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Curso

2015-2016
TEMA 5
Constitucional
Derechos en la C. 78

U N E D G R A D O E N D E R E C H O 1

TEMA 5
Constitucional
Derechos en la C. 78

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TEMA 2
Constitucional
Derecho produccin interna

TEMA 2. Constitucionalismo multinivel: derecho de


produccin interna.

-CONSTITUCIONALISMO MULTINIVEL: CONCEPTO.

El sistema jurdico multinivel se refiere a los diferentes niveles de produccin, ejecucin e
interpretacin del ordenamiento jurdico que, sin embargo, es nico. As, en el OJ espaol,
encontramos los siguientes niveles:
1. Nivel de produccin supranacional:
a. El derecho de la UE.
b. El derecho internacional.
2. Nivel de produccin interna:
a. Constitucin.
b. Derecho de los rganos centrales del Estado.
c. Derecho de los rganos territoriales: CCAA; regiones, estados federados.
d. Derecho de otros entes territoriales , en su caso y en funcin de las
competencias asumidas.

De esta manera, en el constitucionalismo multinivel se habla de un derecho de produccin
interna, emanado de los rganos internos del Estado; y de un derecho de produccin
supranacional, en lugar de hablar de un derecho interno y de un derecho internacional, por
cuanto el OJ es nico, de tal manera que una vez que el derecho de produccin supranacional
se incorpora al ordenamiento, a todos los efectos funciona como derecho interno.

As pues, dentro del OJ hay una pluralidad de normas con diferente jerarqua y materia,
incorporadas al OJ por diferentes procedimientos. Dentro de la pluralidad de normas que se
incluyen en el OJ, est tambin la jurisprudencia. As, cuando se habla de derecho de la UE, se
incluye tambin la jurisprudencia del TJUE y, cuando se habla de derecho internacional, se
incluye tambin la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.


-2.- CONSTITUCIONALISMO MULTINIVEL Y DERERCHOS FUNDAMENTALES:

No se puede desvincular Constitucin, Democracia y derechos fundamentales. Con el enfoque
multinivel de los derechos fundamentales, se procede al estudio de los diferentes niveles
normativos que les afectan, ya sea de produccin externa (la UE y el Derecho Internacional) e
interna. As, dentro del mbito de la UE, existe la carta de derechos fundamentales de la UE,
que ha ensanchado y formalizado el multinivel espaol. Asimismo, desde el punto de vista del
derecho de produccin interno, las modificaciones de los Estatutos de Autonoma han
procedido a la incorporacin de un catlogo propio de derechos, con la relevancia que se ver
ms adelante. Una adecuada aproximacin al multinivel de nuestro pas, exige estudiar el nivel
constitucional y el nivel legislativo, teniendo en cuenta que dentro de este ltimo se encuentra
la legislacin del desarrollo de la CE, los Estatutos de Autonoma y la legislacin autonmica.




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TEMA 2

Constitucional
Derecho produccin interna

-3.- DERECHO DE PRODUCCIN INTERNA. LAS FUENTES DEL DERECHO Y LA


CONSTITUCIN COMO FUENTE DEL DERECHO.

La palabra fuente de derecho se puede entender en un sentido material, que es el poder u
rgano del que emanan las normas (tiene facultad normativa), y en sentido formal es el
conjunto de normas del ordenamiento jurdico, presidido por la Constitucin como norma
suprema, seguido por leyes orgnicas, leyes ordinarias, decretos legislativos, decretos leyes,
leyes de las CCAA y otras normas de obligado cumplimiento (como las municipales; y tambin
forman parte los tratados internacionales ratificados por Espaa).

El sistema de fuentes del derecho:
1. Constitucin: es la norma suprema del OJ, incluso teniendo en cuenta el derecho
europeo de produccin externo, ya que la propia CE permite la integracin jurdica
coherente de las normas europeas en nuestro propio OJ. Con todo, el OJ es nico, y la
pluralidad de normas se relacionan entre s por el principio de jerarqua y el principio
de competencia. Mediante el primero, las normas del OJ se clasifican en funcin de su
mayor o menor rango normativo, y conforme al segundo se distingue la norma en
funcin del rgano que tenga atribuida la facultad de su ordenacin. As, en el OJ
coexisten una pluralidad de normas, no solo de diverso rango, si no tambin
especialmente emanados de centros legislativos de diferentes niveles territoriales.
Hay, adems, como ya ha quedado expuesto, principios y valores que tambin se
integran dentro del OJ.
2. Ley.
3. Principios generales del derecho, que segn el cdigo civil se aplican en defecto de la
ley y de la costumbre. Esto no es as tras la constitucin, que establece una serie de
valores y principios que van a vincular a todos los poderes pblicos. Es decir, estn ya
por encima de la ley y ya no es en defecto de ley y costumbre. De esta manera, dichos
principios, o bien se encuentran explcitamente recogidos en la CE, con lo que se
convierten en preceptos constitucionales, o bien lo estn implcitamente, pudiendo ser
inferidos dichos preceptos, que del mismo modo tendran eficacia constitucional.
4. Costumbre.
5. Jurisprudencia: en el Cdigo Civil no est puesta como fuente del Derecho, mientras
que en la Constitucin hay que distinguir entre la jurisprudencia:
a. De los tribunales ordinarios: los jueces espaoles y europeos (a diferencia del
anglosajn), aplican la ley pero no hacen la ley, de ah que las sentencias no
tengan valor como fuente del Derecho.
b. Del tribunal constitucional: es un legislador negativo que interpreta la
constitucin, son fuente de derecho constitucional en tanto que expulsa las
normas no constitucionales del sistema y, al interpretar la norma, excluye
otras posibles interpretaciones.

-3.1.- Constitucin y jurisprudencia del TC: La Constitucin es la norma suprema
fundamentadora de todo el sistema jurdico y que adems tiene carcter normativo, que viene
garantizado por el control de constitucionalidad que ejerce el TC. El TC aparece regulado en el
Ttulo noveno de la CE y en la ley orgnica del TC. El TC es el intrprete supremo de la CE, y
est solo sometido a la Constitucin y a la LOTC. Tiene competencias para conocer de:
Los recursos de inconstitucionalidad contra las leyes y las disposiciones normativas con
fuerza de ley.
De las cuestiones de inconstitucionalidad que plantee el rgano judicial en los
trminos vistos.

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Constitucional
Derecho produccin interna

El recurso de amparo por violacin de los derechos fundamentales y libertades


pblicas del artculo 53.2 de la CE.
Declaracin de constitucionalidad de los tratados constitucionales.
De los conflictos de competencias entre el estado y las comunidades autnomas o de
estas entre s.
De los conflictos entre rganos constitucionales del Estado.
De los conflictos en defensa de la autonoma local.
De las impugnaciones que realice el gobierno y de las disposiciones adoptadas por los
rganos de las CCAA.
De forma residual, de las otras competencias que le atribuya la CE y las leyes
orgnicas.

Acta como intrprete de la Constitucin y con eficacia normativa:
Como intrprete de la Constitucin:
o La funcin judicial supone la subsuncin de los hechos en la norma, y la norma
supone la subsuncin a la Constitucin.
o La Constitucin tiene unos principios y unos valores, y la interpretacin de la
Constitucin ha de procurar la adaptacin de esos principios y valores a la
realidad social, y ha de fijar unas reglas de conductas aplicables a todos los
casos.
o La interpretacin constitucional supone la actualizacin de la constitucin.
Con eficacia normativa:
o Acta como legislador negativo (expulsa las normas de la Constitucin) y no
puede actuar de oficio.
o Sus decisiones tienen eficacia general Erga Omnes, ello cuando declare la
inconstitucionalidad de una ley, y en general todas las sentencias que no se
limitan a la estimacin subjetiva de un derecho, es decir, que no se limitan a
resolver sobre un recurso de amparo de un particular. No obstante, no est
permitida la revisin de procesos que ya hayan terminado, por sentencia
firme, salvo cuando se declare la inconstitucionalidad de una ley penal o
sancionadora, y ello sea ms beneficioso para el reo. Las sentencias del
tribunal constitucional vinculan a todos los ciudadanos y a los poderes
pblicos, y entre ellos a los jueces, que tienen obligacin de interpretar y
aplicar las normas de conformidad con la CE y con la interpretacin del TC.
o Cuando se declare la inconstitucionalidad de una ley, se extiende a las partes
de la misma ley no impugnadas o a otras en conexin con ellas. Con lo cual, no
puede actuar de oficio, pero una vez que hay una queja sobre una ley puede
decidir cules ms caen con ella.

En las sentencias interpretativas, la interpretacin que realiza el TC se incorpora a la norma, de
tal manera que debe ser aplicada en el sentido que establece el propio TC, y desde este punto
de vista, la interpretacin tiene el mismo rango que el texto al que se incorpora.

-3.2.- Jurisprudencia y nuevos derechos: la actividad jurisprudencial del TC ha permitido el
reconocimiento de nuevos derechos con fundamento en la propia Constitucin, con base en
otros reconocidos expresamente en la CE o en sus valores y principios. Tambin ha procedido
a redefinir el contenido esencial y el alcance de derechos constitucionales para dar respuesta a
nuevas situaciones y demandas. As, se ha producido en materias como la libertad sexual, la
reproduccin, la objecin de conciencia de los mdicos o del derecho a no someterse a
determinados tratamientos mdicos.

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TEMA 2

Constitucional
Derecho produccin interna

-4.- LA CONSTITUCIN COMO NORMA SUPREMA EN EL SISTEMA MULTINIVEL:



-4.1.- Fundamento de la concepcin normativa de la Constitucin. El concepto racional
normativo de Constitucin en el cual la Constitucin es un sistema de normas escritas (a
excepcin de la Constitucin inglesa, consuetudinaria no codificada) con un profundo espritu
revolucionario, que tiene como base ideolgica la ruptura con el Antiguo Rgimen y la
necesidad de ordenar el Estado de una sola vez y para siempre. Para los revolucionarios
franceses, solo el Derecho escrito ofrece las garantas precisas de limitacin del poder, de
racionalidad frente a la irracionalidad de la costumbre. Es el concepto racional de Constitucin
el que ms ha aportado al constitucionalismo actual. Solo hay una Constitucin como norma
cuando el ordenamiento establece que el cumplimiento de los preceptos constitucionales es
obligatorio, solo entonces se puede decir que la Constitucin escrita es la norma suprema.

-4.2.- Valor normativo supremo de la CE: la supremaca de la Constitucin respecto de las
dems leyes pronto fue aceptada y desarrollada en USA, ya en la famosa resolucin de 1803
del juez Marshall como presidente del Tribunal Supremo en el caso Maddison vs Marbury,
concluyendo el juez que la Constitucin es norma suprema y que, por ello, las dems leyes
deberan respetar sus principios. Dado que la norma por la que se acuda al TS para resolver el
conflicto de Maddison contra Marbury exceda de las competencias que al propio TS reconoca
la Constitucin, Marshall proclamando pues la falta de competencia del TS eludi pronunciarse
sobre la cuestin de fondo. La cuestin de fondo, en todo caso, pona al TS en una difcil
situacin, pudiendo provocar un conflicto entre el TS y el presidente o entre el poder judicial y
el presidente.

En Espaa, la Constitucin Republicana rompi con la tradicin histrica espaola y declar la
supremaca de la CE sobre el resto de las normas del OJ, incorporando adems un tribunal de
garantas constitucionales. En la misma lnea, la CE establece que los ciudadanos y los poderes
pblicos estn sujetos a la CE y al resto del OJ (decir sobre el Tribunal Constitucional como
garante de la CE). El TC, desde sus inicios, ha afirmado el valor supremo y la eficacia directa de
la CE y la necesidad de que el OJ se ajuste a ella. As pues, la CE es la norma suprema,
directamente aplicable, con lo que no es una mera declaracin programtica. Cosa distinta es
que algunos preceptos constitucionales posean escasa virtualidad prctica en tanto no sean
desarrollados plenamente, como as sucedi por ejemplo con la institucin del jurado que, no
obstante, aunque est prevista en la Constitucin, no pudo ser aplicable hasta la aprobacin
de la ley del jurado de 1995. Por el contrario, en un primer momento el TS fue titubeante en
cuanto a la aceptacin del valor normativo supremo de toda la CE.


-5.- CONTENIDO DE LA CONSTITUCIN Y DERECHOS:

-5.1.- Estructura interna: la Constitucin se divide en un prembulo, y 169 artculos
distribuidos en:
1. Ttulo preliminar: artculos 1-9.
2. Diez ttulos.
3. Cuatro disposiciones adicionales.
4. Nueve disposiciones transitorias.
5. Una disposicin derogatoria, por la cual todas las disposiciones que sean contrarias a
la Constitucin quedan derogadas, a parte que deroga expresamente determinadas
normas en concreto.
6. Una disposicin final, que establece la entrada en vigor al da siguiente de su
publicacin en el BOE. Se public el 29 de diciembre del 78.

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TEMA 2
Constitucional
Derecho produccin interna

-5.2.- Parte dogmtica: es una Constitucin que alberga una parte dogmtica (conjunto de
derechos y libertades que es el ncleo esencial de la parte dogmtica), y una parte orgnica,
que contendr la regulacin de los rganos y poderes pblicos. Ambas partes no coinciden
obviamente con partes estancas de la Constitucin, si no que es a travs del anlisis de sus
preceptos, captulos, ttulos, etctera, como puede llegarse a determinar la extensin de una u
otra.


-6.- LOS DERECHOS DE LOS ESTATUTOS DE AUTONOMA REFORMADOS:

-6.1.- Referencia sobre la doctrina constitucional, sobre incorporacin de derechos a los
Estatutos de Autonoma. El Artculo 147.1 de la CE establece que los estatutos sern la norma
institucional bsica de la CCAA. La pretensin constitucional responda a la necesidad de
consolidacin del Estado Autonmico y, por lo tanto, de la regulacin de instituciones propias
de cada CCAA. Posteriormente, se ha iniciado un proceso de reforma de los Estatutos de
Autonoma, ya pasado el ao 2000, de modo que se han incorporado a los Estatutos
reformados ttulos dedicados especficamente al reconocimiento de Derechos. La
incorporacin de un catlogo propio de derechos a los EA plantea la naturaleza jurdica de los
mismos, y si supone un autntico reconocimiento de nuevos derechos fundamentales.

El anlisis del Estado Autonmico debe hacerse a la luz de los planteamientos que se han ido
recogiendo por el TC, entre ellos:
1. Nuestro sistema constitucional descansa en el principio de autonoma y en el principio
de unidad indisoluble de la nacin espaola que lo engloba.
2. Principio de solidaridad que impone un equilibrio econmico adecuado y justo entre
las distintas partes del territorio.
3. Principio de igualdad en los diferentes territorios autonmicos, que no puede ser
entendida, sin embargo, con una rigurosa uniformidad del OJ.
4. El TC considera que el artculo 147 delimita un contenido bsico mnimo de los EA,
pero no impide la incorporacin a ellos de las otras materias.

En cuanto a la consideracin que deba tener ese catlogo de derechos, el TC considera que es
legtima la inclusin de derechos a los EA, pero no le atribuye la consideracin de derechos
fundamentales, no son derechos subjetivos, si no que operan nicamente como pautas para el
ejercicio de las competencias autonmicas. Los derechos incluidos en los EA estn lgicamente
vinculados a las competencias que tengan asumidas y al mbito territorial propio de la
autonoma, y vinculan a los poderes pblicos, pero, como dijo el TC, no tienen la consideracin
de Derechos Fundamentales. En consecuencia, los derechos fundamentales solo pueden ser
regulados por la Constitucin. Ello adems est relacionado con lo que establece el artculo
81.1 de la CE en cuanto a la reserva de Ley Orgnica, y si bien el EA tiene tal consideracin, hay
que entender que la ley orgnica a la que se refiere este artculo tiene mbito nacional, ya que
los derechos fundamentales tienen que estar reconocidos por igual a todos los ciudadanos.

-6.2.- Derechos, principios y garantas en los EA: ya ha quedado expuesto que el proceso de
reforma de los EA que se inici en el ao 2000 no es un autntico catlogo de derechos
fundamentales, si no que lo que establece es una pauta para los poderes pblicos.

Muchos de esos derechos se relaciona con las materias del captulo III de la CE (principios
rectores de la poltica social y econmica1). Otros, estn relacionados con los derechos

Equivale al tema 19 del libro, captulo 8.2, para acordarme del nombre.
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TEMA 2

Constitucional
Derecho produccin interna

fundamentales de la CE, como el derecho a la vida, la igualdad, y otros con los textos
internacionales como la Carta de Derechos fundamentales de la UE, como por ejemplo en
materia de proteccin de la salud o del medio ambiente.

Los nuevos Estatutos incorporan, adems, una serie de principios para el cumplimiento de los
Derechos Reconocidos, como son la no discriminacin por la razn de sexo, nacionalidad,
orientacin sexual, lucha contra la pobreza, proteccin de personas mayores, dependientes y
jvenes, equiparacin laboral entre hombres y mujeres, conciliacin de la vida laboral y
familiar, derecho a las nuevas tecnologas, proteccin del medio ambiente, etctera.

Se establecen tambin una serie de garantas:
1. Vinculacin de los poderes pblicos y de los particulares a los derechos reconocidos.
2. Proteccin jurisdiccional ante la jurisdiccin correspondiente.
3. Efectividad de los principios rectores cuando se establece en forma similar a lo
establecido en el artculo 53 de la CE, que informarn la actuacin del poder
legislativo, del ejecutivo y del judicial.
4. Existencia de instituciones anlogas a la del defensor del pueblo, como puede ser el
valedor do pobo galego.


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TEMA 3
Constitucional
Derecho produccin externa

TEMA 3. Constitucionalismo multinivel. Derecho de produccin


externa: los derechos fundamentales de la UE.

-1.- LA CONSTRUCCIN EUROPEA:

tras la creacin de las Comunidades Europeas hasta el tratado de Lisboa, que es el ltimo
tratado modificativo que entr en vigor, se ha consolidado un fenmeno de construccin
europea, ligada inicialmente por lazos econmicos, pero que superando los mismos ha
alcanzado un nivel de desarrollo que es un ejemplo nico en el Derecho Internacional.

-1.1.- Origen: el nacimiento de la Comunidad Europea debe situarse en un contexto de ansiada
unin para la reconstruccin de Europa y para garantizar la estabilidad econmica y la paz
despus de las dos guerras mundiales.
Primero, se cre la CECA, con seis miembros: Francia, Alemania y Luxemburgo,
Holanda, Blgica e Italia (LOVI).
Posteriormente, y ante el deseo de extender la CECA a otros sectores y actividades, se
firman en el ao 57 tres tratados:
o El tratado constitutivo de comunidad econmica europea (CEE).
o El tratado constitutivo de la comunidad europea de la energa atmica
(EURATOM).
o El tratado relativo a instituciones comunes a las comunidades europeas, como
la asamblea y el Tribunal De Justicia.
Dichos tratados, que constituyen el denominado derecho comunitario originario,
fueron modificados en varias ocasiones:
o El Acta nica.
o Tratado de Maastricht.
o Tratado de Amsterdam.
o Tratado de Niza.
o Tratado de Lisboa.


Este derecho originario, junto con el derecho derivado, integran el ordenamiento jurdico
europeo que forma parte del sistema jurdico multinivel espaol, y que se relaciona con el
derecho de los estados de acuerdo con el principio de primaca defendido por el Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas.

-1.2.- Las ampliaciones: se ampli a travs de ocho ampliaciones sucesivas.
1. Los iniciales seis miembros.
2. En 1973 RU, Irlanda y Dinamarca (la Europa de los 9).
3. En 1981 Grecia, en 1986 Espaa y Portugal (la Europa de los 12).
4. En 1995 Suecia, Finlandia y Austria (la Europa de los 15).
5. En 2004 pases de Europa Central y Oriental (los que estaban en el rea comunista
antes del teln de acero)2, y adems Chipre y Malta, que son las dos islas europeas.
Pasaron a ser la Europa de los 25). Esta fue la ampliacin ms grande.
6. En 2007 Bulgaria y Rumana, y en 2013 Croacia (la Europa de los 28). Estos tambin
son pases PECOS, pero se unieron ms tarde.


2
Se les denomina, a veces, PECOS. (Mejor no poner el concepto de PECOS en el examen).

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TEMA 3

Constitucional
Derecho produccin externa

-1.3.- El derecho de la unin:



DERECHO ORIGINARIO

Son los tratados constitutivos de las comunidades europeas y sus mltiples reformas.

Doctrinalmente se clasifican en cuatro grupos:
1. Los tratados constitutivos (el TCECA de 1951, el TCEE y el TCEEA o Tratado del
EURATOM3 de 1957).
2. Los tratados de reforma puntual: hay cientos, porque tienen canales de formacin
ms fciles. Un ejemplo es el de Bruselas de 1965 de fusin de los ejecutivos.
3. Los tratados de reforma sustantiva: son cinco:
a. Acta nica Europea (1986).
b. Tratado de Maastricht (1992).
c. Tratado de msterdam (1998).
d. Tratado de Niza (2000).
e. Tratado de Lisboa (2007).
Todos estos tratados reforman los tratados originales.
4. Los tratados de adhesin derivados de las ampliaciones: con cada pas, se hace un
tratado de adhesin.

-3.1. mbitos de aplicacin del derecho originario.
1. mbito material: La UE tiene las competencias que le transfieran los Estados
miembros a travs del estado originario (a travs de los Tratados), y estos conservan
competencias no atribuida (principio de atribucin). Europa solo puede legislar sobre
aquello que le est atribuido, y sobre nada ms.
2. mbito temporal: El TCEE y el TCEEA se concluyen por un periodo de tiempo ilimitado.
El TCECA tena una vigencia de 50 aos, que expir en el ao 2002, y no hizo falta
renovarlo porque ya estaba integrado dentro del Tratado de Funcionamiento de la UE.
3. mbito territorial: el territorio de los 28 Estados miembros, aunque se contemplan
hasta seis regmenes especficos diferentes para determinados territorios (por
ejemplo, en relacin con los territorios de ultramar franceses, en relacin con
Groenlandia).

DERECHO DERIVADO

El reglamento tendr un alcance general, ser obligatorio en todos sus elementos y
directamente aplicable en cada Estado miembro:
1. Alcance general, lo cual los distingue de las decisiones (que pueden fijar
destinatarios), de manera que un reglamento es aplicable, no a un nmero limitado
de personas, identificadas o identificables, sino a categoras de personas consideradas
en abstracto y en su totalidad.
2. Obligatorio en todos sus elementos, lo cual los distingue de las directivas (vinculantes
en sus resultados, no en su forma y medios) y de las recomendaciones y los
dictmenes (no vinculantes), de manera que un reglamento es aplicable en todos sus
extremos por los EM, que no los pueden aplicar de manera incompleta o selectiva.
Esto es claro cuando los reglamentos no precisen de colaboracin alguna para su
aplicacin de los EM (self executing), pero incluso cuando la exijan, pues an si el EM
no colabora, el reglamento es aplicable.

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Europa Atmica.

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TEMA 3
Constitucional
Derecho produccin externa

3. Directamente aplicable en cada EM, con lo cual es vinculante desde su publicacin en


el DOUE, sin necesidad de un acto de ejecucin interno o de la publicacin en diarios
oficiales nacionales.

La directiva obligar al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba
conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la eleccin de la forma y de
los medios. A diferencia de los reglamentos obligatorios en todos sus elementos, las directivas
solo lo son en cuanto al resultado, no en su forma y medios, de modo que los EM las deben
trasponer4 dentro del plazo que la directiva establezca de la manera que consideren ms
conveniente, pero siempre que se garantice el resultado. La falta de trasposicin o la
trasposicin incorrecta en el plazo marcado no impide la aplicacin de la directiva (es el efecto
directo de las directivas). Por tanto, si una directiva est mal transpuesta o no lo est, se
puede aplicar igual.

La decisin ser obligatoria en todos sus elementos, y cuando designe destinatarios (que lo
pueden ser EM o particulares), solo ser obligatoria para estos. A diferencia de las
recomendaciones y dictmenes son obligatorias, y lo son, como los reglamentos, en todos sus
elementos, a diferencia de las directivas. Pueden designar destinatarios, a diferencia de los
reglamentos (que son siempre generales). Las decisiones legislativas y las que no indiquen
destinatarios deben ser publicadas en el DOUE, mientras que las que designen destinatarios se
notificarn a estos.

-1.4.- La eficacia del derecho de la unin europea: efecto directo y primaca: el PRINCIPIO DE
PRIMACA del derecho de la UE sobre el derecho nacional de los EM supone que el
ordenamiento comunitario se integra en los ordenamientos jurdicos nacionales, y vincula a
sus rganos judiciales (STJUE Costa ENEL 1964), lo que se explica porque se funda en la
transferencia de soberana de los Estados miembros a las comunidades europeas que se
produce a travs de la firma de los Tratados (es un ordenamiento nacido de las competencias
nacionales transferidas).

Por ello, las relaciones entre el derecho comunitario y los derechos nacionales no son
propiamente jerrquicas, sino competenciales: la norma comunitaria hace inaplicable de pleno
derecho, desde su entrada en vigor, toda norma nacional interna dentro de su mbito de
aplicacin, e impide la adopcin de nuevas normas internas incompatibles con la norma
comunitaria (STJUE Simmenthal 1978).

Tampoco surge el principio de que ley posterior deroga a la anterior, ya que una ley nacional
posterior a una norma comunitaria no puede derogar sta.

La primaca del derecho comunitario es firmemente defendida por el Tribunal de Justicia
(sentencia caso Melloni, desarrollar).

El derecho originario tiene EFICACIA DIRECTA, de manera que despliega todos sus efectos desde
su entrada en vigor en todos los Estados miembros y puede ser invocado desde los
particulares.


4
Trmino importante. Las directivas se transponen.

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TEMA 3

Constitucional
Derecho produccin externa

STJUE V AN G END & L OOS 1963: el TCEE prohiba a los Estados miembros introducir nuevos
aranceles5 sobre exportaciones o importaciones. Aqu, Holanda introdujo una tarifa aduanera,
y lo que se plante es si podra ser considerado como un arancel, porque el producto se vende
ms caro si tiene que entrar desde fuera, ya que tiene que pagar la aduana. Si el TCEE es un
convenio internacional, su incumplimiento podra crear responsabilidades internacionales del
Estado miembro, pero los sbditos de ese Estado no podran reclamar la aplicacin de la
norma frente a dicho Estado. El TJUE consider que el TCEE no era un tratado internacional en
el sentido tradicional, sino que el derecho comunitario era propio y autnomo, con lo cual los
ciudadanos de los pases s podan reclamar la aplicacin de la norma frente a los Estados
miembros, ya que si no se les estara privando de sus derechos. Esto es lo que se llama la
eficacia directa del Derecho Originario.

*Los tratados crearon un sistema institucional. Los rganos ms importantes son el Consejo, que es una
reunin de los ministros competentes de los EM. Por ejemplo, un Consejo de Agricultura es una reunin
de los ministros de Agricultura de los EM. Es el que dicta las normas. Luego est el Consejo Europeo, en
donde la reunin es de jefes de Estado y de Gobierno. Son rganos intergubernamentales. Luego est la
comisin (Ejecutivo), que hace todo lo que le manda el Consejo. Luego est el Parlamento, que, en un
primer momento fue sobretodo consultivo, pero se le fueron dando competencias legislativas, que
ejerce conjuntamente con el consejo. Despus, hay un TJ de la UE, que verifica que los Estados se
ajustan a los Tratados.

Como conclusin sobre la historia de la UE sacamos que sta se hizo poco a poco, y con pasos
hacia delante y hacia atrs.

El efecto directo lo vemos en:
Los reglamentos son directamente aplicables.
La directiva necesita de desarrollo, pero puede tener efecto directo si:
o Es clara y suficientemente precisa.
o No requiere ningn acto para su ejecucin.
o No est sometida a reserva alguna por parte del Estado.

-1.5.- Articulacin de la Constitucin nacional y la europea constitucional: el sistema
multinivel de produccin externa. El derecho de la UE constituye uno de los niveles
integrantes del sistema multinivel espaol, y que se relaciona con el mismo por el principio de
competencia. La UE no consigui sacar adelante una Constitucin, pero s es cierto que los
tratados constitutivos tienen caractersticas ntidamente constitucionales en cuanto son
normas superiores o un marco de referencia del resto del ordenamiento jurdico comunitario,
posicin que garantiza el propio Tribunal de Justicia, que posee competencia para controlar los
actos contrarios al tratado y la distribucin de competencias entre la unin y los Estados
Nacionales. Parece, as pues, que la UE es una comunidad Constitucional sui generis
(especial).


-2.- EL TRATADO DE LISBOA:

-2.1.- Origen: el intento fallido de adoptar a la UE de una Constitucin. El tratado de Lisboa fue
la respuesta a un intento fallido de adoptar a la UE de una Constitucin. En el 2002, se hizo una


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Se ira contra la libertad fundamental de libre circulacin de bienes. En cuanto a los
existentes, se prevea que en un plazo de 15 aos se fueran eliminando. Esto es porque en la
UE nada se hace de golpe.

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TEMA 3
Constitucional
Derecho produccin externa

Convencin sobre el futuro de Europa (inici sus trabajos bajo la Presidencia espaola del
Consejo Europeo6), presidida por el ex Presidente de la Repblica francesa, G ISCARD D E STAIGN .
En 2003 present el fruto de sus trabajos que inclua un Proyecto de Constitucin Europea. Ya
casi inmediatamente, en 2004, solo un mes despus de la ampliacin a 25 los Jefes de Estado y
de Gobierno de los 25 aprobaron ese Proyecto. Pero era necesaria la ratificacin pas a pas,
bien por los Parlamentos nacionales, bien en referndum. Los malos resultados del
referndum en Francia y en Holanda determinaron la paralizacin de todo el proceso (en
Espaa hubo referndum en 2005 y gan el s).

En el 2007, despus de dos aos de parlisis en la construccin europea, bajo la presidencia
portuguesa se firm el Tratado de Lisboa, que se compone de dos tratados, uno que se
denomina el Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE), y otro que se denomina el Tratado
de la UE (TUE), que desgranaron el Tratado de la UE en dos. El proyecto de Constitucin
Europea (todo lo que era poco problemtico), pas a ser recogido en el tratado de Lisboa, con
lo cual ste viene a recoger la mayora del contenido del Proyecto de Constitucin Europea,
pero bajo la frmula de los tratados elaborados por los Gobiernos para evitar sobresaltos en la
ratificacin. Sin embargo, el rechazo en referndum de Irlanda paraliz el Tratado de Lisboa,
hubo nuevas negociaciones, y hubo un nuevo referndum en Irlanda en el que dijeron que s.
El Tratado de Lisboa entr en vigor el 1 diciembre 2009.

-2.2.- Caractersticas del Tratado de Lisboa:
1. Relevancia del Parlamento Europeo y de los Parlamentos nacionales, adquiriendo
mayor relevancia en el funcionamiento de la Unin. Se amplan las competencias del
Parlamento Europeo y los Parlamentos nacionales pueden participar ms
directamente en las actividades de la UE, principalmente a travs de un nuevo
mecanismo para controlar el principio de subsidiariedad.
2. Iniciativa ciudadana: un grupo de al menos un milln de ciudadanos de la UE, que
sean nacionales de un nmero significativo de EM, podr tomar la iniciativa de invitar
a la CE, en el marco de sus atribuciones, a que presente una propuesta adecuada de
un acto legislativo.
3. Relacin entre los Estados y abandono de la Unin. El Tratado de Lisboa prev
explcitamente y por primera vez la posibilidad de que un Estado Miembro se retire de
la Unin de marco institucional.
4. Marco institucional: se cre el cargo del presidente del consejo, se introdujeron
disposiciones relativas a la Composicin del Parlamento Europeo, se ha creado un
servicio europeo de accin exterior, entre otras novedades. En general, se ampli y
configur el marco institucional para adaptar la realidad de la UE al conjunto de
transformaciones que se haban producido desde su Constitucin.
5. La Europa de los derechos: el mayor logro del tratado de Lisboa fue la consideracin
de la Carta de Derechos Fundamentales, proclamada en Niza a los dems tratados,
otorgndole el mismo valor jurdico, de manera que ser vinculante dentro de las
instituciones de la unin y de los Estados Miembros cuando aplique el Derecho de la
Unin.

NOTA: completar con contenido, mbito de aplicacin, alcance de los derechos, nivel de
proteccin de la Carta.



6
El Consejo Europeo es la reunin de todos los jefes de Estado y de Gobierno en todos los pases
miembros, y la presidencia va por turno y semestral (cambia cada seis meses).

11

TEMA 3

Constitucional
Derecho produccin externa

-3.- LOS DERECHOS DE LA UE.



El nacimiento de la CEE debe situarse en un contexto de reconstruccin de Europa para
garantizar la estabilidad econmica y la paz despus de los desastres producidos por ambas
guerras mundiales. El primer objetivo fue la integracin econmica, de modo que inicialmente
solo fueron reconocidas las libertades que resultaban precisas para la consecucin de los
objetivos econmicos. A partir de aqu, se produce una serie de cambios y transformaciones
que desembocaron en la Carta de Derechos Fundamentales y en el tratado de Lisboa que le
da valor jurdico a la misma.

-3.1.- Los derechos y Libertades en los Tratados Constitutivos: los tratados constitutivos solo
reconocan los derechos que resultaban precisos para la consecucin de los objetivos
econmicos. La ausencia de un catlogo expreso de derechos se vio paliada cuando dos
derechos reconocidos en la declaracin universal de los derechos humanos y en el convenio de
Roma pasaron a integrarse de facto en el mbito de la Comunidad Europea:
Libertad de circulacin.
Prohibicin de discriminacin por razn de nacionalidad y de sexo.

Por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha consolidado el papel de los
derechos fundamentales.

Sucesivas modificaciones introducidas en los Tratados Constitutivos han incorporado principios
y derechos que no figuraban en los Tratados Internacionales. Esta progresiva interpretacin se
hizo patente en el Acta nica Europea, Tratado de Maastritch, Tratado msterdam, Tratado
de Niza y Tratado de Lisboa. Ello se justifica porque el respeto de los derechos humanos es
una exigencia para cualquier pas que desee incorporarse a la Unin, y una condicin previa
para los pases que realicen acuerdos comerciales o de otro tipo con ella.

-3.2.- Los derechos y libertades en el Acta nica: firm una ampliacin de las competencias,
en especial poltica exterior y seguridad. Esto fue el germen de lo que luego se va a llamar la
Poltica Exterior y de Seguridad Comn (PESC).

-3.3.- Los derechos y libertades en el Tratado de la UE: es muy importante porque supuso la
puesta en marcha de la integracin poltica7, ciudadana europea, potenciacin del Parlamento
y creacin de la UE (hasta aqu, se llamaba solo Comunidad Econmica Europea, porque solo
se centraba en lo econmico). Esto fue sobre tres pilares:
1. Pilar comunitario (comunidades europeas): se pretenda la libre circulacin de
personas, de modo que todas las personas puedan pasar las fronteras de los pases sin
tener que pasar la aduana, y una persona puede vivir en donde quiera de toda Europa.
Antes, la libre circulacin era solo si queras ir a trabajar a otro sitio, y no por otras
razones.
2. Poltica exterior y de seguridad comn (PESC): tena su germen en el Acta nica, pero
aqu se convierte ya en un pilar.
3. Cooperacin judicial y policial en materia penal (JAI).


7
El tratado de Maastrich es muy importante porque, hasta aqu, solo se haban centrado en
unificar el mercado. Una de las pocas cosas que haba de Derecho Social era la igualdad
retributiva entre hombres y mujeres, porque Francia pensaba que en su derecho se respetaba
la igualdad retributiva, y no en Alemania e Italia, con lo cual los franceses tenan miedo de que
stos hicieran productos ms baratos por cobrarle menos a las mujeres.

12

TEMA 3
Constitucional
Derecho produccin externa

Del Tratado de la Unin, se enfrentaba en su momento a un arduo problema, pues la


progresiva integracin econmica no haba tenido una paralela evolucin en la integracin
poltica y en el reconocimiento de los derechos y libertades. Se plante un debate entre dos
soluciones, por una parte la adhesin formal al convenio europeo y de derechos humanos (con
lo que ello supondra, en cuanto al reconocimiento de la jurisdiccin del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos) o la adopcin de una declaracin de derechos propios, que
posteriormente se vio materializada en la Carta de Derechos Fundamentales.

El Tratado de la Unin no adopt ninguna de las dos opciones, aunque s que expres que la
Unin respetar los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, tanto los reconocidos
en el Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos humanos y las Libertades
Fundamentales como los que resultan de las propias tradiciones constitucionales comunes a
los EM.

No hay que olvidar la labor del Tribunal de Justicia a favor del reconocimiento de los Derechos
y las Libertades, incluso antes de la aprobacin de la Carta de Derechos Fundamentales
(Completar con apartado 5).

-3.3.- Los derechos y libertades en el Tratado de Amsterdam: se avanz en el concepto de
ciudadana europea (an ni si quiera establecido actualmente), con reconocimiento de
derechos civiles y potenciacin de los derechos sociales; y tambin se centraron en la reforma
de las instituciones para posibilitar la ampliacin a los PECOS.

El tratado de msterdam profundiz en el conocimiento de derechos sociales, proclamando
expresamente que cada EM garantizar la igualdad de retribucin entre el hombre y la mujer
para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor (antes era por el mismo trabajo, pero
aqu se introduce por igual valor, como jardinero y limpiadora). Tambin se incluyen las
medidas de accin positiva para garantizar la plena igualdad de hombres y mujeres. Asmismo,
se recoge el compromiso del respeto de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales.


-4.- LA CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UE:

-4.1.- Elaboracin de la carta de los Derechos Fundamentales de la UE: los tratados de la
unin no contenan un catlogo de derechos fundamentales de la UE, de aqu los esfuerzos de
los rganos de la misma para tener un elenco propio de derechos y libertades que permitiera
poner de manifiesto ante los ciudadanos de la unin la importancia de los mismos y su
alcance.

Para la elaboracin del proyecto de la carta de la UE se cre un rgano llamado la convencin,
en el que estaban representados los Estados miembros y representantes de los rganos de la
UE, como el Parlamento, el Tribunal de Justicia, la Comisin, el Comit econmico y social, el
Comit de las regiones y tambin un grupo de expertos.

En el Consejo de Niza de 7 de diciembre de 2000 se proclam la Carta de Derechos
Fundamentales, aunque no fue inicialmente incorporada con fuerza jurdica vinculante a los
tratados y al derecho comunitario. Ello, no obstante, s fue tomada en consideracin, en
primer lugar ya por el Parlamento europeo, que adopt la decisin de que la Carta tuviera
plena vinculacin en el mbito interno del propio parlamento, es decir, el parlamento se
autovincul a los derechos fundamentales de la Carta. Tambin, el Tribunal de Justicia o de la

13

TEMA 3

Constitucional
Derecho produccin externa

UE la tom en consideracin en alguna de las sentencias y tambin aparece citada en


normativa comunitaria, como directivas y decisiones.

En el mbito interno de los Estados, el TC tambin se refiri en algunas sentencias de Derechos
Fundamentales. En el tratado de Lisboa, se establece que la Carta tendr el mismo valor
jurdico que los tratados.

-4.2.- Estructura de la carta de Derechos Fundamentales: recoge un catlogo de derechos que
estn distribuidos en un prembulo y siete ttulos8:
1. Dignidad.
2. Libertad.
3. Igualdad.
4. Solidaridad.
5. Ciudadana.
6. Justicia.
7. Disposiciones generales aplicables a la aplicacin y a la interpretacin de la carta:
mbito de aplicacin, alcance e interpretacin de los derechos, nivel de proteccin y
proteccin del abuso del derecho.

En estos siete ttulos se recogen derechos de las cuatro generaciones:
1. Derechos de la primera generacin como el derecho a la vida, a la libertad y a la
seguridad.
2. Derechos de segunda generacin como el derecho de reunin y de asociacin.
3. Derechos de tercera generacin, como la solidaridad del derecho a la proteccin del
medio ambiente.
4. Derechos de cuarta generacin, como la prohibicin de clonacin humana,
aplicaciones biomdicas, etctera.

-4.3.- Contenido de la Carta de Derechos Fundamentales: el estndar de proteccin de los
derechos de la carta se consolida a partir del convenio europeo de Derechos Humanos, de los
derechos constitucionales de los EM y de la normativa de los rganos comunitarios sobre dicha
materia.

Segn los ttulos:
1. Ttulo I, dignidad:
a. Dignidad: aparece en la carta no solo como un derecho fundamental, si no
como la base de todos los derechos fundamentales, de modo que en ningn
caso podr tentarse contra ella, ni si quiera con ocasin del ejercicio o
limitacin de cualquier derecho.
b. Derecho a la vida y prohibicin de pena de muerte: se reconoce el derecho a la
vida y, respecto a la pena de muerte, se da la posibilidad a que los Estados la
introduzcan en tiempos de guerra o cuando sea absolutamente necesaria,
como en legtima defensa, para evitar la evasin de un preso o para reprimir
una revuelta.
c. Derecho a la integridad de la persona: a parte de la concepcin clsica de la
concepcin de la integridad de la persona en el aspecto fsico, se reconocen
otros derechos como la prohibicin de clonacin, prcticas eugensicas y
aplicaciones biomdicas.
d. Prohibicin de tortura y tratos inhumanos y degradantes.


Regla nemotcnica: dos locos ignorantes son como jorobados.
8

14

TEMA 3
Constitucional
Derecho produccin externa

e. Prohibicin de la esclavitud y del trabajo forzado, que tiene su repercusin en


el momento actual en cuanto a la trata.
2. Ttulo II, libertad:
a. Adems de las libertades clsicas de expresin, libertad penal, libertad
religiosa, de asociacin, respeto a la intimidad Se reconocen otros derechos
como el derecho a la proteccin de datos personales o el derecho de asilo.
3. Ttulo III, igualdad:
a. Se incluye una clusula general de igualdad y se recoge la igualdad entre
hombres y mujeres en todos los mbitos. Se reconocen, tambin, las acciones
positivas (poner definicin).
4. Ttulo IV, solidaridad:
a. Se recogen derechos en relacin con el trabajo, como la proteccin frente al
despido injustificado o el derecho de acceso a los servicios de colocacin.
b. Tambin se recogen aspectos como la proteccin de medio ambiente o la
proteccin de la salud.
5. Ttulo V, ciudadana:
a. Se recogen derechos como el derecho de sufragio, activo y pasivo, o la
institucin del defensor del pueblo.
6. Ttulo VI, justicia:
a. Se recogen derechos como la presuncin de inocencia, principio de legalidad y
de proporcionalidad de los delitos y las penas, derecho a no ser acusado ni
condenado dos veces por el mismo delito y se garantiza el derecho a un
recurso efectivo ante un juez para todos los derechos garantizados por la UE.

-4.4.- Disposiciones generales que rigen la interpretacin y aplicacin de la carta de los
Derechos Fundamentales (ttulo VII): es el Ttulo VII que, en definitiva, viene a recoger las
reglas de efectividad del contenido de la carta.

-4.4.1.- mbito de aplicacin: el mbito de aplicacin de la Carta se encuentra en el artculo 51
de la Carta y se refiere, en primer lugar, a las instituciones y rganos de la UE respetando el
principio de subsidariedad y, de otro lado, a los EM nicamente cuando apliquen el derecho
de la Unin. De este modo, el artculo 51, lo que viene a determinar, es que la Carta no ampla
el mbito de aplicacin de la UE ms all de las competencias definidas en los Tratados. Por lo
dems, en un primer momento la carta no tena valor jurdico directo (reiterar lo ya dicho en el
apartado 4.1) y no fue hasta el tratado de Lisboa cuando qued incorporada a los Tratados de
la Unin adquiriendo, por tanto, el mismo nivel.

Hay, sin embargo, la excepcin de Polonia y del Reino Unido, a los cuales le es aplicable el
protocolo 30 del tratado de Lisboa, de tal manera que, frente a dichos pases, la Carta no crea
derechos que se puedan defender ante los Tribunales de Polonia o del RU, salvo que dichos
derechos hayan sido contemplados en la propia legislacin nacional de dichos pases.

-4.4.2.- Alcance de los derechos garantizados en la Carta de los Derechos fundamentales: se
encuentra en el artculo 52 de la Carta:
Lmites: cualquier limitacin en el ejercicio de los Derechos reconocidos en la Carta
deber ser establecida por Ley, que deber respetar su contenido esencial y solo se
podrn establecer limitaciones cuando sean necesarias para mantener el inters
general o la necesidad de proteccin de los derechos y libertades de los dems. Las
limitaciones se habrn de aplicar de acuerdo con un principio de proporcionalidad, en
relacin con el grado de la limitacin y el fin que se pretenda alcanzar con la misma.

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TEMA 3

Constitucional
Derecho produccin externa

Referencia al derecho de la Unin previsto en los tratados, en el sentido de que la


carta no modificar el rgimen de los mismos.
Referencia al convenio europeo para la proteccin de los Derechos Humanos, en el
sentido en el que cuando la carta contenga derechos garantizados por dicho convenio,
el alcance de los mismos ser el que confiere dicho convenio, a no ser que la carta
otorgue un nivel de proteccin superior. De este modo, el nivel de proteccin ofrecido
por la Carta nunca puede ser inferior al garantizado por el Convenio de Derechos
humanos.

-4.4.3.- Nivel de proteccin de los derechos de la Carta de los Derechos fundamentales: poner
caso Melloni del apartado 5.2. En el artculo 53 de la Carta aparece el nivel de proteccin. Lo
que se explica es la dicotoma entre entender que si los derechos constitucionales de los EM
garantizan un mejor estndar de proteccin, si se mantiene la primaca de la carta o si se
mantiene el derecho de los EM. El Tribunal de Justicia en el caso Melloni concluye que el
consenso al aprobar la norma confiere a esta el estndar aplicable incluso aunque el derecho
interno tenga un mayor estndar de proteccin y reserva la aplicacin del derecho interno
para la ejecucin en su caso.

-4.4.4.- Prohibicin del abuso del derecho: el artculo 54 de la carta establece la prohibicin
del abuso del derecho, de modo que impide que el libre ejercicio de los derechos
fundamentales pueda dar cobertura a acciones cuyo fin sea justamente el contrario: impedir el
ejercicio libre de cualquier derecho o libertad previsto en la carta por sus legtimos titulares. El
artculo 54 no establece una prohibicin general del abuso del derecho, si no que es aplicable
exclusivamente a todos los derechos reconocidos en la carta, y solo a ellos.


-5.- EL TRIBUNAL DE JUSTICIA Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

-5.1.- La doctrina del tribunal de Justicia y los derechos fundamentales. La UE no tuvo, hasta
el ao 2009, un catlogo propio de derechos fundamentales, que es la Carta de los Derechos
Fundamentales de la UE. No obstante, el Tribunal de Justicia de las CE, previamente a la
existencia de la carta, ya haba desarrollado una ingente labor de defensa de los derechos
fundamentales partiendo de la premisa de que el derecho comunitario es un derecho
autnomo que no precisa de la concurrencia de otros ordenamientos internos para su plena
validez. Tambin, el Tribunal de Justicia dej sentado que los derechos fundamentales de la
persona forman parte de los principios generales del Derecho Comunitario y que, en ausencia
de una carta de Derechos Fundamentales de la UE, corresponde al propio Tribunal determinar
el catlogo de derechos utilizando como criterio las tradiciones constitucionales comunes de
los Estados Miembros. En relacin al conflicto que poda surgir entre el derecho comunitario y
el derecho interno al no disponer la UE de un catlogo de derechos, con lo que poda dar lugar
a que se pudieran vulnerar, por parte del Derecho Comunitario, derechos constitucionales que
estaban en la base misma del ordenamiento constitucional de algunos de los Estados
Miembros. De aqu que el Tribunal Alemn haya mantenido una reserva competencial ltima
para el hipottico supuesto de que en el mbito comunitario no se respetaran los derechos de
los ciudadanos alemanes.

-5.2.- Tribunal de Justicia y la interpretacin de la carta de los Derechos Fundamentales: el
artculo 53 de la Carta establece lo que se denomina la aplicacin preferente del mejor
estndar de proteccin de tal manera que, podra entenderse que en el sistema multinivel
europeo de proteccin de derechos fundamentales podra aplicarse la norma (bien de
produccin nacional, bien europea) que, en cada caso, resultara mayor proteccin respecto al

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TEMA 3
Constitucional
Derecho produccin externa

derecho fundamental implicado. Sin embargo, el Tribunal de Justicia ha descartado esa


posibilidad. El caso que se le plante al Tribunal de Justicia en la sentencia Melloni de 26 de
febrero de 2013 fue una cuestin prejudicial al Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas.

El caso se describe a continuacin. Melloni solicit el amparo del Tribunal Constitucional
cuestionando la efectividad de la orden de detencin europea en virtud de la cual habra de
ser extraditado a Italia para cumplir condena por un delito muy grave tras un juicio celebrado
en Italia en rebelda en el que Melloni no haba estado presente pero s que haba estado
representado por letrado. El OJ espaol establece la prohibicin de celebrar juicio por delito
muy grave en rebelda, no considerando que desaparece la misma por el hecho de estar el
rebelde representado por letrado. nicamente se permiten celebrar juicios en rebelda cuando
la pena a imponer no exceda de dos aos. Aplicando el Derecho Interno, el Estado Espaol
podra condicionar la entrega a Italia con la condicin de que se le permitiera a Melloni recurrir
la misma para que se diera lugar a la celebracin de un juicio con el presente. De este modo,
se estara aplicando El mejor estndar de proteccin y se dara, pues, preferencia a una norma
de derecho interno frente a una norma de derecho comunitario, en este caso, la que establece
la orden de detencin europea. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha
descartado esa posibilidad, estableciendo que el estndar de proteccin no puede ir en contra
del principio de primaca del derecho de la UE, pues de ser as, se podra permitir que cualquier
EM pusiera obstculos a la aplicacin del derecho comunitario si no se respetaran los derechos
fundamentales garantizados por la Constitucin del Estado. Establece el Tribunal de Justicia de
las CE que el estndar de proteccin del derecho se forma en el momento en el que los
Estados prestan el consentimiento para la aprobacin de la norma europea, por lo que una vez
aprobada el estndar lo constituye esa norma europea, fruto del consenso con independencia
del nivel nacional de proteccin y, reserva a los Estados la facultad para aplicar el estndar
nacional en la ejecucin de la norma comunitaria, siempre y cuando no afecte a la primaca del
derecho de la UE ni al nivel de proteccin previsto en la carta.

As pues, segn la tesis mantenida por el Tribunal de Justicia, los EM no pueden denegar la
ejecucin de la orden de detencin europea, cuando se cumplan los presupuestos de la misma
alegando que el nivel de proteccin de la norma nacional es superior a la norma europea. De
lo contrario, la efectividad del Derecho europeo se vera seriamente comprometido.

El TC espaol haba suspendido la decisin del recurso de amparo presentado por Melloni
hasta la resolucin del Tribunal de Justicia de las CE. Una vez que resolvi el Tribunal de
Justicia, el Tribunal Constitucional dict sentencia resolviendo el recurso de amparo para
denegar el mismo, manifestando el Tribunal Constitucional que procede una interpretacin
integrada por los Tratados y Acuerdos internacionales ratificados por Espaa, entre ellos el
convenio europeo para la proteccin de los derechos humanos y la carta de los derechos
fundamentales, y concluyendo que no se vulneraba el contenido del derecho a un proceso con
todas las garantas, previsto en el artculo 24.2 de la CE, la imposicin de una condena en
rebelda y sin la posibilidad ulterior de subsanar la falta de presencia cuando la falta de
comparecencia en el acto del juicio fuera voluntaria por el acusado que haba sido
debidamente citado, y este adems hubiera estado defendido por letrado designado durante
el juicio celebrado en rebelda. Lo que viene a hacer el TC es una revisin a la baja de la
doctrina sobre las vulneraciones indirectas del Derecho a la Tutela judicial efectiva. De esta
manera, a travs del proceso del caso Melloni, se puede afirmar que, segn el Tribunal de
Justicia de la UE, el sistema multinivel de tutela de los Derechos Fundamentales se construye a
travs del consenso en la elaboracin de la norma y que una vez esta es aprobada, el derecho

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TEMA 3

Constitucional
Derecho produccin externa

de la UE tiene primaca sobre los derechos nacionales, principio que es de aplicacin


inexcusable.


-6.- ESTRATEGIA PARA LA APLCIACIN EFECTIVA DE LA CARTA DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES POR LA UE:

La Comisin Europea ha asumido con determinacin el objetivo de la efectiva implementacin
de la Carta de los Derechos Fundamentales a travs de varios mecanismos:
1. La Comunicacin de la Comisin establece los criterios a seguir para dar un impulso
definitivo a la Carta de los Derechos fundamentales estableciendo unos criterios de
actuacin prioritaria, cual es reforzar la carta de los derechos fundamentales en la
Comisin Europea en el proceso legislativo y en la actuacin de los EM. Tambin, la
Comisin considerar que se debe informar a los ciudadanos de las vas de reclamacin
existentes para hacer valer los derechos de la Cata.
2. Informe anual que elaborar la comisin sobre la aplicacin de la carta para ver la
efectiva aplicacin de la misma y que sirva tambin para intercambio de opiniones con
los rganos de la UE sobre la dicha cuestin.
3. Medidas tendentes a promover la aplicacin efectiva de la carta, entre las que se
encontraban medidas tendentes a la aplicacin de la misma a los ciudadanos en
cuanto a la libre circulacin, derechos del nio, derechos de las vctimas, rechazo al
racismo y a la xenofobia, proteccin de datos personales
4. Agencia de derechos fundamentales de la UE, que elaborar regularmente informes
sobre la situacin de los Derechos Fundamentales de los EM el relacin con la
aplicacin del derecho de la UE e informes sobre temas especficos en el caso
concreto.


-7.-LA ADHESIN DE LA UE AL CONVENIO PARA LA PROTECCIN DE LOS
DERECHOS HUMANOS Y DE LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES:


La influencia del convenio europeo de derechos humanos ha sido constante en la evolucin de
la UE. Ya el artculo 6 del tratado de la UE establece que los derechos fundamentales que
garantiza el convenio europeo para la proteccin de los DH y de las libertades fundamentales y
los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes de los EM forman parte del
derecho de la Unin como principios generales. Contiene, adems, un mandato en el sentido
de que prev la adhesin de la Unin a dicho convenio europeo9. Dicho mandato no establece,
sin embargo, un plazo de adhesin y, en todo caso, no supondra ampliar las competencias de
la Unin en materia de derechos fundamentales (lo que ya vimos de la subsidiaridad al hablar
de la Carta Europea de Derechos Fundamentales, es decir, no ampla ms all de las
competencias de la Unin). En todo caso, dicha adhesin tampoco constituira un
procedimiento adicional de resolucin de conflictos entre los EM de la UE. Despus de varios
esfuerzos, todava no se ha consumado la adhesin prevista al tratado de la UE y, cuando ello
se produzca, se completar el sistema multinivel de proteccin de los Derechos
Fundamentales, pero ello an habr de llevar un tiempo, pues la articulacin de los diferentes
sistemas jurisdiccionales de control, por una parte el Tribunal de Justicia de la UE y, por otra
parte el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, debe realizarse con sumo cuidado.


Con lo que si se adhiere tiene valor normativo, y no principio general que es informador.
9

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TEMA 4
Constitucional
Derecho produccin externa

TEMA 4. Constitucionalismo multinivel. Derecho de produccin


externa: los derechos en el nivel internacional.

-1.- GARANTAS INTERNACIONALES DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES.

-2.- LA ORGANIZACIN DE LAS NACIONES UNIDAS (ONU):

-2.1.- La creacin de la ONU: despus del ambiente de destruccin de la II GM, surgi la
preocupacin para una reconstruccin unitaria y justa y para el reconocimiento de los
Derechos Humanos de la Persona. Con esta intencin, nace la organizacin de las naciones
unidas, estableciendo el prembulo de la Carta de las Naciones Unidas que tiene como fines
preservar la paz y la justicia, promover el progreso social, reconociendo unos derechos
fundamentales de la persona, la dignidad, la igualdad de derechos entre hombres y mujeres y
de las naciones grandes y pequeas.

-2.2.- Elaboracin de la Carta de Naciones Unidas: la Comisin de Derechos Humanos de la
ONU trabaja eficazmente para la consolidacin de los Derechos humanos y fue la que elabor
la Carta Internacional de los Derechos Humanos, que comprende:
1. La declaracin universal de Derechos Humanos de 1948, que reconoce un catlogo de
derechos fundamentales de la persona, algunos de ellos son derechos de prestacin,
que son los que el Estado no solo debe respetar, si no que debe promover. Se
establece, tambin, que los lmites de los derechos humanos debern establecerse por
ley y solo estarn justificados para respetar los derechos de los dems, la moral, el
orden pblico y el bienestar general. La Carta de Derechos Humanos es el nico texto
internacional expresamente citado en la Constitucin en el artculo 10.2.
2. Pacto internacional de derechos econmicos, sociales y culturales y pacto
internacional de derechos civiles y polticos y sus protocolos facultativos: ambos
pactos vinieron a completar el elenco de derechos establecido en la Declaracin
Universal de DH y establecen tambin la prohibicin de discriminacin por razn de
raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra circunstancia o condicin. Hay un
protocolo facultativo segundo destinado a abolir la pena de muerte.
3. A parte de los anteriores documentos de reconocimiento general de derechos, hay
otros de reconocimientos especficos referidos a la discriminacin racial, a la
discriminacin contra la mujer, a los derechos del nio, a la tortura, al genocidio

-2.3.- Niveles de garanta: a parte de la funcin de la comisin de los DH en la consolidacin de
dichos derechos y de las funciones que, en el mismo sentido, realizan en la prctica los
rganos de las Naciones Unidas como el Consejo de Seguridad, el Secretario General y el
propio Tribunal de Justicia, la figura ms relevante para la garanta de los derechos Humanos
es el alto comisionado de las Naciones Unidas para los DH. A parte, los diferentes tratados de
las Naciones unidas contienen, a su vez, rganos para la promocin de los Derechos y
Libertades a los que se refieren. As, hay un comit contra la tortura, para la eliminacin de la
discriminacin contra la mujer, para la eliminacin de la discriminacin racial, para los
derechos del nio, para los derechos civiles y polticos, para los derechos econmicos, sociales
y culturales. Por ltimo, debemos destacar los tribunales penales internacionales para juzgar,
principalmente, los crmenes de guerra como pas con los tribunales penales para los hechos
ocurridos en la antigua Yugoslavia y en Ruanda.

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TEMA 4

Constitucional
Derecho produccin externa

-2.4.- La Corte Penal Internacional:


Fue instituida por la carta de naciones unidas como rgano judicial de las Naciones
Unidas.
Est integrada por:
o Magistrados sin relacin con los pases de los que proceden-
o Los cargos se desarrollan por nueve aos y podrn ser reelegidos.
Solo los Estados pueden ser parte en los casos que se sometan a la Corte, ni las
personas fsicas ni jurdicas, ni las Organizaciones Internacionales pueden recurrir a la
Corte10.
El Tribunal tambin tiene competencias consultivas sobre cuestiones jurdicas que le
planteen los rganos de las Naciones Unidas.
Por otra parte, los Estados pueden, con anticipacin, aceptar la jurisdiccin de la
Corte Internacional de Justicia (tambin pueden no hacerlo). A veces, aceptan la
jurisdiccin parcial, es decir, excluyendo determinadas causas.
La Corte de Justicia resuelve aplicando los convenios internacionales, la costumbre
internacional, los principios generales del Derecho (nacionales) y la jurisprudencia
(nacional).


-3.- AGENCIAS, ORGANISMOS ESPECIALIZADOS Y OTROS RGANOS E
INSTANCIAS DE NACIONES UNIDAS:

A parte de los rganos principales de Naciones Unidas, como son la Asamblea General, el
Consejo de Seguridad, la Corte Internacional Pues despus hay multitud de oficinas, como
son ACNUR para los refugiados, UNICEF, PMA (programa mundial de alimentos), UNO-hbitat
(asentamientos humanos), PNUMA (medio ambiente).

Hay tambin varias agencias como la FAO (agricultura y alimentacin), UNESCO (educacin,
ciencia y cultura), OIT (organizacin internacional de trabajo), OMS (organizacin mundial de la
salud), etctera.

-4.- EL CONSEJO DE EUROPA:

-4.1.- Creacin del Consejo de Europa: tras la destruccin causada por la II GM, se produjeron
una serie de movimientos tendentes a la reconstruccin pacfica y unida de los pases
afectados y al reconocimiento de un catlogo mnimo de derechos y libertades. Estos
movimientos confluyeron en la creacin del consejo de Europa en el ao 1949, integrado
inicialmente por 10 pases. En la actualidad, cuenta con 47 miembros y 6 ms en calidad de
observadores, algunos fuera del mbito europeo, como Canad o USA, y tambin el Vaticano.
En la actualidad, cuenta con 47 miembros y los fines son: la defensa de la paz, la justicia y la
unidad para la consecucin del progreso econmico y social, fundamentado en la idea del
Estado de Derecho y el reconocimiento de los derechos humanos y las libertades
fundamentales.

-4.2.- El convenio europeo para la proteccin de los Derechos Humanos y las libertades
fundamentales: el Consejo de Europa tiene su fundamento primero en la aceptacin del
Estado de Derecho y el reconocimiento de los Derechos Humanos y las libertades
fundamentales. Para el cumplimiento de sus fines, elabor el convenio europeo para la

10
Creo que s que pueden ir al Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los DH.

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TEMA 4
Constitucional
Derecho produccin externa

proteccin de los derechos humanos y las libertades fundamentales, tambin conocido como
convenio de Roma de 1953, que han seguido 14 protocolos adicionales, que no fueron
ratificados por todos los Estados ni en la actualidad estn todos vigentes. De ellos:
1. El protocolo 11 prev la creacin del tribunal europeo de Derechos Humanos como
garante de la proteccin de los Derechos humanos y de las libertades fundamentales
2. El protocolo 12 sobre prohibicin de discriminacin por razn de raza, sexo, religin
Que es un plus respecto al derecho a la igualdad recogido en el Artculo 14 del
Convenio de Roma.
3. El protocolo 13 que prohbe la pena de muerte, en cualquier circunstancia, incluyendo
la guerra, que fue ratificado por Espaa en 201011.
4. El Protocolo 14 sobre el fortalecimiento de la proteccin jurisdiccional, que introdujo
diversas reformas como la competencia de un solo juez para declarar la inadmisin de
las demandas infundadas, as como la competencia del comit para la resolucin de
los casos repetitivos. Tambin incorpor una nueva causa de inadmisibilidad, que es
haber sufrido algn perjuicio importante.

En relacin al catlogo de derechos reconocido en el convenio de Roma, este representa un
salto cualitativo, puesto que no solamente se limita a reconocerlos, si no que los garantiza. Ello
est motivado por el clima de destruccin ocasionado durante la II GM y el convencimiento
que se alcanz de que solo habra paz con el reconocimiento de un mnimo de derechos que se
consideran esenciales para la persona humana. En este contexto, el convenio reconoce, entre
otros:
1. El derecho a la vida.
2. La prohibicin de la tortura, de tratos inhumanos o degradantes, de trabajos forzosos
obligatorios y la esclavitud.
3. El derecho a la libertad y a la seguridad, el derecho a la tutela judicial efectiva, la
limitacin de la prisin preventiva, el habeas corpus, el respeto al principio de
legalidad penal e irretroactividad de la ley penal
4. El derecho a la igualdad. En el protocolo 12, se extendi la prohibicin de
discriminacin. La igualdad en un convenio, tena que ser interpretada en relacin con
otro de los derechos protegidos en el convenio.

Junto a estos derechos de carcter general, hay otros derechos restringidos, es decir,
sometidos al margen de apreciacin de los Estados. Son, ms bien, derechos relacionales,
como la libertad de expresin, de reunin, de asociacin, de fundar sindicatos, etctera.
Aunque tambin se protegen algunos derechos ms personales, como el respeto a la
intimidad, libertad de pensamiento, conciencia y religin.

-4.3.- La Carta Social Europea: tiene su razn de ser en el convencimiento que alcanzaron los
EM del Consejo de Europa de que el catlogo de derechos reconocido poda peligrar si no se
creaban unas condiciones sociales y econmicas que permitieran el libre ejercicio de esos
derechos. Se firm en Turn en 1961. Se reconocen pues unos derechos sociales, como el
derecho al trabajo, derecho sindical, derecho a un salario justo, derecho a seguridad e higiene
en el trabajo, etctera.

-4.4.- Otros convenios: en el mbito del consejo de Europa, y para reforzar el catlogo de los
derechos y libertades, se han aprobado otros convenios en materia de prevencin de la
tortura, biomedicina, trabajador emigrante, proteccin de datos, etctera.


Poner ms sobre la pena de muerte en Espaa.
11

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TEMA 4

Constitucional
Derecho produccin externa

-4.5.- El sistema de proteccin: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (importante):



-4.5.1.- Concepto: el protocolo 11 del Convenio de DH, atribuye al Tribunal Europeo de
Derechos Humanos las funciones jurisdiccionales de tutela de los derechos. Dicho protocolo se
viene a cumplimentar con lo establecido en el protocolo 14, que viene a flexibilizar el
funcionamiento del Tribunal cuando le atribuya a un solo juez para declarar la inadmisin de
las demandas infundadas, as como la competencia del comit para la resolucin de los casos
repetitivos. El Tribunal Europeo tiene carcter permanente, los jueces son independientes y no
representan a sus respectivos pases, si no que forman parte del Tribunal a ttulo individual, el
mandato es de 9 aos y no son reelegibles.

El Tribunal funciona por juez nico, comits, salas, gransala y pleno:
1. El Juez nico podr declarar la inadmisibilidad de las demandas infundadas.
2. El comit est formado por tres jueces y resolver las demandas repetitivas.
3. Las salas estn formadas por siete jueces tienen competencia para resolver los
asuntos que el convenio les atribuye.
4. La gransala est integrada por 17 jueces conocer, en el caso de que le sean remitidas
cuando se plantee una cuestin de grave violacin de los derechos humanos.
5. El pleno es la reunin de todos los miembros, elige al presidente, vicepresidentes,
presidentes de sala, secretarios y aprueba el reglamento. No tiene funciones
jurisdiccionales.

-4.5.2.- Funciones: tiene competencia para la resolucin de los asuntos relativos a la
interpretacin y aplicacin del convenio y de sus protocolos que le sean sometidos, bien por
los Estados, bien demandas individuales de los ciudadanos o bien opiniones consultivas del
convenio. No tiene competencia en materia de derecho interno de los Estados, con lo que
tiene, pues, competencia decisoria y competencia consultiva.

-4.5.3.- Presentacin de la demanda: es necesario haber agotado antes todas las vas
jurisdiccionales del derecho interno del respectivo pas y, desde la ltima resolucin de los
rganos internos, hay un plazo mximo de 6 meses para interponerla.

El Tribunal, ya de inicio, no admitir las demandas:
1. Annimas.
2. Ya resuelta por el Tribunal con anterioridad.
3. Que sea infundada o abusiva.
4. Que sea incompatible con el convenio.
5. Una vez iniciado el procedimiento, podr cancelarlo si el demandante desiste o si, por
cualquier otro motivo apreciado por el Tribunal, no resulta justificado seguir con la
causa.

No obstante, an cuando concurra alguna causa de inadmisin o cancelacin, el Tribunal
deber continuar con el procedimiento, si as fuera necesario para el respeto de los Derechos
Humanos garantizados por el convenio.

-4.5.4.- Tramitacin de la demanda: una vez admitida la demanda, se somete a contradiccin
de las partes implicadas y los Estados debern proporcionar la informacin que solicite el
Tribunal. A continuacin, el Tribunal intentar un arreglo amistoso, en todo caso confidencial,
que, si se produce y de llegar a buen fin, supondr la cancelacin del procedimiento. En otro
caso, continuar hasta la sentencia.

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TEMA 4
Constitucional
Derecho produccin externa

-4.5.5.- Sentencia: puede ser de la sala o de la gransala, conociendo esta los asuntos que le
sean remitidos cuando se plantee una cuestin grave. Las sentencias sern motivadas y
pblicas, se resolvern con unanimidad y por mayora y, en este caso, los jueces discrepantes
pueden emitir un voto particular, en el que expresarn tambin de forma motivada su opinin.

En cuanto a la eficacia de la sentencia, los Estados partes se comprometen a captar las
sentencias del tribunal y, dentro del consejo de Europa, ser el comit de ministros el
encargado de velar por su ejecucin.

-4.6.- Funcin consultiva del Tribunal Europeo: la tiene el Tribunal Europeo, a peticin del
comit de ministros cuando le solicite la opinin, pero no puede versar sobre los asuntos
relativos a la interpretacin e interpretacin del convenio y de sus protocolos (funcin, esta,
que podemos llamar jurisdiccional). No podr, sin embargo, pronunciarse en este trmite
sobre la extensin de los Derechos y Libertades fundamentales. Las solicitudes de las
opiniones consultivas son resueltas por la gransala, que adopta un informe por mayora de
votos, al igual que ocurre con las sentencias, donde los jueces pueden formular una opinin
separada.

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TEMA 4

Constitucional
Derecho produccin externa

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TEMA 5
Constitucional
Derechos en la C. 78
TEMA 5. Los derechos en la constitucin de 1978.

-1.- DERECHOS Y LIBERTADES: EL TTULO I DE LA CE DEL 78.

-1.1.- Proceso constituyente: durante los trabajos de elaboracin de la Constitucin, el
tratamiento que deban recibir los derechos y libertades fue uno de los ms debatidos. Unin
de Centro Democrtico (UCD) defenda que no era necesario una elaboracin detallada de un
catlogo de derechos en la Constitucin, si no que era suficiente una remisin general a los
convenios y tratados internacionales y, por el contrario, el PSOE y Alianza Popular (AP)
defendan la necesaria recogida en la Constitucin de una relacin expresa de los Derechos,
Libertades y Deberes de los ciudadanos. Esta ltima tesis fue la que prosper, si bien no
rechazaron totalmente la pretensin de la UCD y el artculo 10 de la Constitucin, en su
prrafo segundo, establece que las normas relativas de los Derechos Fundamentales y las
Libertades reconocidas en la Constitucin deben ser interpretadas de conformidad con la
Declaracin Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre
las mismas materias ratificados por Espaa.

-1.2.- Estructura del ttulo I: el ttulo I, que lleva por ttulo de los derechos y deberes
fundamentales, de los artculos 10 a 55, tiene la siguiente estructura:
1. Artculo 10: abre el ttulo siendo el fin al que hay que atender.

Artculo 10
1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de
la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden
poltico y de la paz social.
2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin
reconoce se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos
y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa.


2. Captulo I de los Espaoles y los extranjeros: es de los artculos 11 a 13. Se recogen
preceptos relativos a la nacionalidad, mayora de edad y derechos de los extranjeros.
3. Captulo II Derechos y libertades: de los artculos 14 a 48.

Artculo 14
1. Los espaoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn
de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal
o social.

Adems, la igualdad est reconocida como valor superior del ordenamiento jurdico en
el artculo 1.1, el artculo 9.2 habla de la igualdad real y efectiva, y todo ello viene a
configurar la igualdad como un valor, un principio y un derecho esencial en el sistema
democrtico.
a. Seccin I de los derechos fundamentales y libertades pblicas: de los
artculos 15 a 29. Son los siguientes:
i. Derecho a la vida.
Se corresponde al temario.
ii. Libertad religiosa.
iii. Libertad y seguridad personal.
iv. Derecho al honor y a la intimidad.
v. Libertad de circulacin y residencia.

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TEMA 5

Constitucional
Derechos en la C. 78

vi. Libertad de expresin e informacin.


vii. Derecho de reunin, asociacin y participacin.
viii. Derecho a la tutela judicial y efectiva.
ix. Derechos educativos.
x. Derecho de sindicacin y huelga.
xi. Derecho de peticin.
La caracterstica de los derechos recogidos en esta seccin es porque fueron
considerados bsicos por los constituyentes y dotados de amplias garantas
(reserva de ley orgnica y recurso de amparo).
b. Seccin II de los derechos y deberes de los ciudadanos: es de los artgulos 30
al 38. Tienen un alto nivel de proteccin, sin llegar al nivel de los anteriores:
i. Matrimonio.
ii. Propiedad privada.
iii. Herencia.
iv. Trabajo.
v. Negociacin colectiva.
vi. Colegios profesionales.
vii. Libertad de empresa.
viii. Derechos y obligaciones militares.
ix. Objecin de conciencia.
x. Deberes fiscales.
4. Captulo III de los principios rectores de la poltica social y econmica: en este
captulo se recogen algunos derechos y obligaciones de los poderes pblicos en orden
a la mejor organizacin de la colectividad en cuestiones tales como familia,
maternidad, nios, juventud, tercera edad, disminuidos fsicos y psquicos, seguridad
social y vivienda.
5. Captulo IV de las garantas de las libertades y derechos fundamentales: va de los
artculos 53 a 54. A parte de las garantas, se recoge la institucin del defensor del
pueblo.
6. Captulo V de la suspensin de derechos y libertades: es el artculo 55. Se acuerda
la declaracin de estado de excepcin o de sitio y la posibilidad de suspensin
individual de derechos en relacin con las investigaciones relativas a bandas armadas
o terroristas, pero se exigira ley orgnica, intervencin judicial y control
parlamentario.

-1.3.- Caractersticas generales del ttulo I de la constitucin: el ttulo I de la Constitucin
regula un complejo sistema de Derechos, Deberes y obligaciones. Los derechos estn
sistematizados en funcin de las distintas garantas, el mximo nivel de garanta de la seccin I
y un amplio nivel de proteccin en la seccin II. Con todo, no todos los derechos
constitucionales estn recogidos en dicho ttulo I, si no que hay otros derechos que estn
recogidos fuera del ttulo.


-2.- DERECHOS CONSTITUCIONALES, DERECHOS FUNDAMENTALES Y
GARANTAS INSTITUCIONALES:

-2.1.- Conceptos previos:
1. Derecho objetivo: son el conjunto de normas que integran el ordenamiento jurdico. O
sea, el cdigo civil, el cdigo penal, ley de enjuiciamiento criminal, etctera.
2. Derecho subjetivo: es un haz de facultades en las que se reconocen a las personas
para que acten en uso de su libertad. El derecho subjetivo puede ser pblico o

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TEMA 5
Constitucional
Derechos en la C. 78

privado. La construccin del derecho pblico subjetivo es una construccin de la


dogmtica alemana del siglo XIX para establecer las relaciones entre los individuos y el
Estado. De esta manera, cada derecho pblico subjetivo que se reconoce a las
personas supone una limitacin de la actividad estatal en esa esfera. Con el Estado
Social, muchos derechos pblicos subjetivos han alcanzado la consideracin de
derechos de prestacin, que ya no solamente supone una limitacin de la actividad
estatal, si no que el Estado tiene que tener una actividad positiva para hacer real y
efectivo ese derecho.
3. Libertad pblica: suelen ser libertades pblicas aqullas que se ejercitan por el sujeto
colectivamente o tienen una transcendencia fundamentalmente externa. Por ejemplo,
libertad de expresin, libertad de enseanza, libertad religiosa o libertad de
asociacin. La constitucin no reconoce diferente naturaleza a los derechos y las
libertades, la diferente sistemtica est en los niveles de proteccin.

-2.2.- Derechos constitucionales, derechos fundamentales y garantas institucionales:
1. Derechos constitucionales: los derechos constitucionales son los derechos
reconocidos en la constitucin, que pueden tener distinto nivel de proteccin. Tanto
es derecho constitucional el derecho a la vida como el derecho al matrimonio, y el
enunciado sirve para contraponerlos a los derechos a otros derechos que no se
encuentran reconocidos en la Constitucin o no tengan un fundamento constitucional
directo.
2. Derechos fundamentales: son los reconocidos en la seccin I del ttulo II de la
Constitucin, de los artculos 15 al 29, que deben ser desarrollados por Ley Orgnica
(artculos 81.1) y gozan de las mximas garantas normativas, institucionales y
jurisdiccionales, de este modo, no puede ser vulnerado por ninguna ley, ni por
actuaciones estatales ni por tribunales.
3. Garantas institucionales: la garanta institucional no se refiere a un derecho
fundamental que un individuo tenga frente al Estado, si no a una obligacin del
Estado de dotar a una determinada institucin, citada en la Constitucin, de una
regulacin precisa para garantizar supervivencia e impedir su desnaturalizacin. En el
derecho fundamental, el sujeto detentador es la persona, y en la garanta institucional
lo es la institucin que se pretende proteger. La Constitucin recoge algunas
instituciones vinculadas al concepto de garanta institucional, como puede ser la
familia o la autonoma local. El tribunal constitucional ha definido otras, como por
ejemplo la autonoma de la organizacin judicial.

-2.3.- Derechos Estatutarios: avanzada la primera dcada de este siglo, algunos Estatutos de
Autonoma iniciaron procedimientos de reforma, incluyendo catlogos de Derechos, principios
y valores. El Tribunal Constitucional, en la sentencia 31 2010 distingue los derechos
fundamentales de los derechos estatutarios. Los derechos fundamentales gozan de las
mximas garantas normativas, institucionales y jurisdiccionales, mientras que los derechos
estatutarios solo vinculan al legislador y a los poderes pblicos autonmicos, estando adems
materialmente vinculados al mbito competencial propio de la CA. Varios Estatutos
acometieron esto como Andaluca, Aragn, Castilla y Len, Catalua, Extremadura, Baleares y
Valencia.

-2.4.- Derechos legales: la denominacin de Derechos Legales puede ser entendida en tres
sentidos:
1. El desarrollo legislativo de los derechos constitucionales, fundamentales o no.

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TEMA 5

Constitucional
Derechos en la C. 78

2. Aqullos reconocidos exclusivamente en la ley, pero no en la Constitucin. En este


grupo de Derechos legales, se incluyen los reconocidos en tratados y convenios
internacionales reconocidos por Espaa, por tanto los tratados tienen fuerza de ley.
3. Derechos reconocidos en la Ley, pero derivados de un Derecho Constitucional Expreso,
por ejemplo, los derechos reconocidos a los Extranjeros.

-2.5.- Derechos en la UE y en el mbito internacional: remisin. En materia de derechos
fundamentales, la unin europea ha consolidado un importante sistema articulado en torno a
la carta de derechos fundamentales, que forma parte del Derecho Espaol (remisin al tema
3). La naturaleza y caractersticas de estos derechos fueron analizados en el tema 4.


-3.- FUNDAMENTOS DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES:

-3.1.- Iusnaturalismo vs positivismo: la principal discusin acerca del fundamento de los
derechos y libertades se centra en determinar si el fundamento es iusnaturalista, esto es, el
derecho los debe reconocer por ser inherentes a la naturaleza del hombre, o positivista, es
decir, el derecho existe solo cuando es incorporado al ordenamiento jurdico. Por tanto, su
fundamento se encuentra en la decisin que se adopta respecto a su regulacin. Hoy, la
polmica acerca del fundamento iusnaturalista o positivista debe ser matizada por cuanto hay
una mutua influencia de ambas posturas que ha permitido avanzar en la consolidacin de las
libertades. El positivismo se ha equilibrado con la incorporacin de valores y principios
considerados inherentes al ser humano, como la libertad, la justicia, la igualdad, la dignidad Y
el iusnaturalismo se ha positivizado cuando tales valores y principios se han incorporado a los
ordenamientos jurdicos. BOBBIO dice que la diferencia entre el Derecho Natural
(iusnaturalismo) y el Derecho Pblico Subjetivo (positivismo) radica en que el Derecho Natural
es el que se querra tener, y el Subjetivo es el que se tiene.

La democracia permite una concrecin mayor de los derechos que cualquier otro rgimen, en
primer lugar, porque los Derechos que se incorporan al nivel de proteccin no retroceden; en
segundo lugar, porque las garantas de proteccin se han extendido y, en tercer lugar, porque
se incorporaron nuevos derechos inimaginables en otro tiempo.

-3.2.- Los valores y principios constitucionales como fundamentos de los derechos: la
Constitucin Espaola incorpora en su artculo 1 los que denomina los valores superiores del
ordenamiento jurdico:

Valores de funcin fundamentadora: Todos ellos poseen una triple dimensin:
1. Fundamentadora todos ellos fundamentan el sistema jurdico, e ilegitiman cualquier
norma contraria a ellos (es semejante al efecto positivo y negativo, pero desde el
punto de vista del sistema jurdico y no poltico), y legitiman el sistema justificando el
deber de obediencia, porque los ciudadanos perciben la necesidad de cumplir una
norma fundamentada en dichos valores (de funcin fundamentadora). Los valores
pues, son elementos de interpretacin de todo el ordenamiento jurdico y representan
la meta a la que ha de tender el mismo.
2. Orientadora del ordenamiento jurdico hacia la consecucin de los fines que
representan establecidos en el mismo texto constitucional. Son aplicables
directamente, pues su inclusin en el texto constitucional les otorga valor normativo
supremo.
3. Crtica de parmetro de valoracin de hechos y conductas.

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TEMA 5
Constitucional
Derechos en la C. 78

Son los siguientes:


1. Igualdad y libertad.
2. Justicia:
a. La justicia es distinta del poder judicial. Aqu, la justicia es la finalidad del
Estado en alcanzar la justicia distributiva, y dar a cada uno lo que se merece.
b. Est ntimamente relacionado con la igualdad, por cuanto no ser justo lo que
fomente el trato desigual.
c. Es un fin ideal y, por lo tanto, difcil de invocar la tutela o proteccin frente a
los tribunales.
3. Pluralismo poltico:
a. Es una manifestacin de la libertad ideolgica. Los partidos polticos son
expresin de ese pluralismo poltico y la Constitucin reconoce otras
manifestaciones del pluralismo y de la libertad ideolgica o de pensamiento,
como es la libertad sindical, pluralismo religioso, pluralismo lingstico y
pluralismo econmico, entre otros.

Valores de accin promocional: Adems del tratamiento del valores de funcin
fundamentadora (artculo 1.1), se les concede funcin promocional (artculo 9). Los poderes
pblicos tienen que respetarlos, protegerlos (igual que todos los valores) y adems tienen que
promoverlos, que supone remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud.

El artculo 9.2 supera la concepcin tradicional del Estado de Derecho, es decir, aquel que
reservaba unos derechos de los individuos frente al Estado, o como lmites del poder del
Estado, en tanto que el Estado debe de asumir un papel activo en la promocin de los mismos.

Son los siguientes:
1. Libertad: hay una libertad de accin y una libertad de decisin:
a. La libertad de decidir es aqulla de tomar decisiones sin que te lo impidan.
b. La libertad de accin es aqulla de obrar o no obrar sin que te lo impidan.
2. Igualdad: hay que distinguir la igualdad ante la ley y en la aplicacin de la ley:
a. Igualdad ante la ley: supone tratar igual lo que es sustancialmente igual.
Evidentemente es un derecho relacional con otros (se ve comparando dos
situaciones). Situaciones iguales, no pueden tener distinto tratamiento.
b. Igualdad en la aplicacin de la ley: la ley se aplica a todos por igual.

Contraposicin de los principios y los valores: la relacin que cabe apreciar entre los valores y
los principios contenidos en el texto constitucional, es que los valores son conceptos muy
amplios a los que los principios dan concrecin. Valores y principios se complementan. Los
valores, por su alto grado de generalidad y abstraccin, permiten una amplia conversin en
normas jurdicas que se refieran a la igualdad, a la libertad, a la justicia Los principios, por su
mayor concrecin, permiten un menor nmero de plasmacin en normas jurdicas. Algunos
principios son la solidaridad entre todos los espaoles, jerarqua normativa, irretroactiviad de
las disposiciones sancionadoras no favorables restrictivas de derechos individuales y, en
general, todos los recogidos en el artculo 9.3 (a ttulo de ejemplo, hay ms contemplados en
la Constitucin).

-3.3.- La dignidad como fundamento de los Derechos:

Artculo 10:
1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de
la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamentos del orden
poltico y de la paz social.
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TEMA 5

Constitucional
Derechos en la C. 78



La dignidad es inherente a la persona humana (la tiene por ser persona), es pues anterior a la
constitucin, con lo que la constitucin la reconoce, no la otorga. As pues, la persona tiene
una dignidad, y de ella derivan unos derechos y libertades.

El reconocimiento constitucional de la dignidad tiene su reflejo ms ntido en los textos
constitucionales posteriores a la II GM, cuyo grado de destruccin dio lugar a distintos
movimientos a favor del reconocimiento efectivo de los derechos humanos como va para el
mantenimiento de la paz. La constitucionalizacin de la dignidad en nuestro texto
constitucional es pues heredera de una dilatada tradicin.

Se ha afirmado que los tres primeros principios constitucionalizados en el Artculo 10.1
positivizan la libertad individual, mientras que los dos ltimos son lmites de esa misma
libertad (tu libertad termina donde empieza la de los dems).

La dignidad es el rango-categora que la persona tiene en cuanto a tal, y que debe ser
respetada tanto por los poderes pblicos como por los ciudadanos. Constituye un mnimo
invulnerable. Con lo cual, al mismo tiempo, legitima el poder sistema, el poder poltico solo
est legitimado en la medida de que reconozca y tutele la dignidad de todos los ciudadanos. La
dignidad tiene un efecto negativo y positivo:
1. El efecto positivo de la dignidad es que debe dirigir la actuacin de los poderes
pblicos.
2. El efecto negativo es que los poderes pblicos deben evitar cualquier accin contraria
a la misma.

La dignidad de la persona humana posee una doble vertiente:
1. Autnoma: implica que debe ser respetada en todo caso, es inherente a la condicin
humana.
2. Relacional: implica que, en el ejercicio de los dems derechos, hay siempre una
vertiente de dignidad personal que ha de ser considerada y cuya violacin puede ser
motivo de una violacin del derecho en s mismo.

En cuanto al respeto a la ley y a los derechos de los dems, configurados como lmites de la
dignidad, vienen a confirmar la teora del carcter limitado de los derechos constitucionales.


-4.- NATURALEZA DE LOS DERECHOS:

El TC afirm el doble carcter de los Derechos Fundamentales. Por un lado, son derechos
subjetivos que limitan el mbito de actuacin del Estado y, al mismo tiempo, son elementos
esenciales en cuanto configuran un marco para la convivencia plasmada histricamente en el
Estado de Derecho primero y, ms tarde, en el Estado Social de Derecho y en el Estado Social y
Democrtico de Derecho.

A la hora de interpretar el ordenamiento jurdico, hay que tener en cuenta los valores
superiores ya vistos que tienen una importante funcin interpretativa y, por otra parte, cada
uno de los derechos reconocidos en la Constitucin tiene una dimensin que debe ser
considerada a la hora de regular los Derechos y de aplicarlos. Esto est enlazado con las
garantas institucionales ya vistas previamente en este tema.

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TEMA 6
Constitucional
Ejercicio de los derechos

TEMA 6. Requisitos para el ejercicio de los derechos.



-1.- REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS:

Pueden ser:
1. Subjetivos: se refieren al sujeto de los derechos.
a. Capacidad:
i. Jurdica.
ii. De obrar.
b. Titularidad:
i. Personas fsicas.
ii. Personas jurdicas (privadas y pblicas).
iii. Instituciones.
iv. Grupos.
c. Nacionalidad:
i. Nacionales (y asimilados).
ii. Ciudadanos de la UE.
iii. Extranjeros.
d. Edad:
i. Mayora de edad.
ii. Minora de edad.
2. Requisitos procedimentales: nos permiten responder a como y cuando pueden
ejercerse los derechos. An cuando los derechos fundamentales tienen carcter
permanente e imprescriptible, ello no implica que la accin para hacerlos efectivos
prescriba, puesto que mantener indefinidamente en muchos casos viva la accin para
el ejercicio de un derecho puede ir contra la seguridad jurdica u otros bienes y
derechos constitucionalmente protegidos.


-2.- CAPACIDAD JURDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR: CONCEPTOS GENERALES.

-Conceptos:
1. Derecho subjetivo: es un haz de facultades en las que se reconocen a las personas
para que acten en uso de su libertad. El derecho subjetivo puede ser pblico o
privado. La construccin del derecho pblico subjetivo es una construccin de la
dogmtica alemana del siglo XIX para establecer las relaciones entre los individuos y el
Estado. De esta manera, cada derecho pblico subjetivo que se reconoce a las
personas supone una limitacin de la actividad estatal en esa esfera. Con el Estado
Social, muchos derechos pblicos subjetivos han alcanzado la consideracin de
derechos de prestacin, que ya no solamente supone una limitacin de la actividad
estatal, si no que el Estado tiene que tener una actividad positiva para hacer real y
efectivo ese derecho.
2. Capacidad jurdica: consiste en la capacidad para ser sujeto o titular de los derechos
subjetivos que derivan de las normas jurdicas. La personalidad y, con ello, la
capacidad jurdica, se obtiene en el momento del nacimiento, con vida, una vez
producido el entero desprendimiento del seno materno (artculo 30 del Cdigo Civil).
La nica excepcin se refiere al reconocimiento del nasciturus en relacin con el
Derecho a la Vida reconocido en el artculo 15 de la CE (abordado en el captulo
posterior).

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TEMA 6

Constitucional
Ejercicio de los derechos

3. Titularidad: es el reconocimiento que la norma hace a favor de un sujeto como


destinatario de un derecho o de una accin concreta. La titularidad requiere la previa
existencia de capacidad jurdica.
4. Capacidad de obrar: requiere la previa existencia de capacidad jurdica y de titularidad
concreta del Derecho y representa la posibilidad de intervenir personalmente en la
esfera jurdica para la defensa del derecho y de la libertad que le pertenece. Nuestro
ordenamiento no reconoce la capacidad de obrar a los menores de edad, que tienen
que comparecer en juicio representados por un tutor o representante. Igual situacin
se produce en el caso de los incapaces.


-3.- TITULARIDAD DE LOS DERECHOS:

La titularidad es el reconocimiento que la norma hace a favor de un sujeto como destinatario
de un derecho o de una accin concreta. La titularidad requiere la previa existencia de
capacidad jurdica.

-3.1.- Personas fsicas y personas jurdicas:
1. 3.1.1.- Personas fsicas: en un primer momento, parece claro que el sujeto de derecho
es la persona fsica, si bien los ordenamientos reconocen tambin la titularidad para
algunos derechos a las personas jurdicas, si bien hay derechos que por su particular
naturaleza solo pueden ser atribuidos a las personas fsicas (como el derecho al
matrimonio) por la propia configuracin interna del derecho en s mismo.
2. 3.1.2.- Personas jurdicas privadas: artculo 35 CV.

Artcuo 35, CV: Son personas jurdicas:


1. Las corporaciones, asociaciones y fundaciones de inters pblico reconocidas por la ley. Su
personalidad empieza desde el instante mismo en que, con arreglo a derecho, hubiesen
quedado vlidamente constituidas.
2. Las asociaciones de inters particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley
conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados.

Est contraponiendo, en el apartado I, la persona jurdica de inters pblico y, en el
apartado II, las personas jurdicas de inters particular. Que la persona jurdico-privada
persiga un inters particular o defienda un inters particular es compatible con el
hecho de que tengan fines pblicos. As sucede, por ejemplo, con los partidos polticos,
con los centros docentes y tambin con las universidades privadas.

El TC reconoce a las personas jurdicas como sujetos de derechos fundamentales y, en general,
la Constitucin recoge la titularidad de las personas jurdicas al hablar de la libre creacin de
centros docentes, de la libertad religiosa y de la propia libertad de crear asociaciones. El TC les
reconoce derechos como la inviolabilidad del domicilio o el derecho a la tutela judicial efectiva.
As pues, la incorporacin de la persona jurdica como titular de derechos no implica que le
sean aplicables todos ellos, porque algunos son inherentes a la persona fsica (por ejemplo, la
prohibicin de tratos inhumanos o degradantes) y otros pueden ser modulados o incluso
protegerse en menor medida, como puede ser la inviolabilidad del domicilio.

3. Personas jurdicas e instituciones pblicas y grupos:
a. La atribucin de la titularidad a las personas jurdicas e instituciones pblicas:
el derecho subjetivo es un haz de facultades en las que se reconocen a las
personas para que acten en uso de su libertad. El derecho subjetivo puede

32

TEMA 6
Constitucional
Ejercicio de los derechos

ser pblico o privado. La construccin del derecho pblico subjetivo es una


construccin de la dogmtica alemana del siglo XIX para establecer las
relaciones entre los individuos y el Estado. De esta manera, cada derecho
pblico subjetivo que se reconoce a las personas supone una limitacin de la
actividad estatal en esa esfera. Con el Estado Social, muchos derechos pblicos
subjetivos han alcanzado la consideracin de derechos de prestacin, que ya
no solamente supone una limitacin de la actividad estatal, si no que el Estado
tiene que tener una actividad positiva para hacer real y efectivo ese derecho.
Frecuentemente, son las personas jurdicas e instituciones pblicas las que
deben realizar los actos de tutela de derechos a los particulares. De este
modo, si se les reconoce a estas propias personas jurdicas pblicas unos
derechos, puede ello entrar en colisin con los derechos de los ciudadanos, a
los que deben proteger. Podemos decir que las personas jurdicas e
instituciones pblicas no tienen derechos constitucionales, salvo en relacin
con el proceso, donde tienen el derecho a la tutela judicial efectiva y a la
igualdad en la aplicacin de la ley. La proliferacin de entidades pblicas ha
conllevado a la necesidad de revisar este concepto de restriccin de
reconocimiento de derechos a las personas jurdicas, y as el TC ha afirmado
que, por ejemplo, TVE tiene derecho a la libertad de expresin. Se trata con
ello de reivindicar que hay un inters constitucional a proteger cual es la libre
conformacin de la opinin pblica.
b. La atribucin de la titularidad a los grupos sin personalidad jurdica: en
principio, los derechos fundamentales pertenecen al individuo, y el Estado es
el que debe garantizarlos. En ocasiones, se reconocen a los grupos sin
personalidad jurdica titulares de Derechos, cuando con ello se trata de
defender determinados mbitos de libertad (por ejemplo, los grupos de
defensa de los Derechos de los homosexuales). El TC, por ejemplo, reconoci
el Derecho al honor del pueblo judo.

-3.2.- La titularidad de los Derechos en la CE: la CE, para referirse a los sujetos de Derecho, a
veces se refiere a los espaoles, en ocasiones tiene referencia a los extranjeros (artculo 13), a
veces se refiere a la expresin todos, o se refiere al hombre y a la mujer y a veces utiliza el
impersonal (se reconoce).

En la CE, podemos distinguir varios supuestos en relacin con la titularidad:
1. Que se atribuya exclusivamente a las personas fsicas o a las jurdicas: por ejemplo, a
la persona jurdica a la autonoma universitaria; y a la persona fsica el derecho a la
educacin o el derecho a la integridad fsica.
2. Que la titularidad se atribuya tanto a las personas fsicas como a las jurdicas: como
la inviolabilidad del domicilio o el derecho de propiedad.
3. Que se atribuya a la personalidad fsica, pero que se restrinja la capacidad de obrar,
como el caso de la minora de edad o de los incapaces. Por ejemplo, el derecho a la
integridad fsica y moral.
4. Que la titularidad dependa de la concurrencia de otro requisito, como la edad, la
capacidad o la nacionalidad, como el derecho al matrimonio, el derecho y deber de
trabajar o el derecho de sufragio activo y pasivo.
5. Derechos que tengan una naturaleza grupal, aunque se pueda reconocer la titularidad
individual de los mismos, como el derecho de huelga.
6. En relacin con los extranjeros: (poner sobre el artculo 13). El TC ha dicho que los
derechos de los extranjeros gozan en Espaa de los derechos vinculados a la dignidad

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TEMA 6

Constitucional
Ejercicio de los derechos

personal, as pues los derechos de los extranjeros tienen fundamento constitucional,


aunque sean de configuracin legal.

A la vista de lo expuesto se ve que, para determinar la titularidad de cada derecho, habr que
estar a lo que diga la CE, los Estatutos de Autonoma, la legislacin de desarrollo, los tratados
internacionales y la jurisprudencia.

Caracteres de la titularidad:
Es irrenunciable, pero s puede renunciarse al ejercicio concreto de uno o ms
derechos concretos en el caso concreto.
Pueden suspenderse. La CE prevee esa posibilidad en el artculo 55 que se ver con
posterioridad.

Extincin: la titularidad de los derechos se pierde con la muerte. Con la muerte se pierde la
personalidad civil y, con ello, la capacidad para ser sujeto de derecho. Como ha dicho el alto
tribunal, no cabe aceptar la indefensin de una persona fallecida.


-4.- NACIONALIDAD ESPAOLA, TITULARIDAD Y EJERCICIO DE LOS DERECHOS:

El artculo 11 de la CE establece que:

Artculo 11 CE:
La nacionalidad espaola se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido
por la ley.
Ningn espaol de origen podr ser privado de su nacionalidad.
El Estado podr concertar tratados de doble nacionalidad con los pases iberoamericanos o con
aquellos que hayan tenido o tengan una particular vinculacin con Espaa. En estos mismos
pases, aun cuando no reconozcan a sus ciudadanos un derecho recproco, podrn
naturalizarse los espaoles sin perder su nacionalidad de origen.

La Ley a la que se refiere la Constitucin es el Cdigo Civil.

En relacin a la titularidad de los derechos, hay que tener en cuenta que la CE establece la
igualdad:
1. Como un valor en el artculo 1.1 de la CE.
2. Como un principio de actuacin de los poderes pblicos en el artculo 9.2 de la CE.
3. Como un derecho en el artculo 14 de la CE.

Ello se ha de tener en consideracin, transversalmente, en todo el ordenamiento jurdico
espaol. Hay que tener en cuenta que el derecho a la igualdad no implica que todos los
nacionales espaoles sean titulares en todo momento de todos los derechos reconocidos en el
ordenamiento jurdico. As, por ejemplo, no se vulnera el derecho a la igualdad si a un menor
no se le reconoce la titularidad del derecho de sufragio.

El artculo 139.1 de la CE establece que todos los espaoles tienen los mismos derechos y
obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado, pero ello se debe entender en el
sentido que el Estado, en el ejercicio de sus competencias que le reconoce el artculo 149 de la
CE debe asegurar una uniformidad en todo el territorio nacional. Las CCAA, a su vez, dentro de
su mbito territorial (artculo 139.1), deben tender a la igualdad en todos sus residentes. El
artculo 149.1 establece como competencia del Estado la garanta de la igualdad de todos los

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TEMA 6
Constitucional
Ejercicio de los derechos

espaoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales.


No obstante, el TC ha admitido que las CCAA modifiquen los Estatutos de Autonoma para
incorporar derechos que el TC los limita al mbito competencial de cada CCAA y rebajando su
naturaleza jurdica, en muchos casos, a los de principios de actuacin.


-5.- LOS CIUDADANOS DE LA UE COMO TITULARES DE LOS DERECHOS:

El Tratado de la UE conform la ciudadana europea estableciendo que ser ciudadano de la
Unin toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro. La Ciudadana de la
Unin se aade a la Ciudadana nacional, sin sustituirla.

Se reconoce a los ciudadanos europeos los siguientes derechos:
1. Derecho a circular y residir libremente en el territorio de los EM.
2. Derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones al parlamento europeo y en las
elecciones municipales del EM, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho
Estado.
3. Derecho de proteccin diplomtica y consular de cualquier Estado Miembro cuando,
en un tercer pas, el Estado Nacional no est representado.
4. Derecho de participacin en las instancias comunitarias, como el defensor del pueblo
europeo o formular peticiones al Parlamento europeo.

Como principio informador de la legislacin comunitaria es el principio de no discriminacin
por razn de nacionalidad. Los derechos reconocidos en los tratados europeos se ejercern
conforme lo establecido en dichos tratados y lo que establezcan las normas dictadas en
aplicacin de los mismos.


-6.- LOS EXTRANJEROS COMO TITULARES DE DERECHO:

-6.1.- Los derechos de los extranjeros en la Constitucin: hay que distinguir entre nacionales,
ciudadanos de la UE, extranjeros y, dentro de ellos, extranjeros de los pases
iberoamericanos o con aqullos que Espaa tenga o haya tenido una peculiar vinculacin
(artculo 11.3 de la CE).

Artculo 13 CE:
1. Los extranjeros gozarn en Espaa de las libertades pblicas que garantiza el presente Ttulo
en los trminos que establezcan los tratados y la ley.
2. Solamente los espaoles sern titulares de los derechos reconocidos en el artculo 23, salvo lo
que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el
derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales.
3. La extradicin slo se conceder en cumplimiento de un tratado o de la ley, atendiendo al
principio de reciprocidad. Quedan excluidos de la extradicin los delitos polticos, no
considerndose como tales los actos de terrorismo.
La ley establecer los trminos en que los ciudadanos de otros pases y los aptridas podrn gozar del
derecho de asilo en Espaa.

El alto Tribunal seal que tambin los extranjeros gozan en Espala de los Derechos vinculados
a la Dignidad personal, reconocida en el artculo 10.1. De este modo, los derechos de los
extranjeros en Espaa tienen fundamento constitucional, aunque sean derechos de

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TEMA 6

Constitucional
Ejercicio de los derechos

configuracin legal (es decir, se tienen que garantizar los derechos de la dignidad de la persona
en cuanto a tal, aunque no los diga la Ley).

En el apartado 13.1 de la CE se est reconociendo a los extranjeros como titulares de los
Derechos del Ttulo I, si bien en los trminos que establezcan los tratados y las leyes,
excluyndose, en el apartado 13.2 los derechos reconocidos en el artculo 23, salvo que, lo
que atendiendo a criterios de reciprocidad, se pueda establecer para el Derecho de sufragio
activo y pasivo en las elecciones municipales.

-6.2.- Legislacin de desarrollo en materia de los extranjeros: (poner el artculo 13 y decir que
estn relacionados con la Dignidad y que tienen fundamento constitucional y configuracin
legal) el Artculo 13 de la Constitucin ha recibido un amplio desarrollo normativo,
destacando, entre otras:
1. Ley Orgnica 4/2000 sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en Espaa y su
integracin social, que fue reformada en varias ocasiones. En general, reconoce a los
extranjeros en los mismos trminos que a los espaoles los derechos inherentes a la
persona humana (vida, integridad fsica y psquica). En cuanto a otros derechos, la
ley distingue entre los extranjeros que se encuentran legalmente en Espaa, que
poseen por tanto autorizacin de estancia o de residencia, de aqullos otros que no
poseen esta condicin. En ocasiones, tambin est el requisito del empadronamiento.
As, por ejemplo, en relacin al Derecho al trabajo y a la SS, se les reconoce a los
extranjeros residentes; en relacin a la asistencia sanitaria, se les reconoce a los
extranjeros empadronados. Si es prestacin de urgencia, se les reconoce a los
extranjeros que se encuentren en Espaa. Si son menores de 18 aos, tienen derecho
en todo caso a la asistencia sanitaria y tambin las mujeres embarazadas durante el
embarazo, parto y post parto.

Tambin hay normas que regulan el Derecho de asilo, la extradicin pasiva y tambin en
materia de seguridad ciudadana:
2. Ley 12/2009 reguladora del Derecho de asilo: el Derecho de Asilo protege a los
extranjeros que sean perseguidos por actos polticos, nunca se le conceder por actos
de terrorismo. La concesin del Derecho de asilo otorga al extranjero inviolabilidad
mientras se encuentre en territorio espaol. La ley tambin reconoce la condicin de
refugiados en los trminos establecidos en los tratados y convenios internacionales.
3. Ley 4/1985 de extradicin pasiva12: la extradicin, conforme a la Ley Espaola,
requiere reciprocidad y solo se podr conceder la extradicin pasiva para un acto que
sea delito, tanto en la Ley espaola como en la Ley del Estado solicitante, y que
adems si no fue juzgado, la pena posible a imponer sea de un ao o ms de privacin
de libertad; y si fue juzgado, que la pena impuesta sea superior a 4 meses. En ningn
caso Espaa conceder la extradicin si tiene jurisdiccin para enjuiciar el delito
cometido.
4. Ley Orgnica 4/2015 de seguridad ciudadana: establece que los extranjeros no
podrn ser privados de documentacin de origen, salvo en el caso de investigaciones
judiciales de carcter penal. Una modificacin de la Ley 4/2000 introducida en el ao
2015 regula la deteccin las personas que sean interceptadas en Ceuta y Melilla
mientras intentan superar las vallas fronterizas pueden ser rechazados, a fin de
impedir la entrada ilegal en Espaa.


La pasiva es cuando un pas reclama a Espaa la entrega, y la activa es cuando Espaa reclama.
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TEMA 6
Constitucional
Ejercicio de los derechos

-7.- LA EDAD:

-7.1.- Edad, capacidad de obrar y titularidad de los derechos: la Constitucin, en el artculo 12
dice que los espaoles son mayores de edad a los 18 aos. En otros lugares de la Constitucin,
se hace alusin a la edad cuando se remite a la ley para determinar la edad para contraer
matrimonio, cuando establece la obligacin de los padres a prestar asistencia a los hijos
menores de edad, cuando establece la proteccin de los poderes pblicos a la tercera edad, y
cuando establece aspectos relativos a la corona, como la regencia.

En relacin con la edad y titularidad de derechos, se pueden distinguir varios supuestos:
1. Que el menor no sea titular de derechos, como el derecho de sufragio o el derecho y
deber de trabajar.
2. Que el menor tenga titularidad de derecho pero no tenga capacidad de obrar, como
el derecho a la integridad fsica, derecho a la intimidad, derecho a la propia imagen,
derecho a la propiedad privada
3. Que se le atribuya tanto la titularidad como la capacidad de obrar, an siendo
menores de edad. Un ejemplo es la Ley 41/2002 reguladora de la autonoma del
paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin
clnica, que establece que el menor ser escuchado antes de realizar cualquier acto
mdico que le afecte si tiene 12 aos cumplidos. Si el menor tiene 16 aos, o est
emancipado, puede adoptar sus propias decisiones en este mbito, con excepcin de
actos que se refieran a reproduccin asistida y ensayos clnicos. El Cdigo Civil tambin
reconoce el derecho al matrimonio de los menores de edad en determinados casos.

En general, se observa una tendencia al legislador de otorgarle participacin al menor en las
cuestiones que les afectan en funcin del grado de madurez.

-7.2.- Legislacin de menores:
1. Normas internacionales: la necesidad de proteger los derechos de los menores es
patente en todas las instancias nacionales e internacionales, destacando la legislacin
internacional supraeuropea, la legislacin y documentos de la UE y del Consejo de
Europa. As, la convencin sobre los Derechos del Nio de Naciones Unidas, la Carta
europea de los Derechos del Nio y numerosos convenios, decisiones y
recomendaciones en materia de pornografa infantil, ciberdelito, trata de seres
humanos, explotacin sexual y en otras materias como adopcin de menores en el
mbito internacional, proteccin de los jvenes en el trabajo (sobretodo en
espectculos pblicos) y custodia de menores.
2. Legislacin estatal de produccin interna: destacan la Ley Orgnica de proteccin
jurdica del menor, la Ley orgnica de responsabilidad penal de los menores, le
aplican el cdigo penal (los delitos son los mismos), pero no le ponen penas, si no que
son medidas y hay otra Ley Orgnica en materia de delitos de menores terroristas;
normativa en materia de sustraccin de menores, de transporte escolar o en materia
de actividades inconvenientes y peligrosas para la juventud y la infancia. Hay mucha
legislacin autonmica en materia de menores.

-7.3: Los derechos de los menores y principios de actuacin de las administraciones pblicas:

-7.3.1.- Derechos de los menores: la Constitucin en el artculo 12 establece que la mayora de
edad se adquiere a los 18 aos.
En relacin con la edad y titularidad de derechos, se pueden distinguir varios supuestos:

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TEMA 6

Constitucional
Ejercicio de los derechos

1. Que el menor no sea titular de derechos, como el derecho de sufragio o el derecho y


deber de trabajar.
2. Que el menor tenga titularidad de derecho pero no tenga capacidad de obrar, como
el derecho a la integridad fsica, derecho a la intimidad, derecho a la propia imagen,
derecho a la propiedad privada
3. Que se le atribuya tanto la titularidad como la capacidad de obrar, an siendo
menores de edad. Un ejemplo es la Ley 41/2002 reguladora de la autonoma del
paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin
clnica, que establece que el menor ser escuchado antes de realizar cualquier acto
mdico que le afecte si tiene 12 aos cumplidos. Si el menor tiene 16 aos, o est
emancipado, puede adoptar sus propias decisiones en este mbito, con excepcin de
actos que se refieran a reproduccin asistida y ensayos clnicos. El Cdigo Civil tambin
reconoce el derecho al matrimonio de los menores de edad en determinados casos.

El artculo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE consagra el Derecho de los
menores a su proteccin y cuidado, a expresar libremente su opinin en los asuntos que le
conciernen en funcin de su madurez y edad y el principio del inters superior del menor, en
virtud del cual tiene derecho a mantener de forma peridica relaciones con sus padres (los
dos), salvo si es contrario a sus intereses.

En Espaa, la Ley orgnica de proteccin jurdica del menor establece unos principios
generales y unos derechos concretos:
1. Principios generales:
a. Principio de reconocimiento mximo de Derechos: por lo tanto, las
limitaciones que se hagan en el reconocimiento de derechos o en su ejercicio
se interpretarn de forma restrictiva y siempre en inters del menor.
b. Principio de superior inters del menor, que se consagra tanto como un
derecho subjetivo, como un principio general interpretativo y como una
norma de procedimiento:
i. Como principio general interpretativo, teniendo en cuenta que se trata
de garantizar la satisfaccin de las necesidades bsicas del menor, que
se ha de tener en cuenta su opinin y que se ha de garantizar su
convivencia en una familia sin violencia. Todo ello, teniendo en cuenta
la edad y la madurez del menor, la prohibicin de discriminacin por
su especial vulnerabilidad y la necesaria estabilidad de las soluciones
que se adopten.
ii. Como norma de procedimiento: el principio de inters del menor debe
manifestarse tanto en las garantas procesales como en el
procedimiento en s mismo: derecho a ser odo, derecho a ser
reconocido por profesionales expertos, derecho de motivacin de las
decisiones que le afecten, etctera.
Complementariamente a todo ello, hay un criterio de ponderacin preferente.
En el caso de que entren dos intereses en conflicto, debe privar el superior
inters del menor sobre cualquier otro, por ejemplo, en el caso de colisin del
inters de los padres y de los hijos.
c. Principio de tutela (proteccin) directa y subsidiaria:
i. Directa, de los padres o tutores.
ii. Subsidiaria, de los poderes pblicos.
d. Principio de audiencia: derecho a ser odo y escuchado, tanto dentro de la
familia como en cualquier procedimiento (administrativo, judicial, de
mediacin) en que pueda verse afectado. Se le reconoce la posibilidad de

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TEMA 6
Constitucional
Ejercicio de los derechos

plantear quejas frente al defensor del pueblo o la correspondiente institucin


autonmica.
2. Derechos concretos: segn la Ley Orgnica de proteccin jurdica del menor13:
a. Se le reconoce el derecho a la honor, intimidad y propia imagen.
b. Derecho a la informacin.
c. Derecho a la libertad ideolgica, de conciencia y de reunin.
d. Derecho a la libertad de expresin.

-7.3.2.- Principios de actuacin de las administraciones pblicas: reguladas en la Ley Orgnica
del menor:
1. Principio de supremaca del inters del menor.
2. Principio de mantenimiento del menor en el medio familiar de origen, salvo que no sea
conveniente para su inters.
3. Principio de integracin familiar y social.
4. La actuacin de los poderes pblicos en materia de prevencin, situaciones de riesgo,
PSP sensibilizacin ante situaciones de indefensin y promocin de la solidaridad social.
5. La objetividad en la actuacin de proteccin de los menores, garantizando el carcter
colegiado e interdisciplinar en las medidas que se adopten.





Poner la definicin de cada uno de los derechos que se va a dar en los siguientes temas.
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TEMA 6

Constitucional
Ejercicio de los derechos

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TEMA 7
Constitucional
Lmites y clasificacin

TEMA 7. Contenido esencial y lmites de los derechos.


clasificacin de los derechos y libertades.

-1.- CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS.

Artculo 53 CE:
1. Los derechos y libertades reconocidos en el Captulo segundo del presente Ttulo vinculan a
todos los poderes pblicos. Slo por ley, que en todo caso deber respetar su contenido
esencial, podr regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarn de
acuerdo con lo previsto en el artculo 161, 1, a).

La idea de que los derechos posean un ejercicio esencial se incluy en la Constitucin almena
de 1949 (despus II WW), as como en la espaola en el artculo 53 citado. Supone ello, como
afirma el tribunal constitucional, que la ley que regule el ejercicio del derecho no debe
desfigurarlo hasta hacerlo irreconocible. La idea de que los derechos deben tener un
contenido esencial se ha incorporado a otros en otros pases, an cuando en su constitucin
no tenga un reconocimiento expreso, como ocurri va jurisprudencia en Italia y en Austria.

-1.2.- La concepcin institucional de los derechos: el TC ha sealado que los derechos
aparecen con una doble naturaleza jurdica: una subjetiva, vinculada a la titularidad y una
objetiva, con un contenido propio que no puede ser desnaturalizado. Es el contenido esencial
que forma parte del derecho.

-1.3.- Delimitacin del contenido esencial: la Constitucin hace referencia en el artculo 53.1
del contenido esencial de los derechos y libertades, pero no determina lo que es ese contenido
esencial. El TC ha sealado que, para determinar lo que es el contenido esencial, se puede
recurrir a dos caminos complementarios:
1. La naturaleza jurdica del derecho, es decir, se trata de valorar o de respetar
el contenido esencial de un derecho subjetivo, constituido por aqullas Ambos criterios,
facultades que lo identifican como perteneciente a un tipo concreto, y sin las naturaleza jurdica
cuales se desnaturalizara y dejara de pertenecer a ese tipo. Es decir, se trata e inters
de comparar el derecho reconocido en la norma con la idea generalizada que jurdicamente
sobre ese derecho tengan los juristas y los operadores jurdicos. protegido, son
2. El inters jurdicamente protegido, con el reconocimiento del derecho. De complementarios.
este modo, se vulnerara el contenido esencial cuando se establecieran unas
limitaciones excesivas que lo hicieran irrealizable.

-1.4.- Contenido esencial y desarrollo legislativo de los derechos: en el artculo 53.1 se habla
pues de un desarrollo por ley de los derechos reconocidos en el captulo II del ttulo I, no
obstante, aunque no fueran desarrollados por ley, seran en todo caso directamente
aplicables. Es decir, el legislador tiene la facultad de desarrollar los derechos del captulo II,
pero no es un requisito de eficacia del derecho el desarrollo legislativo. El hecho de que la
clusula de respeto del contenido esencial se reserve en el artculo 53 a los derechos del
captulo II, no puede llevarnos a pensar que los dems derechos constitucionales podran ser
regulados de manera que quedaran desnaturalizados por no respetar su contenido esencial.
Entonces, la razn de ser de la previsin expresa del artculo 53 es que, en el desarrollo de los
derechos no incluidos en el captulo II del ttulo I hay un mayor margen de discrecionalidad del
legislador a la hora de regularlos, aunque en todo caso debe respetar mnimamente la
identidad de cada derecho.

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TEMA 7

Constitucional
Lmites y clasificacin
-2.- EL CARCTER LIMITADO DE LOS DERECHOS:

El TC declar, ya desde muy pronto, que no existen derechos ilimitados, si no que todo
derecho tiene sus lmites. No puede tener cobertura el abuso del derecho, el que alguien
pretenda un ejercicio ilimitado del mismo entrando en colisin con el derecho de los dems.

An en el caso de pronunciamientos constitucionales como el recogido en el artculo 16.2 de
que nadie puede ser obligado a declarar sobre la propia ideologa, religin o creencia, puede
establecerse un lmite a dicho derecho, por ejemplo, si el ciudadano ha invocado la creencia
religiosa ante el Estado para la exencin de un deber. En ese caso, puede ser requerido a
manifestar cual es esa creencia religiosa.

En relacin con el Derecho a la vida y la integridad fsica y moral, que tambin parece que se
recoge en la CE de una manera absoluta, el problema prctico a los efectos del lmite es
determinar lo que se considera como tortura o trato inhumano o degradante.

Lo anteriormente dicho respecto a los lmites es aplicable tambin a los catlogos de derechos
que se han introducido en la modificacin de muchos Estatutos de Autonoma, habiendo
manifestado el TC que esas proclamaciones de derechos estn limitadas territorial y
competencialmente segn cada CCAA y que, adems, en muchos casos lo que vienen a
establecer son principios rectores.

El artculo 139.1 de la CE establece que todos los espaoles tienen los mismos derechos y
obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado, pero ello se debe entender en el
sentido que el Estado, en el ejercicio de sus competencias que le reconoce el artculo 149 de la
CE debe asegurar una uniformidad en todo el territorio nacional. Las CCAA, a su vez, dentro de
su mbito territorial (artculo 139.1), deben tender a la igualdad en todos sus residentes. El
artculo 149.1 establece como competencia del Estado la garanta de la igualdad de todos los
espaoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales.
No obstante, el TC ha admitido que las CCAA modifiquen los Estatutos de Autonoma para
incorporar derechos que el TC los limita al mbito competencial de cada CCAA y rebajando su
naturaleza jurdica, en muchos casos, a los de principios de actuacin.


-3.- TIPOS DE LMITES DE LOS DERECHOS:

-3.1.- Lmites constitucionales:
1. Lmites genricos: la Constitucin no tiene una referencia general a los lmites de los
derechos, salvo de la mencin indirecta que se recoge en el artculo 10.1 de la
Constitucin cuando habla del respeto a la Ley y al respeto de los dems. Es una
mencin indirecta porque la mete con la dignidad de la persona humana, los derechos
inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la
ley y a los derechos de los dems Los genricos pueden subclasificarse en:
a. Lmites derivados de los valores y principios constitucionales y de las
exigencias del estado social y democrtico de derecho. El TC ha aceptado que
algunos fines sociales pueden constituirse como lmites de los derechos. Pero,
en modo alguno, la defensa de un fin social puede justificar el sacrificio de
todos los derechos fundamentales de la persona.

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TEMA 7
Constitucional
Lmites y clasificacin

b. Lmites derivados del mandato contenido en el artculo 10.2 de la


Constitucin, cuando establece que:

Artculo 10 CE:
1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la
personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden poltico
y de la paz social.
2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin
reconoce se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y
los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa.

2. Lmites colectivos: cuando afectan a un grupo determinado de derechos
constitucionales.
3. Lmites especficos: cuando aluden a un solo derecho.

Dentro de los lmites colectivos y especficos, en todo caso, hay que tener en cuenta los
lmites derivados de la concurrencia de dos o ms derechos y los lmites derivados de la
declaracin de los estados excepcionales de alarma, excepcin y sitio.

-3.2.- Lmites internacionales: son los derivados de las normas internacionales y tanto la DUDH
como el convenio europeo de Derechos Humanos y como el pacto internacional de Derechos
Civiles y polticos recogen la posibilidad de establecer limitaciones al ejercicio de los derechos,
siempre y cuando estn previstas en la Ley en los tres casos, y en aras a proteger
determinados valores como son la seguridad nacional, el orden pblico, la salud pblica, entre
otros

-3.3.- Lmites derivados del derecho de la UE: la carta de derechos fundamentales establece
tambin que cualquier lmite deber ser establecido por ley, respetar el contenido esencial y
deben ser necesarios. Adems, ninguna de las disposiciones de la carta de los derechos
fundamentales puede ser entendida como limitativa de los derechos humanos reconocidos en
la misma, y nadie puede ampararse a su vez en la misma para realizar actos contrarios a los
derechos en ella reconocidos (prohibicin de abuso de derecho).

-3.4.- Lmites estatutarios y de desarrollo legal: los lmites estatutarios son los lmites que se
establecen en los estatutos de autonoma, que muchos de ellos se modificaron para introducir
un catlogo de derechos. A su vez, los lmites estatutarios se clasifican igual que los lmites
constitucionales (lmites generales, colectivos, especficos):
1. Lmites genricos: la Constitucin no tiene una referencia general a los lmites de los
derechos, salvo de la mencin indirecta que se recoge en el artculo 10.1 de la
Constitucin cuando habla del respeto a la Ley y al respeto de los dems. Es una
mencin indirecta porque la mete con la dignidad de la persona humana, los derechos
inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la
ley y a los derechos de los dems Los genricos pueden subclasificarse en:
a. Lmites derivados de los valores y principios constitucionales y de las
exigencias del estado social y democrtico de derecho. El TC ha aceptado que
algunos fines sociales pueden constituirse como lmites de los derechos. Pero,
en modo alguno, la defensa de un fin social puede justificar el sacrificio de
todos los derechos fundamentales de la persona.
b. Lmites derivados del mandato contenido en el artculo 10.2 de la
Constitucin.

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TEMA 7

Constitucional
Lmites y clasificacin

2. Lmites colectivos: cuando afectan a un grupo determinado de derechos


constitucionales.
3. Lmites especficos: cuando aluden a un solo derecho.

Dentro de los lmites colectivos y especficos, en todo caso, hay que tener en cuenta los
lmites derivados de la concurrencia de dos o ms derechos y los lmites derivados de la
declaracin de los estados excepcionales de alarma, excepcin y sitio.

-3.5.- Lmites jurisprudenciales: son lmites que solo indirectamente proceden de la
Constitucin y son necesarios para preservar otros derechos o bienes constitucionalmente
perseguidos. En todo caso, han de ser necesarios para conseguir el fin perseguido y el sacrificio
que se haga ha de respetar el principio de proporcionalidad. Por tanto, en todo caso los lmites
no pueden vulnerar el contenido del derecho.


-4.- CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS:

-4.1.- Clasificacin cronolgica:
1. Derechos de primera generacin.
2. Derechos de segunda generacin.
3. Derechos de tercera generacin.
4. Derechos de cuarta generacin.

-4.2.- Por la fuente de produccin:
1. Derechos constitucionales: derechos incluidos en la CE.
2. Derechos reconocidos en convenios y tratados internacionales e incorporados al
derecho interno, vlidamente aceptados por Espaa.
3. Derechos reconocidos en los Tratados, en la Carta de los derechos Fundamentales y
en el Derecho derivado de la UE.
4. Derechos estatutarios, en los Estatutos de Autonoma se recoge un catlogo de
derechos.
5. Derechos legales: frecuentemente se utiliza la expresin de derecho legal para
referirse al desarrollo mediante ley de los derechos constitucionales, pero tambin hay
otra significacin de derecho legal o de configuracin legal, que es aquel derecho no
reconocido en la Constitucin, aunque en algn caso puede tener fundamento en
algn derecho s reconocido en la Constitucin.

-4.3.- Por su contenido:
1. De mbito personal: derecho a la vida, a la integridad fsica y moral
2. De la esfera privada: al honor, a la inviolabilidad del domicilio, a la intimidad
3. De mbito poltico: derecho de participacin poltica, de reunin, de asociacin
4. De mbito econmico: de naturaleza laboral, de seguridad social, etctera.

-4.4.- Por su naturaleza:
1. Derecho de libertad o inmunidad: impone una actitud de abstencin por parte de los
poderes pblicos.
2. Derecho de prestacin, que exige una actuacin positiva por parte del Estado para
hacer efectivo ese derecho.


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TEMA 7
Constitucional
Lmites y clasificacin

-4.5.- Por el sujeto:


1. Derechos individuales: derecho a la vida, a la integridad fsica y moral, libertad
religiosa
2. Derechos colectivos: derecho de huelga, derecho a negociacin colectiva

-4.6.- Por sus garantas:
1. Garantas constitucionales:
a. Derechos mximamente tutelados: es la seccin I,
captulo II del ttulo I. Se requiere Ley Orgnica para su
La ley que lo desarrolla
desarrollo y pueden ser recurridos en amparo ante el TC.
(orgnica u ordinaria)
b. Derechos con tutela casi mxima: se incluye el derecho a
la igualdad. Est igualmente protegido como el anterior, estn sometidas a control
si bien no se exige el desarrollo mediante LO. de constitucionalidad.
c. Derechos con garantas de nivel medio: es la seccin II,
captulo II del ttulo I. Se pueden desarrollar por Ley
Ordinaria y no tienen recurso de amparo.
d. Derechos y principios de nivel mnimo: es el captulo III del ttulo I, que
informarn la legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los
poderes pblicos, pero no se exige su desarrollo mediante ley y no tienen
recurso de amparo. No obstante, cuando sean desarrollados mediante ley o
norma con rango de ley, esta tambin quedar sujeta al control de
constitucionalidad.
2. Garantas internacionales:
a. Garantas diplomticas.
b. Garantas legales.
c. Garantas jurisdiccionales (mximo nivel de garanta), como por ejemplo el
tribunal europeo de Derechos Humanos.
d. Garantas institucionales por las instituciones creadas al efecto, como el alto
comisionado para los derechos humanos de naciones unidas.
3. Garantas en el mbito de la UE:
a. Garantas en los tratados constitutivos y modificaciones posteriores.
b. Garantas reconocidas en el derecho derivado.
c. Garantas jurisdiccionales, representadas por el Tribunal de Justicia, que tiene
competencias respecto al Derecho de la UE.
d. Garantas institucionales, como la del defensor del pueblo europeo.

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TEMA 7

Constitucional
Lmites y clasificacin

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TEMA 8
Constitucional
Interpretacin

TEMA 8. Interpretacin de los derechos y libertades.



-1.- CONCEPTO y CARACTERES DE LA INTERPRETACIN: la interpretacin de la
constitucin y la interpretacin constitucional.

La Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico, fundamentadora de todo el
sistema y con aplicacin directa. Hay que distinguir entre interpretacin de la Constitucin,
que se refiere a la interpretacin del texto constitucional como tal, de la interpretacin
constitucional, que se refiere a la interpretacin constitucional de todo el ordenamiento
jurdico de acuerdo con la labor fundamentadora de la Constitucin.

La interpretacin constitucional participa del mtodo de interpretacin del derecho
14
(SAVIGNI ), si bien con algunas especialidades. La Constitucin es una norma unitaria en la
que cada precepto encuentra su sentido pleno, valorndolo con los dems (interpretacin
sistematica). En segundo lugar, es la vinculacin a la voluntad del poder constituyente, la
voluntad objetiva plasmada en el articulado. Es decir, lo que dice el precepto en relacin con
su contexto. No hay una rigidez absoluta del texto constitucional, pero la Constitucin
tampoco se puede plegar sin ms al poder poltico que tenga el poder en un momento
concreto, con lo que hay que adaptarla a los tiempos pero no con tanta intensidad.
Finalmente, la interpretacin de la Constitucin por el TC no trata tanto de decidir un caso
concreto, si no de fijar el modo de proceder para los poderes del Estado.


-2.- NORMAS DE INTERPRETACIN Y CONSTITUCIN ESPAOLA:

-2.1.- Normas de interpretacin en la Constitucin: el artculo 10.2 de la CE establece que:

Artculo 10 CE:
2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin
reconoce se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos
Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por
Espaa.

Este es el nico principio general de interpretacin que establece la CE.

En Espaa, y por la tradicin histrica, las normas acerca de la interpretacin se encuentran en
el ttulo preliminar del Cdigo Civil que se aplica al resto del ordenamiento jurdico y que el TC
ha calificado como de materialmente constitucionales. De tal manera, las normas del cdigo
civil estn regidas por los valores y principios constitucionales.

-2.2.- Interpretacin conforme a la Constitucin: es lo que se llama interpretacin
constitucional de la que ya se habl. El TC espaol ha conformado la necesidad de interpretar
todo el ordenamiento jurdico en funcin del texto constitucional, de tal manera que debe
rechazarse la aplicacin de una norma contraria a la Constitucin. La Constitucin es una
norma fundamental y fundamentadora de todo el orden jurdico, y respeto a las leyes vigentes
en el momento de su entrada en vigor que sean contrarias a la misma, simplemente pierden su
vigencia sin que para ello sea necesario la interposicin del recurso de inconstitucionalidad.

Se puede meter la pregunta del ao pasado de interpretacin de la Constitucin.
14

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TEMA 8

Constitucional
Interpretacin

En cuanto a los criterios de interpretacin constitucional, se pueden sealar los siguientes:


1. Interpretacin sistemtica: cada precepto encuentra su sentido pleno valorndolo con
los dems. La Constitucin es una norma unitaria.
2. Interpretacin finalista: este criterio se exige prioritariamente en la interpretacin de
los derechos y libertades, de tal manera que se acoge la interpretacin ms favorable
a la libertad y al derecho en cuestin.
3. Interpretacin histrica: teniendo en cuenta que la historia de un precepto ayuda a
interpretarlo, pero no puede ser determinante a juicio del TC para determinar la
constitucionalidad o no del mismo.
4. Interpretacin excluyente: en el sentido de que el legislador ordinario no puede dictar
normas meramente interpretativas de la Constitucin, eso solo lo hace el TC.
5. Interpretacin integradora: se debe tener en cuenta, adems de la Constitucin, las
normas que integra el bloque de constitucionalidad.

El TC es intrprete de la Constitucin con eficacia normativa:
1. Acta como legislador negativo (expulsa las normas de la Constitucin) y no puede
actuar de oficio.
2. Sus decisiones tienen eficacia general Erga Omnes, ello cuando declara la
inconstitucionalidad de una ley, y en general todas las sentencias que no se limitan a la
estimacin subjetiva de un derecho, es decir, que no se limitan a resolver sobre un
recurso de amparo de un particular. No obstante, no est permitida la revisin de
procesos que ya hayan terminado, por sentencia firme, salvo cuando se declare la
inconstitucionalidad de una ley penal o sancionadora, y ello sea ms beneficioso para
el reo. Las sentencias del tribunal constitucional vinculan a todos los ciudadanos y a los
poderes pblicos, y entre ellos a los jueces.
Cuando se declare la inconstitucionalidad de una ley, se extiende a las partes de la
misma ley no impugnadas o a otras en conexin con ellas. Con lo cual, no puede actuar
de oficio, pero una vez que hay una queja sobre una ley puede decidir cules ms caen
con ella.


-3.- LA INTERPRETACIN DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES:

La interpretacin de los derechos y libertades participa de los criterios generales de
interpretacin dichos, tanto los de Savigni como los del apartado anterior (apartado 2.2), pero
tiene algunas peculiaridades.

-3.1.- Normas constitucionales y legales sobre la interpretacin de los derechos y libertades:
(meter el artculo 10.2). Las normas internacionales, pues, entre otras, son:
1. En el mbito de naciones unidas:
a. Pacto internacional de derechos civiles y polticos.
b. Pacto internacional de derechos econmicos y sociales.
c. Convenio con la eliminacin contra todas las formas de discriminacin.
d. Convencin de los derechos del nio.
2. En el mbito del consejo de Europa, entre otros:
a. El convenio Europeo de Derechos Humanos.
b. El Convenio de Biomedicina y Derechos humanos.
c. El protocolo de prohibicin de la clonacin humana.
3. En el mbito de la UE:
a. Tratado de la UE, con sus modificaciones posteriores.
b. Carta de derechos fundamentales de la UE.

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TEMA 8
Constitucional
Interpretacin

El TC establece que estas normas internacionales configuran el sentido y alcance de los


derechos constitucionales, pero teniendo en cuenta, como matiza el TC, que los tratados
internacionales son parmetros de interpretacin, pero no parmetros de validez de la norma.
Es decir, los tratados internacionales no dan rango constitucional a los derechos y libertades si
no estn consagrados por nuestra propia constitucin. De este modo, cuando el poder pblico
realiza un acto que reduce el contenido de un derecho de acuerdo con el sentido y alcance que
marcan los tratados internacionales, el precepto constitucional directamente vulnerado ser el
que consagra ese derecho o libertad, y solo indirectamente se vulnerar el artculo 10.2 de la
CE.

Esto mismo, es decir, vulneracin directa del derecho e indirecta del artculo 10.2 se deduce
tambin de la Carta de los derechos fundamentales de la UE, habiendo sealado el TC que,
siendo un convenio sobre derechos ratificado con Espaa, es de aplicacin el artculo 10.2, y
por lo tanto debe ser tomado en consideracin como parmetro de interpretacin de los
derechos fundamentales, con la limitacin ya establecida de que ser un criterio de
interpretacin pero no un criterio de validez.

-3.2.- El alcance de la norma interpretadora del artculo 10.2 de la CE: el artculo 10.2 alude a
los derechos fundamentales y a las libertades pblicas, que restrictivamente se entiende que
sera la seccin I, captulo II del ttulo I. No obstante, un amplio sector doctrinal considera que
el apartado segundo se debe aplicar a todos los derechos constitucionales, tanto al captulo II
como al captulo III, que establece los principios rectores de la poltica social y econmica,
como el derecho de proteccin de la salud, a una vivienda digna, etctera. Por cuanto el
artculo 10.2 establece una clusula de interpretacin de todo el sistema de derechos
reconocidos en la CE y reconocidos en el mbito internacional.

-3.3.- La jurisprudencia del tribunal europeo de derechos humanos como criterio
interpretativo: el TC estableci que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos poda verse comprendida en las menciones del artculo 10.2 de la Constitucin. Pero
esto solo se aplica a las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y no por
ejemplo a otros rganos europeos. El problema jurdico de la inexistencia de instrumentos
procesales para ejecutar las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (no es
directamente aplicable) se ha solucionado por el TC al considerar que, cuando una sentencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos declare la violacin de un derecho fundamental
recurrible en amparo, dicha violacin es recurrible en amparo por el TC, que es competente
para resolver y proteger el derecho violado.

-3.4.- Criterios sobre la interpretacin de derechos y libertades:
1. Interpretacin sistemtica.
2. Consideracin de la Constitucin como norma fundamental y fundamentadora, de
tal manera que deben interpretarse los derechos conforme los valores y principios
constitucionales conforme a la Constitucin y no conforme a la ley. Cuando se
produzca la colisin entre dos derechos, y los anteriores criterios no sean suficientes,
hay que aplicar un criterio de ponderacin. En todo caso, los derechos deben
interpretarse teniendo en cuenta que no tienen carcter absoluto y conforme al
principio favor libertatis (siempre la interpretacin ms favorable y para la mayor
efectividad del derecho).

-3.5.- La interpretacin de los derechos contenidos en los tratados internacionales: los
derechos contenidos en los tratados internacionales, una vez que han sido ratificados por
Espaa forman parte del ordenamiento espaol, tienen rango de ley, siempre se habrn de

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TEMA 8

Constitucional
Interpretacin

interpretar conforme a la Constitucin y le son aplicables el resto de los criterios


interpretativos que ya se han mencionado (Savigni, apartado 2.2 y apartado 3.4). Si el tratado
incorpora sus propias reglas de interpretacin, se seguirn estas siempre que no sean
contrarias a la Constitucin. La subordinacin de los Tratados a la Constitucin supone la
existencia de un doble control de constitucionalidad:
1. El control previo de constitucionalidad: artculo 95 CE.
2. Control posterior de constitucionalidad: mediante el recurso de inconstitucionalidad,
la cuestin de inconstitucionalidad y el recurso de amparo:
a. La cuestin de constitucionalidad es planteado por el juez en el caso concreto.
b. El recurso de constitucionalidad se produce cuando el congreso aprueba una
norma y los otros partidos polticos que no obtienen la mayora consideran
que esa norma es inconstitucional, con lo que recurren la constitucionalidad
de esa norma.
c. El recurso de amparo es el que plantea el particular en concreto.

-3.6.- La interpretacin de los derechos contenidos en el derecho de la UE: el derecho de la
UE puede ser originario, que est integrado por los tratados constitutivos de las comunidades
y los tratados de modificacin de la misma; y por el derivado que es el generado por las
instituciones de la UE. El derecho de la UE y el derecho interno se rigen por el principio de
competencia, de tal manera que no existe jerarqua entre uno y otro ordenamiento, si no
aplicacin preferente por el Derecho de la UE en el Estado Miembro. Ello no quiere decir que
el derecho europeo no est vinculado por lo establecido en el Artculo 93 de la CE. La
autorizacin que establece en el Artculo 93 CE para la celebracin de los tratados
internacionales de este tipo no excluye la aplicacin del control previo y posterior de
constitucionalidad al que nos referimos, y es precisamente ello lo que permiti, por ejemplo,
el control previo del TC sobre el tratado de Maastricht y que provoc la primera reforma de la
Constitucin Espaola en 1992.

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TEMA 9
Constitucional
Tutela y garantas

TEMA 9. Tutela judicial efectiva. Garantas de los


derechos y libertades.

-1.- GARANTAS DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES:

La CE ha otorgado gran relevancia al sistema de proteccin de los derechos y libertades, siendo
uno de los criterios de clasificacin de estos (remisin a la proteccin de los derechos de la SI y
SII del captulo II y el captulo III). Las garantas son, pues, instrumentos jurdicos de
aseguramiento de los derechos y libertades, y por ende del valor normativo de la Constitucin.
Algunas garantas constitucionales se encuentran ya expresadas en el texto constitucional,
otras precisan desarrollo legislativo (por ejemplo, las que se refieren a las instituciones de
garanta como el defensor del pueblo), y otras poseen rango legal.

En el texto, en el tema nos referiremos a las garantas normativas, las jurisdiccionales y las
institucionales.


-2.- GARANTAS NORMATIVAS:

Tienen carcter preventivo, es decir, ya sean establecidas en la CE o en la Ley, tienden a
impedir la posible vulneracin de los derechos y libertades.

Son las siguientes:
1. Vinculacin de los poderes pblicos a la ley.
2. Rigidez constitucional.
3. Reserva de ley.
4. Garantas sobre el contenido de los derechos y libertades.
5. Garantas que adoptan la forma de derechos.
6. Exenciones de obligaciones.
7. Exigencias y prohibiciones a la actuacin de los poderes pblicos.

-2.1.- Vinculacin de los poderes pblicos a los derechos: el artculo 9.1 y el artculo 53.1
vienen a consagrar la vinculacin tanto de los particulares como de los poderes pblicos a los
derechos y libertades tambin a los recogidos en el captulo III del ttulo I, por cuanto
informarn stos la legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes
pblicos.

-2.2.- Rigidez constitucional: la garanta del contenido del catlogo de derechos y libertades
recogida en la Constitucin se ve reforzada con la rigidez en el proceso de reforma del mismo,
recogido en el ttulo X de la propia CE, que prev dos procedimientos de reforma, el ordinario
y el agravado, reservado ste para la reforma del ttulo preliminar, derechos fundamentales
de la SI CII TI, la corona y la revisin total de la revisin. De este modo, los derechos
constitucionales no recogidos en la SI CII TI gozan de la proteccin del procedimiento ordinario
de reforma.

-2.2.- Garantas de su desarrollo legislativo, la reserva de ley: se distingue la reserva de ley
genrica, los derechos contenidos en el CI del ttulo I de conformidad con lo establecido en el
artculo 53.1 de la CE; y la reserva de ley orgnica, para los derechos fundamentales (SI CII TI).

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TEMA 9

Constitucional
Tutela y garantas
Por lo dems, el artculo 86.1 de la CE excluye del decreto ley los derechos, deberes y
libertades de los ciudadanos regulados en el ttulo I, referencia que segn el TC no puede ser
interpretada en el sentido de concluir que fuera prcticamente imposible de utilizar el
decreto-ley. Est claro que est excluida del decreto-ley la SI CII TI, pero los dems derechos
regulados en el ttulo no se ha llegado a concretar por el TC cules derechos y con qu alcance
podran ser regulados por decreto-ley.

-2.4.- Garantas sobre el contenido de los derechos y libertades: el artculo 53.1 de la CE,
contenido esencial (remisin a la definicin de contenido esencial).

-2.5.- Derechos-garanta: hay algunos derechos concretos que garantizan aspectos de otros
derechos. Por ejemplo, el derecho a la intimidad reconocido en el artculo 18.1 es una
concrecin de la libertad personal; o por ejemplo el derecho a la tutela judicial efectiva, que
viene a tutelar el libre ejercicio de los derechos por parte de las personas.

-2.6.- Exenciones de obligaciones: por ejemplo, el artculo 16.2 de la Constitucin, nadie
podr ser obligado a declarar sobre ideologa, religin o creencias, con la obligacin cuando se
pretenda la exclusin en el cumplimiento de un deber.

-2.7.- Obligaciones y prohibiciones de la actuacin de los poderes pblicos: por ejemplo, que
se requiere solucin judicial previa para la entrada a domicilio de particulares, o la prohibicin
de censura previa. Es decir, hay una limitacin de la actuacin de los poderes pblicos como
garanta de la efectividad de los derechos de los particulares.


-3.- GARANTAS JURISDICCIONALES:

Hay una garanta jurisdiccional genrica, comunes a todos los bienes e intereses del
ordenamiento jurdica, y proteccin jurisdiccional especfica para el aseguramiento de
determinados derechos (por ejemplo, el derecho al honor).

-3.1.- Proteccin jurisdiccional genrica15: es un medio de aseguramiento de los derechos
reconocidos en el ordenamiento jurdico, y puede ser una tutela judicial que se sustancia ante
los tribunales ordinarios o ante el TC.

-3.1.1.- La tutela judicial efectiva:

Artculo 24 CE
1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el
ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse
indefensin.
2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la
asistencia de letrado, a ser informados de la acusacin formulada contra ellos, a un proceso
pblico sin dilaciones indebidas y con todas las garantas, a utilizar los medios de prueba
pertinentes para su defensa, a no declarar contra s mismos, a no confesarse culpables y a la
presuncin de inocencia.

La ley regular los casos en que, por razn de parentesco o de secreto profesional, no se estar obligado
a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.


15
Importante.

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TEMA 9
Constitucional
Tutela y garantas

a) Concepto: el apartado I y el II estn ntimamente relacionados. El primero viene a


establecer una garanta previa al proceso y el segundo se trata de hacerlo efectivo. El
TC tiene sealado que el derecho a la tutela judicial efectiva consagra un derecho de
prestacin que solo puede ser reclamado ante los tribunales. No obstante, tambin
vincula al legislador en la medida en que est obligado a respetar su contenido
esencial. Tampoco es un derecho ilimitado, por cuanto los ciudadanos pueden hacer
uso del mismo dentro de los cauces procedimentales que la ley establezca. No
obstante, no se puede regular por ley un procedimiento que haga prcticamente
inviable el ejercicio del derecho.
b) Contenido: bajo la denominacin del derecho de tutela judicial efectiva, se incluyen
los siguientes derechos:
a. Del artculo 24.1:
i. Derecho de acceso a los jueces y tribunales.
ii. Derecho a obtener una resolucin de los rganos judiciales motivada
en derecho.
iii. Derecho a que la resolucin se ejecute.
b. Del artculo 24.2: el artculo reconoce los siguientes concretos derechos:
i. Derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, es decir, el
rgano judicial competente ha de estar fijado por ley y con carcter
anterior al inicio del procedimiento. Se prohben, por tanto, los
tribunales excepcionales.
ii. Derecho a la defensa de letrado.
iii. Derecho a ser informado de la acusacin.
iv. Derecho a un proceso pblico, sin dilaciones indebidas y con todas las
garantas.
v. Derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes en tiempo y forma
para tu propia defensa.
vi. Derecho a no declarar contra s mismo y a no confesarse culpable.
vii. Presuncin de inocencia, por la cual el particular tiene derecho a ser
presumido inocente mientras que, por sentencia firme, no se diga lo
contrario.
c. Contenido negativo: este derecho no trata de garantizar el acierto de la
resolucin judicial. Es decir, no se puede demandar del TC la rectificacin de
un error judicial, si no nicamente la vulneracin del derecho en los trminos
vistos.
En cualquier caso, de acuerdo con el principio de separacin de poderes consagrado
en la Constitucin, el derecho a la tutela judicial efectiva se debe demandar de los
jueces y los tribunales, pues estos son los que tienen la funcin de juzgar y hacer
ejecutar lo juzgado.
c) Titularidad:
a. Son titulares tanto la persona fsica (nacional o extranjera) como la persona
jurdica.
b. En cualquier caso, de acuerdo con el principio de separacin de poderes
consagrado en la Constitucin, el derecho a la tutela judicial efectiva se debe
demandar de los jueces y los tribunales, pues estos son los que tienen la
funcin de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.

-3.1.2.- El recurso de inconstitucionalidad:
a) Concepto y competencia: artculo 161.1.a de la CE. Es una garanta genrica de la
Constitucin, que opera tanto para la proteccin de los derechos y libertades como en
otros aspectos y est regulado en la ley orgnica del TC. Procede interponerlo ante el

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TEMA 9

Constitucional
Tutela y garantas

TC contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley que pudieran haber
vulnerado cualquier precepto de la Constitucin. Inicialmente, la Ley Orgnica del TC
estableci un recurso previo de constitucionalidad antes de la aprobacin de la ley,
que fue suprimido en el ao 85 e introducido parcialmente, ms de 30 aos despus,
nicamente solo respecto a la reforma por ley orgnica de los Estatutos de Autonoma.
b) Legitimacin: puede interponerlo el presidente del gobierno, el defensor del pueblo,
50 diputados, 50 senadores y los rganos ejecutivos de las CCAA y los parlamentos de
las mismas, siempre que la disposicin cuestionada pueda afectar a su propio mbito
de autonoma.
c) Plazo de interposicin del recurso de inconstitucionalidad: tres meses a partir de la
publicacin oficial de la disposicin impugnada. La demanda de impugnacin se
presentar ante el TC identificando, por una parte, la ley, disposicin o acto con fuerza
de ley impugnado; y por otra el precepto constitucional que se considera infringido.
Hay otro plazo de impugnacin de 9 meses con las siguientes especialidades:
a. La legitimacin la tiene solo el presidente del gobierno y los rganos
colegiados ejecutivos de las CCAA.
b. Siempre que una comisin bilateral, Estado o CCAA, inicien negociaciones para
resolver las discrepancias en relacin con la disposicin que se pretenda
impugnar, y dichas negociaciones hayan sido puestas en conocimiento del TC
dentro el plazo de tres meses.
c. Este plazo de 9 meses se entiende sin perjuicio de la legitimacin de
cualquiera de los otros dentro del plazo de tres meses.
d) Tramitacin:
a. Una vez que la demanda ha sido admitida a trmite, el TC debe dar traslado de
la misma al congreso y al senado por conducto de sus presidentes, al gobierno
a travs del ministerio de justicia y, si se trata de una disposicin autonmica,
tambin a los rganos legislativos y ejecutivos de dicha comunidad. Dichos
destinatarios tienen un plazo de 15 das para hacer las alegaciones que
estimen oportunas.
b. El TC dictar sentencia en el plazo de 10 das, salvo que estime necesario un
plazo ms amplio que no podr exceder de 30 das.
c. Inciso: la ley orgnica del TC en una modificacin posterior, incorpor un
procedimiento para el conocimiento de los recursos de inconstitucionalidad
contra las normas forales fiscales de los territorios vascos.

-3.1.3.- La cuestin de inconstitucionalidad:
a) Concepto: es un mecanismo por el cual el juez ordinario de oficio o instancia de parte
puede consultar al TC sobre la posible inconstitucionalidad de una ley de necesaria
aplicacin en el caso concreto que tiene que dilucidar (artculo 35.1 de la ley orgnica
del TC).

Artculo 35.1 de la LOTC:


a) Cuando un Juez o Tribunal, de oficio o a instancia de parte, considere que una norma con rango
de Ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitucin,
plantear la cuestin al Tribunal Constitucional con sujecin a lo dispuesto en esta Ley.

La cuestin de constitucionalidad se puede plantear respecto a normas
preconstitucionales como posteriores a la constitucin, si bien respecto a las
preconstitucionales el juez que considere que han quedado derogadas por la
Constitucin debe inaplicarlas, y solo en caso de duda elevar la cuestin al TC.

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TEMA 9
Constitucional
Tutela y garantas

b) Tramitacin: artculo 35.5 de la LOTC. Para plantear la cuestin, el procedimiento


debe estar ya concluido y solo pendiente de dictar sentencia, debe concretar la
disposicin cuya constitucionalidad se cuestiona y el precepto constitucional que
considere infringido, y tambin debe explicar en qu medida la decisin del caso
depende de la validez de la norma en cuestin. Previamente, antes de plantearla, debe
or a las partes y al ministerio fiscal por un plazo de 10 das, y la decisin por la cual
acuerde plantear la cuestin no puede ser objeto de recurso. El planteamiento de la
cuestin deja en suspenso el pleito hasta su inadmisin o la resolucin de la misma en
caso de ser admitida. El TC se pronunciar sobre la admisin a trmite de la cuestin.
Hay un nuevo plazo de alegaciones de 15 das de quienes sean parte en el
procedimiento judicial. El TC dar traslado de la cuestin al congreso y al senado por
conducto de los presidentes, al fiscal general del Edo, al gobierno por conducto del
ministerio de justicia y, en el caso de afectar a una disposicin autonmica, a los
rganos legislativos y ejecutivos de la misma. Todos ellos tienen un plazo de alegacin
de 15 das y, concluido el plazo, en el plazo de otros 15 das (prorrogable a 30 das)
sentencia.
El TC tambin se puede plantear una autocuestin de inconstitucionalidad cuando, por
ocasin de conocer un recurso de amparo (caso concreto), crea cuestionario decidir
sobre la constitucionalidad de una norma.
c) La depuracin de normas preconstitucionales: los jueces no las aplicarn si las
consideran contrarias a la constitucin, sin prejuicio de que, en caso de duda, se pueda
plantear la cuestin de inconstitucionalidad. Del mismo modo, es posible la revisin de
situaciones creadas al amparo de normas preconstitucionales que hayan de desplegar
sus efectos con posterioridad a la Constitucin. El caso ms claro es la posible
discriminacin de los hijos ilegtimos que admita el Cdigo Civil antes de la entrada en
vigor de la Constitucin. En el caso de que el causante falleciera con posterioridad a la
entrada en vigor de la constitucin, dicha disposicin no sera aplicable, y tanto los
hijos matrimoniales como los no matrimoniales entraran en igualdad de condiciones.
No es as si el fallecimiento se produjo en la entrada en vigor de la Constitucin.

-3.2.- Proteccin jurisdiccional especfica: hay proteccin jurisdiccional especfica a priori, por
ejemplo, la necesaria resolucin judicial para la disolucin de asociaciones; y garanta
jurisdiccional especfica a posteriori, por ejemplo el procedimiento preferente y sumario ante
los tribunales ordinarios y el recurso de amparo ante el TC.

-3.2.1.- Procedimiento preferente y sumario: artculo 53.2 de la CE.

Artculo 53.2:
2. Cualquier ciudadano podr recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el
artculo 14 y la Seccin primera del Captulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un
procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a travs del
recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este ltimo recurso ser aplicable a la
objecin de conciencia reconocida en el artculo 30.

a) Preferencia: prioridad absoluta en la tramitacin sin que tenga que esperar el turno de
sealamiento.
b) Sumariedad: es un procedimiento que tiene un objeto limitado, con una limitacin
tambin de los medios de prueba. Por lo tanto, esta limitacin no impide que se pueda
volver a plantear la vulneracin del derecho fundamental en el proceso declarativo
ordinario posterior.

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TEMA 9

Constitucional
Tutela y garantas


Las normas procesales generales contienen varios procesos para el amparo judicial de los
derechos fundamentales, tanto la ley de enjuiciamiento civil como la ley de enjuiciamiento
criminal, la ley de procedimiento laboral, la ley de jurisdiccin contencioso-adva y la ley
procesal militar. Luego, adems, hay normas que tienen procedimientos especficos tambin,
como la ley orgnica reguladora del derecho al honor, la intimidad personal y la propia
imagen, la ley reguladora del derecho de rectificacin, la ley reguladora del rgimen electoral
general, ley reguladora del derecho reunin (son todo leyes orgnicas).

-3.2.2.- Recurso de amparo:
a) Concepto y derechos protegidos: es una garanta especfica que afecta a
determinados derechos, los cuales son:
a. El derecho de igualdad consagrada en el artculo 14, no as el valor de la
igualdad reconocido en el artculo 1.1 ni el principio de igualdad reconocido el
artculo 9.2.
b. Los derechos de la SI CII TI. Se plantea el problema jurdico para determinar,
dentro de la SI CII TI, cual contenido se refiere a derechos y libertades y cual
excede de ese concepto. As, por ejemplo, en materia de las penas privativas
de libertad, el TC consider que era legislacin ordinaria y que no caba
interponer recurso de amparo.
c. La objecin de conciencia al servicio militar.
Los derechos son los reconocidos en la Constitucin, y no en los tratados que son
fuente de interpretacin. El TC establece que estas normas internacionales configuran
el sentido y alcance de los derechos constitucionales, pero teniendo en cuenta, como
matiza el TC, que los tratados internacionales son parmetros de interpretacin, pero
no parmetros de validez de la norma. Es decir, los tratados internacionales no dan
rango constitucional a los derechos y libertades si no estn consagrados por nuestra
propia constitucin. De este modo, cuando el poder pblico realiza un acto que reduce
el contenido de un derecho de acuerdo con el sentido y alcance que marcan los
tratados internacionales, el precepto constitucional directamente vulnerado ser el
que consagra ese derecho o libertad, y solo indirectamente se vulnerar el artculo
10.2 de la CE.
Esto mismo, es decir, vulneracin directa del derecho e indirecta del artculo 10.2 se
deduce tambin de la Carta de los derechos fundamentales de la UE, habiendo
sealado el TC que, siendo un convenio sobre derechos ratificado con Espaa, es de
aplicacin el artculo 10.2, y por lo tanto debe ser tomado en consideracin como
parmetro de interpretacin de los derechos fundamentales, con la limitacin ya
establecida de que ser un criterio de interpretacin pero no un criterio de validez.
b) Actos lesivos de los poderes pblicos: el recurso de amparo protege frente a las
violaciones de los derechos y libertades ya mencionados cometidas por los poderes
pblicos (espaoles). Concretamente, son recurribles en amparo:
a. Las decisiones o actos sin valor de ley de las cortes generales o de cualquiera
de sus rganos, o de las asambleas legislativas o de cualquiera de sus rganos
de las CCAA.
b. Las violaciones que procedan del gobierno o de la Admn, una vez agotada la
va judicial.
c. Las violaciones que procedieran de un rgano judicial, siempre que tambin se
hayan agotado todos los recursos contra esa decisin, la violacin se haya
denunciado en el proceso una vez conocida y la vulneracin proceda
directamente del rgano judicial, independientemente del caso en la que la
misma se hubiera producido.

56

TEMA 9
Constitucional
Tutela y garantas

c) Carcter subsidiario del recurso de amparo: es necesario haber agotado previamente


el procedimiento en la va judicial, si la hay, y se plantea siempre en relacin con un
acto en concreto del ejecutivo de la administracin o del poder judicial, o respecto a
decisiones o actos sin valor de ley emanadas del poder legislativo en los trminos
vistos.
d) Legitimacin: respecto a:
a. Actos y decisiones sin valor de ley: toda persona natural o jurdica que
invoque un inters legtimo, as como el defensor del pueblo y el ministerio
fiscal.
b. Actos del apartado B y C de la anterior clasificacin: toda persona natural o
jurdica que haya sido parte en el proceso judicial correspondiente, el defensor
del pueblo y el ministerio fiscal.
Pueden comparecer en el proceso de amparo constitucional las personas que puedan
resultar afectadas por la decisin o que ostenten un inters legtimo en el mismo. As
mismo, el ministerio fiscal ha de intervenir en todos los procesos de amparo. Del
mismo modo, si el recurso lo promueve el defensor del pueblo o el ministerio fiscal, a
travs del boletn oficial del Edo el TC dar a conocer el mismo para que los posibles
agraviados lo conozcan.
e) Tramitacin: el recurso de amparo se iniciar mediante demanda explicando
claramente los hechos y el precepto constitucional infringido y acompaando los
documentos que avalen la peticin. Se exige tambin que se justifique la especial
transcendencia constitucional del recurso. La seccin correspondiente del TC decidir
admitir o rechazar el recurso a trmite y, para ello, comprobar que la demanda
cumpla los requisitos establecidos en la ley y que tambin est justificada la especial
trascendencia constitucional. En todo caso, el recurso de amparo no es una tercera
instancia judicial, puesto que no vale alegar cualquier vulneracin de derechos, ni si
quiera el error judicial, si no solamente la tutela de los derechos protegidos en los
trminos vistos.
f) Suspensin: la interposicin del recurso de amparo no suspende los efectos del acto o
de la sentencia impugnados, salvo que el TC as lo aprecie, a diferencia de la
interposicin de la cuestin de constitucionalidad que s que suspende el fallo de la
sentencia.
g) Sentencia: la sentencia que resuelve el recurso de amparo podr otorgarlo o
denegarlo. Si lo otorga, podr contener todos o algunos de los pronunciamientos
siguientes:
a. Declaracin de nulidad de la decisin o acto impugnado.
b. El reconocimiento del derecho o libertad de conformidad con el contenido
constitucional.
c. Restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho a libertad, con
la adopcin de las medidas apropiadas en su caso para su conservacin.
Si lo que observa el TC es que lo que vulnera el derecho es la propia ley, elevar la
cuestin de constitucionalidad al pleno con suspensin del plazo para dictar la
sentencia en el recurso de amparo.


-4.- INSTITUCIONES DE GARANTA:

-4.1.- Garanta parlamentaria: el parlamento controla la actividad del gobierno a travs de las
comisiones de investigacin, las preguntas que le pueden dirigir a los miembros del gobierno y
el control sobre los proyectos de ley.

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TEMA 9

Constitucional
Tutela y garantas
-4.2.- Ministerio fiscal:

Artculo 124 CE
1. El Ministerio Fiscal, sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros rganos, tiene por misin
promover la accin de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del
inters pblico tutelado por la ley, de oficio o a peticin de los interesados, as como velar por la
independencia de los Tribunales y procurar ante stos la satisfaccin del inters social.
2. El Ministerio Fiscal ejerce sus funciones por medio de rganos propios conforme a los principios de
unidad de actuacin y dependencia jerrquica y con sujecin, en todo caso, a los de legalidad e
imparcialidad.
3. La ley regular el estatuto orgnico del Ministerio Fiscal.

El Fiscal General del Estado ser nombrado por el Rey, a propuesta del Gobierno, odo el Consejo General
del Poder Judicial.

1. Concepto: de acuerdo con lo que establece el artculo 124 de la CE y la Ley Orgnica
que regula el estatuto orgnico del Ministerio Fiscal, el Ministerio Fiscal es una
institucin:
a. Con relevancia constitucional.
b. Con personalidad jurdica propia.
c. Integrada en el poder judicial, pero con autonoma funcional (no est
vinculada a lo que diga el Consejo General del poder judicial).
d. Ejerce sus funciones con los principios de unidad de actuacin, dependencia
jerrquica, legalidad e imparcialidad.
El ministerio fiscal se desarrolla con el gobierno a travs del Ministerio de Justicia,
aunque el presidente del gobierno puede dirigirse directamente al Fiscal general del
Estado sin intermediacin del Ministro. El gobierno puede plantearle peticiones al
Ministerio Fiscal, que el fiscal general del Estado puede considerar o no, oda la junta
de fiscales de sala (de la sala civil, de la sala penal, de la sala de lo contencioso) del
tribunal supremo.
2. rganos y funciones:
a. rganos:
i. Desde el punto de vista gubernativo16:
1. Fiscal general del Estado: es nombrado y cesado por el Rey, a
propuesta del gobierno entre juristas de prestigio con ms de
15 aos en el ejercicio de su profesin, odo el Consejo
General del Poder Judicial.
2. Consejo fiscal: presidido por el Fiscal General del Estado.
3. Junta de fiscales de sala, en la que estn integrados, entre
otros, los fiscales jefes de sala del tribunal supremo.
4. Junta de fiscales superiores de las CCAA.
ii. Fiscales ante rganos con competencia en todo el territorio nacional:
1. Fiscala del Tribunal Supremo.
2. Fiscala del TC.
3. Fiscala de la Audiencia Nacional.
4. Fiscala del Tribunal de Cuentas.
iii. Fiscales con competencia territorial restringida:
1. Fiscala de las CCAA.
2. Fiscalas provinciales.
3. Fiscalas de rea.

La clasificacin es propia.
16

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TEMA 9
Constitucional
Tutela y garantas

iv. Fiscalas especiales: por ejemplo, fiscala anticorrupcin


v. Fiscala jurdico-militar
b. Funciones: ejerce las funciones con unidad de actuacin, dependencia
jerrquica y con sujecin a los principios de legalidad e imparcialidad.
c. Competencias: para el desarrollo de sus funciones, tiene las siguientes
competencias:
i. Para interponer el recurso de amparo.
ii. Intervenir en todos los procesos judiciales de amparo.
iii. Intervenir en los procesos de que conoce el TC.
iv. Etc.
Nota: volver a desarrollar lo contenido en el artculo 124.1.

-4.3.- Defensor del pueblo: artculo 54 CE. La ley que lo desarrolla es la ley orgnica del
defensor del pueblo.
Artculo 54 CE:
Una ley orgnica regular la institucin del Defensor del Pueblo, como alto comisionado de las
Cortes Generales, designado por stas para la defensa de los derechos comprendidos en este
Ttulo, a cuyo efecto podr supervisar la actividad de la Administracin, dando cuenta a las
Cortes Generales.

1. Concepto y naturaleza: el defensor del pueblo es una institucin constitucionalmente
nueva que, por lo que respecta a nuestra regulacin constitucional espaola, entronca
con el OMBUDSMAN ESCANDINAVO .
2. Designacin, mandato y cese:
a. Designacin:
i. Es nombrado por mayora de 3/5 del congreso y del senado, en
votaciones separadas (una del C y otra del S). Si no se lograsen las
sucesivas mayoras, bastara la de 3/5 del C y la absoluta del S.
ii. La propuesta la realiza la comisin mixta C+S, que es la que adems va
a regular las relaciones entre el parlamento y el defensor del pueblo.
iii. Es elegido por un perodo de 5 aos y se permite su reeleccin (es
frecuente, de hecho, la reeleccin de por vida).
iv. Puede ser seleccionado defensor del pueblo cualquier espaol mayor
de edad que se encuentre en pleno disfrute de sus derechos civiles y
polticos (que no haya sido inhabilitado para cargo pblico).
v. Una vez designado, el defensor del pueblo propone el nombramiento
de dos Adjuntos que deben recibir la conformidad de la comisin
mixta C+S.
b. Mandato: es independiente en el ejercicio de sus funciones. Para garantizar la
independencia, la institucin del defensor del pueblo est sometida a una
serie de incompatibilidades y tiene una serie de prerrogativas, como son la
inviolabilidad por los actos que desempee en el ejercicio de su funcin (no
puede ser perseguido por ello) y la inmunidad (no puede ser detenido si no en
caso de flagrante delito). Las causas penales en las que est sometido le
corresponden a la sala de lo penal del Tribunal Supremo.
c. Cesa en sus funciones por renuncia, expiracin del mandato, muerte o
incapacidad sobrevenida. Tambin por actuar de forma negligente o haber
sido condenado penalmente por delito doloso. En estos dos ltimos casos, el
cese lo deber acordar la mayora de 3/5 de cada cmara. En el caso de cese,

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TEMA 9

Constitucional
Tutela y garantas

hasta que se ha nombrado un nuevo defensor desempearn sus funciones


los adjuntos.
3. Funciones: es un supervisor de la actividad de la Admn, de la que dar cuenta en un
informe anual a las CCGG, y todo ello en defensa de los derechos contenidos en el
ttulo I de la CE. Tiene como funciones la inspeccin del funcionamiento de la admn.,
la orientacin del a misma, para lo cual puede emitir informes y dirigirse a los distintos
rganos pblicos y tiene, adems, legitimacin para interponer recursos de
inconstitucionalidad y de amparo.
4. mbito autonmico: en nuestro pas hay, adems, defensores del pueblo en el mbito
autonmico, como es el valedor do pobo galego.

-4.4.- El defensor del pueblo europeo:
1. Reconocimiento: la Carta de derechos fundamentales, en el Artculo 43 recoge la
existencia del defensor del pueblo en la UE para fiscalizar la actuacin de la admn.
Comunitaria, con exclusin de la admn. de justicia17.
2. Nombramiento: corresponde al parlamento europeo, y en el ejercicio de su cargo es
independiente.
3. Cesa por expiracin del mandato, adems puede ser destituido por el Tribunal de
Justicia a peticin del parlamento en el caso de incumplimiento de sus funciones.
4. Funciones: en el ejercicio de sus funciones puede realizar la investigacin de la admn
comunitaria, puede orientarla emitiendo informes y dirigindose a la misma, a s
mismo cada ao presentar un informe de sus actividades al Parlamento Europeo.


17
En Espaa, no hay esta distincin, porque hay la admn. de justicia (jueces) pero tambin hay la
admn. de la admn. de justicia, con lo que el defensor del pueblo no puede fiscalizar la funcin de los
jueces ni de los tribunales (admn de justicia), pero s tiene competencia en cuanto a la admn. de la
admn. de justicia, es decir, los rganos advos.

60

TEMA 10
Constitucional
Suspensin

TEMA 10. La suspensin de los derechos y libertades.



-1.- LA SUSPENSIN DE LOS DERECHOS: Concepto, origen y evolucin.

La Constitucin es la norma suprema, fundamental y fundamentadora, con un catlogo de
derechos que no puede ceder ni ser suspendidos. No obstante, en ocasiones y para garantizar
la propia defensa de la Constitucin y del orden constitucional, puede ser necesaria la
suspensin de derechos con el fin de restablecer la situacin de normalidad. La institucin de
la suspensin excepcional de derechos o garantas constitucionales tiene su origen en
Inglaterra en la Martial Law, que facultaba a la corona y a cualquier ciudadano a repeler
mediante la fuerza cualquier rebelin. Institucin similar se recogi en la Constitucin
francesa, y de ah pas a otros textos constitucionales europeos. Tambin, textos
internacionales como el Convenio europeo de derechos humanos o el pacto internacional de
derechos civiles y polticos recogen que, en caso de circunstancias excepcionales, se pueden
adaptar las medidas estrictamente necesarias en relacin con la derogacin con los derechos
reconocidos en tales instrumentos internacionales siempre que dichas medidas no entren en
colisin con otras obligaciones que dimanan del derecho internacional.


-2.- LA SUSPENSIN DE DERECHOS EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA:

La CE ha incorporado la suspensin de derechos con dos modalidades:
1. Suspensin de derechos en casos de alarma, excepcin y sitio: cabe sealar que el
estado de alarma no habilita para la suspensin de derechos, solo en los casos de
excepcin y sitio.
2. Suspensin individual de derechos del artculo 55.2.


-3.- LA SUSPENSN DE LOS DERECHOS DEL APARTADO 1 DEL ARTCULO 55 DE
LA CONSTITUCIN.

-3.1.- Derechos que pueden ser suspendidos18:
1. Derechos de disfrute individual:
a. Artculos 17, 1, 2 y 4: derecho a la libertad personal y a la seguridad, lmite de
72 horas de detencin preventiva y habeas corpus.
b. Artculo 17,3: informacin al detenido, asistencia letrada y derecho a no
declarar (solo para el estado de sitio).
c. Artculos 18, 2 y 3: inviolabilidad del domicilio y secreto de las
comunicaciones.
d. Artculo 19: libertad de circulacin y residencia.
2. Derechos de ejercicio colectivo:
a. Artculo 20.1.a y s y artculo 5: libertad de expresin y derecho a la
informacin, secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de
informacin.
b. Artculo 21: derecho de reunin.
c. Artculo 28.2: derecho de huelga.
d. Artculo 37.2: conflictos colectivos. Es el nico no fundamental.


18
Clasificacin propia.

61

TEMA 10

Constitucional
Suspensin

-3.2.- Carcter excepcional de las medidas de suspensin de derechos: la CE ha querido


remarcar el carcter excepcional y temporal de la declaracin de cualquier estado de alarma,
excepcin y sitio. Para garantizar ese carcter excepcional, se establecen una serie de medidas
de proteccin:
1. Mientras estn declarados los estados de alarma, excepcin y sitio, no se podr
proceder a la disolucin del congreso. Si no estuvieran en perodo de sesiones, quedan
automticamente convocadas. Si ya estuvieran disueltas, las competencias del
congreso sern asumidas por la diputacin permanente. Esto es estrictamente
necesario teniendo en cuenta que es el Congreso de los diputados el que controla la
declaracin de tales estados excepcionales.
2. La declaracin de estados de alarma, excepcin y sitio no modifica la responsabilidad
del gobierno y de sus agentes, lo que quiere decir que en modo alguno los poderes
pblicos pueden omitir sus obligaciones y responsabilidades.
3. Durante el estado de alarma, excepcin y sitio, no se puede iniciar un procedimiento
de reforma constitucional, ya sea el ordinario o el agravado. No dice la Constitucin
nada en relacin a lo que ocurrira si, estando iniciado el proceso de reforma, se
declarase el estado de alarma, excepcin o sitio, entendiendo un sector doctrinal que
puede regularse por ley un procedimiento de suspensin de la tramitacin del a
reforma constitucional en el caso de que, durante ella, se declarase al menos el estado
de excepcin o de sitio.

-3.3.- Temporalidad y mbito territorial: la propia excepcionalidad de los estados de alarma,
excepcin y sitio, necesita la determinacin de la temporalidad de los mismos. Por otra parte,
es frecuente que la situacin de crisis sea en una parte del territorio, en cuyo caso los efectos
habrn de limitarse al mismo.

-3.4.- Sujetos: la declaracin de cualquiera de los estados de alarma, excepcin y sitio, afecta a
todos los sujetos que se encuentran en el mbito territorial afectado por el mismo.


-4.- ESTADOS EXCEPCIONALES:

-4.1.- Aspectos y disposiciones comunes a los estados de alarma, excepcin y sitio:
1. Artculo 116.1 de la CE, la ley que desarrolla los estados de alarma, excepcin y sitio
debe ser una ley orgnica, que es la actual ley orgnica 4/1981.
2. Carcter restrictivo, tanto de las medidas a adoptar en cualquiera de las situaciones a
adoptar como de la duracin de la declaracin de dichos estados. Una vez que
concluye el lmite temporal, decaen todas las medidas acordadas.
3. La declaracin de los estados de alarma, excepcin y sitio se debe publicar en el BOE,
debe ser ampliamente difundida en los medios de comunicacin y tambin deben ser
ampliamente difundidas las medidas que se adopten. La fecha de publicacin ser la
fecha de entrada en vigor de la declaracin de los estados de alarma, excepcin y sitio.
4. No modifica el principio de responsabilidad del gobierno y de sus agentes, que deben
cumplir con sus obligaciones.

-4.2.- Estado de alarma:


-4.2.1.- Presupuesto fctico: puede declararse cuando se produzca una situacin de
anormalidad por las siguientes circunstancias:

62

TEMA 10
Constitucional
Suspensin

1. Catstrofes pblicas, como terremotos, inundaciones, incendios urbanos o forestales o


accidentes de gran magnitud.
2. Crisis santiarias, tales como epidemias, o situaciones de contaminacin graves.
3. Paralizacin de servicios pblicos esenciales para la comunidad, cuando no se
garantice lo dispuesto en el artculo 28.2 y el artculo 37.2.
4. Situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad.

-4.2.2.- Declaracin y responsabilidad:
Artculo 116 de la CE:
2. El estado de alarma ser declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de
Ministros por un plazo mximo de quince das, dando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido
inmediatamente al efecto y sin cuya autorizacin no podr ser prorrogado dicho plazo. El decreto
determinar el mbito territorial a que se extienden los efectos de la declaracin.

1. Corresponde a: al gobierno, y cuando la situacin que d lugar al mismo tenga el
mbito de una CCAA, el presidente de la CCAA no lo puede declarar, pero s que puede
instar al gobierno para que lo declare.
2. Decreto: la declaracin del estado de alarma se hace mediante decreto del Consejo de
Ministros en el cual figurar:
a. el mbito territorial y temporal.
b. Los efectos del mismo.
3. Intervencin del congreso: el gobierno dar cuenta inmediatamente al congreso de
los diputados de dicha declaracin, as como de cualquier decreto que dicte durante la
vigencia del mismo adoptando cualesquiera otras medidas necesarias para
mantenerlo.
4. Duracin: no podr exceder de 15 das. Si fuera necesaria la prrroga, el gobierno
deber solicitar autorizacin expresa al congreso.
5. Ejecucin: respecto a las acciones que se adopten en el estado de alarma,
corresponde al gobierno la competencia para ejecutarlas y, por delegacin de este, al
presidente de la CCAA respectiva. El presidente de la CCAA, que acta por delegacin,
puede requerir la colaboracin delos cuerpos y fuerzas de seguridad del estado, que
actuarn bajo su direccin.
6. Incumplimiento: cualquiera que incumpliere las rdenes dadas por la autoridad
competente ser sancionado con arreglo a lo que dispusieren las leyes: Si el
incumplidor fuera:
a. Un funcionario, podr ser inmediatamente suspendido de su cargo, sometido
a expediente disciplinario y adems se dar traslado al juez19 (por si hubiera
responsabilidad penal).
b. Una autoridad, sus competencias podrn ser sumidas por el gobierno o por el
presidente de la CCAA respectiva.

-4.2.3.- Efectos:
1. La declaracin del estado de alarma conllevar a la adopcin de las medidas necesarias
para volver a la normalidad, que pueden ser20:
a. Medidas relativas a las personas: limitar la circulacin o permanencia de
personas o vehculos, limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de
artculos de primera necesidad.


Por si hubiera responsabilidad penal.
19

Clasificacin propia.
20

63

TEMA 10

Constitucional
Suspensin
b. Medidas relativas a los bienes: practicar requisas (incautaciones) temporales
de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias.
Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, talleres o locales con
excepcin de domicilios privados.
c. Impartir las rdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los
mercados o el funcionamiento de los servicios en los casos de huelga o
conflicto colectivo.
2. Por lo dems, en el caso de calamidad o crisis sanitaria, se podrn adoptar las medidas
necesarias para la lucha contra enfermedades infecciosas, proteccin del medio
ambiente, relativas a incendios forestales, etctera.

-4.2.4.- RD 1693/2010 de 4 de diciembre, por el que se declara el estado de alarma
para la normalizacin del servicio pblico esencial del transporte areo.

En los ltimos das de noviembre del 2010, se puso en marcha una protesta por parte de los
controladores areos basadas en reivindicaciones laborales insatisfechas, a pesar de que las
negociaciones se venan produciendo desde tiempo antes. La situacin se fue deteriorando, y
los problemas para los usuarios vinieron creciendo en intensidad, cuando un nmero muy
elevado de controladores abandon sus puestos de trabajo alegando, la mayora de ellos,
razones mdicas. La situacin culmin con el cierre del espacio areo. El gobierno, por el RD
citado declara el estado de alarma para la normalizacin del servicio pblico esencial del
transporte areo encomendando transitoriamente al ministerio de defensa el control areo y
disponiendo que el jefe del estado mayor del ejrcito del aire deba tomar las medidas
necesarias y, entre ellas, exigir la presencia en sus puestos de trabajo de los controladores
civiles ausentes. Todos los controladores areos de Aena pasaban a tener la consideracin de
personal militar y, por lo tanto, quedaban sometidos a las rdenes de la autoridad militar. La
declaracin del estado de alarma afect a todo el territorio nacional y la fundamentacin se
encontr en que se haba paralizado un servicio pblico esencial para la sociedad. Se cuestion
la constitucionalidad de dicha medida, en cuanto delegaba en una autoridad militar la gestin
de una situacin de alarma, no de excepcin o sitio. El artculo 9.1 de la ley orgnica
reguladora de los estados de alarma, excepcin y sitio se refiere a las autoridades civiles y no
a las autoridades militares. La tesis favorable a considerar que era posible la delegacin en una
autoridad militar se apoy en el artculo 12.2 de la misma ley cuando se refiere a la posibilidad
de acordar la intervencin de empresas y la movilizacin del personal. AL amparo del trmino
movilizacin se consider fundamentada la delegacin hecha por el gobierno a favor de una
autoridad militar. No obstante, es de dudosa constitucionalidad por cuanto el artculo 33 de la
propia ley orgnica faculta al gobierno para delegar en una autoridad militar la ejecucin de
las medidas necesarias, pero solo en el estado de sitio, y nunca en el estado de alarma. El RD
se acord por un plazo inicial de 15 das que fue prorrogado hasta el 15 de enero del 2011, en
el que se acuerda el cese por haber desaparecido las circunstancias que lo motivaron.

-4.3.- Estado de excepcin:

-4.3.1.- Presupuesto fctico:
1. Es necesario que se produzca una grave alteracin del orden pblico que, aunque no
se dice expresamente, se produce normalmente por motivos polticos.
2. Imposibilidad de restablecer el orden por los medios ordinarios.

64

TEMA 10
Constitucional
Suspensin
-4.3.2.- Declaracin y plazo: artculo 116.3 de la CE:

Artculo 116 de la CE:


3. El estado de excepcin ser declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en
Consejo de Ministros, previa autorizacin del Congreso de los Diputados. La autorizacin y
proclamacin del estado de excepcin deber determinar expresamente los efectos del
mismo, el mbito territorial a que se extiende y su duracin, que no podr exceder de treinta
das, prorrogables por otro plazo igual, con los mismos requisitos.

1. La declaracin corresponde al Congreso, a solicitud del gobierno.
2. En la solicitud del Gobierno deben constar:
a. Los efectos de la solicitud con expresin expresa de los derechos cuya
suspensin se solicita, siempre los incluidos en el artculo 55.1 de la CE.
b. Las medidas a adoptar, referidas a tales derechos cuya suspensin se solicita.
c. El mbito territorial y temporal, que no podr exceder de 30 das.
d. La cuanta mxima de las acciones que se podrn producir en caso de
incumplimiento.
3. La autorizacin del congreso debe fijar expresamente:
a. Los efectos.
b. El mbito territorial y temporal, que no podr exceder de 30 das prorrogables
por otro plazo igual. La prrroga se tramita del mismo modo que la solicitud
inicial.
4. Del mismo modo, si el gobierno necesita adoptar medidas distintas de las incluidas en
el decreto de declaracin del estado de excepcin, deber dirigir nueva solicitud de
autorizacin al congreso de los diputados.
5. En cuanto a la extincin, el Gobierno, mediante Decreto del Consejo de Ministros
puede poner fin al estado de excepcin antes de que finalice el plazo, dando cuenta al
congreso de los diputados.
6. As mismo, se prev cuando el territorio afectado sea todo o en parte de una CCAA, se
prev la coordinacin entre la Admn central y la autonmica, y no la delegacin de
competencias, como en el supuesto del estado de alarma.

-4.3.3.- Afectados por la declaracin del estado de excepcin:
1. Libertad personal: la autoridad gubernativa puede detener a cualquier persona
cuando lo considere necesario para la conservacin del orden, pero los detenidos
conservan los derechos del artculo 17.321 y debe darse traslado al juez competente en
el plazo de 24 horas.
2. Inviolabilidad del domicilio: la autoridad gubernativa puede disponer de inspecciones
y registros domiciliarios sin previa autorizacin judicial, pero el reconocimiento tiene
carcter pblico, ya que puede ser presenciado por el titular del mismo o por una
persona en quien delegue y, en todo caso, por dos testigos.
3. Intervencin de las comunicaciones: podr acordar la intervencin de toda clase de
comunicaciones sin previa autorizacin judicial, pero debe ser comunicada
inmediatamente por escrito al juez competente.
4. Libertad de circulacin: tambin se puede limitar prohibiendo la circulacin de
personas y vehculos por lugares determinados, delimitarse zonas de proteccin o de
seguridad, etctera. As mismo, dentro de esta libertad de circulacin, y respecto de
personas de las que se sospeche que pueden ser peligrosos para el mantenimiento del


21
informacin al detenido, asistencia letrada y derecho a no declarar (solo para el estado de sitio).

65

TEMA 10

Constitucional
Suspensin

orden pblico, se puede acordar la prohibicin de todo desplazamiento fuera de la


localidad donde tenga su residencia, disponer su salida de la localidad, entre otras.
5. Libertad de expresin: virtud de la cual la autoridad gubernativa puede suspender
publicaciones escritas, emisiones de radio, televisin, proyecciones de cine,
representaciones teatrales, el secuestro de las publicaciones, etctera. Lo que nunca
se puede imponer es la censura previa.
6. Derecho de reunin: se prevn restricciones. Sin embargo, si afectan a partidos
polticos, sindicatos o asociaciones empresariales, necesitarn una autorizacin judicial
previa.
7. Derecho de huelga o derecho a plantear conflictos colectivos: se pueden prohibir
tanto la huelga como la adopcin de medidas de conflictos colectivos, como paros
parciales, boicots
8. Otras medidas: incautacin de armas, limitaciones en la movilidad de los extranjeros,
como puede ser que los requieran para realizar comparecencias; la intervencin de
industrias o comercios o la suspensin temporal de actividades, etctera.

Como ya ha quedado expuesto, en todo caso las medidas son excepcionales y presuponen la
grave alteracin del orden pblico y la imposibilidad de restaurarlo por otros motivos.

-4.4.- Estado de sitio:

Artculo 116 de la CE:


4. El estado de sitio ser declarado por la mayora absoluta del Congreso de los Diputados, a
propuesta exclusiva del Gobierno. El Congreso determinar su mbito territorial, duracin y
condiciones.

Es el estado ms grave de todos los estados excepcionales, tanto por el presupuesto fctico
como por las consecuencias.

-4.4.1.- Presupuesto fctico: es necesario que exista un peligro grave para la soberana, la
independencia del pas o para la integridad del territorio constitucional y que no sea posible
remediar la situacin con las competencias ordinarias de los poderes pblicos.

-4.4.2.- Declaracin y plazo: es declarado por el Congreso de los diputados por mayora
absoluta, a peticin del ejecutivo. Es el Congreso quien determina el mbito territorial, la
duracin y las condiciones.

-4.4.3.- Efectos: los que pueden producir tanto los estados de alarma como los estados de
excepcin, y adems:
1. Se puede producir la suspensin temporal de las garantas jurdicas del detenido
establecidas en el artculo 17.3 de la Constitucin.
2. El gobierno designa la autoridad militar que ejecuta las medidas que proceda. La
supremaca sigue siendo del poder civil, pero se sirve de la autoridad militar y de las
fuerzas armadas para hacer frente a la situacin.
3. El Congreso de los diputados en la declaracin de estado de sitio puede determinar
que algunos delitos comunes estn sujetos a la jurisdiccin militar.
4. No anula las competencias de las CCAA, pero estn obligadas a facilitarle a la autoridad
militar toda la informacin que les solicite.

66

TEMA 10
Constitucional
Suspensin

-5.- LA SUSPENSIN INDIVIDUAL DE DERECHOS:


Artculo 55 de la CE
1. Los derechos reconocidos en los artculos 17, 18, apartados 2 y 3, artculos 19, 20, apartados
1, a) y d), y 5, artculos 21, 28, apartado 2, y artculo 37, apartado 2, podrn ser suspendidos
cuando se acuerde la declaracin del estado de excepcin o de sitio en los trminos previstos
en la Constitucin. Se excepta de lo establecido anteriormente el apartado 3 del artculo 17
para el supuesto de declaracin de estado de excepcin.
2. Una ley orgnica podr determinar la forma y los casos en los que, de forma individual y con
la necesaria intervencin judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos
reconocidos en los artculos 17, apartado 2, y 18, apartados 2 y 3, pueden ser suspendidos
para personas determinadas, en relacin con las investigaciones correspondientes a la
actuacin de bandas armadas o elementos terroristas.

La utilizacin injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en dicha ley orgnica producir
responsabilidad penal, como violacin de los derechos y libertades reconocidos por las leyes.

-5.1.- Concepto: acoge una medida de carcter potestativo, siendo el legislador ordinario en el
que valorar la conveniencia o no de dictar una ley orgnica que lo desarrolle. En estos
momentos, la suspensin individual de los derechos por casos de terrorismo aparece regulada
tanto en el Cdigo Penal que ha tipificado el delito de terrorismo como en la Ley orgnica de
enjuiciamiento criminal que establece los derechos que pueden ser suspendidos en el caso de
terroristas.

-5.2.- Derechos que pueden ser suspendidos: ya el artculo 55.2 hace alusin a los derechos
que se pueden suspender. Se puede suspender tanto el plazo mximo de 72 horas reconocido
en el artculo 17 como la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones del
artculo 18.

-5.3.- Regulacin de la suspensin individual de derechos:
1. En lo que refiere a la suspensin del plazo mximo de 72 horas, la restriccin consiste
en que se puede ampliar dicho plazo. La Ley de enjuiciamiento criminal concreta en
48 horas ms, con lo cual el plazo mximo es de 120 horas (cinco das) antes de
ponerte ante la autoridad judicial.
2. En relacin a la inviolabilidad del domicilio, en el sentido de que la polica puede
entrar sin autorizacin judicial, pero debe informar inmediatamente al juez.
3. En relacin al secreto de comunicaciones, tambin se prev que sean interceptadas
por la autoridad gubernativa sin la autorizacin judicial, pero ha de ser comunicada
inmediatamente, que puede revocarla.

Como se ve, la suspensin de los derechos y libertades en ningn momento conlleva la total
extincin de los mismos.


67

TEMA 10

Constitucional
Suspensin

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TEMA 11
Constitucional
Igualdad

TEMA 11. La igualdad: valor, principios, derecho y elemento


transversal del sistema multinivel de derechos.

-1.- LA DIFERENCIACIN SOCIAL Y LA IGUALDAD:

Las sociedades primitivas, en las cuales no se reconoca la dignidad humana, han introducido
diferenciaciones en razn de factores fsicos, edad, salud o sexo, que se denominan factores
originarios de diferenciacin social. La creciente complejidad de las sociedades gener otros
factores de diferenciacin social, como el nacimiento, la riqueza, la reputacin o el gnero, que
son factores adquiridos de diferenciacin social. Modernamente, es cuando se ha empezado
a atenuar las consecuencias de las diferencias originarias y a erradicar las diferencias
institucionales (factores adquiridos). Nacen as las reivindicaciones a favor de la igualdad.


-2.- LA IGUALDAD EN EL ESTADO DE DERECHO:

-2.1.- Los principios del Estado de Derecho: el Estado de Derecho supone la limitacin jurdica
del poder y su control por el Derecho. La igualdad es precisamente una reivindicacin de los
movimientos revolucionarios predemocrticos del Siglo XVIII (Francia y Estados Unidos) para
acabar con los privilegios caractersticos de la sociedad estamental del Antiguo Rgimen.

-2.2.- La igualdad en el Estado liberal y en el Estado social: igualdad formal e igualdad real:
los revolucionarios franceses y norteamericanos partan de un concepto formal de igualdad
que se concretaba en la generalidad de la ley y en la igualdad en la aplicacin de la ley:
1. La generalidad de la ley supone la abolicin de los privilegios y de los fueros especiales
que abundaban en el antiguo rgimen. Pero no impide que la ley pueda introducir
distinciones siempre que lo haga con carcter de generalidad (como el sexo, pues a las
mujeres no se les reconocieron derechos; otro ejemplo es el sufragio censitario).
2. La igualdad ante la ley supone la aplicacin de la ley sin establecer excepciones o
diferencias, de modo que nadie puede estar por encima de la ley, con lo que nadie
puede decir algo distinto a lo que pone la ley, y en especial no lo pueden hacer los
poderes pblicos (interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos).

Estas ideas sobre la igualdad, combinadas con la idea del abstencionismo estatal, ideas que
son propias del Estado liberal, se plasmaron en la Declaracin de Derechos del Hombre y del
Ciudadano francesa (1789) y en la Declaracin de Derechos de Virginia (1776). El problema fue
que no se reconoca la igualdad en la ley, pues como la ley era manifestacin de la voluntad
popular, poda establecer diferencias siempre que las hiciera con generalidad (por ejemplo, el
sufragio censitario limita el voto a todos los que tengan ms de equis dinero igualdad ante la
ley-, pero la propia ley est estableciendo una desigualdad igualdad en la ley-). Esta idea de
igualdad en la aplicacin de la ley o igualdad formal no evit, en consecuencia, la existencia de
desigualdades y profundiz en las desigualdades socio-econmicas (dando origen a la llamada
cuestin social u obrera). Todo ello determin que, a finales del Siglo XIX, se comenzase a
pedir que el Estado interviniese, para que dejase de ser un Estado abstencionista. Esto supone
tambin un cambio en la idea de igualdad, porque ya no se pretende la igualdad en el punto
de partida (igualdad formal ante la ley), si no que realmente se consiga la igualdad en la
sociedad (igualdad material).

69

TEMA 11

Constitucional
Igualdad

Es despus de la II GM cuando se reconoce la idea de igualdad en la ley (para evitar que la ley
pudiera justificar diferencias como ocurri con las leyes antisemitas nazis) y cuando se
empieza a plasmar conceptualmente la idea de igualdad material, real, efectiva o de
oportunidades, frente a la igualdad formal ante la ley.

En el mbito internacional, los referentes son:
1. Artculo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos: es del ao 1950, y establece
que no puede haber desigualdades en los derechos recogidos en el convenio, pero no
en los dems. Existe un protocolo (protocolo 12) que establece que est prohibida la
discriminacin en relacin con todos los derechos, an no recogidos en el Convenio.
2. En la UE, la evolucin ha sido ms importante todava, y es as que en la Carta de los
Derechos Fundamentales se reconoce la igualdad ante la ley, se prohbe la
discriminacin por sexo, por raza u origen tnico, convicciones religiosas, edad,
orientacin sexual, discapacidad, caractersticas genticas. Tambin se consagran los
derechos del menor y de las personas mayores y de las personas sobre incapacidad.


-3.- LA IGUALDAD EN LA CONSTIUCIN ESPAOLA Y SU INTERPRETACIN POR
EL TC:

-3.1.- La plural recepcin constitucional del principio de igualdad: tiene varias vertientes:
1. Es un valor superior del OJ segn el artculo 1.1.
2. Se propugna la igualdad material en el artculo 9.1.
3. El principio de igualdad formal en el artculo 14.
4. Manifestaciones concretas de la clusula general de igualdad, por ejemplo, la igualdad
de los hijos y de las madres (artculo 39).

La Constitucin establece algunas diferencias, como es el acceso a la corona, ya que se
prefiere al varn sobre la mujer en caso de igualdad de grado. Tambin la desigualdad por
sexo en la sucesin de los ttulos nobiliarios (que el TC haba considerado no era
inconstitucional) ha sido modificada por Ley del ao 2006.

-3.2.- La clusula del artculo 14 de la CE: el artculo 14 responde la idea de igualdad formal o
igualdad ante la ley, pero el TC lo ha interpretado extensivamente:
1. En primer lugar, en relacin a la discusin de si la igualdad es un principio o es un
derecho. La tesis ms correcta es que sea un derecho. El TC utiliza indistintamente los
trminos.
2. El TC viene considerando que el artculo 14 comprende tanto la igualdad en la
aplicacin del derecho (ante la ley) como la igualdad en la ley:
a. La igualdad en la ley vincula al legislador de la ley y al del reglamento. No
significa que el legislador no pueda establecer tratos diferentes, siempre que
las situaciones posean algn rasgo distintivo que justifique la diferencia. El TC
aplica un test de razonabilidad y proporcionalidad para verificar si se vulnera o
no la igualdad en la ley:
i. Primero, la diferencia tiene que tener un fin constitucionalmente
relevante.
ii. Segundo, la diferencia debe ser proporcionada al fin que se persigue.
b. La igualdad en la aplicacin de la ley vincula a los aplicadores jurdicos: un
mismo rgano judicial no puede, ante dos casos idnticos, decir cosas
diferentes, salvo si lo motiva razonablemente es decir, una sumisin de los

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TEMA 11
Constitucional
Igualdad

rganos judiciales a sus propios precedentes. Es algo similar al precedente


anglosajn, pero cabe separarse del precedente con adecuada motivacin.

-3.3.- La igualdad promocional (artculo 1.1) y la igualdad real efectiva (artculo 9.2):

-3.3.1.- La igualdad promocional: la igualdad como valor (segn el artculo 1.1) ha sido utilizada
por el TC en algunos casos. Por ejemplo, para considerar que toda situacin de desigualdad
persistente a la entrada en vigor de la Constitucin es incompatible con el orden de valores
constitucional 22:

-3.3.2.- La igualdad real efectiva: (escribir el artculo 9.2). Se trata de una obligacin de los
poderes pblicos que, sin embargo, no es consecuencia de un derecho de los ciudadanos. Por
lo tanto, los ciudadanos no tienen derecho a reclamar directamente la igualdad que proclama
este artculo, como s que tienen derecho a reclamar la igualdad del artculo 14, si no que se
deben sujetar al contenido de las normas legales que desarrollen el artculo 9.2. Por lo tanto,
el artculo 14 es de aplicacin directa, y la igualdad del 9.2 exige la intervencin legislativa.

El artculo 9.2 le ha servido al TC para justificar las acciones positivas para la igualdad real de
hombres y mujeres (sentencias del plus de guarderas, 1987, y del permiso de lactancia, 1993).

-3.4.- Prohibicin de discriminacin: el TC considera que el artculo 14 establece, en su primer
inciso, una clusula general de igualdad de todos los espaoles ante la ley y, en su segundo
inciso, unas prohibiciones de motivos de discriminacin por motivos concretos y que se
identifican por el trato peyorativo hacia las mujeres o hacia determinados colectivos. Sobre
este inciso segundo, el TC seala lo siguiente:
1. No es una lista cerrada, pues puede acoger otros criterios de diferenciacin derivados
de la accin de los poderes pblicos o de la prctica social (discriminaciones sociales).
2. Si la clusula general de igualdad permita cierta diferenciacin de trato, siempre que
sea razonable y proporcional, en la clusula antidiscriminacin, la aplicacin de este
razonamiento debe ser estricta, puesto que el motivo de distincin es siempre
categora sospechosa (sexo, raza )
3. La discriminacin puede ser directa o indirecta:
a. La directa es el trato diferente y perjudicial en razn del sexo. Puede ser:
i. Abierta: el sexo aparece expresamente contemplado como criterio de
trato diferenciado. Por ejemplo: a los hombres se les paga 80 y a las
mujeres, 50.
ii. Oculta: cuando se toma un elemento que no es el sexo, pero que est
asociado al sexo. Por ejemplo: a las personas que se puedan quedar
embarazadas no se les renueva el empleo.
b. La indirecta ocurre cuando la norma es neutra, pero produce un efecto
adverso o un perjuicio particular en un colectivo determinado por su sexo. Un
ejemplo sera a los trabajadores a tiempo parcial se les paga
proporcionalmente menos que a los trabajadores a tiempo completo,
teniendo en cuenta que la mayor parte de los trabajadores a tiempo parcial
son mujeres.


22
Un valor superior tiene tres virtualidades o eficacias: (1) es fundamento del orden jurdico
constitucional, (2) es un criterio de interpretacin de las normas jurdicas y (3) es un motor de cambio.
(Esta es una definicin que se puede soltar en este epgrafe o en cualquier otro que hable de valores del
artculo 1.1).

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TEMA 11

Constitucional
Igualdad

4. mbito laboral: la prohibicin de discriminacin obliga a erradicar las normativas


laborales paternalistas23, como por ejemplo pasar a la trabajadora a excedencia
forzosa cuando se casa, pagarle una dote asociada a la extincin del contrato cuando
se casa, prohibirle trabajar en el interior de las minas o ser piloto de caza del ejrcito.
5. Prohibicin de discriminacin: ha incluido, tambin, el tema de la identidad de gnero
y de la transexualidad. Hay una ley de 2007 que permite la rectificacin registral del
sexo de las personas, sin necesidad de operarte. El TC tambin acepta que la
transexualidad pueda ser motivo de discriminacin.
6. Discapacidad: tambin la discapacidad es considerada como causa de discriminacin
en la normativa internacional (convencin internacional sobre los derechos de las
personas con discapacidad) y comunitaria (la CDFUE alude expresamente a la
discapacidad y hay una directiva sobre la discriminacin por discapacidad en el mbito
laboral) a las que pretende dar respuesta a la legislacin espaola a travs de una serie
de leyes que han sido refundidas en el RD legislativo 1/2013, Texto Refundido de la
ley general de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusin social.
Este TR enuncia los principios que rigen esta normativa, de los que destacan:
a. El respeto a la dignidad, autonoma e independencia de estas personas.
b. La no discriminacin y la igualdad de oportunidades.
c. El respeto por la diferencia y la aceptacin de las personas con discapacidad.
d. La normalizacin y accesibilidad universal.
e. La igualdad entre mujeres y hombres.
f. La participacin e inclusin en la sociedad.
g. El respeto al desarrollo de la personalidad.
h. La transversalidad de las polticas en materia de discapacidad.
El TR tambin asigna a las admones. Pblicas la proteccin, singularmente intensa, de
las personas o grupos de personas especialmente vulnerables a la discriminacin,
como los nios y mujeres con discapacidad, los mayores con discapacidad, las vctimas
de violencia de gnero, pluridiscapacidad, discapaces integrantes de minoras Que
recibe el nombre de multidiscriminacin.

-3.5.- Diferencias admitidas por razn de sexo:
1. El TC en alguna ocasin ha permitido determinadas diferencias por razn de sexo. Una
es lo que se llama la excepcin de buena fe por razn ocupacional, que son
supuestos laborales en los que el puesto de trabajo est necesariamente vinculada al
sexo (por ejemplo, actriz).
2. Tambin hay supuestos en la Constitucin, como el caso de la sucesin a la corona.

-3.6.- Violencia de gnero: especial referencia a la jurisprudencia sobre el artculo 153.1 del
Cdigo Penal: en la ley orgnica 1/2004 de medidas de proteccin integral contra la violencia
de gnero, se define la violencia de gnero como la violencia que, como manifestacin de la
discriminacin, la situacin de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las
mujeres, se ejerce sobre estas, por parte de quienes sean o hayan sido sus cnyuges o de
quienes estn o hayan estado ligados a ella por relaciones similares de afectividad, an sin
convivencia (artculo 1).

Las medidas contra la violencia de gnero de pareja son:
1. Medidas preventivas y sancionadoras y de erradicacin de esta violencia y prestacin
de asistencia a las mujeres vctimas y a los hijos bajo su tutela.


23
Son normas que se dictaban en cuanto a supuestas diferencias de mujeres y hombres, lo que viene a
ser encerrar a las mujeres en jaulas de oro.

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TEMA 11
Constitucional
Igualdad

2. A estos efectos, se crean los juzgados de violencia de gnero y tambin la posibilidad


de rdenes de alejamiento.
3. Un aspecto relevante de la ley es que modifica el artculo 153.1 del CP estableciendo
como delito el golpe o maltrato de obra sin lesin en los casos en los que la ofendida
sea o haya sido esposa o en anloga relacin de afectividad. Se plantea el problema de
si esta referencia al sexo puede suponer una discriminacin (pues si la vctima fuera un
hombre, no sera delito si no falta24). El TC consider esto constitucional por dos
motivos:
a. En relacin al aspecto objetivo planteado en la cuestin de constitucionalidad
(no es lo mismo que un hombre le pegue a la mujer, es delito, que una mujer
le pegue a un hombre, es falta), el TC rechaza este argumento porque es
posible establecer criterios de diferenciacin jurdica basadas en el sexo, si
bien con un canon de razonabilidad y proporcionalidad ms estricto, que en
este caso se considera satisfecho dada la situacin grave de violencia contra
las mujeres en nuestra sociedad que justifica esta diferencia objetiva, adems
de que al no ser mucha la diferencia de punibilidad, no hay desproporcin.
b. En relacin al aspecto subjetivo (no hay diferencia de culpa entre que un
hombre pegue a una mujer o a otro hombre), el TC considera que no se
vulnera el principio de culpabilidad, porque el hombre que agrede a su pareja
o expareja inscribe voluntariamente su actuar en una concreta estructura
social.

-3.7.- La jurisprudencia de la equiparacin: consiste en la extensin a los varones de derechos
que, hasta entonces, se les concedan a las mujeres. El caso ATS (1982) concedi a los varones
unos derechos retributivos que antes solo se le concedan a las mujeres por trabajar en
domingo en horario nocturno. A las mujeres se les pagaba mejor con finalidad protectora25. El
TC considera que la proteccin de la mujer no es razn para la diferenciacin, y extiende el
derecho a los hombres.

El caso ms importante de esta jurisprudencia es el caso de la pensin viudedad (1983). En la
poca, se le conceda a las mujeres en todo caso y a los hombres que eran incapaces. El TC se
la extendi a los varones. Esta jurisprudencia se fue progresivamente abandonando,
distinguiendo por un lado entre medidas falsamente protectoras de la mujer y medidas de
accin positiva (que estudiaremos a continuacin) y, por otro lado (sentencia del 92),
afirmando que la prohibicin de discriminacin exige la eliminacin de las normas protectoras
del trabajo femenino, pero no su extensin a los varones, porque ello es invadir las
competencias legislativas.

-3.8.- Acciones positivas y discriminacin inversa: la accin positiva o discriminacin positiva
es cualquier medida adoptada para corregir o compensar una discriminacin presente o
pasada (back looking) o para impedir que la discriminacin se reproduzca en el futuro (forward
looking). Se puede distinguir entre:
1. Acciones positivas en sentido estricto o moderadas, que tienden a situar al sexo
minusvalorado en la misma posicin de partida (igualdad de oportunidades).
2. Discriminacin inversa, cuando se incide directamente en el resultado (cuotas) por la
exclusiva circunstancia del sexo, al margen de otros criterios.


24
Ahora desaparecieron las faltas, es delito pero con menos pena.
25
por el riesgo de violacin y prostitucin

73

TEMA 11

Constitucional
Igualdad

La doctrina de las acciones positivas ha sido ms elaborada por el TJUE, que permite distinguir
(caso Kalanke y Marschall) permiten distinguir entre acciones positivas, que no afectan al
resultado y que son perfectamente lcitas, y cuotas (discriminaciones inversas) que no son
lcitas segn el derecho comunitario porque atentan al principio meritocrtico. Pero s son
posibles las cuotas de desempate cuando se prefiere al sexo infrarrepresentado (la mujer) para
romper un empate de mritos.
El TC admite las acciones positivas con base en el artculo 9.2 de la CE, as como en el artculo
1.1. el TC lo ha admitido en el Caso Guarderas (1987) y en el Caso Lactancia (1993). Respecto a
la discriminacin inversa, el TC solo ha tratado el tema en relacin a las cuotas de
discapacitados (sentencia del 94) y las considera legtimas.


-4.- LA LEY ORGNICA 3/2007, DE 20 DE MARZO, PARA LA IGUALDAD
EFECTIVA DE MUJERES Y HOMBRES.

-4.1.- Introduccin: es necesaria una ley de igualdad? Algunos autores lo niegan porque
simplemente supondra reproducir literalmente lo que ya dice la CE. Despus de tres dcadas
de vigencia constitucional es obvio que la igualdad, como el resto de los Derechos
constitucionales, puede y debe ser desarrollada por ley26.
De la LOI hay que decir dos cosas con carcter general:
1. Ha transpuesto al ordenamiento espaol dos directivas sobre igualdad de trato entre
mujeres y hombres en el acceso al empleo y en el acceso a bienes y servicios y su
suministro.
2. Se inscribe en un contexto de modificaciones normativas, tanto a nivel autonmico
como estatal, tendentes a garantizar la igualdad de gnero:
a. A nivel autonmico, se han dictado tambin leyes de igualdad y de violencia
de gnero.
b. A nivel estatal, y adems de la ley de violencia de gnero de 2004, se debe
citar, antes de la LOI, la Ley de 2003 de medidas para incorporar la valoracin
del impacto de gnero de las disposiciones normativas que elabore el
gobierno. Despus de la LOI, cabe citar la Ley 2015 de modificacin del Cdigo
Penal que, expresamente, contempla con carcter de agravante, el cometer el
delito por motivos racistas, antisemitas, u otra clase de discriminacin
referente a la ideologa, religin o creencias de la vctima, la etnia, raza o
nacin a la que pertenezca, su sexo, orientacin o identidad sexual, razones de
gnero, la enfermedad que padezca o su discapacidad.

-4.2.- Principios de la ley para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres:
1. Principio de prevencin de conductas antidiscriminatorias: la sancin de las
conductas discriminatorias no es suficiente para erradicar la discriminacin en la
sociedad, de aqu la necesidad de medidas preventivas. Por ejemplo: un protocolo
antiacoso en una empresa.
2. Establecimiento de polticas activas para la igualdad: los poderes pblicos estn
obligados a hacer efectivo el principio de igualdad en todos los mbitos.
3. Principio de transversalidad: supone la integracin de la dimensin de gnero en la
elaboracin y aplicacin de las normas y en todas las polticas pblicas. Tambin
supone que la igualdad de trato y oportunidades es un principio informador del OJ y
sirve para interpretar e integrar todas las normas jurdicas.
4. Principio de territorialidad: se aplica en todo el territorio nacional.

26
Es porque la igualdad de sexos no es un principio, si no que es un derecho.

74

TEMA 11
Constitucional
Igualdad

5. Aplicacin tanto en el mbito pblico como en el privado.


6. Mandato de acciones positivas.
7. Prohibicin de discriminaciones directas e indirectas.
8. Flexibilizacin de la carga de la prueba: supone que, si la parte demandante aporta
indicios de un panorama discriminatorio, es la parte demandada la que tiene que
acreditar que la medida es racional y proporcional, y no supone discriminacin.

-4.3.- El objeto y el mbito de la ley de igualdad: segn el artculo 1 de la LOI, el objeto es
hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres. La
LOI se aplica a toda persona fsica o jurdica que se encuentre o acte en territorio espaol.

Se define el principio de igualdad de trato como la ausencia de toda discriminacin, directa o
indirecta, por razn de sexo, y especialmente las derivadas de la maternidad, la asuncin de
obligaciones familiares y el estado civil (artculo 3 de la LOI), en consonancia con el artculo 14
de la CE.

-4.4.- Igualdad de trato y oportunidades en el acceso al empleo, en la formacin y en
promocin profesionales y en las condiciones de trabajo: el artculo 5 de la LOI establece que
se respetar la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo
pblico y en el privado en los mbitos que vienen en el epgrafe (acceso al empleo, formacin
y promocin profesionales y en las condiciones de trabajo) y que se corresponde con los
mbitos de aplicacin de la directiva sobre igualdad en el empleo que la ley de igualdad
transpone. Este mismo artculo establece la excepcin de buena fe ocupacional.

-4.5.- Acoso sexual y acoso por razn de sexo: en consonancia con las directivas comunitarias
sobre igualdad de los sexos, el artculo 7 de la LOI define:
1. El acoso sexual como cualquier comportamiento, verbal o fsico, de naturaleza
sexual, que tenga el propsito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de
una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u
ofensivo.
2. El acoso por razn de sexo como cualquier comportamiento realizado en funcin del
sexo de una persona con el propsito o el efecto de atentar contra su dignidad y crear
un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.

El acoso sexual y el acoso por razn de sexo son discriminaciones por razn de sexo.

El acoso sexual est tipificado como delito (tipo bsico) cuando:
1. Exista solicitud de favores de naturaleza sexual para s o para un tercero.
2. Tiene que ser en el mbito de una relacin laboral docente o semejante.
3. Se provoca a la vctima una situacin objetiva y gravemente intimidatoria.

Hay dos tipos agravados:
1. Cuando el culpable se prevale de una situacin de superioridad, o cuando anuncia
causar a la vctima un mal relacionado con sus legtimas expectativas, por ejemplo,
siendo el empresario no renovarle un contrato de trabajo a la trabajadora.
2. Cuando la vctima sea especialmente vulnerable.

-4.6.- Prohibicin de discriminacin por embarazo o maternidad: el artculo 8 de la LOI dice
que constituye discriminacin directa por razn de sexo todo trato desfavorable a las mujeres
relacionado con el embarazo y la maternidad. El TC, desde el 87, considera que hay
discriminacin por razn de sexo cuando las diferencias injustificadas se fundan en razones o

75

TEMA 11

Constitucional
Igualdad

circunstancias con una conexin directa con el sexo de la persona, como ocurre con el
embarazo. Es una discriminacin directa oculta. Por ello, el TC ha considerado despido nulo (el
despido es nulo cuando hay vulneracin de derechos fundamentales) el despido de una
trabajadora por causa de su embarazo, incluso durante el perodo de prueba, y tambin la no
renovacin de un contrato temporal27.

El Estatuto de los trabajadores establece una prohibicin de despido de las trabajadoras


embarazadas o en disfrute de la licencia de maternidad, as como los trabajadores que
ejerciten derechos o excedencia para el cuidado de hijos o familiares, salvo si el empresario
acredita la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el
ejercicio de los derechos a permisos o excedencia28.

-4.7.- Acciones positivas:

Artculo 11 de la LOI: con el fin de hacer efectivo el derecho constitucional de la igualdad, los poderes
pblicos adoptarn medidas especficas a favor de las mujeres para corregir situaciones patentes de
igualdad de hecho respecto de los hombres. Tales medidas, que sern aplicables en tanto subsistan
dichas situaciones, habrn de ser razonables y proporcionadas en relacin con el objetivo perseguido en
cada caso. Tambin las personas fsicas y jurdicas privadas podrn adoptar este tipo de medidas en los
trminos establecidos en esta ley.

Las acciones positivas renen las siguientes caractersticas:
1. Su finalidad es hacer efectivo el derecho constitucional de la igualdad, y como no se
establece precisin, es tanto la igualdad de trato como la de oportunidades. De ah la
vinculacin de las acciones positivas con el artculo 9.2 de la CE.
2. Son medidas especficas, con lo cual no cabe el establecimiento de regulaciones
legales separadas segn el sexo.
3. La LOI dice que son a favor de las mujeres, pero el Derecho Comunitario admite, ms
genricamente, que sean a favor del sexo menos representado.
4. Se dirigen a corregir situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los
hombres, con lo cual solo se justifican de manera excepcional:
a. Mientras siga subsistente la situacin patente de desigualdad de hecho.
b. En base a su razonabilidad y proporcionalidad en relacin con el objetivo
perseguido.
5. Los poderes pblicos estn habilitados por la propia LOI para adoptarlas, y las
personas privadas las pueden adoptar en los trminos establecidos en dicha ley.

-4.8.- Presencia equilibrada de mujeres y hombres en rganos e instituciones: la LOI
establece medidas de democracia paritaria en diversos mbitos, el ms importante es en la
representacin equilibrada de mujeres y hombres en las listas electorales. Tambin se buscar
la presencia equilibrada de mujeres y hombres en el nombramiento de las personas titulares
de los rganos directivos de la Admn General del Estado (AGE) y organismos vinculados o
dependientes. Igualmente, se buscar la presencia equilibrada en rganos de seleccin y
comisiones de valoracin. A los efectos de estas medidas de presencia equilibrada y otras que
se establecen en la LOI, se entender por presencia equilibrada cuando ninguno de los dos
sexos tenga ms de 60% o menos del 40% de representacin.

Tambin, algunas leyes autonmicas de igualdad establecen este tipo de medidas.


27
Aqu hay que probar que el empresario conoce el embarazo.
Aqu no hay que probar que el empresario conoce el embarazo.
28

76

TEMA 11
Constitucional
Igualdad

-4.9.- Educacin: la LOI contempla medidas de integracin de la igualdad en los distintos


niveles educativos (educacin para la igualdad, poltica de educacin, educacin superior,
creacin y produccin artstica e intelectual). En particular, las administraciones educativas
prestarn especial atencin en los currculos y en todas las etapas educativas al principio de
igualdad, eliminarn y rechazarn comportamientos y contenidos sexistas y estereotipados,
integrarn el principio de igualdad en la formacin del profesorado y promocionarn la
presencia equilibrada de mujeres y hombres en los rganos de los centros docentes.

Las Leyes de educacin establecen tambin la integracin de la igualdad en sus regulaciones.

-4.10.- Integracin del principio de igualdad en las polticas de salud: la LOI contempla
medidas de integracin de la igualdad en las polticas de salud, en particular las
administraciones sanitarias adoptarn medidas para la promocin especfica de la salud de las
mujeres, previniendo su discriminacin, el fomento de la investigacin cientfica que atiende a
las diferencias entre mujeres y hombres, la mejora de la salud laboral, en especial en relacin
con el acoso sexual y el acoso por razn de sexo, la integracin de igualdad en la formacin de
los profesionales y la promocin de la presencia equilibrada de mujeres y hombres en los
rganos directivos y puestos de responsabilidad del SNS.

-4.11.- Sociedad de la informacin: la LOI contempla medidas de integracin de la igualdad en
los programas pblicos de desarrollo de la sociedad de la informacin, y en particular el
gobierno promover la incorporacin de las mujeres en la sociedad de la informacin. Los
contenidos creados por mujeres en el mbito de la sociedad de la informacin y en los
proyectos pblicos o sufragados con dinero pblico se garantizar el lenguaje con contenido
no sexista.

-4.12.- Igualdad en el ejrcito y en las fuerzas armadas: las normas sobre el personal de las
fuerzas armadas procurarn la efectividad del principio de igualdad entre mujeres y hombres.
Las normas reguladoras de las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado promovern la
igualdad efectiva entre mujeres. El trmino procurarn, que es distinto de promovern,
parece que da a entender una mayor discrecionalidad en el mbito de las fuerzas armadas.

-4.13.- Proteccin: el artculo 4 de la LOI establece que la igualdad de trato y de
oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del OJ y, como tal, se
integrar y observar en la interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas. Adems, segn
el artculo 12 de la LOI cualquier persona podr recabar de los tribunales la tutela del derecho
a la igualdad entre mujeres y hombres de acuerdo con el artculo 53 de la CE, que es el recurso
de amparo ordinario. Dentro de la proteccin, tambin se puede hablar de la flexibilizacin de
la carga de la prueba que se recoge en el artculo 13 de la LOI.

-4.14.- Modificacin legislativa: la LOI no solo introduce una regulacin general, si no que
tambin modifica, a travs de sus disposiciones adicionales, numerosas leyes, como la LOREG,
la LOPJ, el ET o la LGSS y tambin la LEC, la LJCA y la LJS.


-5.- JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LA LEY DE IGUALDAD DE
MUJERES Y HOMBRES:

Las previsiones de la LOI sobre representacin equilibrada en las listas electorales fueron
impugnadas ante el TC, que resolvi su constitucionalidad con base a la igualdad sustancial del

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TEMA 11

Constitucional
Igualdad

artculo 9.2 de la CE, considerando que la igualdad sustancial es elemento definidor de la


nocin de ciudadana, sustentando estas medidas sobre los valores de la democracia paritaria.

Por otro lado, el TC destaca que la limitacin que supone a la libertad de presentacin de
candidaturas por los partidos polticos, ni es la nica (por ejemplo, hay otras como la exigencia
de residencia de los candidatos en el distrito electoral o que las listas deben estar cerradas), ni
carece de fundamento, y el legislador goza de una amplia libertad de configuracin que le
habilita para introducir medidas de participacin equilibrada.

Por todo ello, el TC consider plenamente constitucional la reforma electoral de la LOI.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos inadmiti el recurso contra esta STC alegando que
la norma impugnada trata por igual a mujeres y hombres, con lo cual no hay vulneracin del
principio de igualdad.

Tambin el TC ha resuelto otras cuestiones sobre medidas de presencia equilibrada ms
incisivas en la ley electoral vasca 29 y en la ley electoral andaluza 30 , considerndolas
constitucionales.



29
En esta ley se garantiza una representacin femenina mnima del 50%, mientras que la masculina es
del 40%.
30
Es una cuota cremallera: no solo obliga a mantenerse en el rango del 40-60%, si no que obliga a que
se vayan poniendo primero de un sexo y luego de otro.

78

TEMA 12
Constitucional
Integridad, tortura, tratos
TEMA 12. Derecho a la vida, a la integridad fsica y moral.
Prohibicin de torturas y tratos inhumanos.

-1.- LOS DERECHOS DEL ARTCULO 15 DE LA CE: Significado constitucional.

Artculo 15 de la CE:
1. Todos tienen derecho a la vida y a la integridad fsica y moral, sin que, en ningn caso,
puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida
la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de
guerra.

El derecho a la vida es el presupuesto fsico para el ejercicio de los dems derechos y
libertades, por cuanto sin la existencia fsica no cabe el ejercicio de ningn derecho. En la CE,
aparece recogida en el artculo 15 y aqu comienza la SI CII TI. Como los dems derechos de
dicha seccin, hay reserva de ley orgnica y recurso de amparo ante el TC. Adems del derecho
a la vida, en el mismo precepto se prohbe la tortura, penas o tratos degradantes, la pena de
muerte Son estos derechos derivados del mbito de la proteccin fsica de la persona.


-2.- EL DERECHO A LA VIDA.

-2.1.- El derecho a la vida: naturaleza jurdica. El derecho a la vida recogido en el artculo de la
CE es el derecho a no ser privado de la propia vida, pero no es un derecho o una libertad a
decidir si vivir o no vivir, en ese sentido se ha manifestado el TC. En contra, un sector doctrinal
(el autor del libro) estima que el derecho a la vida es, por una parte, la inmunidad o derecho a
no ser privado de la propia vida y, por otra parte, el derecho a decidir sobre la propia vida,
incluida la decisin sobre el fin de la misma. En Espaa, la Ley reguladora de la autonoma del
paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica
permite una interpretacin ms flexible que la mantenida por el TC. De hecho, el propio TC ha
ido evolucionando progresivamente respecto a la posibilidad de poder decidir sobre el fin de la
propia vida en circunstancias concretas, y as declar la ausencia de responsabilidad penal de
unos padres testigos de Jehov cuyo hijo menor de edad, muri tras la negativa de los padres y
del propio hijo a que se le practicara una transfusin.

-2.2.- Concepto de persona en la Constitucin: la Constitucin, en el artculo 15 utiliza el
trmino todos para referirse al derecho a la vida. Se trata de dilucidar si, cuando la
Constitucin utiliza ese trmino, se est refiriendo a todas las personas, esto es, a las ya
nacidas o si est excluyendo deliberadamente a los no nacidos.

-2.3.- Proceso constituyente e interpretacin del trmino todos en el artculo 15 de la CE:
ya en el debate constituyente, resultaba evidente que existan dos posturas enfrentadas en
orden al reconocimiento del derecho a la vida en lo que aceptaba a una regulacin futura del
aborto. As, un sector de la cmara defenda que se utilizara el trmino persona, pero otro
sector, entre los que se encontraban diputados de alianza popular y de UCD ampararon que se
utilizara el trmino todos sobre el de persona para posibilitar una accin del legislador a
favor del derecho a la vida del nasciturus. En todo caso, la utilizacin del trmino todos
difiri a una cuestin de futuro el debate sobre el aborto.

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TEMA 12

Constitucional
Integridad, tortura, tratos

-2.4.- La titularidad del derecho a la vida del nasciturus: la sentencia del TC de 1985 de
despenalizacin de ciertos supuestos del aborto, el tribunal neg la titularidad del derecho a la
vida reconocido en el artculo 15 de la CE al nasciturus. En 1985, era una situacin desde el
punto de vista Constitucional de ponderacin de derechos reconociendo el TC que los
derechos no son absolutos, ni si quiera el derecho a la vida, y que en consecuencia poda ceder
ante determinadas situaciones de conflicto con otros derechos de la mujer, como son la vida y
la dignidad de la mujer. Es decir, el TC, apoyndose en los principios penales de
proporcionalidad de la pena y de razonable exigibilidad de una conducta, admite la posibilidad
de que el legislador renuncie a tipificar el aborto cuando ello pueda representar una carga
insoportable sin perjuicio de que subsista el deber general de proteccin del Estado respecto
de la vida. La situacin de ponderacin de los derechos en conflicto no explica el problema
jurdico del tratamiento de la fase embrionaria fuera del tero materno y desconectada del
proceso gestativo, ni tampoco la experimentacin con clulas madre ni cuestiones que puedan
surgir en el mbito de la fecundacin asistida, ya que en dichos casos no se puede hablar de un
conflicto en relacin con un proceso de gestacin, porque no hay tal. Adems, en esos casos,
aunque el TC no lo ha tomado en consideracin, entraran en juego otros derechos como el
derecho de proteccin de la salud o el derecho fundamental a la investigacin y creacin
cientfica y tcnica. (artculo 20.1 B de la CE) En dicha sentencia, el TC se decant por la tesis
de que el trmino todos deba interpretarse como todos los nacidos a efectos del
reconocimiento del derecho a la vida.

-2.5.- La regulacin sobre el aborto: en relacin con el aborto, las posiciones se pueden
sintetizar en tres:
1. Sistema de plazos: es la que defiende el derecho de la mujer, que permite abortar
durante un plazo inicial que suele ser de 12 semanas.
2. Sistema de indicaciones: la vida es un valor en s misma, independientemente del
nacimiento, pero se permite que la mujer pueda abortar en determinadas
circunstancias o indicaciones.
3. Sistema de prohibicin del aborto, que defiende que el ser humano merece la
proteccin desde el primer momento. La prohibicin, en algunos sectores, se puede
mitigar cuando haya un conflicto con la vida de la mujer o muy grave para su salud
fsica. Espaa introdujo la despenalizacin parcial del aborto en el ao 1985, en los
siguientes supuestos (sistema de indicaciones):
a. Grave peligro para la salud fsica o psquica de la embarazada, siempre que as
lo indicara un mdico.
b. Violacin, siempre que fuera el aborto dentro de las 12 primeras semanas.
c. Que el feto pudiera nacer con graves taras fsicas y psquicas y el aborto sea
practicado dentro de las 22 primeras semanas.
Esta es la regulacin que estuvo vigente hasta la ley orgnica 2/2010 de salud sexual y
reproductiva y de la interrupcin voluntaria del embarazo, que recogi la posibilidad
de interrumpir el embarazo a peticin de la mujer dentro de las 14 semanas de
gestacin sin indicacin alguna (sistema de plazos), siempre y cuando previamente al
aborto y al menos 3 das antes la mujer hubiera sido informada sobre las medidas
pblicas de apoyo a la maternidad. Adems de este sistema de plazos, se regulaba
tambin:
a. El aborto por causas mdicas dentro de las 22 primeras semanas de gestacin
en el caso de grave riesgo para la vida o salud de la embarazada o riesgo de
graves anomalas en el feto.
b. Cuando se detecte la anomala, se entiende sin sujecin al plazo de las 22
semanas cuando se detecten anomalas fetales incompatibles con la vida o
una enfermedad extremadamente grave e incurable.

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TEMA 12
Constitucional
Integridad, tortura, tratos

Dicha ley orgnica tambin regulaba el que fue, en su momento, muy cuestionado el
derecho de las mujeres de 16 aos a prestar el consentimiento como si fueran
mayores de edad, aunque con conocimiento de los padres, informacin que poda ser
evitada cuando la menor alegara una situacin de grave conflicto (amenazas,
coacciones).
Al poco tiempo, la ley fue recurrida ante el TC y se solicit la suspensin de la misma,
que no fue acordada por el TC.

-2.6.- El derecho a la reproduccin humana.

-2.6.1.- La reproduccin humana, derecho con fundamento constitucional. La CE no reconoce
el derecho expreso a tener hijos. El TC ha interpretado que la libertad a que se refiere el
artculo 17.1 de la CE es la libertad fsica, la libertad frente a la detencin, frente a
internamientos arbitrarios, sin que dentro de ese concepto de libertad, segn ha dicho el TC,
se recoja una libertad general de autodeterminacin individual. No obstante, cuando el TC ha
hecho este tipo de pronunciamientos, lo ha hecho siempre en supuestos en los que la persona
se encontraba sujeta a un rgimen de privacin de libertad por sentencia. No obstante, s que
es posible sostener que el derecho a la reproduccin humana deriva del reconocimiento
constitucional de la libertad como valor superior del OJ y como derecho del artculo 17.1 de la
CE y que tambin estara relacionado con la dignidad, la intimidad personal y la obligacin de
los poderes pblicos de proteger a la familia. De este modo, se puede considerar que la
libertad del artculo 17.1 protege las decisiones que derivan de la autodeterminacin fsica del
sujeto, y en este sentido estara incluida la reproduccin asistida. As pues, la libertad se
recogera en la CE con una doble faz: por un lado, se reconoce un mbito de autonoma que no
puede ser vulnerado, y se configura como un verdadero derecho pblico subjetivo; y por otro
lado se establece la obligacin de los poderes pblicos para adoptar las medidas necesarias
para hacer efectivos esos derechos.

-2.6.2.- La reproduccin humana asistida: la ley 14/2006 regula las tcnicas de reproduccin
humana y la donacin de gametos y embriones. Las tcnicas de reproduccin asistida se deben
aplicar en trminos de igualdad a todas las mujeres (casadas, no casadas), la ley prohbe
expresamente la condicin humana.

-2.7.- Reconocimiento de la autonoma para la gestin del final de la propia vida
(importante): el denominado derecho a la muerte no se encuentra incluido en el contenido
especial del derecho a la vida del artculo 15 de la CE. El TC en una sentencia de 1990 declar
que la Constitucin no garantiza el derecho a la propia muerte. La ley de 2002 de la
Autonoma del paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacin y
documentacin clnica regula lo que se denomina el testamento vital, esto es, el
reconocimiento expreso de la propia voluntad como elemento a considerar en los
tratamientos sanitarios. La ley establece el derecho del paciente a elegir entre los tratamientos
posibles y a rechazar cualquier tratamiento, aunque ello pueda repercutir en la supervivencia.
El testamento vital permite el respeto de la autonoma de la persona en la gestin de su propia
vida y salud para cuando ella no est en condiciones de decidirlo por s misma. El otorgante del
documento puede designar, adems, un representante para que cumpla con las instrucciones
previas, que tambin se pueden referir al destino del cuerpo o de los rganos del mismo. Por
supuesto, las instrucciones podrn revocarse libremente en cualquier momento. Cada servicio
de salud est obligado a establecer los procedimientos que garanticen el cumplimiento de la
voluntad del paciente as recogido en las instrucciones previas y ello en todo el territorio
nacional, y para garantizarlo se crear en el ministerio de sanidad un registro nacional de
instrucciones previas. En todo caso, no sern aplicadas si son contrarias a la ley y a la lex artis

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TEMA 12

Constitucional
Integridad, tortura, tratos

(buena praxis). Tampoco dichas instrucciones modifican la legislacin vigente que condena
penalmente el auxilio al suicidio. En el mismo sentido, diferentes CCAA han aprobado leyes
sobre instrucciones anticipadas (Galicia, Andaluca, Aragn, Pas Vasco) e incluso algunas,
como la CA Andaluza o CA de Navarra, se han aprobado leyes sobre la regulacin de la
dignidad de la persona en el proceso de morir. En todo caso, ninguna de ellas incorpora el
concepto de eutanasia que est tipificado como delito en el cdigo penal.


-3.- EL DERECHO A LA INTEGRIDAD FSICA Y MORAL:

-3.1.- Concepto: el derecho a la integridad fsica y moral protege a cualquier ataque, no solo al
que ya se hace directamente con la intencin de lesionar fsica y moralmente, si no otros que
solo de manera indirecta generan lesin a ese derecho fundamental, como determinados
tratamientos mdicos. El fundamento ltimo de este derecho es el reconocimiento de la
dignidad del artculo 10.1 de la CE que, como valor, ha de permanecer inalterado, sea cual sea
la situacin en la que la persona se encuentre. Dicho derecho se encuentra tambin
reconocido en normas internacionales como el Tratado Europeo de Derechos Humanos y la
Carta Europea de Derechos Fundamentales recoge tambin el derecho de toda persona a la
integridad fsica y mental y tiene un apartado respecto a la tutela en el mbito de la medicina,
en donde se trata el tema del consentimiento informado, prohibicin de prcticas eugensicas,
prohibicin de traficar con rganos humanos y la prohibicin de poblacin.

-3.3.- mbito de este derecho: el derecho a la integridad fsica y moral est relacionado con el
derecho a la dignidad de la persona, que es un valor que debe ser respetado. Este derecho
tiene proyeccin:
1. En el mbito de acciones mdicas, que de manera general requieren el
consentimiento del paciente.
2. Las pruebas biolgicas para la determinacin de la paternidad: las pruebas para la
paternidad, teniendo en cuenta que las demandas de reclamacin de paternidad han
de contener un principio de prueba31 de los hechos en los que se fundan, y el juez
puede autorizar la prueba de paternidad si es, en todo caso, necesaria para esclarecer
una posible paternidad. Es necesario hacer un juicio de ponderacin, teniendo en
cuenta que por un lado est el derecho a la intimidad y a la integridad del afectado por
las pruebas, y por otro lado est el derecho de los menores.
3. En el caso de los registros corporales, el TC distingue:
a. Exploraciones radiolgicas: las fuerzas y cuerpos de seguridad, en cuanto
tengan razones que justifiquen la necesidad del sometimiento a exploraciones
radiolgicas, pueden recabar el consentimiento de la persona concernida y, en
caso de negativa, debidamente documentada, podrn acordar la detencin y,
una vez practicada, la realizacin de la prueba requiere la presencia de
letrado, que debe asistir al detenido.
b. Provocacin del vmito para la obtencin de una prueba: es necesario que la
persona concernida preste su consentimiento, debidamente documentado, y
si no lo presta es necesario autorizacin judicial.
c. Cacheos: puede ser realizado por la polica en los casos legalmente previstos,
sin que sea necesaria la detencin del reo, como en el caso del examen
radiolgico, ni la autorizacin judicial.


31
Es en el nico (o prcticamente el nico) caso de una demanda civil en la que, para admitirla a
trmite, el demandante tiene que incorporar alguna prueba (principio de prueba) de que la persona a la
que demanda puede ser su padre.

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TEMA 12
Constitucional
Integridad, tortura, tratos

4. La esterilizacin de los disminuidos psquicos: que del mismo modo cercena sus
posibilidades reproductivas, que ha sido admitida por el TC en algn supuesto siempre
que d el consentimiento el representante de la persona incapaz.


-4.- PROHIBICIN DE TORTURAS O TRATOS INHUMANOS Y DEGRADANTES:

-4.1.- Concepto: introduccin sobre el artculo 15 de la CE. En este contexto, el Convenio de
Roma y la Carta de derechos fundamentales de la UE prohbe la esclavitud y el trabajo
forzado, considerando que no es trabajo forzado el trabajo de las personas privadas de
libertad, el servicio militar, el trabajo en el caso de calamidad pblica o emergencia y el que
forma parte de las obligaciones cvicas normales.

-4.2.- mbito: el TC ha negado la consideracin de tortura o trato inhumano en el campo de
las intervenciones mdicas, as afirm que no se vulnera dicho precepto en el caso de
autorizacin de una intervencin mdica para evitar los efectos irreversibles de una inanicin
(huelga de hambre) voluntaria.


-5.- LA ABOLICIN DE LA PENA DE MUERTE:

-5.1.- Concepto: la pena de muerte est unida a la historia de la humanidad, y se puede decir
que, salvo algunas excepciones, no surgen discrepancias hasta el siglo XVIII. El movimiento
abolicionista prosigue durante los siglos XIX y XX, aunque durante las dos grandes guerras se
frenarn las iniciativas sobre la desaparicin de la pena de muerte. Los OJ bsicamente
muestran tres posiciones:
1. La abolicin para todos los delitos.
2. La abolicin para los delitos comunes, pero el mantenimiento para determinados
delitos de terrorismo, casos de guerra, delitos polticos
3. El mantenimiento de la pena de muerte como para delitos comunes como para los de
otra naturaleza.

-5.2.- La abolicin de la pena de muerte en la CE: hasta la aprobacin de la CE. 78, Espaa ha
mantenido siempre la pena de muerte, con excepcin de un breve perodo de tiempo durante
la II Repblica, en que fue abolida para delitos comunes. La CE. 78 elev a rango constitucional
la abolicin de la pena de muerte, estableciendo no obstante la excepcin de lo que puedan
disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra.

-5.3.- La pena de muerte para tiempos de guerra: como dice RODRGUEZ MOURULLO , cuando
suenan los caones, el Derecho enmudece. La CE dej abierta la posibilidad de regular la pena
de muerte en los tiempos de guerra, siempre y cuando se mantenga la reserva de ley orgnica
y siempre estemos en tiempos de guerra, entendida como un concepto jurdico-constitucional
a que se refiere el artculo 63.3 de la CE cuando seala que corresponde al Rey, previa
autorizacin de las Cortes Generales, declarar la guerra y hacer la paz. As pues, quedan
excluidas de la consideracin de guerra los supuestos de terrorismo (nacional o internacional)
o la lucha armada.

La Ley Orgnica 11/1995, supone la abolicin de la pena de muerte en tiempo de guerra,
suprimiendo la imposibilidad de imponer esta pena en todo caso, tanto para los delitos
comunes como en tiempos de guerra.

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TEMA 12

Constitucional
Integridad, tortura, tratos

En el contexto internacional, el protocolo 13 del convenio europeo de Derechos Humanos


prohbe la pena de muerte tambin en tiempo de guerra. Dicho protocolo fue ratificado por
Espaa en el ao 2010.

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TEMA 13
Constitucional
Ideologa y religin
TEMA 13. La libertad ideolgica y religiosa.

-1.- LAS LIBERTADES DEL ARTCULO 16 DE LA CE:

Artculo 16 de la CE:
1. Se garantiza la libertad ideolgica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin
ms limitacin, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden
pblico protegido por la ley.
2. Nadie podr ser obligado a declarar sobre su ideologa, religin o creencias.
3. Ninguna confesin tendr carcter estatal. Los poderes pblicos tendrn en cuenta las creencias
religiosas de la sociedad espaola y mantendrn las consiguientes relaciones de cooperacin con
la Iglesia Catlica y las dems confesiones.

La libertad ideolgica y religiosa es una constante en el constitucionalismo espaol y en los
tratados y convenios internacionales. Realmente, el artculo 16 est reconociendo cuatro
distintos derechos y libertades:
1. Libertad ideolgica.
2. Libertad religiosa.
3. Libertad de culto.
4. A no declarar sobre la propia ideologa, religin o creencia.


-2.- LIBERTAD IDEOLGICA:

-2.1.- Concepto: esta libertad tiene una dimensin interna que se refiere al derecho a adoptar
una determinada posicin intelectual ante la vida, y una dimensin externa, conforme a la cual
se est protegido a no sufrir ni sancin, ni perjuicio ni la injerencia de los poderes pblicos,
cualquiera que sea aquella posicin intelectual. Esta neutralidad ideolgica de los poderes
pblicos excluye la posibilidad de adoctrinamiento poltico, filosfico o moral, as como
cualquier valoracin, ya sea positiva o negativa de las opciones ideolgicas de los ciudadanos.

La libertad ideolgica es una proyeccin de la libertad que, como valor, se recoge en el artculo
1.1 de la CE. De esa libertad como valor, irradian un haz de libertades concretas configuradas
como derechos fundamentales y, de ella, la libertad ideolgica.

La libertad ideolgica est en la base de la aprobacin, en el ao 2007, de la llamada ley de
memoria histrica., que viene a establecer una serie de derechos y reconocimientos a favor de
quienes la dictadura franquista y la guerra civil padecieron persecucin y violencia por su
ideologa, religin o creencias.

-2.2.- La libertad ideolgica y su relacin con otros derechos y libertades: la libertad
ideolgica es una concrecin del valor de libertad del artculo 1.1 de la CE, y de ella se derivan
a su vez una serie de derechos y libertades:
1. Libertad de enseanza: el TC manifest que la libertad de enseanza como proyeccin
de la libertad ideolgica implica el derecho a crear instituciones educativas, el derecho
de los profesores a desarrollar libremente su funcin y el de los padres a elegir la
formacin religiosa y moral que desean para sus hijos.
2. Derecho de acceso al cargo pblico.

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TEMA 13

Constitucional
Ideologa y religin

-2.3.- Regulacin y lmites: el artculo 16.1 dice que no tienen ms limitacin que la necesaria
para el mantenimiento del orden pblico protegido en la ley. En cualquier caso, no es una
libertad absoluta, y as el TC estableci que:
1. No reconoce un derecho a los ciudadanos a faltar a los deberes constitucionales o
legales por motivo de conciencia. Un caso especial es la objecin de conciencia al
extinguido servicio militar, que aparece expresamente referida en el artculo 30.2 de
la CE.
2. La libertad ideolgica no ampara cualquier manifestacin de carcter racista o
xenfobo que pueda violar el derecho al honor de terceros o su dignidad. Este es un
pronunciamiento del TC que emiti en una sentencia interpretativa que da respuesta
al planteamiento de una cuestin de inconstitucionalidad por la audiencia provincial
de Barcelona respecto a la tipificacin del delito de negacin del genocidio. El TC
manifest que, efectivamente, hay un derecho a la libre transmisin de ideas, que hay
una libertad de expresin, pero que ello no justificaba en modo alguno el trato
discriminatorio o atentatorio contra el honor o la dignidad de las personas. As pues,
concluye el TC que, en relacin con el delito de genocidio, se tipificaba tanto la
negacin del mismo como su justificacin y concluye que es inconstitucional la
negacin del genocidio, quedando tipificado como delito la justificacin del mismo.
3. La libertad ideolgica tambin est relacionada con la modificacin de la Ley Orgnica
Electoral (introducida por la LOI) en relacin con la obligacin de establecer las listas
electorales con una representacin equilibrada de hombres y mujeres. El TC manifest
que tal modificacin no iba contra la libertad ideolgica de los partidos polticos ni
contra la libertad de expresin, que una cosa es la ideologa del partido poltico, y que
efectivamente la LOI no impide la existencia de partidos polticos con una ideologa
contraria a la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, lo que ocurre es que si esos
partidos quieren participar en los procesos electorales, necesariamente han de incluir
candidatos de uno u otro sexo en las listas. Esta exigencia se sustenta en el derecho a
la igualdad del artculo 14 de la CE y en el principio de igualdad material del artculo
9.2 de la CE.


-3.- LA LIBERTAD RELIGIOSA Y DE CULTO:

-3.1.- La libertad religiosa como derecho de primera generacin: la libertad religiosa es
reconocida desde los primeros textos jurdicos ya en el siglo XVIII. Aparece tambin en los
textos internacionales sobre la materia, y as la Carta de los derechos fundamentales de la UE
reconoce la Libertad de conciencia y de religin y reconoce expresamente el derecho a la
objecin de conciencia de acuerdo con las leyes nacionales que regulen su ejercicio.

Con todo que es un derecho de primera generacin, ha evolucionado teniendo en la actualidad
tambin ciertas connotaciones prestacionales, especialmente en las relacin confesiones
religiosas y el Estado.

-3.2.- Concepto: el artculo 16.1 comprende la libertad ideolgica, la libertad religiosa y la
libertad de culto. Esta libertad tiene una dimensin interna que se refiere al derecho a adoptar
una determinada posicin ideolgica y religiosa ante la vida, y una dimensin externa,
conforme a la cual se est protegido a no sufrir ni perjuicio, ni sancin, ni la injerencia de los
poderes pblicos, cualquiera que sea aquella posicin. Esta neutralidad ideolgica de los
poderes pblicos excluye la posibilidad de adoctrinamiento poltico, filosfico, religioso o
moral, as como cualquier valoracin, ya sea positiva o negativa de las opciones ideolgicas de
los ciudadanos.

86

TEMA 13
Constitucional
Ideologa y religin

La CE proclama la aconfesionalidad del Estado, en contraposicin al Estado confesional


franquista. El artculo 16 afirma que ninguna confesin tendr carcter estatal, lo cual significa
que:
1. Ninguna religin ha de influir en la legislacin
2. Los principios o valores de ninguna religin han de servir para medir la legitimidad de
las normas jurdicas.

Con todo, es una aconfesionalidad matizada, por la mencin expresa que se hace de la Iglesia
catlica cuando, expresamente, se establece que se mantendrn las correspondientes
relaciones de cooperacin con la Iglesia catlica y con las dems confesiones.

Consecuencia de la aconfesionalidad del Estado en relacin con la Iglesia Catlica es que, en la
actualidad, ya no se reconoce automticamente validez a las resoluciones dictadas por los
Tribunales Eclesisticos, como ocurra antes de la vigencia de la Constitucin, y tena notable
significacin en los procesos de nulidad del matrimonio, que tenan automticamente efecto
en el orden civil.

Ya dijimos que el Derecho a la libertad religiosa es un Derecho de primera generacin, pero
que tiene tambin un cierto contenido prestacional que se ve especialmente en las relaciones
confesiones religiosas y el estado. La necesaria colaboracin entre el Estado y las confesiones
religiosas es evidente para cumplir el mandato constitucional de la libertad de culto. As se ha
plasmado en la prestacin de asistencia religiosa catlica a los miembros de las fuerzas
armadas, aunque estos tengan libertad para aceptarla o rechazarla. Del mismo modo, la
concesin de subvenciones a los centros hospitalarios para asistencia religiosa catlica.

Un caso en el que el TC se ha pronunciado expresamente sobre la libertad religiosa, fue en una
sentencia del 2011 en relacin con el despido de una profesora de religin catlica por haber
contrado matrimonio civil con un divorciado. Las competencias que tiene el obispo en cuanto
a la designacin de los profesores de religin, y que evidentemente implican consideraciones
de ndole moral y religioso, ha dicho el TC que no es absoluta, y concretamente en el caso de
no renovacin del contrato el TC ponder por una parte las competencias en cuanto a la
designacin de los profesores de religin, que ha de tener la confesin religiosa, y por otra
parte los derechos de la profesora a no sufrir discriminacin por sus circunstancias personales
(artculo 14 de la CE), a la libertad ideolgica (artculo 16.1) en conexin con el derecho de
contraer el matrimonio en la forma legalmente establecida (artculo 32) y a la intimidad
personal y familiar (artculo 18.1).

-3.3.- Titularidad y desarrollo normativo: la libertad religiosa es, por una parte, un derecho
individual, es decir, la libertad del ciudadano para ejercer la opcin religiosa que prefiera y a
no ser perjudicado por ello, ni sufrir injerencia estatal en sus creencias. Por otra parte, es
tambin un derecho colectivo, que se plasma en el derecho de culto, que es el ejercicio
externo de la libertad religiosa, en las relaciones de los poderes pblicos con las confesiones
religiosas. En cuanto a la normativa:
1. El desarrollo normativo est en la ley orgnica de libertad religiosa.
2. En acuerdos varios del Estado espaol y la Santa Sede, que cubren distintos asuntos
como nombramientos, asuntos jurdicos, econmicos, enseanza y asistencia religiosa
a las fuerzas armadas.
3. Acuerdos con otras confesiones, como con la iglesia evanglica, con el islam o con las
comunidades israelitas de Espaa (judos).
4. Hay leyes sobre distintas materias, como puede ser la proteccin penal de la libertad
religiosa en materia de asociacin, de fundaciones, de enseanza religiosa, de

87

TEMA 13

Constitucional
Ideologa y religin

asistencia religiosa a las fuerzas armadas, de asistencia religiosa en centros


penitenciarios, sanitarios y educativos y del matrimonio contrado en forma religiosa.

-3.4.- Principios generales de la ley de libertad religiosa: la ley de libertad religiosa de 1980
trata exclusivamente de la libertad religiosa y de la libertad de culto. En el artculo 1 establece
la obligacin de l Estado de garantizar el Derecho fundamental a la libertad religiosa de culto y
el principio de igualdad de trato con independencia de las creencias religiosas.

En cuanto al contenido de la libertad religiosa y de culto:
1. Libertad religiosa:
a. Es un derecho del individuo a profesar las creencias religiosas que elija
libremente, a no profesar ninguna, a cambiarse de la que profesaba, a
manifestar libremente la creencia que profesa o que no profesa ninguna o a
abstenerse o declarar sobre ellas.
b. Practicar los actos de culto de la propia religin, celebrar las fiestas, ritos
matrimoniales, recibir sepultura
c. Recibir e impartir enseanza religiosa de toda ndole.
d. Reunirse, manifestarse o asociarse para fines religiosos de conformidad con el
ordenamiento jurdico general y lo establecido en la presente Ley.
2. Libertad de culto:
a. Se confirma el derecho de las iglesias y de las confesiones religiosas a
establecer lugares de culto o de reunin, a designar a sus ministros, a
propagar su propio credo y a mantener relaciones con otras confesiones
religiosas, sea en territorio nacional o en el extranjero.
3. Contenido prestacional: por el cual, los poderes pblicos adoptarn las medidas
necesarias para la aplicacin real y efectiva de estos derechos, los poderes pblicos
adoptarn las medidas necesarias para facilitar la asistencia religiosa en los
establecimientos pblicos, militares, hospitalarios, asistenciales, penitenciarios y otros,
as como la formacin religiosa en centros docentes pblicos.

-3.5.- Lmites:
1. La proteccin del derecho de los dems al ejercicio de las libertades pblicas y
derechos fundamentales.
2. La salvaguarda de la seguridad, salud y moralidad pblica.
3. Ms resumidamente, tienen como lmites los derechos de los dems y del orden
pblico.

Por lo dems, la ley orgnica de libertad religiosa excluye de su mbito los fenmenos
psquicos y parapsicolgicos o la difusin de valores espiritualistas u otros fines anlogos,
ajenos a los religiosos.


-4.- EL DERECHO A NO DECLARAR SOBRE LA PROPIA IDEOLOGA, RELIGIN O
CREENCIAS:

Lo ya dicho sobre la Ley reguladora de la objecin de conciencia en relacin a la necesidad de
exteriorizar el conflicto entre la concreta creencia religiosa y el deber de cumplimiento, en ese
caso, del servicio militar, y que no va en contra de la prohibicin de declarar sobre la propia
ideologa, religin o creencias. Es decir, la objecin de conciencia exige la exteriorizacin del
conflicto, identificando ste.

88

TEMA 13
Constitucional
Ideologa y religin

-5.- LA OBJECIN DE CONCIENCIA:



-5.1.- Concepto: esta libertad tiene una dimensin interna que se refiere al derecho a adoptar
una determinada posicin ideolgica y religiosa ante la vida, y una dimensin externa,
conforme a la cual se est protegido a no sufrir ni perjuicio, ni sancin, ni la injerencia de los
poderes pblicos, cualquiera que sea aquella posicin. Esta neutralidad ideolgica de los
poderes pblicos excluye la posibilidad de adoctrinamiento poltico, filosfico, religioso o
moral, as como cualquier valoracin, ya sea positiva o negativa de las opciones ideolgicas de
los ciudadanos. En este contexto, la objecin de conciencia consiste, bsicamente, en
manifestar la incompatibilidad entre la conciencia individual y determinadas normas del
ordenamiento jurdico al que la persona se encuentra sujeta (mdicos en relacin al aborto,
objecin al servicio militar).

Son elementos necesarios del concepto de objecin de conciencia
1. la existencia de una norma jurdica aplicable al individuo, de obligado cumplimiento.
2. La existencia de un conflicto entre el mandato de la norma y la conciencia individual
del sujeto.
3. La exteriorizacin del conflicto.

-5.2.- El supuesto de objecin de conciencia al servicio militar: actualmente, la desaparicin
del servicio militar dej vaca de contenido la previsin constitucional. No obstante, conviene
poner de manifiesto que una sentencia del ao 87, el TC manifest que la objecin de
conciencia al servicio militar no era un derecho fundamental.

La CE dice que la ley regular la objecin de conciencia, con lo cual no se est reconociendo un
derecho a ser objetor, si no un derecho a ser declarado objetor cuando se cumplan los
requisitos establecidos en la ley a la que la CE se remite. En dicha sentencia, el TC tambin
manifest que el objetor deba declarar, expresamente, los aspectos religiosos o de conciencia
que entraban en conflicto con el deber de cumplimiento del servicio militar obligatorio, sin que
ello vulnerara las libertades del artculo 16.1 de la CE.

-5.3.- Otros posibles supuestos de objecin de conciencia en la CE: la CE, nicamente se
refiere de la objecin de conciencia al hablar del Servicio Militar. La objecin de conciencia ni
es un derecho pblico subjetivo de carcter general (pues sera contrario a la idea de Estado),
ni tampoco necesariamente tiene que estar reducida a la remisin que hace el artculo 30.2 de
la CE. As pues, cabe pensar que la CE permite la incorporacin de nuevos tipos de objecin de
conciencia. Ya en el ao 85, el TC, resolviendo el recurso de inconstitucionalidad contra la
primera Ley de despenalizacin del aborto estableci que la objecin de conciencia forma
parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideolgica y religiosa, reconocida en
el artculo 16.1 de la CE. Posteriormente, la Ley Orgnica de 2010 de salud sexual y
reproductiva y de la interrupcin voluntaria del embarazo reconoci expresamente la
objecin de conciencia, siempre que:
1. Sea de carcter individual del personal sanitario.
2. El personal est implicado directamente en la realizacin del aborto.
3. Debe manifestarse anticipadamente y por escrito.

Nada dice expresamente la ley de los farmacuticos, con lo cual es difcil que se le pueda
extender tal posibilidad a la dispensa de frmacos. No obstante, algunas CCAA ya han incluido
previsiones en ese sentido, como la gallega.

89

TEMA 13

Constitucional
Ideologa y religin

A parte de la objecin de conciencia referida al servicio militar, de la objecin de conciencia en


el sector sanitario, puede darse tambin un tercer supuesto que es la objecin de conciencia,
por ejemplo, a formar parte del jurado, que habr de ser resuelga con arreglo a criterios de
ponderacin entre las libertades y los deberes en conflicto. Muy cuestionada es la posibilidad
de objecin fiscal, cuya viabilidad constitucional es dudosa, puesto que el artculo 31.1 de la
CE establece la obligacin general de contribuir al sostenimiento de los gastos pblicos de
acuerdo con la respectiva capacidad econmica (el que ms tiene es el que ms paga) y, por
otra parte, es muy cuestionable que por razones ideolgicas se pueda quedar exonerado de
cumplir tal obligacin.

-5.4.- Titularidad: son titulares las personas fsicas, no jurdicas, y ello debe ser as puesto que
la objecin de conciencia supone un conflicto personal y privado entre la propia conciencia y el
deber que impone la norma jurdica. Tambin son titulares los extranjeros, como lo son de las
libertades ideolgica y religiosa. Estn excluidas las personas jurdicas, ni si quiera las
confesiones religiosas son titulares de la objecin de conciencia. Teniendo en cuenta que se
habla de la exteriorizacin de un conflicto, pues no ser titular del derecho cuando el que
pretenda objetar no sea destinatario de ningn deber jurdico, cuando no tenga madurez
necesaria para tener conciencia moral o cuando los motivos que alegue no sean autnticas
razones de conciencia.







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TEMA 14
Constitucional
Detencin y circulacin

TEMA 14. Libertad y seguridad. Principio de legalidad y


derechos del privado del libertad. La libertad de circulacin y
residencia.

-1.- LOS DERECHOS Y LIBERTADES DEL ARTCULO 17 DE LA CE:

Artculo 17 de la CE:
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad,
sino con la observancia de lo establecido en este artculo y en los casos y en la forma previstos en la
ley.
2. La detencin preventiva no podr durar ms del tiempo estrictamente necesario para la realizacin
de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo mximo
de setenta y dos horas, el detenido deber ser puesto en libertad o a disposicin de la autoridad
judicial.
3. Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible,
de sus derechos y de las razones de su detencin, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza
la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los trminos que la
ley establezca.

La ley regular un procedimiento de habeas corpus para producir la inmediata puesta a disposicin judicial
de toda persona detenida ilegalmente. Asimismo, por ley se determinar el plazo mximo de duracin de la
prisin provisional.

-2.- LA LIBERTAD PERSONAL Y LA SEGURIDAD:

-2.1.- La libertad personal: concepto y recepcin constitucional: el artculo 17.1 dice que
toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. En cuanto al mbito del concepto
de libertad, y tal como tiene sealado el TC, se est refiriendo al aspecto ms tangible de la
libertad, esto es, la libertad fsica. Niega el TC que la referencia a ese concepto de libertad se
encuentre una referencia a la libertad general de actuacin o de autodeterminacin. No
obstante, hay que tener en cuenta que la funcin que la Constitucin asigna a tal derecho
fundamental presenta una doble vertiente. Por un lado, tutela un mbito de autonoma
personal que no puede ser vulnerado al que otorga naturaleza de un verdadero derecho
pblico subjetivo. Por otro lado, se establece la obligacin de los poderes pblicos de adoptar
las medidas necesarias para hacer efectivo dicho derecho (artculo 17.1 de la CE y artculo 9.2
de la CE).

-2.2.- Lmites de la libertad personal: expresamente, el artculo 17 de la CE se refiere a la
limitacin de la libertad en los casos y en la forma previstos en la ley. Habiendo sealado el
TC que cualquier restriccin o privacin de la libertad debe tener como fundamento la tutela
de bienes constitucionalmente protegidos y el criterio de la proporcionalidad entre el fin
perseguido y la limitacin del derecho impuesta. En este sentido, el Cdigo Penal, en la
reforma que se le dio por la Ley Orgnica 1/2015 ha introducido la prisin permanente
revisable con una serie de requisitos: haber cumplido el penado 25 aos de su condena, que
se encuentre clasificado en tercer grado y que tenga un pronstico favorable de reinsercin
social. No obstante, an con ello, se cuestiona la constitucionalidad de dicha previsin por
considerar la que puede ser contraria al principio de proporcionalidad y al mandato
constitucional de que la pena privativa de libertad ha de estar orientada hacia la reinsercin
social.

91

TEMA 14

Constitucional
Detencin y circulacin

-2.3.- Derecho a la seguridad: la seguridad recogida en el artculo 17.1 de la CE es la seguridad


personal que consiste en la ausencia de perturbaciones procedentes de la detencin o de otras
medidas similares que puedan restringir la libertad personal. Como ha sealado el TC, no se
est recogiendo en el artculo 17.1 la seguridad jurdica a la que se refiere el artculo 9.3 de la
CE como uno de los principios esenciales del derecho. De este modo, podemos decir, al igual
que con la libertad, que aparece recogida en la Constitucin adoptando una doble faz: como
un derecho subjetivo personal, que le correspondera a todo nacional y extranjero (no a las
personas jurdicas) y como una obligacin de los poderes pblicos para garantizar este derecho
a toda la poblacin.

-2.4.- La detencin preventiva y la prisin provisional:

1. Detencin preventiva:

el artculo 17.2 establece que La detencin preventiva no podr durar ms del tiempo
estrictamente necesario para la realizacin de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento
de los hechos, y, en todo caso, en el plazo mximo de setenta y dos horas, el detenido deber
ser puesto en libertad o a disposicin de la autoridad judicial. El plazo de 72 horas puede ser
ampliado en los casos de terrorismo, que puede ser ampliado a 5 das.

La detencin la podr ordenar el juez, los cuerpos de seguridad (polica, guardia civil), el
fiscal e incluso cualquier persona en determinados supuestos, como son el caso del
delincuente infraganti, del delincuente fugado o del delincuente en rebelda.

El plazo de 72 horas que establece la Constitucin es un plazo mximo, que puede ser
recortado legalmente, y de hecho la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que, tanto la
polica como cualquier particular que detuviera una persona, deber presentarle al juez en el
plazo de 24 horas, o bien ponerla en libertad dentro de dicho plazo. Todo ello, adems,
teniendo en cuenta lo establecido para los delitos de terrorismo.

2. Prisin provisional:

Distinta de la detencin preventiva, es la prisin provisional en la que se refiere el artculo


17.4 de la CE. Es la que se puede acordar respecto de una persona cuando hay indicios
racionales de criminalidad y se trate con ello de asegurar un fin constitucionalmente previsto,
como puede ser evitar que vuelva a cometer delitos, que pueda tentar contra la vctima, que
pueda destruir fuentes de prueba o que pretenda fugarse. En todo caso, ha de ser provisional,
con unos plazos mximos establecidos legalmente (2 aos, prorrogable por otros dos) y
siempre proporcional al delito cometido y al fin que se pretende conseguir y este tiene que se
un fin constitucionalmente legtimo. En todo caso, la causa con preso es una causa preferente
a todos los efectos, el preso provisional puede solicitar su libertad las veces que considere
pertinentes y el tiempo cumplido en prisin provisional ser restado a la pena final.

-2.5.- Derechos del detenido: se encuentran en el artculo 17.3:
1. Derecho a ser informado, de forma inmediata y comprensible de los derechos que le
asisten y de las razones de su detencin. La informacin de modo comprensible
implica que se tengan que tomar las medidas necesarias para que sea as, por ejemplo
un intrprete, lenguaje de signos, etctera.
2. Derecho a no declarar: tiene derecho a no declararse culpable, no est obligado a
decir la verdad y puede decidir declarar parcialmente, es decir, contestar a las
preguntas a las que quiere contestar. A diferencia del testigo, que declara bajo
juramento, al detenido no se le puede tomar juramento porque no est obligado a
decir la verdad.

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TEMA 14
Constitucional
Detencin y circulacin

3. Derecho a la asistencia al abogado en las diligencias policiales y judiciales en los


trminos en los que la ley establezca. El TC estableci que, en el caso de que la
detencin sea con incomunicacin, el detenido puede no estar representado por un
letrado de su eleccin y nicamente por un letrado de oficio.
4. Derecho a ser visitado por un ministro de la propia religin, por un mdico, por un
pariente, siempre que no afecte al secreto del sumario.

-2.6.- Habeas corpus: el artculo 17.4 remite a la ley para la regulacin del habeas corpus, que
es la Ley Orgnica reguladora del Habeas Corpus de 1984. Supone, pues, que cualquier
persona detenida puede solicitar la inmediata puesta a disposicin de la autoridad judicial. Se
consideran personas ilegalmente detenidas las siguientes:
1. Los que hubieran sido detenidos sin que concurran los supuestos legales, o sin haberse
cumplido las formalidades prevenidas en la ley.
2. Los que estn ilcitamente internadas en cualquier establecimiento o lugar (por
ejemplo, establecimiento psiquitrico).
3. Cuando hubiere pasado el plazo superior establecido legalmente para ser puestos a
disposicin del juez.
4. Cuando se hubiere infringido cualquiera de los derechos que asisten al detenido.

Adems de la misma persona privada de libertad, pueden plantear el habeas corpus:
1. El ministerio fiscal.
2. El defensor del pueblo.
3. El juez competente de oficio.

La solicitud va dirigida al juez (salvo en el ltimo caso), no es necesario abogado ni procurador
y habr de expresar, despus de identificarse y de referir el lugar donde se encuentre, el
motivo concreto donde solicita el habeas corpus. Una vez que ha sido presentada la solicitud,
el juez dar traslado de la misma al ministerio fiscal y, si acuerda continuar el procedimiento,
ordenar la inmediata puesta a su disposicin de la persona que detenida o bien l se
constituir en el lugar donde se encuentre. Despus de or al detenido, y or tambin a la
persona que lo estuviere custodiando y al ministerio fiscal, resolver de modo que:
1. Si estima que concurre alguna de las circunstancias que hacen la detencin irregular
acordar la inmediata puesta el libertad del mismo; o bien que contine el dicha
situacin en un establecimiento distinto o bajo la custodia de personas distintas; o
bien que la persona privada de libertad sea puesta a disposicin judicial si ya hubiere
pasado el plazo de las 24 horas.
2. Si no considera que la persona estuviera legalmente detenida, acordar el archivo de
las actuaciones.

Si hubiere comprobado la comisin de algn delito por parte de los que hubieren procedido a
la detencin ilegal, le dar el curso correspondiente y si, por el contrario, apreciare temeridad
en la persona que est solicitando el habeas corpus le pondr la condena en costas.


-3.- LOS DERECHOS DEL ARTCULO 25 DE LA CONSTITUCIN:

El artculo 25 de la CE consagra el principio de legalidad respecto a los delitos, faltas o
infracciones administrativas en su prrafo primero. En su prrafo segundo, introduce el
principio de reeducacin o reinsercin social de las penas privativas de libertad y de las
medidas de seguridad.

93

TEMA 14

Constitucional
Detencin y circulacin

Artculo 25 de la CE:
1. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de
producirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en
aquel momento.
2. Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarn orientadas hacia la
reeducacin y reinsercin social y no podrn consistir en trabajos forzados. El condenado a pena
de prisin que estuviere cumpliendo la misma gozar de los derechos fundamentales de este
Captulo, a excepcin de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo
condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendr derecho a un
trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, as como al
acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad.

La Administracin civil no podr imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privacin
de libertad.

-3.1.- El principio de legalidad: se trata de la reserva de ley que, cuando adems est
comprometida la libertad personal (por ejemplo, pena de crcel o de prisin), la ley tiene que
ser orgnica. En otro caso, la reserva de ley se refiere a norma con rango de ley, como los
decretos legislativos o los decretos leyes.

-3.2.- Derechos del privado de libertad: las penas privativas de libertad y las medidas de
seguridad deben estar orientadas a la reeducacin y reinsercin social, prohibindose adems
los trabajos forzados.

La finalidad de reinsercin social de la pena se refiere al sistema penitenciario en su conjunto y
no se puede aplicar a una sancin administrativa. Especialmente discutida es la inclusin en el
prrafo segundo del artculo 25 de la CE el derecho de los penados a un trabajo remunerado,
a los beneficios de la seguridad social, al acceso a la cultura y al libre desarrollo de su
personalidad, por cuanto el resto de los ciudadanos no gozan de tales derechos configurados
como fundamentales. Por ejemplo, el derecho a trabajar est en el artculo 38, el acceso a la
cultura en el artculo 44, el libre desarrollo de la personalidad en el artculo 10. Ello ha llevado
al TC a sostener que no todo el contenido del artculo 25 tiene la naturaleza del derecho
fundamental, lo que ha permitido excepcionar de tal carcter los derechos ahora
mencionados.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relacin con la pena de prisin y las
reclamaciones que en ejecucin de la misma se pudieran producir, ha declarado en alguna
ocasin, as en el caso grava versus Italia en el ao 2003, que en relacin a la aplicacin de
determinados beneficios penitenciarios era una cuestin que concerna a la ejecucin de la
pena y no a la pena en s misma, y no apreci vulneracin de derecho alguno. Sin embargo, en
el ao 2012, sostuvo lo contrario cuando consider que la aplicacin por el Tribunal Supremo
espaol de la denominada doctrina Parot32 era contraria a la establecida en el convenio. La
doctrina Parot del Tribunal Supremo, que no fue avalada por el Tribunal Europeo, viene a decir
que el beneficio penitenciario del Cdigo Penal de 1973 consistente en abonar un da de
prisin por cada dos das de trabajo se debe aplicar no sobre el lmite mximo de
cumplimiento de las penas impuestas, si no sobre cada una de ellas en particular.

-4.- LA LIBERTAD DE CIRCULACIN.

La doctrina Parot la aplic el Tribunal Supremo en relacin al Cdigo Penal anterior a 1995.
32
Artculo 19 de la CE:
1. Los espaoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio
94 nacional.

2. Asimismo, tienen derecho a entrar y salir libremente de Espaa en los trminos que la ley
TEMA 14
Constitucional
Detencin y circulacin


-4.1.- Concepto: El artculo 19 reconoce tres derechos: el derecho a elegir libremente
residencia, a entrar y salir libremente de Espaa y el derecho a circular libremente por el
territorio nacional. Se ha planteado al TC la cuestin de la constitucionalidad de las
prohibiciones que recoge el artculo 57.2 del Cdigo Penal (leer). Este artculo establece que,
en los delitos cometidos en el mbito de la violencia domstica, adems de la pena que
corresponda, se impondr la pena de prohibicin de aproximacin a la vctima y a la
suspensin del derecho de visitas respecto de los hijos. Ello se establece al poner, en todo
caso, sin atender a los presupuestos de gravedad y de peligrosidad. El TC los ha declarado
constitucionales atendiendo a la relevancia del bien jurdico que se trata de proteger. La
importancia del bien jurdico afectado, y tambin teniendo en cuenta que las agresiones
descritas en el artculo 57.2 del Cdigo Penal aparecen cualificadas por el sujeto pasivo33, as
como los hijos menores o incapaces o los ascendientes o hermanos.

Como sucede con el resto de los derechos y libertades constitucionalizados, las libertades del
artculo 19 tienen ciertos lmites, especialmente para mantener la seguridad ciudadana, y as
se recoge en la ley del 2015 de seguridad ciudadana que ha establecido medidas de restriccin
del trnsito para prevenir supuestos de alteracin de la seguridad ciudadana o para
restablecer el orden y tambin prev la realizacin de controles en el curso de una
investigacin criminal. Tambin se prev en dicha ley la posibilidad de realizar comprobaciones
y registros en lugares pblicos, y ello para evitar un riesgo para las personas.

-4.2.- Titularidad: la titularidad la tienen tanto los espaoles como los extranjeros. En el caso
de las personas jurdicas, no tienen la libertad de circulacin, pero s tendrn la de residencia y
la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones.

-4.3.- Lmites a la libertad de circulacin y residencia: pueden ser limitadas en:
1. Supuestos de estado de excepcin y sitio.
2. Ejercicio de otro derecho, como por ejemplo el de huelga (prima el de huelga).
3. En el caso de ser menor e incapaz por estar sometido a la patria potestad de sus
padres, que son los que deciden.
4. En los supuestos de detencin o prisin policial o judicial ya prevista en la ley.
5. Lmite de la propiedad privada, todos tienen libertad de circulacin sin entrar en
propiedades privadas.

Por lo dems, las CCAA no pueden adoptar ninguna medida que directa o indirectamente
obstaculice la libertad de circulacin y establecimiento de las personas.


33
Pareja o expareja.

95

TEMA 14

Constitucional
Detencin y circulacin

96

TEMA 15
Constitucional
Intimidad

TEMA 15. El derecho al honor, a la intimidad y a la propia


imagen. Inviolabilidad del domicilio y secreto de las
comunicaciones.

-1.- LOS DERECHOS DEL ARTCULO 18 DE LA CONSTITUCIN: SIGNIFICADO
CONSTITUCIONAL.

Artculo 18
1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podr hacerse en l sin consentimiento
del titular o resolucin judicial, salvo en caso de flagrante delito.
3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegrficas y
telefnicas, salvo resolucin judicial.
4. La ley limitar el uso de la informtica para garantizar el honor y la intimidad personal y
familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.


El artculo 18 regula diferentes derechos que tienen en comn proteger la esfera ms privada
del individuo. Est estructurado en un marco bsico de proteccin, que abarca los derechos al
honor, a la intimidad y a la propia imagen y otros que cubren mbitos ms especficos, como la
inviolabilidad del domicilio, el secreto de las comunicaciones y la limitacin de la informtica,
que adems de ser autnticos derechos objetivos, actan como garanta del honor y de la
intimidad.

Normativa:
1. Las Constituciones histricas espaolas no recogieron el derecho al honor y a la
intimidad, aunque as en algn caso la inviolabilidad del domicilio y de la
correspondencia.
2. En el mbito internacional, estn contemplados en la declaracin universal de DH.
3. Aplicacin de estos derechos fundamentales se encuentran como normativa interna,
como las que regular temas de ruido y molestias vecinales.


-2.- EL DERECHO AL HONOR: CONCEPTO Y TITULARIDAD.

La Constitucin consagra la proteccin del derecho al honor como derecho fundamental y es
uno de los derechos de la personalidad inherente a la dignidad de la persona. Hace referencia
a la reputacin y fama de una persona, su prestigio profesional o su dignidad personal, segn
ha sealado el TC. No lo define, lo que se entiende por derecho al honor, pero a raz de la
jurisprudencia del TC se pueden sacar las siguientes caractersticas conceptuales:
1. La ntima conexin entre el derecho al honor y la dignidad, vista en el artculo 10.1 de
la CE.
2. El carcter personal referido, por tanto, a la persona fsica, si bien el TC reconoci que
las personas jurdicas pueden tener un prestigio susceptible de proteccin, aunque no
equiparable al de las personas fsicas. La jurisprudencia reconoci expresamente que
los partidos polticos pueden ser titulares de un derecho al honor.
3. La necesaria ponderacin en el caso de incidencia del derecho al honor con la
actividad profesional y laboral del recurrente o su proyeccin pblica. As, no es lo
mismo el mbito de la esfera privada de un particular, que por ejemplo el de un

97

TEMA 15

Constitucional
Intimidad

personaje pblico con responsabilidad en el manejo de fondos pblicos. As pues, en el


caso de personajes con transcendencia poltica, hay que distinguir lo que es la crtica a
la institucin de la vejacin hacia las personas que las dirigen, as como el derecho a la
informacin y el inters general.

-2.2.- Derecho al honor, libertad de expresin y derecho a la informacin: aparece aqu la
necesaria ponderacin entre el derecho al honor por un lado, y el derecho de libertad de
expresin y derecho a la informacin por otro, habiendo manifestado el TC que, en dicha
ponderacin, hay una posicin prevalente, aunque no de modo absoluto, del derecho a la
informacin sobre los derechos de la personalidad del artculo 18, siempre que la informacin
sea veraz (esto es, que hubiere sido comprobada), y est referida a asuntos de relevancia
pblica. En todo caso, siempre teniendo en cuenta que habr de ser objeto de una especial
consideracin en la informacin difundida el nimo de injuriar.

En la necesaria ponderacin, tambin hay que tener en cuenta la condicin de personaje
pblico de quien alega la vulneracin de su derecho al honor, puesto que en dicho caso la
tutela de esos derechos de la personalidad puede verse minorada en su intensidad.

Esta preponderancia del derecho a la informacin est justificada por la labor que tiene en la
conformacin de la opinin pblica.


-3.- DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL.

-3.1.- Concepto: el derecho a la intimidad aparece regulado en el artculo 18.1 de la CE. Es un
derecho vinculado a la dignidad del artculo 10, que supone que la persona puede mantener,
fuera del conocimiento de terceros, su mbito personal o familiar. Tampoco est definido en la
CE, por lo tanto habr que acudir a la jurisprudencia del TC, que ha considerado que se vulnera
este derecho cuando se difunden de modo gratuito (que no sea imprescindible) informaciones
personales de un sujeto. As, por ejemplo, ha ocurrido en el caso de un profesor de secundaria
en el que se tramit su incapacidad laboral aportando informes psquicos privados, sin
justificar que dicha aportacin era la nica forma vlida para fundamentar la pretensin, es
decir, absolutamente imprescindible. Con todo, la proteccin no es absoluta, y as por ejemplo
por mandato judicial en el curso de una investigacin sumarial y en supuestos previstos
legalmente se puede acceder a aspectos de la libertad personal. Algunos supuestos previstos
legalmente son interceptacin de correspondencia, ordenadores, domicilio

-3.2.- Titularidad: los derechos del artculo 18 estn ligados a la dignidad. Son derechos de la
personalidad, que le corresponden a las personas fsicas (nacionales o extranjeros) en
principio. La intimidad personal y familiar no corresponde, por su propia naturaleza, a las
personas jurdicas, sin perjuicio de la tutela que estas tienen en aspectos como el domicilio o el
secreto de las comunicaciones.


-4.- DERECHO A LA PROPIA IMAGEN:

-4.1.- Concepto: es un derecho relacionado con la dignidad y es una manifestacin tanto del
derecho al honor como a la intimidad personal. La proteccin de la propia imagen permite al
sujeto controlar la captacin, reproduccin y publicacin de la propia imagen, de tal manera
que no pueda ser utilizada sin autorizacin. No obstante, el derecho a la propia imagen puede

98

TEMA 15
Constitucional
Intimidad

ser limitado en el caso de que por exigencias profesionales se impongan determinados


requisitos de apariencia fsica, por ejemplo la prohibicin de barba a un camarero.
-4.2.- Titularidad: como derecho de la personalidad que es, la titularidad corresponde a la
persona fsica, de modo que en el caso de las personas jurdicas habr que estarse al caso
concreto, pues por ejemplo pueden tener una imagen que puede tener derecho de proteccin
frente a acciones abusivas. Evidentemente, los menores tambin son titulares del derecho,
cuya defensa en juicio corresponde a sus padres o tutores legales, y as hay una sentencia del
TC que ampar los derechos del menor que apareca en una imagen que reivindicaba la
atencin a los discapacitados desde la primera infancia.

-4.3.- Relevancia de la actividad del sujeto: el TC ha afirmado que, en relacin con el derecho
a la propia imagen, debe tomarse en consideracin la actividad profesional, laboral o la
relevancia pblica del sujeto, concluyendo que la necesaria ponderacin a veces se resuelve de
tal manera que el sujeto est obligado a soportar una intromisin en su derecho con ocasin
de su posicin profesional, laboral o su relevancia pblica (ejemplo: no vulnera un derecho a la
intimidad el decir que un piloto de aviones es un borracho). Un caso que resolvi el TC en el
ao 2007 se refiere a la reclamacin de una polica municipal de Madrid en relacin con al
difusin de su propia imagen captada en una actuacin policial de desalojo, habiendo
manifestado el TC que dicha difusin de la fotografa no vulneraba el derecho a la propia
imagen porque era una persona que ejerca un cargo pblico, en un acto pblico y en un lugar
pblico.


-5.- LA LEY ORGNICA 1/1982 DE 5 DE MAYO, DE PROTECCIN CIVIL DEL
DERECHO AL HONOR, A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR Y A LA PROPIA
IMAGEN (IMPORTANTE):

el Artculo 18 de la CE se desarroll por Ley Orgnica (como tiene que ser por ser derecho
fundamental) de 1/1982 de 5 de mayo de proteccin civil del derecho al honor, a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen. Contempla dicha ley la autorizacin o el
consentimiento que excluira la consideracin de vulneracin de los derechos fundamentales
tutelados. Con todo, el consentimiento tiene que ser expreso y puede ser revocado en
cualquier momento. El artculo 7 de dicha ley, detalla los actos que pueden ser considerados
como vulneracin de los derechos objeto de estudio:
1. En relacin con la intimidad, considera intromisiones ilegtimas34:
a. El conocer, captar, reproducir o publicar aspectos de la vida ntima de las
personas, as como sus cartas privadas, memorias o escritos ntimos.
b. La revelacin de datos privados conocidos a travs de la actividad profesional
(por ejemplo, mdico, psiclogo, juez, etctera).
2. En relacin con el derecho a la propia imagen:
a. Captar, reproducir o publicar (no conocer) la imagen de una persona, salvo en
los casos previstos en el artculo 8.2 de la ley, que no considera intromisiones
ilegtimas aqullas actuaciones cuando se trate de personas que ejerzan un
cargo pblico, con la utilizacin de caricaturas de dichas personas de acuerdo
con el uso social, ni la informacin grfica sobre un suceso pblico cuando la
persona aparezca como meramente accesoria (por ejemplo, una imagen global
de una playa en la que est la gente en bikini y baador).


34
La clasificacin de los nmeros (en relacin con la intimidad, etctera), es a efectos memorsticos, lo
que hay que ponerle es a, b, c, d, e todo seguido, sin la clasificacin inicial.

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TEMA 15

Constitucional
Intimidad

b. La utilizacin del nombre, la voz o la imagen de una persona para fines


publicitarios de cualquier tipo.
3. En relacin con el derecho al honor:
a. La realizacin de actos en relacin con una persona, menoscabando su fama o
su reputacin o consideracin, lesionando con ello la dignidad de la persona, y
la divulgacin de datos falsos sobre hechos delictivos menoscabando la
dignidad de las vctimas.

La tutela o proteccin jurisdiccional del derecho al honor, la intimidad personal y a la propia
imagen. Es un derecho recogido en la SI, CII, TI y, por lo tanto, estn tutelados:
Especialmente tutelados por:
o Amparo ordinario: por el procedimiento preferente y sumario previsto en el
artculo 53.2 de la CE (desarrollo del concepto de preferencia y sumariedad).
o Amparo constitucional.
Adems, por supuesto, pueden ser tutelados por los trmites comunes.

En el caso de que se considera que hay vulneracin de los derechos objeto de estudio la
decisin judicial deber restablecer al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos,
prevenir intromisiones posteriores, indemnizarle por los daos y prejuicios causados y la
apropiacin por el perjudicado de lucro obtenido con la vulneracin de sus derechos.


-6.- LIBERTAD INFORMCTICA Y PROTECCIN DE DATOS: EL
RECONOCIMIENTO JURESPRUDENCIAL DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE
PROTECCIN DE DATOS.

-Derecho a la proteccin de datos: la constitucin no reconoce el derecho a la proteccin de
datos de carcter personal, no obstante el TC s que ha reconocido como tal derecho
fundamental. No obstante, en el artculo 18.4 de la CE contempla que (copiar el artculo).

En el mbito extracomunitario, en el convenio 108 del Consejo de Europa. El Consejo de
Europa es distinto del Consejo de la UE, el Consejo de Europa tiene mbito territorial superior
(48 pases) y se encarga de mantenerlos unidos y realmente es un rgano extracomunitario, es
ms amplio.

En el mbito de la UE:
1. Est reconocido tanto en el derecho originario como en el derecho derivado, y as
aparece en el Tratado de la UE y en el TFUE, adems de la Carta de la UE y en
diversas normas del derecho derivado (reglamentos, directivas y decisiones) que
abarcan distintos mbitos como la proteccin de datos, la persecucin de los delitos,
las comunicaciones electrnicas
2. Hay, adems, tres convenios:
a. El Europol.
b. Schengen.
c. Convenio del sistema informtico de aduanas, en la que se van a contener
tambin normas relativas de la proteccin de datos.
3. Tambin, el Tribunal de Justicia de la UE ha titulado eficazmente tal derecho, incluso
declarando la invalidez de una directiva si es contraria a este derecho de la UE.

100

TEMA 15
Constitucional
Intimidad

La preocupacin en el mbito de la UE por la proteccin de este derecho se contempla


tambin a que, desde el ao 2012, estn contemplando una reforma en materia de proteccin
de datos para adaptar la legislacin a los nuevos avances de la tecnologa digital.
-Derecho al olvido: el derecho al olvido fue reconocido en una sentencia del ao 2014 del
Tribunal Superior de Justicia de la UE en relacin con los motores de bsqueda de internet
respecto a los datos de un particular que figuraban vinculados a la web de un peridico de
gran tirada.

En Espaa, el derecho a la proteccin de datos se desarrolla en la ley orgnica de proteccin
de datos, que fue impugnada de inconstitucionalidad por el Defensor del Pueblo alegando un
derecho de los particulares a consentir pronuncindose el TC en el sentido de que existe un
derecho fundamental de libertad informtica, por cuanto el derecho a la intimidad no aporta
una proteccin suficiente frente a la nueva realidad derivada del progreso tecnolgico,
manifestando el TC que ya el constituyente, en el artculo 18.4 de la CE, ya anticipaba los
riesgos que el uso de la informtica puede tener, y de ah el encargo que hace al legislador
para que garantice el derecho al honor y a la intimidad personal y familiar en relacin con la
informtica, pero adems el derecho a la libertad informtica es un derecho fundamental en s
mismo, adems de una garanta, que protege frente al uso ilegtimo del tratamiento
mecanizado de datos.

Tanto la directiva de la CE como la ley de proteccin de datos concretan los principios de
proteccin de este derecho, dando libertad mxima del consentimiento para el tratamiento
informtico de los datos personales del titular y protegindolo al margen de la distincin
pblica-privada o de la esfera pblico-privada, es decir, que se tutela ya la recogida de datos la
haga el Estado o un particular. El titular puede oponerse a que sus datos sean tratados y
almacenados y tiene derecho a ser informado de la recogida de los datos personales. Se trata
con ello de proteger los derechos de los particulares dentro de un contexto de libre circulacin
de datos personales. Concluimos que el TC diferencia claramente el derecho a la libertad
informtica del derecho a la intimidad, con el que comparte sin embargo el fin de la proteccin
de la vida privada, personal y familiar, limitndose el derecho a la libertad informtica a un
conjunto de facultades en relacin con la disposicin y control de los datos personales.

No es un derecho ilimitado, pero puede ser limitado mediante ley para la proteccin de otros
derechos o bienes constitucionalmente protegidos, por ejemplo el registro de antecedentes
penales, de delincuentes sexuales, de maltratadores


-7.- LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO:

-7.1.- Concepto: desarrollar el artculo 18.2. El domicilio es donde el sujeto vive y donde ejerce
su libertad ms ntima, sin que sea necesariamente una casa, y as se le ha otorgado tutela a la
habitacin de un hotel o a una tienda de campaa dentro de una propiedad privada (incluso a
un coche o a una caravana). Existe un nexo muy evidente entre la inviolabilidad del domicilio y
el derecho a la intimidad.

-7.2.- Titularidad: corresponde a las personas fsicas, y tambin a las jurdicas, como ha
sealado el TC.


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TEMA 15

Constitucional
Intimidad

-7.3.- Supuestos de entrada y registro: el artculo 18.2 establece tres supuestos en los que se
excepciona la inviolabilidad del domicilio:
1. Autorizacin del titular, en cuyo caso la entrada en el domicilio no podra constituir
allanamiento de morada.
2. Delito flagrante.
3. Mediante resolucin judicial, que puede ser del juez penal pero tambin del juez civil,
por ejemplo, en el caso de un desahucio. En cuanto a la autorizacin judicial, el TC ha
dicho que tiene que ser motivada, de modo que se expongan claramente la
ponderacin de los derechos o intereses en conflicto. En concreto, el juez deber
comprobar:
a. La titularidad del domicilio.
b. Que el acto cuya ejecucin se pretende tenga apariencia de legalidad.
c. Que sea necesaria.
d. Concretar el mbito temporal de la entrada, que no puede quedar a la
discrecionalidad de la administracin.

La ley orgnica de seguridad ciudadana del ao 2015 establece que la polica podr entrar en
un domicilio sin autorizacin judicial en el caso de catstrofe, calamidad pblica, ruina
inminente o por razones de urgente necesidad, tema que queda abierto y que habr de ser
concretado. Dicha ley, exonera tambin de autorizacin para la entrada en edificios pblicos.

La ley orgnica de 2002 del control judicial previo del centro nacional de inteligencia (CNI)
que tambin establece el control judicial mediante un magistrado del Tribunal Supremo de las
actividades del CNI en relacin con los derechos reconocidos en el artculo 18.2 de la CE.

-7.4.- Proteccin penal: el Cdigo Penal tipifica el delito de allanamiento de morada y de
entrada o permanencia en el domicilio de las personas jurdicas o establecimientos abiertos al
pblico, distinguiendo segn el delito lo cometa un particular o lo cometa una autoridad o
funcionario pblico, y en este ltimo caso, si mediare causa por delito o no mediare causa por
delito. Por ltimo, tambin tipifica respecto a la autoridad el funcionario pblico que con
ocasin de cualquier entrada o registro cause vejacin injusta personal o dao innecesario en
los bienes. Evidentemente, se tipifica fuera de los casos permitidos por la ley en los que se
admita la entrada.


-8.- EL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES:

-8.1.- Concepto: el artculo 18.3 se refiere a la comunicacin postal, telegrfica o telefnica,
pero no es un nmero cerrado, y as nada impide que la proteccin se reconozca a las
comunicaciones por email. El secreto de las comunicaciones queda violado con independencia
de que el mensaje llegue o no al destinatario, por ejemplo, la interceptacin de una llamada
telefnica, y tambin se vulnera, por ejemplo, con la identificacin de la titularidad de los
interlocutores. Por lo dems, la tutela del derecho es con independencia de la trascendencia
de la comunicacin, es decir, cualquier comunicacin, no especialmente ntima o relevante.

-8.2.- Titularidad: se protege tanto a las personas fsicas como al as jurdicas, evidentemente
en este ltimo caso protegiendo a las personas fsicas que realizan materialmente la
comunicacin. Tambin se protege a los menores de edad, si bien doctrinalmente se reconoce
un cierto derecho de los padres a controlar las comunicaciones de sus hijos en atencin a las
obligaciones derivadas del artculo 39 de la CE, o mismo del derecho a la comunicacin de los
menores.

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TEMA 15
Constitucional
Intimidad

-8.3.- Proteccin penal: se condena a la autoridad o funcionario pblico que, mediando causa
por delito, interceptare cualquier tipo de comunicacin o utilizare artificios tcnicos de
escucha, grabacin as como la divulgacin de la informacin obtenida.

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TEMA 15

Constitucional
Intimidad

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TEMA 16
Constitucional
Informacin y enseanza

TEMA 16. Libertad de expresin y derecho a la informacin.


Derecho a la educacin y libertad de enseanza.

-1.- DERECHOS Y LIBERTADES DEL ARTCULO 20 DE LA CE:

Artculo 20 de la CE:
1. Se reconocen y protegen los derechos:
a. A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra,
el escrito o cualquier otro medio de reproduccin.
b. A la produccin y creacin literaria, artstica, cientfica y tcnica.
c. A la libertad de ctedra.
d. A comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin. La ley
regular el derecho a la clusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de
estas libertades.
2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningn tipo de censura previa.
3. La ley regular la organizacin y el control parlamentario de los medios de comunicacin social
dependientes del Estado o de cualquier ente pblico y garantizar el acceso a dichos medios de los
grupos sociales y polticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas
lenguas de Espaa.
4. Estas libertades tienen su lmite en el respeto a los derechos reconocidos en este Ttulo, en los
preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a
la propia imagen y a la proteccin de la juventud y de la infancia.
5. Slo podr acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de informacin en
virtud de resolucin judicial.

-1.1.- Los derechos reconocidos en el artculo 20 de la CE: remisin al artculo 20 de la CE.

-1.2.- La ley de transparencia, acceso a la informacin pblica y buen gobierno:
1. Objetivo y principios: la ley 19/2013 de transparencia, acceso a la informacin
pblica y buen gobierno busca ampliar y reforzar la transparencia de la actividad
pblica, regular y garantizar el derecho de acceso a la informacin relativa a aqulla
actividad y establecer las obligaciones del buen gobierno que deben cumplir los
responsables pblicos, as como las consecuencias derivadas de su incumplimiento.
Extiende su mbito de aplicacin a:
a. Todas las administraciones pblicas (AGE, CCAA y Admn local).
b. Seguridad social.
c. Todas las entidades de D pblico vinculadas a las admones. Pblicas o
dependientes de ellas (incluyendo la Universidad).
d. Los rganos constitucionales (casa del rey, congreso de los diputados, senado,
TC, CGPJ, Banco de Espaa).
e. Sociedades mercantiles cuyo capital social est participado en ms de un 50%
por alguna de las entidades anteriores.
f. Fundaciones y asociaciones del sector pblico.
g. Partidos polticos, organizaciones sindicales y empresariales.
h. Entidades privadas receptoras de subvenciones por encima de unas
determinadas cuantas.
2. Obligaciones:
a. Todos los sujetos incluidos en el mbito de aplicacin de la ley publicarn
informacin institucional, organizativa y de planificacin que se detalla en la

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TEMA 16

Constitucional
Informacin y enseanza

ley y se corresponda con su mbito de competencias (funciones que


desarrollan, normativa de aplicacin y estructura organizativa, incluyendo un
organigrama actualizado que identifica a los responsables de los diferentes
rganos y su perfil y trayectoria profesional).
b. En particular, las Admones pblicas publicarn la informacin jurdica de
relevancia, que se detalla en la ley y se corresponda con su mbito de
competencias (directrices, instrucciones, acuerdos, circulares, respuestas a
consultas, anteproyectos de ley, proyectos de decretos legislativos y
reglamentos, memorias e informes para la elaboracin de textos normativos y
documentos que deban ser sometidos a un perodo de informacin pblica).
c. Todos los sujetos incluidos en el mbito de aplicacin de la ley publicarn
informacin econmica, presupuestaria y estadstica, que se detalla en la ley y
se corresponda con su mbito de competencias (contratos, subvenciones,
ayudas, retribuciones percibidas por altos cargos).
d. Todas las personas fsicas y jurdicas distintas de los sujetos incluidos en el
mbito de aplicacin de la ley que presten servicios pblicos o ejerzan
potestades administrativas estn obligadas a suministrar a aquel de los sujetos
que corresponda la informacin necesaria para que puedan cumplir sus
obligaciones.
3. El portal de transparencia: lo crea la Ley del 2013 y depende del M de Presidencia. Se
rige por los siguientes principios:
a. Accesibilidad: la informacin debe estar estructurada para facilitar su
identificacin y bsqueda.
b. Interoperabilidad.
c. Reutilizacin: la informacin se publicar en formatos que permitan su
reutilizacin.
4. El derecho de acceso a la informacin pblica y sus lmites:
a. Todas las personas tienen derecho a acceder a la informacin pblica.
b. Son informacin pblica los contenidos o documentos, cualquiera que sea su
formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el
mbito de aplicacin de la ley y que hayan sido elaborados o adquiridos en el
ejercicio de sus funciones.
c. El derecho de acceso a la informacin pblica puede ser limitado cuando
acceder a la informacin suponga un perjuicio para:
i. Seguridad nacional.
ii. Defensa.
iii. Relaciones exteriores.
iv. Seguridad pblica.
v. Prevencin, investigacin y sancin de ilcitos.
vi. Tutela judicial efectiva.
vii. Vigilancia, inspeccin y control advo.
viii. Intereses econmicos y comerciales.
ix. Poltica econmica y monetaria.
x. Secreto profesional.
xi. Garantas de confidencialidad.
xii. Proteccin del medio ambiente.
d. La aplicacin de estos lmites atender a criterios de justificacin y
proporcionalidad en relacin con las anteriores finalidades.


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TEMA 16
Constitucional
Informacin y enseanza

-2.- LA LIBERTAD DE EXPRESIN:



-2.1.- Concepto: la libertad de expresin, en cuanto vinculada a la libertad de pensamiento,
conciencia, opinin y religin, que son genuinos derechos de primera generacin, es tambin
un derecho de primera generacin. Posteriormente, se ha erigido en un elemento esencial en
la formacin de la opinin pblica y la participacin ciudadana, lo que la conecta con la esencia
de los derechos de segunda generacin. Tambin por su implicacin con las nuevas
tecnologas, la libertad de expresin podra ser ubicada como derecho de tercera generacin.

La libertad de expresin permite al sujeto manifestar ideas, pensamientos, ideologas,
creencias y opiniones, ya en mbitos privados o con mayor publicidad ante un colectivo ms
amplio. Es tal su importancia que su existencia, sus lmites y su uso, revelan el carcter ms o
menos democrtico de cada sistema poltico. Su respeto demanda, de un lado, la abstencin
de los poderes pblicos, y de otro lado la proteccin contra los posibles ataques de terceros.

Debe distinguirse la libertad de expresin del derecho a la informacin. Mientras la libertad de
expresin se refiere a ideas, pensamientos, ideologas, creencias y opiniones, el derecho a la
informacin se refiere a hechos ciertos, pero no siempre es fcil en la prctica distinguir entre
opiniones y hechos. La trascendencia de la distincin se encuentra en que las opiniones no se
pueden someter a prueba de veracidad, a diferencia del derecho a la informacin.

-2.2.- Titularidad: toda persona tiene derecho a la libertad de expresin, incluyendo personas
fsicas y jurdicas. La libertad de expresin es un derecho de los ciudadanos frente al poder.

-2.3.- Posicin preferente de la libertad de expresin y del derecho de la informacin: las
libertades del artculo 20 de la CE no solo son derechos fundamentales de cada persona, si no
que, segn el TC, tambin garantiza una opinin pblica libre, institucin ligada de manera
inescindible al pluralismo poltico como valor esencial del Estado democrtico. De ah que
estas libertades estn dotadas de una trascendencia que supera a la comn y propia de los
derechos fundamentales, incluido el derecho al honor, que en muchas ocasiones cede frente a
esta posicin preferente de la libertad de expresin y el derecho a la informacin.


-3.- EL DERECHO A LA INFORMACIN:

-3.1.- Concepto: el derecho a la informacin, segn el TC, comprende a comunicar y recibir
libremente informacin veraz sobre hechos noticiables. La exigencia de veracidad no significa
que queden privadas de proteccin las informaciones inveraces, si no que al informador se le
exige un deber de diligencia en la verificacin de la veracidad, de manera que la comunicacin
de simples rumores, meras invenciones o insinuaciones insidiosas no est protegida por la CE,
pero s la informacin rectamente obtenida y difundida, an cuando su total exactitud sea
controvertible.

-3.2.- Condiciones de ejercicio del derecho a la informacin: la informacin debe ser:
1. Libre: sin que pueda aplicarse ningn tipo de censura previa.
2. De inters pblico.
3. Objetiva y neutral.
4. Plural, aunque ello no impide que los medios tengan algn sesgo ideolgico.
5. Veraz.
6. Posibilidad de rectificacin, que est regulada en la Ley Orgnica del Derecho de
Rectificacin de 1984, segn la cual toda persona fsica o jurdica tiene derecho a

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TEMA 16

Constitucional
Informacin y enseanza

rectificar la informacin difundida, por cualquier medio de comunicacin social, de


hechos que le aludan, que considere inexactos y cuya divulgacin puede causarle
perjuicio.

-3.3.- Titularidad: el derecho de informacin corresponde a todas las personas, incluyendo las
personas jurdicas. Este derecho afecta ms directamente a los profesionales de la informacin
y a las empresas informativas, pero cualquier ciudadano puede optar a ser informador.

-3.4.- Clusula de conciencia y secreto profesional:
1. Mediante la clusula de conciencia, se protege al informador que presta servicios en
una empresa informativa a rescindir la relacin jurdica que los une:
a. Cuando el medio de comunicacin con el que est vinculado laboralmente
realiza un cambio sustancial de orientacin informativa o lnea ideolgica.
b. Cuando la empresa le traslade a otro medio del mismo grupo que por su
gnero o lnea ideolgica suponga una ruptura patente con su orientacin
profesional.
El ejercicio de este derecho dar lugar a una indemnizacin.
2. Mediante el secreto profesional, el informador puede negarse a desvelar las fuentes
informativas a travs de las cuales ha obtenido la noticia, y esta negativa la puede
ejercer frente a la propia empresa, frente a los poderes pblicos y frente a terceros.


-4.- DERECHO A LA PRODUCCIN Y CREACIN CIENTFICA, ARTSTICA Y
TCNICA.

Segn ha sealado el TC, se trata de dos derechos vinculados al derecho a expresar y difundir
libremente pensamientos, ideas y opiniones. Se trata de dos derechos (derecho a la
produccin y derecho a la creacin).

-La legislacin de desarrollo ha regulado los siguientes aspectos:
1. La propiedad intelectual (Ley de propiedad intelectual de 1996), que est integrada
por derechos de carcter personal y por derechos de carcter patrimonial, que
atribuyen al autor la plena disposicin y el derecho exclusivo a la explotacin de la
obra, sin ms limitaciones que las establecidas en la ley.
2. La actividad cinematogrfica (Ley del cine 2007) que tiene por objeto:
a. La ordenacin de la actividad cinematogrfica y audiovisual.
b. El fomento de la actividad cinematogrfica y audiovisual.
c. La conservacin del patrimonio cinematogrfico y audiovisual.
3. La denominada cuota de pantalla (Ley de 1980), as como las salas especiales (Ley de
1982).
4. La investigacin y creacin cientfico (Ley de la ciencia, la tecnologa y la innovacin
de 2011) cuyo objeto es la promocin de la investigacin, el desarrollo experimental y
la innovacin como elementos sobre los que se asienta un desarrollo econmico
sostenible y el bienestar social. Entre otros aspectos, la ley regula la gobernanza del
sistema espaol de ciencia, tecnologa e innovacin, el rgimen del personal
investigador y el fomento y coordinacin de la investigacin cientfica y tcnica en la
AGE.



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TEMA 16
Constitucional
Informacin y enseanza

-5.- LIBERTAD DE CTEDRA:



Se trata de otra manifestacin de la libertad de expresin en el que tambin est implicada el
derecho fundamental a la educacin, as como del derecho fundamental y creacin cientfica y
tcnica. Es uno de los derechos ms relevantes en la actividad de los docentes y comprende:
1. Ausencia de perturbaciones en el ejercicio de la actividad investigadora y docente
(aspecto negativo).
2. Autonoma respecto al ejercicio de la actividad investigadora y docente (aspecto
positivo).

Su contenido puede verse modulado por las caractersticas del puesto docente, y en concreto:
1. Por la naturaleza pblica o privada del centro docente: ya que en los centros
privados, la libertad de ctedra debe hacerse compatible con el ideario del centro, si
existe y es aplicado. Esta limitacin se justifica al derecho de los centros privados a
establecer un ideario, que deriva del derecho fundamental a la educacin, y tambin
conecta con el derecho de los padres a elegir la orientacin ideolgica y religiosa de la
educacin de sus hijos, que tambin es otro aspecto del derecho a la educacin.
2. Por el nivel o grado educativo: segn el TC, se reconoce a todos los docentes y no solo
a los universitarios, aunque es, con relacin a la enseanza universitaria, donde
alcanza su mxima expresin, pues en los niveles inferiores de la enseanza el
contenido de la libertad de ctedra puede modularse y va disminuyendo en relacin
con la elementalidad del nivel de enseanza.


-6.- LMITES:

-6.1.-Prohibicin de censura previa y secuestro judicial de la comunicacin: a diferencia de lo
que fue habitual en nuestra historia constitucional, ninguno de los derechos regulados en el
artculo 20, y no solo la libertad de expresin o el derecho a la informacin, pueden quedar
sometidos a ningn tipo de censura previa. El secuestro de publicaciones, grabaciones y otros
medios de informacin, solo es posible en virtud de resolucin judicial.

-6.2.- Lmites derivados del ejercicio de otros derechos: las libertades informativas y los
dems derechos contenidos en el artculo 20, tienen los siguientes lmites:
1. El respeto de los derechos reconocidos en el Ttulo I: ningn derecho fundamental es
ilimitado, si no que puede aparecer limitado por ejercicio de otros derechos
fundamentales, debiendo realizarse en caso de conflicto un juicio de ponderacin. En
concreto, el TC ha considerado en lnea con la DUDH, el PIDCP y el CEDH que las justas
exigencias de la moral pblica pueden actuar como lmite al artculo 20.
2. En los preceptos legales que los desarrollan.
3. Especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen (remisin
a lo que se dijo al habla de ese derecho y su conflicto con la libertad de expresin y el
derecho a la informacin).
4. Tambin especialmente en la proteccin de la juventud y de la infancia. Espaa ha
ratificado la convencin sobre los derechos del nio y hay una ley orgnica de 1996 de
proteccin jurdica del menor en la que se seala que toda actuacin habr de tener
fundamentalmente en cuenta el inters del menor y no interferir en su vida escolar,
social o laboral.


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TEMA 16

Constitucional
Informacin y enseanza

-7.-DERECHO A LA EDUCACIN Y LIBERTAD DE ENSEANZA:


Artculo 27 de la CE
1. Todos tienen el derecho a la educacin. Se reconoce la libertad de enseanza.
2. La educacin tendr por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a
los principios democrticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales.
3. Los poderes pblicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la
formacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones.
4. La enseanza bsica es obligatoria y gratuita.
5. Los poderes pblicos garantizan el derecho de todos a la educacin, mediante una
programacin general de la enseanza, con participacin efectiva de todos los sectores
afectados y la creacin de centros docentes.
6. Se reconoce a las personas fsicas y jurdicas la libertad de creacin de centros docentes, dentro
del respeto a los principios constitucionales.
7. Los profesores, los padres y, en su caso, los alumnos intervendrn en el control y gestin de
todos los centros sostenidos por la Administracin con fondos pblicos, en los trminos que la
ley establezca.
8. Los poderes pblicos inspeccionarn y homologarn el sistema educativo para garantizar el
cumplimiento de las leyes.
9. Los poderes pblicos ayudarn a los centros docentes que renan los requisitos que la ley
establezca.
10. Se reconoce la autonoma de las Universidades, en los trminos que la ley establezca.

-7.1.- Derecho a la educacin:
1. Concepto:
a. Segn la CE, la educacin tendr por objeto el pleno desarrollo de la
personalidad humana en el respeto a los principios democrticos de
convivencia y a los derechos y libertades fundamentales.
b. En esta lnea, la Ley Orgnica 2/2006 de Educacin afirma que el sistema
educativo espaol, configurado de acuerdo con los valores constitucionales se
inspira en los siguientes principios:
i. Calidad de la educacin.
ii. Igualdad de oportunidades.
iii. Valores democrticos.
iv. Aprendizaje permanente.
v. Adecuacin a la diversidad.
vi. Formacin personalizada.
vii. Esfuerzo individual y motivacin del alumnado.
viii. Esfuerzo compartido y reconocimiento del papel de los padres y
madres y tutores legales.
ix. Autonoma organizativa y curricular.
x. Participacin de la comunidad educativa.
xi. Educacin para la prevencin de conflictos y su resolucin pacfica.
xii. Fomento de los valores de la igualdad efectiva entre mujeres y
hombres.
xiii. Reconocimiento social del profesorado.
xiv. Fomento de la investigacin.
xv. Evaluacin del sistema.
xvi. Cooperacin del estado y las CCAA.
xvii. Cooperacin con las corporaciones locales.
xviii. Libertad de enseanza.

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TEMA 16
Constitucional
Informacin y enseanza

c. Y los siguientes fines:


i. Pleno desarrollo de la personalidad y de las capacidades de los
alumnos.
ii. Respeto de los derechos fundamentales y de la igualdad.
iii. Ejercicio de la tolerancia.
iv. Mrito y esfuerzo personal.
v. Formacin para la paz.
vi. Desarrollo de la creatividad.
vii. Respeto a la pluralidad lingstica y cultural.
viii. Adquisicin de hbitos intelectuales y tcnicas de trabajo.
ix. Capacitacin para el ejercicio de actividades profesionales.
x. Lengua oficial y cooficial, si la hubiere, y una o ms lenguas
extranjeras.
xi. Preparacin para el ejercicio de la ciudadana.
d. La LOE instaura varios instrumentos para la consecucin de esos fines, que
son:
i. Consejo Escolar del Estado, como rgano de participacin de la
comunidad educativa.
ii. Conferencia Sectorial de Educacin, como rgano de cooperacin
entre el Estado y las CCAA.
iii. Las mesas sectoriales de negociacin de la enseanza pblica y de la
concertada que se constituyan.
iv. Sistema de Informacin Educativa.
v. Sistema Estatal de Becas y Ayudas al Estudio.
e. Segn la LOE, las enseanzas que ofrece el sistema educativo son:
i. Educacin infantil.
ii. Educacin primaria.
iii. Educacin Secundaria Obligatoria.
iv. Bachiller.
v. Formacin Profesional.
vi. Enseanzas de idiomas.
vii. Enseanzas artsticas.
viii. Enseanzas deportivas.
ix. Educacin de personas adultas.
x. Enseanza universitaria.
f. Pueden los padres ensear a sus hijos en su propio domicilio? El TC
deneg el amparo solicitado por los padres a educar a sus hijos en su propio
domicilio durante el perodo comprendido en la enseanza obligatoria.
2. Contenido y titularidad:
a. En cuanto al contenido, hay un aspecto de libertad que debe respetar el
Estado y adems una dimensin prestacional que obliga al Estado a instaurar
un sistema educativo basado en determinados principios y fines (repetirlos).
b. En cuanto a la titularidad, la CE dice que todos tienen derecho a la educacin.
Es un derecho que solo corresponde a la persona fsica, incluyendo espaoles
y extranjeros:
i. En cuanto a los extranjeros menores de 16 aos, tienen el derecho y el
deber de la enseanza bsica gratuita y obligatoria.
ii. Los menores de 18 aos tambin tienen derecho a la enseanza post
obligatoria.
iii. Los extranjeros tienen derecho a becas y ayudas en el mismo nivel que
los nacionales.

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TEMA 16

Constitucional
Informacin y enseanza

iv. Adems, recibirn enseanzas para su mejor integracin social.



-7.2.- Libertad de enseanza:
1. Concepto: permite el ejercicio del derecho a la educacin, de donde son dos caras,
necesarias ambas, para la consecucin de una educacin democrtica que garantice el
libre desarrollo de la personalidad. El derecho a la educacin comprende la creacin
de centros privados, incluso con ideario propio, as como la libertad de ctedra, es
decir, el pluralismo ideolgico en el seno de un centro determinado.
2. Titularidad: corresponde a las personas fsicas y jurdicas.
3. El derecho de los padres a que los hijos reciban una formacin religiosa y moral
acorde con sus propias convicciones: tal derecho aparece reconocido en la CE. Le
8/1985 reguladora del derecho a la educacin (LODE) reconoce a los padres los
siguientes derechos en relacin con la educacin de sus hijos o pupilos:
a. A que reciban una educacin de calidad conforme los fines establecidos en la
CE, en los EA y en las leyes educativas.
b. A escoger centro docente.
c. A que reciban la formacin religiosa y moral acorde con sus propias
convicciones.
d. A estar informados sobre el progreso de sus hijos.
e. A participar en la enseanza de sus hijos.
f. A participar en el gobierno del centro educativo.
g. A ser odos en las decisiones que afecten a la orientacin acadmica y
profesional de sus hijos.
4. Enseanza de la democracia:
a. El principio de enseanza democrtica, es decir, la incorporacin de valores
democrticos en el sistema educativo, no es lo mismo que la enseanza de la
democracia, es decir, la incorporacin de la democracia y sus valores como
contenido del sistema educativo.
b. Ambos aspectos aparecen claramente reflejados en los principios que
configuran en el sistema educativo segn la LOE 2006:
i. Unos principios suponen la incorporacin de valores democrticos en
el sistema educativo, por ejemplo: igualdad de oportunidades o
participacin de la comunidad educativa.
ii. Otros principios suponen la incorporacin de la democracia y sus
valores como contenido del sistema educativo, por ejemplo: valores
democrticos, fomento de los valores de la igualdad efectiva entre
mujeres y hombres y educacin para la prevencin de conflictos y su
resolucin pacfica.
c. Igualmente, entre los fines del sistema educativo segn la LOE, algunos se
derivan de la enseanza de la democracia, por ejemplo:
i. Respeto de los derechos fundamentales y de la igualdad.
ii. Ejercicio de la tolerancia.
iii. Formacin para la paz.
iv. Preparacin para el ejercicio de la ciudadana.
d. La LOE concret los principios y los fines vinculados a la enseanza de la
democracia en una asignatura denominada educacin para la ciudadana. El TS
rechaz varios recursos en los cuales se alegaba la objecin de conciencia
como base para que los menores no tuvieran la obligacin de cursarla. Pero la
reforma de 2013 ha sustituido esa asignatura por la optativa entre religin o
valores sociales y cvicos. Crtica el mbito religioso y el mbito civil deben
interrelacionarse, pero no anularse, pues no se vulnera la libertad religiosa con

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TEMA 16
Constitucional
Informacin y enseanza

enseanzas discrepantes de su doctrina, si no que la clave est en ensear que


pertenecen a mbitos distintos. Esta es la mxima expresin del pluralismo y
de la tolerancia.

-7.3.- La enseanza superior y la autonoma universitaria:
1. Configuracin de la enseanza superior: las enseanzas universitarias han sido
competencia estatal hasta la llegada del proceso de Bolonia, iniciado en 1999, que
pretende el desarrollo de una educacin de calidad, fomentando la cooperacin entre
los EM y, si fuera necesario, el apoyo y el complemento de su accin por la UE. De este
modo, naci el Espacio Europeo de Educacin Superior (EEES) que se articula sobre
seis ideas:
a. Un sistema de grados acadmicos reconocibles y comparables.
b. Un primer ciclo de grado y un segundo ciclo de mster.
c. Un sistema de acumulacin y transferencia de crditos ECTS (european credit
transfer system).
d. La movilidad de los estudiantes, docentes e investigadores para la libertad de
circulacin en el sistema educativo.
e. La cooperacin para garantizar la calidad.
f. La dimensin europea de la enseanza superior.
La regulacin espaola se realiz por la Ley Orgnica de Universidades (LOU), que, a
travs de sus reformas, supuso la transposicin del proceso de Bolonia.
2. La autonoma de las universidades: est reconocida en el artculo 27 de la CE y
desarrollada en la LOU, siendo su contenido:
a. Autogobierno:
i. Elaboracin de estatutos y dems normas de rgimen interno.
ii. Eleccin, designacin y remocin de los rganos de gobierno.
iii. Creacin de estructuras especficas como soporte de la investigacin y
la docencia.
b. Autonoma acadmica:
i. Elaboracin y aprobacin de planes de estudio e investigacin.
ii. Seleccin, formacin y promocin del personal docente e investigador
y de administracin y servicios.
iii. Admisin de estudiantes.
iv. Expedicin de ttulos de carcter oficial y de diplomas y ttulos propios.
c. Autonoma financiera:
i. Elaboracin, aprobacin y gestin de sus presupuestos y
administracin de sus bienes.
ii. Relaciones de puestos de trabajo.
d. Establecimiento de relaciones con otras entidades para la promocin y el
desarrollo de sus fines institucionales.
e. Cualquier otra competencia necesaria para el adecuado cumplimiento.
Segn la LOU la autonoma universitaria se fundamenta en el principio de libertad
acadmica y se manifiestan las libertades de ctedra, investigacin y estudio. Adems,
la LOU reconoce tanto la existencia de Universidades pblicas como de las privadas.






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TEMA 16

Constitucional
Informacin y enseanza

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TEMA 17
Constitucional
Asociacin

TEMA 17. Derecho de reunin. Derecho de asociacin. Partidos


polticos. Derecho de sindicacin. Derecho de huelga. Derecho
de peticin.

-1.-EL DERECHO DE REUNIN Y MANIFESTACIN:

Artculo 21 de la CE
1. Se reconoce el derecho de reunin pacfica y sin armas. El ejercicio de este derecho no
necesitar autorizacin previa.
2. En los casos de reuniones en lugares de trnsito pblico y manifestaciones se dar comunicacin
previa a la autoridad, que slo podr prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteracin del
orden pblico, con peligro para personas o bienes.


-1.1.- Concepto: el derecho de reunin es una manifestacin colectiva de la libertad de
expresin que se ejercita colectivamente, aunque es de titularidad individual, a travs de una
asociacin transitoria de personas para el intercambio, exposicin y manifestacin de ideas,
defensa de intereses o publicidad de problemas o reivindicaciones, segn el TC, que lo
cataloga como un cauce del principio democrtico participativo.

De aqu se deducen los siguientes elementos:
1. Elemento subjetivo: una agrupacin de personas.
2. Elemento temporal: es transitorio.
3. Elemento finalista: con un fin comn y determinado.
4. Elemento territorial: lugar comn de celebracin.

En la doctrina, se suele distinguir entre reunin, que sera el gnero; y manifestacin, que
sera una especie de reunin en la cual tambin se busca conseguir publicidad frente a los
restantes ciudadanos y/o a los poderes pblicos.

El derecho de reunin est desarrollado en la Ley Orgnica 9/83 de 15 de julio. A sus efectos,
se entiende por reunin la concurrencia concertada y temporal de ms de 20 personas con
finalidad determinada. Por lo tanto, la ley orgnica no regula todas las reuniones amparadas
por la CE, si no solo las que superen 20 personas.

En este sentido, la LO no se aplica a las siguientes reuniones:
1. Las que celebren las personas fsicas en sus propios domicilios.
2. Las que celebren las personas fsicas en locales pblicos o privados por razones
familiares o de amistad.
3. Las que celebren las personas jurdicas (partidos polticos, sindicatos, organizaciones
empresariales, sociedades civiles y mercantiles, asociaciones, corporaciones,
fundaciones) en lugares cerrados para sus propios fines y mediante convocatoria que
alcance exclusivamente a sus miembros, o a otras personas nominalmente invitadas.
4. Las que celebren los profesionales con sus clientes en lugares cerrados para los fines
de su profesin.
5. Las que se celebren en el mbito militar, que se rigen por su legislacin especial.

-1.2.- Titularidad: el derecho a participar en reuniones corresponde a todas las personas
fsicas, y el derecho a promoverlas y convocarlas corresponde a todas las personas fsicas y

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TEMA 17

Constitucional
Asociacin

jurdicas que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles (LODR -Ley Orgnica del
derecho de Reunin-).

Extranjeros La Ley Orgnica de extranjera (LOEx) se lo reconoce tambin a los extranjeros
en los mismos trminos que a los espaoles.

Menores Tambin, los menores de edad tienen reconocido el derecho a participar en
reuniones pblicas y manifestaciones pacficas, y a convocarlas y promoverlas con
consentimiento expreso de sus padres, tutores o guardadores (Ley de proteccin del menor).

A pesar de su carcter individual, el derecho de reunin es de ejercicio colectivo, ya que es
esencial en este derecho la agrupacin de personas de manera transitoria y con un fin comn
en un mismo lugar.

Hay colectivos que tienen restringido o limitado el derecho de reunin, en este sentido:
1. Los militares de uniforme, o haciendo uso de su condicin militar, no pueden acudir a
reuniones o manifestaciones pblicas, ni pueden participar activamente en reuniones
o manifestaciones de carcter poltico o sindical. Las reuniones que se celebren en las
uds militares deben estar previa y expresamente autorizadas por su jefe, que las podr
denegar motivadamente en aras a la disciplina y las necesidades del servicio.
2. Los guardias civiles se rigen por las mismas reglas.
3. Los policas pueden acudir a reuniones, pero no pueden llevar armas ni estar de
servicio en el momento de la reunin o manifestacin.
4. Los jueces y magistrados no pueden concurrir en su calidad de jueces o magistrados a
reuniones pblicas que no tengan carcter judicial.
5. Los fiscales se rigen por las mismas normas que los jueces.

-1.3.- Lmites: el ejercicio del derecho de reunin no necesita autorizacin previa, pero la
reunin debe ser pacfica y sin armas. Cuando se trate de reuniones en lugares de trnsito
pblico y manifestaciones, se dar comunicacin previa a la autoridad (la comunicacin no es
una autorizacin), que solo podr prohibirlas en los siguientes casos:
1. Cuando se consideren ilcitas de conformidad con las leyes penales.
2. Cuando se produzcan alteraciones del orden pblico, con peligro para personas o
bienes.
3. Cuando se hiciere uso de uniformes paramilitares por los asistentes.
4. Cuando fueren organizadas por miembros de las fuerzas armadas o de la guardia civil,
infringiendo las limitaciones que se les imponen.

La Ley orgnica 4/2015 de Seguridad Ciudadana incluye previsiones expresas que afectan al
ejercicio del Derecho de Reunin. As, las autoridades podrn disolver las reuniones en lugares
de trnsito pblico y manifestaciones en los supuestos previstos en la LODR, y tambin podrn
disolver las concentraciones de vehculos en las vas pblicas y retirar aqullos o cualquier otra
clase de obstculos cuando impidieran, pusieran en peligro o dificultaran la circulacin de esas
vas. En todo caso, las medidas de intervencin sern graduales y proporcionadas y la
disolucin constituir el ltimo recurso. Antes de adoptar cualquier medida, se avisar a las
personas afectadas, en caso de urgencia de manera verbal, salvo si mediaran armas, artefactos
explosivos u objetos contundentes o peligros, en cuyo caso no ser necesario el preaviso.



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TEMA 17
Constitucional
Asociacin

-2.- EL DERECHO DE ASOCIACIN.


Artculo 22 de la CE
1. Se reconoce el derecho de asociacin.
2. Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales.
3. Las asociaciones constituidas al amparo de este artculo debern inscribirse en un registro a los
solos efectos de publicidad.
4. Las asociaciones slo podrn ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de
resolucin judicial motivada.
5. Se prohben las asociaciones secretas y las de carcter paramilitar.

-2.1.- Concepto: el derecho de asociacin, que se desarrolla en la Ley Orgnica 1/2002 del
Derecho de Asociacin (LODA), se puede definir como una esfera de libertad que comprende
una vertiente positiva (libertad de asociarse y/o crear asociaciones sin necesidad de
autorizacin previa) y una vertiente negativa (derecho a no asociarse, ya que nadie puede ser
obligado a constituir en asociacin, a integrarse en ella o a permanecer en su seno ni a
declarar su pertenencia a una asociacin legalmente constituida).

NOTA: mete en el concepto el apartado de titularidad (poner si se pregunta en el examen).

-2.2.- Titularidad: podrn constituir asociaciones y formar parte de las mismas todas las
personas fsicas y las personas jurdicas, sean estas pblicas o privadas, con arreglo a los
siguientes principios (LODA):
1. Las personas fsicas necesitan tener la capacidad de obrar y no estar sujetas a ninguna
condicin legal para el ejercicio del derecho.
2. Los menores no emancipados de ms de 14 aos con el consentimiento
documentalmente acreditado de las personas que deben suplir su capacidad, sin
perjuicio de las asociaciones infantiles, juveniles o de adultos, que se rigen por la Ley
de Proteccin Jurdica del Menor.
3. Los miembros de fuerzas armadas y guardias civiles estarn a sus normas especficas.
4. Los jueces, magistrados y fiscales estarn a sus normas especficas, que permiten la
existencia de asociaciones profesionales.
5. Las personas jurdicas con el acuerdo expreso de su rgano competente.
6. Las asociaciones podrn constituir federaciones, confederaciones o uniones, previo el
cumplimiento de los requisitos para la constitucin de asociaciones, con acuerdo
expreso de sus rganos competentes.
7. Las personas jurdico-pblicas sern titulares del derecho de asociacin, salvo que
establezcan lo contrario sus normas constitutivas y reguladoras.

La condicin de miembro de una determinada asociacin no puede ser, en ningn caso,
motivo de favor, ventaja o discriminacin a ninguna persona por parte de los poderes pblicos.

-2.3.- mbito de aplicacin: la LODA incluye todas las asociaciones que no tengan fin de
lucro y que no estn sometidas a un rgimen asociativo especfico.

Exclusiones constitutivas35 la LODA excluye de su mbito de aplicacin:
1. Los partidos polticos, sindicatos y organizaciones empresariales.
2. Las iglesias, confesiones y comunidades religiosas.
3. Las federaciones deportivas.

Si la exclusin no existe en la Ley, es que entrara dentro del mbito de aplicacin.
35

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TEMA 17

Constitucional
Asociacin
4. Las asociaciones de consumidores y usuarios.
5. As como cualesquiera otras reguladas por leyes especiales.

Exclusiones declarativas 36 tambin estn excluidas las comunidades de bienes y
propietarios, las sociedades, cooperativas y mutualidades y las uniones temporales de
empresa y agrupaciones de inters econmico.

-2.4.- Asociaciones prohibidas y legales:

Artculo 515 del CPn:
Son punibles las asociaciones ilcitas, teniendo tal consideracin:
1. Las que tengan por objeto cometer algn delito o, despus de constituidas, promuevan su
comisin.
2. Las que, aun teniendo por objeto un fin lcito, empleen medios violentos o de alteracin o
control de la personalidad para su consecucin.
3. Las organizaciones de carcter paramilitar.
4. Las que fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad,
discriminacin o violencia contra personas, grupos o asociaciones por razn de su ideologa,
religin o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia, raza o
nacin, su sexo, orientacin sexual, situacin familiar, enfermedad o discapacidad.

Adems, la pena se agrava
1. Si se trata de bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas.
2. Si la asociacin promueve el trfico ilegal de personas.

-2.5.- Disolucin por resolucin judicial: El CPn habilita a los jueces o tribunales para acordar
la disolucin de asociaciones cuando sean ilegales. Esto se trata de una garanta del derecho
fundamental de asociacin, impidiendo la disolucin por las autoridades gubernativas.


-3.- LOS PARTIDOS POLTICOS:

Artculo 6 de la CE
Los partidos polticos expresan el pluralismo poltico, concurren a la formacin y manifestacin de la
voluntad popular y son instrumento fundamental para la participacin poltica. Su creacin y el
ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitucin y a la ley. Su estructura interna y
funcionamiento debern ser democrticos.

-3.1.- Concepto: los partidos polticos ostentan la doble condicin de instrumentos de
actualizacin del derecho de asociacin y de cauces necesarios para el funcionamiento del
sistema democrtico (TC). Por eso, aunque son asociaciones, la CE les atribuye unas funciones
especficas:
1. Expresar el pluralismo poltico.
2. Concurrir a la formacin y manifestacin de la voluntad popular.
3. Ser instrumentos fundamentales para la participacin poltica.


Son las exclusiones que la Ley aclara, pero no es realmente una exclusin.
36

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TEMA 17
Constitucional
Asociacin

Tambin, por ello, no se rigen por la LODA, si no por su legislacin especfica, que se compone
por:
1. La Ley Orgnica 6/2002 de partidos polticos, que fue reformada en 2011 para
posibilitar la declaracin de ilegalidad de los partidos polticos
2. La Ley Orgnica 8/2007 de financiacin de los partidos polticos que fue reformada
en 2015 para reforzar las medidas de control de los ingresos de los partidos y la
transparencia de sus gastos.

-3.2.- Creacin: la libertad de creacin y afiliacin de los partidos polticos tiene una vertiente
positiva y otra negativa:
1. La positiva es la libertad de crear partidos polticos conforme a lo dispuesto en la CE y
en la presente LOPP, que se atribuye a todos los ciudadanos de la UE.
a. Hay una libertad positiva de segundo grado segn la cual los partidos poticos
podrn constituir federaciones, confederaciones y uniones de partidos
mediante lo previsto en la LOPP y previo acuerdo expreso de sus rganos
competentes.
2. La negativa segn la cual la afiliacin a un partido poltico es libre y voluntaria, y nadie
puede ser obligado a constituir un partido o a mantenerse en el mismo.

-3.3.- Titularidad: los promotores de un partido poltico deben ser personas fsicas, mayores
de edad, que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos, no estn sujetos a ninguna
condicin legal para el ejercicio de los mismos y no hayan sido penalmente condenados por
asociacin ilcita o por alguno de los delitos contra la CE, el orden pblico, traicin o contra la
comunidad internacional. No se le reconoce a las personas jurdicas.

-3.4.- Constitucin y adquisicin de personalidad jurdica: el acuerdo de constitucin habla
de formalizarse mediante acta fundacional, que deber constar en documento pblico y
contener una serie de datos (identificacin de los promotores, denominacin del partido,
rganos directivos, domicilio y estatutos). La denominacin de los partidos no podr contener
trminos o expresiones que induzcan a confusin o error sobre su identidad o que sean
contrarias a las leyes o los derechos fundamentales de las personas.

Los partidos polticos adquieren personalidad jurdica por la inscripcin en el registro de
Partidos Polticos del ministerio de interior previa presentacin del acta fundacional suscrita
por sus promotores. Dentro de los 20 das siguientes a la presentacin de la documentacin
completa, el ministerio de interior practicar la inscripcin del partido. Un plazo tan corto
como el de 20 das pretende garantizar el derecho de libre creacin de los partidos polticos.

Errores:
1. Si se advierten defectos formales se dar un plazo de subsanacin que suspende el
plazo de 20 das.
2. Si existen indicios racionales de ilicitud penal del partido, el ministerio del interior lo
pondr en conocimiento del ministerio fiscal. El ministerio fiscal ejercer las acciones
que correspondan ante la jurisdiccin penal o devolver la comunicacin al ministerio
del interior si considera que no hay suficientes indicios de ilicitud penal.

-3.5.- Organizacin y funcionamiento internos: segn el artculo 6 de la CE, la estructura
interna y funcionamiento de los Partidos Polticos debern ser democrticos. A estos efectos,
la LOPP establece:

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TEMA 17

Constitucional
Asociacin

1. Se establecern frmulas de participacin directa de los afiliados en los trminos que


recojan sus estatutos, especialmente en los procesos de eleccin del rgano superior
de gobierno del partido.
2. Los partidos debern tener una asamblea general del conjunto de sus miembros.
3. Que los rganos directivos de los partidos se determinarn en los Estatutos y debern
ser provistos mediante sufragio libre y secreto.
4. Los estatutos debern prever procedimientos de control democrtico de los
dirigentes elegidos.

Los Estatutos contendrn una relacin detallada de los derechos de los afiliados. Los afiliados
de mayor vinculacin, tendrn en todo caso los siguientes:
1. Participar en las actividades del partido y en los rganos de gobierno y
representacin.
2. Ser electores y elegibles para los cargos del mismo.
3. Ser informados acerca de la composicin y funcionamiento.
4. Impugnar los acuerdos.
5. Acudir al rgano encargado de la defensa de los derechos del afiliado.

El resto de los afiliados, gozarn de los derechos que determinen los Estatutos.

Todos los afiliados tienen las siguientes obligaciones:
1. Colaborar para conseguir las finalidades del partido.
2. Respetar los Estatutos y las Leyes.
3. Acatar y cumplir los acuerdos de los rganos directivos.
4. Abonar las cuotas.

-2.7.- Disolucin y suspensin judicial: la disolucin:
1. Los partidos se pueden disolver por decisin de sus miembros.
2. Puede ser por disolucin o suspensin judicial:
a. Causas de disolucin judicial:
i. Cuando sean asociaciones ilcitas segn el CPn (se pueden introducir).
ii. Cuando se vulnere de forma continuada, reiterada y grave la exigencia
de democracia en la estructura interna y en su funcionamiento.
iii. Cuando, de forma reiterada y grave, se vulneren los principios
democrticos.
b. Causas de suspensin judicial:
i. Cuando as lo disponga el CPn.
ii. Como medida cautelar en un procedimiento de disolucin.
c. Procedimiento:
i. Estn legitimados para instar la declaracin de ilegalidad de un partido
poltico y su consecuente disolucin el gobierno y el ministerio fiscal.
El congreso de los diputados o el senado podrn instar al gobierno que
solicite la ilegalizacin, y quedar obligado a ello, previa deliberacin
del Consejo de Ministros.
ii. El rgano competente es una sala especial del Tribunal Supremo,
ante la que se interpondr la demanda.
iii. Admisin la sala, despus de emplazar al partido poltico afectado
analizar la admisin de la demanda, pudiendo inadmitirla previa
audiencia del mismo si se hubiere interpuesto por persona no
legitimada o no debidamente representada, si manifiestamente no se

120

TEMA 17
Constitucional
Asociacin

cumplen los requisitos sustantivos o de forma y si la demanda carece


manifiestamente de fundamento.
iv. Contestacin una vez admitida la demanda, se le da un plazo al
demandado para que la conteste.
v. Prueba si las partes lo han propuesto o la sala lo considera
necesario, se abrir un perodo de prueba.
vi. Alegaciones sobre la prueba practicada.
vii. Sentencia:
1. Es irrecurrible.
2. Sin perjuicio del recurso de amparo por el TC.
3. Inmediatamente ejecutiva.
4. Si se decreta la disolucin, se ordenar la cancelacin de la
inscripcin registral y si se desestima la demanda, solo podr
volver a reiterarse si se presentan nuevos elementos de
hecho.
d. Efectos de la disolucin judicial
i. Cese inmediato de la actividad del partido poltico disuelto.
ii. No proceder a la creacin de un nuevo partido poltico o la utilizacin
de otro ya inscrito que contine o suceda la actividad de un partido
declarado ilegal o disuelto.
iii. Apertura de un proceso de liquidacin patrimonial, y lo obtenido se
dedicar a causas humanitarias o de inters social.

-3.7.- Referencias jurisprudenciales de los partidos polticos:
1. STC 48/2003 de 12 de marzo
a. El Gobierno Vasco interpuso recurso de inconstitucionalidad contra la Ley
Orgnica 6/2002 (LOPP) que el TC consider constitucional por los siguientes
motivos:
i. Los Partidos Polticos son asociaciones que, adems de cumplir lo que
a estas se les exige en el artculo 22, deben cumplir unas exigencias
especficas contenidas en el artculo 6 de la CE.
ii. La ilegalizacin y disolucin de un partido poltico no es una pena, si
no que responde a una finalidad de garanta de que el Partido Poltico
se ajusta a lo establecido en el artculo 6 de la CE.
2. STEDH: caso Batasuna vs Espaa
a. Unos das despus de que el TC dictara su sentencia 48/2003, el Tribunal
Supremo decretaba la disolucin de Herri Batasuna, Euskal Herritarrok y
Batasuna. Contra esta sentencia se interpuso recurso de amparo, que fue
desestimado en 2004, y contra esta desestimacin se acudi al Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que desestim la demanda.
b. Motivos de desestimacin del TEDH en general, se admite la disolucin
judicial de los Partidos Polticos porque persigue el fin legtimo de defender el
sistema democrtico y representa una necesidad social imperiosa. En
particular, respecto a HB, su actuacin supone un apoyo implcito al
terrorismo de ETA. Sin embargo, favorecer un clima de confrontacin social no
justificara la disolucin judicial.
3. Sentencia 62/2011 sobre solicitud de ilegalizacin de la coalicin electoral Bildu-
Eusko Alkartasuna.
a. El gobierno impugn la coalicin electoral Bildu-EA porque era una estrategia
orquestada por ETA-Batasuna para que formaciones ilegalizadas pudieran

121

TEMA 17

Constitucional
Asociacin
comparecer a las elecciones. El Tribunal Supremo le dio la razn, Bildu recurri
y el Tribunal Constitucional resolvi a su favor el recurso de amparo.
b. Motivos es necesaria la acreditacin judicial razonable, suficiente y
conforme a un proceso con todas las garantas, de un designio defraudador
dirigido a la continuacin de un partido ilegalizado y que sea materializado a
travs de instrumentos subjetivos, organizativo-funcionales o financieros.
Partiendo de esta premisa, el TC discrepa de la valoracin de la prueba hecha
por el TS y considera que la simple sospecha no es argumento jurdicamente
aceptable para excluir a nadie del pleno ejercicio de su derecho fundamental
de participacin poltica.


-4.- EL DERECHO DE SINDICACIN:

Artculo 7 de la CE
Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y promocin de
los intereses econmicos y sociales que les son propios. Su creacin y el ejercicio de su actividad son libres
dentro del respeto a la Constitucin y a la ley. Su estructura interna y funcionamiento debern ser
democrticos.

Artculo 28 de la CE
1. Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La ley podr limitar o exceptuar el ejercicio de este
derecho a las Fuerzas o Institutos armados o a los dems Cuerpos sometidos a disciplina militar y
regular las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios pblicos. La libertad sindical
comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su eleccin, as como el derecho de
los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o
afiliarse a las mismas. Nadie podr ser obligado a afiliarse a un sindicato.

-4.1.-Concepto: la libertad sindical comprende un aspecto positivo y uno negativo. La libertad
sindical positiva supone que todos tienen derecho a sindicarse libremente, y presenta dos
grados, uno individual, que comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su
eleccin; y de segundo grado, que comprende el derecho de los sindicatos a formar
confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o afiliarse a las mismas.
La libertad sindical negativa, nadie podr ser obligado a afiliarse a un sindicato.

La libertad sindical individual comprende, segn la LOLiS:
1. el derecho a fundar sindicatos sin autorizacin previa, as como el derecho a
suspenderlos o extinguirlos, por procedimientos democrticos.
2. El derecho del trabajador a afiliarse al sindicato de su eleccin con la sola condicin de
observar los estatutos del mismo o a separarse del que estuviera afiliado, no
pudiendo nadie ser obligado a afiliarse a un sindicato.
3. El derecho de los afiliados a elegir libremente a sus representantes dentro de cada
sindicato.
4. El derecho a la actividad sindical.

La libertad sindical colectivo comprende, segn la LOLiS:
1. El derecho de los sindicatos a redactar sus estatutos y reglamento, organizar su
admn. interna y actividades y formular su programa de accin.
2. Constituir federaciones, confederaciones y organizaciones internacionales, as como
afiliarse a ellas y retirarse de las mismas.

122

TEMA 17
Constitucional
Asociacin

3. No ser suspendidas ni disueltas, si no mediante resolucin firme de la autoridad


judicial, fundada en un incumplimiento grave de las leyes.
4. Ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella, que comprender en
todo caso el derecho a la negociacin colectiva, el ejercicio del derecho de huela, el
planteamiento de conflictos individuales y colectivos y la presentacin de candidaturas
para la eleccin de comits de empresa y delegados de personal.

La LOLiS confiere una singular posicin jurdica a efectos de participacin institucional y accin
sindical a los sindicatos ms representativos a nivel estatal, a nivel autonmico y en el nivel
correspondiente.

-4.2.- Titularidad: la titularidad de la libertad sindical:
1. Individual corresponde a los trabajadores.
2. Colectiva a las organizaciones sindicales.

Segn la LOEx, los extranjeros tienen derecho a sindicarse o a afiliarse a una organizacin
profesional en las mismas condiciones que los trabajadores espaoles, siempre que obtenga
autorizacin de estancia o residencia en Espaa37.

Segn la CE, la ley podr limitar o exceptuar el ejercicio de la sindicacin a las fuerzas o
institutos armados o a los dems cuerpos sometidos a disciplina militar, de estas dos
opciones, la LOFA (ley orgnica de las fuerzas armadas) y la LOGC (ley orgnica de la guardia
civil) han optado por la solucin ms restrictiva de excluir el derecho a la libertad sindical.

La CE prev tambin que la libertad sindical de los funcionarios pblicos pueda tener
peculiaridades de ejercicio, pero, como norma general no los tiene, salvo los siguientes
cuerpos:
1. En cuanto al cuerpo nacional de policas, tienen derecho a constituir sindicatos
profesionales propios de mbito nacional y afiliarse a los mismos.
2. Los jueces, magistrados y fiscales no tienen derecho a la libertad sindical, pero pueden
formar asociaciones profesionales propias de mbito nacional.


-5.- EL DERECHO A LA HUELGA:

Artculo 28 de la CE:
2. Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley
que regule el ejercicio de este derecho establecer las garantas precisas para asegurar el
mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad.

-5.1.- Concepto: el concepto tradicional de huelga la asimila a la cesacin temporal del trabajo
acordada por una colectividad de trabajadores para la defensa de sus intereses, con abandono
del centro del trabajo. Modernamente, el concepto se ha extendido a toda alteracin de la
actividad laboral, an sin cesacin temporal del trabajo (huelga de celo o reglamento, huelga
de trabajo lento, huelga sin abandono del trabajo, huelga de brazos cados). Otras frmulas
novedosas son las huelgas articuladas, en las cuales los trabajadores se turnan para ir a la
huelga, o solo paran aquellos trabajadores de cuyo trabajo depende el de los dems, o huelgas
en los que se alternan los perodos de trabajo y los de huelga (huelgas intermitentes).


37
En el artculo no pone que tengan derecho a formar sindicatos.

123

TEMA 17

Constitucional
Asociacin
El artculo 28.2 de la CE no tiene un desarrollo legal postconstitucional, si no que su desarrollo
legal es anterior a la constitucin en el Real Decreto Ley de relaciones de trabajo, y ha sido
ajustado a esta en una sentencia (sentencia 11/81 del TC) en donde se estima lo siguiente:
1. Aunque un decreto-ley no puede regular derechos fundamentales, no es
inconstitucional porque la reserva de ley orgnica no tiene efectos retroactivos.
2. El derecho de huelga es ms que la simple libertad de huelga, pues en el sistema de
huelga libertad el trabajador puede hacer huelga sin incurrir en delito, pero la empresa
puede despedirlo o sancionarlo, mientras que en el sistema de huelga derecho, la
empresa no puede despedirlo ni sancionarlo.
3. El contenido esencial del derecho de huelga consiste en la cesacin del trabajo en
cualquiera de sus manifestaciones o modalidades, pero el legislador puede establecer
huelgas que sean ilegales o abusivas, por ejemplo son ilegales las huelgas polticas,
salvo que afecten al inters profesional de quienes las promuevan. Las huelgas
abusivas se presumen ilegales pero, a diferencia de las ilegales, se admite prueba en
contrario de su legalidad. Por ejemplo, son huelgas abusivas las rotatorias,
estratgicas, celo o reglamento
4. El ejercicio del derecho de huelga puede quedar sometido a procedimientos, siempre
que no sean de formalismo excesivo.
5. No es equiparable a la huelga el cierre patronal, que no est protegido en el artculo
28 de la CE como fundamental, si no en el artculo 37 como simple derecho
ciudadano.
6. La Ce garantiza el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad, que es
un concepto jurdico determinado que debe concretarse legalmente, y a falta de
regulacin legal, jurisprudencialmente.

-5.2.- Titularidad: la huelga es un derecho individual de ejercicio colectivo. Le corresponde a
los trabajadores, con lo cual no se puede hablar de huelgas de autnomos o de pequeos
empresarios.

Los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad no pueden ejercer derecho de huelga, ni
tampoco las fuerzas armadas ni la guardia civil.


-6.- EL DERECHO DE PETICIN:

Artculo 29 de la CE
1. Todos los espaoles tendrn el derecho de peticin individual y colectiva, por escrito, en la
forma y con los efectos que determine la ley.
2. Los miembros de las Fuerzas o Institutos armados o de los Cuerpos sometidos a disciplina
militar podrn ejercer este derecho slo individualmente y con arreglo a lo dispuesto en su
legislacin especfica.

-6.1.- Concepto: el derecho de peticin permite a cualquier persona dirigirse, individual o
colectivamente, a los poderes pblicos, administraciones o autoridades respecto de las
materias de su competencia, para pedir algo que afecte exclusivamente al peticionario o que
sea de inters colectivo o general.

El derecho de peticin est regulado en la Ley Orgnica del Derecho de Peticin.

Este derecho debe ejercerse por escrito, aunque se puede utilizar cualquier medio (incluso
electrnico), siempre que acredite la autenticidad. En el escrito se incluir:

124

TEMA 17
Constitucional
Asociacin

1. La identidad del solicitante.


2. Nacionalidad.
3. Lugar de notificaciones.
4. Objeto de la queja.
5. Destinatario de la peticin.
6. Firma del peticionario: si es colectiva, deber ser la firma de todos ellos.

-6.2.- Titularidad: toda persona, natural o jurdica, prescindiendo de su nacionalidad, y sin que
el ejercicio del derecho de peticin le pueda parar ningn perjuicio.

Los miembros de las fuerzas o institutos armados o de os cuerpos sometidos a disciplina
militar podrn ejercer este derecho slo individualmente y con arreglo a lo dispuesto en su
legislacin especfica.

-6.3.- Tramitacin: recibido el escrito de peticin, la autoridad u rgano que lo reciba podr
declarar la inadmisin si no se cumplen los requisitos previstos en la ley o, en otro caso,
tramitar la peticin.

Se puede conceder un plazo para la subsanacin de los defectos, y tambin requerir al
peticionario para que aporte datos o documentos complementarios.

La denegacin de la peticin es susceptible de tutela judicial, preferente y sumaria y
subsidiariamente de recurso de amparo constitucional.



























125

TEMA 17

Constitucional
Asociacin

126

TEMA 18
Constitucional
Sistema electoral

TEMA 18. Derecho de participacin. Derecho de sufragio.


Sistema electoral.

-1.- EL DERECHO DE PARTICIPACIN.

Artculo 23 de la CE:
1. Los ciudadanos tiene el derecho a participar en los asuntos pblicos, directamente o por medio
de representantes, libremente elegidos en elecciones peridicas por sufragio universal.
2. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos
pblicos, con los requisitos que sealen las leyes.


-1.1.- Concepto: la idea de participacin estuvo presente en el origen histrico de la revolucin
francesa, y es un derecho fundamental que articula el sistema democrtico de un estado social
y democrtico de derecho. Es la forma de ejercitar la soberana que, como se establece en el
artculo 1.1 de la CE, reside en el pueblo Espaol. Tal derecho de participacin no es absoluto y
est sometido a unas reglas de procedimiento que se ponen de manifiesto a lo largo del propio
proceso electoral.

La participacin poltica, tal y como se establece en el artculo 23.1 es en los asuntos pblicos,
y puede ser directa o indirecta, si bien tambin se puede incluir la participacin en otros
aspectos como la social, econmica, cultural, etctera.

-1.2.- Titularidad: el artculo 23.1 de la CE establece que la tienen todos los ciudadanos. Los
partidos polticos, an cuando el TC no le reconoce la titularidad en el derecho de
participacin, s que les otorga cierta tutela en lo que se refiere al ejercicio del derecho de
sufragio. El derecho de participacin es reconocido constitucionalmente, y su titularidad,
atribuida al conjunto de los ciudadanos, es compatible con la configuracin por ley de las
candidaturas con una representacin equilibrada de hombres y mujeres (completar con lo
dado en el tema de Igualdad y libertad ideolgica, que es el tema 13, 2.3).

-1.3.- El derecho de acceso a cargos y funciones pblicas: artculo 23.2 de la CE. En tanto que
este precepto incluye expresamente el requisito de igualdad, los particulares pueden acudir en
amparo cuando las leyes establezcan condiciones discriminatorias. Por lo dems, el derecho a
acceder en condiciones de igualdad se extiende tambin el derecho a permanecer en el cargo
pblico en condiciones de igualdad. En cuanto a la titularidad de los escaos obtenidos fruto
del ejercicio del derecho del voto por los ciudadanos, el TC a dicho que pertenecen a los
ciudadanos, y no al partido poltico al que pertenezca el elegido. De este modo, pueden ser
expulsados del Partido Poltico, pero ello no conlleva a que pierdan el cargo para el que han
sido elegidos.

La titularidad de este derecho la tienen, pues, los ciudadanos, primero como candidatos y
luego como parlamentarios.

Adems del derecho a acceder a los cargos pblicos, tambin se incluye el derecho de acceso a
la funcin pblica en los mismos requisitos de igualdad.


127

TEMA 18

Constitucional
Sistema electoral

-1.4.- formas de participacin poltica: participacin directa y participacin indirecta o


representativa: el derecho de participacin es un derecho fundamental en un estado social y
democrtico de derecho. La participacin puede ser:
1. Participacin directa: mano alzada.
2. Indirecta: a travs de los representantes libremente elegidos.
3. Mixta.

En las complejas sociedades actuales hay un predominio clarsimo de la participacin indirecta
o representativa, si bien la mayor parte de los Estados reconoce mecanismos de participacin
directa. En la CE, adems de la previsin que contempla el artculo 23, en otros lugares del
articulados e habla de la participacin. Ya en el artculo 9 se establece que los poderes
pblicos tienen que fomentar la participacin de todos en la vida poltica, econmica, social y
cultural. As, cuando se refiere a la participacin de la juventud, a la participacin en educacin
y cuando contemple instituciones tales como:
1. En el mbito legislativo38:
a. Las peticiones que se pueden hacer a las cmaras parlamentarias.
b. Iniciativa legislativa popular.
c. Referndum.
2. En el mbito juridicial:
a. Jurado.
b. Accin popular.
3. En el mbito poltico:
a. Los partidos polticos.

Como ya qued dicho, en las sociedades actuales predomina la participacin indirecta y
representativa:
1. El parlamento es la institucin representativa por excelencia:
a. Sus representantes se escogen por eleccin, tras seguir el proceso electoral.
b. Aunque los parlamentarios son elegidos por los ciudadanos, estos no tienen
un mandato imperativo sobre los representantes elegidos. Esto es, no le
pueden dar instrucciones u rdenes para el desenvolvimiento de su funcin.
c. No obstante, la prctica parlamentaria s que ha recogido una especie de
mandato imperativo de los partidos polticos respecto de sus parlamentarios
de su formacin.
d. Un sistema democrtico de eleccin de los representantes exige, como
nuestra constitucin establece, que los parlamentarios sean elegidos mediante
sufragio universal, libre, igual, directo y secreto, y adems un sistema de
control eficaz de la actuacin de los representantes, tanto respecto a:
i. La transcendencia jurdica que pueda tener su actuacin se le puede
exigir responsabilidad, ante los tribunales.
ii. La responsabilidad poltica que, en ltimo extremo, se garantiza con el
carcter temporal del mandato (4 aos).


-2.- INSTITUCIONES DE DEMOCRACIA DIRECTA:

Las instituciones de democracia directa se consolidan en los sistemas constitucionales como
instrumentos de apoyo al sistema representativo. Estn previstas instituciones de
participacin directa en el mbito europeo, nacional, regional y municipal.

38
La clasificacin es a fines memorsticos, no poner 1, 2, 3

128

TEMA 18
Constitucional
Sistema electoral

-2.1.- mbito europeo: en el mbito de la UE se reconoce la iniciativa ciudadana que permite a


un grupo de un milln de ciudadanos de la Unin en los trminos que veremos invitar a la
Comisin Europea, en el marco de sus atribuciones, para que le realice al parlamento una
propuesta.

-2.1.1.- Principios: los principios que la rigen son: sencillez, facilidad, proporcionalidad,
igualdad e informacin. El principio de informacin se hace efectivo a travs de una pgina
web especfica para la iniciativa ciudadana donde se recoge la informacin necesaria para
promover dicha iniciativa, as como para apoyar las iniciativas que estn en curso.

-2.1.2.- Definicin: pese a ser el Parlamento Europeo el destinatario de la iniciativa, hay que
plantearla a travs de la comisin, por cuanto esta tiene competencias especficas en cuanto a
la propuesta legislativa al parlamento.

-2.1.3.- Promotores y firmantes:
1. Firmantes:
a. Tienen que ser un milln de ciudadanos de al menos siete Estados Miembros
en este momento (tienen que ser la cuarta parte de ellos). Se trata, con ello,
de que se garantice el carcter transnacional de la iniciativa. Adems, por cada
uno de los Estados, se exige un nmero de ciudadanos que resulte de
multiplicar el nmero de escaos del parlamento (750) por el nmero de
diputados que tenga cada Estado.
b. En cuanto a la edad mnima para promover o respaldar una iniciativa, es la que
en cada Estado se fije para votar en las elecciones al parlamento europeo.
2. Promotores:
a. Han de ser personas fsicas, al menos siete personas de al menos siete
Estados.
b. As obtenido esa representatividad, pueden integrarse posteriormente
diputados del Parlamento Europeo a dicha iniciativa.

-2.1.4.- Registro de la iniciativa: ha de solicitarse el registro a la comisin, cumpliendo los
requisitos de fondo y de forma que se establecen en el procedimiento a tal efecto, e indicando
el soporte financiero que tiene la iniciativa, ello para garantizar la transparencia. La comisin
proceder al registro si rene los requisitos establecidos y no es abusiva o contraria a los
valores que defiende la unin, que son la dignidad, la libertad, la democracia, la igualdad,
estado de derecho, los derechos humanos y los derechos de las minoras. Igualmente, se
regula la posibilidad de retirar la iniciativa ya registrada.

-2.1.5.- Lengua: ha de registrarse en una de las lenguas oficiales de la UE, y una vez registrada
puede continuar en otras lenguas oficiales de la UE. No se incluyen las lenguas co-oficiales,
como el cataln, el gallego, etctera.

-2.1.6.- Recogida de firmas: puede ser en papel o electrnicamente, el modelo ha de estar ya
predeterminado, la comisin debe garantizar la viabilidad informtica de la recogida de firmas
telemticas y los Estados se responsabilizan de acreditar la identidad de las personas
firmantes.

Los ciudadanos pueden apoyar varias iniciativas a la vez, pero solo pueden firmar una vez en
cada iniciativa.

-2.1.7.- Plazo: el plazo de recogida de firmas es de 12 meses desde que se registra.

129

TEMA 18

Constitucional
Sistema electoral

-2.1.8.- Procedimiento de examen de una iniciativa ciudadana por la Comisin: una vez
recogidas las firmas y cumplidos los plazos, la Comisin da un trmite de audiencia y, en el
plazo de tres meses, emitir una comunicacin razonada. Dentro de dicho plazo, los
organizadores pueden disponer de un trmite de audiencia con instituciones de la Unin.
Dicha audiencia se organiza en el Parlamento y pueden participar otras instituciones de la
Unin y hay una representacin de la Comisin.

-2.1.9.- Responsabilidades y sanciones: se prevn sanciones. La competencia para sancionar
corresponde a los EM y las causas es:
1. Declaraciones falsas.
2. Utilizacin fraudulenta de datos.

-2.2.- mbito nacional: es un instrumento de participacin directa, por el cual se somete al
pueblo conforme al censo una consulta concreta o un texto normativo. En Espaa est
regulado por la Ley Orgnica de 1980, y la circunscripcin ser la provincia y Ceuta y Melilla.

-2.2.2.- El referndum de mbito nacional en la CE: se recogen dos tipos:
1. Referndum consultivo: artculo 92. No se admite el referndum legislativo,
solamente es el referndum consultivo sobre decisiones polticas de especial
trascendencia. El precepto dice referndum consultivo, de ah que algunos
consideren que no es vinculante, aunque esto no casa bien con la soberana que reside
en el pueblo espaol. Es un instrumento poltico del gobierno, asistido por la mayora
absoluta del congreso, que habr que entender que se usar cuando existan garantas
de lograr el resultado afirmativo. Por ejemplo, en Espaa para decidir entrar en la
OTAN. Los partidos polticos tienen una participacin similar en el referndum a la que
tienen en los procesos electorales39
2. Referndum de reforma constitucional: artculo 167.3 y 168.3.
a. Procedimiento agravado de reforma:
i. En las siguientes materias:
1. Ttulo preliminar (son las bases sobre las que la constitucin
pretende establecer el orden constitucional), dentro de aqu
estn los principios. De aqu a que se necesite el
procedimiento agravado (no se puede modificar as como as).
2. SI, CII, TI: derechos fundamentales y libertades pblicas. Son
los derechos que se le reconoce el individuo.
3. Cuando se modifica el ttulo II (relativo a la corona). Para que
Espaa siga siendo una monarqua.
4. Cuando se trate de modificar toda la constitucin.

NOTA: S I, C II, T I (seccin, captulo, ttulo) es donde vienen los derechos
fundamentales y libertades pblicas.

ii. Procedimiento:
1. Procedimiento de reforma aprobado por las dos terceras
partes de cada cmara.
2. Se disuelven y convocan elecciones.
3. Las cortes resultantes tienen que ratificar el proyecto de
reforma por las dos terceras partes de cada cmara.
4. El proyecto de reforma tiene que ser ratificado por el pueblo
en referndum.

39
Pueden hacer campaa, meetings, etctera.

130

TEMA 18
Constitucional
Sistema electoral

b. Procedimiento ordinario:
i. Se aplica a las materias que no estn en el procedimiento agravado.
ii. El procedimiento es el siguiente:
1. Mayora de tres quintos de cada cmara.
2. Si en el senado solo se alcanza mayora absoluta, lo puede
aprobar el congreso solo con la mayora de dos tercios.
3. El referndum, si se solicita dentro de los 15 das siguientes,
tiene que estar aprobado por el 10% de cualquiera de las
cmaras. En este caso, el referndum es facultativo para los
parlamentarios, si no lo solicitan, se considera concluida la
reforma con la aprobacin de las cmaras.
iii. La constitucin se reform dos veces dentro del procedimiento
ordinario: en 1992 para reconocer el derecho de voto a los extranjeros
empadronados en las selecciones municipales, y en el 2011 para
establecer un techo de gasto a las comunidades autnomas.

-2.2.3.- La iniciativa legislativa popular en el mbito nacional: Se reconoce en la CE en el
artculo 87.3 que se desarroll por una ley orgnica reguladora de la iniciativa legislativa
popular. Pueden ejercitarla todos los ciudadanos mayores de edad que se encuentren
incluidos en el censo. Al pueblo el acceso es muy restringido. Se exigen 500.000 firmas
acreditadas y no cabe iniciativa popular en materias reservadas a ley orgnica, derecho
internacional, derecho tributado y derecho de gracia. La LO exige que la iniciativa se haga en
forma de proposicin de ley, esto es, con un texto articulado y una exposicin de motivos. Han
de estar identificados los que proponen la iniciativa.

Tramitacin: la proposicin se deber plantear ante la mesa del congreso que resolver sobre
su admisin a trmite que podr inadmitir cuando no se cumplan los requisitos exigidos, verse
sobre materias excluidas, si ya estuviera tramitndose un proyecto o una proposicin de ley
sobre el mismo asunto o si ya se hubiera presentado la misma iniciativa legislativa en la misma
legislatura.

Autentificacin de las firmas: contra la inadmisin de la mesa se puede interponer recurso de
amparo. Si se admite, comenzar el proceso de recogida de firmas que puede durar 9 meses,
prorrogables por otros tres y que se puede hacer tambin va informtica. Las firmas debern
estar autentificadas, por ejemplo por notario, secretario judicial, etctera. La iniciativa popular
no tiene demasiada repercusin en la vida pblica, teniendo en cuenta el nmero de firmas
que se escoge, y que adems no es vinculante para el Parlamento.

-2.3.- mbito regional:

-2.3.1.- Referndum de iniciativa autonmica: Existen dos clase de autonomas: la plena o
mxima y la gradual, que dan lugar a diversos niveles competenciales determinados por los
sistemas de acceso.

El proceso ms riguroso para el acceso a la autonoma plena y la aprobacin del Estatuto fue el
previsto en el art 151 CE. Se exiga que la iniciativa fuera aprobada por las Diputaciones y por
las 34 partes de los Municipios de cada Provincia afectada que representasen, al menos, la
mayora del censo electoral de cada una de ellas. La iniciativa deba ser ratificada mediante
referndum por el voto afirmativo de la mayora absoluta de los electores de cada provincia,
siguindose despus trmites anlogos al supuesto anterior.

131

TEMA 18

Constitucional
Sistema electoral
Este rigor fue desafiado por Andaluca, que logr resultados positivos en todas las provincias
menos en Almera; por LO. 1980, y con un dudoso apoyo en el art 144, se estableci con
carcter retroactivo que se podra sustituir por las Cortes la iniciativa de las Corporaciones
Locales previstas en el artculo 151, siempre que los votos afirmativos del conjunto territorial
alcanzasen la mayora absoluta y as lo solicitasen la mayora de Diputados y Senadores de
dicha provincia. Otra ley de la misma fecha posibilit que los parlamentarios de Almera
participasen en la elaboracin del Estatuto. Todo ello posibilito que Andaluca llegase a la
autonoma plena.

El referndum a que hace referencia el artculo 151.1 de la CE ha agotado sus posibilidades al
estar completado el mapa autonmico.

-2.3.2.- Referndum de aprobacin de los Estatutos de Autonoma elaborados por el
procedimiento del artculo 151 de la CE: en primer lugar la Co 1978 dise un camino especial
para las Comunidades que durante la vigencia de Co 1931 haban plesbicitado su Estatuto de
Autonoma, que se iniciaba con el acuerdo del rgano preautonmico superior, redaccin de
su Estatuto por asamblea de parlamentarios, acuerdo del Proyecto con la Comisin
Constitucional del Congreso, y referndum en las provincias comprendidas en el mbito
territorial, por ltimo, ratificacin de los Plenos de la dos Cmaras de las Cortes (disposicin
transitoria segunda que dispens del procedimiento previsto en el art 151 de la Co).

Este sistema fue el seguido por Catalua, Pas Vasco y Galicia; el referndum dist mucho de
las exigencia democrticas previstas en la Co 1931, ya que no se exigieron mnimos de
participacin ni qurum de votos afirmativos.

-2.3.3.- Referndum de reforma estatutaria:

Artculo 152.2 de la CE:
2. Una vez sancionados y promulgados los respectivos Estatutos, solamente podrn ser
modificados mediante los procedimientos en ellos establecidos y con referndum entre los
electores inscritos en los censos correspondientes.

-2.3.4.- Referndum sobre la incorporacin de Navarra al PV: no se celebr y se prev para la
incorporacin de Navarra en la Comunidad Autnoma Vasca y la decisin para convocarlo
corresponder al rgano competente de la Comunidad Navarra y su decisin, sometida a
Referndum.

-2.3.5.- Iniciativa popular autonmica: est contemplada en la mayor parte de los Estatutos,
por la cual los ciudadanos pueden presentar al parlamento autonmico proposiciones de ley,
que habrn de estar sujetas a lo que establezca la ley autonmica respectiva, que en todo caso
deber respetar la ley orgnica reguladora de la iniciativa popular.

-2.4.- mbito municipal: dentro del mbito municipal no se puede hablar propiamente de
referndum, si no de consulta popular sobre cuestiones de carcter municipal o local. Esas
consultas populares tambin pueden ser realizadas por las CCAA. El artculo 149 de la CE
establece que el Estado tiene competencia exclusiva para la autorizacin de las convocatorias
de consultas populares por la va del referndum.

-2.4.2.- Rgimen de concejo abierto: Los pequeos Municipios son aquellos de menos de 100
habitantes, los cuales se rigen por el sistema de Concejo Abierto art 140 CE, en l se atribuyen
el Gobierno y la Admn municipal al Alcalde y a una Asamblea Vecinal de la que forman parte

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TEMA 18
Constitucional
Sistema electoral

todos los electores, ajustando su funcionamiento a los usos costumbres y tradiciones locales y,
en su defecto, a lo establecido con carcter general en la Ley de las Bases y las Leyes de las
CCAA sobre rgimen local.

Se aplica tambin en aquellos Municipios que tradicionalmente cuenten con este singular
rgimen de Gobierno y Admn, as como en aquellos en los que por su localizacin geogrfica,
por la mejor gestin de sus intereses o por otras circunstancias lo hagan aconsejable, y medie
la votacin favorable de 2/3 de los miembros del Ayto, previa peticin mayoritaria de los
vecinos y aprobacin por la CCA (art 29).

Las Leyes de las CCAA podrn establecer regmenes especiales, distintos del anterior, para
Municipios pequeos o de carcter rural y para aquellos otros que lo hagan aconsejable, como
su carcter histrico-artstico o el predominio de actividades tursticas, industriales, mineras u
otras semejantes (art 30).


-3.- SISTEMA ELECTORAL.

-3.1.- Concepto: el sistema electoral es el conjunto de reglas que rigen el proceso electoral,
asignando los escaos (puestos a cubrir) a los candidatos de acuerdo con la frmula de
distribucin adoptada y resolviendo los recursos que se vayan planteando a lo largo de dicho
proceso. El sistema electoral ha de ser imparcial y adaptarse a los tiempos en los que ha de ser
aplicado. Tiene, asimismo, que garantizar la pluralidad de las diferentes opciones polticas y, al
mismo tiempo, evitar el excesivo fraccionamiento para garantizar la gobernabilidad del
sistema.

-3.2.- Elementos:

-3.2.1.- Derecho de sufragio: el derecho de sufragio puede ser activo o pasivo, y es la
capacidad de elegir y ser elegido en los distintos procesos electorales. En Espala, el sufragio
universal masculino y femenino, tras un intento fallido en 1924, se implant en 1932.

En algunos pases, el votar es un deber, en Espaa es un Derecho y el voto es libre, igual,
directo y secreto (importante).

La CE ha reconocido el sufragio universal activo y pasivo:
1. Sufragio activo:
a. Tienen derecho:
i. Los espaoles mayores de 18 aos debidamente censados y en pleno
uso de sus derechos.
ii. Adems, la reforma de la LOREG (Ley Orgnica de Rgimen Electoral
General) realizada en el ao 2011, para las elecciones municipales es
necesario que figuren escritos en el censo de espaoles residentes en
Espaa (antes de esa fecha, podran participar en las elecciones de
alcalde a los espaoles residentes fuera, lo cual en el caso de
poblaciones con mucha emigracin, como Galicia, poda determinar
que precisamente fuera el voto de dichos residentes fuera los que
inclinaran la balanza a la hora de elegir alcalde).
b. Carecen de derecho de sufragio activo:
i. Los condenados por sentencia firme en tal sentido (se les haya
privado de dicho derecho).

133

TEMA 18

Constitucional
Sistema electoral

ii. Los declarados incapaces por sentencia firme, siempre que a la hora
de delimitar la incapacidad as se especifique.
iii. Los internados en un hospital psiquitrico con autorizacin judicial,
cuando as tambin se hubiere acordado.
2. Sufragio pasivo:
a. Tienen derecho:
i. Los mayores de 18 aos que, poseyendo la cualidad de electores, no
se encuentren incursos en alguna de las causas que describiremos a
continuacin.
b. Causas de inegibilidad: siguientes causas de inegilibilidad, que se encuentran
detalladas en la LOREG, y, a ttulo de ejemplo, son las siguientes40:
i. Los miembros de la familia real, as como sus cnyuges.
ii. Relacionados con el poder judicial:
1. Los presidentes del TC.
2. del Tribunal Supremo.
3. Jueces, magistrados y fiscales en activo.
4. Fiscal general del Estado.
5. Fiscal general del Estado.
6. Vocales del Consejo General del Poder Judicial.
iii. Relacionados con el poder ejecutivo:
1. Los subsecretarios de Estado.
2. Secretarios generales.
3. Directores generales.
4. Subsecretarios
5. Delegados de gobierno
6. Subdelegados de gobierno.
iv. Relacionados con el proceso electoral:
1. Los presidentes, vocales y secretarios de las juntas
electorales.
2. Director de la oficina del censo electoral.
v. De otras instituciones con notable transcendencia pblica:
1. Presidente de la RTVE.
2. Gobernador y subgobernador del banco de Espaa.
3. El presidente y cargos relevantes del consejo general de la
Seguridad Nuclear.
vi. En relacin con la circunscripcin electoral que coincide con el mbito
territorial del desempeo de su funcin, tambin son inelegibles:
1. Delegados territoriales de la RTVE.
2. Delegados provinciales del censo.
3. Secretarios generales de las delegaciones y subdelegaciones
de Gobierno.
4. Entre otros.
vii. Por sentencia:
1. Condenados por sentencia firme en tal sentido.
2. Condenados por sentencia, aunque no sea firme, cuando lo
sea por delito de rebelda, terrorismo o contra las
instituciones del Estado.


La sistemtica es con fines memorsticos.
40

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Constitucional
Sistema electoral

El derecho de sufragio se ejerce personalmente, segn corresponda con el censo electoral. Sin
perjuicio de lo que ya est estipulado por el voto por correo y por los interventores41. Nadie
puede votar ms de una vez y nadie puede ser obligado a votar en un sentido determinado o a
revelar el voto.

-3.2.2.- Circunscripcin electoral: es la unidad electoral que, normalmente, coincide con
criterios territoriales, donde se va a hacer la distribucin de escaos en funcin de los votos
obtenidos en dicha circunscripcin, de acuerdo con la frmula elegida.

Las circunscripciones pueden ser:
1. Uninominales: cuando solo se distribuye un solo escao. Se da en Espaa en algunos
casos en Ceuta y Melilla.
2. Plurinominales: cuando se distribuye ms de un escao.

En el caso de que la circunscripcin abarque todo el territorio nacional (como ocurre en
Espaa en las elecciones al Parlamento Europeo) se denomina colegio nacional nico.

-3.2.3.- La forma de la candidatura: puede ser:
1. Personal: se incluye un solo nombre42.
2. Candidatura de lista: que, a su vez puede ser:
a. Abierta: en el cual, el elector vota a los que quiere dentro de la lista.
b. Cerrada:
i. Cerrada bloqueada: no se puede alterar el orden de los candidatos.
ii. Cerrada no bloqueada: dentro de la lista, se pueden votar a los
candidatos incluidos en ella alterando el orden.

En el ordenamiento espaol, el Congreso se elige mediante lista cerrada bloqueada y el
Senado mediante lista abierta y con voto reducido en una unidad (esto es, si en la
circunscripcin se van a votar 4 senadores, se votan en la lista a 3).

-3.2.4.- La frmula del escrutinio: es la frmula que tiene de, a partir de los votos obtenidos,
distribuir los escaos entre las distintas candidaturas. Pueden ser frmulas de mayora o
frmulas proporcionales. En Espaa, la CE exige el sistema proporcional para las elecciones al
congreso de los diputados.

-3.2.4.1.- Las frmulas de mayora: pueden ser, a su vez:
1. Mayora absoluta: la obtendr el candidato que hubiere obtenido tal mayora. En el
caso de que no fuera obtenida en una primera vuelta, es frecuente que se arbitre una
segunda vuelta en la que compiten los dos ms votados.
2. Mayora relativa: segn la frmula de mayora relativa, obtiene el escao el candidato
ms votado.

En Espaa, se utiliza el sistema de mayora relativa en la votacin del Senado, mediante listas
abiertas y con voto reducido en una unidad.

-3.2.4.2.- Las frmulas proporcionales: son aqullas en las que la distribucin de los escaos,
en funcin e los votos, se realiza proporcionalmente a estos. La frmula perfecta sera la que


41
Son los representantes de los partidos polticos que concurren a las elecciones, y son los que lo
representan en cada una de las mesas electorales, que lgicamente votarn en dicha mesa.
42
Listas presidencialistas, se incluye solo al presidente ms que al partido.

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Sistema electoral

diera lugar a una relacin exacta entre los votos obtenidos y los escaos asignados, pero ello
es bastante difcil de conseguir. Se dice que las frmulas proporcionales garantizan ms la
representacin plural de la sociedad. La proporcionalidad ser ms exacta cuanto mayor sea la
circunscripcin electora, y si se trata de colegio nacional nico, se puede llegar a una
distribucin exacta entre los votos y los escaos.

Pueden ser:
1. Frmula proporcional de resto mayor.
2. Frmula proporcional de media mayor, que a su vez admite otras variantes como el:
a. Sistema DHondt: es el que rige en las elecciones al congreso. Funciona de la
siguiente manera:
i. Primero se establece una barrera electoral del 3%, esto es, no llegarn
a obtener escaos las candidaturas que hubieren obtenido menos del
3% de los votos vlidos en cada circunscripcin.
ii. A partir de aqu:
1. Se ordenan de mayor a menor en una columna las cifras de
votos obtenidos por las candidaturas que hayan superado el
3%.
2. Se divide el nmero de votos obtenidos por cada candidatura
por los nmeros naturales 1, 2, 3 Hasta el nmero de
escaos de la circunscripcin.
3. Se procede a atribuir los escaos a los cocientes mayores,
hasta que se agoten los escaos en juego.
4. Cuando la relacin de cocientes coincida, el escao se
atribuir al que haya obtenido un nmero total de votos
mayor.
5. Si hubiera dos candidaturas con igual nmero de votos, el
primero por sorteo y los sucesivos empates de forma
alternativa.

La CE exige el sistema proporcional en las elecciones al congreso y la LOREG opt por la
frmula DHondt, no as en las elecciones al Senado, que hay un sistema de mayora relativa
reducido en una unidad. Adems de aplicarse la frmula DHondt, las elecciones al congreso
son con listas cerradas, con lo que los escaos se adjudicarn segn el orden en la lista. En el
caso de Ceuta y Melilla, como solo escogen un diputado, lo ser el que haya obtenido un
mayor nmero de votos.

-3.2.5.- El censo electoral: est formado por quienes renen los requisitos para ser electores y
no se hallen privados definitiva o temporalmente del derecho de sufragio. Tenemos:
1. Censo de electores de residentes en Espaa.
2. Censo de electores de residentes ausentes.

Ningn elector podr estar en dos censos simultneamente.

La LOREG regula la oficina del censo electoral, que est encuadrada en el INE.

-3.2.6.- La campaa electoral: es un perodo de tiempo que en Espaa dura 15 das, dando
comienzo el da 38 posterior a la convocatoria de las elecciones, y termina a las 00.00 del da
inmediatamente anterior, en el cual los candidatos y los partidos polticos pueden exponer a
los ciudadanos sus programas electorales. Hay una garanta de imparcialidad del desarrollo de
la campaa electoral y de ah que los poderes pblicos, durante la campaa, no pueden

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Constitucional
Sistema electoral
realizar acto alguno que suponga orientar el voto de los electores, nicamente podrn hacer
campaa para difundir los datos del proceso electoral, como la fecha de la votacin, trmites
del voto por correo, procedimiento para votar, etctera. Del mismo modo, desde la
convocatoria de las elecciones, debern abstenerse tambin de realizar cualquier acto que
suponga publicitar los logros obtenidos o que utilice imgenes que pueden inducir a confusin
con las utilizadas por los propios partidos polticos durante la campaa.

Concretamente, durante la campaa electoral, queda terminantemente prohibido realizar
actos de inauguracin de obras o servicios pblicos. Los partidos polticos tienen derecho a
comunicar mediante cesin de espacios gratuitos en los medios de comunicacin que se
distribuirn a su propia implantacin. Uno de los actos de campaa muy conocido es el
meeting, y la relevancia que tiene internet ha llevado a que las limitaciones establecidas para
los medios de comunicacin sociales durante el proceso electoral son aplicables tambin a los
medios electrnicos.

Por otra parte, tambin hay unas normas especficas de financiacin de los partidos polticos.
En realidad, todo el proceso, lo que est orientado, es a que los partidos polticos puedan
realizar la campaa en condiciones de igualdad, lo cual es bastante difcil.

-3.2.7.- La administracin electoral: es la que cuida de la legalidad del proceso electoral. El
Tribunal Constitucional le ha otorgado la naturaleza de administracin pblica. Integra en la
administracin electoral la Junta Electoral Central (sede en Madrid), en su caso, la Junta de
CCAA, la Junta Electoral Provincial (en las capitales de provincia), la Junta Electoral de Zona (en
las cabezas de los partidos judiciales) y las Mesas Electorales.


-4.- RGIMEN ELECTORAL GENERAL:

El artculo 81 de la CE, en relacin con el rgimen electoral general.

Artculo 81 de la CE:
1. Son leyes orgnicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las
libertades pblicas, las que aprueben los Estatutos de Autonoma y el rgimen electoral
general y las dems previstas en la Constitucin.
2. La aprobacin, modificacin o derogacin de las leyes orgnicas exigir mayora absoluta del
Congreso, en una votacin final sobre el conjunto del proyecto.

La Ley es la Ley Orgnica del Rgimen Electoral General de 1985. En el mbito autonmico,
hay leyes tambin en materia electoral si los Estatutos no previeron tal circunstancia. En
nuestro pas, hay los siguientes procesos electorales:
1. Elecciones municipales.
2. Elecciones autonmicas.
3. Elecciones nacionales, que pueden ser:
a. Al Congres
b. o y al Senado:
i. Al Congreso, sistema proporcional de media mayor variante DHondt.
ii. Al senado, sistema de mayora relatia menos una unidad.
c. A los diputados del Parlamento Europeo.


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Sistema electoral


-4.1.- Elecciones municipales: los ayuntamientos:
1. Se integran por: los concejales y el alcalde.
2. Eleccin:
a. Los concejales son elegidos por los vecinos directamente mediante sufragio
universal, libre, igual, directo y secreto.
b. Los concejales eligen al alcalde por mayora absoluta y, si no se obtiene, es
proclamado alcalde el concejal que encabece la lista ms votada en ese
municipio. En caso de empate, es por sorteo.
3. Especificaciones:
a. Municipio entre 100 y 250 habitantes: puede ser alcalde cualquiera de la lista,
y no solo el que encabece la ms votada.
4. Destitucin: el alcalde puede ser destituido mediante mocin de censura, propuesta al
menos por la mayora absoluta de concejales, debiendo proponer, cuando se plantee
la mocin, un candidato a la alcalda. Para evitar, lo que se denomina, el transfuguismo
(que un concejal de la lista del alcalde apoye la mocin de censura), en ese caso la
mayora exigida para proponer la mocin de censura se ver incrementada en el
mismo nmero de concejales que se encuentren en tales circunstancias.

-4.2.- La eleccin de las diputaciones provinciales: es importante decir que se elige por un
sistema proporcional, pero de forma indirecta, pues son las juntas electorales provinciales
quienes atribuyen el nmero de concejales que corresponden a cada formacin que hubiere
concurrido a las elecciones, en funcin del nmero de votos obtenidos por cada formacin en
las elecciones municipales. Se aplica el sistema Dhondt, en caso de empate se le atribuye el
puesto al que obtuviera el mayor nmero de concejales en cada partido judicial y,
subsidiariamente, por sorteo.

Las diputaciones tienen un nmero variante de miembros en funcin en la poblacin, que
puede ir de 25, en el caso de que la provincia tenga hasta 500.000 residentes; hasta 51, en el
caso de que tenga ms de 3.500.000 residentes.

-4.3.- Eleccin de los cabildos insulares: en este caso, no hay una eleccin indirecta como en
las diputaciones, si no que en las mismas elecciones municipales se pone una urna distinta
para escoger el cabildo, en cuyo caso la circunscripcin es la isla. Los cabildos tienen un
nmero variable de miembros en funcin de la poblacin de la isla. Por lo dems, se aplica
igualmente la frmula de reparto proporcional DHondt.

-4.4.- Las elecciones autonmicas: sufragio universal, libre, igual, directo y secreto. El sistema
es proporcional tipo DHondt y se realiza en las 17 CCAA, ms dos Comunidades-Ciudades
Autnomas (Ceuta y Melilla).

-4.5.- Eleccin de las Cortes Generales: Congreso de los Diputados y Senado:
1. Congreso: la eleccin del congreso se efecta mediante el sistema de media mayor
proporcional DHondt.
2. Senado: el sistema es de mayora relativa reducida en una unidad.

-4.5.1.- Congreso de los Diputados:
1. Circunscripcin:
a. Provincia: la representacin mnima inicial de cada provincia es de dos
diputados. Los 248 restantes es en funcin de la distribucin poblacional.
b. Ceuta y Melilla que eligen, cada una, un diputado.

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Sistema electoral

2. Tipo: las listas son cerradas y bloqueadas, que tendrn el mismo nmero de escaos
que se elijan en cada circunscripcin, ms algunos ms como suplentes.
3. Barrera electoral del 3%.
4. Sistema: de reparto proporcional DHondt, excepto Ceuta y Melilla que es por
mayora.
5. Nmero: de 350 diputados.

-4.5.2.- Senado:
1. Sistema: voto libre, igual, directo y secreto de mayora relativa simple reducida en una
unidad
2. Circunscripcin:
a. Cada provincia elige 4.
b. Ceuta y melilla eligen 1 cada una.
c. En las islas la eleccin es distinta.
d. Cada CCAA elige, adems, un senador, y otro ms por cada milln de
habitantes de su territorio. La designacin le corresponde, en estos casos, a la
asamblea legislativa.

-4.6.- Elecciones al Parlamento Europeo:
1. Circunscripcin: todo el territorio nacional, es colegio nacional nico.
2. Tipo:
a. Sistema proporcional de media mayor, variante DHondt. La proporcionalidad
de Dhondt es prcticamente exacta en relacin de escaos y votos obtenidos.
b. No se aplica barrera electoral (importante).
c. El voto es libre, igual, directo y secreto.
3. Tienen derecho de sufragio activo:
a. Los espaoles.
b. Los residentes en Espaa que:
i. Sean ciudadanos de la UE.
ii. Gocen de derecho de sufragio activo en el Estado de Origen.
iii. Haya optado, previamente a las elecciones, por ejercitar el derecho de
voto en Espaa.
iv. Renan los requisitos para ser electores en la Ley Espaola.
4. Tienen derecho de sufragio pasivo:
a. Los espaoles.
b. Los residentes en Espaa que:
i. Sean ciudadanos de la UE.
ii. Gocen del derecho de sufragio pasivo en el Estado de Origen.
iii. Renan los requisitos para ser elegibles en la Ley Espaola.











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