poca de entreguerras fue enormemente fecunda en relacin a la cons-

truccin del derecho pblico. Si, en Francia, las objeciones al formalismo jur-
dico datan de principios de siglo (26), en Alemania (y Austria), la gran renova-
cin terica del derecho pblico se produjo en la poca de entreguerras. Desde
(24) Esto no denota, sin embargo, una postura totalmente contraria a la que puede sostener
Dicey sino que en el fondo supone una diferencia en el criterio definidor de lo que es derecho. As
lo hace notar Jellinek que agrega a la afirmacin anterior que entre las distintas denominaciones
alemanas de derecho dispositivo elijo aqu la citada antes, ya que expresa mejor el carcter peculiar
de tales normas. GEORG JELLINEK: Reforma y Mutacin de la Constitucin, op. cit., pg. 39 y n. 59.
(26) En el contexto francs existieron intentos de explicar el derecho estatal de forma din-
mica. Es descabale, por ejemplo, el sociologismo jurdico de L. Duguit que se presenta como al-
ternativa al estudio esttico y dogmtico del derecho constitucional. Duguit es claro heredero de
la filosofa positiva de Comte y de las teoras sociolgicas de Spencer y Durkheim. v. L. Du-
guit: Estudes de Droit Public, vol. I, Albert Fotemoing Editor, Pars, 1910, pgs. 13-115, y
L. Duguit: Traite de droit constitulionnel, t. 1, 3." ed., Pars, 1930, pgs. 83-107.
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el dogmatismo llevado a su mxima expresin racional por Kelsen hasta las

ideas dinmicas de Constitucin construidas por Heller o Smend, todo el
campo del derecho pblico muestra una riqueza excepcional.
La Constitucin alemana de Weimar (1919) inaugura una nueva generacin
de cdigos constitucionales que, junto a los derechos individuales clsicos, re-
gula derechos sociales. Se intenta crear un rgimen constitucional-liberal donde
se combinan derechos individuales clsicos con derechos colectivos (27).
La Constitucin alemana de Weimar no contemplaba la posibilidad de un
control jurisdiccional centralizado de la Constitucionalidad, sin embargo, en su
marco, coexistieron distintos sistemas parciales (28):
El control de la primaca del derecho estatal sobre el derecho de los
Lander (art. 13). Este control era ejercido de forma abstracta por el Tribu-
nal del Reich (Reichgericht). El objeto del control eran las leyes de los
Lander pero indirectamente se lleg a situaciones de control de las leyes
del Reich.
El control de los conflictos constitucionales, sea entre rganos constitu-
cionales o entes regionales (entre el Reich y los Lander o los Lander entre s).
Este control era ejercido por el Tribunal de Estado del Reich Alemn (Staats-
gerichthoft des deutches Reichen). Tambin exista la previsin de crear tribu-
nales similares en cada uno de los Lander.
(27) La coexistencia de estos dos tipos de derechos gener polmicas en el sentido de cmo
se deberan interpretar estos derechos de manera conjunta. Schmitt, que conceba el derecho
constitucional como decisin, sostena que la contradiccin de estos dos grupos de derechos de-
ba resolverse mediante la opcin entre el Estado liberal clsico y la consagracin de derechos in-
dividuales o el Estado social y los derechos colectivos. Desde su punto de vista, la decisin por
parte de la Constitucin a favor de un Estado burgus de Derecho inclina claramente la balanza
en favor de la primaca de la primera de las opciones en detrimento de la segunda. Heller, uno de
los ms fervientes defensores del constitucionalismo social, admite que estos dos grupos de dere-
chos suponen orgenes ideolgicos distintos. Para Heller, la plasmacin en la Constitucin de
Weimar de derechos sociales supone un acuerdo recproco entre dos tendencias en pugna: la ca-
pitalista y la marxista; la finalidad de la Constitucin de Weimar, entonces, es la conciliacin en-
tre estas dos tendencias divergentes, ... un acuerdo recproco orientado al fin de una ms justa
distribucin de riquezas. Vid. CARL SCHMITT: Verfassungslehre (1928), trad. de F. DE AYALA:
Teo-ra de la Constitucin (1934), reimpresin, Alianza Editorial, Madrid, 1982. Sobre el deci-
sionismo en Schmitt puede verse: JOS ANTONIO ESTEVEZ ARAUJO: La crisis del Estado liberal.
Schmitt en Weimar, Ariel, Barcelona, 1988. Vase tambin HERMANN HELLER: El derecho cons-
titucional de la Repblica de Weimar. Derechos y deberes fundamentales, en HELLER: Escritos
polticos, trad. de S. Gmez de Arteche [Prlogo y seleccin de A. Lpez Pina], Alianza, Madrid,
1985, pg. 271.
(28) Una descripcin detallada de estos procedimientos se encuentra en PEDRO CRUZ VI-
LLALN: La formacin del sistema europeo de control de la constitucionalidad (1918-1939), Cen-
tro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987, pgs. 71-227.
114
Control difuso de los jueces. Los jueces controlaban el derecho pre-

constitucional en virtud de la clusula derogatoria de la Constitucin (art.
178.2). Tambin, aunque de manera difusa, controlaban la primaca del dere-
cho federal sobre el derecho de los Lander. En el transcurso de la vigencia de la
Constitucin de Weimar se atribuyeron la facultad del control de la constitu-
cionalidad de las leyes. La sentencia que marca y define de manera ms rele-
vante esta atribucin es la Sentencia del Reichgericht de 5 de noviembre de
1925 (29).
Durante la vigencia de la Repblica de Weimar, los poderes constituciona-
les del presidente del Reich se expanden constantemente. Desde el inicio de la
vigencia de la Constitucin se interpretan de manera bastante amplia los pode-
res extraordinarios del presidente en el estado de excepcin (art. 48.2). Con el
tiempo, estas potestades extraordinarias se interpretaron en el sentido de que el
presidente poda legislar en materias econmicas en caso de crisis financie-
ras (30).
Por lo que respecta a la reforma constitucional se planteaban dos tipos de
problemas distintos. Por un lado, el problema del quebrantamiento (rotura) de
la Constitucin, es decir, de las decisiones adoptadas por el Parlamento con la
(29) La facultad judicial de control constitucionalidad no fue recibida con entusiasmo por
muchos de los defensores de la Constitucin de Weimar. En la Alemania de la poca se vea a la
clase judicial como una casta conservadora. En este sentido Hcller sostena en relacin a la Sen-
tencia de 1925 que con esta autoatribucin judicial, la burguesa haba ... logrado por el mo-
mento asegurase eficazmente contra el riesgo de que el poder legislativo popular transforme en
social el Estado de Derecho liberal. Frente a este problema, Heller propona dos soluciones: la
renovacin de la clase judicial por parte de un gobierno verdaderamente independiente o la re-
forma constitucional en la que expresamente se prohibiera a los jueces ejercer el control de la
constitucionalidad [Heller, Hermann, Estado de derecho o dictadura?, en HELLER: Escritos
polticos, op. cit., pgs. 288-289].
(30) En especial, la polmica sobre la interpretacin de las potestades del Presidente se cen-
tr en el segundo prrafo del artculo 48.2 de la Constitucin de Weimar: Si en el Reich alemn,
se altera o pone en peligro gravemente la seguridad o el orden pblico, el presidente del Reich
puede adoptar las medidas necesarias para el restablecimiento de la seguridad y el orden pblico,
interviniendo en caso necesario con la ayuda de las fuerzas armadas. A este propsito puede sus-
pender temporalmente, total o completamente, los derechos bsicos establecidos en los arts. 114,
115, 118, 123 124 y 153. En 1929 Schmitt fue designado por el Gobierno para interpretar el al-
cance del art. 48. Schmitt sostuvo que en diez aos (1919-1929), la naturaleza del estado de ex-
cepcin y de los decretos de urgencia haba cambiado y que el resultado de esta evolucin debe-
ra considerase como parte del derecho constitucional alemn. Prcticas gubernamentales,
decisiones judiciales y la opinin de la doctrina dominante fundamentaban la extensin de la au-
toridad presidencial a estados de excepcin econmicos y financieros. [Este dictamen es citado
por JOSEPH W. BENDERSKY: Cari Schmitt, Theorist for the Reich, Princenton University Press,
Nueva Jersey, 1983, pgs. 122-124].
115
mayora suficiente para reformar la Constitucin y que suponan una excep-

cin en su aplicacin en un caso concreto (31). Por otro lado, el problema de
las reformas constitucionales tcitas (materiales), heredado de la prctica con-
solidada bajo la Constitucin del Imperio de 1871: la tcnica para aprobar una
reforma constitucional sin especificar qu parte de la Constitucin se reempla-
zaba.
La doctrina constitucional generada en la poca de Weimar constituye un
antecedente directo para caracterizar los elementos del fenmeno de la muta-
cin constitucional. Como consecuencia de la inestabilidad de la poca, los
tericos de la Constitucin centraron buena parte de sus esfuerzos en reflexio-
nar acerca del cambio constitucional e intentaron comprender la relacin exis-
tente entre la dinmica poltica y la Constitucin escrita. Sus doctrinas consti-
tuyeron una reaccin frente a los postulados de la Escuela Alemana de
Derecho Pblico, pero los planteamientos de los diferentes autores respondan
a presupuestos claramente diferenciados.
Algunos autores como Smend o Heller aprehenden el concepto de muta-
cin elaborado por Jellinek y sugerido antes por Laband y lo convierten
en un elemento de la teona de la Constitucin. Otros pretenden reformularlo de
manera sistemtica como hace Hs Dau-Lin.
1. Normalidad y normatividad: Heller
Heller parte de una concepcin de la constitucin como organizacin mate-

rial del Estado. En Heller, la constitucin es su sentido total, en el sentido de la
ciencia de la realidad, viene a equipararse con la organizacin del Estado. Re-
presenta la cooperacin entre individuos y grupos mediante las relaciones gra-
cias a las cuales el Estado alcanza existencia y unidad de accin (32).
En este sentido, coincide con Lasalle al sealar que la constitucin material
est determinada por las relaciones reales de poder. Sin embargo, para Heller
... esas relaciones reales de poder se hallan en constante movimiento, no obs-
tante lo cual no dan lugar a un caos sino que engendran, como organizacin y
constitucin, la unidad y ordenacin del Estado (33).
(31) Sobre el problema del quebrantamiento de la Constitucin en la poca weimariana se

puede consultar a KARL LOEWENSTEIN: Erscheinungsformen der Verfassungsnderung (1931),
Scienntia Verlag Aalen, 1968, pgs. 164-190 y 233-304.
(32) MANUEL GARCA PELA YO: Manual de derecho constitucional comparado, Alianza Edi-
torial, Madrid, 1984, pg. 87.
(33) HERMANN HELLER: Staatslehre (1934), trad. de L. Tobo: Teora del Estado, 7.a reim-
presin, FCE, Mxico, 1981, pg. 268.
116
Para poder comprender el funcionamiento constitucional, Heller considera

necesario distinguir entre la constitucin no normada (normalidad) y la Consti-
tucin normada (normatividad) y, dentro de sta ltima, entre la normada ex-
trajurdicamente y la normada jurdicamente. As como el elemento dinmico
de la Constitucin no puede ser analizado de modo completamente separado
del elemento esttico, tampoco pueden serlo la normalidad y la normatividad,
el ser y el deber ser de la Constitucin (34).
La relacin entre el ser y el deber ser de la Constitucin es recproca: la
normalidad crea normatividad pero, a su vez, la normatividad crea normalidad:
En realidad, sobre la infraestructura de la Constitucin no normada, e in-
fluida esencialmente por esta infraestructura, se yergue la Constitucin nor-
mada formada por normas en la cual, al lado de la tradicin y el uso, desem-
pea un papel peculiar la funcin directora y la preceptiva, que tienen carcter
autnomo y que, con frecuencia, deciden contra lo tradicional (35).
Formulado en los trminos del sistema conceptual de Heller, la norma
constitucional puede transformarse de maneras distintas: por el cambio de con-
tenido de los elementos normados no jurdicos (principios constitucionales y
principios generales del derecho), o como consecuencia de las mutaciones
constitucionales que suponen la superacin de los elementos normados por la
normalidad.
Heller identifica los elementos normados no jurdicos con los principios.
Segn Heller, la ausencia de contenido preciso sera la caracterstica que hace
posible que los principios evolucionen y desempeen una funcin transforma-
dora dentro de la Constitucin.
Heller cita el ejemplo del principio de igualdad ante la ley: todas las Cons-
tituciones democrticas lo reconocen expresamente, sin embargo no explican
qu es lo que ha de considerarse como igual o como desigual. As, por lo que
respecta a la igualdad poltica, en algunos sistemas constitucionales se consi-
dera que su mbito de aplicacin slo comprende a los varones, mientras que
en otros abarca a las personas de ambos sexos, varones y mujeres.
El que la permanencia de la norma pueda ser armonizada en el cambio
ininterrumpido de la realidad social, de debe, en gran parte, a que la normali-
dad social que se expresa en los principios jurdicos va transformndose en la
corriente imperceptible de la vida diaria. Mediante la evolucin gradual de los
principios jurdicos puede suceder que, no obstante permanecer inmutable el
texto del precepto jurdico, su sentido experimente una completa revolucin,
(34) HERMANN HELLER: Teora del Estado, op. cit., pg. 269.
117
aunque quede salvaguardada la continuidad del derecho ante los miembros de

la comunidad jurdica (36).
Para Heller, la normatividad del sistema constitucional est intentando
constantemente adecuarse a la normalidad. Cuando esta operacin tiene xito,
se preserva la continuidad del ordenamiento. Sin embargo, puede suceder que
la normalidad no sea incorporada ni por las normas no jurdicas (principios) ni
por lo normado jurdicamente y que se mantenga en oposicin a ellos. Es decir,
la normatividad puede perder su capacidad normalizadora y el uso social la
realidad no normada, puede revelarse ms fuerte que la norma estatal. La re-
lativa frecuencia de este fenmeno es lo que explicara la atencin que la doc-
trina y en especial la Escuela Alemana de Derecho Pblico (Jellinek) ha pres-
tado a las mutaciones constitucionales que ocurren al margen de la norma
constitucional. Sin embargo, para Heller la mayora de estos estudios se pier-
den en los detalles y omiten las grandes transformaciones globales (37).
2. La mutacin constitucional como elemento de un concepto

ambivalente de Constitucin: Smend
2.1. El Estado como integracin espiritual
Smend crea una teora dinmica de la Constitucin proponiendo una

nueva formulacin tanto de la Filosofa del Estado como de la Teora del Es-
tado. Pretende romper con las doctrinas dominantes de su poca en Alema-
nia. Por una lado, las teoras formalistas de autores como Jellinek o Kelsen, y
por el otro las de quienes tenan un punto de vista realista como Max We-
ber, a quienes considera Smend, en general, poco clarificadores. En ambos
casos se deja de lado la dependencia de todo lo jurdico-poltico respecto de
la Filosofa del Estado (38). Segn Smend, la historia de la Filosofa del Es-
tado demuestra ... que con mucha frecuencia los resultados concretos que
han perdurado a lo largo del tiempo son inversamente proporcionales al es-
fuerzo terico y metodolgico empleado (39). Y con la teora de Kelsen la
Teora del Estado alcanza su punto cero: ... adems ha destruido todo lo que
(38) RUDOLF SMEND: Verfassung und Verfassungsrecht, (1928). Se ha consultado la trad. de
JOS M.a BENEYTO PREZ: Constitucin y Derecho constitucional, Centro de Estudios Constituciona-
les, Madrid, 1985, pg. 46. Sobre la teora constitucional de Smend puede consultarse a PABLO LUCAS
VERD: La lucha contra el positivismo jurdico en la Repblica de Weimar, Tecnos, Madrid, 1987.
(39) SMEND: Constitucin y derecho constitucional, op. cit., pg. 47.
118
se ha alcanzado ahora en la Filosofa del Estado y no ha aportado nada a la

Teora jurdica del Estado (40).
Slo puede concebirse la idea del Estado como flujo circular, como una
tensin dialctica individuo-sociedad que no puede ser entendida ideolgica-
mente sino que slo puede ser descrita. La ntima realidad del Estado, a partir
de la cual se definen el concepto y el objeto de la Constitucin, la constituye el
ser un mbito parcial de la realidad espiritual (41). En este sentido, el Estado
no es un fenmeno natural que deba ser simplemente contrastado, sino una
realizacin cultural que como tal realidad de la vida del espritu es fluida, ne-
cesitada continuamente de renovacin y cambio, puesta continuamente en
duda (42).
El Estado debe ser estudiado por las ciencias del espritu, debido a que es
una realidad espiritual. El individuo forma parte de esta realidad espiritual. El
Estado, sin embargo, no puede construirse partiendo del individuo y yendo de
lo particular a lo general, sino que debe concebirse como una relacin que se
crea retroalimentndose. Es una relacin dinmica de reflujo mutuo.
El Estado para Smend no es algo material y esttico. Las formas espiri-
tuales colectivas, como el Estado, no constituyen sustancias estticas sino
una unidad de sentido de la realidad espiritual, esto es, actos espiritua-
les (43). La integracin es el ncleo esencial de la dinmica del Estado que
(40) SMEND: Constitucin y derecho constitucional, loe. cit. En Der Saat ais Integration:
Eine prinzipielle Auseinandersetzunf(1930), Kelsen rebate las objeciones de Smend a la Teora
Pura del Derecho. [El Estado como integracin. Una controversia de principio, trad. y estudio
preliminar de J. A. Garca Amado, Tecnos, 19971.
(41) SMEND: Constitucin y derecho constitucional, op. cit., pg. 56. Cuando Smend habla
del espritu (Geist) o de las ciencias del espritu (Geistwissenschaften), se refiere ms bien a lo
humano y a las ciencias humanas, aunque desde un punto de vista muy especial. Dentro de
una tendencia filosfica alemana se distingue entre ciencias de la naturaleza y ciencias del esp-
ritu. Las primeras seran las ciencias naturales y las segundas ciencias sociales o humanas. Sin
embargo, el optar por referirse especficamente al espritu o a las ciencias del espritu signi-
fica una concepcin muy concreta. El espritu es concebido como una realidad viviente, viva,
como una totalidad compleja que se opone a lo esttico y a lo simple. El espritu no es solo el ser
humano sino una idea dinmica de l en constante interaccin con su entorno. As, la nocin que
Smend aprehende de Th. Litt supone que el nico modo de comprender a la persona ... es inte-
grarla al mundo concreto, es decir, en analizarla en relacin al conjunto de actuaciones y reaccio-
nes que establecen entre ella y su ubre histrico cultural en la cual se define (...) Mundo y persona
se hacen y se construyen en la medida que, a travs de un proceso histrico en evolucin se inte-
gran. Vid. voces Espritu, espiritual y Th. Litt, en J. FERRATER MORA: Diccionario de Filo-
sofa, vol. 2, pgs. 1013-1020 y vol. 3.
119
consiste en la constante renovacin de un complejo nmero de sus manifes-

taciones (44).
Lo anterior es la clave de la realidad estatal, que es la nica posible frente a
las alternativas existentes (45). As, el individuo es el ncleo constitutivo del
Estado pero su vinculacin slo puede ser explicada partiendo de su naturaleza
dialctica. La realidad estatal no puede explicarse aisladamente desde el indi-
viduo o sobre la base de una nocin finalista del Estado.
Otra dificultad deriva del carcter ambiguo de la realidad estatal que, por
un lado, contribuye a la realizacin de los valores del espritu y por el otro a la
realizacin del derecho estatal.
Estos dos elementos son inseparables desde un perspectiva filosfico esta-
tal:
El derecho constitucional es nicamente una positivizacin de las posibi-
lidades y funciones propias del mundo del espritu, y, por tanto, no se entiende
sin aquellas, y a la inversa, stas no son realizadas de forma plena y perma-
nente sin su positivizacin jurdica (46).
La integracin se da segn modelos estructurales distintos. Esto lleva a
Smend a distinguir tres tipos diferentes de procesos de integracin estatal que no
tienen lugar de forma aislada sino que se complementan entre s: integracin per-
sonal, integracin funcional e integracin material. La integracin personal es
aquel proceso de integracin determinado por el lder o el caudillo, la burocracia
poltica o las lites polticas. La integracin funcional esta conformada por aque-
llas ... formas de vida que tienden a crear un sentido colectivo (47). Por ltimo,
existe una integracin material. Esta, segn Smend, podna estar conformada por
los objetivos comunes que justifican la existencia del Estado. La integracin ma-
terial se puede relacionar con las teoras de los elementos del Estado en su conte-
nido simblico. En este sentido, el territorio y la historia comn son elementos de
la integracin material; no en el sentido en que los conceba la teora de los ele-
mentos del Estado, sino como variables interdependientes y dinmicas (48). En
(44) SMEND: Constitucin y derecho constitucional, op. cit., pgs. 62-63.

(47) SMEND: Constitucin y derecho constitucional, op. cit., pg. 78. Los nicos estudios
que Smend considera que se han ocupado de la integracin funcional son los de la psicologa so-
cial. Las marchas militares, las manifestaciones masivas, las elecciones, el Parlamento son, para
Smend, formas espirituales de integracin funcional. La eficacia integradora de todos estos ele-
mentos se halla condicionada por la existencia de una comunidad de valores y de la participacin
interesada en el proceso integrador.
(48) Kelsen resalta los problemas que presenta la teora de la integracin en Smend, espe-
cialmente en relacin a la definicin de los modelos especficos integracin que podra entrever
120
general, concluye Smend, toda dinmica estatal forma parte del sistema de in-
tegracin.
2.2. La Constitucin como constante mutacin
Esta nueva visin de la Teora del Estado como integracin, lleva a Smend,
obviamente, a formular de manera diferente el concepto de Constitucin.
Segn Smend, la Constitucin se ha entendido tradicionalmente de dos for-
mas distintas. Por un lado, est la visin esttica, que concibe a la Constitucin
como la regulacin de los rganos del Estado y el estatus del individuo frente a
l. Por el otro, la concepcin de la Constitucin como producto de una ley f-
sica en sentido lasalleano: la Constitucin como suma de las fuerzas reales de
poder frente a la que despectivamente es llamada hoja de papel (49).
Smend considera que estas dos concepciones de Constitucin, en principio
contrapuestas, no dan una idea global de lo que sta significa y cree ms acer-
tadas aquellas ideas que acercan el concepto de Constitucin al de movi-
miento.
Segn Smend, el problema de las mutaciones constitucionales (50) es
planteado por primera vez por Jellinek, desde un punto de vista lasalleano
cuando descubre que el problema de la mutacin constitucional surge de la
incapacidad de las normas jurdicas de dominar de un modo efectivo la distri-
bucin del poder poltico.
Es curioso que, para Smend, la visin de Jellinek sirva como ejemplo de dos
concepciones contrapuestas de la Constitucin: de la nocin positivista como
organizacin formal del Estado por un lado, y de una concepcin de matriz la-
salleana que pone el acento en la contraposicin entre la hoja de papel y las
fuerzas reales de poder por otro. Todo esto pone de manifiesto la existencia de
aspectos contradictorios en la teora del Estado y de la Constitucin de Jellinek.
una cierta aproximacin ideolgica al fascismo [El Estado como integracin. Una controversia
de principio, op. cit., pg. 95].
(49) Vid. FERDINAND LASSALLE: Qu es una constitucin? (1862) [estudio preliminar de
E. Aja], Ariel, Barcelona, 1984, pg. 99.
(50) El traductor de la versin castellana hace una traduccin literal del trmino Verfas-
sungswandlung que hace equivaler a transformacin de la Constitucin. Este dato podra con-
fundir a los lectores pues, a pesar de que el trmino que se utiliza en la traduccin es literalmente
fiel, no es el equivalente a su traduccin ms comn que es la de mutaciones constitucionales.
Sobre el problema de la traduccin del trmino Verfassugswandlung ver la Introduccin de Pe-
dro Cruz Villaln a la traduccin de los escritos de Hesse [KONRAD HESSE: Escritos de derecho
constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, pg. xxvi, n. 60].
121
Segn Smend, ninguno de los puntos de vista antes indicado es vlido:

Cualquier ciencia del espritu que atienda nicamente al criterio vitalista
y organicista siguiendo la metodologa monista propia de las ciencias de la Na-
turaleza o que, por el contrario, se ocupe exclusivamente del contenido atem-
poral o ideal, como hace la lgica de normas de la Escuela de Viena [Kelsen],
no llega a captar la verdadera naturaleza del objeto; hay que considerar el ob-
jeto, por el contrario, en toda su ambivalencia, como estructura orgnica ideal,
desde la perspectiva de un pensamiento que abarque ambas dimensiones (51).
En consecuencia, se debe concebir la Constitucin como una unidad, como
un fin en s mismo y a la vez como una estructura compleja. La Constitucin es
la plasmacin legal o normativa del proceso de integracin estatal. Es la orde-
nacin jurdica del Estado a la vez que es la dinmica total en que se desarrolla
la vida del Estado. En cuanto norma, la Constitucin es una barrera slida de
contencin de las fuerzas sociales en perpetua ebullicin. Smend, sin embargo,
aclara que la Constitucin no puede prever ni regular todos los aspectos de la
vida estatal. La dinmica estatal est generando constantemente situaciones no
previstas expresamente en las normas constitucionales (52).
Por su propia naturaleza la Constitucin no tiende, as pues, a regular su-
puestos concretos, sino a abarcar la totalidad del Estado y la totalidad del pro-
ceso integrador. Y es esta misma finalidad la que no slo permite sino que
incluso exige del intrprete constitucional una interpretacin extensiva y flexi-
ble, que difiere en gran medida de otras formas de interpretacin jurdica (53).
Todo esto significa que la Constitucin al regular el proceso de integracin
genera los elementos de su propia mutacin. Este proceso de integracin se
tiende a completar por medio de la creacin espontnea de elementos polticos
muy diversos, como partidos polticos, asambleas etc. Al mismo tiempo que
esta integracin se completa con la configuracin de otras formas polticas, las
instituciones jurdicas desarrollan una dinmica propia por la que se autotrans-
forman y complementan. As, Smend sostiene que lo propio y caracterstico
de las frmulas constitucionales es justamente su elasticidad y su enorme ca-
pacidad autotransformadora supletoria de sus lagunas (54).
Una comprensin global de la regulacin y de los fines constitucionales,
de su sistema integrador, pero tambin de su intencionalidad objetiva, sola-

(53) SMEND: Constitucin y derecho constitucional, op. cit., pg. 134. Sin embargo, para
Smend, esta capacidad del interprete constitucional no debe estar expresamente formulada en el
texto constitucional.
722
mente es posible si se atiende a esta capacidad de transformacin [mutacin] y

supletoria, a sus consecuencias en orden a la transformacin efectiva y a la in-
terpretacin extensiva de las normas que componen el propio sistema que la
Constitucin instaura (55).
En la Teora Constitucional smendiana el Estado es integracin. La Consti-
tucin es el ordenamiento jurdico de la integracin. La norma constitucional
no lo pretende abarcar todo, pero es un elemento controlador de las fuerzas
sociales que estn en constante cambio. Por tanto, a diferencia de la interpreta-
cin jurdica ordinaria, la interpretacin constitucional debe ser flexible per-
misiva debido a la naturaleza expansiva y elstica de las normas constitucio-
nales. Smend considera que la Constitucin misma contiene los elementos para
su propia transformacin por va de la mutacin constitucional.
2.3. Integracin e interpretacin constitucional
El carcter autotransformador de la Constitucin pone de relieve los rasgos

que diferencian el derecho poltico (Staatsrecht) y el derecho administrativo.
Para Smend, el problema central del derecho poltico es el de la totalidad
estatal. Por tanto desde su perspectiva es importante comprender e interpretar
la Constitucin en su sentido global y, en consecuencia, es preciso esforzarse
en delimitar su contenido real y en determinar el mtodo a seguir para su co-
rrecta interpretacin. Para establecer el mbito que abarca la Constitucin ha-
br que determinar cules son los elementos que distinguen al derecho poltico
del derecho administrativo. Esta distincin se tiene que hacer desechando la
vieja idea del derecho pblico alemn segn la cual el derecho poltico estu-
diara la parte esttica del Estado y el derecho administrativo, su parte din-
mica. El problema est en su objeto: mientras que el derecho poltico es un
derecho esencialmente integrador, el derecho administrativo es un derecho tc-
nico.
La idea fundamental que gua a las normas de Derecho Poltico es la inte-
raccin integradora y las instituciones de las funciones estatales para formar
as la vida estatal en su conjunto, y la de las normas de derecho administrativo,
deber ser la administracin en s, la consecucin tcnica de sus fines concretos
que siempre ataern a la propiedad (56).
La distincin entre lo que es el derecho poltico y lo que es el derecho ad-

123
ministrativo es importante tambin porque cuando se interpreta una norma ju-

rdica, esta interpretacin debe hacerse teniendo en cuenta el todo al que perte-
nece. Se interpreta mal un precepto y, por tanto, no se le hace justicia, cuando
existe un error referente a la totalidad a la que pertenece.
Para Smend el mtodo formalista prescinde en este punto de una funda-
mentacin consistente en una teora del Estado basada en las ciencias del esp-
ritu, de una teora que trate de la esencia material concreta de su objeto como
punto de partida para el trabajo jurdico (57). De este modo sostiene
Smend se trocea el derecho constitucional en un conglomerado de normas y
de institutos particulares que son incluidos bajos los esquemas generales usua-
les al ser estudiado su contenido segn el grado de poder jurdico-formal y se-
gn las obligaciones formales que contienen (58).
Esto hace que se prescinda de las diferencias que existen entre las normas
de distinto mbito jurdico. Smend propone, por el contrario, que lo que debe
hacer el interprete constitucional es considerar la Constitucin como un todo,
desde el prembulo hasta el final. A partir de este planteamiento se formula las
que deberan ser las reglas generales de interpretacin constitucional:
a) Los hechos particulares del derecho poltico no deben ser considera-
dos en s mismos y de forma aislada, sino como elementos pertenecientes a un
momento significativo que cobra vida a travs de ellos, como elementos perte-
necientes al todo funcional de la integracin. Por ejemplo, no se debe equipa-
rar la jurisdiccin estatal (conflictos de competencia) con la jurisdiccin civil o
administrativa. Y no debe hacerse, porque, por ejemplo, el control del Reich
sobre los Lander no es de la misma especie que el control que tiene el Reich
sobre los entes locales.
b) Las diversas normas de derecho poltico constituyen, tomadas en su
conjunto, el sistema del contexto integrativo, del cual se deriva un valor dis-
tinto de cada una de ellas y por tanto, una diferencia de rango. As, para
Smend, dentro de la Constitucin existen normas de distinta importancia de las
cuales las que expresan principios seran las de ms alto rango. Por ejemplo,
para Smend es una cuestin que atae al derecho el determinar si el sistema
parlamentario debe ser considerado como un principio constitucional de pri-
mer o segundo orden dentro de la Constitucin del Reich.
c) La viabilidad es una caracterstica central de la Constitucin y tambin
lo es, por tanto, la posibilidad de su mutacin. Esta mutacin puede afectar a
elementos externos a la Constitucin formal, pero que impliquen alteracin en

124
su funcionamiento, como seran las transformaciones de los partidos polticos.

O puede afectar a la misma Constitucin en el sentido de llegar a modificar
gradualmente la relacin de rango y peso que se establece entre los distintos
factores, instituciones, y normas constitucionales. Este tipo de cambio infor-
mal no est sometido a las condiciones que se exigen para la creacin del dere-
cho consuetudinario. Ello se debe al propio carcter de la Constitucin, que re-
gula constantemente el sistema integrativo que responde a su orientacin.
En general, se pueden extraer dos ideas dominantes de la teora de la inter-
pretacin smendiana: la idea de movimiento como parte del concepto de Cons-
titucin y, por tanto, como elemento que se debe tener en cuenta cuando se
interpreta, y la idea de globalidad. Se debe tener la conciencia permanente
de que cada elemento pertenece a un todo y de que slo puede entenderse com-
pletamente por referencia a esa globalidad a la que pertenece. Es decir, los de-
talles solo pueden ser entendidos a partir de la visin de conjunto. Para Smend,
una de las causas por las que se abus de los poderes dictatoriales previstos en
el art. 48 de la Constitucin de Weimar fue su interpretacin fragmentada. El
no haber interpretado el artculo 48 en su conjunto, a la vez que englobado den-
tro de la Constitucin de Weimar produjo serias dificultades en su aplicacin.
3. Un testigo de excepcin: Hs Dau-Lin
Tal vez la monografa ms importante que se ha escrito sobre mutaciones

constitucionales es la que elabor Hs Dau Lin en la poca de Weimar. Lo ex-
tico que resulta que un jurista chino, de educacin oriental, aterrice en la poca
de Weimar le aade un motivo adicional de curiosidad a su obra. Hs, bajo la
gua de Smend, hace un trabajo en el que sintetiza, sistematiza y completa to-
dos los trabajos conocidos sobre mutacin constitucional que se haban produ-
cido hasta esa poca (59).
3.1. Definicin y supuestos de la mutacin constitucional
Para definir las mutaciones constitucionales, Hs estudia las distintas rela-

ciones que pueden existir entre las normas constitucionales y la realidad. La
(59) Hs Dau-Lin expresa su impresin como un observador externo al derecho occidental

cuando sostiene que lo ms difcil que se encontr fue el entender que el derecho emana de las re-
glas y no de los hombres como se supona que era en oriente, v. Hs DAU-LIN: Formalistischer
und antiformalistischer Verfassungsbegriff, Archiv des offentlichen Recht. XXII, n. 1, 1932,
pg. 28.
125
primera posibilidad consistira en una plena congruencia entre la norma consti-

tucional y la realidad. Este primer supuesto puede responder a dos dinmicas
distintas: que la realidad siga lo marcado por la norma, lo que supone la vigen-
cia plena del derecho constitucional, o que la norma constitucional siga a la
realidad como ocurre cuando se modifica formalmente la Constitucin (60).
La segunda posibilidad consiste en la existencia de una disociacin entre la
norma constitucional y la realidad. Este es el ncleo de lo que caracteriza la
mutacin constitucional para Hs Dau Lin: la mutacin constitucional (Verfas-
sungswandlung) es definida como una incongruencia entre las norma constitu-
cional y la realidad. Es un fenmeno que, por sus caractersticas, es observable
especialmente en constituciones de reforma agravada (61).
De acuerdo con la relacin entre la norma constitucional y la realidad,
pueden existir cuatro supuestos de mutaciones constitucionales: la mutacin
constitucional por medio de una prctica estatal formal que no viola la Consti-
tucin (a); la mutacin constitucional por imposibilidad del ejercicio de deter-
minadas atribuciones descritas en la Constitucin (b); la mutacin constitucio-
nal por medio de una prctica constitucional contraria a la Constitucin (c); y
la mutacin constitucional por medio de la interpretacin de la Constitu-
cin (d) (62). La clasificacin de Hs tal vez sea algo inexacta y no es difcil
que los distintos supuestos se solapen o se confundan en algunos casos. Sin
embargo, la gran aportacin de Hs es haberse preocupado de estudiar espec-
ficamente las mutaciones constitucionales frente a los que slo se refieren al
concepto de manera genrica como parte del concepto de Constitucin como
hace Smend o los que descubren su existencia y muestran su perplejidad
frente a ella como Laband o Jellinek.
A continuacin se estudiarn de manera ms detallada los supuestos antes
mencionados:
a) Mutacin constitucional por medio de la prctica estatal que no viola
la Constitucin: en este supuesto, no se deja de observar una norma constitu-
cional sino que surgen relaciones jurdicas no previstas o no reguladas en las
prescripciones constitucionales. Para describir esta modalidad, Hs utiliza
tanto los ejemplos sugeridos por Laband como por Jellinek. As, se refiere a
casos de mutaciones constitucionales fuera de las normas constitucionales
con ejemplos de la poca del Reich alemn. La existencia del vicecanciller
del Reich, no previsto por la Constitucin y al que se le conferan todas las
(60) Hs DAU-LIN: Die Verfassugswandlung, Walter de Gruyter & Co, Berln y Leipzig,
1932, pg. 20.
(61) Hs DAU-LIN: Die Verfassungswadlung, op. cit., pg. 17.
(62) Hs DAU-LIN: Die Verfassungswadlung, op. cit., pg. 19.
126
atribuciones y responsabilidades del canciller, constituye uno de esos ejem-

plos (63).
Para Hs la interrogante que plantea este tipo de supuesto es si se puede
deber a una laguna de la Constitucin. Es decir, si existen o no lagunas consti-
tucionales. Hs parte de la idea smendiana de que la Constitucin es la regula-
cin del Estado en cuanto totalidad, a la vez que una regulacin de carcter ge-
neral. Para Hs la nocin de laguna constitucional se infiere de un concepto
formalista de Constitucin. Quienes conciben la Constitucin como una uni-
dad espiritual de sentido, tal como l lo hace, no pueden sostener, en principio,
la existencia de tales lagunas constitucionales. Para Hs: ... lo que se pone de
manifiesto con la teora de las lagunas constitucionales es la total desespera-
cin formalista, el resultado del desconocimiento del contenido espiritual de la
Constitucin: al no tener en cuenta la sistematicidad de la Constitucin sus pa-
rgrafos quedan reducidos necesariamente a prescripciones aisladas (64).
Por esto Hs considera que la teora de las lagunas constitucionales ado-
lece de insuficiencias y critica la relacin que Jcllinek establece entre las lagu-
nas constitucionales y la mutacin de la Constitucin. Para Hs, los casos de
mutacin constitucional por medio de la praxis que no viola la Constitucin no
son supuestos de lagunas constitucionales. En estos casos la mutacin surge
por la existencia de una nueva situacin jurdica que no corresponde al sentido
de la Constitucin. No se modifica un determinado artculo de la Constitucin,
sino un principio de la Constitucin resultante del sistema general de normas
constitucionales.
b) Mutaciones constitucionales por la imposibilidad de ejercicio de de-
terminadas atribuciones previstas constitucionalmente: una mutacin constitu-
cional puede ser causada por la imposibilidad, en muchos casos sobrevenida,
del ejercicio de atribuciones de poder que constituyen el contenido de determi-
nadas prescripciones constitucionales. Las potestades que determinadas nor-
mas atribuyen a los poderes decaen a causa de la imposibilidad de su ejercicio
y los artculos correspondientes de la Constitucin dejan de responder a la rea-
lidad jurdica (65). Hs encuentra ejemplos de este tipo de mutaciones en la
prctica constitucional francesa, como el desuso del derecho de disolucin de
la cmara por parte del Presidente de la Repblica francesa (66) y la conside-
(63) Hs DAU-LIN: Die Verfassungswandlung, op. cit., pg. 22. Ver tambin LABAND: Die
Wandlungen der deutschen Reichverfassung, op. cit., pg. 589.
(64) Hs DAU-LIN: Die Verfassungswandlung, op. cit., pg. 54.
(66) En 1873 la Convencin Constituyente eligi al monrquico Mac-Mahon como primer
presidente de la III Repblica Francesa. Mac-Mahon, al encontrar problemas para gobernar con
127
racin de que el Presidente no era reelegible, a pesar de no estar prohibida ex-

presamente su reeleccin en las Leyes Constitucionales de 1875.
Para analizar este tipo de mutaciones constitucionales Hs se cuestiona
si la no aplicacin de una norma determina su prdida de vigencia. Para
Hs, desde el punto de vista de la realidad jurdico material, una norma que
ha perdido su vigencia (Geltung) social no tiene existencia material. Por
ello se cuestiona si puede ser antijurdica o inconstitucional la aplicacin de
una norma formalmente existente que ha devenido obsoleta. Su respuesta es
afirmativa y utiliza en apoyo de su tesis el ejemplo del desuso de la potes-
tad de disolucin de la cmara baja en la III Repblica Francesa. Para Hs
pretender aplicar esta norma sera antijurdico a pesar de su existencia for-
mal.
c) Mutacin constitucional por medio de una prctica estatal contraria a
la Constitucin: para Hs una mutacin constitucional puede ser causada por
una praxis estatal que est en clara contradiccin con la letra de la Constitu-
cin, sea por lo que l denomina revisin material de la Constitucin (mate-
rielle Verfassungsanderung) o, por medio de la legislacin ordinaria (leyes o
reglamentos internos de los rganos estatales superiores).
Las revisiones materiales de la Constitucin son definidas como leyes
aprobadas por el procedimiento de revisin pero que no modifican el tenor li-
teral de la Constitucin.
En general, Hs indica que el problema de las reformas materiales de la
Constitucin ha sido un problema fundamentalmente del derecho alemn. La
cuestin doctrinal consisti, segn este autor, en definir qu era exactamente
una revisin constitucional, en particular, si como requisito de su existencia
se entenda que deba haber una expresa sustitucin del texto constitucional
que se pretenda modificado.
Hs entiende que son necesarios dos requisitos para que se d un reforma
material de la Constitucin: la observancia de los procedimientos agravados
prescritos para la reforma constitucional y la ausencia de modificacin expresa
del texto constitucional. El primer requisito exige, en el caso de la Constitucin
una cmara de mayora republicana, la disuelve con la autorizacin del Senado segn lo estable-
ca la Ley Constitucional de 25 de febrero de 1875 (art. 5). En las elecciones siguientes triunfan
nuevamente los republicanos y, dos aos ms tarde, Mac-Mahon se ve obligado a dimitir cuando
la mayora republicana llega al Senado. A Mac-Mahon lo reemplaza Grvy, un republicano, par-
tidario de la reduccin de los poderes presidenciales, el cual se abstiene de ejercitar las facultades
presidenciales de vetar leyes o disolver el parlamento. Esta actitud dio lugar a la llamada Consti-
tucin Grvy en virtud de la cual ningn Presidente volvi a ejercitar esta atribucin frente a las
cmaras.
128
de Weimar, que la decisin sea aprobada por una mayora cualificada. Hs no

distingue entre el supuesto de que la revisin constitucional modifique slo
para un caso concreto el texto o lo haga de forma general. Para l ambos casos
suponen una mutacin de la Constitucin (67).
Para Hs existen tres tipos distintos de cambios materiales de la Constitu-
cin. El primero se da cuando la ley se aprueba por mayora cualificada y se se-
ala expresamente en la publicacin de la misma (68). El segundo supuesto es
el de cambio material tcito. Se da cuando se observa conscientemente el pro-
ceso prescrito para la reforma de la Constitucin, pero la ley, cuando se pu-
blica, no contiene una clusula que lo ponga expresamente de manifiesto. La
doctrina admite la validez de este tipo de leyes porque no hay ninguna norma
que indique que el cambio constitucional debe ser expreso (69).
Un tercer supuesto de reforma material de la Constitucin consistira en
que el contenido de la ley est en contradiccin con la Constitucin, esta con-
tradiccin no se haya constatado en el proceso de su elaboracin, pero en cam-
bio la ley se aprueba con la mayora necesaria para reformar la Constitucin.
La mayora de la doctrina consideraba que este tipo de modificacin de la
Constitucin no era vlida. Tambin Hs, siguiendo en parte el criterio de Je-
llinek, considera que para que sea vlida una reforma de la Constitucin es ne-
cesario que exista la voluntad de reformarla.
De acuerdo asimismo con Hs una determinada disposicin constitucional
puede ser transformada por la legislacin ordinaria, siendo ms probable este
fenmeno donde no existan controles de la constitucionalidad de las leyes:
all donde la ley que est en contradiccin con la Constitucin puede regir de
modo inimpugnable a falta de instancias especiales para la comprobacin de la
constitucionalidad de las leyes (70).
Como ejemplos de mutaciones constitucionales de este tipo Hs vuelve a
recurrir a supuestos analizados por Laband como es el caso de la Clusula de
Frankenstein, que, siendo una ley ordinaria, cambi radicalmente el sistema fi-
nanciero establecido en la Constitucin del Reich de 1871.
d) Mutacin constitucional por medio de la interpretacin constitucional:
para Hs una mutacin constitucional puede llevarse a cabo por medio de la in-
terpretacin, es decir, ... cuando las prescripciones constitucionales son inter-
pretadas de acuerdo con las cambiantes concepciones y necesidades de la
poca, sin atenerse al tenor literal de la Constitucin o sin tener en cuenta el

(69) Hs DAU-LIN: Die Verfassungswandlung, op. cit., pgs. 73-77.
129
sentido con el que dot originalmente el legislador constitucional a las normas

en cuestin (71).
Como ejemplo de mutacin a travs de la interpretacin constitucional,
Hs se refiere a lo ocurrido con la Ley Fundamental austraca de 1867. Segn
esta Constitucin los jueces no estaban facultados para controlar la validez de
las leyes, pero s la legalidad de los reglamentos. Y la Constitucin solo distin-
gua entre ley y reglamento. En la prctica se quiso sustraer los reglamentos
imperiales al control judicial. Para ello se sostuvo la siguiente interpretacin:
la palabra reglamentos del artculo 10.3 de la Constitucin (que estableca el
control judicial de la legalidad) se refiere slo a los reglamentos ordinarios y
no a los reglamentos dictados por el emperador de acuerdo al artculo 14.
Sin embargo, Hs recalca que ha sido en los Estados Unidos donde la evo-
lucin constitucional a travs de la interpretacin ha tenido ms importancia,
dada a la capacidad que tienen los jueces de controlar la constitucionalidad de
las normas y la enorme dificultad del procedimiento de reforma constitucional.
3.2. La justificacin de la mutacin constitucional
Ya por la poca en que Hs escribe su obra existan intentos de explicar las

mutaciones desde distintos puntos de vista. Algunas veces, estos intentos con-
sistan en importar conceptos generados en otros sistemas polticos y aplicarlos
directamente al derecho constitucional continental. Hs intenta rebatir algunas
de las explicaciones globales que se dan del fenmeno de mutacin constitu-
cional: la visin de las mutaciones constitucionales como un problema (punto
de vista mantenido tanto por Jellinek como por Laband); la consideracin de
las mutaciones constitucionales como una forma de derecho consuetudinario;
la visin de las mutaciones constitucionales como reglas convencionales o la
visin de las mutaciones constitucionales como simples supuestos de hecho
que lesionan la Constitucin.
Ver la mutacin constitucional como un problema es caracterstico de
aquellos autores que se percatan de la existencia de una disociacin ente la
norma y la realidad constitucional. Para tericos como Laband o Jellinek, la
mutacin constitucional significa una quiebra del principio positivista en el
mbito de las normas constitucionales. Esta concepcin resulta demasiado es-
trecha para comprender el fenmeno de las mutaciones constitucionales. Para
Hs, las mutaciones constitucionales no deben generar una crisis de la convic-
130
cin jurdica tal como ocurre en el Laband o Jellinek, sino todo lo contrario, ya
que son parte del concepto de Constitucin (72).
Otra forma de explicar las mutaciones constitucionales consiste en utilizar
el concepto de costumbre. Hsii critica la pretensin de reconducir el pro-
blema de la mutacin constitucional a este concepto utilizado con frecuencia
por la doctrina francesa de la poca para explicar y justificar los cambios no
formales de la Constitucin (73). Para Hsii el intento de retrotraer el problema
de la mutacin constitucional a una cuestin de derecho consuetudinario se ex-
plica por el traspaso de las categoras del derecho privado al mbito del dere-
cho pblico que tuvo lugar en la doctrina positivista alemana. Sin embargo, por
un lado, en muchos casos no se da el fenmeno de una observancia prolongada
en el tiempo, elemento que es indispensable para conformar la costumbre; por
otro, tampoco tiene el mismo efecto el reconocimiento del carcter consuetudi-
nario de una mutacin constitucional por parte de una instancia judicial que el
que tiene en el derecho privado.
Hsii critica tambin el intento de parte de la doctrina constitucional de ex-
plicar las transformaciones de la Constitucin por medio de la importacin de
la categora utilizada en Inglaterra para describir el derecho constitucional no
escrito: las convenciones constitucionales. Sus crticas se centran principal-
mente en Hatschek (74) que fue quien con ms fuerza defendi la introduccin
de este concepto en el derecho constitucional alemn. Para Hs la convencin
constitucional no era una categora exportable al derecho constitucional euro-
peo porque parta de premisas que se daban exclusivamente en el sistema cons-
titucional britnico. Lo mismo sucede con la utilizacin de la categora de los
Usages ofthe Constitution elaborada por la doctrina americana (75).
(72) Hs DAU-LIN: Die Verfassungswandlung, op. cit.. pgs. 97-100.

(73) Hs DAU-LIN: Die Verfassungswandlung, op. cit., pgs. 101-119, v. nota 20.
(74) JULIUS HATSCHEK: Konvcntionalregeln oder ber die Grenzen der naturwissenschaf-
tlichen Begriffsbildung im 'ffcntlichen Recht, op. cit.
(75) Hs DAU-LIN: Die Verfassungswandlung, op. cit., pgs. 120-142. Entre los autores
norteamericanos que describen los usos constitucionales en Estados Unidos se pueden destacar
a Tideman, Wilson y Mac-Bain. Tideman {The Unwritten Constitution of the United States,
1890) destaca los usos constitucionales ms importantes en el marco de la Constitucin de la
Unin americana como son la funcin real de los colegios electorales en las elecciones presi-
denciales o la limitacin en la reeleccin del presidente de la Unin. Por la misma poca aparece
la obra de WILSON (Congressional Government, Houghton Filflin Co., Boston, 1885) que des-
cribe la desnaturalizacin del sistema presidencial a travs de los usos parlamentarios. MAC-
BAIN ( The Living Constitution. A Consideration of Realities and Legends ofour Fundamental
Law, Nueva York, 1928) acua el trmino de Living Constitution que a partir de ese momento
se utilizar por autores tanto americanos como europeos para describir el fenmeno de la din-
mica constitucional.
131
Otra forma de entender las mutaciones constitucionales era verlas como le-
siones a la Constitucin. Segn Hs, este es el punto de vista adoptado por la
doctrina constitucional francesa, en especial por Hauriou, que ve las mutacio-
nes constitucionales como hechos, como falseamientos de la Constitucin,
despojados de toda validez jurdica. Esta opinin de la doctrina francesa era el
resultado del positivismo mstico del que se hallaba impregnado el iuspubli-
cismo francs desde los tiempos de la Revolucin francesa. Hs rechaza la
idea de considerar la mutacin de la Constitucin como simple supuesto de he-
cho ya que l, al igual que Smend, la considera como componente de una no-
cin dinmica de Constitucin (76).
3.3. La mutacin constitucional como elemento

de la teora de la Constitucin
Despus de haber examinado las distintas explicaciones de la mutacin

desde la perspectiva de la Teora General del Derecho, Hs afirma lo siguiente:
(...) la mutacin constitucional no es ni quebrantamiento de la constitu-
cin (Verfassungsbruch) ni simple regla convencional sino que es derecho. Es
derecho aunque no concuerde con el tenor literal de la ley, es derecho aunque
no pueda ser captada ni conceptuada con los conceptos y construcciones jur-
dicas formales: su fundamento jurdico reside en la singularidad valorativa del
derecho constitucional, en la llamada necesidad poltica, en las exigencias y
manifestaciones de vitalidad del Estado que se realiza y se desarrolla a s
mismo (77).
La idea central de Hs es que para entender la naturaleza de la mutacin
constitucional hay que entender primero el sentido y la naturaleza de la Cons-
titucin en s misma, para lo que se sirve especialmente de la teora de la Cons-
titucin smendiana: la mutacin constitucional debe entenderse como producto
de la unidad de sentido que es el Estado y el carcter evolutivo de su realidad
vital.
(76) Hs DAU-LIN: Die Verfassungswandlung, op. cit., pgs. 143-151. Es cierto que Hau-
riou se explicaba falseamientos de la Constitucin algunas prcticas polticas surgidas durante
la III Repblica francesa, pero no por ello se le debe considerar como un autor embebido de un
positivismo mstico como lo hace Hs. Hauriou defenda junto con otros autores de la poca la
vigencia consuetudinaria de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789. MAURICE HAURIOU: Principios de Derecho Pblico y Constitucional, 2.a ed., trad. de Car-
los Ruiz del Castillo, Editorial Reus, Madrid, s.f. ver t. n. 20.
(77) Hs DAU-LIN: Die Verfassungswandlung, op. cit., pg. 164 .
132
La mutacin constitucional es resultado de la triple especificidad de la

Constitucin: la incompletud y elasticidad de las normas constitucionales; las
peculiaridades del Estado como objeto de regulacin jurdica y la falta de una
instancia superior que garantice su existencia.
Partiendo de la doble naturaleza de la Constitucin en sentido formal y en
sentido material, Hs infiere la existencia de una doble posibilidad de muta-
cin constitucional: la mutacin constitucional en sentido formal (Verfassungs-
wandlung im materiellen Sinne) y la mutacin constitucional en sentido mate-
rial (Verfasungswandlung imformellen Sinne).
La mutacin constitucional formal o mutacin de la letra de la Constitu-
cin se da cuando las normas positivas de la Constitucin escrita dejan de ser
congruentes con la situacin constitucional efectiva, cuando existe una dife-
rencia entre el derecho constitucional escrito y el efectivamente vigente (78).
Por otro lado, la mutacin constitucional material tiene lugar cuando se de-
sarrollan relaciones jurdicas en la realidad vital del Estado que estn en con-
tradiccin con el sistema encarnado en la Constitucin (ya estn estas relacio-
nes fijadas por normas o nicamente imbricadas en su sentido). Puede ocurrir,
segn Hs, que un instituto jurdico no corresponda a la Constitucin, o puede
que lleguen a ser realidad relaciones efectivas incongruentes con la intencin
declarada en las normas constitucionales (siendo indiferente si esta realidad
est en directa contradiccin con determinadas normas constitucionales o si no
se desprende del tenor literal de la Constitucin) (79).
Es as como Hs llega a la conclusin de que:
... Hay por un lado mutaciones constitucionales que la Constitucin per-
mite y exige: son los complementos y desarrollos del sistema de sentido conte-
nido en ella idealmente; y hay, por el otro, mutaciones constitucionales que la
Constitucin ni quiere ni desea, pero que no pueden ser impedidas ni controla-
das por ella: son las mutaciones de su sistema de sentido o de algunas intencio-
nes expresas o instituciones normadas en el sistema. Todas estas mutaciones
siguen, sin embargo, su propio camino, su propio proceso, son constelaciones
de la poltica prctica y de la vida estatal real; es decir, no dependen de si las
normas o institutos jurdicos que experimentan la mutacin sean concebidos
como rgidos o elsticos, o sea, como resistentes o como dispuestos a la muta-
cin. La explicacin de ambos tipos de mutacin constitucional es una y la
misma: se fundamentan en la unidad de valores del derecho constitucional; en
la incompletud de las normas constitucionales respecto de las necesidades vita-
(78) Hs DAU-LIN: Die Verfas.wngswandlung, op. cit., pg. 167.

133
les del Estado y su normacin elstica, en la naturaleza de fin en s mismo del

Estado, en la autogaranta de la Constitucin y la imposibilidad de control de
los rganos supremos del Estado (80).
IV. CONSIDERACIONES FINALES
Como se ha visto, el concepto de mutacin constitucional fue ideado por la

dogmtica alemana de finales del siglo xix e inicios del xx al constatar la exis-
tencia de un problema: la ausencia de coincidencia entre la realidad constitu-
cional y la Constitucin formal. La rigidez constitucional, es decir, la existen-
cia de mecanismos agravados para la reforma de la Constitucin, se presentaba
como una garanta insuficiente para prevenir su modificacin informal.
Los autores alemanes de entreguerras ven en el cambio informal un ele-
mento ms que integra la nocin de Constitucin. En un sistema conceptual
propio, Heller incorpora al cambio informal dentro de su concepcin dinmica
de la Constitucin. Para ello describe la existencia de elementos normados no
jurdicos que contribuyen a transformar la Constitucin sin que sean operados
los mecanismos formales de revisin constitucional. Sin embargo, concibe a la
mutacin constitucional (verfassungswandlung), como el cambio que puede
rebasar el contenido de la Constitucin normada, es decir, como aquel cambio
que rompe la deseable relacin armoniosa entre realidad constitucional y lo
constitucionalmente normado.
Smend, por el contrario, no se plantea el trmino mutacin constitucional
(verfassungswandlung) definido por Jellinek como una disfuncin del sistema
sino que lo incluye como un elemento central de su concepto de Constitucin.
La Constitucin, en este contexto, es concebida como movimiento, y a este
movimiento, visto como proceso de integracin, le es inherente la mutacin
como rtulo que describe de forma global la transformacin informal de la
Constitucin. Para Smend, las mutaciones no son un problema sino un ele-
mento, o por lo menos una consecuencia de la Constitucin.
Hs Dau Lin, dentro del sistema conceptual de Smend, describe sistemti-
camente el proceso de mutacin constitucional. Adems, da un paso ms al in-
tentar delimitar entre las mutaciones constitucionales formales, que son parte
del proceso constitucional, lo enriquecen y por tanto estn en armona con l,
de lo que denomina mutaciones constitucionales materiales, que alteran el
sentido de la Constitucin, y distorsionan e interrumpen el proceso de realiza-
(80) Hs DAU-LIN: Die Veifassungswandlung, op. cit., pg. 175 .
134
MUTACIN CONSTITUCIONAL Y FUERZA NORMATIVA DE LA CONSTrOICIN
cin constitucional. Sin embargo, Hs no da criterios tiles para establecer la

frontera entre lo que seran las mutaciones constitucionales formales y las mu-
taciones constitucionales materiales, y menos an, las frmulas para limitar es-
tas ultimas. Tambin es problemtica la justificacin de la mutacin constitu-
cional formal como producto de la necesidad poltica
Hesse ha dado un poco la clave de cules son los mrgenes en los que po-
demos definir la mutacin constitucional en las Constituciones actuales. Este
autor utiliza parte del sistema conceptual de Smend para formular un sistema
constitucional dinmico del cual forman parte las mutaciones constitucionales.
En el marco de la Constitucin de la Repblica Federal alemana, Hesse sos-
tiene que la mutacin en cuanto cambio de sentido de la norma constitucional
es admisible en cuanto no vulnere su literalidad y no entre en contradiccin di-
recta con el sentido o finalidad del texto normativo. Por definicin, no puede
existir una realidad constitucional contra contitutionem. As, cuando la reali-
dad no es reflejo de la Constitucin llega el momento de reformarla. Es por
esto que para Hesse, la problemtica de la mutacin constitucional comienza
all donde terminan las posibilidades de mutacin constitucional (81).
(81) KONRAD HESSE: Begriff und Eigenart der Verfassung: trad. de PEDRO CRUZ VILLA-
LN: Concepto y cualidad de la Constitucin, Escritos de derecho constitucional, trad. de Pe-
dro Cruz Villaln, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983.
135
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MUTACIN CONSTITUCIONAL Y FUERZA

ANA VICTORIA SNCHEZ URRUTIA

A Luis Rojo, in memoriam

SUMARIO: I. I N T R O D U C C I N . I I . L A MUTACIN CONSTITUCIONAL COMO P R O B L E M A . I I I . L A

MUTACIN CONSTITUCIONAL COMO PARTE DE UN CONCEPTO DINMICO DE CONSTITUCIN: 1. Norma-

El problema de los cambios informales de la Constitucin es destacado por

plantea el problema de la mutacin desde que constata que la Constitucin

II. LA MUTACIN CONSTITUCIONAL COMO PROBLEMA

La Constitucin del Imperio Alemn de 1871 llega despus de muchos in-

miembros. En muchos casos, como seala Jellinek, no existi una adaptacin

(2) GEORG JELLINEK: Verfassungsanderung und Verfassungswandlung (1906), trad. de

(6) PAUL LABAND: Die Wandlungen der Deutschen Reichverfassung, publicado en el

ministros del Rcich, la no previsin de un procedimiento de incorporacin de

les a la Constitucin afirm la imposibilidad de controlarlos jurdicamente. En

(17) Este es el sistema que se ha seguido en la modificacin constitucional de la Constitu-

Las mutaciones constitucionales por medio de actos normativos son funda-

III. LA MUTACIN CONSTITUCIONAL COMO PARTE

La poca de entreguerras fue enormemente fecunda en relacin a la cons-

el dogmatismo llevado a su mxima expresin racional por Kelsen hasta las

Control difuso de los jueces. Los jueces controlaban el derecho pre-

mayora suficiente para reformar la Constitucin y que suponan una excep-

1. Normalidad y normatividad: Heller

Heller parte de una concepcin de la constitucin como organizacin mate-

(31) Sobre el problema del quebrantamiento de la Constitucin en la poca weimariana se

Para poder comprender el funcionamiento constitucional, Heller considera

aunque quede salvaguardada la continuidad del derecho ante los miembros de

2. La mutacin constitucional como elemento de un concepto

2.1. El Estado como integracin espiritual

Smend crea una teora dinmica de la Constitucin proponiendo una

se ha alcanzado ahora en la Filosofa del Estado y no ha aportado nada a la

consiste en la constante renovacin de un complejo nmero de sus manifes-

(44) SMEND: Constitucin y derecho constitucional, op. cit., pgs. 62-63.

2.2. La Constitucin como constante mutacin

Segn Smend, ninguno de los puntos de vista antes indicado es vlido:

(51) SMEND: Constitucin y derecho constitucional, op. cit., pg. 131.

mente es posible si se atiende a esta capacidad de transformacin [mutacin] y

2.3. Integracin e interpretacin constitucional

El carcter autotransformador de la Constitucin pone de relieve los rasgos

(55) SMEND: Constitucin y derecho constitucional, op. cit., pg. 134.

ministrativo es importante tambin porque cuando se interpreta una norma ju-

(57) SMEND: Constitucin y derecho constitucional, op. cit., pg. 197.

su funcionamiento, como seran las transformaciones de los partidos polticos.

3. Un testigo de excepcin: Hs Dau-Lin

Tal vez la monografa ms importante que se ha escrito sobre mutaciones

3.1. Definicin y supuestos de la mutacin constitucional

Para definir las mutaciones constitucionales, Hs estudia las distintas rela-

(59) Hs Dau-Lin expresa su impresin como un observador externo al derecho occidental

primera posibilidad consistira en una plena congruencia entre la norma consti-

atribuciones y responsabilidades del canciller, constituye uno de esos ejem-

racin de que el Presidente no era reelegible, a pesar de no estar prohibida ex-

de Weimar, que la decisin sea aprobada por una mayora cualificada. Hs no

(67) Hs DAU-LIN: Die Verfassungswandlung, op. cit., pg. 67.

sentido con el que dot originalmente el legislador constitucional a las normas

3.2. La justificacin de la mutacin constitucional

Ya por la poca en que Hs escribe su obra existan intentos de explicar las

(71) Hs DAU-LIN: Die Verfassungswandlung, op. cit., pg. 80.

(72) Hs DAU-LIN: Die Verfassungswandlung, op. cit.. pgs. 97-100.

3.3. La mutacin constitucional como elemento

Despus de haber examinado las distintas explicaciones de la mutacin

La mutacin constitucional es resultado de la triple especificidad de la

(78) Hs DAU-LIN: Die Verfas.wngswandlung, op. cit., pg. 167.

les del Estado y su normacin elstica, en la naturaleza de fin en s mismo del

IV. CONSIDERACIONES FINALES