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Citar Lexis N 0003/001471

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DERECHOS REALES / 03) Dominio / d) Tradicin traslativa de dominio / 01.- Generalidades
rraga Penido, Mario O. LexisNexis Jurisprudencia Argentina
Dominio sobre inmuebles: requisitos constitutivos. 1996
Doctrina JA 1996-II-921

SUMARIO: I. Introduccin.- II. Ttulo.- III. Ttulo Suficiente: a) Definicin; b) Ttulo causa; c) Formalidad.- IV.
Justo ttulo: a) Definicin; b) Justo ttulo y buena fe; c) Justo ttulo y usucapin.- V. Ttulo putativo: a)
Concepto.- VI. Ttulos bajo condicin: a) Ttulo bajo condicin suspensiva; b) Ttulo bajo condicin resolutoria.-
VII. Tradicin traslativa de dominio de inmuebles: a) Nocin de la tradicin; b) Concepto de la tradicin
traslativa de dominio; c) Formas traditivas; d) Momento de la tradicin traslativa de dominio; e) Finalidad de la
tradicin traslativa de dominio; f) Importancia de la tradicin traslativa de dominio; g) Requisitos de la tradicin
traslativa de dominio; h) Crtica a la tradicin traslativa de dominio; i) La tradicin traslativa de dominio y su
vinculacin registral en los sistemas ms importantes: 1.- Nuestro sistema; 2.- Sistema francs; 3.- Sistema
germano: A) el sistema germano y el acto abstracto de enajenacin.- VIII. Conclusin

I. INTRODUCCIN
Cundo una persona puede ser considerada propietaria de un inmueble?
El interrogante formulado se encuentra circunscripto para su desarrollo y consecuente resolucin, a las
adquisiciones dominiales practicadas dentro del Derecho Privado y operadas por actos inter vivos, excluyndose
en consecuencia todo lo relativo a las transmisiones mortis causae (art. 2524 inc. 6 CC.).
Tambin queda fuera del tratamiento de este asunto, lo concerniente al rgimen de las cosas muebles (arts. 2412 ,
2767 , 2778 y dems concs. CC.) donde rige el principio de la apariencia y la publicidad posesoria, y desde luego
las dems cosas muebles registrables (arg. art. 4016 bis), y lo que es materia de automotores (decreto ley
6582/58, ratificado por ley 14467 , reglamentado mediante decreto 9722/60 y reformado por ley 22977 ) y
equinos pura sangre de carrera (ley 20378 y su decreto reglamentario 4827/73).
Tampoco ser motivo de consideracin en esta ocasin y siempre dentro del campo del Derecho Civil, lo
relacionado con los semovientes, regido por la ley especial 22939.
Anticipamos que el derecho real de dominio se considerar constituido vlida y eficazmente en la medida en que
se encuentren cumplimentados los requisitos legales atinentes al modo: tradicin y a la forma: ttulo suficiente.
En este sentido, aclaramos que de los siete modos de adquisicin del dominio enumerados en el art. 2524 CC. ,
nicamente con relacin al inc. 4 (la tradicin) es aplicable la teora del ttulo y del modo.
Para comprender mejor lo expuesto, pasamos a analizar otros supuestos de ttulos, vinculados directamente con
el tema, que no son suficientes para constituir el derecho real de dominio del modo descripto.

II. TTULO
La palabra ttulo, a secas, tiene diversas acepciones; empero, nos interesan nicamente las que estn referidas al
"origen o fundamento jurdico de un derecho", o bien, a "la causa o motivo o razn" en que se funda o reposa un
derecho real en nuestro caso.
Por ello, podemos aseverar que en nuestra legislacin civil el concepto no es unvoco, ya que puede tener
distintos significados, segn la situacin jurdica en que se encuentre aprehendido el vocablo.
Adelantamos que podr ser un ttulo causa donde el acto o hecho da nacimiento a un derecho (por ej., un
contrato).
O bien, un ttulo documento, que es una cosa (art. 2505 CC. , art. 2 ley 17801 ), producida por la actividad del
hombre, es decir, una obra representativa de un acto jurdico (1).
El ttulo causa resulta exteriorizado a travs de su forma instrumental (por ej., si dicho contrato fuere de
compraventa de inmuebles, deber formalizarse por escritura pblica, de acuerdo con el art. 1184 inc. 1 CC. ).
Es decir, la causa es la relacin jurdica fundamental o bsica, que luego se objetiviza en el ttulo documento.
Recordemos que como principio general no puede haber obligacin sin causa-fuente
(art. 499 CC. ).
Nuestra legislacin adopt para los modos derivados de adquirir el derecho de
dominio, a travs de la tradicin (art. 2524 CC. ) siempre dentro del
mbito propio de las transmisiones entre vivos,la dicotoma que deviene del
sistema romnico de ttulo y modo, que es de singular relevancia, y que fuera
desarrollada por Juan Apel, en el siglo XVI.
Los textos romanos, que se sindican como antecedentes indispensables para el
posterior desenvolvimiento de esta teora del ttulo y del modo, ataen al
Cdigo (2, 3, 20): "el dominio de las cosas se transfiere por tradicin y
usucapin, no por el simple pacto", y al Digesto (41, 1, 31, Paulo): "la nuda
tradicin nunca transfiere el dominio si no se hubiera precedido de una venta u
otra justa causa".
Aunque y por va de excepcin, puedan aparecer asimilados en otras figuras
jurdicas, donde encontramos que el ttulo es per se suficiente para llegar a
constituir el derecho real, sobre todo tratndose de cosas muebles (art. 2525).
O cuando existan contratos que, por ser reales, requieren para poder producir
sus efectos propios constitutivos la misma tradicin de la cosa, abarcando en
estos casos al ttulo en s.
Es decir, se confunden el modo con el ttulo; vgr.: prenda (arts. 3204, 3205 y
3217) y anticresis (arts. 1141, 3239 y 3240).
Aunque corresponde hacer la salvedad de que, en materia hipotecaria, rigen slo
ttulo y forma (de publicidad).
III. TTULO SUFICIENTE
a) Definicin
Se encuentra perfilado en el art. 4011 CC. y constituye un elemento
imprescindible para la composicin del derecho real, en este caso de propiedad.
Lo podemos conceptuar de la siguiente manera: "El ttulo suficiente respecto de
una cosa determinada, constituye un acto jurdico (art. 944 CC. ) cuyo
objeto consiste en la transmisin del derecho real correlativo (dominio,
condominio, usufructo, uso, habitacin, etc.) que se encuentra revestido de las
formalidades establecidas por la ley (escritura pblica en materia de inmuebles
-art. 1184 inc. 1 y 2609 CC.-) otorgado por una persona
capaz, que cuenta con poder de disposicin, y que se halla legitimada en forma
ordinaria y al efecto, para disponer de esa cosa (arts. 2601 y 2603
CC.)" (2).
b) Ttulo causa
La causa se encuentra subsumida en el ttulo suficiente y es generadora del
derecho real.
As cuando en el art. 2602 se especifica al ttulo suficiente, la palabra ttulo
tiene el significado de causa de la adquisicin, de manera similar a lo
explicado por Vlez Sarsfield, en la nota al art. 4010, al tratar el justo
ttulo.
En conclusin podemos decir que el ttulo suficiente es "el acto jurdico que
sirve de causa a la tradicin" (3). Por regla general, ese acto jurdico causal,
"...que tiene por objeto transmitir un derecho de propiedad..." art. 2603, ser
un contrato (vgr. de compraventa, art. 1323 y 1408 ss.) o donacin (art. 1789) o
permuta (art. 1485) o cesin de derechos y acciones (art. 1444) o el de sociedad
con relacin al aporte de cosas en propiedad que suscriben y deben efectuar los
socios (ley 19550 ), o en definitiva cualquier acuerdo voluntario
lcito, realizado a ttulo oneroso o gratuito, que tenga como finalidad la
entrega de la cosa inmueble en propiedad a favor del adquirente.
O bien, puede suceder que no se trate especficamente de un contrato, como sera
el supuesto del pago por entrega de bienes (art. 779).
Quedan excluidos, por consiguiente, aquellos ttulos que no sean traslativos
como los reseados, sino que se limitan a declarar derechos sin transmitirlos,
como sera el caso de la particin en el condominio (art. 2695), o el de la
indivisin hereditaria (art. 3503).
Pero nunca podr servir para tal fin un contrato de locacin, de depsito, o de
prstamo de uso, entre otros derechos personales, donde no se produce -desde
luego- la transmisin dominial, ni siquiera posesoria, sino que la entrega tiene
como nico objeto la mera tenencia de la cosa.
c) Formalidad
No debe confundirse el ttulo suficiente, como acto jurdico-causa traslativa
del derecho real (dominio en el caso en estudio) con la forma instrumental que
lo recubre: escritura pblica siempre que se trate de inmuebles.
Como una suerte de axioma, podemos concluir con que el ttulo suficiente es el
contenido y la escritura pblica el continente.
El Cdigo Civil, como principio general exige y de manera ad solemnitatem (art.
1183), que la transmisin inmobiliaria deber realizarse por escritura pblica
(art. 1184 inc. 1), aunque pueda extenderse a otras formas notariales, segn lo
consiente el art. 3128.
Naturalmente que hay excepciones a esta regla legal, como las que ya hemos
examinado en anterior oportunidad (4), tratndose de ciertos casos de
medianera, subasta judicial, la expropiacin en la ley nacional 21499
, accesin, usufructo paterno y derechos reales tcitos, entre otros.
IV. JUSTO TTULO
a) Definicin
Se encuentra establecido en el art. 3999: "El que adquiere un inmueble con buena
fe y justo ttulo, prescribe la propiedad por la posesin continua de diez
aos".
Y regulado en el art. 4010, que dispone: "es todo ttulo que tiene por objeto
transmitir un derecho de propiedad, estando revestido de las solemnidades
exigidas para su validez, sin consideracin a la condicin de la persona de
quien emana".
A primera vista, pareciera que si es justo el ttulo, es porque no hay vicio alguno que impida su transmisin
dominial. Sin embargo, no es as.
El adquirente invocar la condicin de justo ttulo, cuando precisamente carezca de un ttulo perfecto sobre el
inmueble que est poseyendo, y con el fin de poder convertirse en propietario.
Para sostener la existencia de un justo ttulo, -en donde estn ausentes los requisitos de fondo-, es necesario
acreditar que el mismo se encuentra recubierto de las formalidades extrnsecas (art. 4009 y su nota) como la
escritura pblica -y no el mero instrumento privado, como sera el caso de un boleto de compraventa- tratndose
de inmuebles (art. 1184 inc. 1 CC).
En este sentido, el codificador aclara en la parte final de la nota al art. 4012, "...la nulidad del acto por la forma
es un obstculo invencible para que sea un justo ttulo; tal sera la venta de un inmueble por un documento
privado".
Y con causales intrnsecas, como falta de capacidad, vicios de la voluntad u objeto ilcito (art. 4012 y su nota),
salvo que tales vicios obsten a la buena fe del adquirente, ya sea porque son visibles (vgr. poder insuficiente para
enajenar), o porque aparezcan manifiestos de un modo, que el adquirente no podr alegar que los ignoraba.
Ahora bien, si la voluntad del transmitente se encuentra viciada, con resultado latente, por mediar error, dolo,
violencia, o intimidacin, en tal caso, "...ellos no disminuirn la eficacia ad usucapionem del ttulo, que seguir
siendo justo en el sentido de la ley, bien que, de ser conocidos o provocados por el adquirente, coloquen a ste en
mala fe.
A tales vicios intrnsecos, generadores de una nulidad relativa, alude el art. 4013, el cual impide la prescripcin
al adquirente, bajo el supuesto de que los conozca o deba conocerlos, cuanto ms si le son imputables" (5).
Consiguientemente, tenemos que son dos los supuestos que pueden presentarse para que se pueda hablar de un
justo ttulo.
1. que el transmitente, siendo propietario, sea un incapaz.
2. que el transmitente no sea propietario.
3. Analicemos el primer supuesto:
Si la transmisin fue realizada por un propietario absolutamente incapaz de hecho, declarado como tal
(demente), el acto jurdico es nulo (arts. 54, 472 , 1040 , 1041 y concs. CC.).
Mientras que si ha sido efectuado por un incapaz de hecho, sobre el cual no pesa la severa medida de la
interdiccin, tal acto es anulable (arts. 473 y 1045 CC.).
La usucapin breve no podra prosperar cuando la demencia no sea notoria, porque la nulidad no puede hacerse
valer (art. 473 CC. ).
Y tampoco triunfara, si fuera notoria, pues no cabra la invocacin de la buena fe, faltando en consecuencia el
otro requisito exigido para que progrese la prescripcin adquisitiva decenal.
No entraran dentro de los supuestos dados los inhabilitados judicialmente del art. 152 bis CC. , ya que la
doctrina est acorde en sostener que no se trata de incapaces, no obstante la remisin efectuada en el prr. 2 inc.
3 de dicha norma.
En cambio, si la incapacidad de hecho relativa proviene de un titular del dominio menor adulto (art. 55 CC. ),
tendramos un justo ttulo para el adquirente, apto para la usucapin breve (como se aclara en la nota al art. 4007
CC. ).
Veamos ahora el segundo supuesto:
Generalmente acontece que el justo ttulo, desde el punto de vista activo, emana de una persona que sin ser el
verdadero propietario del inmueble objeto de la transmisin, se atribuye su titularidad.
Y desde el lado pasivo, quien lo adquiri, no slo ignoraba tal falencia jurdica, sino que se hallaba legitimado
por una situacin de apariencia, que en definitiva lo tena persuadido de que la cosa la hubo (a ttulo singular o
universal, conf. art. 3273) del verus domino, cuando en realidad su adquisicin result a non domino.
En la nota al art. 4010 indicado, se predica que no se trata de "...un acto que emane del verdadero propietario,
puesto que es contra l que la ley autoriza la prescripcin. Precisamente el vicio resultante de la falta de todo
derecho de propiedad en el autor de la transmisin es lo que la prescripcin tiene por objeto cubrir".
Esa falta de legitimacin en el llamado transmitente, que en definitiva no es tal, nemo dat quod non habet, es lo
que autoriza a usucapir.
Finalmente, si el transmitente no slo no es titular del dominio de la cosa, sino que, adems, es un incapaz dentro
de la situacin sealada, el acto realizado deber ser considerado, igualmente, como justo ttulo; ya que la ltima
parte del art. 4010 pone de relieve que no deber tenerse en cuenta, la condicin de dicho enajenante.
Por ltimo, el poseedor podr alegar que su ttulo es justo, en la medida que haya sido vlido, e instrumentado
con la formalidad ya analizada, y con el fin de:
a) trasladar el dominio, a travs de una compraventa, permuta, donacin, dacin en pago, etc.,
b) que sea atributivo de la propiedad, como el caso de un legado,
c) que medie siempre una sucesin con relacin al inmueble, y
d) que sea verdadero, y aplicado a la cosa poseda.
Finalmente, la nulidad relativa al adquirente que se desprende del confuso art. 4013, cuya supresin la doctrina
ha aconsejado, "no impide prescribir contra terceros, pues respecto de ellos, no mediaba obstculo alguno;
prohbe hacerlo contra el damnificado mismo, puesto que el sera el nico provisto de la accin de nulidad..."
(6).

b) Justo ttulo y buena fe

La nocin de justo ttulo se encuentra asociada plenamente con el concepto
subjetivo de la buena fe, definida esta ltima en el prr. 2 art. 2356 (7); es
ms, el justo ttulo har presumir la buena fe.
Al respecto, el codificador esclarece en la nota al art. 3999, "si el justo
ttulo y la buena fe son dos condiciones distintas, no son, sin embargo, dos
condiciones independientes...".
Por otra parte, la buena fe siempre se presume iuris tantum (art. 2362) y basta
con que ella haya existido al momento de la adquisicin (art. 4008).
Por eso es que el ordenamiento legal, no obstante el principio del ...nemo plus
iuris... art. 3270, le permite ampararse en la figura de la prescripcin
adquisitiva breve (art. 3999), ponindolo al abrigo de cualquier accin real
reivindicatoria, pues de lo contrario, ni siquiera los sucesores del adquirente
podran llegar a ser titulares del derecho real pretendidamente transmitido
(art. 3262).
Ello, siempre y cuando se encuentre "revestido de las solemnidades exigidas para
su validez" (art. 4010 CC. ), y es por eso que el art. 4012 determina
que "el ttulo nulo por defecto de forma, no puede servir de base para la
prescripcin".
El aspecto subjetivo queda cubierto en razn de que dicho adquirente tena plena
confianza en la bondad de su ttulo, desconociendo el defecto que contena.
As, su buena fe debe consistir en "la creencia sin duda alguna del poseedor, de
ser el exclusivo seor de la cosa" (art. 4006).
Como no existe en nuestro ordenamiento civil, en esta materia, una gradacin
intermedia entre la buena fe y la mala fe, si al poseedor le cupiera algn
atisbo de duda sobre la existencia, calidad, validez y eficacia del ttulo, en
cuanto al modo de adquirirlo, y al poder o derecho que le asista al
transmitente, entonces sera de mala fe, pues la expresin "sin duda alguna" de
este art. 4006 est subordinando categricamente su legitimidad, y limitando por
consiguiente, la posibilidad de acceder a la usucapin corta (8).
c) Justo ttulo y usucapin
Naturalmente, y dicho sea de paso, el otro requisito legal que establece el art.
3999, para adquirir el dominio por usucapin (art. 2524 inc. 7 CC. )
es la posesin animus domini, continuada por diez aos, adems de ser pblica,
pacfica e ininterrumpida y, podramos agregar, inequvocamente a ttulo de
dueo, para que el juicio usucaptivo breve pueda prosperar.
En resumen, que el justo ttulo resulta insuficiente, per se, para que se pueda
trasladar al adquirente el derecho real de que se trate, como ser de dominio.
Aunque se ha enseado (9), con apoyo en la nota al art. 3999 CC. , que
quien ostenta un justo ttulo, es dueo del inmueble erga omnes, porque tiene
una "...propiedad imperfecta, pues lo es contra todos, menos contra el verdadero
propietario".
En ese sentido tambin se ha observado (10) que la clasificacin de derechos
reales verdaderos o putativos, no ha sido expresamente receptada por el
codificador, como s aconteca en el Esboo de Freitas.
Ello no obstante, no cabe duda de su incorporacin en nuestro Cdigo Civil, pues
figura en los arts. 2504 y 2795, siendo que: "Basta que una institucin sea
aludida como existente por la ley una sola vez para que el intrprete no pueda
prescindir de ella" (11).
Ponindose tambin como ejemplo de derecho real putativo el ejercicio de la
posesin sobre cosas inmuebles, mediando justo ttulo y buena fe.
De modo tal que el usucapiente tendra un derecho real putativo, valedero contra
todos, menos con relacin al propietario legitimado registralmente, que sera el
que tiene un derecho real verdadero.
Por nuestra parte, adherimos a esta postura en tanto y en cuanto se trate de una
usucapin cumplida en el tiempo, aunque no se haya iniciado el juicio respectivo
(conf. nota al 3999).
Desde luego que el ttulo putativo (arts. 2357 y 4011 CC.)
-que ms adelante analizaremos- nada tiene que ver con estos conceptos que
estamos viendo de derecho real putativo.
Pero en definitiva, el adquirente en tales condiciones deber completar su
ttulo a travs del proceso contradictorio consiguiente, que se dar entre este
usucapiente y la persona que figura inscripta registralmente como titular del
derecho real de dominio, (arts. 24 y 25 ley 14159, modificado por el
decreto ley 5756/58), porque el juicio usucaptivo es contra tabulas, esto es, en
contra del derecho que se encuentra inscripto en el Registro de la Propiedad
Inmueble.
Recordemos igualmente que en el Cdigo Civil de Vlez, no se haba previsto
procedimiento alguno tendiente a obtener este modo adquisitivo de dominio, que
fue suplido posteriormente por las legislaciones locales, a travs de
informaciones posesorias no contenciosas, -que en algunos Cdigos de
Procedimientos Civiles provinciales, Crdoba, por ejemplo, se denominaban de
"perpetua memoria"- pero de dudosa eficacia jurdica.
Ello en razn de que las sentencias no hacan cosa juzgada material, pudiendo
ser pasibles entonces de eventuales acciones reivindicatorias.
No obstante que el codificador tena dicho: "La prescripcin que determina el
artculo no es rigurosamente de adquirir: la cosa ya est adquirida con ttulo y
buena fe. La prescripcin en tal caso no hace ms que consolidar la adquisicin
hecha, poniendo al que la ha obtenido al abrigo de toda accin de reivindicacin
(parte 2 de la indicada nota al art. 3999 CC. ).
V. TTULO PUTATIVO
a) Concepto
El ttulo putativo o enjuiciado es aquel que se reputa verdadero, no sindolo, o
bien, aunque existente, no se corresponde con la cosa que se est poseyendo.
No slo resulta insuficiente para adquirir un derecho real, sino que tampoco es
hbil para usucapir pues, como hemos visto, ni siquiera alcanza a ser un justo
ttulo.
Es ms, comparativamente hablando, el ttulo putativo, sera el de menor
jerarqua respecto de los restantes estudiados.
Vale decir que comprende dos casos:
Caso primero: el ttulo (como causa que genera un derecho real) que tiene el
poseedor, no es verdadero, pues slo existe en apariencia, aunque est plena y
sinceramente convencido de su realidad.
Para este caso, el art. 2357 CC. prescribe: "El ttulo putativo
equivale a un ttulo realmente existente, cuando el poseedor tiene razones
suficientes para creer en la existencia de un ttulo a su favor...".
Veamos algunos ejemplos:
Mediante un testamento olgrafo vlido, se instituye heredero universal a una
persona, que promueve el juicio sucesorio y toma posesin de los bienes,
percibiendo inclusive los frutos -civiles, naturales, etc.- de los mismos.
Pero sucede que en el intern aparece otra persona, que presenta un testamento
similar de fecha posterior, otorgado por el mismo testador, a su favor, con lo
cual el primero ha quedado revocado (art. 3828 CC. ) y lo presenta en
el expediente.
El efecto consiguiente es que el primer testamento constituye un ttulo putativo
para el primer poseedor de buena fe, quien har suyos los frutos percibidos, e
inclusive podr reclamar los gastos necesarios y tiles realizados.
Un legatario toma posesin del inmueble del que result beneficiario (art. 3766
CC. ), una vez fallecido el testador.
Pero ocurre que el testamento en virtud del cual se haba instituido el legado
era falso.
Como el legatario -de buena fe-, ignoraba tal circunstancia, su ttulo era
putativo, pero eso no le impedir aprovechar la percepcin de los frutos habidos
y tambin podr reclamar los gastos tiles y necesarios consiguientes.
Una persona cree ser la beneficiaria de un legado de cosa cierta y toma la
posesin del inmueble.
Empero, el verdadero legatario era un homnimo.
Tambin aqu, si el poseedor del inmueble logra probar que el suyo ha sido un
error de hecho, que lo ha inducido a actuar de buena fe, se quedar con los
frutos percibidos y tendr derecho a los gastos que la ley le acuerda.
Caso segundo: una persona tiene un ttulo suficiente sobre un inmueble
determinado, pero resulta inaplicable al otro inmueble que est poseyendo.
Con relacin a este ltimo, el art. 2357, parte in fine, establece que el ttulo
se considerar putativo cuando medien razones suficientes para creer que poda
"... extender su ttulo a la cosa poseda".
Porque, y como lo determina en forma complementaria el art. 4011: "El ttulo
debe ser verdadero y aplicado en realidad al inmueble posedo. El ttulo
putativo no es suficiente, cualesquiera que sean los fundamentos del poseedor
para creer que tena un ttulo suficiente".
El siguiente ejemplo aclarar mejor su funcionamiento:
Una persona que cuenta con un ttulo suficiente respecto de un lote baldo
(parcela uno), tenindolo escriturado a su favor, por inadvertencia toma
posesin del lote lindero (parcela 2), realizando inclusive sobre este ltimo,
variados actos posesorios (art. 2384).
El ttulo respecto del inmueble que se est poseyendo (parcela 2) ser putativo,
porque slo existe en la imaginacin del poseedor.
Ahora bien, si el propietario de esta (parcela 2), en el ejemplo dado, demandare
al poseedor mediante accin real reivindicatoria (art. 2758 CC. ), no
podra este ltimo oponerle con xito, la defensa de usucapin breve -suponiendo
que hubieran transcurrido diez aos- ya que no cuenta con el justo ttulo
necesario, porque nicamente obstenta un nuevo ttulo putativo, que como ya
sabemos, no es hbil para la prescripcin adquisitiva dominial.
En cambio, y basado en su buena fe (art. 2358 CC. ), el poseedor del
lote (parcela 2), podr quedarse con los frutos (art. 2424 CC. ),
tanto civiles (2424 in fine CC.) como naturales e industriales (art. 2330 CC.
) que haya percibido (art. 2425 CC. ). Y ello hasta la fecha
(arts. 2423 , 2433 y concs. CC.) de notificacin de la
demanda de reivindicacin (art. 2426 CC. ) con sus efectos propios
(arts. 2438 y 2439 CC.).
Ms los gastos necesarios y tiles realizados (art. 2427 CC. ) aunque
no las mejoras (art. 589 CC. ), debiendo en todo caso, restituir los
productos (art. 2444 CC. ).
Y aunque sea harina de otro costal, no podemos dejar de aclarar la situacin de
esa persona que de buena fe, ha realizado esa obra nueva con carcter de
perpetuidad en suelo ajeno, con materiales propios.
Desde luego que el dueo de ese lote (parcela 2), si resulta triunfante en la
reivindicacin entablada, y sin perjuicio de la indemnizacin accesoria del dao
causado que la ley le acuerda (art. 2756, in fine CC. ), goza del
derecho (art. 2588 CC. ) de quedarse con todo lo construido (arts.
2518 , 2519, 2520 CC.). por el principio de la accesin artificial
(art. 2524 inc. 3, y 2571 , 2315 CC.) de rigurosa
aplicacin, y que viene del Derecho romano: superficie solo cedit.... En cuyo
caso, tendr que pagarle a ese edificante, -con el cual no tiene vnculo
jurdico alguno-, "las indemnizaciones correspondientes..." (art. 2588 CC. Ver
Texto ) que consistirn, por lo menos, en los materiales y mano de obra
empleados; de lo contrario se producira un enriquecimiento ilcito o sin causa
neminem acquum est cum alterius damno locupletari.
VI. TTULOS BAJO CONDICIN
a) Ttulo bajo condicin suspensiva
Tocante a este primer caso, el art. 4014, parte 1 dice as: "El ttulo
subordinado a una condicin suspensiva, no es eficaz para la prescripcin, sino
desde el cumplimiento de la condicin".
Lo resuelto en el precepto es una consecuencia lgica de que el negocio jurdico
que se encuentra sujeto a una condicin suspensiva no producir sus efectos de
manera definitiva.
Ello ocurrir recin cuando el acontecimiento futuro e incierto acontezca, tal
como se pone de manifiesto en el art. 545, y lo examina el codificador en la
nota al art. 4014, poniendo el ejemplo del mandatario que vende un inmueble
propiedad de su mandante, sujeto a que este ltimo ratifique la operacin.
En cuyo caso, aunque le hubiere otorgado la posesin al adquirente, luego de
suscripto el contrato, el tiempo de la usucapin no comienza a correr sino desde
el da de la ratificacin del dueo del inmueble.
La solucin deviene de la doctrina francesa (12), y se explica porque en la
situacin incierta en que se encuentra el adquirente, no puede creer que est
poseyendo animus domini, pues est obligado a restituir el bien cuando la
condicin no se cumpla, razn por la cual no puede invocar el justo ttulo.
b) Ttulo bajo condicin resolutoria
En cuanto a la condicin resolutoria, el art. 4014 contina diciendo: "El ttulo
sometido a una condicin resolutiva, es til desde su origen para la
prescripcin".
Del texto se desprenden dos circunstancias:
Si la condicin resolutoria se cumple, la consecuencia ser que quedar sin
efecto y en forma retroactiva, el negocio jurdico en cuestin.
En cambio, si la condicin resolutoria no se ha cumplido, el punto de partida
para la prescripcin adquisitiva, ser el de la fecha en que se celebr el
negocio jurdico.
VII. TRADICIN TRASLATIVA DE DOMINIO DE INMUEBLES
a) Nocin de la tradicin
Liminarmente, cuadra preguntarnos qu es la tradicin? Traditio, deriva del
latn tradere y desde el punto de vista etimolgico, significa entrega de la
cosa de manera pblica.
Esta voz proviene de la poca clsica del Derecho romano, en que la tradicin
constitua el modo de publicidad suficiente para transmitir el dominio
quiritario con una justa causa.
Sin embargo, y como lo veremos seguidamente, la expresin traditio puede tener
diferentes alcances, segn la funcin que desempee.
Se trata de un modo bilateral de adquisicin, con asentimiento expreso o tcito,
tanto de la posesin art. 2351 (con animus domini, si se trata de constituir un
derecho real de dominio) o bien para desmembrarlo si se trata de un derecho real
de usufructo (art. 2820), uso y habitacin (art. 2949) entre otros; como de la
tenencia, arts. 2453 y 2460 (por ej., locacin, etc.).
Si bien se nota la existencia de un paralelismo entre la tradicin y la posesin
genricamente hablando, es indudable que la sola tradicin no configura un acto
jurdico, porque es un modo derivado de adquirir la posesin, que es un hecho
fsico o una situacin de hecho (art. 2351).
Mientras que la tradicin traslativa de dominio es un acto jurdico real,
imprescindible para constituir el derecho real que a la vez subsume a la
tradicin posesoria.
b) Concepto de la tradicin traslativa de dominio
Todo lo aqu tratado slo tiene aplicacin respecto a los derechos reales que se
ejercen mediante la posesin, entre los cuales se encuentra el dominio, que es
el que hemos elegido para la consideracin del tema.
Entendemos a la tradicin traslativa de dominio como: "un acto jurdico (art.
944), que como tal, es realizado voluntariamente, con discernimiento, intencin
y libertad (art. 897) manifestado concretamente por "un hecho exterior" (art.
913) de carcter lcito (art. 898), bilateral (arts. 946 y 2377 Ver
Texto CC.) de naturaleza real, que sin ser considerado un contrato (13) entraa
la transmisin de la cosa, la cual se entiende entregada (arg. art. 574),
nicamente cuando fuere hecha de acuerdo con alguna de las formas autorizadas
por el Cdigo Civil (art. 2378 ) mediando actos materiales al menos de
una de las partes (arts. 2379 y 2380) sin poder extenderse a otros modos no
contemplados legalmente, y siempre y cuando se hallaren cumplidos los requisitos
consiguientes (arts. 2601 , 2602 y 2603 CC.) y el inmueble se
encuentre libre de contradictor, con posesin vacua (arts. 2380 in fine y
2383)".
En la prctica notarial, en algunas ocasiones todava pueden observarse
verdaderos constitutos posesorios ficticios, plasmados en escrituras de
transmisiones dominiales, mediante la insercin de ciertas frmulas, en donde el
transmitente manifiesta "que se desprende de la posesin y del dominio del
inmueble" u otras similares, que denotan la inexistencia de la tradicin
propiamente dicha, ya que no hay una efectiva configuracin del corpus por parte
del adquirente. A menos que el escribano autorizante diera fe de la existencia
de algn acto material -y eso de ordinario no sucede- que se hubiere realizado.
Para descalificar tales clusulas, el codificador ha sido terminante: "La sola
declaracin del tradente de darse por desposedo o de dar al adquirente la
posesin de la cosa, no cumple las formas legales" (art. 2378 parte 2 CC. Ver
Texto ).
Y esta es la posicin correcta, ya que siendo la posesin un hecho y no un
derecho, no puede adquirirse slo nimo. Sin embargo, prestigiosa doctrina (14),
apoyndose en jurisprudencia (a nuestro entender minorista) sostiene que tales
manifestaciones son suficientes "...para acreditar entre las partes el hecho de
la tradicin. Pues constituye la prueba, por confesin del propio interesado del
hecho de la tradicin...", aun cuando esta declaracin no tenga efectos respecto
de terceros, "...pues es res inter alios acta".
Por supuesto que, por va de excepcin, es reconocida la tradicin ficta como
mero sucedneo de la tradicin, en los supuestos de la traditio brevi manu (art.
2387) y en el caso opuesto, del constituto posesorio (art. 2462 incs. 3 y 6).
c) Formas traditivas
Respecto de las cosas inmuebles, entonces, "...Habr tradicin, cuando una de
las partes entregare voluntariamente una cosa, y la otra voluntariamente la
recibiese" (art. 2377 CC. ).
Y se configura cuando se dan los requisitos que prev la normativa especfica
del mismo Cdigo, y a saber:
Art. 2379: "La posesin de los inmuebles slo puede adquirirse por la tradicin
hecha por actos materiales del que entrega la cosa con asentimiento del que la
recibe; o por actos materiales del que la recibe, con asentimiento del que la
entrega".
Dentro de estas formas legales, est aceptado que se materialice la tradicin
por entrega de las llaves consiguientes de acceso al inmueble, lo que acaece
frecuentemente.
Ello en forma directa, o a travs de otra persona (el art. 2379 no exige que los
interesados estn presentes) o en otro lugar distinto del inmueble, y por
intermedio inclusive de los representantes respectivos de ambas partes.
Ello, siempre y cuando el bien se encuentre desocupado y: "...est libre de toda
otra posesin, y sin contradictor que se oponga a que el adquirente la tome"
como reza el art. 2383. Vale decir, que se trate de una posesin vacua, de lo
contrario no se ajustara a aquel principio plasmado en el art. 3270, y conocido
el respectivo adagio, por sus tres primeras palabras "Nemo plus iuris...".
De igual modo proceder la toma de posesin por parte del comprador del inmueble
en subasta judicial, mediando mandato del juez (art. 586 in fine de los
respectivos Cdigos Procesales Civil y Comercial de la Nacin y de la Prov. de
Bs. As.) a travs del mandamiento respectivo, pues con esta actuacin judicial,
se sustituye al propietario originario ejecutado en el juicio.
La doctrina en general, est conteste en que el adverbio "solo" utilizado en el
art. 2379 transcripto ms arriba, no conlleva el significado de que la posesin
nicamente puede adquirirse mediando tradicin, pues es admitida la adquisicin
unilateral de la posesin (arts. 2373 y 2375), sin perjuicio de que: "Puede
tambin hacerse la tradicin de los inmuebles, desistiendo el poseedor de la
posesin que tena, y ejerciendo el adquirente actos posesorios en el inmueble
en presencia de l, y sin oposicin alguna" (art. 2380), es decir, mediando una
tcita aceptacin del tradens, de cualquier acto posesorio (art. 2384 CC. Ver
Texto ) realizado por el accipiens en forma pacfica.
Hay tambin otra forma traditiva, que no ha sido expresamente contemplada por el
codificador, no obstante contenerla su fuente directa, el Esboo de Freitas, en
el art. 3816: "La tradicin de inmuebles se juzgar hecha por actos materiales
de ambas partes...".

d) Momento de la tradicin traslativa de dominio

No siempre ocurre que la tradicin traslativa de dominio opere en forma coetnea con la firma de la escritura
correlativa.
Suele pasar que, cuando se suscribe la escritura dominial, el adquirente ya se encontraba en plena posesin del
inmueble, puesto por el enajenante.
Represe en el supuesto -bastante comn- de que la tradicin posesoria se haya efectuado a travs de la
configuracin de un boleto de compraventa, donde el accipiens gozar de la posesin legtima derivada del art.
2355 ltima parte, para luego perfeccionar la transmisin al realizarse la escritura traslativa del dominio (15).
No empece a esta solucin lo establecido en la ltima parte del art. 2609, en cuanto a que se pierde el dominio de
los inmuebles por la transmisin: "...despus de firmado el instrumento pblico de enajenacin, seguido de la
tradicin", toda vez que igualmente se han cumplimentado los requisitos que hacen al modo y al ttulo suficiente,
aunque se hayan efectivizado en momentos distintos.
Quiere decir entonces que este orden de prelacin establecido cede frente a la realidad cotidiana, porque hay una
modalidad negocial muy difundida, que posibilita que el adquirente sea puesto en plena posesin del inmueble
antes de realizarse la tradicin traslativa del dominio.
Por otra parte, los usos y costumbres (16) en los negocios inmobiliarios as lo dictan, imponindose en
consecuencia la solucin que proponemos para esta situacin no reglada legalmente.
En este orden de ideas, la jurisprudencia tiene decidido que: "A los efectos de la adquisicin del dominio es
indiferente que la tradicin de la cosa se haga antes o despus de firmada la respectiva escritura de transferencia"
(17).
O bien: "la transmisin del dominio exige la escritura pblica y la tradicin. Pero lo que no exige la ley, es que la
tradicin sea previa a la escritura" (18).
Adems, por ser causal, la tradicin en nuestro sistema tendr eficacia en la medida que represente la verdadera
intencin que han tenido las partes al concertar el negocio jurdico.
Por eso, si una persona efecta la tradicin posesoria anticipadamente -como
hemos visto- porque entiende que est vendiendo el inmueble, mientras que la
otra la acepta a ttulo gratuito, porque cree que es una donacin, no se
producir transferencia alguna dominial, porque tal tradicin no podr surtir
los efectos de trasladar el dominio en cabeza del accipiens, ya que no hace
abstraccin de la causa que le dio origen.
e) Finalidad de la tradicin traslativa de dominio
Para la tradicin en consideracin, solamente tenemos en cuenta, su finalidad,
consistente en atribuir la propiedad respecto de un inmueble a una persona
determinada, aunque resulte un modo comn de adquisicin dominial, tanto para
las cosas inmuebles, como para las cosas muebles (art. 2609 CC. ) en
donde siempre se produce una mutacin de la relacin real, entre las personas
intervinientes, porque siempre est una parte que la pierde, mientras la otra la
adquiere.
Por eso, conforma un modo adquisitivo derivado del mismo derecho subjetivo y
nunca originario.
Como venimos sosteniendo, con excepcin del derecho real de hipoteca (3108), del
censo consignativo no mayor de cinco aos (art. 2614), y de algunas servidumbres
de trnsito (3068) o de sacar aguas (3104), del plexo normativo del Cdigo de
Vlez Sarsfield, se desprende que para la adquisicin derivada de los derechos
reales sobre inmuebles, mediante actos entre vivos, ha menester la concurrencia
del ttulo suficiente (causa mediata) y de la tradicin (causa inmediata),
configurando esta ltima el modo suficiente de publicidad.
Inclusive, se aplica esta conclusin, para los casos en que se cumpla la
condicin resolutoria, en que "...el vendedor no volver a adquirir el dominio
de la cosa sino cuando el comprador le haga tradicin de ella" (art. 1371 inc. 2
CC. ).
En el sentido que llevamos expuesto, en forma rotunda, el art. 577 CC.
, sentencia: "Antes de la tradicin de la cosa el acreedor no adquiere sobre
ella ningn derecho real".
Esta norma subordinante, que ha plasmado este principio rector tan importante,
es concordante, en especial, con lo establecido por los arts. 2609 y
3265 CC.
f) Importancia de la tradicin traslativa de dominio
La tradicin encarna una exigencia sustancial para transmitir o constituir el
derecho real de dominio, o el condominio en relacin a la cuota parte indivisa,
o en el sistema de propiedad horizontal (ley 13512) la unidad funcional que lo
integra, o en el usufructo, uso o habitacin.
Este modo, que debe ser entendido en funcin de la publicidad que representa,
aunque desdibujada en la actualidad por la complejidad de la vida en sociedad y
que el codificador denomin "el hecho de enajenacin" reviste suma importancia,
porque no habr derecho real hasta tanto no se haya cumplido con la tradicin,
por resultar un requisito sine qua non.
Esto significa que la tradicin desempea una funcin netamente constitutiva del
derecho real.
Siendo necesaria tambin la tradicin restitutiva del dominio a fin de que el
antiguo propietario vuelva a serlo, en los casos de cumplimiento de un plazo o
condicin resolutoria (arts. 1371 y 555 CC.) (19), sin
perjuicio de las acciones personales reipersecutorias que la ley le concede
(20).
Debe repararse, que todo el trfico jurdico inmobiliario se basa en el
cumplimiento de la tradicin, para que el derecho real de dominio quede
constituido, independientemente de la inscripcin registral del ttulo, no
obstante las sucesivas reformas que tuvo nuestro Cdigo Civil.
Para destacar la importancia de la tradicin, nos remitimos a los fundamentos
filosficos dados por Vlez en la nota al art. 577.
g) Requisitos de la tradicin traslativa de dominio
Consiguientemente, es factible sintetizar que esta tradicin slo producir el
efecto de trasladar el dominio del inmueble, a favor del accipiens, siempre que
se haya producido la entrega o recepcin efectiva de la cosa, por aplicacin de
todo lo normado sobre la tradicin traslativa de la posesin (arts. 2376 a 2381,
2383 a 2386, 2388 a 2391), y cuando se encuentren reunidos los siguientes
requisitos:
Primero: quien efecta la tradicin, debe necesariamente ser propietario del
inmueble (art. 2601 parte 1 y art. 2603).
Rige en consecuencia el principio del nemo plus iuris... (art. 3270), aunque con
la excepcin consagrada en el art. 1051 C., por va de la reforma de la ley
17711 , que admite la posibilidad de adquirir el inmueble a non
domino.
Segundo: quien realiza la tradicin debe tener capacidad de enajenar, mientras
que quien recibe la cosa debe tener capacidad para adquirir (art. 2601 parte 2)
pudiendo el acto ser pasible de nulidad, en su caso (arts. 734 a 739, 1037, 2392
y 2399).
Justamente, aqu rige el principio general de la capacidad civil, no dndose la
discusin habida en la capacidad requerida para la adquisicin de la posesin
del art. 2392.
Tercero: la tradicin tiene que haber sido hecha por ttulo suficiente (art.
2602).
Si el ttulo detenta alguna mcula que afecte su solemnidad, o la tradicin
contiene un defecto formal, la entrega slo surtir el efecto de la tradicin
posesoria, mas no podr trasladar el dominio en cabeza del adquirente, ya que
supone -como hemos dicho- un acto voluntario inequvoco de querer transferir la
propiedad del inmueble.
h) Crtica a la tradicin traslativa de dominio
Este modo constitutivo de adquirir un derecho real, de la manera que est
estructurado en nuestro Cdigo Civil, ha sido bastante criticado.
Desde el punto de vista de la publicidad, que representaba el acto de entrega
material de la cosa, en sus orgenes era sumamente til la tradicin, porque
tena la ventaja de servir de medio de informacin para esa reducida poblacin,
del cambio que se producira respecto de una titularidad dominial del lugar.
En Roma, por ejemplo, la presencia de testigos calificados, y la realizacin de
ciertas ceremonias que le daban a la traditio un carcter solemne contribuan a
resaltar la importancia y eficacia de la consumacin del acto.
Empero, es indudable que este procedimiento para la compleja sociedad actual no
resulta suficiente, y se encuentra en franca declinacin, si tenemos en cuenta
los pretendidos fines de querer anoticiar a los terceros de la realizacin del
acto transmisivo.
Inclusive, modernamente no representa una verdadera publicidad del acto en s,
toda vez que no siempre la tradicin se exterioriza debidamente, permaneciendo
muchas veces en la oscuridad.
Ya hemos sealado, adems, que la entrega de la cosa puede obedecer a diversas
motivaciones, teniendo un carcter equvoco en cuanto a su finalidad u objeto de
traspaso en favor del accipiens.
De ah que, en las ltimas legislaciones, la hayan suprimido (21) reemplazndola
por la inscripcin registral del ttulo de transmisin (22).
En antiguos proyectos de reformas al Cdigo Civil, ya se propona sustituir lisa
y llanamente la tradicin, por la inscripcin registral (23).
i) La tradicin traslativa de dominio y su vinculacin registral en los sistemas
ms importantes
1.- Nuestro sistema
Es dable destacar que todo lo regulado en el Cdigo de Vlez respecto de la
tradicin traslativa de dominio ha perdurado inclume, no obstante las sucesivas
modificaciones y reformas habidas, algunas de notable envergadura, como la de la
ley 17711/68 , la ley nacional registral 17801/68 , y aunque
parcializada, pero no por ello menos importante, la reforma de la ley 24441/95
.
Por ello, y an cuando se encuentre pendiente la inscripcin en el Registro de
la Propiedad Inmueble respectivo del ttulo de que da cuenta el art. 2505 (24),
teniendo en cuenta al mismo tiempo, lo previsto en el art. 20 ley 17801 Ver
Texto (25), existir derecho real de dominio en cabeza del adquirente, que ha
cumplido con los dos requisitos ya desarrollados y que hacen a la forma y al
modo consiguiente.
Ello porque todo lo relacionado con la inscripcin registral inmobiliaria, tiene
que ver con el rgimen de publicidad, y con la temtica de la oponibilidad del
derecho real (art. 2 ley 17801 ), mas no con la existencia del mismo.
En este sentido, insistimos que nuestro sistema es de neto raigambre romano,
existiendo otras dos grandes cabezas de sistemas conocidos en la legislacin
comparada, como son el francs y el germano.
Asimismo, nuestro Derecho Civil registral inmobiliario, por ser causal,
declarativo y no constitutivo, ni convalidante, es notoriamente opuesto al
germano.
La tradicin, para nosotros, reconoce la existencia de un ttulo suficiente,
anterior o simultneo, conforme ya lo hemos explicado.
Contrariamente a lo resuelto en el BGB, Cdigo Civil alemn, y en aquellos
pases que han seguido esa legislacin, en el nuestro, la declaracin de nulidad
del ttulo suficiente acarrear la invalidez de las sucesivas transmisiones
(26).
Vale decir, si en la cadena transmisiva (A) le vende a (B) un inmueble por un
ttulo nulo y este ltimo resulta condenado a restituirlo (art. 1052) se abre la
posibilidad de que (A) ejerza la accin real reivindicatoria (art. 2778) contra
los terceros que lo hubieren adquirido, suponiendo que (B) haya a su vez vendido
el mismo inmueble a (C), (27) y aunque ste haya inscripto su ttulo en el
Registro de la Propiedad Inmueble, salvo que entre a jugar el amparo del art.
1051, parte 2, para el tercero subadquirente a ttulo oneroso y de buena fe.
En el sistema germano esto no podra ocurrir, como lo veremos ms adelante.
En prieta sntesis, pasamos a examinarlos, en tanto y en cuanto sirvan de
comparacin con lo organizado por nuestro Derecho Civil.
2.- Sistema francs
En este tema el codificador se apart deliberadamente de la legislacin
francesa, por las fundadas y agudas crticas -siguiendo a Freitas- formuladas en
la extensa nota al art. 577, y proseguidas en la nota al art 3198, cuando
analiza el rgimen de publicidad en materia hipotecaria.
Es sabido que desde la poca medieval, el dominio se encontraba dividido en dos
derechos distintos.
El dominio til (considerado inferior) que tenan los siervos (labriegos,
pastores, etc.) y los vasallos (brazo armado del seor) que pertenecan a la
gleba, siendo un derecho otorgado en sus orgenes temporalmente, para revestir
luego el carcter de perpetuo, sobre las tierras que deban trabajar, y recoger
los frutos, abonando al seor un canon en especie o en dinero, para obtener a
cambio su proteccin.
Mientras que el seor feudal (duque, conde, barn, etc.) conservaba el dominio
directo o eminente, de tales bienes, combinando un derecho de propiedad y
soberana al mismo tiempo, que ejerca exigiendo su intervencin para cualquier
mutacin inmobiliaria, amn de las restricciones que impona sobre las tierras
correspondientes a su seoro. Esta intromisin del seor feudal fue cayendo en
desuso con el correr del tiempo, hasta el advenimiento de la Revolucin Francesa
en 1789, que liber a todos los fundos de sus restricciones, cargas y gravmenes
impuestos, trocando el dominio til en un verdadero derecho de propiedad
absoluto, en favor de cierto, de aquellos siervos y vasallos de otrora.
Hasta entonces, y como reemplazo de esa investidura del seor feudal en
decadencia, volvi a tomar vigencia la tradicin del Derecho romano.
Sin embargo, se iba extendiendo en toda Francia, la costumbre de sustituir dicha
tradicin por una sencilla manifestacin efectuada por una de las partes en los
contratos, mediante la cual se daba por desprendida de la posesin, que la otra
adquira.
Tales clusulas, llamadas de dessaisini saisine, (desposesin-posesin) fueron
expresamente prohibidas en nuestro Cdigo Civil (28).
La presencia de estos constitutos posesorios ficticios, fueron sobreentendidos,
de manera tal que las partes ni siquiera tuvieron necesidad de continuar
insertndolos en los contratos.
Bastaba en consecuencia, para que se produjera la transmisin dominial, el solo
consenso de los intervinientes.
El Cdigo Napolen de 1804, incurriendo en un evidente retroceso en esta
temtica, recogi y plasm en su art. 1138 ese antiguo uso notarial de soslayar
la tradicin, como una suerte de interpretacin de la voluntad de las partes,
consagrando en su parte 1 que: "la obligacin de entregar la cosa se
perfecciona por el solo consentimiento de las partes contratantes".
En buen romance, el vocablo perfecciona, determina que, sellado el acuerdo de
voluntades, se produce automticamente y en forma inmediata el desplazamiento
del dominio.
Agregando luego "Ella hace al acreedor propietario y coloca la cosa a su riesgo
desde el instante en que haya debido ser entregada, aunque no se haya hecho la
tradicin..." (29).
A su vez, y por imperio del art. 711 "la propiedad de los bienes se adquiere y
se transmite... por efecto de las obligaciones".
Del plexo normativo del mismo Cdigo Civil francs, surgen otros preceptos
concordantes y ratificatorios del funcionamiento de este instituto, como es el
caso de la compraventa, -para efectuar apenas una cita legal- cuyo art. 1583
dice: "Se perfecciona entre las partes, y la propiedad se adquiere por el
comprador, desde el instante en que hay acuerdo sobre la cosa y el precio,
aunque la cosa no haya sido entregada ni pagado el precio".
Baste decir, en sntesis, que este sistema consiste en admitir, que al vender,
ya se est enajenando la cosa.
Sin embargo, al parecer, el principio de que, basta la mera convencin para
investir al adquirente de la condicin de dueo, sin necesidad de que se haya
efectuado la tradicin de la cosa, no sera absoluto (30).
De todos modos, y ante la necesidad de transcribir los actos entre vivos y a
ttulo oneroso, traslativos o constitutivos, de derechos reales sobre cosas
inmuebles, se efectuaron sucesivas modificaciones a partir de 1855, exigiendo
sus correspondientes inscripciones, sobre todo, luego de la segunda guerra
mundial, y con la ley de 1955, su reglamentacin, y posteriores decretos de 1959
y 1960, que al regular el rgimen de la publicidad registral para su
oponibilidad a ciertos terceros, han dejado atrs los riesgos de la transmisin
por el solo consenso, pero sin que se los haya superado totalmente (31).
Desde luego que en este sistema pierde vigencia la separacin ya estudiada, del
ttulo y del modo, pues para adquirir la propiedad solamente hace falta el
consentimiento de las partes.
3.- Sistema germano
La legislacin actual alemana, se origin en el Derecho medieval teutnico, que
derivaba del primitivo sistema germnico, que en materia inmobiliaria, exiga la
intervencin de la comunidad para posibilitar sus transmisiones.
Las formalidades observadas para poder adquirir una propiedad, fueron
evolucionando desde los rituales ms vernculos, pasando por las investiduras o
acuerdos de transmisin (siglo XII) que se registraban en libros especiales,
hasta llegar modernamente a un verdadero Derecho inmobiliario, que conforma una
rama del Derecho Civil.
Actualmente, la transmisin del dominio sobre inmuebles se realiza en los
Registros, que tienen el carcter de reales, con un neto efecto constitutivo del
derecho real, siendo un modelo nico en el mundo y diferencindose del resto de
las legislaciones, incluyendo al Cdigo Civil suizo, que ha sido su principal
seguidor.
Conforme lo prescripto en el art. 853 BGB (Cdigo Civil alemn) para la
transmisin dominial fundiaria es necesario tener en cuenta los siguientes tres
pasos: a) el negocio jurdico causal; b) el acuerdo entre las partes o convenio;
c) su posterior inscripcin registral.
a) El negocio causal, que origina la transmisin de un inmueble, por ser una
compraventa o donacin por ejemplo, debe estar debidamente instrumentado y
pasado ante notario o juez en su caso, pudiendo realizarse por separado, o bien
conjuntamente con el acuerdo o convenio.
A su vez este ltimo y la consecuente inscripcin registral debern coincidir en
su finalidad, para que tenga efecto la adquisicin del derecho real, aunque
ambos puedan hacerse en diferentes momentos.
b) El acuerdo o convenio (auflassung) -previo a la inscripcin-, requiere el
consentimiento expresado por las dos partes contratantes, aunque no requiere
formalidad alguna si es efectuado a posteriori del negocio causal (32).
c) El derecho real recin se adquiere, una vez inscripto ese acuerdo o convenio
en el Registro, y convalida cualquier defecto que haya tenido este ltimo, y su
negocio causal; por eso decamos que tena efecto constitutivo.
Las principales consecuencias jurdicas que se derivan de dicha inscripcin son:
a) cuando una persona tiene inscripto a su nombre un derecho en el Registro,
tiene a su favor la presuncin de que dicho derecho le corresponde; b) tal
inscripcin refleja el estado real del inmueble, sus dimensiones, linderos,
etc., aunque esta presuncin puede ser combatida y dejada sin efecto, mediante
prueba que demuestre lo contrario, y c) cuando figura anotada una cancelacin,
se presume la inexistencia de ese derecho. Esto se conoce como principio de
exactitud del Registro.
Adems existe el principio de la fe pblica registral, que consiste en reputar
verdaderas las inscripciones realizadas, para quien de buena fe ha adquirido a
ttulo oneroso o gratuito, un derecho real sobre un inmueble, confiando en las
constancias y exactitud del Registro, aunque hubiere falsedad en la inscripcin
o algn vicio de la voluntad en el negocio causal.
A) El sistema germano y el acto abstracto de enajenacin
En el sistema germano, cuando se habla de que se hace abstraccin de la causa,
es porque se prescinde de ella, y no porque se pueda inferir que el negocio
jurdico carezca de causa.
Hay entonces una total desvinculacin del acuerdo o convenio, y su consecuente
inscripcin en el Registro, con el negocio en s, que configura la causa que ha
dado origen a la transmisin inmobiliaria.
El acto por el cual las partes manifiestan su voluntad de transmitir el dominio
del inmueble (acuerdo o convenio), es abstracto, porque hay una total
prescindencia del negocio jurdico causal que le sirve de antecedente.
Por ello, aunque se declarara invlido el negocio jurdico causal sustentado en
una compraventa por ejemplo, no afectar en absoluto la transmisin dominial,
operada a travs del acuerdo o convenio jurdico real descripto.
Tampoco, desde luego, se podr promover una accin real reivindicatoria,
respecto del inmueble, aunque exista -como se dijo- un vicio en el negocio
jurdico causal.
En este supuesto, la inscripcin registral ampara al adquirente, brindndole
proteccin respecto de cualquier accin que se intente en su contra, incluyendo
la reipersecutoria o cualquier otra petitoria.
VIII. CONCLUSIN
Con el ttulo suficiente (arts. 2601 a 2603) la escritura pblica (art. 1184
inc. 1 y 2609) y la tradicin traslativa de dominio cumplida (arts. 577, 3265 y
concs.), podemos sostener la existencia del derecho real de propiedad (art.
2506) sobre un inmueble, el cual es oponible erga omnes.
Y todo ello, independientemente de la inscripcin del ttulo (art. 2505) en el
Registro de la Propiedad del lugar de que se trate (33) y sin necesidad de que
se encuentre abonado el precio de la cosa adquirida, salvo la excepcin de venta
al contado que estipula el art. 3923. Ese derecho real, as constituido, es
oponible a toda la sociedad (34), desde que por definicin es la relacin
directa e inmediata que tiene el sujeto con la cosa, a diferencia -entre otras
muchas- de los derechos personales en que la vinculacin es entre partes, porque
la inscripcin registral inmobiliaria, es declarativa y no constitutiva (35) del
derecho (art. 3135 CC. y arts. 2 y 20 ley 17801, y
no convalidante (art. 4 ley 17801 ).
NOTAS:
(1) Vese Yadarola, Mauricio L., "Ttulos de Crdito", Bs. As., 1961, ps. 49 y
50.
(2) Conf. Alterini, Jorge H. en "Cdigo Civil anotado"; de Llambas, Jorge J.,
t. IV-A, "Derechos Reales", Bs. As., 1981, Abeledo-Perrot, com. al art. 2603,
ps. 393 y 394.
(3) As lo ensea Salvat, Raymundo M., "Tratado de Derecho Civil argentino,
Derechos Reales", 5 ed., anotado por Manuel J. Argaaraz, t. 11, Bs. As., 1962,
p. 207, n. 898.
(4) Sobre estos aspectos, puede verse nuestro trabajo: "Medianera: adquisicin
por compraventa o enajenacin forzosa", en JA 1982-I-757 a 771.
(5) Valdes, Horacio y Orchansky, Benito, "Lecciones de Derechos Reales", Bs.
As., 1969, p. 304.
(6) Lafaille, Hctor, "Derecho Civil, Tratado de los Derechos Reales", t. III,
vol. 1, Bs. As., 1943, p. 602, n. 792.
(7) "La posesin puede ser de buena o de mala fe. La posesin es de buena fe,
cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su
legitimidad".
(8) La parte 2 de la nota del art. 4006 aclara: "Decimos sin duda alguna. Voet
ensea que no debe ser considerado en estado de buena fe, el que duda si su
autor era o no seor de la cosa, y tena o no el derecho de enajenarla, porque
la duda es un trmino medio entre la buena y la mala fe".
(9) Allende, Guillermo L., "La accin reivindicatoria del art. 2792 CC. Ver
Texto (no es tal sino publiciana)", LL 1979-C-1086 vta.
(10) Gatti, Edmundo, "Teora General de los Derechos Reales", Bs. As., 1975, ps.
143, 174.
(11) Molinario, Alberto D., "De las relaciones reales", Bs. As., 1981, ps. 199,
200.
(12) Fundamentalmente, de los autores Aubry et Rau, Cours de Droit Civil
Franais, t. 2, 5 ed., Pars, 1897, parg. 218, p. 546, nota 12.
(13) Segovia, Lisandro, "El Cdigo Civil de la Repblica Argentina", en el com.
al cap. IV de la Tradicin traslativa de dominio, Bs. As., 1881, p. 108, n. 151,
ensea que "nunca se le podra calificar de convencin como lo hacen Savigny,
Freitas y Maynz, pues no puede llamarse convencin al cumplimiento de la
convencin misma o a su consecuencia".
(14) Borda, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales", t. I, Bs.
As., 1975, p. 90, n. 94.
(15) Conf. Mariani de Vidal, Marina, "Curso de Derechos Reales", vol. 1, Bs.
As., 1974, p. 262: "Es claro que si antes de dicho perfeccionamiento se efecta
la tradicin, se podr haber transferido la posesin, pero recin se tendr por
consumada la transmisin del dominio al cumplirse los requisitos exigidos para
la perfeccin del ttulo".
(16) art. 17 CC. : "Los usos y costumbres no pueden crear derechos
sino cuando las leyes se refieren a ellos o en situaciones no regladas
legalmente".
(17) C. Nac. Civ., sala F, 11/8/94, "Reich, Francisco v. Mortola de Bianchi,
Catalina T. y otra", LL 117-521.
(18) C. Nac. Civ., sala A, 6/11/94, "Demarco Pereyra, Jorge E. v. Mariotti,
Mateo, Leonor y otras", ED 9-145; y tambin puede servir como antecedente, el
antiguo plenario del fuero civil del 24/12/40 in re, "Administracin autnoma de
propiedades municipales v. Blanco, Mercedes P. de", en JA 73-31 y LL 21-247.
(19) Para ampliar el tema, puede verse a Highton, Elena I., "Dominio y
Usucapin", Bs. As., 1983, p. 269, n. 241.
(20) "Pero tienen efecto real en las donaciones (reversin, incumplimiento de
cargas, supernacencia de hijos) de manera que, acontecido el hecho que ha dado
motivo a la reversin (premorencia del donatario) o declarada judicialmente la
revocacin por incumplimiento de las cargas, o nacido un hijo al donante, este
ltimo, en los tres supuestos sealados, recupera la propiedad, aunque la
posesin de la cosa se encuentre en otras manos, en cuyo caso podr recobrar el
inmueble mediante accin real de aqul en cuyo poder se halle", Adrogu, Manuel
I., "El Derecho de Propiedad en la actualidad", Bs. As., 1991, p. 96.
(21) As el Cdigo Civil paraguayo, dispone en su art. 1968, que: "La propiedad
de bienes inmuebles se transmite por contrato".
(22) Art. 1932 del CC. paraguayo.
(23) Bibiloni, Juan A., "Anteproyecto de Reformas al Cdigo Civil argentino", t.
VII, Bs. As., 1930, p. 123.
Posteriormente, el proyecto de 1936, que en lneas generales sigue a Bibiloni, y
el Anteproyecto de 1954, donde la inscripcin del contrato en el Registro de la
Propiedad sustituye a la tradicin.
Entre los primeros proyectos, ms antiguos, no podemos dejar de nombrar al de
Eleodoro Lobos, del ao 1899, que sugera agregar un artculo al Cdigo Civil,
con el nmero 4052, expresando en lo pertinente "...slo se juzgar hecha esa
tradicin por la inscripcin en el Registro de la Propiedad de los respectivos
instrumentos pblicos".
(24) Art. 2505: "La adquisicin o transmisin de derechos reales sobre
inmuebles, solamente se juzgar perfeccionada mediante la inscripcin de los
respectivos ttulos en los registros inmobiliarios de la jurisdiccin que
corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no sern oponibles a terceros
mientras no estn registradas".
(25) El art. 20 ley 17801 dice: "Las partes, sus herederos y los que
han intervenido en la formalizacin de un documento, como el funcionario
autorizante y los testigos en su caso, no podrn prevalerse de la falta de
inscripcin, y respecto de ellos el derecho documentado se considerar
registrado...".
(26) Al respecto el art. 3277 CC. establece: "La violencia, el error,
el dolo y las irregularidades de que adolezca el ttulo del que transmite un
derecho, pueden igualmente ser invocadas contra el sucesor".
(27) Ya el maestro Llerena, Baldomero, "Com. al art. 2777", p. 31, revelaba que
todo el que adquiere un inmueble que no es propio del que lo enajena est sujeto
a la accin de reivindicacin".
(28) El art. 2378 dispone que: "La tradicin se juzgar hecha, cuando se hiciere
segn alguna de las formas autorizadas por este Cdigo. La sola declaracin del
tradente de darse por desposedo, o de dar al adquirente la posesin de la cosa,
no suple las formas legales".
(29) Dicho art. 1138 del CC. francs, termina diciendo: "...a menos
que el deudor est en mora en entregarla; en cuyo caso el riesgo de la cosa
sigue a cargo de este ltimo".
(30) Ello no obstante, para Josserand, Luis, "Derecho Civil" , t. 1, vol. III,
Bs. As., Bosch Editores, 1950, p. 324, n. 1775, "la tradicin, llena tambin su
funcin traslativa en las dos categoras de hiptesis siguientes: 1) El contrato
que tiende a una transferencia de propiedad, recae, no sobre un cuerpo cierto,
sino sobre cosas determinadas solamente in genere; tantos hectolitros de trigo,
tantas hectreas de tierra en tal regin. Entonces, el contrato no basta, por s
mismo, para desplazar la propiedad; tambin se precisa que los bienes vendidos
sean individualizados, que sean puestos en estado de cuerpos ciertos; y ese
resultado se obtiene ordinariamente gracias a la tradicin..., 2) nuestra
jurisprudencia admite la validez de las donaciones que se efectan de mano en
mano, sin otra formalidad. En tal caso, la tradicin realiza la transferencia de
propiedad, y no la convencin...".
(31) Seala Musto, Nstor J., "Derechos Reales", t. IV, Sta. Fe, 1993, ps.
220/221, que: "el sistema francs no es el instrumento ms idneo para la
preservacin de la seguridad dinmica o del trfico... sigue apegado a sus
principios originarios, ya que basta el solo consentimiento para transmitir o
constituir el derecho real. Ni la tradicin, ni la inscripcin ni la
transcripcin son requisitos para la validez de dicha transmisin. En efecto. Si
bien la reforma refuerza la funcin del registrador sta queda igualmente
limitada al aspecto formal, sin valoracin de la capacidad de las partes ni del
negocio jurdico ni de la idoneidad del documento que lo instrumenta".
(32) Wolff, Martn, "Derecho de cosas" , t. 3, vol. 1, Barcelona, 1936, ps.
207/208, n. IV.
(33) Coincidentemente, Adrogu, Manuel I., en "Temas de Derechos Reales", p. 295
de Adrogu, M. I., Gutirrez Zaldvar, A., rraga Penido, M. O. y Amuy, J. C.,
Bs. As., 1986, edic. Plus Ultra, ya destacaba con agudeza que "...nuestra ley
opt por la inscripcin declarativa, por la cual los derechos reales
inmobiliarios nacen fuera del Registro, y como tales proyectan sus efectos
propios, claro que con la limitacin de quienes constituyen el objeto de nuestro
estudio: los terceros registrales... Sentado ello, y por cuanto tenemos dicho,
es dable que en nuestro Derecho Positivo un derecho real sobre inmuebles nazca,
perdure y se extinga, sin haber tenido jams acceso al Registro de la Propiedad.
Inclusive la hipoteca. Claro est que tanto sta como los dems derechos reales
sobre inmuebles que carezcan de la pertinente inscripcin, gozan de una
existencia limitada y precaria. Lo primero: pues su prioridad ser postergada
por el acceso de un derecho real (o cautelar) sobre el mismo inmueble que le sea
compatible; lo segundo: pues se extinguir, en caso de enajenacin de un derecho
real sobre el mismo inmueble que siendo incompatible se haya inscripto. De todo
ello se colige que en nuestro Derecho, pueden existir derechos reales sobre
inmuebles inscriptos o sin inscribir, proyectando ambos sus efectos propios".
(34) Sin embargo, Bustamante Alsina, Jorge H., en "Derechos Reales: rgimen de
su constitucin en materia de inmuebles. La nueva Ley de Registro de la
Propiedad. Reforma hipotecaria", ED 24-965, destaca "El derecho real se adquiere
o se constituye entre partes por ttulo o sea el acto jurdico traslativo de
propiedad y la tradicin como modo; se integra por la forma o sea la escritura
pblica que requiere el art. 1184, y finalmente se perfecciona con relacin a
terceros mediante la publicidad que da el Registro".
(35) Aclara Molinario, Alberto D., "Curso de Derecho Registral Inmobiliario",
Bs. As., 1971, p. 38, "Por lo que respecta al derecho real de inscripcin
promisoria destinado a garantizar el cumplimiento de una obligacin de hacer
como es la de escriturar, creado por el art. 4 ley 14005 , ha sido
desde su origen exclusivamente derecho real respecto de grado mayor desde el
momento que no existe como derecho real respecto de terceros sino en virtud de
inscripcin (art. 4 ley 14005 ), razn por la cual ninguna
modificacin le ha introducido el rgimen establecido a partir del 1/7/68, pues,
entre partes ha sido y es derecho personal. Tenemos aqu un supuesto de
inscripcin constitutiva en nuestro Derecho Positivo anterior a la resultante de
la propiedad automotor...".
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