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DINMICA JURDICA E IDENTIDAD

Hugo R. Zuleta
Universidad de Buenos Aires
hugo.r.zuleta@gmail.com

RESUMEN

En este trabajo relaciono el problema de explicar la idea de que los rdenes jurdicos
mantienen su identidad a travs de los cambios de su contenido con la antigua discusin
filosfica acerca de la identidad de las cosas mutables. Comparo la explicacin que ofrecen
Alchourrn y Bulygin para el orden jurdico, definindolo como una secuencia dinmica de
sistemas momentneos, con las teoras de la identidad de Quine y Geach, que son
mutuamente excluyentes. Muestro que la propuesta de los autores argentinos contiene
elementos de las ambas teoras y la encuentro defectuosa. Critico, asimismo, el criterio de
identidad del orden jurdico basado en la posibilidad de remontar los fundamentos de
validez de todas las leyes hasta una norma bsica, como la Grundnorm o la regla de
reconocimiento. Finalmente, sostengo que no es necesario ni til postular una entidad como
correlato semntico de la nocin de orden jurdico.

Palabras clave: orden jurdico, dinmica, identidad, secuencia.

ABSTRACT

In this paper I connect the problem of explaining the continuity of legal orders through
changes in their content with the ancient philosophical discussion about the identity of
mutable things. I compare the explanation offered by Alchourrn and Bulygin for legal
order, by defining it as a dynamic sequence of momentary legal systems, with Quines and
Geachs mutually incompatible theories of identity. I show that Alchourrn and Bulygins
proposal contains elements of both Quines and Geachs theories and find it faulty. I also
criticize the identity criterion based on the possibility of tracing back the reason for the
validity of every law to a basic norm, like the Grundnorm or the rule of recognition.
Finally, I contend that postulating an entity as a semantic correlate of the notion of legal
order is neither necessary nor useful.

1. Introduccin:
Es bastante generalizada la idea de concebir los sistemas jurdicos como
conjuntos de normas, ya sea que se los considere como clausurados bajo la relacin de
consecuencia deductiva o no.
Ahora bien, entender de este modo la nocin de sistema jurdico parece
generar cierta dificultad a la hora de explicar cmo es que estos mantienen su identidad a
 2

travs de los cambios de sus componentes, ya que eso es manifiestamente incompatible con
la condicin de identidad de los conjuntos, que est determinada exclusivamente por la
identidad de sus miembros.
El problema ha dado lugar a diferentes propuestas de solucin. En este
trabajo me referir a la desarrollada por los profesores Carlos Alchourrn y Eugenio
Bulygin. Las observaciones que har son, sin embargo, aplicables, al menos en parte, a
otras concepciones.
Mi intencin es poner de relieve que el problema de explicar la dinmica de
los sistemas jurdicos no est exclusivamente relacionado con el hecho de que se los
conciba como conjuntos ni con los criterios de identidad de la teora de conjuntos, como
suele pensarse, sino que forma parte de un problema filosfico mucho ms general.
En primer lugar precisar la nocin de identidad y presentar las soluciones
de Quine y de Geach para explicar la identidad de las cosas que perduran y cambian a lo
largo de su existencia (apartado 2). Luego presentar la propuesta de Alchourrn y Bulygin
para compatibilizar la dinmica del derecho con la identidad del orden jurdico. Sostendr
que la nocin de secuencia que introducen al efecto no resulta satisfactoria y mostrar que
contiene elementos de las teoras de Quine y de Geach, las que son incompatibles entre s
(apartados 3 y 4). En el apartado 5 criticar el uso del criterio de legalidad como criterio de
identidad del orden jurdico. Por ltimo, sostendr en el apartado 6 que no es necesario ni
tericamente til postular una entidad como correlato semntico de la nocin de orden
jurdico, y que es suficiente, para la comprensin de ese concepto, con explicitar las
condiciones de verdad de los contextos en que tpicamente es empleado.

2. Identidad y cambio:
El predicado de identidad es un trmino relativo que une dos trminos
singulares para formar una oracin. La oracin as formada es verdadera si y solo si los
trminos singulares se refieren al mismo objeto 1.
El significado de sustantivos comunes que se refieren a objetos contables,
tales como perro, gato o manzana incluye criterios de individuacin. Como seala
Quine, para aprender el significado de manzana no es suficiente aprender cunto de lo

1
Quine 1960: 115.
 3

que sucede en torno es manzana; es menester aprender cunto cuenta como una manzana y
cunto cuenta como otra manzana.2
En el caso de la teora de conjuntos, el criterio de individuacin es muy
simple, ya que es puramente extensional. Tener exactamente los mismos miembros es
condicin necesaria y suficiente de la identidad de conjuntos.
En cambio, los criterios de individuacin basados en propiedades resultan
problemticos, porque la cuestin de si puede haber dos entidades que tengan exactamente
las mismas propiedades es una discusin metafsica con respecto a la cual existen diferentes
opiniones. Sin embargo, s es claro que tener las mismas propiedades es condicin
necesaria de la identidad de objetos. Esto se expresa en teora de la cuantificacin a travs
del axioma: (x)(y)((x=y.Fx)Fy), que se conoce como principio de indiscernibilidad de los
idnticos. A diferencia del principio de identidad de los indiscernibles, que constituye una
postura posible frente a la discusin metafsica acerca de si puede haber dos entidades que
tengan exactamente las mismas propiedades, el principio de indiscernibilidad de los
idnticos no es un postulado metafsico sino lgico. Se apoya en la idea obvia de que todo
objeto tiene exactamente las propiedades que tiene y no otras. En suma, la
coextensionalidad de las propiedades es condicin necesaria de la identidad.
La aplicacin del principio de indiscernibilidad de los idnticos a los objetos
concretos que perduran y experimentan cambios a lo largo de su existencia fue visto como
problemtico desde los orgenes de la filosofa. Si un objeto cambia, ya no tiene las mismas
propiedades que tena antes de cambiar. Entonces, cmo afirmar que sigue siendo el
mismo?
La respuesta ms antigua a esa pregunta es generalmente atribuida a
Herclito: nada es uno, ni igual, ni de una cualidad determinada, sino que de la traslacin,
del movimiento, y de su mezcla recproca se forma todo lo que decimos que existe,
sirvindonos, en esto, de una expresin impropia, porque nada existe sino que todo
deviene.3 Tu no puedes entrar dos veces en el mismo ro.4
En el extremo opuesto, Parmnides consideraba que el cambio es imposible.
Su argumento, segn lo reconstruye Bertrand Russell, es el siguiente: cuando piensas,

2
Quine 1974: 21.
3
Platn 1979 a.
4
Platn 1979 b.
 4

piensas en algo; cuando usas un nombre, debe ser el nombre de algo. Por consiguiente,
tanto el pensamiento como el lenguaje requieren objetos fuera de ellos mismos. Y puesto
que puedes pensar en una cosa o hablar de ella lo mismo en un tiempo que en otro, aquello
de lo que puede pensarse o hablarse debe existir en todo tiempo. En consecuencia, no puede
haber ningn cambio, ya que el cambio consiste en cosas que llegan a ser o dejan de ser.
Seala Russell que este es el primer ejemplo en filosofa de un argumento que va del
pensamiento y el lenguaje al mundo en su totalidad.5
A mi modo de ver, existen bsicamente dos estrategias para compatibilizar la
identidad con el cambio. Una consiste en conservar el principio de indiscernibilidad de los
idnticos pero modificar la ontologa, i.e. la naturaleza de los objetos que preservan su
identidad a travs del tiempo. La otra consiste en relativizar la nocin de identidad,
renunciando al principio de indiscernibilidad de los idnticos. La primera est representada
por Willard V. O. Quine; la segunda, por Peter Geach.
La respuesta de Quine al problema de Herclito es la siguiente: La verdad
es que podemos baarnos dos veces en el mismo ro, pero no en el mismo estado del ro.
Podemos baarnos en dos estados del ro que son estados del mismo ro, y a esto llamamos
baarnos dos veces en el mismo ro. Un ro es un proceso a travs del tiempo, y los estados
del ro son partes momentneas de ese proceso [...] El estado de un ro es a la vez el estado
de una multiplicidad de molculas de agua, pero dos estados de un ro no son en general
dos estados de la misma agua.... Dos estados de un ro, digamos a y b, son dos objetos que
estn en relacin de parentesco fluvial. La introduccin de ros como entidades
individuales, esto es, como procesos, como objetos que consumen tiempo, consiste
sustancialmente en leer identidad donde decamos parentesco fluvial. Pero sera sin duda
errneo decir que a y b son idnticos; solo son fluvialmente emparentados. Un ro, como
proceso que consume tiempo, es un agregado de objetos momentneos. Es un objeto
tetradimensional, extendido en el espacio y en el tiempo, compuesto de intersecciones
espaciotemporales. Hablar del ro en lugar de una multiplicidad de objetos relacionados por
parentesco fluvial es conveniente porque simplifica el discurso cuando lo que queremos
decir no implica distinciones entre estados momentneos. Pero, desde el punto de vista
ontolgico, el expediente es precisamente lo contrario del de la navaja de Occam, pues las

5
Russell 1973: 62/63.
 5

mltiples entidades a, b, etc., no han sido eliminadas del universo; lo nico que hemos
hecho desde ese punto de vista general o absoluto ha sido aadir encima el [ro].6
Geach, por su parte, considera, en primer lugar, que las expresiones de lo
que podramos llamar de identidad absoluta, tales como x=y o x es la misma entidad
que y son incompletas y carentes de sentido. Es necesario decir de qu tipo de objeto se
trata: la misma manzana, el mismo perro, etctera, ya que el criterio de identidad es relativo
a cada concepto. Por tanto, la expresin x es la misma manzana que y no es analizable
como x es una manzana, y es una manzana y x=y. En segundo lugar, sostiene que un
objeto puede ser el mismo F que otro objeto, pero no ser el mismo G, donde F y G son
sustantivos individualizadores, esto es, que se refieren a objetos contables. As, por
ejemplo, un cierto agregado de molculas de agua llammoslo a puede ser el ro Paran
en determinado momento, y otro agregado de molculas de agua llammoslo b ser el ro
Paran en otro momento. Podemos decir que a y b son el mismo ro en diferentes
momentos, pero no son el mismo agregado de molculas de agua. Por consiguiente, debe
rechazarse el principio de indiscernibilidad de los idnticos, ya que si bien a y b son el
mismo ro, no todo lo que se puede predicar con verdad de cada uno de ellos puede
predicarse con verdad del otro. Por ejemplo, es posible que a est actualmente disperso en
distintos lugares del Ocano Atlntico, mientras que b no lo est todava.7
La nocin de identidad relativa presenta el inconveniente de que hace
necesario definir un universo de discurso diferente para cada tipo de entidad, lo que
complica la teora cuantificacional y la ontologa.

3. Sistema jurdico y orden jurdico:

La solucin de Alchourrn y Bulygin al problema de explicar la dinmica
del derecho consiste en postular una nocin de orden jurdico distinta de la de sistema
jurdico. Como es sabido, para esos autores los sistemas jurdicos son conjuntos de
enunciados clausurados bajo la relacin de consecuencia deductiva, entre los cuales hay
normas que disponen actos coactivos. Por ser conjuntos, cambian cada vez que se
modifican sus componentes. El orden jurdico, por su parte, consiste en una secuencia de
sistemas jurdicos. Un orden jurdico estatal no es, en la concepcin de estos autores, un
6
Quine 1962.
7
Noonan 1997.
 6

conjunto o un sistema de normas, sino una secuencia de sistemas que se suceden a lo largo
de un lapso temporal.
Ahora bien, es necesario establecer qu criterio nos permite identificar
distintos sistemas como pertenecientes al mismo orden jurdico; por ejemplo, el derecho
argentino.
En general, los juristas utilizan ciertos criterios de identificacin constituidos
por reglas de admisin y de rechazo, que determinan qu condiciones debe satisfacer un
enunciado de derecho para integrar un sistema. Estos criterios normalmente se relacionan
con los modos de creacin y eliminacin contemplados en otros enunciados pertenecientes
a sistemas anteriores en el tiempo que se consideran parte de la misma secuencia. El criterio
de admisin que tiene en cuenta que el acto de creacin se encontrara autorizado por otra
norma del mismo orden jurdico suele denominarse, siguiendo a Kelsen, criterio de
legalidad.
De acuerdo con Alchourrn y Bulygin, el criterio de legalidad permite
enlazar cada sistema con el que lo precede en la secuencia hasta llegar al sistema originario.
La identidad de la secuencia con la que identifican el orden jurdico estara dada por la
identidad de los criterios usados para la identificacin de los conjuntos normativos
pertenecientes a la secuencia, es decir, por el criterio de legalidad.8
Tenemos, entonces, dos conceptos, el de sistema jurdico, que es esttico,
y el de orden jurdico, que pretende dar cuenta del carcter dinmico del derecho.
La solucin de Alchourrn y Bulygin al problema de la dinmica parece
tener cierta similitud con la de Quine. En ambos casos se postula una entidad extendida a lo
largo del tiempo, compuesta por una sucesin de etados momentneos. Sin embargo, hay
algunas diferencias: en primer lugar, en la concepcin de Quine, las partes de cada estado
momentneo son tambin parte del objeto extendido temporalmente, en tanto que los
elementos de los sistemas jurdicos, en la concepcin de Alchourrn y Bulygin, no son
elementos del orden jurdico. En segundo lugar, el objeto temporalmente extendido de
Quine se encuentra, por as decirlo, fuera del tiempo. Es un objeto esttico
tetradimensional, una de cuyas dimensiones es temporal, que est extendido desde el
momento en que comienza la existencia del objeto hasta que termina. En el caso del orden

8
Alchourrn y Bulygin 1976.
 7

jurdico, la secuencia, segn la conciben Alchourrn y Bulygin, se ira modificando a

medida que se agregan nuevos sistemas jurdicos.

4. Crtica a la nocin de orden jurdico:

Si se concibe al sistema jurdico como un conjunto, y se entiende la nocin
de conjunto en sentido aritmtico, parece claro que esta nocin no es apta para explicar el
aspecto dinmico del derecho. Sin embargo, en mi opinin, el concepto de orden jurdico
propuesto por Alchourrn y Bulygin tampoco es adecuado, por las siguientes razones:
La identificacin del orden jurdico con una secuencia de sistemas, si se
entiende ese concepto de acuerdo con el sentido que tiene en teora de conjuntos, no puede
explicar la dinmica del derecho porque las condiciones de identidad de las secuencias,
como las de todas las entidades de la teora de conjuntos, son extensionales.
En efecto, una secuencia puede entenderse como un conjunto ordenado: (S1,
S2, Sn), o como una funcin cuyo dominio es un subconjunto de los nmeros naturales
positivos y cuyo contradominio o rango de valores es algn conjunto; en el caso, un
conjunto de sistemas jurdicos. Como es sabido, la condicin de identidad de un conjunto
ordenado es la siguiente: si y son conjuntos ordenados, sern idnticos si y slo si el
primer elemento de es idntico al primer elemento de , el segundo elemento de es
idntico al segundo elemento de , y as sucesivamente. Por su parte, una funcin es un
tipo de relacin binaria y, por ende, consiste en un conjunto de pares ordenados.9
Puesto que el criterio de identidad es extensional, cada vez que se agrega un
nuevo elemento a la secuencia, esto es, un nuevo sistema jurdico lo que ocurre cada vez
que se sanciona, deroga o modifica una norma, tenemos una secuencia diferente. Por ende,
nos encontramos con el mismo problema para cuya solucin fue introducida la nocin de
orden jurdico con un sentido diferente del de sistema jurdico. En efecto, la secuencia
formada por los sistemas momentneos vigentes entre el momento t1 y el momento tn es
distinta de la formada por los vigentes entre t 1 y tn+m, si es que entre t n y tn+m se sancionaron
nuevas normas o se derog o modific alguna de las existentes, ya que en ese caso la
segunda secuencia tiene elementos que no estn en la primera. Pero, entonces, ambas no
pueden ser idnticas al mismo orden jurdico, ya que la relacin de identidad es transitiva.

9
Makinson 2008.
 8

Ahora bien, Alchourrn y Bulygin postulan que la identidad de las

secuencias no es extensional sino que est determinada por el criterio de legalidad. En tal
sentido afirman: slo si se modifican los criterios de identificacin, es decir, son
reemplazados por otros (como ocurre, por ejemplo, en el caso de una revolucin o
declaracin de independencia) pierde el orden jurdico su identidad y es sustituido por otro
orden nuevo.10
Parece, entonces, que se est empleando la nocin de secuencia en un
sentido diferente del que tiene en la teora de conjuntos, aunque en ningn lugar advierten
los autores que se trata de una nueva nocin, la cual, por lo dems, tampoco es definida.
De acuerdo con esta nueva nocin, la secuencia es un tipo de entidad que
puede modificarse sin perder su identidad. Por consiguiente, no rige para ella el principio
de indiscernibilidad de los idnticos, ya que, por ejemplo, el conjunto ordenado (S1, S2, S3)
llammoslo a sera la misma secuencia que el conjunto ordenado (S 1, S2, S3, S4)
llammoslo b, si es que el agregado de S4 se realiz de acuerdo con el criterio de
legalidad. Sin embargo, de b se puede predicar que pertenece a l S4, en tanto que esto no se
puede predicar de a.
Parece que nos acercamos, de este modo, a la concepcin de identidad
relativa de Geach, ya que a y b son dos conjuntos ordenados diferentes, pero son la misma
secuencia.
En defensa de esta concepcin de las secuencias, en un trabajo reciente
Bulygin ha sostenido, respondiendo a mis crticas: En primer lugar, cabe observar que no
todos los conjuntos pueden ser definidos extensionalmente mediante la enumeracin de sus
elementos, porque hay conjuntos cuyos elementos no son enumerables, como los conjuntos
abiertos que requieren una caracterizacin distinta. Por ejemplo, el conjunto de los gatos
solo puede ser definido mediante la indicacin de las propiedades que debe reunir un objeto
para formar parte de ese conjunto (v.gr. animal mamfero, vertebrado, carnvoro, que
malla y caza ratones). El caso del orden jurdico caracterizado como una secuencia de
sistemas presenta el mismo problema, pues se trata de una secuencia abierta hacia el futuro
(salvo el caso de rdenes histricos que ya han perdido vigencia).11 Parece, entonces, que
hay conjuntos abiertos y conjuntos cerrados. El conjunto de los gatos, como conjunto
10
Alchourrn y Bulygin 1976: 8.
11
Bulygin 2013: 262.
 9

cerrado, sera diferente cada vez que nace o muere un gato, pero como conjunto abierto
seguira siendo el mismo. Advirtase que el hecho de que se defina el conjunto por
enumeracin o mediante la indicacin de propiedades no es lo que determina la diferencia,
como parece entender Bulygin. El conjunto de los nmeros naturales positivos, por
ejemplo, es un conjunto cerrado, pero no podra ser identificado por enumeracin, porque
es infinito. Asimismo, los sistemas jurdicos (momentneos) tampoco son identificados por
enumeracin de sus elementos, aunque Alchourrn y Bulygin los conciben como conjuntos
cerrados.
Ahora bien, si puede haber conjuntos abiertos, que mantienen su identidad
aunque cambien sus miembros, no parece justificada la introduccin de las secuencias para
explicar la dinmica del derecho, ya que ese mismo criterio de identidad se podra haber
aplicado directamente a los conjuntos que constituyen los sistemas jurdicos. Se podra
haber dicho simplemente que los sistemas jurdicos son conjuntos abiertos que mantienen
su identidad a travs de los cambios porque la identidad no es extensional sino que est
basada en el criterio de legalidad. Y si se quera mantener la distincin entre sistema
momentneo y sistema dinmico, reservando para el segundo la denominacin orden
jurdico, se poda haber dicho que el sistema S1 y el sistema S2 son distintos sistemas
jurdicos pero el mismo orden jurdico, porque el criterio de identidad de los sistemas es el
de la teora de conjuntos, en tanto que el orden jurdico es un conjunto abierto cuya
identidad est determinada por el criterio de legalidad. Al haber renunciado al principio de
indiscernibilidad de los idnticos, el agregado de la secuencia como correlato semntico de
la nocin de orden jurdico constituye una inflacin innecesaria, y por ende injustificada,
de la ontologa, adems de que conlleva la consecuencia contraria al uso de esta nocin en
la ciencia jurdica de que el orden jurdico no est formado por normas sino por conjuntos,
de modo que, cuando los juristas afirman que el orden jurdico de determinado pas prohbe
o autoriza cierta conducta, incurren en un error categorial, ya que, si el orden jurdico no
contiene normas no puede prohibir ni autorizar conducta alguna.
Fue, precisamente, porque no tuvieron en cuenta la posibilidad de que
existieran conjuntos abiertos, que Alchourrn y Bulygin consideraron necesario introducir
la nocin de orden jurdico como secuencia: Si el orden jurdico es concebido como un
conjunto de normas, resulta claro que no puede cambiar sin perder su identidad. Cada vez
 10

que se crea una nueva norma o se deroga una norma perteneciente al orden, obtenemos un
nuevo conjunto, distinto del conjunto originario. La identidad del conjunto est dada
precisamente por la identidad de sus elementos.12 La defensa que ahora intenta Bulygin se
vuelve contra su propia teora, ya que implica que introdujeron la distincin entre sistema y
orden jurdico para solucionar un problema inexistente. Contrariamente a lo que los autores
sostuvieron en el trabajo recin citado, los juristas no incurriran en contradiccin alguna al
considerar al orden jurdico a la vez como un conjunto de normas y como una entidad que
mantiene su identidad a travs de los cambios.
Sin embargo, es necesario considerar otra posibilidad de entender la idea de
orden jurdico como secuencia, propuesta por Jorge Rodrguez.13
Rodrguez considera que es posible compatibilizar la nocin extensional de
secuencia con la preservacin de la identidad del orden jurdico, para lo cual distingue dos
nociones, que denomina respectivamente orden jurdico simpliciter y orden jurdico
existente o actualizado. El primero consiste en una secuencia, originada en un cierto
conjunto de normas, que agrupa sucesivamente no solo a los conjuntos asociados a actos de
promulgacin ya producidos sino tambin a los asociados a todos los actos de
promulgacin futuros en tanto no se produzca un quiebre de la legalidad. El orden jurdico
actualizado, en cambio, es una secuencia que solo comprende, en cada momento, a los
conjuntos asociados con actos de promulgacin regulares efectivamente cumplidos. Con
respecto a esta segunda nocin, Rodrguez reconoce que pierde su identidad con cada acto
de promulgacin, puesto que el agregado de un nuevo conjunto a la secuencia previa da
lugar a una nueva secuencia. Ese problema no se presenta, en cambio, con la primera
nocin, pues la secuencia completa no se modifica.
Sobre la base de esa distincin, el profesor argentino afirma que es
incorrecto sostener que Alchourrn y Bulygin apelen a una nocin no extensional de
secuencia. Lo que ocurre, a su juicio, es que adoptan el concepto de orden jurdico
simpliciter.
En realidad, no encuentro apoyo textual en la obra de Alchourrn y Bulygin
para la interpretacin propuesta14, y el mismo Rodrguez ha sostenido lo contrario en otro

12
Alchorrn y Bulygin 1976: 7.
13
Rodrguez 2013.
14
De hecho, la cita anterior de Bulygin muestra lo contrario.
 11

lugar.15 Sin embargo, creo que la propuesta merece consideracin por si misma, con
independencia de que sea una interpretacin aceptable de la tesis de aquellos autores. La
considerar como la nocin de orden jurdico de Jorge Rodrguez.
La nocin de orden jurdico simpliciter i.e. la de Rodrguez se acerca ms
al concepto quineano de objeto que consume tiempo y constituye una explicacin posible
del mantenimiento de la identidad. Sin embargo, presenta dos inconvenientes.
El primero es que, de adoptarse esa nocin, todo orden jurdico actualmente
vigente resulta indeterminado, ya que la pertenencia a la secuencia de algunos de sus
miembros depende de actos que todava no han tenido lugar.
El segundo inconveniente es el siguiente: Parece razonable pensar que un
orden jurdico determinado podra haber sido diferente de como de hecho es. Por ejemplo,
podemos pensar que si se hubiese sancionado cierto proyecto de ley o si no hubiese sido
reformada la Constitucin en 1994, el orden jurdico argentino sera distinto. Puesto que los
actos de promulgacin de normas son contingentes, no debera haber inconvenientes para
aceptar esa idea.
Sin embargo, si la entidad llamada orden jurdico argentino es una
secuencia, si el criterio de identidad de las secuencias es extensional y si, como sostiene
Kripke,16 los nombres propios son designadores rgidos que mantienen la referencia en
todos los mundos posibles en que tienen alguna referencia, entonces, la expresin orden
jurdico argentino debe designar a la misma secuencia en todos los mundos posibles en
que designa algo. Pero, en ese caso, llegamos a la conclusin sorprendente de que el orden
jurdico argentino necesariamente es como es, que no podran haberse promulgado o
derogado normas diferentes de las que de hecho fueron promulgadas o derogadas.

5. El criterio de legalidad como criterio de identidad del orden jurdico:

15
En efecto, en Ferrer Beltrn y Rodrguez (2011:91) sealan los autores, al explicar la concepcin de
Alchourrn y Bulygin: En el modelo de la pertenencia, al promulgarse, reformarse o derogarse una norma, lo
que brinda la apariencia de cambio es la integracin de un nuevo sistema a la secuencia que conforma el
orden jurdico. Pero como el orden jurdico es justamente una secuencia de sistemas estticos, preserva su
identidad pese a los cambios. Si en un tiempo t un orden jurdico est integrado por una secuencia de sistemas
estticos y se lleva a cabo un acto de promulgacin, derogacin o reforma de una norma, ese acto producir
como resultado la integracin a la secuencia de un nuevo sistema, pero el orden jurdico conservar su
identidad puesto que ella depende exclusivamente de los criterios usados para identificar a los sistemas
estticos que lo integran.
16
Kripke 1980.
 12

Al igual que Kelsen y Hart, Alchourrn y Bulygin hacen depender la

identidad del orden jurdico de la identidad de los criterios ltimos de validez. Si se produce
una revolucin, por ejemplo, y los criterios de identificacin son sustituidos por otros, la
secuencia se interrumpe y comienza otra.
A mi modo de ver, esta forma de concebir las condiciones de identidad del
orden jurdico, si bien tiene la ventaja de la simplicidad, presenta algunos inconvenientes
que muestran que se trata de una herramienta conceptual inadecuada para describir el
complejo devenir de los sistemas jurdicos.
Ya Raz17 mostr convincentemente que la circunstancia de que pueda
encontrarse un fundamento ltimo de validez comn a dos conjuntos normativos no es
condicin suficiente para que se los considere como integrantes del mismo sistema jurdico
por ejemplo, en el caso de un Estado que concede la independencia a una colonia.
Tambin sostuvo que no es condicin necesaria, y que deban ser tenidas en cuenta otras
consideraciones extrajurdicas, aunque no explic cules. Significant and unconstitutional
changes of law may be important enough to establish an alteration in the identity of the
social entity of which the legal system is a part, but other factors have to be taken into
account as well. The identity of legal systems depends on the identity of the social forms to
which they belong. The criterion of identity of legal systems is therefore determined not
only by jurisprudential or legal considerations but other considerations as well,
considerations belonging to other social sciences.18
Ahora bien, si se considera que el mantenimiento de los criterios ltimos de
validez es condicin necesaria de la continuidad del orden jurdico, es necesario optar entre
las siguientes alternativas:
a.- Disociar la identidad del orden jurdico de la identidad del Estado. Esta es la alternativa
elegida, por ejemplo, por Moreso y Vilajosana, quienes sostienen: A menudo el Derecho
de un Estado (pensemos en el Estado espaol, por ejemplo) est integrado no por uno sino
por varios rdenes jurdicos, porque existen mltiples fracturas de la legalidad
constitucional a travs de la historia y, de esta manera, se originan algunas veces nuevos
rdenes jurdicos (porque se promulga una nueva Constitucin sin seguir los mecanismos
de reforma establecidos en la antigua Constitucin). Podemos decir, entonces, que el
17
Raz 1970.
18
Raz 1970: 188/189.
 13

Derecho estatal est integrado por una secuencia de rdenes jurdicos. 19 Sin embargo, no
explican los autores qu es lo que hace que se trate del mismo Estado. Parece que entienden
al Estado como alguna entidad que existe con independencia del orden jurdico, y que
puede producir distintos rdenes jurdicos en diferentes momentos. Pero esto es poco
plausible. Aun cuando no se identifique al Estado con el orden jurdico, de todas maneras
parece que la identidad del Estado debera estar asociada a la identidad del orden jurdico,
ya que es el orden jurdico el que permite interpretar las acciones de algunos individuos
como acciones del Estado; de modo que no es claro sobre qu base podran interpretarse las
acciones de individuos cuya competencia surge de diferentes rdenes jurdicos como
acciones del mismo Estado.
b.- Mantener la asociacin de la identidad del orden jurdico con la del Estado, pero
sostener que cada vez que cambia el orden jurdico cambia tambin el Estado. Esta
alternativa tambin es poco plausible, ya que se aparta absolutamente de la prctica
jurdica. En general los Estados, luego de una revolucin o golpe de Estado, siguen siendo
considerados como el mismo sujeto de derecho, tanto en el orden interno como en el
internacional, con las mismas obligaciones y los mismos derechos y relaciones jurdicas.
Sostener que se trata en realidad de otra persona, al solo efecto de salvar el criterio de
identidad fundado en los criterios ltimos de validez, parece un tanto forzado.
El recurso al criterio de legalidad como determinante de la identidad del
orden jurdico ignora el hecho de que, cuando se produce un golpe de Estado o revolucin,
el nuevo criterio ltimo de validez en general no excluye totalmente al anteriormente
vigente sino que lo absorbe, de modo que ste se sigue aplicando, aunque con un alcance
temporal limitado, esto es, para las normas creadas durante el rgimen anterior.20 Lo mismo
ocurre cuando se vuelve al rgimen constitucional previo al golpe de estado. De este modo,

19
Moreso y Vilajosana 2004: 116.
20
Como ilustracin puede citarse un fallo dictado por la Corte Suprema argentina 1967, en que declar la
nulidad de la promulgacin parcial de una ley que haba sido dispuesta en 1964 por el presidente
constitucional porque el proyecto sancionado por el Congreso Nacional constitua un todo inescindible, de
modo que las normas no promulgadas no han podido separarse del texto total sin detrimento de la unidad de
ste. Como regla, las disposiciones que componen una ley estn vinculadas entre s. No cabe asegurar, pues,
que el Congreso hubiera sancionado el proyecto en caso de excluirse alguna de sus normas capitales. De ah
que el Poder Ejecutivo no pudo, en su momento, proceder como procedi, sin invadir atribuciones propias del
Congreso Nacional y sin asumir, en la especie, la calidad de legisladorCSJN de 9 de agosto de 1967,
Colella, Ciriaco c/Fvre y Basset, S.A. Citado en Mendonca y Guibourg 2004: 145. Lo interesante del caso
es que en el momento en que se dict el fallo el pas estaba regido por un gobierno de facto que reuna en una
sola persona las facultades ejecutiva y legislativa.
 14

la regla de reconocimiento del sistema se va haciendo cada vez ms compleja, porque

comprende diferentes criterios de validez segn el perodo de que se trate. As, por ejemplo,
el sistema jurdico actualmente vigente en la Repblica Argentina comprende tanto las
leyes sancionadas por el Congreso y promulgadas por el Presidente de acuerdo con las
pautas establecidas por la Constitucin de 1853 como aqullas dictadas por gobiernos
dictatoriales durante los perodos en que la vigencia de la Constitucin estuvo interrumpida,
siempre que no hayan sido derogadas posteriormente.
La fuente de la confusin del criterio de legalidad con el de identidad es
suponer que, porque el criterio de legalidad se utiliza como criterio de pertenencia de
normas a un determinado sistema jurdico (o del sistema a un orden jurdico en la teora de
Alchourrn y Bulygin), cuando cambia el criterio ltimo de pertenencia necesariamente ha
de cambiar la identidad del sistema (o del orden) jurdico. Pero se trata de un error. Una
misma entidad individual puede ser identificada por distintos criterios. Por ejemplo, un ser
humano puede ser identificado por sus amigos y parientes por su aspecto fsico y su voz;
por sus colegas, por su nombre; por la caja de jubilaciones, por su nmero de documento
de identidad; por la polica, por sus huellas dactilares, y por los mdicos forenses, por su
dentadura o su ADN. El hecho de que se tengan en cuenta distintas propiedades para
identificarlo no nos lleva a sostener que se trata de diferentes individuos.
Me inclino a pensar que la nocin de continuidad del orden jurdico debera
ser explicada sobre la base del solapamiento de reglas de reconocimiento, as como de sus
respectivos mbitos de validez temporal, espacial y personal. Sin embargo, no dejo de
advertir que esta propuesta podra suministrar un criterio de identidad excesimavente laxo,
por lo que debera ser refinada. Esa tarea excede los lmites de este trabajo.21

6. Eliminacin del orden jurdico:

Sealaba Hart, en la clase inaugural de su ctedra en la Universidad de
Oxford, que las preguntas del tipo qu es el derecho?, qu es un Estado?, qu es la
posesin?, que son habitualmente consideradas como pedidos de definiciones, generan
perplejidades, porque el mtodo comn de definicin, esto es, por gnero y diferencia
21
De acuerdo con la definicin de Nelson Goodman (1951: 34) dos entidades individuales se solapan
(overlap) si tienen algn contenido comn, ya sea que una est ntegramente contenida en la otra o no lo est.
Goodman emplea la relacin de solapamiento (overlapping) de experiencias sensoriales para desarrollar una
explicacin fenomenolgica de la formacin de conceptos.
 15

especfica, no est bien adaptado al derecho y ha complicado su exposicin; su uso, pienso

deca Hart, ha conducido en ciertos puntos a un divorcio entre la teora jurdica y el
estudio del derecho en funcionamiento, y ha contribuido a crear la impresin de que existen
algunos conceptos fundamentales que el jurista no puede pretender elucidar sin internarse
en una amenazante maraa de disputa filosfica. 22 En tal sentido, propona seguir el
consejo de Bentham de no tomar a los trminos jurdicos en forma aislada para elucidar su
significado, sino considerar frases enteras en que aqullos desempeen su papel
caracterstico; por ejemplo, no tomar como objeto de elucidacin la expresin derecho
subjetivo o la palabra Estado sino los contextos tpicos en que aparecen, es decir, tomar
frases tales como X tiene un derecho subjetivo o Y es un miembro o un funcionario del
Estado y explicar las condiciones bajo las cuales resultan verdaderas y las conclusiones de
derecho que se pueden obtener a partir de ellas.
En una lnea similar, Alf Ross advirti, en conocidos trabajos, sobre los
pseudoproblemas que genera confundir el sujeto gramatical de una oracin con el sujeto
lgico y creer que toda expresin que aparece como sujeto gramatical debe denotar alguna
entidad. Cuando se ha expresado en qu condiciones se usa correctamente un enunciado
del tipo el Estado ha sancionado una ley, el Estado ha celebrado un tratado, el Estado
ha sentenciado a una persona, el Estado ha establecido un impuesto, el Estado ha
construido un ferrocarril, etctera afirmaciones en las cuales el Estado figura como
sujeto actuante, entonces se ha dicho todo lo que puede decirse.- El significado de estos
enunciados ha sido ahora indicado, porque el mismo consiste precisamente en las
condiciones que deben llenarse o las circunstancias de hecho que deben estar presentes para
hacer posible sostener que el enunciado es verdadero. No es posible extraer de estas
oraciones una palabra aislada, la palabra Estado, y preguntar qu significa o qu designa.
No es posible reemplazar la palabra Estado por otras palabras, de manera que se designe
cierta sustancia, suceso, actividad o cualquier otra cosa.23
Sugiero que, para ofrecer una reconstruccin terica adecuada de la idea de
que el orden jurdico es dinmico, no es necesario postular la existencia de una entidad que
perdura a lo largo del tiempo como correlato semntico de la expresin orden jurdico.

22
Hart 1962: 94.
23
Ross 1969: 99.
 16

Lo que se requiere es seguir la estrategia propuesta por Hart y Ross y explicar las
condiciones de verdad de los contextos en que tpicamente se la emplea.
As, por ejemplo, podra explicarse que la oracin la norma N pertenece al
orden jurdico argentino es verdadera si y slo si la norma en cuestin satisface los
criterios de validez establecidos directa o indirectamente en la constitucin aprobada por el
congreso constituyente reunido en Santa Fe en 1853 o fue dictada entre 1930 y 1932, o
entre 1943 y 1946, o entre 1955 y 1958, o entre 1962 y 1964, o entre 1966 y 1973, o entre
1976 y 1983, por quienes detentaban el gobierno de facto, y no fue derogada, o bien es
consecuencia deductiva del conjunto de normas que cumplen con las condiciones
antedichas.
En otras palabras, considero un error sostener que la dinmica del derecho
consiste en que hay algo que perdura en el tiempo sin perder su identidad, aun cuando su
contenido sea diferente en cada momento. Si el sistema jurdico argentino actualmente
vigente no tiene ninguna norma en comn con el vigente en 1866, como bien podra ser el
caso, es evidente que no hay nada que perdure. Si el problema de la dinmica es concebido
24
como el de explicar qu es lo que perdura a travs de los cambios , se trata de un
pseudoproblema, ya que no hay tal cosa.
Con relacin a este punto, cuadra recordar las crticas que dirige Bertrand
Russell a la oscura nocin aristotlica de sustancia: La concepcin de sustancia, como
la de esencia, es una transferencia a la metafsica de lo que es solamente una
conveniencia lingstica. Encontramos conveniente, al describir el mundo, describir cierto
nmero de sucesos como acontecimientos en la vida de Scrates o Mr. Smith. Esto nos
lleva a pensar en Scrates o Mr. Smith como denotando algo que persiste durante cierto
nmero de aos, y que es de algn modo ms slido y real que los acontecimientos que
le ocurren [...] La sustancia, de hecho, es meramente una manera conveniente de agrupar
acontecimientos en haces. Qu podemos conocer acerca de Mr. Smith? Cuando lo
miramos, vemos un conjunto de colores; cuando lo escuchamos hablar, omos una serie de
sonidos. Creemos que, al igual que nosotros, tiene pensamientos y sentimientos. Pero, qu
es Mr. Smith aparte de todos estos sucesos? Un mero gancho imaginario del que se supone
que cuelgan los sucesos. En rigor, estos no necesitan un gancho, como tampoco la tierra
24
As lo plantea Rodrguez (2013): Para explicar esto es necesario asumir que hay algo que perdura pese a los
cambios.
 17

necesita un elefante en el que apoyarse [...] La sustancia, en una palabra, es un error

metafsico, debido a la transposicin, a la estructura del mundo, de la estructura de
sentencias compuestas de un sujeto y un predicado.25
En suma, creo que para explicar la dinmica del derecho no es necesario ni
til identificar el orden jurdico con una secuencia ni con otra entidad, ni postular
condiciones de identidad no extensionales para las secuencias. Tambin creo que el uso del
principio de legalidad como criterio de identidad del orden jurdico, si bien parece tener las
ventajas de la simplicidad y la claridad, no reconstruye adecuadamente la prctica jurdica.

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25
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