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1. INTRODUO
Muito em resumo, as perdas tcnicas so aquelas que ocorrem, na maioria das vezes, no
suprimento de energia eltrica das geradoras para as distribuidoras e so inerentes ao prprio
transporte de energia pelas redes.
Por sua vez, as perdas no-tcnicas ou comerciais, objeto do presente estudo, verificam-se no
fornecimento de energia aos consumidores finais e so causadas normalmente por problemas
relacionados aos medidores de energia, fraude e ao furto de energia (comumente conhecido
como gato).
Neste ltimo, a empresa distribuidora de energia, atravs de sua rede, coloca disposio de
seus clientes a energia que estes desejam consumir em seus cabos de transmisso (fios).
Dessa forma, valendo-se dos mais variados artifcios, os infratores desviam a energia ali
contida para os tambm mais diversos destinos, sejam seus estabelecimentos comerciais,
sejam suas residncias, impedindo que a mercadoria comercializada pela distribuidora circule
e chegue a seu verdadeiro consumidor final.
diante dessa realidade que os Fiscos Estaduais tm lavrado uma srie de autos de infrao
visando cobrana do ICMS sobre as perdas no-tcnicas/comerciais de energia eltrica.
Entretanto, a nosso ver, h razes concretas que impedem a cobrana da exao pretendida
pela Administrao Fazendria, como se analisar a seguir.
Uma das modalidades de perdas comerciais mais recorrentes (e difceis de serem combatidas)
o furto de energia eltrica, que se encontra tipificado pelo art. 155, 3, do Cdigo Penal1, e
consumado quando a energia se encontra ainda nas redes de distribuio e, portanto, no
interior das dependncias da empresa distribuidora, em etapa anterior sada da mesma aos
consumidores regulares.
Nesse contexto, a questo que se coloca saber se, nos casos das perdas experimentadas pela
empresa distribuidora, a mesma fica obrigada a estornar o valor do imposto de que tenha se
creditado por ocasio da entrada da energia eltrica em seu estabelecimento.
Como visto, o furto da energia comercializada pela distribuidora ocorre quando esta ainda se
encontra em suas linhas de transmisso, simplesmente posta disposio de seus efetivos
destinatrios finais. Assim, verificando-se em etapa anterior circulao e venda aos
consumidores, v-se que nessa operao no h a sada eleita pela legislao como
ensejadora da incidncia do ICMS.
2
Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I - da sada de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;
(grifou-se)
3
Art. 34. O sistema tributrio nacional entrar em vigor a partir do primeiro dia do quinto ms seguinte ao da promulgao da
Constituio, mantido, at ento, o da Constituio de 1967, com a redao dada pela Emenda n 1, de 1969, e pelas posteriores.
(...)
9 - At que lei complementar disponha sobre a matria, as empresas distribuidoras de energia eltrica, na condio de
contribuintes ou de substitutos tributrios, sero as responsveis, por ocasio da sada do produto de seus estabelecimentos,
ainda que destinado a outra unidade da Federao, pelo pagamento do imposto sobre operaes relativas circulao de
mercadorias incidente sobre energia eltrica, desde a produo ou importao at a ltima operao, CALCULADO O IMPOSTO
SOBRE O PREO ENTO PRATICADO NA OPERAO FINAL e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal,
conforme o local onde deva ocorrer essa operao. (grifou-se)
ocasio da sada do produto de seus estabelecimentos, pelo pagamento do ICMS, o qual
calculado sobre o PREO ento praticado na operao final.
Levando-se em conta que a energia perdida no vendida pela distribuidora, mas dela
furtada, como se poderia calcular o ICMS sobre o eventual preo? Quem furta nada paga!
Portanto, parece-nos incontestvel que tais perdas, enquanto decorrentes de furto realizado
no interior do estabelecimento jamais podero ser tratadas ou equiparadas ao fato gerador do
ICMS, por inadequao hiptese legal prevista (sada de mercadoria).
Outro ponto que merece destaque diz respeito ao fato de o montante estimado das perdas
comerciais estar embutido na composio do custo tarifrio (custo de produo), justamente
para que a distribuidora de energia possa se recuperar, quando do recebimento do preo final,
de despesas incorridas de modo independente de sua vontade.
(...)
Podemos constatar, assim, que tanto as perdas tcnicas quanto as perdas comercias (no-
tcnicas) encontram-se contempladas na composio dos valores pagos pelos consumidores
em razo do uso dos sistemas de distribuio de energia.
Ressalte-se, tambm, que quando constatada fraude ou erro no consumo de energia (perda
comercial) e a distribuidora adquire o direito de recuperar o montante referente ao consumo
que no havia sido faturado, h incidncia de ICMS no valor que recuperado.
Logo, chancelar a tributao isolada da perda de energia eltrica seria como admitir que,
quando tal perda for recuperada, haver uma dupla incidncia da exao, prtica vedada pelo
ordenamento jurdico ptrio.
Na verdade, a considerao dos valores estimados das perdas na composio das tarifas deve
ser interpretada como uma forma de assegurar o equilbrio econmico financeiro do contrato
de concesso e, por isso, reconhecido como um custo de produo.
A questo foi tratada com preciso pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo por ocasio
do julgamento do recurso de apelao n 0013820-78.2010.8.26.0053, cuja ementa
transcrevemos abaixo:
ICMS - Energia eltrica - Inadmissibilidade da incidncia sobre
perdas comerciais, decorrentes de desvios, furtos (gatos) e
fraudes - Apenas com a tradio da energia comercializada,
com a operao final, consistente na entrega ao consumidor,
que nasce a obrigao tributria - O ICMS deve, assim,
incidir sobre o valor da energia eltrica efetivamente
consumida, sem que a desviada ou furtada possa ser
tributada, mesmo porque a Aneel j inclui na conta de luz o
valor dessas perdas - Ao procedente Recursos no
providos.4 (grifou-se)
A esse respeito, veja-se trecho do preciso voto lanado pelo Exmo. Desembargador Urbano
Ruiz no precedente acima destacado:
Por fim, de suma importncia mencionar que o prprio Estado do Rio de Janeiro, em recente
manifestao apresentada por ocasio do julgamento do recurso voluntrio n 31.919
(processo administrativo n E-34/059089/2004), admitiu expressamente que, a partir da
Resoluo ANEEL n 666/20025, que incluiu as perdas comerciais na tarifa de energia eltrica,
no mais caberia sua tributao isolada pelo ICMS, como podemos verificar pelo trecho
colacionado a seguir:
4
Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Apelao n: 0013820-78.2010.8.26.0053. Dcima Cmara de Direito Pblico.
Desembargador Relator Urbano Ruiz. DJ de 04/07/2011.
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Grande parte da Resoluo ANEEL n 666/2002 foi revogada pela Resoluo ANEEL n 166/2005.
produtos ou mercadorias e sero, por conseqncia,
tributados pelo ICMS atravs do valor agregado nas operaes
seguintes.
4. CONCLUSO
Como vimos ao longo deste estudo, as particularidades que envolvem a energia eltrica
acabam por criar uma srie de incertezas e distores quanto ao seu tratamento como
mercadoria para fins de incidncia do ICMS.
A principal delas diz respeito pretenso dos Fiscos Estaduais de tributar as perdas comerciais
ou no-tcnicas de energia, que so aquelas causadas por problemas relacionados aos
medidores de energia, fraude e ao furto de energia, sendo esta ltima, popularmente
chamada de gato, a mais recorrente e difcil de ser combatida pelas distribuidoras de energia
eltrica.
Entretanto, a nosso ver, tal pretenso no pode ser levada a efeito pela Administrao
Fazendria, seja pela no ocorrncia do fato gerador da obrigao tributria respectiva, nos
termos dos arts. 155, II, da Constituio Federal, c/c 12, I, da Lei Complementar n 87/96, seja
pela incluso do montante referente s perdas no-tcnicas/comerciais de energia no clculo
da tarifa de uso dos sistemas de distribuio (TUSD), conforme disposto no art. 2, V, d, da
Resoluo ANEEL n 166/2005.